Derecho Tributario- Ley Penal Tributario

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTADA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CARRERA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

ASIGNATURA: DERECHO TRIBUTARIO II TRABAJO ENCARGADO: LEY PENAL TRIBUTARIO CATEDRÁTICO: xxxxxxx XXXXX XXXXXX PRESENTADO POR: 1. XXXXXX, XXXXXX XXXX 2. XXXXXXXXXXXXXX 3. XXXXXXXXXX 4. XXXXXXXXXXX SEMESTRE

IX

PUNO

SECCIÓN “C”

PERÚ 2015

Puno, 09 de Julio del 2015.

CURSO: DERECHO TRIBUTARIO II

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTADA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICA CARRERA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

DEDICATORIA

“El presente trabajo está dirigido a todas aquellas personas, quienes nos demuestran el valor de la amistad, en quienes confiamos, y tenemos un cariño y aprecio especial”. El grupo agradece a Dios porque siempre esta en los momentos más difíciles de nuestra vida tales como la felicidad la tristeza.

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AGRADECIMIENTO El presente trabajo va dirigido con una expresión de gratitud y con el testimonio de profunda gratitud y reconocimiento a las siguientes personas: 1. Para mí distinguido maestro; Al XXXXX XXXXX XXXXX, WXX, a quien expreso mi más profundo agradecimiento, por su nobleza y entusiasmo nos incentivó a realizar el presente trabajo dentro de nuestra institución; para así ser mejores en el campo académico y ser los futuros profesionales del mañana. 2. A los docentes de la Facultad de Ciencias Jurídica y Políticas de la Carrera Académica Profesional de Derecho. Ya que ellos me enseñaron valorar los estudios y a superarme cada día, también agradezco a mis padres porque ellos estuvieron en los días más difíciles de mi vida como estudiante. 3. Agradezco Dios por darme la salud que tengo, por tener una cabeza con la que puedo pensar muy bien y además un cuerpo sano y una mente de bien. Estoy seguro que mis metas planteadas darán frutos en el futuro y por ende me debo esforzar cada día para ser mejor en la universidad y en todo lugar sin olvidar el respeto que engrandece a la persona.

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SUMARIO:


DEDICATORIA,

INTRODUCCIÓN,

DELITO

TRIBUTARIO,

LA

LEY

Antecedentes

legislativos,

AGRADECIMIENTO,

TRIBUTARIO, PENAL

DEFINICIÓN

TRIBUTARIA,

Necesidad

de

una

ÍNDICE, DE

DELITO

Aspectos

legales,

norma

especial,

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, TIPO PENAL BASE, CONDUCTA TÍPICA, Tipicidad objetiva, Tipicidad Subjetiva, SUJETOS DEL DELITO, Sujeto activo, Sujeto pasivo, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, Definición de bien jurídico protegido, El bien jurídico protegido en los delitos tributarios, PERJUICIO ECONÓMICO, MODALIDADES, PENA, Privativa de libertad, Días multa, Inhabilitación, REPARACIÓN CIVIL, AGRAVANTES, Definición de

agravante,

Circunstancias

agravantes,

Pena

agravada,

CONSECUENCIAS ACCESORIAS, DELITO CONTABLE, ANTECEDENTES LEGISLATIVOS, TIPO PENAL, SUJETO ACTIVO, El Contador como Sujeto Activo, FUNDAMENTO DEL DELITO, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, PENA, DELITOS INCORPORADOS MEDIANTE EL D. LEG. 1114, PROPORCIÓN

DE

INFORMACIÓN

FALSA,

ALMACÉN

INDEBIDO,

FAVORECIMIENTO DE COMPROBANTES DE PAGO U OTRO ANÁLOGO, ACCIÓN PENAL, DEFINICIÓN DE ACCIÓN PENAL, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD, INVESTIGACIÓN FISCAL, PRESUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, CAUCIÓN, DEFINICIÓN DE CAUCIÓN, DELITO DE CONTRABANDO, MODALIDADES DEL CONTRABANDO, BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, TIPICIDAD OBJETIVA, SUJETOS ACTIVO Y PASIVO, CONCLUSIONES RECOMENDACIONES, REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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ÍNDICE

DEDICATORIA............................................................................................... 1 AGRADECIMIENTO ...................................................................................... 2 ÍNDICE ........................................................................................................... 4 INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 6 I.

DELITO TRIBUTARIO ............................................................................ 7 1.1. DEFINICIÓN DE DELITO TRIBUTARIO ........................................... 7 1.2. LA LEY PENAL TRIBUTARIA ........................................................... 7 1.2.1. Aspectos legales ........................................................................ 7 1.2.2. Antecedentes legislativos ....................................................... 8 1.2.3. Necesidad de una norma especial .......................................... 9

II.

DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA ........................................................... 10 2.1. TIPO PENAL BASE........................................................................ 10 2.2. CONDUCTA TÍPICA ....................................................................... 10 2.2.1. Tipicidad objetiva ................................................................... 11 2.2.2. Tipicidad Subjetiva ................................................................. 12 2.3. SUJETOS DEL DELITO ................................................................. 12 2.3.1. Sujeto activo ........................................................................... 12 2.3.2. Sujeto pasivo .......................................................................... 13 2.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ....................................................... 13 2.4.1. Definición de bien jurídico protegido ................................... 13 2.4.2. El bien jurídico protegido en los delitos tributarios ............ 14 2.5. PERJUICIO ECONÓMICO ............................................................. 14 2.6. MODALIDADES ............................................................................. 15 2.7. PENA .............................................................................................. 15 2.7.1. Privativa de libertad ............................................................... 15 2.7.2. Días multa ............................................................................... 15 2.7.3. Inhabilitación .......................................................................... 16 2.8. REPARACIÓN CIVIL ...................................................................... 17 2.9. AGRAVANTES ............................................................................... 17 2.9.1. Definición de agravante ......................................................... 17 2.9.2. Circunstancias agravantes .................................................... 18 2.9.3. Pena agravada ........................................................................ 18

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2.10. III.


CONSECUENCIAS ACCESORIAS ............................................. 19

DELITO CONTABLE ......................................................................... 20

2.11.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ............................................ 20

2.12.

TIPO PENAL ............................................................................... 21

2.13.

SUJETO ACTIVO ........................................................................ 22

2.13.1.

El Contador como Sujeto Activo ....................................... 22

2.14.

FUNDAMENTO DEL DELITO ..................................................... 24

2.15.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.................................................... 25

2.16.

PENA ........................................................................................... 25

IV.

DELITOS INCORPORADOS MEDIANTE EL D. LEG. 1114 .............. 26

4.1. PROPORCIÓN DE INFORMACIÓN FALSA .................................. 26 4.2. ALMACÉN INDEBIDO.................................................................... 27 4.3. FAVORECIMIENTO DE COMPROBANTES DE PAGO U OTRO ANÁLOGO ............................................................................................... 27 V.

ACCIÓN PENAL ................................................................................... 29 4.1. DEFINICIÓN DE ACCIÓN PENAL ................................................. 29 4.2. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD............................................... 29 4.3. INVESTIGACIÓN FISCAL .............................................................. 32 4.4. PRESUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO ....................... 33

VI.

CAUCIÓN ........................................................................................... 34

5.1. DEFINICIÓN DE CAUCIÓN ............................................................ 34 VII.

DELITO DE CONTRABANDO ........................................................... 37

3.1. DEFINICIÓN ................................................................................... 37 3.2. MODALIDADES DEL CONTRABANDO ........................................ 38 3.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ....................................................... 38 3.4. TIPICIDAD OBJETIVA ................................................................... 40 3.5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO ....................................................... 41 CONCLUSIONES ........................................................................................ 43 RECOMENDACIONES ................................................................................ 44 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................. 45

5



INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene como objeto con respecto a la Ley Penal Tributario y desarrollar los delitos tributarios en el Perú con el fin de dar a conocer las modalidades de delitos tributarios y las sanciones consecuentes, la cual se encuentra establecida por el D. L. N° 813 ley penal tributaria, en una forma de prevención de los problemas que pueda ocasionar en sus vidas la aplicación de leyes penales tributarias establecidas en la actualidad. El primer capítulo trata sobre, el Delito Tributario, a toda acción u omisión en virtud de la cual se viola premeditadamente una norma tributaria, es decir, se actúa con dolo valiéndose de artificios, engaños, u otras formas fraudulentas para obtener un beneficio personal o para terceros. El segundo capítulo hablaremos de la Defraudación Tributaria, El tipo penal es definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. El tercer capítulo señala de los Delitos Contables, Este tipo penal es una constatación de la extensión del bien jurídico, por cuanto el proceso de ingresos y egresos es un bien jurídico dinámico que esta presente desde el momento en que se realizan hechos gravados y por ende no es necesario esperar a que exista un perjuicio económico para sostener que existe el delito de defraudación tributaria El cuarto capítulo cuarto, se tratara de Delitos incorporados, Este nuevos tipo penal se encuentran regulados en el artículo 5° de la Ley Penal Tributaria. En el capítulo quinto hablaremos de la Acción Penal, Es el poder jurídico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal específica. Por ultimo hablaremos de La Caución y de los Delitos de Contrabando.

6



TEMA LEY PENAL TRIBUTARIO I.

DELITO TRIBUTARIO

1.1. DEFINICIÓN DE DELITO TRIBUTARIO Se entiende por delito tributario, a toda acción u omisión en virtud de la cual se viola premeditadamente una norma tributaria, es decir, se actúa con dolo valiéndose de artificios, engaños, ardid u otras formas fraudulentas para obtener un beneficio personal o para terceros Son

también

aquellos

que

fundamentalmente

lesionan

derechos

individuales y sociales de los Ciudadanos. Así por ejemplo, el no pago de los tributos por doble facturación afecta el derecho individual de cada contribuyente, pues debe soportar junto al resto de contribuyentes la carga tributaria generada por los ingresos evadidos; además se origina una competencia desleal ya que los productos y/o servicios del evasor obtienen una clara ventaja indebida. También afecta los derechos sociales de todos los ciudadanos, pues el evasor se apropia de los ingresos que el Estado requiere para cumplir sus funciones en beneficio de la sociedad en su conjunto y como consecuencia, recibirán un servicio público precario.

1.2. LA LEY PENAL TRIBUTARIA 1.2.1.

Aspectos legales Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 813, promulgado el 20 de mayo de 1996, Ley Penal Tributaria publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de marzo de 1996, se derogan los artículos 268º y 269º del Código Penal Peruano, aprobado por el decreto Legislativo Nº 635, referido al delito de defraudación tributaria, con la finalidad de que una Ley Especial sobre Delito Tributaria en su modalidad de Defraudacion Tributaria, se contempla

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atenuantes, los mismos que regulaban el delito Tributario en su modalidad de Defraudación Tributaria.

1.2.2.

Antecedentes legislativos Los delitos tributarios se remontan a la aparición del Código Tributario de 1966, los que luego pasarían a formar parte del Código Penal de 1991, comprendidos en Título XI del Libro Segundo de dicho cuerpo normativo; para posteriormente ser trasladadas a leyes penales especiales apartándose de la codificación penal imperante en aquel entonces. En este ínterin, desde 1966 a 1991, se puede observar un cambio en los criterios de política criminal del Estado para la represión de ciertas conductas no deseadas por la Administración Tributaria. A partir de este momento, se presenta un quiebre en el entendimiento jurídico de las infracciones de carácter tributario: la existencia de un determinado grado de reprochabilidad sería el fundamento para comprender determinada conducta como delito o solo una infracción administrativa1. Desde que entonces, los delitos de defraudación tributaria han sufrido una serie de modificaciones que se puede sintetizar del siguiente modo: -

Modificación del artículo 268 y 269 del Código Penal a través de los artículos 2 y 3, respectivamente, del Decreto Ley N° 25859 del 24 de noviembre de 1992.

-

Modificación del artículo 269 y derogación del artículo 270 del Código Penal a través de los artículos 1 y 2, respectivamente Decreto Ley N° 25485 del 11 de mayo de 1992.

1

Cajina Samamé, Claudio. La defraudación tributaria y las modificaciones a la Ley Penal Tributaria. Revista Actualidad Jurídica, Tomo I pág. 225. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, Agosto de 2012

8


-


Creación de la Ley Penal Tributaria a través del Decreto Legislativo N° 814 de 20 de abril de 1996, derogando los tipos penales tributarios comprendidos en el Código Penal de 1991.

-

Modificación de los artículos 1, 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo N° 814 por la Décimo Primera Disposición Final y Transitoria de la Ley N° 27038, del 28 de diciembre de 1998.

1.2.3.

Necesidad de una norma especial Según la exposición de motivos, la dación de una norma penal especial en materia penal no afecta el sistema jurídico penal, ni procesal penal, por cuanto los principios rectores del derecho penal, así como las garantías contenidas en el derecho procesal penal, son de aplicación obligatoria a todas las normas relacionadas con estas materias. Por consiguiente, las disposiciones de esta norma penal especial no alteran el sistema jurídico penal, ni por ende los derechos y garantías de las personas, contenidas en la Constitución Política del Perú.

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II.


DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

2.1. TIPO PENAL BASE El tipo penal es definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas penales2. En el caso peruano respecto al delito de defraudación tributaria encontramos el artículo 1° el cual prescribe: Artículo 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) díasmulta3.

2.2. CONDUCTA TÍPICA La jurisprudencia sobre la conducta típica ha prescrito: Lo que se protege en el delito de defraudación Tributaria es el proceso de ingresos y egresos del Estado, siendo la conducta típica del sujeto activo el defraudar e incumplir la obligación tributaria de pagar total o parcialmente los tributos que establece

2EGACAL. 3

Balotario de Derecho Penal desarrollado para el examen del CNM. Lima, 2003. Exposición de motivos respecto al artículo 268 del código penal (tipo base): El artículo 1 del proyecto de Decreto Legislativo contiene el tipo base del delito de defraudación tributaria, conservando completamente la conducta descrita en el artículo 268 del Código Penal, por considerarla acertada.

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la Ley Administrativa Tributaria, bajo la modalidad del engaño entendido como toda simulación o disimulación de la realidad capaz de inducir a otro en error4.

2.2.1. Tipicidad objetiva5 Esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la acción que debe realizar el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su función es identificar los aspectos de la imputación al hecho y al resultado. En el delito tributario encontramos las siguientes conductas: a) El artificio, engaño, astucia, u otra forma fraudulenta.- El elemento infaltable en esta figura es el engaño, destinado a inducir a error al sujeto pasivo para así no sólo dejar de pagar; sino además, que no le sean cobrados todo o parte los tributos que señalen las leyes. Sobre este punto García Rada se pronuncia en los siguientes términos: "El común denominador es el engaño empleado en el que hacer del sujeto pasivo". b) El error en que incurre el fisco.- Este es otro de los elementos objetivos de esta figura; como se ha dicho, la administración a consecuencia del engaño es inducida a error en la fiscalización o verificación del tributo a liquidar. c) El beneficio del agente.- La acción del contribuyente o responsable, debe estar orientada a obtener un beneficio para sí o un tercero. Algunos autores consideran a este elemento del tipo, como el ánimo de lucro que debe existir en el agente a fin de ingresar en su patrimonio las cantidades debidas al fisco.

4

RN 1531-02-DEFAULT-EMISOR Moreno de la Cruz, Lorgio. Ley Penal Tributaria. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 31. Ed Gaceta Jurídica. Lima, Junio 1996. 5

11



d) El no pago de tributos.- Debe existir previamente una obligación tributaria (pública e imperativa), en la cual se imponga el pago del tributo, y que el autor no cumpla con el pago de la misma en su debida oportunidad.

2.2.2. Tipicidad Subjetiva Corresponde al conjunto de características y/o cualidades correspondientes a la finalidad y ánimo del sujeto que dotan de significación personal a la realización de los elementos objetivos del tipo por el autor. Su función consiste en analizar el dolo y la culpa. Para el caso de los delitos tributarios, la tipicidad subjetiva está constituida por el dolo, y esto se detalla a continuación: a) El dolo.- Estos delitos son per se dolosos6. La presencia del dolo es un requisito indispensable para la configuración del delito.

2.3. SUJETOS DEL DELITO El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Asimismo siempre posee una víctima en quien recae la lesiono puesta en peligro de su bien jurídico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con expresiones impersonales como “el que” o “quien”7; por eso, en esta parte nos remitiremos a describir quien cumple con cada de estas funciones.

2.3.1. Sujeto activo 6Es

el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos. EGACAL. Ob. Cit. 7 EGACAL. Ob. Cit.

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Generalmente es el titular de la obligación tributaria o los agentes de retención o percepción, quienes realizan el engaño orientado al no pago de tributos, obteniendo a consecuencia de esta acción algún provecho para sí o para un tercero. En la calidad de sujeto activo se encuentra el autor8, el cómplice9 y en el caso que el delito lo perpetre una persona jurídica, el responsable penalmente es aquel que actúa como órgano de representación autorizado por la persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en su representada10.

2.3.2. Sujeto pasivo A nuestro juicio, es la Administración Tributaria (como ente encargado de la recaudación y fiscalización de las obligaciones tributarias), pues es ella la burlada en forma directa e inmediata; después se podría hablar del Estado y de la colectividad. Un sector de la doctrina opina sin embargo: que es la colectividad en pleno la afectada directamente, y que la Administración Tributaria sólo la representa a ella y al Estado11.

2.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 2.4.1. Definición de bien jurídico protegido El bien jurídico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo dándole sentido y fundamento. Existe una clasificación entre bienes jurídicos individuales y comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurídicos de cada persona, y 8

Art. 23º del C.P. Art. 25º del C.P 10 Art. 27º del C.P. 11 Moreno de la Cruz, Lorgio. Ob. Cit. 9

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los segundos se refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad12.

2.4.2. El bien jurídico protegido en los delitos tributarios El bien jurídico protegido es la recaudación e ingresos que mediante los tributos el Estado dispone. Decirlo en forma genérica sería el erario público; es decir, todos aquellos bienes que pertenecen al Estado y que sirven para soportar las cargas sociales. Pero no sólo incide en el erario público, pensamos que es algo más complejo, pues su efecto repercute en la alteración del orden económico del país. "No sólo entraña una disminución del valor económico en el Erario Público, sino que afecta, como resultado propio de uno de los más genuinos delitos económicos, a toda una política económica y social que incide en el ahorro, la inversión y la distribución de la renta nacional"13.

2.5. PERJUICIO ECONÓMICO El delito de defraudación tributaria es un delito de lesión, pues precisa de una afectación a los intereses económicos del Estado, concretamente de la recaudación tributaria. Este perjuicio debe ser efectivo, por lo que se requiere que la Administración Tributaria deje de percibir, en todo o en parte, los tributos establecidos por la legislación tributaria. Pese a que este perjuicio económico resulta necesario para la configuración perfecta del tipo penal de defraudación tributaria, debe quedar claro que la solicitud de reparación civil del Estado no se limita al monto del tributo dejado de pagar en todo o en parte, sino que dicha

12EGACAL.

Ob. Cit. Moreno de la Cruz, Lorgio. Ob. Cit.

13

14



reparación se extiende a todo el daño patrimonial producido por el incumplimiento de la deuda tributaria14.

2.6. MODALIDADES Artículo 2º.- Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del Artículo anterior: a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.

2.7. PENA Del latín poena, una pena es la condena, la sanción o la punición que un juez o un tribunal impone, según lo estipulado por la legislación, a la persona que ha cometido un delito o una infracción15.

2.7.1. Privativa de libertad La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que cometió el hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecución de la pena correspondiente16.

2.7.2. Días multa 14

García Cavero, Percy. El delito de defraudación tributaria cometido a través de operaciones no reales. Revista Gaceta Penal. Tomo 20. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, Enero de 2011 15 Definición de pena - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/pena/#ixzz3erJyVQaA 16EGACAL. Ob. Cit.

15



La pena de multa consiste en la obligación impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero. Para la determinación del importe del día-multa se tomará en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43º del C.P.). El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo. Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (art. 44º del C.P.), el Código prevé el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales17.

2.7.3. Inhabilitación La inhabilitación en el campo penal es definida como Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevención, ya que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevención especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva que las penas detentivas18. Al respecto debemos señala que el artículo 6° de la ley objeto de comentario prescribe: Artículo 6º.- En los delitos tributarios previstos en el presente Decreto Legislativo la pena deberá incluir inhabilitación no menor de seis meses ni mayor de siete años, para ejercer por cuenta

17EGACAL. 18EGACAL.

Ob. Cit. Ob. Cit.

16



propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado.

2.8. REPARACIÓN CIVIL La reparación civil está constituida, en los delitos tributarios, por la llamada deuda tributaria impaga tal como se desprende del tenor del artículo 191 del Código Tributario. Como se puede ver, se produce en este caso la llamada “mutación del título”, en virtud de la cual la realización del hecho delictivo hace civilmente responsables a los intervinientes del delito por una obligación legal preexistente. Esta mutación, sin embargo, puede encubrir una forma de doble punición por un mismo hecho, pues el Código tributario incluye dentro de la deuda tributaria las multas (artículo 28). Si el autor de un delito tributario es sancionado penalmente y obligado, además, a pagar la reparación civil (pago de la deuda tributaria), la inclusión de las multas administrativas impuestas por la administración tributaria en la deuda tributaria, llevaría en el fondo a una doble punición por un mismo hecho, siempre, claro está, que las multas se sustenten el mismo hecho que ha dado pie al proceso penal. En consecuencia, solamente las multas impuestas por otros hechos o infracciones podrían incorporarse dentro de la deuda tributaria exigida como reparación civil19.

2.9. AGRAVANTES 2.9.1. Definición de agravante Los agravantes son circunstancias que hacen que la penalidad o sanción de un delito aumente con referencia al tipo base. Aquí normalmente estarían involucrados conceptos como alevosía, premeditación, ventaja, entre otros supuestos.

19

García Cavero, Percy. Ob. Cit.

17



En el Derecho penal, los agravantes son circunstancias accidentales del delito, que pueden concurrir o no en el hecho delictivo, pero si lo hacen, se unen de forma inseparable a los elementos esenciales del delito incrementando la responsabilidad penal. De su concurrencia, no depende la existencia del delito, sino sólo su gravedad20.

2.9.2. Circunstancias agravantes La ley nos señala que si en las conductas tipificadas en los artículos 1º y 2º de La Ley Penal Tributaria concurre cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario. 2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un periodo de doce (12) meses o un (1) ejercicio gravable. Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda. 3) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.

2.9.3. Pena agravada Según el artículo 5 de la Ley. La pena privativa de libertad será no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-multa.

Pablo Sánchez-Ostiz, Elena Íñigo, Eduardo Ruiz de Erenchun. Circunstancias de la responsabilidad penal- La Enciclopedia Libre. 20

18



2.10. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Según el artículo 17º de la Ley, nos dice que si para ejecutar el delito tributario se hubiera utilizado la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el Juez podrá aplicar, conjunta o alternativamente según la gravedad de los hechos, las siguientes medidas: a) Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento, oficina o local en donde desarrolle sus actividades21. b) Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas. c) Disolución de la persona jurídica. d) Suspensión para contratar con el Estado, por un plazo no mayor de cinco años.

21

El cierre temporal no será menor de dos ni mayor de cinco años.

19


III.


DELITO CONTABLE

La exposición de motivos de la Ley Penal Tributaria consideró el delito contable como un delito autónomo, el mismo que según el artículo 5 del Proyecto

tuvo

como

sustento

el

mero

hecho

de

estar

relacionado

estrechamente a la tributación. La razón de este artículo responde a la constatación de la lesión que se origina al bien jurídico (proceso de ingresos y egresos) en virtud del incumplimiento de normas contables básicas. Este tipo penal es una constatación de la extensión del bien jurídico, por cuanto el proceso de ingresos y egresos es un bien jurídico dinámico que esta presente desde el momento en que se realizan hechos gravados y por ende no es necesario esperar a que exista un perjuicio económico para sostener que existe el delito de defraudación tributaria, sino basta con cualquier alteración seria que se produzca sobre este bien jurídico22.

2.11. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Los denominados “delitos contables”, al igual que los delitos tributarios, deben su regulación independiente al Decreto Legislativo Nº 813. Con anterioridad a ello, su delimitación típica formaba parte de un nutrido elenco de supuestos delictivos previstos por el hoy derogado artículo 269 del Código Penal de 1991. Evidentemente, las lagunas de impunidad de la regulación anterior fueron colmadas en los casos en que los comportamientos guardaban conexión con otros ilícitos penales, como por ejemplo las defraudaciones tributarias (a las que anteceden generalmente en su comisión) o las falsedades. Es pues la LPT la que brinda en diversos aspectos, autonomía a los delitos contables ya sea en el ámbito de su delimitación típica, los criterios para la aplicación de sanciones, y aun la forma de

22

Exposición de motivos de la Ley Penal Tributaria

20



prosecución de eventuales actos de investigación por parte del Ministerio Público o la instauración de un proceso penal. Si bien, la LPT, constituye un cuerpo normativo especializado no obedece a principios autónomos o autogenerados sino que, por el contrario, se encuentra necesariamente vinculado a los límites y garantías propios del Derecho Penal (principio de última ratio, principio de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad, etc.)23.

2.12. TIPO PENAL La LPT, en su artículo 5, prevé los supuestos típicos, los que quedan vinculados sin excepción a lo dispuesto en el párrafo que abre su redacción, el cual señala que será sancionado penalmente el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables cometa alguno de los supuestos delictivos. Ello resulta fundamental, teniendo en cuenta que el ámbito de imputación típica se restringe a quienes cumplan con esa condición (obligado a llevar contabilidad), de modo que intervenciones, incluso más significativas desde el punto de vista fáctico, no podrán sino ser reprochadas a nivel de complicidad (v. gr. X, gerente general de una empresa y obligado a llevar la contabilidad, será responsable penalmente pese a que Y, contador de la empresa, fue quien llevó a cabo la adulteración de los balances). Nos encontramos pues, frente a un delito especial, teniendo en cuenta que el tipo penal exige una condición especial en el sujeto activo para su consideración como autor, apartando tal posibilidad si de las normas tributarias no puede ser deducida la condición de obligado del agente 24. Estos supuestos a los que hace alusión la ley son: a) Incumpla totalmente dicha obligación.

23

Urquizo Videla, Gustavo. Los delitos contables. Revista Gaceta Penal, Tomo 26. Ed. Gaceta jurídica. Lima, Octubre de 2011 24Urquizo Videla, Gustavo. Ob. Cit.

21



b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables. c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables. d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.

2.13. SUJETO ACTIVO Conforme al tipo, solo pueden realizar como autores este delito aquellas personas que están obligadas por la ley tributaria a llevar libros y registros contables (con información veraz). Puede tratarse de una persona natural o jurídica (en cuyo caso será personalmente responsable la persona natural que actúa como órgano de representación autorizado o como socio representante autorizado de una sociedad: artículo 27 del CP)25.

2.13.1.

El Contador como Sujeto Activo Los contadores (profesionales encargados del registro de las

operaciones contables) que laboran para una empresa no poseen los deberes jurídicos específicos ni la calidad de “obligados” que señala la ley tributaria y que fundamenta la autoría; por ende, aun cuando sean los que directa y materialmente efectúen las anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables, en ningún caso pueden ser autores del delito de falsedad contable-tributaria; su responsabilidad penal solo podrá sustentarse a título de partícipes (inductores o cómplices) del delito. La tipología es diversa, pero destacan los siguientes supuestos de autoría del representante legal de la empresa y participación delictiva de un contador: 25

Gaceta Penal. Responsabilidad penal del contador por delito de falsedad contable-tributaria. Consulta. Revista Gaceta Penal, Tomo 23. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, Febrero de 2010.

22


-


El obligado (el representante legal de una empresa) realiza conjuntamente con un tercero no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) anotaciones falsas en los libros y registros contables.

-

El obligado (el representante legal de una empresa), determina, instiga, persuade, convence o exhorta a un tercero no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) a realizar anotaciones falsas en los libros y registros contables.

-

El obligado (el representante legal de una empresa) realiza, colabora, coopera, presta ayuda, auxilio o asistencia a un tercero no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) que realiza anotaciones falsas en los libros y registros contables.

-

El tercero no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) determina, instiga, persuade o convence al obligado (el representante legal de una empresa) a que este, aquel o ambos conjuntamente realicen anotaciones falsas en los libros y registros contables.

-

El tercero no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) colabora, coopera, presta ayuda, auxilio o asistencia al obligado (el representante legal de una empresa) que realiza anotaciones falsas en los libros y registros contables.

-

El obligado (el representante legal de una empresa) no evita que el no obligado por la ley tributaria (el contador de la empresa) realice anotaciones falsas en los libros y registros contables. Empero, en caso de que el tercero no obligado por la ley tributaria (el

contador) por su cuenta, sin intervención ni conocimiento del obligado (el representante legal), realice anotaciones falsas en los libros y registros contables, ni este ni aquel serían punibles conforme al delito en estudio. Sin embargo, el contador podría responder como autor de

23



un delito común: el de falsificación de documentos (artículo 427 del CP)26.

2.14. FUNDAMENTO DEL DELITO Lejos de lo que a primera vista pudiera significar, los delitos contables no constituyen un supuesto de criminalización de la actividad del contador. Al menos a ello ha renunciado nuestro legislador, desde que impuso como criterio determinante para imputar cualquiera de los supuestos delictivos a quien se encuentra vinculado por la obligación de llevar libros y registros contables, y que en consecuencia se presenta como el obligado frente a la Administración Tributaria. Como es fácil colegir la obligación vincula jurídicamente a quien, desde su privilegiada posición en el marco de la estructura empresarial es el encargado de garantizar el cumplimiento de un específico deber y no tanto a quien, en los hechos, es el encargado de ejecutar los actos materiales de la instauración, consignación y verificación de la contabilidad. Lo anterior tiene sus fundamentos en la responsabilidad que se atribuye a quien domina en sentido amplio la actividad empresarial respecto de los riesgos que derivan de su ejercicio. En efecto, quien emprende la realización de actividades de esa índole debe, por lo general, asumir las consecuencias que genera su ejecución con uso de medios defraudatorios y delictivos. De allí que el reproche, en estos delitos se manifieste no tanto al comportamiento de quienes han ejecutado los hechos típicos, sino más bien a la carencia de medios de prevención, que el obligado debió instaurar, anticipándose a una probable utilización delictiva de la organización empresarial, esto es, la concreción de un riesgo generado por él27.

26

Gaceta Penal. Ob. Cit. Videla, Gustavo. Ob. Cit.

27Urquizo

24



2.15. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO No podía ser de otro modo. Si en la defraudación tributaria se observa ya una concreta actuación del agente destinada a vulnerar el bien jurídico protegido, en los delitos contables, esa intención defraudatoria al menos es presumida. Ello en buena cuenta permite, fundamentar la existencia de los delitos contables, ya que sin el riesgo de una defraudación tributaria posterior, aquellos no tendrían la entidad suficiente como para abandonar el ámbito de las meras infracciones administrativas y, por lo tanto, de lo jurídico-penalmente irrelevante. Como puede apreciarse el supuesto de hecho de los delitos contables se vincula con el mismo bien jurídico que los delitos tributarios28.

2.16. PENA La pena que contempla la Ley Penal Tributaria para este delito está consagrado en el artículo 5°, el cual establece una pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa.

28Urquizo

Videla, Gustavo. Ob. Cit.

25


IV.


DELITOS INCORPORADOS MEDIANTE EL D. LEG. 1114

Las nuevas normas penales tributarias y sus modificaciones introducidas en el Decreto Legislativo N° 1114, acentúa la línea de política criminal que el Estado ha venido llevando. Ello denota un aspecto positivo, el cual comprende una reflexión sobre la importancia que tiene los tributos para el Estado, en donde la defraudación no puede ser tolerada como una simple infracción administrativa, imperando un razonamiento basado en la prevención general positiva y por qué no, prevención general negativa; y un aspecto negativo, pues para

cumplir

con

dichas

políticas

sancionadoras

es

necesaria

una

especificación más rigurosa y detallista, muchas veces innecesaria 29. Estos nuevos tipos penales se encuentran regulados en el artículo 5° de la Ley Penal Tributaria, sin embargo, a pesar de estar en el mismo artículo, se detallan en incisos distintos, lo que da la apariencia de que son tipos átomos, y los detallamos continuación:

4.1. PROPORCIÓN DE INFORMACIÓN FALSA Este tipo se encuentra regulado en el inciso A) del artículo 5°, el mismo que prescribe: Artículo 5-A.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito.

29Cajina

Samamé, Claudio.

26



4.2. ALMACÉN INDEBIDO Este tipo se encuentra regulado en el inciso B) del artículo 5°, el mismo que prescribe: Artículo 5-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días-multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena

bienes

para

su

distribución,

comercialización,

transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. Para este efecto se considera: a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante(s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de la inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta. b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el literal anterior.”

4.3. FAVORECIMIENTO

DE

COMPROBANTES

DE

PAGO

U

OTRO

ANÁLOGO Este tipo se encuentra regulado en el inciso C) del artículo 5°, el mismo que prescribe: Artículo 5-C.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 27



(trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) díasmulta, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria.

28


V.


ACCIÓN PENAL

4.1. DEFINICIÓN DE ACCIÓN PENAL Es el poder jurídico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal específica. Según la normatividad nacional, el Ministerio Público tiene reservado el monopolio de la acción en el ejercicio público, al tratarse de una función encomendada a órgano constitucional autónomo, por lo que, desde ese enfoque, es un poder –deber de activar a la jurisdicción penal, para lograr la aplicación del derecho penal sustantivo a un caso concreto -. También, existe la persecución privada en algunos delitos, se puede definir como un derecho subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el órgano jurisdiccional30.

4.2. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD31 El ejercicio de la acción penal aún se encuentra sujeto al cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 813, que señala que el Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la investigación preparatoria “previo informe técnico motivado del órgano administrador del tributo”. Esto significa que si el fiscal no cuenta con dicho informe no podría proceder a ejercer la acción penal en estos delitos. Debería modificarse el término “previo” por la expresión “con el informe técnico motivado de la SUNAT” (emitido en un plazo determinado), otorgando de esta manera mayor flexibilidad a la atribución fiscal.

30

EGACAL. Balotario de Derecho Procesal Penal desarrollado para el examen del CNM. Lima, 2003 Artículo 7º.-Requisito de procedibilidad: 1.- El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano Administrador del Tributo; 2.- Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso, los demás actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, deben contar con la participación especializada del Órgano Administrador del Tributo. 31

29



Este requisito previo constituye un límite innecesario al ejercicio de la acción penal, que constitucionalmente compete únicamente al fiscal, quien a la vez conduce directamente la investigación del delito. Por ello, si el fiscal cuenta con las evidencias o medios probatorios necesarios que justifiquen una denuncia penal, la Administración Tributaria no podrá negarse a elaborar el informe técnico motivado que exige la ley. En la práctica funcional no resulta suficiente contar con este informe, porque algunas veces las conclusiones de los auditores se basan en aseveraciones no permitidas por la Constitución o las leyes, o porque evidencian la vulneración del debido proceso administrativo. Esto no puede ser avalado por la Fiscalía en su condición de defensor de la legalidad. La potestad tributaria está sujeta a los límites que prevé la Constitución, por lo que no debe ser ejercida arbitrariamente y vulnerando los derechos fundamentales de los administrados. Así, cuando la Fiscalía detecte en su análisis del informe la existencia de vulneración al debido proceso administrativo o incumplimiento de las garantías constitucionales relacionadas al sustento de hecho de la denuncia de la Administración Tributaria, debe proceder a archivarla. En el ámbito tributario, la preeminencia de los principios constitucionales y derechos fundamentales no siempre ha sido entendida a cabalidad. El Código Tributario, en algunos aspectos, no es compatible con ciertos principios constitucionales, por ejemplo, al regular la aplicación de una doble sanción (administrativa y penal), que no está permitida, en razón del principio non bis in ídem. El fiscal debe analizar la legalidad del procedimiento administrativo en que se ha descubierto el hecho punible, lo que comprende, por ejemplo, verificar si aquel ha concluido o se halla pendiente de trámite ante el tribunal fiscal. Si bien esto no constituye un freno para la investigación fiscal, sí puede limitarla por

30



cuanto el contenido de la obligación tributaria tiene que ser determinado por esta instancia32. La administración tributaria será la encargada de realizar la investigación administrativa cuando presuma la comisión del delito, pudiendo contar con el apoyo de cualquier dependencia de la Policía Nacional33. Artículo 8º.-Investigación y promoción de la acción penal.1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda. 2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador del Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier momento, podrá ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las demás investigaciones a que hubiere lugar. El fiscal, en la investigación de los delitos tributarios, debe realizar una planificación objetiva a fin de no apartarse de la conducta incriminada, que debe corresponderse con el tipo penal tributario que se investiga. Debe efectuar la verificación de los hechos en forma cronológica, con el propósito de buscar el medio probatorio adecuado para probar las preposiciones fácticas en que se basa su imputación34.

32

Regularmente, el Tribunal Fiscal analiza el contenido de los documentos que justifican o no una obligación tributaria, los cuales son los mismos que la Sunat adjunta como recaudo o como elemento material del delito tributario en su informe técnico motivado. 33Moreno de la Cruz, Lorgio. Ob. Cit. 34 Alcalde Pineda, Virginia. Apuntes sobre la investigación de los delitos tributarios en el Nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Penal. Tomo 43. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, Julio, 2010.

31



La conducción de la investigación de los delitos tributarios solo compete a la Fiscalía. No se puede concebir una “investigación administrativa”, como la que realizaba anteriormente la SUNAT35. De este modo, el Ministerio Público realiza la investigación de los delitos tributarios directamente, a fin de generar convicción y decidir sobre la responsabilidad penal de las personas involucradas en estos ilícitos36.

4.3. INVESTIGACIÓN FISCAL Sobre este punto, Pineda37 nos dice que la finalidad de la investigación fiscal es procurar la obtención de los medios de prueba; por ende, debe ser acorde con el específico delito objeto de investigación que se pretende probar en cada caso, y tener en cuenta la forma de intervención de los sujetos involucrados en los hechos38. Los fiscales, asimismo, deben guiar su actuación conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la presunción de inocencia, a la legitimidad de la prueba, al plazo razonable, y en el caso específico de la investigación de delitos tributarios, referidas al debido proceso, a los límites de las facultades de la Administración Tributaria, entre otros temas39. En la investigación de los delitos tributarios generalmente se recaban los siguientes medios probatorios: a) Allanamiento e incautación de documentos y libros contables en los domicilios de las personas jurídicas o naturales sujetas a investigación,

siempre

y

cuando

existan

suficientes

indicios

35

Alcalde Pineda, Virginia. Ob. Cit. Alcalde Pineda, Virginia. Ob. Cit. 37 Alcalde Pineda, Virginia. Ob. Cit. 38 La autoría en los delitos tributarios se aplica a quien elude el pago de los tributos: solo puede ser sujeto activo del delito el deudor tributario (los demás intervinientes tendrán la calidad de partícipes). 39 STC Exp. Nº 1525-2003-AA/PC, que señala: “la garantía de un debido proceso es aplicable a todo tipo de proceso administrativo, incluso a aquellos procedimientos seguidos en instituciones de carácter privado”. 36

32



probatorios que determinen la existencia de un delito tributario, v. gr. casos de doble facturación, contabilidad paralela, facturas falsas, etc.40 b) Las declaraciones de las personas sujetas a investigación y de los testigos en la sede de la Fiscalía. c) La exhibición voluntaria de los documentos contables u otros relacionados con el objeto de la investigación. d) Las pericias grafo técnicas en los casos de adulteración de facturas. e) El levantamiento de la reserva tributaria y bancaria41. f) La comunicación a la unidad de inteligencia financiera cuando exista una pluralidad de delitos vinculados al lavado de activos y en los casos de defraudación tributaria en gran escala42. Precisa Alceda Pineda43, que la incautación de libros contables, el allanamiento y el levantamiento de la reserva tributaria y bancaria, gozan de protección constitucional, por ello se requiere autorización judicial para realizar dichas diligencias, salvo en el caso de las dos últimas, que pueden ser autorizadas por la Fiscalía de la Nación.

4.4. PRESUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO Artículo 9º.- La Autoridad Policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial cuando presuma la comisión del delito tributario, informarán al Órgano Administrador del Tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes respectivos a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 7 y 8 del presente Decreto Legislativo.

40

Es frecuente en la investigación de delitos tributarios el mismo modus operandi, v. gr. cambiar de domicilio, contar con doble facturación, realizar contabilidad paralela, efectuar depósitos clandestinos, etc. 41 El levantamiento de la reserva tributaria y bancaria gozan de protección constitucional, de conformidad con el artículo 2 inciso 5 de la Constitución; su autorización la emite el juez penal de turno o la Fiscalía de la Nación. 42 La Unidad de Inteligencia Financiera se rige por la Ley Nº 27693 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 061-2003-EF. 43 Alcalde Pineda, Virginia. Ob. Cit.

33


VI.


CAUCIÓN

5.1. DEFINICIÓN DE CAUCIÓN Es una expresión equivalente afianza, ya que garantiza, con relación a uno mismo o a otra persona, el cumplimiento de una obligación, por lo general establecida judicialmente, sea de orden civil o de índole penal. De modo muy señalado, el tema de la caución ofrece importancia en materia penal, por cuanto está relacionado con la obtención de la libertad provisional bajo fianza que, en ciertos casos, puede ser concedida mediante la prestación de una caución, sea personal, real o juratoria. Caución de buena conducta La que presta, ante el juez, una persona asegurando que otra observará buena conducta y no ejecutará el mal que se teme, y, en caso de que ello no ocurra así, el caución ante se compromete a pagar la cantidad o la reparación que se le haya fijado. Este tipo de caución no está previsto en todas las legislaciones. 5.2. LA CAUCIÓN EN LA LEY La legislación procesal vigente indica que la determinación del monto de la caución debe establecerse en base a la naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño. El trabajo como sustento la aplicación del monto de la caución, en la gravedad del perjuicio económico que se ocasiona a la sociedad por el delito de defraudación tributaria y señala que, el monto de la caución debe estar directamente relacionado con el beneficio obtenido indebidamente por el sujeto activo del delito. El proyecto, o contuvo un monto de caución excesivo, dado que, en primer término no se considera el monto total de la deuda tributaria sino

34



tan sólo un porcentaje de la misma, y en segundo término, se excluye de la deuda tributaria el monto correspondiente a la sanción multa44. Artículo 10º.- En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez al dictar mandato de comparecencia o la Sala Penal al resolver sobre la procedencia de este mandato, deberá imponer al autor la prestación de una caución de acuerdo a lo siguiente: a) En los delitos previstos en los Artículos 1, 3 y 5 del presente Decreto Legislativo, se aplicarán las normas generales que rigen a la caución. b) En los delitos previstos en el Artículo 2 del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al treinta por ciento (30%) del monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por concepto de multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano Administrador del Tributo. c) En el delito previsto en el inciso a) del Artículo 4 del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al monto efectivamente dejado de pagar, reintegrado o devuelto, de acuerdo a la estimación que de este realice el Órgano Administrador del Tributo. d) En el delito previsto en el inciso b) del Artículo 4 del presente Decreto Legislativo, la caución será no menor al cincuenta por ciento (50%) del monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano Administrador del Tributo. Artículo 11º.- En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez o la Sala Penal, al conceder la libertad provisional, deberá imponer al autor una caución de acuerdo a las reglas establecidas en el Artículo 10 del presente Decreto Legislativo. Artículo 12º.- En los casos de mandato de comparecencia o libertad provisional, el monto mínimo por concepto de caución a que se refiere el Artículo 10 del presente Decreto Legislativo, será el que estime el Órgano 44

Exposición de Motivos de la Ley Penal Tributaria

35



Administrador del Tributo a la fecha de interposición de la denuncia o a la fecha de solicitud de la libertad provisional respectivamente. Los recursos administrativos interpuestos por el contribuyente contra la determinación de la deuda tributaria, estimada por el Órgano Administrador del Tributo, no impedirán la aplicación de lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo. Artículo 13º.- En los casos que se haya cumplido con el pago de la deuda tributaria actualizada, el Juez o la Sala Penal, según corresponda, determinará el monto de la caución de acuerdo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, así como a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Artículo 14º. En el caso que se impute la comisión de varios delitos de defraudación tributaria, y a fin de cumplir lo dispuesto en el Artículo 10 del presente Decreto Legislativo, la caución deberá fijarse en base al total de la deuda tributaria que corresponda. Artículo 15º.- En el caso que sean varios los imputados que intervinieron en la comisión del hecho punible, el Juez o la Sala Penal impondrá al partícipe, un monto no menor al diez por ciento (10%) de la caución que corresponde al autor. Artículo 16º.- En los casos que sean varios imputados, los autores responderán solidariamente entre sí por el monto de la caución determinada según corresponda. Igual tratamiento recibirán los partícipes.

36



VII. DELITO DE CONTRABANDO

3.1. DEFINICIÓN Etimológicamente contrabando procede del prefijo “contra” que denota oposición y del término latino “bonnum” que alude a la ley dictada en una ciudad o provincia. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 1 de la Ley Nº 2800845 y consiste en sustraer, eludir o burlar el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o extraerlas del territorio nacional o no presentarlas para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto; el valor de las mencionadas mercancías tiene que ser superior a las dos unidades impositivas tributarias (UIT). La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la Aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación46. Como vemos, el tipo penal de contrabando no recae sobre todas las mercancías, pues se fija una cuantía, valor o parámetro que debe ser superado para que se pueda castigar penalmente dicha acción, que en la actualidad es de dos unidades impositivas tributarias, diferenciándose de esta manera la comisión de un delito de la realización de una simple infracción administrativa47. Zagal Pastor48 define al contrabando como toda acción u omisión en la entrada o salida de mercancías que, eludiendo la intervención de los funcionarios aduaneros o induciéndolos al error, viola las leyes establecidas por razones de orden público o perjudica la percepción de los tributos que deban recaudarse en ocasión a la operación.

45

Ley de Delitos Aduaneros, del 19 de junio de 2002 Pérez López. Jorge A. Análisis del delito de contrabando. Revista Gaceta Penal. Tomo 17. Ed. Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2011. 47 Pérez López. Jorge A. Ob. Cit. 48 Zagal Pastor, Roberto. Derecho aduanero. San Marcos, Lima, 2008. 46

37



3.2. MODALIDADES DEL CONTRABANDO Las

modalidades

del

delito

de

contrabando

se

encuentran

expresamente señaladas en el artículo 2 de la Ley de Delitos Aduaneros y son las siguientes: a) Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administración Aduanera. b) Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes. c) Internar mercancías de una zona franca geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de ley o el pago previo de los tributos diferenciales. d) Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio

nacional,

embarcar,

desembarcar,

o

transbordar

mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero. e) Intentar introducir o introducir al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administración Aduanera. 3.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El contenido del bien jurídico protegido en el delito de contrabando no es acogido de manera unánime por la doctrina, que mantiene diversas opiniones entre las que destacan las siguientes:

38



a) Se protege el interés concerniente al cumplimiento de la ley tributaria y a hacer más expedita la labor de la Administración Pública en sentido lato, en cuanto particularmente conviene garantizar el régimen de control aduanero, siendo este el bien jurídico de mayor preponderancia49. b) Se protege la Administración Tributaria, en tanto es ella la que sufre el perjuicio. c) Se protege el orden de la política económica, puesto que los comportamientos establecidos por la ley atentan contra sus intereses, en su versión de control de las mercancías en las aduanas, función asignada a la Administración Tributaria en un sentido amplio50. d) Se protege el patrimonio del erario público; no obstante, el delito de contrabando también afectaría, como resultado propio de uno de los más genuinos delitos económicos, a toda una política económica y social que incide sobre el ahorro, la inversión, la distribución de la renta nacional, etc.51. Como vemos, existen diversas teorías sobre el objeto de protección en el delito de contrabando; sin embargo, la doctrina dominante refiere que el bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del Estado (representado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria Sunat), pero referido específicamente a lo que percibe el Estado a través del control aduanero de las mercancías (entendido como la facultad del Estado para actuar a través de la Administración Aduanera con la finalidad de verificar toda la mercancía que ingresa o sale de nuestras fronteras)52.

49

Bramont Arias, Luis. Temas de Derecho penal. Tomo IV. San Marcos, Lima. Citado por Pérez López. Jorge A. Ob. Cit. 50 Muñoz Merino, Ana. Delito de contrabando. Aranzadi, Pamplona, 1992. Citado por Pérez López. Jorge A. Ob. Cit. 51 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “El comercio, tenencia o circulación de géneros de lícito comercio”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo III: Delitos e infracciones de contrabando. Bajo Fernández (coord.), Edersa, Madrid, 1984. Citado por Citado por Pérez López. Jorge A. Ob. Cit. 52 Pérez López. Jorge A. Ob. Cit.

39



3.4. TIPICIDAD OBJETIVA El comportamiento en el delito de contrabando consiste en eludir, sustraerse, ocultar o burlar el control aduanero, ingresando mercancías del extranjero o extrayéndolas del territorio nacional, y por omisión correspondería a la no presentación de las mercancías para el despacho aduanero. a) Sustraerse del control aduanero: consiste en ingresar o extraer mercancías donde la autoridad aduanera ejerce control; sustraerse es eludir una obligación o un deber. Cuando decimos que el sujeto activo elude un control aduanero, hacemos referencia a que lo hace respecto al pago de los tributos referentes a la importación o exportación de mercancías. b) Eludir el control aduanero: es evitar o huir de una dificultad, en este caso del pago de tributos y de la verificación de la procedencia del bien, por ejemplo, escondiendo la mercancía en el doble fondo de una maleta u ocultándola entre la ropa (13). También se realiza fuera de la jurisdicción de la Aduana, trasladando la mercancía por lugares no autorizados por la ley, por ejemplo, las modalidades denominadas “pampeo” que consiste en un desvío del puesto de control, o “culebra” que consiste en traspasar las fronteras violentamente en convoy de camiones llenos de mercancías, como ocurre en la zona de Puno (según los reportajes periodísticos). c) Burlar el control aduanero: consiste en engañar, al sustituir mercancías, camuflarlas, acondicionarlas, etc., o transportarlas por lugares en los que no está permitido hacerlo y, de ese modo, eludir el control aduanero. d) La no presentación de mercancías para su verificación: consiste en omitir la obligación de exhibir los documentos que acreditan las mercancías, no obstante que estas ya se encuentren depositadas en la zona de despacho (zona primaria). Es la omisión de presentar las mercancías al reconocimiento físico por parte de la autoridad aduanera. 40



e) Ocultar mercancías para su verificación o reconocimiento físico: consiste en esconderlas a la vista de la autoridad aduanera. f) Sustraer mercancías de la verificación: se realiza cuando se retiran las mercancías de la zona primaria antes de que la Administración Aduanera realice el respectivo reconocimiento físico.

3.5. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO La ley especial no refiere que el autor del delito deba tener cualidades determinadas, utiliza la forma neutra: “El que”, por ende, podría ser cualquier persona (incluyendo los agentes de comercio exterior, despachadores,

transportistas,

responsables

de

almacenes,

etc.),

tratándose de un delito común. Cabe resaltar que la responsabilidad por la comisión del delito de contrabando puede recaer en el representante de una persona jurídica; por lo tanto, podría atribuírsele el compromiso del pago de la reparación civil, así como tercero civilmente responsable ante el Estado. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado; en el delito examinado dicha calidad recae en la personería del Estado, representado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), quien está facultada para constituirse en parte civil en el proceso penal53.

3.6. TIPICIDAD SUBJETIVA El delito de contrabando es un delito doloso. El agente debe haber actuado con el ánimo y voluntad de perpetrar el ilícito, eludiendo el control aduanero y evitando que se cumpla con el control del tráfico internacional por parte de la autoridad aduanera. No es necesaria la intención de obtener ventaja económica, importa solo la acreditación del dolo del agente de eludir el control aduanero. La intencionalidad del agente debe

53

Pérez López. Jorge A. Ob. Cit.

41



ser evidente al tratar de evitar que las autoridades aduaneras cumplan con su función de controlar el tráfico internacional de mercaderías 54. La prueba del dolo consiste en acreditar que la conducta típica del contribuyente se haya encaminado conscientemente a burlar los tributos (dolo directo), lo que debe probar la autoridad judicial, recurriendo a diversos medios legales de prueba, en especial a instrumentales, testigos, etc., inclusive a través de la información de terceros e informes de peritos55.

54

Gallardo Miraval, Juvenal. Los delitos aduaneros. Fundamentos de comercio internacional. Rodhas, Lima, 2008. 55 Sanabria Ortiz, Rubén. Comentarios al Código Tributario y los ilícitos tributarios. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997.

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CONCLUSIONES

Las modificaciones introducidas a la Ley Penal Tributaria por el Ejecutivo representan un endurecimiento de la política criminal en la lucha contra los delitos tributarios, sustentado en la elevación de las penas y creación de nuevos tipos penales. Sin embargo, y más allá de críticas sobre los criterios de política criminal adoptados, solo podremos especular sobre la verdadera eficacia o no de tales disposiciones normativas, recayendo sobre los jueces penales y la jurisprudencia surgente la prueba de su efectividad o fracaso. La Ley Penal Tributaria, es una Ley especial y abarca en forma general a la Defraudación Tributaria y sus modalidades como delitos sujetos a la pena privativa de la libertad y como delito autónomo el delito contable tributario igualmente sujeto a la pena privativa de la libertad. En el Perú, el tema de los delitos tributarios está contenido en una ley especial, el Decreto Legislativo N° 813; sin embargo pese a que el Derecho Penal peruano, ha separado estos delitos de su cuerpo legal y les ha asignado más bien un tipo especial, no dejan de tener un carácter delictivo económico, ya que se trata de atentados contra bienes jurídicos que implican intervención del Estado en la economía y el funcionamiento de instituciones económicas básicas.

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RECOMENDACIONES

1. En el artículo 5.D.- se prescribe que: “Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda”; al respecto se debe señalar que esta aclaración legislativa resulta innecesario, debido a que ya ha sido prescrita en el inciso b) del artículo 5.B.-; en tal sentido, se deberá contemplar esta regla en una disposición complementaria. 2. El inciso b) del artículo 10º señala que para los delitos previstos en el Artículo 2, la caución será no menor al treinta por ciento (30%) del monto de la deuda tributaria actualizada. Sobre este porcentaje, nos parece que no guarda relación con la intención del derecho punitivo, puesto que se debe ser drástico, y más aún cuando se está frente a un delito que afecta de manera indirecta a la población, esto debido a que los tributos son para el tesoro público; en ese sentido, se deberá incrementar el porcentaje hasta por un 50%.

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Derecho Tributario- Ley Penal Tributario

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