DIVISIÓN DEL DERECHO ROMANO La división que hicieron los romanos del derecho es una división de carácter dogmático pues en la práctica y pese a la codificación no llegó a existir una separación de las ramas del derecho en cuerpos normativos como los que existen en nuestros días; por el contrario, las reglas del Derecho Derecho Púlico están me!cladas con las reglas del Derecho Privado, igual ocurre con las reglas triutarias, las del Derecho de "amilias, las del Derecho Penal, la organi!ación del #stado y las funciones de los magistrados$ magistrados$
%i ustedes me preguntan preguntan &Los romanos romanos tuvieron tuvieron Derecho 'onstitucional( 'onstitucional( yo les dir) que no, pero tami)n les dir) que las reglas de la constitución del #stado roman omano o esta estaa an n cont conten enida idas s en las las dive divers rsas as dispo disposi sici cion ones es del del *us civi civile le,, y expresadas en concreto en el Digesto como en las +nstituciones de ustiniano$
-hor -hora a ien ien,, es ast astan ante te acep acepta tado do ente entend nder er que que no se nece necesi sita ta tene tenerr una una constitución para que exista exista el Derecho Derecho 'onstitucional comoocur comoocurre re actualmente actualmente en el caso de inglaterra, inglaterra, pero además además deemos tener tener presente que el Derecho Derecho 'onstitucional no existió durante el imperio romano ya que su creación data de )pocas muy recientes$
.ampoco .ampoco puede afirmarse, afirmarse, sin caer propiamente propiamente en la irresponsailidad irresponsailidad cuando se menciona que entre los romanos existía un Derecho 'onstitucional porque existían
dispositivos
legales
a*o
el
nomre
de
constitución
( CONSTITUTION CONSTITUTIONIS IS ), y es oportuno aclarar que las constituciones imperiales eran leyes, sentencias y respuestas respuestas que emitieron emitieron los emperadores emperadores por constituir esta esta una una func funció ión n que que les les conf confer ería ía la ley ley roman omana, a, de otr otro lado lado la pala palar ra a constitución como se emplea en el sentido moderno, no deriva del nomre latino /CONSTITUTIO” sino de la palara “CONSTITUTION” que en ingl)s se emplea para expresar expresar la idea de estatuto o se emplea para indicar el fundamento de una organi! organi!ació ación, n, y que a difere diferencia ncia de la acepción acepción no es una ley, sino que que es un proyecto de vida, tami)n deemos indicar
1
que las constituciones como lo entendermos en la actualidadno surge de un mandatario sino que surge del puelo al que identificamos
como
poder
constituyente en tanto a las leyes surgen del goernante que representa el poder constituido$
1.
DIVISION POR EL OBJETO:
Los romanos hicieron una división del derecho según el o*eto al que estaan dirigidas sus normas, para esto estalecieron dos grandes grupos0 el Derecho Púlico y el Derecho Privado$
1.1.
EL DERECHO PUBLICO:
-l Derecho Púlico los romanos lo denominaron / JUS PUBLICUM”; en el Digesto de ustiniano 1 Dig0 L2$2$2 3 se recogen las palaras del *urista 4lpiano quien define a esta rama del derecho de la siguiente manera “Es
derech !"#$%c e$ &'e res!ec $ esd 1 l)ase situación 3 de $ re!"#$%c***+
#sta rama del derecho se refería a la organi!ación del puelo romano, estaa constituida por normas que regulaan la organi!ación del #stado romano y las relaciones entre el #stado y los particulares$ #sta rama del Derecho tami)n se ocupa del “ rde-%e re$%.%s, de $s
scerdes, / de $s -.%srds +
5ás adelante encontramos que el Derecho Púlico está dotado de una característica esencial “E$ derech !"#$%c !'ede ser $erd
!r $s cs de $s !r%c'$res+(D%.: L0*12*34) y se le dota de esta inalterailidad porque contiene reglas que son oligatorias para todas las personas$
2
1.2.
EL DERECHO PRIVADO:
#l segundo grupo o rama del derecho es el que los romanos denominaron Derecho Privado (JUS PRIVATUM), del Digesto extraemos que esta rama del derecho es “ *** e$ &'e res!ec $ '%$%dd de $s !r%c'$res,
!'es h/ css
de
'%$%dd
!"#$%c
/ rs
de
'%$%dd
!r%5d* + 1 Dig0 L 2$2$2$2 3
#sta definición marca la oposición entre el #stado y los particulares, pero la delimitación de la esfera de la aplicación de los principios del Derecho Púlico y del Derecho Privado no siempre son autónomas, sino que vamos a encontrar a amas ramas del derecho interrelacionadas con la finalidad de conseguir o*etivos sociales efectivos$
#l Derecho Privado está pues orientado a regular las relaciones de los particulares, sin emargo la sociedad romana no estaa constituida por igual tipo de personas, esto determinó que el derecho reco*a esta realidad social y divide el Derecho Privado en tres grandes partes0 #l Derecho 6atural, el Derecho de 7entes y, el Derecho 'ivil; sore el particular el *urista 4lpiano dice “ E$ derech !r%5d es r%!r%, !'es es6
c-!'es !r $s !rece!s 'r$es, de .ees /, c%5%$es + 1 Dig0 L2$2$2$8 3
1*0*1 EL DERECHO NATURAL:
#l Derecho 6atural reciió el nomre de / JUS NATURALE”, se dice que fue 'icerón quien lo introdu*o en 9oma como una asimilación del pensamiento estoico 1L-P+#:- #LL+, -ngel #; p$ 'it$ Pag$ 2<3 y se define a esta rama del derecho como el con*unto de reglas comunes tanto a los homres como a los animales y está inspirado en el instinto que nos da la naturale!a; dicho en otras palaras, es el con*unto de reglas que impone la ley natural como son la procreación, 3
la educación de los hi*os, el matrimonio, la presa o otín, #tc$
#n el Digesto de ustiniano encontramos que el urista 4lpiano nos da el siguiente concepto “ Es derecho natra! a"e! "e !a natra!e#a ense$% a todos !os an&'a!es es este derecho no es ro&o de! *nero h'ano+ s&no co',n a todos !os an&'a!es de !a t&erra - de! 'ar+ ta'.&*n es co',n a !as a/es0 1e ah2 der&/a !a n&%n de! 'acho - !a he'.ra "e nosotros deno'&na'os 'atr&'on&o3 de ah2 !a rocreac&%n de !os h&4os+ - de ah2 s edcac&%n0 Pes /e'os "e ta'.&*n !os otros an&'a!es+ &nc!so !os sa!/a4es+ arecen tener conoc&'&ento de este derecho ” 1Dig0 L2$2$2$<3
=a*o el imperio se desarrolló esta concepción dándole connotación de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la misma naturale!a del homre, e inmutales porque son conformes con la idea de lo *usto$ 1P#.+., #ugene; TRATADO ELEMENTAL DE
DERECHO ROMANO 7 #dit$ -latros, =s$-s$ 2>??, Pag$ <@3
#l Derecho 6atural representó para los romanos todo aquello que es correcto, todo aquello que es conforme a la ra!ón, al lado me*or de la naturale!a humana, a una elevada moralidad, al sentido común práctico y a la convivencia general, es simple y racional frente a lo artificial y aritrario$ 1P#.+.; Loc$ 'it$3
#l Derecho 6atural expone además una lógica formidale y astante avan!ada para su tiempo$ Por e*emplo, para el Derecho 6atural todos los homres son iguales, no importa su condición civil, social ni económica, a esta afirmación podemos arriar de la lectura del Digesto en el cual leemos “ Pr e$ derech c%5%$ $s
esc$5s s !erss, !er !r e$ derech 'r$, !'es, !r $ &'e
4
res!ec $ derech d'r$, ds $s h-#res s %.'$es + 1 Dig0 LA@,2B,<8 3; encontramos que el fundamento de la igualdad moderna no surge de la ley positiva, sino del Derecho 6atural del tiempo de los romanos$
La definición anteriormente expuesta nos lleva a concluir además que la esclavitud y toda condición servil es una institución contraria a la naturale!a$
1.2.1.
EL DERECHO DE 8ENTES:
#l Derecho de Dentes reciió entre los romanos el nomre de / JUS 5ENTIUM”$ De este derecho nos dice 4lpiano que es “A"e! "e san todos !os e.!os h'anos+ e! ca! ede entenderse 67c&!'ente "e se d&st&ne de! natra! or"e e! natra! es co',n a todos !os an&'a!es - e! de entes ,n&ca'ente a !os ho'.res entre s& + 1Dig0 L2$2$2$C3
7ayo en liro +nstituciones dice que el Derecho de 7entes no es otra cosa que la ra!ón aplicada a todos los puelos y se materiali!aa en los dictámenes del pretor peregrino al regular los conflictos entre los extran*eros que vivían en 9oma 1P#9#79+6+3 o entre los ciudadanos 1'+#%3 y los peregrinos$
#n las +nstituciones de 7ayo tami)n leemos “Todo e.!o re&do or !e-es - cost'.res se /a!e en arte de n derecho "e !e es ro&o - en arte de n derecho "e !e es co',n con e! con4nto de! *nero h'ano0 En e6ecto+ e! derecho "e cada e.!o se ha dado *! '&s'o+ !e es ro&o - se !!a'a derecho c&/&!+ es dec&r+ derecho ro&o de !a c&dad+ '&entras "e e! derecho "e !a ra#%n natra! esta.!ece entre todos !os ho'.res es o.ser/ado
5
de 'anera se'e4ante en todos !os e.!os+ - se !!a'a derecho de entes+ es dec&r derecho "e sa todo e! *nero h'ano0 As2 co'o e! e.!o ro'ano es re&do+ en arte+ or n derecho "e !e es ro&o+ en arte or n derecho co',n a todos !o ho'.res00.” 1 +nst$ +02 3
Por este derecho presenta diversas instituciones *urídicas como son el ordenamiento religioso, la patria potestad, la oediencia a la ley, el recha!o a la in*usticia, el respeto a la vida, la esclavitud, la manumisión, las guerras, los estados, las propiedades, el comercio, las compra venta, las oligaciones, #tc$
1.2.2.
EL DERECHO CIVIL:
#l tercer componente del Derecho Privado es el Derecho 'ivil al que los romanos identificaron como / JUS CIVILE”, pues era exclusivo para el uso de los CIVIS o ciudadanos de 9oma$
#s oportuno seEalar que cuando nos referimos a los ciudadanos no nos referimos a todo el puelo sino solo a los patricios pues la plee hasta mediados de la 9epúlica no tuvo acceso a este derecho y se regían por los pleiscitos$ 'oncretamente esto duró hasta la Ley Fortencia$
%e entiende por Derecho 'ivil al con*unto de leyes que son propias del puelo romano y cuando nos referimos a la ley deemos entender a diversas manifestaciones legislativas como son ley, a los
pleiscitos, a los senadoconsultos, a las constituciones
imperiales, a los edictos y a la respuesta de los prudentes$
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Para los romanos el Derecho 'ivil no se aparta en todo del Derecho 6atural ni del Derecho de 7entes, pero tampoco se conforma totalmente a )l, y las aEadiduras que se produ*eron en el derecho común vienen a ser tami)n Derecho 'ivil$
4lpiano seEala que el Derecho 'ivil es en parte escrito y en parte no escrito ( JUS SCRIPTUM 8 JUS NON SCRIPTUM ) ; para el primero se reservó el derecho declarado por la ley o cualquier fuente autoritaria, en tanto que el *us non scriptum no proviene de una fuente autoritaria sino mas ien de la práctica social y de un derecho ideal consignado en la doctrina, de modo que existe un derecho escrito, concretamente existente frente a un derecho no escrito, eterno e ideal 1 =D#6F#+5#9, #dgar; TEORIA DEL
DERECHO7 #dit$ "ondo de 'ultura #conómica, 5)xico2>>@, Pag$ 2
2.
DIVISION DEL DERECHO POR SU ORI8EN:
Por su origen del Derecho Domano puede dividirse en Derecho 'ivil y Derecho Fonorario$
2.1.
EL DERECHO CIVIL:
5ás que un concepto dogmático dee entenderse como la denominación de un momento histórico del Derecho 9omano; este derecho en realidad involucra a la totalidad del ordenamiento y por el principio de personalidad de las leyes resulta ser un derecho exclusivo de los CIVIS o miemros de la comunidad romana$ .ami)n se le identifica con el nomre de Derecho Iuiritario ( JUS 9UIRITIUM ) por ser exclusivo de los quirites que era otro
de los nomres con que se identificaa a los
ciudadanos de roma, aunque algunos historiadores lo usa para referirse exclusivamente a los descendientes de la triu saina$
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#n el Digesto un importante texto que dice0 “ Es derecho c&/&! e! "e d&'ana de !as !e-es+ !os !e.&sc&tos+ !os senadocons!tos+ !os decretos de !os r2nc&es - !a ator&dad de !os rdentes ” 1 Dig0L2$2$B 3 en realidad se trata del JUS PROPRIUM CIVIUM ROMANORUM+ y para los *uristas medioevales se asocia la idea del Derecho 'ivil a la idea de las normas escritas exclusivas de los ciudadanos de 9oma$
#ste derecho se caracteri!ó inicialmente por su rigide! posteriormente con la introducción del Derecho Fonorario se enriqueció con las instituciones del Pretor Peregrino*
2.2.
EL DERECHO HONORARIO:
-l surgir la naciente 9epúlica romana no existía más que una sola ley escrita, a saerse la ley de Las J++ .alas, sin emargo los supuestos *urídicos contenidos en ellas resultaan insuficientes para resolver los cada ve! más numerosos y variados casos que se presentaan$
Los romanos no conocieron la /separación de poderesK por eso los magistrados a cargo de una *urisdicción estalecían reglas para facilitar el cumplimiento de las leyes, a estas reglas de les denominaa E1ICTOS, y no eran sino declaraciones orales en las que el pretor anunciaa que criterios ia a adoptar para resolver las cuestiones que le presenten$
#ste derecho estuvo enriquecido por la filosofía estoica de los griegos que desarrollaron el Derecho 6atural, así los edictos estaan plenos de reglas equitativas y *ustas llegando a despla!ar al Derecho Iuiritario, además este nuevo
derecho era dinámico en tanto que el Derecho 'ivil era
rígido$
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Los pretores no emitían sentencias, sino que estudiaan los casos y proponían la ley aplicale al áritro o áritros que resolvían el proceso$
#l Derecho Fonorario se divide en dos grupos0 #l Derecho de los #diles (JUS E1ILIUM) integrados por los E1ICTUM E1ILIUM+ y el Derecho Pretorio (JUS PRAETORIUM ) formado por los edictos de los pretores 1PRAETORIS E1ICTUM); estos a su ve! era de dos clases0 Los edictos perpetuos 1E1ICTUM PERPETUM) que se pulicaa al inicio de cada aEo y duraa hasta el aEo siguiente y los E1ICTOS REPENTINOS emitidos para casos imprevistos$
#ste derecho tuvo vigencia durante toda la 9epúlica y el Principado; los edictos fueron aolidos *unto con las magistraturas a*o el goierno de Diocleciano 1'ayo -urelio alerio Diocleciano 8?C G <@A d$'$3 con lo cual se consolida una nueva )poca en la historia del Derecho 9omano a la que conocemos con el nomre de -solutismo 5onárquico$
#l Derecho Fonorario o Derecho Pretorio es el generado por la autoridad de los magistrados; Papiniano seEala que “ Es derecho retor&o e! "e or t&!&dad ,.!&ca &ntrod4eron !os retores con e! ro%s&to de corro.orar+ s!&r o corre&r e! derecho c&/&!0 E! ca! se deno'&na ta'.&*n honorar&o+ ha.&*ndose !!a'ado as2 or e! honor ( o 'a&stratra ) de !os retores + 1 Dig0 L2$2$B 3
#l pretor no camiaa ni suplía la ley existente, pero corregía y suplía sus deficiencias que presentaan las leyes concediendo excepciones para parali!ar la acción civil, o se negaa a otorgar una acción en favor de un litigante
cuando
no se cumplia
determinados
requisitos, iguales
condiciones estalecia para otorgar posesiones provisionales$
#l Derecho 'ivil fue exclusivo de los ciudadanos de 9oma, pero cuando
9
estos tenían prolemas con los no ciudadanos o cuando los no ciudadanos tenía prolemas entre sí tenían que acudir al Pretor Peregrino, de esta manera se enriqueció el Derecho Fonorario llegando a despla!ar al Derecho 'ivil, de modo que en los tiempos de 'icerón este se que*aa de que ya no se enseEara a recitar Las J++ .alas$
Para comprender me*or este momento histórico el profesor -rguello seEala que “ E! da!&s'o de derecho c&/&! - derecho honorar&o t&ene ran &'ortanc&a en !a trans6or'ac&%n de !os &nst&ttos 4r2d&cos
de!
derecho
r&/ado+
-a
"e
a!
ar.&trar
e!
JUS
:ONORIUM so!c&ones acordes con !a AE9UITAS+ 6e e!&'&nando !as rde#as de JUS CIVILE+ er'&t&endo as2 "e e! derecho ro'ano a!can#ara !a cateor2a de s&ste'a 4r2d&co de /a!or n&/ersa! ” 1 -974#LL, Luis 9odolfo; p$ 'it$ Pag$ 283
3.
DIVISION DEL DERECHO POR LA 9UENTE:
Los romanos estalecieron tami)n una diferencia entre derecho escrito y derecho no escrito$ 7ayo define al derecho escrito como el derecho declarado por la ley o por cualquier fuente autoritaria, en tanto que el derecho no escrito es el que resulta de fuentes extra estatales o no autoritarias y seEala que este derecho puede tener su origen en0 hechos, costumres, conductas o actividades de grupos o individuos que no revisten carácter de órgano específico del ordenamiento legal, pro que son aceptadas como una práctica social a trav)s del tiempo$
#n lo que respecta al derecho escrito 7ayo seEala en su ora denominada Las +nstituciones que el derecho escrito está conformado por “!as !e-es+ !os !e.&sc&tos+ !os senado cons!tos+ !as const&tc&ones &'er&a!es+ !os ed&ctos de "&enes t&enen derecho de ro'!ar!os+ !as resestas de !os rdentes
1 +nst0 +,8 3 y hace una clara alusión a la fuente de la norma
legal, que para el criterio romano era considerada ley sin importar el origen o nomenclatura individual del dispositivo legal$
1
'on relación al derecho no escrito encontramos que el Digesto de ustiniano seEala cual es el rol que cumple el derecho no escrito, así como la utilidad que este aporta como fuente del derecho al mencionar que “ La cost'.re constante se!e o.ser/arse co'o derecho - co'o !e- en !o no re/&sto or e! derecho Escr&to” 1Dig$ L2$<$<< 3,pero destaca que el uso del derecho no escrito no puede contradecir a la egla escrita, sino que por el contrario se emplea para suplir los vacios legales$ Paulo menciona autoridad, y que es tan aproado por
que este derecho tiene gran
la colectividad que no fue necesario
ponerlo por escrito, así lo recoge el Digesto de ustiniano$ 1 Dig$ L2$<$
La división del derecho en derecho escrito y derecho no escrito no fue propia del puelo romano, tiene su origen en la filosofía griega que denominó NOMOS EN5RA;OS al derecho escrito, concretamente existente, derecho positivo, frente al NOMOS A5RA;OS o derecho no escrito, eterno, ideal$
4.
DIVISION DEL DERECHO POR SU ALCANCE:
.ami)n hicieron los romanos una distinción entre lo que son las normas generales o reglas generales a las que llamaron IUS COMMUNE, frente al que estaa el IUS SIN5ULARE
o
reglas que deen ser aplicadas para situaciones
puntuales, a esto Paulo lo define como un derecho excepcional “ Es derecho s&n!ar e! "e+ contra e! tenor de !a ra#%n ( de! derecho ) se ha &ntrodc&do+ or !a ator&dad de !os "e !o const&t-en a casa de a!na t&!&dad ” 1 Dig$ L2$<$2H 3
#l derecho singular no dee entenderse como una negación a la RATIO LE5IS del derecho común sino como una excepción legal aplicale específicamente a ciertas relaciones *urídicas, por e*emplo0 #l derecho común consagra la donación,
el
11
derecho singular prohíe la donación entre cónyuges$ #sto se introdu*o para que no se expoliaran recíprocamente con donaciones sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y por la facilidad de hacer tales donaciones 1 Dig$ L$ 8C$2$2 3
tra expresión del derecho singular es aquel que prohíe a los funcionarios provinciales adquirir ienes o contraer matrimonio con una dama de la provincia donde e*erce su función, en tanto que el derecho común permite a las demás personas contraer matrimonio liremente o adquirir ienes en cualquier latitud$
Dentro de esta concepción el IUS SIN5ULARE es una reglamentación de la ley para situaciones específicas en las que se trata de hacer prevalecer el derecho como norma ideal$
1
