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N
M
S
Dr. Oswaldo Hundskopf : “Creo que
M
ociedades
TORNEO SANMARQUINO DE EMPRESARIO 04 y 11 de septembre PREMIO: S/. 300.00
lo que te desarrolla, en la inquietud sobre los nuevos temas, es la lectura. Yo,, como soy un abogado clásico, no Yo estoy habituado a los textos digitales o a leer en un blackberry... Yo prefiero un libro.
INSCRIPCIONES:
[email protected]
Boletín sanmarquino de Derecho Comercial
Publicacion producida por la clase de Derecho Comercial II, Seccion 02 de la Fac. de Derecho y Ciencia Politca de la UNMSM.
EDITORIAL
COLUMNA: USTED QUÉ OPINA POLÉMICA SENTENCIA DEL TC
MARÍA ELENA GUERRA CERRON
ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA: DERECHO DE EST ESTABLECIMIENTO ABLECIMIENTO
Docente
Foto: peru.com
Escribe: Alex Omar Abanto Quevedo *
Original y tradicionalmente, la aectio societatis (animo coeundae societatis), es un elemento importante en la constitución de sociedades que también lo encontramos en el art. 1 de la Ley General de Sociedades, cuando hace referencia al ejercicio en común de actividades económicas. Destaca el compromiso de los los integrantes de una sociedad de participar y cooperar cooperar,, uniendo esfuerzos, en una actividad común. común. Aún cuando cuando hoy se pueda considerar que la aectio societatis no es más un elemento esencial< especialmente en las sociedades de capitales> puesto que prima el interés económico y especulativo, ello no es suciente para desconocer la relevancia de ésta para asegurar la funcionalidad social. La aectio societatis, como elemento subjetivo e incluso moral, no es comprobable a simple vista, pero sí durante el ejercicio de la actividad social. Ya sea intramuros como extramuros hay una exigencia de conductas leales, cooperativas y responsables y el principio que sostiene la vida societaria es el de la buena fe. Podrá encontrarse, tal vez, debilitado el aectio societatis en la participación de sociedades de acciones, sin embargo derivado de él, están las buenas prácticas que cada día se imponen y son exigibles por la comunidad. Precisamente sobre la naturaleza de las sociedades, sus elementos, y reglas generales trata este segundo Boletín Sociedades. .
En el contexto de propuestas legislativas para la elección democrática de autoridades universitarias y la exigencia de mejora de la enseñanza universitaria, el Tribunal Constitucional, Constitucional, en el expediente 00017-2008-PI/T 00017-2008-PI/TC, C, Lima, de fecha 5/06/201, ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 28564 (2005)- ley que deroga la Ley Nº 27504 y restituye el tercer párrafo del artículo 5 de la Ley Universitaria. La Ley 27504 del 09/07/2001 (Ley que regula la creación de liales universitarias y otorga facultades adicionales a la Asamblea Nacional de Rectores- ANR) en su artículo 1, permitía la constitución de liales fuera del ámbito departamental de la creación del centro universitario, previa opinión favorable de la ANR y la Ley 28564 estableció su prohibición. La aprobación de la Ley 28564 fue una respuesta respuesta a la constatación del bajo nivel académico de las liales existentes, sin embargo, no fue una solución acertada puesto que se afectaron derechos fundamentales como el de acceso a la educación superior , al no considerar considerar la diversidad geográca geográca nacional nacional y que los pobladores, que se encuentran en zonas alejadas de la sede principal, no cuentan con una lial universitaria ni una oferta educativa que les permita realizar una adecuada elección. ( Continúa en la página 02)
LGS - PARTE GENERAL
p. 04
*Alumno de 3er año de la Cátedra de Derecho Comercial II UNMSM
EN LA SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO
NUESTROS ALUMNOS ESCRIBEN
A diferencia de la derogada Ley 16123, en la Ley 26887 (Ley General de SociedadesLGS no se establece expresamente la naturaleza contractual de la sociedad...
MES: JULIO, 2010.
EMPRESA Y SOCIEDAD La empresa es un término muy usado no solamente en el ámbito económico sino que ha ido calando espacio en el área jurídica... p. 10
ENTREVI STA AL DECANO ENTREVISTA DEC ANO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA U. DE LIMA: DR. OSWALDO HUNDSKOPF. p. 17
Continúa…
“ ACTIVIDAD
ECONÓMICA DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA: DERECHO DE ESTABLECIMIENTO ”
Si bien el tema principal de la sentencia del TC TC es la garantía de acceso a la educación superior, resulta importante destacar el medio para promover el ejercicio de este derecho que es la creación de filiales universitarias en lo que constituye en el ámbito comercial: el derecho de establecimiento de sucursales o filiales.
reconocido a las organizaciones para el desarrollo de su actividad y expansión expansión económica lo que guarda relación con nuestra Ley General de Sociedades- LGS, que en su artículo 21 reconoce el derecho a establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o del extranjero.
EL DERECHO DE ESTABLECIMIENTO
El Decreto Legislativo 882 (La Ley de Promoción de Inversión en la Educación) del 09/11/96, invocando el artículo 15 de la Constitución Política, respecto a que toda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación siendo este derecho de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa, establece en el art. 4 que “Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario , incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativas, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal” .
En el artículo 7 del D.L. comentado, se reconocen las garantías constitucionales de libre iniciativa privada, propiedad, libertad contractual, igualdad de trato y otras que promueven la libre competencia y la protección de los usuarios.
Entre los derechos y garantías reconocidos, se destaca el derecho de establecimiento
Fuente: UNMSM Mientras que la sucursal es, según el art. 396 de la LGS, un establecimiento secundario
a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, la filial es una organización con personalidad jurídica distinta , recursos propios, y dirección dirección diferenciada; sin embargo, embargo, se trata de una independencia independencia sólo formal, ya que por un mecanismo societario u otro, la filial está controlada por la principal.
2
Entonces las universidades privadas que se constituyan a partir de la vigencia de la ley tienen reconocido su derecho de establecimiento y las ya creadas, según la segunda disposición transitoria deberán organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativas, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal.
Respecto a la decisión del TC, la considero acertada ya que establece los parámetros para una reforma integral del sistema de educación universitaria y declara la existencia de un estado
nuestro país la apertura de una urgente reforma del sistema educativo. No cabe duda que para alcanzar dicho propósito es nuestro deber como estudiantes estar atentos a las medidas que adoptará el Estado, entre las cuales, en mi opinión, se evaluaría, además, el fomento de la creación de filiales de universidades públicas donde la población lo requiera debido a que en muchas provincias, por razón de su situación económica, como lo prevé la Constitución Política, no pueden acceder a una educación superior de calidad. Por tanto, la creación de filiales universitarias debidamente acreditadas y supervisadas de carácter privado y público es una de las propuestas para elevar el nivel de la educación universitaria en nuestro país.
de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario universitario.
Las libertades deben ejercerse en un marco de garantías y respeto a los derechos de los demás. Si existe un abuso de creación de filiales por alguna principal, la restricción total y general general no es la solución, ya que hay un doble efecto: la vulneración de los derechos constitucionales de libertad de empresa, en el régimen de economía social de mercado y, principalmente, el derecho fundamental de acceso a la educación. Como lo señaló el el magistrado Vergara Gotelli, “tomando al toro por las astas”, hay buscar la solución integral que el Perú espera, y en sentido se ha pronunciado el colegiado de manera unánime advirtiendo que la solución al problema de la educación superior estará en el cumplimiento del deber del Estado de garantizar el acceso a una educación de calidad para lo cual deberá adoptar diversas medidas pertinentes que permitirían a
3
“ FORMAS SOCIETARIAS EN LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES ” Atahuamán Sumarán, Edith. San Martín Huamán, Erika.
López Ortiz, Cesar.*
I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD
II. ACTO JURÍDICO
A diferencia de la derogada Ley 16123, en la Ley
El acto jurídico es manifestación de voluntad . Produce
26887 (Ley General de Sociedades- LGS vigente desde
efectos jurídicos siempre que se cumplan los
el 01/01/1998), no se establece expresamente la
siguientes requisitos de validez previstos el art. 140
naturaleza contractual de la sociedad; sin embargo, es
del Código Civil:
ésta la que adquiere mayor reconocimiento. Es precisamente por el mayor respaldo que tiene la naturaleza contractual
que hemos optado por
desarrollarlo.
La sociedad nace de un acuerdo, convenio, contrato o
Agente capaz. Objeto física y jurídicamente posible. Fin lícito. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
pacto de un mínimo de dos partes. La supresión del término contrato en el artículo 1 de la LGS., no enerva su naturaleza contractual.
III. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
La manifestación de la voluntad es la exteriorización de la voluntad interna, que debe ser auténtica, real y verdadera; es el resultado de etapas e instancias que
Art. 1.- La Sociedad
son el discernimiento, la intención y la libertad
“Quienes constituyen la sociedad
convienen
1
en
debidamente manifestados.
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
Para que haya voluntad jurídica se requiere de la
de actividades económicas”
concurrencia del elemento subjetivo y del elemento
En el desarrollo del curso de Derecho Comercial,
objetivo externo, que es la manifestación.
verificamos que a pesar que se trate de una disciplina
La voluntad interna debería ser igual a la voluntad
jurídica
declarada, pero esto no es absolutamente cierto, ya
que
regula
especial, la obligatoria
una
materia
remisión al
que pueden presentarse casos de divergencia entre la
Derecho Civil es incuestionable. Así,
voluntad y su manifestación, sea por falta de
para
discernimiento, de intensión de libertad, o de todos
desarrollar
contractual
de
la la
naturaleza
sociedad,
es
estos elementos de la voluntad interna. La divergencia
necesario revisar instituciones como el
puede presentarse, por ejemplo, cuando quien actúa
acto jurídico y el contrato como negocio jurídico que
está privado de discernimiento, por ser ser un incapaz
es precisamente la sociedad.
absoluto o ha incurrido o ha sido inducido a error, o le ha sido afectada su libertad mediante violencia o
Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM 1 El subrayado es nuestro.
intimidación.
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También se presentan divergencias cuando se trata de manifestaciones
de
voluntad
orientadas
a
recepticia la declaración que no existe, o que no tiene efecto, efecto, si no no es conocida y si no ha llegado al destinatario.
la
simulación, y cuando la voluntad no ha sido debidamente manifestada por defecto de expresión u otras causas.
de la manifestación recepticia, ésta no tiene un destinatario determinado, por la cual la “declaración de voluntad” tiene que “hacerse pública”, mediante anuncios en la radio, publicaciones en los periódicos, pegando avisos en las paredes, entre otros supuestos.
Existen algunas teorías que nos sirven para clar ificar el tema de la voluntad.
A. Teoría de la voluntad .- Lo que importa es la voluntad interna y real del agente, el intérprete busca lo que realmente quiere el declarante, pues el elemento sustancial que da vida al acto jurídico es la voluntad, y si ésta falta entonces el acto es nulo.
Silencio.- El silencio no es una manifestación de voluntad. El guardar silencio no quiere quiere decir que no ha tomado una decisión ni afirmativa ni negativa. Pero hay casos especiales en donde el silencio puede significar una voluntad, cuando las partes así lo convengan o cuando la ley se lo atribuya.
B. Teoría de la interpretación.- Lo que prevalece es la voluntad manifestada sobre la voluntad interna, porque ésta no tiene significado jurídico, pues los efectos jurídico se generan con su exteriorización; es por ello, que al existir estas diferencia lo que prevalece es la voluntad declarada, entonces el acto jurídico es válido.
Manifestación no recepticia.- Es el contrario
IV. EL NEGOCIO JURÍDICO El acto jurídico es manifestación de voluntad con el fin
Existen otras teorías como las de la responsabilidad o de la confianza. Formas de manifestación de voluntad:
Manifestación expresa.- Cuando los medios empleados por el sujeto tienen por finalidad directa e inmediata dar a conocer la voluntad interna, tales medios pueden ser el lenguaje hablado o escrito y también el mímico.
Manifestación tácita.- Cuando no está dirigida directamente a dar a conocer la voluntad interna; ésta se deduce de ciertas actitudes o comportamiento. Las actitudes o comportamientos es lo que la doctrina reconoce como hechos concluyentes, los cuales deben permitir una presunción de la voluntad de quien los realiza.
de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas en general, mientras que el negocio jurídico se trata de la manifestación de voluntad de uno o más sujetos en relaciones patrimoniales. Sus elementos son:
A. ESENCIALES
SUJETO: Tiene que ser un agente capaz, se habla de una capacidad de ejercicio y de goce.
MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
OBJETO: Son los bienes, ya sea cosas o derechos y los servicios.
FORMA:
ad solemnitatem Puede ser (consustancial al negocio jurídico) o ad probationem (se observan en los negocios jurídicos como medio de prueba, no de su validez).
Manifestación recepticia.- Es un tipo especial de declaración de voluntad unilateral que, para producir efectos jurídicos, requiere del conocimiento del destinatario, es decir, es
CAUSA: Es la razón de la celebración del negocio nego cio jurídico. Es la finalidad, la función del negocio.
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B. NATURALES RECUERDA QUE…
Están
referidos
a
determinados
negocios,
no
dependen de la voluntad de las partes, sino son
La exigencia formal formal de la escritura pública, en el
impuestos por la ley.
ámbito societario, implica una excepción al principio general de libertad de la forma contractual, excepción que se explica por la
C. ACCIDENTALES
importancia misma de la sociedad, de su pacto social y estatutos, por la complejidad habitual de
Se utilizan cuando lo crean conveniente las partes,
sus cláusulas y por las consecuencias que trae la
pero el Derecho lo ofrece, va depender de la voluntad
constitución
del sujeto utilizarlos, son modalidades.
nacimiento de un ente jurídico nuevo.
de
la
sociedad
en
orden
al
CONDICIÓN: Es una limitación negocial de la
operatividad del negocio jurídico. Es un periodo de incertidumbre.
CARGO - MODO: Este limita la atribución
patrimonial a favor del beneficiario de la liberalidad. Es una clausura accesoria.
PLAZO: Es un espacio de tiempo dentro del
cual ha de suceder el efecto del negocio jurídico, o ha de durar el mismo, en otros casos, transcurre antes que el efecto se produzca.
En conclusión lo que se ha querido demostrar al hablar del Acto Jurídico y del Negocio jurídico es que el artículo 1 de la Ley General General de Sociedades tiene una gran relación con con aquéllos, en razón a que los dos se relacionan con la naturaleza contractual de las sociedades. La sociedad nace (existencia real) con el acuerdo de voluntades y con el compromiso de aportar, esto es distinto a que tiene existencia legal cuando se inscribe (teoría de la institución), aunque lo último se
Presupuestos Son todos los que que se ubican fuera del negocio negocio y que
relativiza, por una necesidad propia de la actividad comercial/empresarial,
con
las
“sociedades
irregulares”.
preexisten al mismo.
Sujeto que va a celebrar el negocio. El objeto (bienes y servicios) sobre el que tratará.
Requisitos
V. LAS SIETE FORMAS SOCIETARIAS De manera general señalamos lo siguiente:
Son los atributos que tanto los presupuestos como los elementos deben tener para que el negocio produzca
efectos:
Capacidad para obrar. Legitimación. Comerciabilidad. Ausencia de vicios y respecto a forma solemne. Posibilidad física y jurídica. Licitud del objeto. Licitud de la causa.
Las formas societarias son siete y con cualquiera de ellas se puede realizan los mismos fines. Todas las formas societarias admiten, por igual, que la persona jurídica lleve a cabo actividades económicas y, en consecuencia, obtengan utilidades. utilidades. En todas, los beneficios beneficios pueden ser distribuidos entre los socios. Desaparece la antigua distinción entre sociedades civiles y mercantiles. Las diferencias entre los siete tipos societarios previstos en la LGS son meramente formales.
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Tradicionalmente las sociedades se clasifican en sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades mixtas.
los clubes sociales, las promotoras de espectáculo, los centros culturales o artísticos y cualquier otra actividad que realice operaciones económicas se organicen como Sociedades Anónimas, tampoco es
A. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES
inusual observar negocios eminentemente lucrativos organizados con cualquiera de las otras formas societarias, incluyendo a las civiles (aún cuando a
SOCIEDADES DE PERSONAS O DE INTERÉS:
estas últimas se les exija el requisito de la actividad personal de uno o más de los socios).
Se relaciona con la participación de los socios, se reúnen en asociaciones en función del interés
RECUERDA QUE…
particular que tienen, es decir, aquí cuenta la afinidad más que el aporte dado para la formación de la
En la LGS los artículos del 1º al 49º son reglas
sociedad. Entre estas tenemos:
aplicables a todas las sociedades, del 50 al 264 se refieren a las sociedades anónimas, y del
Sociedades Colectivas. Sociedades Civiles. Civil de Sociedad Limitada.
265 hasta el 303 se refieren a otras formas societarias, como: La Sociedad Colectiva, en
Responsabilidad
Comandita,
Sociedad
Comercial
de
Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles.
SOCIEDADES DE CAPITALES
Lo más importante en estas sociedades es el aporte económico que dan los los socios, sus accionistas pueden
VI. CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES
renunciar a la participación en la gestión (no gozar de SIMULTÁNEA
voto).
Sociedad Anónima Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
La
constitución
simultánea
se
realiza
por
los
fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto se suscriben íntegramente las acciones. Es aplicable a las siete formas societarias.
SOCIEDADES MIXTAS
Se llama así a las sociedades donde vale tanto el aporte económico
OJO
En cuanto a la responsabilidad:
y los servicios personales que
realizan cada uno de los socios.
Sociedades en Comandita Simple Sociedades en Comandita por Acciones
* En la etapa previa a la constitución, los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propia, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a
aquellos con quienes hayan
OFERTA A TERCEROS
contratado.
Ya sea como sociedades de personas, de capitales o
* Quedan liberados de responsabilidad cuando son
mixtas, toda actividad económica, sin excepción
ratificados por la sociedad dentro de los 3 meses
alguna, puede ser realizada por cualquier tipo de
siguientes.
sociedad. En
el mundo moderno nada impide que las
organizaciones deportivas, los centros de enseñanza,
Solamente es aplicable en las sociedades anónimas.
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Puede ser oferta a terceros u oferta pública a terceros
RAZON SOCIAL:
(OPA). Es el nombre social que se forma incorporando el
Oferta Privada: Se da el programa de constitución
nombre de uno o más socios y exhibe la existencia de
dispuesto en el artículo 57 y la publicidad del
una responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
programa dispuesto en el artículo 58 de la LGS.
En la razón social no cabe sigla, iniciales, ni abreviaturas (cosa distinta es la sigla que le corresponde a una sociedad de acuerdo al tipo que
VII. DURACIÓN DE LA SOCIEDAD
adopte: S.A. = Sociedad Anónima)
La sociedad puede tener una duración determinada, o lo que es más habitual: indefinida. Esta duración debe de constar en los propios estatutos de la sociedad en el caso de las S.A., en las otras sociedades,
si
no se menciona nada, se
entiende que su duración es indefinida. El cumplimiento del término fijado constituye una de
NOMBRE COMERCIAL El nombre comercial, es cualquier signo que pueda identificar a una actividad económica, una empresa, o un establecimiento de comercio mercantil, y por ende, la función esencial del nombre comercial es identificar en sí al comerciante.
las causas de disolución de la sociedad mercantil, de manera que una vez transcurrido el plazo, esta se disuelve de pleno derecho y entra en período de
OJO
La marca vale más que la denominación o
razón social.
liquidación. La marca debe ser catalogada como un signo
Aún en los supuestos en que figure una fecha de
distintivo típico, es decir, es una de las mejores
finalización, ésta puede prorrogarse; en cuyo caso la
herramientas con que cuenta el empresario para
sociedad no entraría automáticamente en liquidación.
promocionar su producto en el mercado dentro del
Lógicamente para prorrogar el plazo, debe de elevarse
cual está compitiendo, permitiendo así de esta
a Registros Público, el acuerdo.
manera que los consumidores diferencien la producto al cual se aplica, partiendo de las bondades o defectos del mismo.
VIII. NOMBRE SOCIAL Dentro de una de las dos clasificaciones se encajan
Frente a la oposición al registro de la marca por
cada forma de sociedad:
similitud con un nombre comercial la legislación precisa que el nombre comercial se adquiere con el
DENOMINACIÓN SOCIAL:
primer uso de él en el comercio y se termina cuando
Se aplica a las sociedades de capitales, e implica la
empresa o del establecimiento de comercio que lo
utilización de un nombre de fantasía, que puede
utiliza, o mediante renuncia efectuada por el titular la
incluir el nombre de alguna persona física, socia o no
cual surtirá efectos a partir de la inscripción ante la
socia. En este caso, además de las siglas e iniciales,
oficina nacional competente.
cesa el uso del mismo, cesan las actividades de la
también se puede utilizar un nombre abreviado.
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derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. IX. DOMICILIO SOCIAL
Especialmente, en el caso de sociedades de capitales, Este concepto no se puede equiparar al de dirección. El domicilio social es señalado en el Estatuto donde la sociedad desarrolla
alguna de sus actividades
principales o donde instala su administración. Donde
frente al abuso de derecho por parte de uno de los miembros se podría podría aplicar el levantamiento levantamiento del velo de la sociedad para que de este modo respondan por el daño causado con sus propios bienes.
opera la empresa. De acuerdo a ello, la determinación de domicilio produce los siguientes efectos:
sociedades
responsabilidad Inscripción en registros públicos del domicilio social.
Tenemos
que
limitada
se que
rigen
bajo
adquieren
la una
denominación social y las que se rigen bajo responsabilidad ilimitada adquieren una razón social.
Sesión de órganos sociales, salvo autorización distinta.
En la sociedad anónima, el capital está representado Se determina la competencia de los jueces.
por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente
OJO
En caso de discordancia entre el domicilio
de la sociedad que aparece en el Registro y el que
de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. anónima.
efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. ellos. La sociedad constituida constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.
X. PATRIMONIO SOCIAL Y RESPONSABILIDAD
Es
el conjunto de todos todos activos y pasivos pasivos de la
sociedad y la garantía de sus obligaciones sociales. Dependiendo de la forma societaria que se elija, la responsabilidad de los socios será limitada o ilimitada. Podemos hacer referencia al artículo 78 del Código Civil que nos ratifica que la persona jurídica tiene existencia como sujeto de derecho distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todo ellos tienen
9
“LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO PERUANO” .
Las formas societarias societarias reguladas en la Ley General de Sociedades-LGS-Ley 262887 son materia de estudio en nuestra cátedra de Derecho Comercial II. No es posible ingresar al estudio exegético y a la regulación de la actividad societaria, si es que previamente no reflexionamos sobre sobre las diferentes concepciones que 2 hay respecto de ellas . Respecto a las sociedades sociedades se habla de una una triple naturaleza: naturaleza: sociedad como “contrato”, contrato ”, es decir, el acto por el cual se “crea” la misma; la sociedad como “institución”, institución ”, cuando adquiere personalidad jurídica; y también sociedad como “empresa “ empresa”. ”. DEFINICIÓN EXTRAJURÍDICA El Diccionario Real Academia Española nos brinda dos definiciones “extrajurídicas”, por así decirlo, una común y otra comercial. La sociedad es:
1.- agrupación natural o pactada de personas, que constituyen una unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o algunos de los fines de la vida. 2.- agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna compañía.
Jara Campos, Madelene Sara Beteta Carrasco, Danae Barboza de las Casas, Guerson Cisneros Rojas, Willians* SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA El efecto del acto por el cual se constituye una sociedad es el surgimiento surgimiento de una persona distinta de los miembros que la componen. El reconocimiento del substratum, esto es, la esencia de la sociedad, es la esencia propia de la persona jurídica. Este reconocimiento va de la mano con la exigencia de no realizar actos abusivos< mediante la persona jurídica>desvirtuando la función económica-social para la que fue concebida.
Podemos afirmar que respecto a la concepción de sociedad como persona jurídica hay coincidencia mayoritaria; lo que no ocurre con la sociedad como empresa.
SOCIEDAD COMO EMPRESA ¿No les ha pasado que, alguna vez al leer un diario nacional e incluso extranjero, han encontrado el término empresa como sinónimo de sociedad?
Estas definiciones no están alejadas del concepto jurídico de sociedad. CONCEPTO JURÍDICO No vamos a dar una definición de sociedad, sino un concepto a partir de sus sus principales elementos.
La sociedad < sujeto de derecho> es una agrupación de personas que se unen (voluntariamente), en cooperación, para desarrollar actividades económicas lucrativas, las cuales, independientemente serían muy onerosas y difíciles de realizar. Estudiantes de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM
*
10
La empresa como actividad
Probablemente sí, y es que es común que se consideren como iguales a estos dos términos sin reflexionar respecto a su naturaleza. En el Título III “Del Régimen Económico” de la Constitución Política del Perú se hacer referencia a la “empresa” como organización económica, como actividad, como administración pero también como agente económico, esto es, como sujeto de Derecho, destacándose el rol económico del Estado al promover las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
En el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y en el Proyecto Alternativo fue considerada la empresa como objeto de Derecho, mientras que al empresario como sujeto de Derecho. En este contexto la sociedad mercantil es un empresario y la empresa su forma de organización y su objeto social. Aún con estos dos antecedentes, no podemos afirmar que haya una posición uniforme en cuanto a ¿qué es idea general que que tenemos tenemos es la empresa?, aunque la idea que: se trata de un concepto económico en el que empresa es una organización de factores de capital y trabajo con el fin de obtener una utilidad.
Sin embargo, en el lenguaje lenguaje coloquial, en la vida económica diaria y en los medios medios de comunicación se habla de “ la empresa” como sinónimo sinónimo de sujeto de Derecho, de persona jurídica y de empresario. En tal sentido, nos interesa revisar las innumerables perspectivas en doctrina, orientadas a brindar un concepto de empresa y a identificar su naturaleza. Como atentamente señala el profesor José María 3 Abascal Zamora , una de las mayores dificultades que encontramos en la indeterminación del concepto empresa, estriba en la diversidad de significados que se dan a este término. Partiendo de esta diversidad empezaremos a describir las teorías o corrientes que se han elaborado con respecto a la empresa.
3
ABASCAL ZAMORA, José María “Empresa, Empresario y Negociación Mercantil”, Revista Revista Jurídica, México México p. 16
Parte de la doctrina considera a la empresa como una actividad económica organizada con la finalidad de producir o intercambiar bienes y/o servicios. Esta teoría entiende a la empresa como actividad económica del empresario. Desde el punto de vista jurídico tenemos dos aspectos: el dinámico -como actividad económica del empresario- y el estático conformado por el conjunto de bienes materiales o medios instrumentales con los que el empresario realiza su actividad económica-. El Código Civil italiano en su artículo 2082 (“Imprenditore , E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata [2555, 2565] al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi [2135, 2195]), define como empresario al que ha organizado profesionalmente la actividad económica con el fin de la producción o intercambio de bienes o servicios. Ciertos autores, como Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle, siguiendo el precepto normativo italiano entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios. En la misma línea, el CC. italiano, tampoco considera a la empresa como un conjunto de bienes ( que que para ellos es hacienda comercial), sino una actividad económica organizada.
Crítica: Esta teoría ha sido blanco de numerosas Críticas, algunos opinan que ésta no explica la transferencia y gravamen de las empresas, y por lo tanto no es consecuente con la realidad ya que solo admite el tráfico jurídico del fondo de comercio o establecimiento, mas no de la empresa.
Por otra parte la doctrina se pronuncia aseverando 4 como señala el profesor Joaquín Garrigues quien afirmar que esta posición doctrinaria es un retroceso atrás puesto que es la actividad económica en forma conjunta con las de sus colaboradores la que ha
4
GARRIGUES, Joaquín, Joaquín, Madrid : Revista de Derecho Mercantil, 1963
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creado a la empresa que es distinta a esa actividad, además esta teoría deja de lado los elementos inherentes a la empresa, esto es, el capital y el trabajo tomando una visión parcializada del mismo, reduciéndolo a la sola actividad, al solo ejercicio profesional con el fin de actuar en el mercado mediante el intercambio o producción de bienes y/o servicios. La empresa como institución Se sostiene que la empresa cada tiene repercusión en la vida de las personas y por ende afirman que no es es un órgano ajeno a la estructura de la vida social. Esta teoría surge como una respuesta a la perspectiva contractualista.
Uno de los partidarios de esta teoría es el profesor Maurice Hauriou, quien define a la institución como una idea de obrar o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder, que procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se procuran manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentación por procedimientos. Los seguidores de esta teoría señalan que el concepto institución se entiende con base a la noción de unidad de fin; mientras que la unidad física se da cuando el conjunto es homogéneo (por ejemplo el bloque de oro), la unidad de fin se da cuando los diversos elementos que la componen a pesar de ser heterogéneos se relacionan entre sí para la consecuencia de un fin común (Por ejemplo el cuerpo humano que a pesar de que está compuesto por elementos diferentes ambas forman una unidad en relación al fin común que persiguen). Esta doctrina hace la distinción entre sociedad y empresa; afirmando que la empresa es una entidad económica y la figura que debe reemplazar a la sociedad sociedad anónima es la institución forma, vale decir, la forma jurídica de la empresa. Crítica: Si bien es cierto que esta teoría tiene el mérito de insertar a la empresa y de darle un rol social y la confluencia de intereses en aras de un interés común; comete el error de darle un marco conceptual muy grande en el sentido de que es susceptible de intervenciones por parte del Estado con un papel proteccionista; olvidándose que en la empresa resalta
el interés privado no pudiendo solamente sopesar a un interés común en desmedro de los intereses particulares.
LA EMPRESA COMO OBJETO Esta teoría concibe, desde de un punto de vista patrimonialista a la empresa no como aquella que contrae derechos y obligaciones sino tan solo titular de la misma y reconocida como objeto de derecho por estar sujeta a negocios jurídicos como la venta, arrendamiento, usufructo, etc. Sobre el tema Sergio 5 Le Pera , quien trató el tema enfáticamente, señala que por objeto de derecho se entiende todo aquello sobre lo cual pueden constituirse derechos reales o puede ser cedido, o transmitido, o de otra manera ser objeto de transacciones.
En este sentido el empresario se convertiría en sujeto y la empresa en objeto sobre el cual recae su titularidad. Para explicar qué clase de objeto es la empresa surgieron una serie de teorías y definiciones, una de ellas es considerar a esta como una universalidad universalidad es decir un conjunto de bienes reunidos por voluntad de su titular o por mandado legal.
Crítica: Esta teoría fue superada ya que que concebía a la la empresa sólo desde un punto de vista patrimonial es decir intentaba explicar a través del fondo de comercio. El Profesor Joaquín Garrigues, esboza una mejor definición, explicando que la empresa en funcionamiento es un conjunto dinámico heterogéneo integrado por cosas corporales, derecho y relaciones materiales de puro hecho, estos se encuentran unidos por el vínculo de identidad de destino económico.
EMPRESA COMO SUJETO DE DERECHO Ante la necesidad de reconocer en la empresa a una organización con subjetividad propia, es considerada en esta teoría desde un punto de vista social como aquel grupo humano que permite la satisfacción de las necesidades de una comunidad mediante la producción de bienes; por lo tanto tenemos a la
5
LE PERA, Sergio “Cuestiones de Moderno” , Astrea Buenos Aires 1974
Derecho Comercial
12
empresa como una organización de personas susceptible de ejercer ciertos derechos y obligaciones. 6 En la posición personal del Dr. Alonso Morales Acosta la empresa es un sujeto de derecho el cual se manifiesta mediante una persona u organización de personas, la teoría subjetiva de la empresa acota mejor la realidad de la empresa en su aspecto sociológico-existencial y también formal-normativo. 7
Debemos a Carlos Fernández Sessarego el primer planteamiento sobre el tema, el afamado jurista y filosofo afirma que no encuentra ningún impedimento teórico para considerar a la empresa como una persona jurídica y como tal sujeto de derechos y deberes concibe concibe también también a la empresa como una una “organización de personas” en la cual confluyen múltiples intereses siendo merecedora de protección y atribuyéndole ciertos deberes. Sin embargo no debemos confundir persona jurídica con sujeto de derecho ya que como explica el Dr. Juan Espinoza Espinoza, la empresa es un concepto netamente económico, y que por lo tanto no genera una unidad jurídica; llegando a concluir que es una actividad económica organizada compuesta por bienes y relaciones jurídicas de naturaleza heterogénea destinada a la circulación de bienes y 8 servicios . No obstante siguiendo al mismo autor la empresa puede prevalecer al de sujeto de derecho en aplicación al principio de relatividad de la persona jurídica. Crítica: A pesar de su reconocimiento como sujeto de derecho, la empresa es considerada en la doctrina mayoritaria como objeto de tráfico jurídico, esta problemática deja entrever la disyuntiva evidente entre dichas concepciones ya que no existe posibilidad alguna de que la empresa sea sujeto y objeto a la vez.
6
MORALES ACOSTA, Alonso “Grandes cambios en el Derecho Privado Moderno”, Revista Peruana de Derecho de la Empresa Lima Asesorandina S.R.L .Febrero 1990
7
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho de la empresa” (Función social de la empresa)
en “Derecho, Economía y Empresa”, publicación del del “Taller de Derecho de la Empresa” de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, Editorial “San Marcos”, Lima, 1999.
Por ahora, la Cátedra de Derecho Comercial II asume la posición objetivista de la empresa y admite la coexistencia de de multiplicidad de conceptos no tan solo desde el punto de vista jurídico sino también desde otras disciplinas. A manera de conclusión decimos que la empresa para el Derecho Comercial, tiene una estrecha relación con el concepto de sociedad, ambos se complementan, a pesar de pertenecer a diferentes cuerpos normativos. La sociedad es un ente jurídico con vida propia y autonomía patrimonial mientras que la empresa es considerada como un organismo económico constituido por un conjunto de actividades, cosas, derechos y relaciones de hecho a los fines de la producción y/o intercambio de servicios. Nuestra posición es que que empresa es un concepto concepto netamente económico, económico, referida referida a la organización de los factores de producción CAPITAL Y TRABAJO con el fin de obtener una utilidad. Dentro de ésta destaca el 9 elemento subjetivo de la ACTIVIDAD HUMANA.
Distinción entre sociedad y empresa Muchas veces se ha confundido a la empresa con el empresario, siendo éste ultimo el sujeto de Derecho que se sirve de la organización económica para cumplir con su actividad. En consecuencia empresario y empresa no son lo mismo. El empresario es titular de la empresa.
Por ejemplo: “SANTI” S.A.C. se dedica a confeccionar ropa para bebés. La actividad de confeccionar ropa para bebés constituye la empresa empresa y “SANTI” S.A.C. sería el empresario sujeto de derecho. Una vez hecha esta distinción el siguiente paso es explicar la sociedad como un concepto jurídico estrechamente ligado a lo económico. La empresa al ser una organización económica tiene en cuenta las diversas formas que tiene ésta de manifestarse en el mundo económico y jurídico. Estas formas son:
9
MONTOYA MANFREDI, Ulises /MONTOYA ALBERTI, Ulises
/ MONTOYA ALBERTI, Hernando,“Derecho Comercial I” , 8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derechos de las Personas” Ed. Rhodas. Lima 2006
2004, Pág. 73
13
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, hace referencia a la empresa de la cual es titular una persona física. Es la forma empresarial por excelencia de las MYPES. Funcionalmente la E.I.R.L se crea como la salida a la informalidad de los comerciantes y las empresas unipersonales.
1. E.I.R.L-.
El titular de ésta se asemeja a la función de la junta junta de accionistas de la sociedad, cumpliendo las mismas funciones. 2. SOCIEDAD-.
Hace alusión a una persona jurídica organizada, inscrita en Registro (art. 6 LGS) – de ser regular claro – conformada por 2 o más personas físicas y/o jurídicas, la sociedad se constituiría así como un sujeto de Derecho y obligaciones, distinto distinto a los miembros que la conforman (cualidad que comparte con la E.I.R.L) diferenciándose así con la Empresa, ya que la empresa tiene calidad de objeto de derecho.
EIRL
SOCIEDAD
Entre las diferencias que más destacan de la E.I.R.L y la Sociedad tenemos:
1. Cantidad de Sujetos a conformarla. 2. Cantidad de capital. 3. Formas de organización( 7 formas societarias) E.I.R.L (1 forma). 4. Diversa legislación. Con esta distinción entre EIRL y sociedad, se llega a la conclusión de que no toda empresa es Sociedad ya que también existe la EIRL e incluso las personas jurídicas que realizan empresa sin fines lucrativos (vgr. Asociación), pero si TODA SOCIEDAD ES EMPRESA, así lo reafirma el art. 1 de la LGS cuando señala:
“Quienes constituyen la sociedad, convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común
de
ACTIVIDADES
ECONÓMICAS
(EMPRESA),
(el
subrayado es nuestro)”.
Finalmente, se establece que por ser una manifestación específica de ésta se genera la relación GENERO – ESPECIE, entre la Empresa y Sociedad, reafirmando de este modo que no son lo mismo.
Dicho esto, ingresaremos en seguida a estudiar íntegramente a la Sociedad, entidad jurídica importantísima ya que es la que crea y organiza la empresa y al hacerlo se convierte en titular de ella, convirtiéndose así en empresario.
La última perspectiva es la contractualista y ésta la desarrollaremos ampliamente en el marco general del Derecho Societario.
DERECHO SOCIETARIO
El Derecho Societario es la rama del Derecho Comercial que tiene como objeto de estudio a las formas societarias. En nuestra realidad jurídica, estas formas societarias se encuentran descritas, determinadas, enumeradas en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante LGS).
Es punto insoslayable el tema referido a la regulación nacional dedicado a las sociedades. El Libro Primero de la LGS trata de las “Reglas Aplicables a todas las Sociedades”. Agregamos que para la cátedra de derecho comercial adoptamos una postura “normativista” de la sociedad, es decir, consideramos como objeto de nuestro estudio todas las formas societarias previstas en nuestra LGS, mencionado en el párrafo anterior.
Las características principales de la LGS es el de contener principios rectores que regirán la vida de la sociedad y de los socios (en sociedad); normas que versan sobre las formalidades a tener en cuenta; no aplicar normas sancionatorias, sino todo lo contrario, contrario, como es el caso de la nulidad subsanables (artículo 33); tomar como criterio reinante la caducidad, en vez de la prescripción; entre otros.
14
capitalista que establecen las codificaciones del siglo 12 XIX: la sociedad por acciones o anónima ”. “La Sociedad nace de un contrato, producto del acuerdo de voluntades, destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta de los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones dotado de una composición orgánica con 10 voluntad propia y con un patrimonio autónomo.” autónomo.”
La sociedad tiene gran relevancia en el desarrollo de de las actividades económicas, además de ser el símbolo del apogeo del capitalismo moderno, principalmente a través de su forma “típica”, la sociedad anónima; y por ello su gran importancia en el avance del mundo moderno.
ANTECEDENTES El origen de las formas societarias es bastante antiguo, “primero fue la societas romana, luego el nuevo modelo societario fue la sociedad colectiva a la que se denominó “compañía” y finalmente antecedió 11 la sociedad anónima, la sociedad comandita ”.
La Sociedad Anónima, actualmente, es sin duda la forma societaria más usada, gracias a su gran “versatilidad” para los negocios, orientando a la potencial extinción a las otras formas societarias, como son: la Sociedad Colectiva, las Sociedades en Comandita, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Civiles.
Los rasgos característicos de esta forma societaria son la autonomía patrimonial y subjetiva, la división del capital en acciones y el reparto de las utilidades según el tipo de acción.
ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD
13
La doctrina nacional clásica enumera los requisitos generales y esenciales de la sociedad.
a) Capacidad. Capacidad. Reconocida en el artículo 76 del Código Civil. Es la aptitud para actuar, para manifestar la voluntad social, para tener un patrimonio y disponer de él.
b) Manifestación de voluntad. Como en todo acto o Especial mención merece el origen de las Sociedades anónimas, organizaciones societarias por antonomasia. Nos cuenta GUERRA, citando a GALGANO, “Resulta que ante los intereses antagónicos entre la monarquía mercantilista y la burguesía como clase autónoma emergente, se dan alianzas de colaboración, destacando las Compañías de Indias. Durante los siglos XVII y XVIII, el fenómeno se presenta con caracteres de excepcionalidad; se circunscribe a las compañías coloniales cada vez que se constituyen, primero en Holanda y luego en Inglaterra y en Francia, con la finalidad de explotar las riquezas económicas de las tierras de oriente y del Nuevo Mundo. A este fenómeno se le identifica como las grandes empresas de la era moderna, los arquetipos de la forma jurídica general de la empresa
10
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “ Reglas aplicables a todas las sociedades” , en Derecho Comercial. Temas Societarios, T. III, 1° reimpr., Universidad de Lima, Lima, 2004, p. 14 11
GUERRA CERRÓN, J. María Elena, Levantamiento del velo y responsabilidad de la sociedad anónima, Grijley, Lima, 2009, p. 125.
negocio jurídico es el elemento fundamental para la existencia del pacto social. Es lo que se conoce como la voluntad social, expresada a través de los órganos sociales.
c) La
affectio societatis o animus sontrahende societatis, societatis , era en el derecho romano la voluntad de los contrayentes de unirse con el propósito o intención de constituir sociedad y de otorgarse recíprocamente el trato de socios. Si esa voluntad faltaba, había simplemente comunidad de bienes o indivisión, pero no sociedad. Era también consecuencia del carácter de contrato intuitu personae de la sociedad.
12
Ob. Cit. P. 126 Ulises Montoya Manfredi fue sin lugar a dudas uno de los más brillante Maestros en la Cátedra de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Hernando, Derecho Comercial, T.I, 11° ed., Grijley, Lima, 2004, p 142-146.
13
15
Luego se reformula este concepto y se define define como la voluntad o propósito de cooperación en los negocios sociales aceptando deliberadamente la participación en las utilidades y en las pérdidas. Hoy ha dejado de de tener tener gran relevancia por el incremento de intereses exclusivamente patrimoniales (acciones sin derecho a voto).
constitución. constitución. Las modalidades de constitución para todas las sociedades es por constitución simultánea, excepto para la Sociedad Anónima que se le permita la constitución por oferta a terceros.
d) Pluralidad de personas. Elemento esencial para que nazca la sociedad y para que subsista. Se requiere la participación de dos o más personas en el acto constitutivo y durante la vida de la sociedad, ya que al desaparecer tal situación se produce una causal de disolución, aunque hay un plazo de subsanación.
e) Organización. Organización. Todo pacto social tiende a crear, y en efecto crea, una organización, que será simple si la sociedad es personalista, o será compleja si es de tipo capitalista. No obstante esta situación, en todas ellas es necesaria una cierta organización que haga posible su marcha durante la secuela de su vida social y por ende la consecución del fin social.
f)
Ejercicio en común de actividades económicas. En doctrina se conoce como “causa” o “fin común” de los socios de la sociedad. En nuestra Ley ese fin común surge de la expresión “ para el ejercicio en común de actividades económicas” (art. 1°, LGS).
g) Participación en los beneficios y en las pérdidas. Se constituye en un elemento que a la vez es un derecho y una obligación para los integrantes de la sociedad. Exhibe el riesgo propio de la organización comercial y pone en evidencia el “ánimo de lucro” que lleva a las partes contratantes.
LA SOCIEDAD en LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES En la parte relativa a las Reglas Generales de la LGS. El artículo primero de la LGS considera el concepto (legal) de la Sociedad, no sólo eso, también hace referencia al elemento voluntarista, lo cual refleja el carácter “contractualista” “contractualista” de la sociedad. En el artículo siguiente la LGS adopta un criterio taxativo con respecto a las formas societarias , en otras palabras, los particulares no están para pactar sobre nuevas formas societarias. El tercer artículo indica las formas sociales establecidas en la LGS, además de la forma de
La pluralidad de socios, socios, mencionada en el artículo 4, es requisito necesario para la formación de sociedades, la única excepción, se da en el supuesto de que el socio-único es el Estado. En caso de la pérdida de la pluralidad, el ordenamiento establece el plazo de seis meses para la restitución a la pluralidad, en su defecto opera la disolución ipso iure.
La personalidad jurídica se adquiere con la inscripción en el Registro, como lo señala el artículo sexto de la mencionada ley, esto es porque requiere de las formalidades necesarias para serle atribuido los privilegios derivados de la autonomía patrimonial y jurídica.
En este punto asumimos una postura distinta a la cátedra, que considera a la sociedad como persona jurídica jurídica desde que se celebra el “contrato de sociedad” sin necesidad de haber sido inscrita, resumiendo, es una persona jurídica “imperfecta” antes de su inscripción.
Sin duda alguna la sociedad se ha convertido en una de las herramientas más usadas por las personas para la obtención de fines (lícitos) que en una empresa individual, con la labor de un solo hombre, sería imposible de realizar.
16
SECCIÓN:
PREGUNTA RESPONDO
QUE
TE
Entrevista al reconocido abogado peruano Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, que nos cuenta sus inicios en el Derecho comercial y sus perspectivas en relación a la sociedad anónima y el Perú. ACOSTA DELGADO, Manuel J.
La primera inquietud de un alumno al leer sus libros no es sobre Derecho Comercial, sino ¿ cómo se pronuncia su apellido?; ¿su apellido es alemán? (OHE.) (Risas). Mi apellido es [júnskof]14 que es alemán y significa “cabeza de perro”. Mi
Dr. Oswaldo Hunds Hu ndsko ko f Exebi Exebio o
abuelo era alemán, llegó al Perú a propósito de la Primera Guerra Mundial cuando él era un marinero de un buque alemán que fue detenido por cuanto el Perú se había adherido a la Triple Alianza y le había declarado la guerra a Alemania; varios marineros fueron recluidos en el Callao y allí, luego de la detención, conoció a mi abuela. Él quedó prendado y a los dos años volvió al Perú a vivir y casarse con mi abuela que era chalaca. Mi padre se casó con Lola Exebio que era de familia ferreñafana, del norte del país. Exebio, pese a que muchos piensan que es portugués, en realidad es de origen mochica. Aclarada la inquietud, pasemos a su especialización en materia pesquera. Por ejemplo Ud. fue miembro de la comisión que elaboró la Ley General de Pesquería. Delegado de la cátedra de Derecho Comercial Comercial II de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. 14 Usamos la fonética de la gramática española para fines didácticos, aunque lo correcto sería aplicar la alemana. La “[ h]”
suena como la “j” y el resto de fonos “[únskof]” suenan igual a sus
respectivas grafemas.
En realidad, fue una situación coyuntural. Doy gracias a la vida porque trabajando para el Banco Popular, en el departamento legal haciendo mis prácticas en el área inmobiliaria, surgió la posibilidad de incorporarme a una empresa que, para mi sorpresa, era la sociedad anónima que gerenciaba las empresas de Luis Banchero Rossi. Siendo un estudiante de tercer año de Derecho, entré de la noche a la mañana a un departamento legal donde se veían temas multisectoriales: pesqueros, financieros, navieros y de seguros. En la época que mataron al Sr. Banchero, yo estaba en el último año de mi carrera, pero había asimilado la filosofía y cierta práctica de trabajar en una S.A. No era necesario que cada empresa tenga un departamento legal porque la gerencia general era un área legal donde nos dividíamos los trabajos por sectores, de manera que había practicantes en el área pesquera, minera, naviera, etc. En mis primeros años, estuve muy vinculado al área pesquera, que se relaciona mucho con el área corporativa; por ejemplo, la financiación de la construcción de las embarcaciones pesqueras era a través de la emisión de bonos, las compras de activos, las fusiones, etc. Los mejores 13 años de mi formación jurídica fueron en el Grupo Banchero. A diferencia de otros que salen de la carrera, luego entran a trabajar en un estudio de abogados y posteriormente lo hacen en una empresa, en mi caso fue a la inversa: primero trabajé en empresa y ahora en un estudio de abogados. Por el hecho de trabajar en un grupo empresarial tenía que saber inevitablemente de estados financieros, de libros de actas. Cuando en la PUCP el Dr. Elías Laroza me enseñó Derecho societario, los temas tratados no eran nuevos para mí, sino que por el trabajo los manejaba. Me gustó mucho el curso, me saqué muy buena nota y a partir de de ahí hice amistad con él. Con el Dr. Enrique Norman, Norman, si bien no fue mi profesor, se convirtió en mi gran amigo. Luego por la profesión conocí a Ricardo Beaumont, Hernando Montoya, Walter Gutiérrez; Gutiérrez; he sido sido profesor profesor de María Elena Elena Guerra en la maestría maestría de Derecho Derecho empresarial en la U. Lima y de Doctorado en San Marcos y con el tiempo se ha ido consolidando un grupo de
17
especialistas del Derecho comercial que nos reunimos
estamos en el esquema de una ley marco, la LGS, que
periódicamente.
es la columna del Derecho societario. En Colombia por ejemplo están encaminados a una simplificación.
¿Por qué decidió estudiar Derecho? ¿Cree que la Nueva Ley General de sociedades es Es muy sencillo, yo entré a la PUCP para estudiar
suficiente?
sociología, me agradaba la carrera, pero por mi carácter
Aunque ya no es tan nueva porque va a cumplir 12
pragmático,
soy
años. Por lo que representó, sí es una ley nueva. Pero
más de resultados
se diseñó y proyectó para el siglo XXI, esa fue la idea
y
siempre.
de
acciones
concretas, por lo que
¿Qué cambios le haría?
culminando
estudios generales,
Justo he conversado con Hernando Montoya y
opté
el
Ricardo Beaumont para que dentro de un año o dos
Derecho y estando
podamos hacer un equipo mixto de los antiguos o
en
mayores como nosotros y con los más jóvenes para
por
segundo año,
me convencí que había
hecho
lo
hacer una propuesta de enmienda a la LGS. Para mí, Dr. Hundskopf en su
uno de los defectos o vacíos de la ley es que no regula r egula
oficina de Miraflores
correcto.
sobre patrimonio neto y valor empresa, pese a que los
Cuando te sumerges sumerges en la carrera carrera de Derecho Derecho y en el camino entras a trabajar, como como en mi caso, caso, para un grupo económico donde se veía muchos temas de Derecho económico, inevitablemente te llegas a apasionar. Por ejemplo, yo era un simple secretario en la compra compra que el Sr. Banchero Banchero
nombra, siendo ellos conceptos tan modernos. La gente piensa que la acción vale lo que es su valor nominal o la empresa vale lo que es su capital social y eso es un gravísimo error. ¿Por qué el error?
iba hacer hacer de una
empresa aérea que ya no existe y que se llamaba Lan,
Porque capital social es un referente desde punto de
recuerdo que se cayeron dos aviones seguidos y eso
partida para determinar el patrimonio neto y una vez
frustró la venta; pero en la negociación, en la
obtenido éste se le adicionan los intangibles y llegas al
transferencia de acciones y la valorización de los
valor empresa.
pasivos… me encontraba tomando nota, cargando
papeles
porque
era un practicante.
Toda
esa
experiencia experie ncia fue muy rica, nada menos que a los 20 o
¿Cuál es su posición sobre la naturaleza de la sociedad: contractual o institucional?
21 años de edad. Más que de abogados, yo aprendí
Es un debate teórico, para mí no cabe duda que la
de ejecutivos.
sociedad es un contrato plurilateral de prestaciones
De esa experiencia inicial como estudiante, ¿cómo ha visto la evolución del Derecho societario? Es alucinante. En el Perú nos estamos rezagando en
autónomas.
La
LGS
mantiene
la
corriente
contractualista. Y, ¿sobre la Ley Marco del Empresariado?
comparación con las regulaciones, que leo, de la
Olvidémonos de eso. Porque fue un intento de
Comunidad Económica Europea, de las resoluciones
sustituir al Código de Comercio. Una ley marco para
del Tribunal Europeo; y veo que va surgiendo, por la
un Derecho que evoluciona cada día puede encapsular
dinámica de las nuevas instituciones y de las nuevas
las instituciones.
formas societarias, una evolución que va a la simplificación en su regulación. En el Perú todavía
18
¿Qué sería lo más adecuado? ¿Seguir con la LGS?
¿Cómo ve la relación de la empresa y sociedad?
En ciertos temas sí, pero ir flexibilizando la ley. Por
La empresa es un concepto económico que nace en la
ejemplo ahora muchas de las normas son dispositivas
Constitución del 79 y que es un concepto macro o
y no imperativas. Está ley puede durar 20 años más,
universal que ha sido asimilado, tanto es así que se las
pero tiene que modernizarse.
emplea
como
sinónimos,
aunque
eso
está
equivocado. Podríamos decir que la empresa es el Sobre el Código de Comercio, ¿cree que debería pasar al museo legislativo?
género, la concurrencia entre capital y trabajo, y la sociedad es un tipo de empresa. Toda sociedad es una
la
empresa, pero no toda empresa es sociedad. Por
descodificación. Pensar en un código de comercio del
ejemplo, una EIRL es una empresa, pero no es una
2010 es un absurdo total. Así como está de
sociedad; una cooperativa es una empresa, pero no es
desmembrado el Código de Comercio, así debe
una sociedad.
La
tendencia
en
el
mundo
entero
es
a
quedar porque hay ciertos temas en el libro primero o tercero
sobre
el
transporte
marítimo
que
no
requieren de ningún cambio; algunos contratos del libro segundo siguen ahí y no generan ningún
Los nombres de las sociedades son: “denominación social” y “razón social”, ¿a qué se debe ello?, ¿no sería más práctico usar “razón social” que es más empleado por las personas?
problema, al contrario, los solucionan. Usted tiene una gran producción académica de artículos en Revistas Jurídicas, nueve tomos de Derecho
Societario
y
un
Manual
de
Derecho
Societario, entre otros, y de ellos se advierte que la sociedad anónima, como forma societaria, es la que más ha captado su atención, ¿por qué? Es que yo soy realista. Basta con mirar la LGS donde se la regula en el libro segundo y solo deja en el libro tercero a las “otras formas societarias”. En España, por ejemplo, en vez de una nueva ley de sociedades hay una nueva ley de sociedades anónimas y después una ley de sociedades comerciales. En el Perú no encuentro ningún proyecto importante, en cualquier sector
(minería, telecomunicaciones, etc.) que se
haya hecho en sociedad colectiva o en comandita: todas son sociedades anónimas. Incluso la Sociedad
En realidad ambos son lo mismo: se refieren al nombre. Es un tecnicismo. Sucede que cuando se habla de “razón social” a ella se le integra i ntegra los apellidos de los socios porque en la usanza usanza tradicional y antigua a las empresas o negocios se les conocía por su dueño por ejemplo el chino de la esquina, la bodega de Erasmo Wong. Entonces no era la firma E. Wong S.A., sino era el chino de la esquina y la bodega Wong en la av. 2 de Mayo, ¿por qué la conocían? Por el dueño. De manera, que en esa usanza antigua había una identificación plena entre socio y negocio, ahora no: el negocio es independiente de los socios, por ejemplo Donofrio S.A. ya no tiene a ningún socio de la familia Donofrio y ha pasado por diferentes manos hasta su actual dueño: Nestlé; sin embargo, la denominación social continúa. ¿Cómo ve la aparición abundante de las EIRL?
Comercial de Responsabilidad Limitada ya no tiene
Yo no diría abundante. Si tú fueras un pequeño
sentido, en mi opinión, porque existe la S.A.C.
empresario
y
me
pidieras
un
consejo
yo
te
recomendaría mejor crear una S.A.C. porque nunca ¿Cuál es la razón fundamental por la cual no es posible aportar servicios en una sociedad anónima?
está de más tener un socio. La junta de socios te permite discutir temas: dos piensan mejor que uno.
Porque va contra la esencia de la estructura capitalista
Hay
negocios,
sin
dudas,
que
mejor
les
va
de la S.A. ¿Cómo puedo apreciar los servicios de un
individualmente por ejemplo los restaurant, ellos sí
geólogo o un laboratorista, cuánto valen?. Eso es muy subjetivo. Para eso existe el régimen de prestaciones accesorias.
19
deberían ser una EIRL. Ella es una opción si no quieres
Eso es un debate muy largo. En ciertos temas es
tener socios creando una persona jurídica de
inobjetable la titularidad de derechos a las personas
responsabilidad limitada y no comprometer todo tu
jurídicas. Por ejemplo, ejemplo, cuando se daña daña la reputación, reputación,
patrimonio.
el prestigio de una sociedad, en mi opinión, sí cabe una indemnización.
¿Una EIRL puede ser accionista de una Sociedad ¿Está el TC a la altura del espectro comercial de
Anónima?
nuestro tiempo? Por supuesto. En el art. 54 se habla de los datos de los fundadores: de que si es una persona natural o
Estando Ricardo Beaumont es una garantía, en ese
jurídica.
sentido, no cabe dudas.
He visto muchos casos, he participado en la creación
Ud. es decano de la Facultad de Derecho en la
de varias S.A. y no hay ningún problema de que sea
Universidad de Lima, de su experiencia, cómo ve la
accionista, así como no hay problema de que una
relación entre el Derecho Comercial, su enseñanza en
persona jurídica sea accionista de otra.
las universidades universidades y el crecimiento económico que vive actualmente
Los plazos en la argumento
LGS son
de caducidad, bajo el
que el plazo de prescripción prescripci ón
contradice
se
el país, ¿están las universidades
preparadas para las nuevas competencias que se requieren?
con la dinamicidad dinamicidad de las relaciones
comerciales, ¿estipular la caducidad en la LGS no
Parto de algo principal: hay demasiadas facultades. Es
sería una medida extrema que podría vulnerar
muy fácil crear facultades de Derecho: solo necesitas
derechos?
pizarra, tiza y mota; no necesitas laboratorio ni equipos. Sin embargo, considero que, en el caso
Yo creo que por el contrario, la seguridad jurídica que te otorga la caducidad hace que la propia dinámica de la sociedad evolucione y continúe. Qué podría pasar si tú pudieras impugnar una fusión del año 1998, traería un montón de problemas: medidas cautelares y paralización de la economía. En mi opinión, salvo en la
específico
del
Derecho
comercial,
que
cambia
constantemente acorde con la realidad económica, se requieren bibliografía
de
bibliotecas
especializada
y y
hemerotecas actual
no
sólo
con de
producción nacional, que lamentablemente no hay mucha, y de Derecho comparado.
responsabilidad de los directores cuyo plazo plazo es de dos años que puede ser mi corto, está muy bien puesta la caducidad.
Los
sílabos
de
Derecho
comercial
deben
modernizarse y también las fuentes bibliográficas. Yo,
¿Qué opina de las decisiones
por ejemplo, me he dado el trabajo de revisar todos
del Tribunal Constitucional en
los sílabos de Derecho comercial en la Universidad de
materia comercial, entre otras
Lima y se evidencia la referencia de libros del año 80 ó
aquellas que un día afirman
90, hay instituciones modernas que ni se enseñan. Se
titularidad titularid ad
cree que la Universidad de Lima es la pionera y
de
derechos
fundamentales a las personas
promotora, pero ¿cómo estarán las demás?
jurídicas en general, luego la niegan
y
posterior
discrecionalmente
y la
reconocen pero sólo a determinadas personas
Entonces, ¿no vale aún estudiar a los clásicos? Claro que vale, no puedes saltar a los modernos sin conocer bien a los clásicos.
jurídicas?
20
un abogado mercantil. Además, conocer sobre seguros, garantías y otros. Y, ¿cómo se enseña el Derecho comercial en la Universidad de Lima?
La Universidad de Lima tiene un plan de estudios que está diseñado para un perfil de abogado empresarial, de manera que la gama de cursos electivos que se ofrece es muy amplia. Ojo, el Derecho empresarial no es solo Derecho privado, sino una simbiosis de Derecho privado y de Derecho público; por ejemplo, el Derecho Tributario, que sin lugar a dudas es Derecho Público,
forma parte del
Derecho
empresarial. Pensar que el Derecho empresarial es
Dr. Hundskopf y
sinónimo de Derecho comercial es un gravísimo error.
Manuel Acosta
El
Derecho
tributario,
empresarial al
penal
involucra
económico,
al al
Derecho comercial
propiamente dicho, al Derecho administrativo, que es
Por otro lado, ¿cree que hay un mercado laboral
tan importante. En ese orden de ideas, en los
prometedor
primeros ciclos en la Universidad de Lima tienes que
especializarse en Derecho comercial?, ¿qué debería
llevar los cursos básicos y, a partir de ahí, tienes una
tener en cuenta o hacia dónde debería apuntar?
para
el
graduado
que
decide
gran gama de cursos electivos tanto de Derecho público y Derecho privado, pero todos ellos de
Claro que hay hay un gran mercado. Si fuera un recién
Derecho empresarial, por ejemplo Derecho de la
graduado, primero me preocuparía en hablar inglés
competencia,
signos
perfectamente; segundo, haría una maestría en
distintivos, financiamiento empresarial, mercados de
finanzas corporativas o Derecho tributario, en el
valores, contratos mercantiles y bancarios.
extranjero, no en España, sino en Inglaterra o
defensa
al
consumidor,
Alemania. Trabajar para un estudio en el extranjero, y Las
comparaciones
son
malas,
pero
siempre
después venir al Perú.
necesarias, ¿qué le falta a la Facultad de Derecho de la UNMSM?
¿Por qué finanzas corporativas? corporativas?
Reformular su currícula, actualizar su biblioteca y
Porque todas las sociedades necesitan capital, entra
reclutar buenos profesores con una visión moderna o
mercado de valores. Hay un curso electivo sobre esto
capacitar
en la U. de Lima. En los principales estudios de
a
los
actuales
con
estudios
de
especialización nacional y extranjera.
abogados de Lima ésta es el área más fuerte. Por ejemplo,
Supermercados
Peruanos
(Plaza
Vea,
¿Qué debería saber un estudiante de Derecho de
Vivanda) necesitaban plata, qué hicieron, emitieron
cuarto o quinto ciclo?
bonos por S/. 250 millones.
Manejar muy bien la Ley General de Sociedades y la
Y Derecho tributario…
Ley de Títulos Valores, como punto de partida. Tener una buena base de contratos (disposiciones generales
Porque siempre se van a necesitar abogados
a los contratos), saber muy bien los conceptos de
tributaristas. Todo Estado tiene como elemento de
responsabilidad contractual y extracontractual, los
sus ingresos a la tributación, y las empresas no
nexos o factores de atribución. Eso es básico que sepa
pueden dejar de pagar sus impuestos.
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¿Nos podría dar un consejo para los estudiantes sanmarquinos que nos siguen? Por supuesto. Creo que lo que te desarrolla, en la inquietud sobre los nuevos temas, es la lectura. Yo, como soy un abogado clásico, no estoy habituado a los textos digitales o a leer en un blackberry. Yo prefiero un libro. Leyendo vamos descubriendo nuevos temas. En mi opinión la enseñanza en Power Point solo fija tu atención en una parte: ves los árboles,
pero
no
ves
el
bosque.
Hay
que
complementar las diapositivas con la lectura. Esa es mi recomendación.
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