Drept Administrativ – Semestrul 1 Anul 2 Actele Juridice, Operaţiunile Adm şi Faptele Materiale din Sfera Adm Publice - administraţia publică se poate realiza nu doar prin emiterea de acte juridice, ci şi prin efectuarea unor operaţiuni diverse, de natură intelectuală sau materială, care au ca scop final satisfacerea interesului public - prima categorie de acte juridice cu care operează administraţia sunt actele adm stricto-sensu, ca acte de autoritate născute prin voinţa unilaterală a emitentului Clasificarea Actelor Juridice ale Administraţiei 1) acte de dr adm (cele realizate de organele administraţiei în baza atribuţiilor de autoritate cu care sunt învestite) & acte de dr civil (realizate de aceleaşi organe în calitate de persoane juridice) 2) acte adm, acte juridice unilaterale ce nu realizează puterea de stat & acte contractuale 3) acte adm cu caracter unilateral, contractele adm (supuse unui regim de putere publică), contractele civile (supuse dr comun) ♦ după criteriul modului de manifestare a voinţei emitentului: (a) acte juridice unilaterale – actul adm (de dr adm) & actul juridic ce nu realizează puterea publică (b) acte juridice bi/multilaterale (actele contractuale ale administraţiei publice) – contracte de dr privat, contracte adm ♦ după regimul juridic aplicabil: (a) acte ce se realizează în principal sub regim de drept public – acte unilaterale adm (acte adm stricto-sensu), contracte adm (b) acte ce se realizează în principal sub regim de dr civil – actele unilaterale ce nu realizează puterea publică, contractele de dr privat, încheiate de organele adm ca persoane juridice de dr privat Operaţiunile Adm şi Faptele Materiale – trăsături comune -
nu concretizează o manifestare de voinţă exprimată în sensul producerii unor efecte juridice, ci sub forme concrete, materiale, prin care se acţionează asupra realităţii existente scopul realizării acestora poate consta în mijlocirea emiterii/adoptării de acte adm (ex. – avizul) sau în executarea legii la modul concret (ex. – activităţi concrete de prestare a unor servicii publice)
♦ în funcţie de regimul juridic aplicabil: - operaţiuni de putere (operaţiunile tehnico-adm şi cele prin care se realizează servicii publice) & operaţiuni care nu se realizează într-un regim de putere (operaţiunile productive) ♦ în funcţie de consecinţe: - fapte/operaţiuni productive de efecte juridice & fapte/operaţiuni ce produc efecte de altă natură, care pot avea şi conotaţii juridice
1
♦ în funcţie de scopul lor: - fapte/operaţiuni prin care se realizează în mod direct misiunile administraţiei publice (prestare de servicii publice, cele legate de emiterea/punerea în executare a unor acte adm) - fapte/operaţiuni prin care se mijloceşte realizarea obiectivelor administraţiei publice (operaţiunile de birou sau de administraţie internă – operaţiunile tehnico-adm şi acte cu caracter politic) - fapte materiale de producţie -
ca pondere, operaţiunile şi faptele materiale ale administraţiei publice se regăsesc în proporţie mai mare decât actele juridice ale acesteia şi sunt realizate în principal de organele de la baza sistemului administraţiei publice care au sarcini accentuate în ceea ce priveşte executarea la modul concret a legii şi prestarea de servicii publice Contractul Administrativ
-
contr adm face parte din categoria actelor juridice contractuale ale administraţiei publice, încheiate în principal sub un regim de putere publică, de dr adm şi în subsidiar sub regimul dr privat noţiunea de contr adm a fost introdusă recent prin noua lege a cont-adm nr 554/2004 art 2 lit c) teza finală – sunt asimilate actelor adm şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice art 2 lit c) – prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte adm supuse competenţei instanţelor de cont-adm Contr Adm = acordul de voinţă cu caracter bi/multilateral între o persoană administrativă şi una sau mai multe persoane fizice sau juridice, prin care se urmăreşte satisfacerea unui interes de ordin general Actul Administrativ
- actul adm reprezintă cea mai importantă dintre formele prin care administraţia publică îşi realizează sarcinile - terminologie – act adm – act de drept adm – act de autoritate – act adm de autoritate Actul Adm = forma juridică principală a activităţii organelor administraţiei publice, care constă într-o manifestare unilaterală şi expresă de voinţă de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii, în realizarea puterii publice, sub controlul principal de legalitate al instanţelor judecătoreşti (Prof . Antonie Iorgovan) Trăsăturile Actului Administrativ (a) forma juridică principală de activitate a administraţiei publice (b) manifestarea de voinţă expresă, unilaterală şi supusă unui regim de putere publică (c) exercitarea de către instanţa de judecată (ca regulă instanţa de cont-adm) a unui control de legalitate (d) emitentul poate fi o autoritate publică sau o persoană de dr privat autorizată de puterea publică să presteze anumite servicii publice (e) produce efecte juridice – dă naştere, modifică sau stinge dr & obligaţii specifice raporturilor de dr adm 2
Forma Juridică Principală de Activitate a Administraţiei Publice - actul adm reprezintă forma principală de activitate dpdv calitativ, adică al importanţei efectelor pe care le produce pt cei administraţi - dpdv cantitativ, predominante sunt faptele materiale şi diversele operaţiuni adm ale structurilor administrative - la vârful ierarhiei administraţiei publice predomină actele adm, iar la baza acesteia faptele materiale şi operaţiunile adm Manifestare de voinţă expresă, unilaterală şi supusă unui regim de putere publică 1) Manifestare de voinţă expresă: - actul adm reprezintă exteriorizarea voinţei interne a unui organ al administraţiei publice, de a produce efecte juridice, adică a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii corelative, în regim de putere publică - manifestarea de voinţă a organului adm trebuie să fie expresă, univocă şi neîndoielnică şi nu exprimată jocandi causa - refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri privitoare la un dr subiectiv, respectiv nesoluţionarea cererii în termenul legal (tardivitate sau tăcere totală) de către autorităţile publice reprezintă acte adm implicite, asimilate 2) Manifestare de voinţă unilaterală: - emiterea actului adm reprezintă concretizarea unei singure voinţe juridice, cea a emitentului, nefiind cerut consimţământul persoanelor vizate de acesta ♦ emiterea actului cu participarea mai multor persoane fizice: - majoritatea actelor adm sunt emise de organe colegiale - deciziile/hotărârile organului colegial se iau prin votul persoanelor care compun organul colegial - acordul de voinţă al membrilor organului colegial se iau prin votul persoanelor care compun organul colegial - acordul de voinţă al membrilor organului colegial reprezintă modalitatea procedurală de exprimare a voinţei juridice a respectivului organ, fără să modifice caracterul unilateral al acestei voinţe ♦ emiterea actului cu participarea mai multor autorităţi publice, respectiv a unui organ adm şi a unui organ nestatal: - se menţine caracterul unilateral atunci când acordul de voinţă reprezintă tot o modalitate procedurală de degajare a unei voinţe unice, în vederea naşterii actului adm ♦ emiterea actului la cererea prealabilă: - dacă cererea prealabilă este formulată de emitent către superiorul său ierarhic = o simplă autorizaţie - dacă cererea este formulată de beneficiarul actului adm, aceasta reprezintă o condiţie procedurală necesară pt emiterea actului, nu o manifestare de voinţă juridică care se alipeşte celei a emitentului - renunţarea beneficarului la exerciţiul dreptului său sau chiar la dr subiectiv conferit de actul adm nu are ca efect încetarea producerii de efecte juridice de către actul în cauză - revocarea (retractarea) actului adm operează prin manifestarea de voinţă a organului emitent (sau, după caz, a superiorului său ierarhic) şi nu este condiţionată de manifestarea de voinţă a beneficiarului 3
3) Actul Adm este supus exclusiv unui regim de putere publică: - actele adm concretizează voinţa organelor adm ca subiecte în raporturile juridice de drept public, ceea ce presupune exerciţiul autorităţii publice - actele adm mai sunt denumite şi acte de autoritate şi sunt obligatorii pt toti destinatarii săi şi chiar şi pt organul superior (până la momentul în care este modificat, revocat sau anulat) - regimul de putere publică justifică obligativitatea actelor adm şi executarea lor din oficiu (ex officio) în sensul că nu mai este nevoie de o învestire suplimentară cu formulă executorie Exercitarea de către Instanţa de Judecată (ca regulă instanţa de cont-adm) a unui control de legalitate - art 52 din Constituţie – persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de o autoritate publică printr-un act adm sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, este îndreptăţită să obţină recunoaşterea dr pretins sau a interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei - art 126 alin (6) – controlul judecătoresc al actelor adm ale autorităţilor publice, pe calea cont adm este garantat cu excepţia celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum şi a actelor de comandament cu caracter militar. Instanţele de contencios adm sunt competente să soluţioneze cererile persoanelor vătămate prin ordonanţe sau prin dispoziţii din ordonanţe declarate neconstituţionale Emitentul poate fi o autoritate publică sau o persoană de dr privat autorizată de puterea publică să presteze anumite servicii publice - dispoziţiile art 52 din Constituţie se referă la actele adm emise de autorităţi publice, nu doar de la cele emise de autorităţi/organe administrative - actele adm pot proveni şi de la autorităţi din afara Executivului (Parlament, instanţele de judecată, Av. Poporului, Curtea Constituţională, Consiliul Legislativ), fiind vorba despre acte emise în realizarea unei activităţi adm specifice, ca mijloc de realizare a competenţei acestor autorităţi Produce efecte juridice – dă naştere, modifică sau stinge drepturi şi obligaţii specifice raporturilor de dr adm - din moment ce actul adm reprezintă o specie a actului juridic, rezultă că acesta este emis/adoptat în scopul producerii de efecte juridice – naşterea, modificarea, stingerea de dr & obligaţii specifice raporturilor de dr adm - actul adm are menirea de a reglementa raporturi de dr adm (de putere publică) - administraţia publică se angrenează şi în raporturi de dr privat, dar în această ipoteză nu apelează la acte adm, ci la acte de dr privat Clasificarea Actelor Adm ♦ în funcţie de organul emitent: (a) acte ce emană de la autorităţi adm (b) acte ce emană de la alte autorităţi publice (c) acte ce emană de la persoane private autorizate să presteze activităţi de interes public
4
♦ în funcţie de întinderea efectelor juridice: (a) acte adm normative ce cuprind reglementări generale şi impersonale, aplicabile unui nr nedeterminat de persoane (opozabile erga omnes) (b) acte adm individuale ce produc efecte juridice faţă de unul sau mai multe subiecte de drept determinate (c) acte adm cu caracter intern Actele Adm Individuale sunt împărţite în: - acte prin care se stabilesc dr & obligaţii unui subiect de drept determinat - acte de atribuire a unui statut personal - acte de aplicare a constrângerii adm - acte cu caracter jurisdicţional Actele de Autoritate & Actele de Gestiune - actele de gestiune = totalitatea actelelor juridice cu caracter contractual sau făcute pt valorificarea unor dr contractuale, săvârşite de Stat în calitate de persoană juridică şi pt administrarea patrimoniului său - actele de gestiune (actul adm tipic sau act adm de putere publică) = acea declaraţie de voinţă cu caracter unilateral şi executoriu, emanând de la autorităţile administrative ale Statului şi săvârşite în vederea funcţionării serviciilor publice Actele Adm-Jurisdicţionale - actul adm-jurisdicţional = actul emis de o autoritate administrativă învestită, prin lege organică, cu atribuţii de jurisdicţie administrativă specială [art 2 lit d) din Legea 554/2004] Trăsăturile Actelor Adm-Jurisdicţionale (a) este un act adm tipic, adică emis numai de către organele administraţiei de stat (b) are un caracter de excepţie, în sensul că intervine numai în situaţii riguros precizate de normele juridice (c) este emis în soluţionarea unor litigii ce se ivesc într-un domeniu sau altul de activitate din administraţia de stat (d) este emis după o procedură specială, administrativ-jurisdicţională ce cuprinde şi principiul independenţei organului care emite actul faţă de părţile în litigiu, respectiv, principiul contradictorialităţii (e) este exceptat de la principiul revocabilităţii actelor adm (mai exact al retractării) fără a se întelege că are autoritatea lucrului judecat, ci doar o stabilitate mai mare decât a actelor adm obişnuite (f) este susceptibil de a fi atacat în cont-adm general, potrivit dispoziţiilor legale (art 6 din legea cont-adm)
5
Regimul juridic al actului administrativ Legalitatea şi oportunitatea actului administrativ Legalitatea actului administrativ = obligaţia conformării acestuia cu dispoziţiile Constituţiei, cu legile adoptate de Parlament şi cu celelalte acte normative cu forţă superioară actului în cauză. De asemenea, un alt aspect al legalităţii se referă la obligativitatea respectării competenţei organului emitent precum şi a condiţiilor de formă impuse de lege. Oportunitatea = puterea discreţionară de care beneficiază organele adm în baza căreia acestea au posibilitatea, conform marjei de apreciere îngăduită de legiuitor, să aleagă între mai multe căi ce por fi urmate, pe aceea care asigură la modul optim atingerea obiectivului propus. Teoria Şcolii de la Cluj : legalitatea şi oportunitatea reprezintă două condiţii distincte de valabilitate a unui act adm. Teoria Şcolii de la Bucureşti : oportunitatea reprezintă doar o subspecie a legalităţii. Oportunitatea este inclusă în ideea de legalitate => nu pot fi privite distinct. Cu alte cuvine, oportunitatea este inclusă în legalitate. Conditii Generale de Legalitate : (a) Emiterea actului în conformitate cu dispoziţiile Constituţiei, cu legile Parlamentului şi cu actele cu forţă de lege, respectiv în conformitate cu celelalte acte normative superioare actului în cauză (b) Emiterea actului de către autoritatea competentă şi în limitele competenţei sale (c) Emiterea actului în forma şi cu procedura prevazută de lege -
criteriile de oportunitate sunt criterii sociale, majoritatea sunt criterii economice: condiţiile de muncă, valorile pecuniare, necesităţile reale ale societăţii, mijloacele necesare executării actului, mijloace financiare etc. Conditii de forma ale actului administrative
(1) Forma scrisă –cerinţa ad validitatem (excepţie : sancţiunea avertismentului – oral) (2) Sunt redactate în limba oficială : excepţie în unităţile adm-terit unde populaţia minoritară este peste 20% (3) Motivarea : de regulă, orice act adm trebuie sa fie motivat. Această cerinţă e obligatorie pentru toate actele cu caracter normativ, dar poate naşte discuţii în privinţa actelor individuale. Dispoziţiile referitoare la modul în care se motivează un act normativ – Legea nr. 24/2000 republicată şi în câteva acte subsecvente HG 1361/2006 şi HG 1226/2007. Conform legii, proiectele de acte adm normative, trebuie motivate prin note de fundamentare iar dacă avem în discuţie ordonanţe sau HG-uri prin aşa numitele referate de aprobare. Motivarea unui act administrativ normativ 1. Motivarea în fapt: trebuie să fie indicat motivul emiterii şi cerintele care reclamă intervenţia normativă; să existe precizări cu privire la impactul socio-economic; precizări legate de impactul financiar; impactul asupra sistemului juridic; consultările prealabile derulate. 2. Motivarea în drept – temeiul juridic – actele cu forta superioară pe care se întemeiază Pentru actele adm individuale există o problemă: legislaţia în vigoare nu prevede şi motivarea în fapt a acestora. Ele trebuie însă motivate în drept. Există şi anumite specii de acte individuale care în baza legii speciale ce le reglementează, sunt motivate obligatoriu şi în 6
fapt şi în drept. Ex. - actele adm prin care se aplică sancţiuni şi mai ales actele admjurisdicţionale. Există o tendinţă în jurisprundenţa actuală de cont-adm în sensul de a se impune ca obligaţie motivarea oricarui act adm individual chiar dacă legea nu prevede expres. Procedura de emitere a actului administrativ Procedura de emitere a unui act adm poate fi extrem de complexă (HG) sau una extrem de simplă (pr-vb contravenţional). Formele procedurale : i. Formele anterioare emiterii actului ii.
Formele concomitente emiterii actului
iii.
Formele ulterioare emiterii actului Formele anterioare
- intră o multitudine de operaţiuni adm şi fapte materiale : propuneri, proiecte, avize, puncte de vedere, liste, chestionare - se apreciază că cele mai importante ar fi avizele şi acordul prealabil - în legatură cu acordul prealabil, unii autori apreciază că nu este o simplă operaţiune adm, ci ar fi una juridică - în această viziune, atât acordul prealabil cât şi actul final formează corp comun, deci eventuala acţiune în instanţă având ca obiect anularea actului trebuie să se raporteze şi la acord şi la actul final Avizele = opinii pe care o autoritate adm le solicită unei alte autorităţi pt a se informa şi a decide în cunoştinţă de cauză cu privire la o anumită problemă - avizele sunt până la urmă operaţiuni adm, deci nu produc efecte juridice prin ele însele Exista 3 tipuri de avize : (a) facultative - nu există obligaţia de a fi solicitate şi nici obligaţia de a fi respectate dacă au fost solicitate (ex : OUG 34/2006 art. 64 prevede că orice persoană care se pretinde vătămată poate să solicite un aviz autorităţii naţionale pt reglementarea şi monitorizarea achiziţiilor publice) (b) consultative - trebuie obligatoriu solicitate, dar nu şi obligatoriu respectate (c) conforme sau obligatorii - există obligaţia de a fi solicitate şi obligaţia de a fi respectate - aceste avize contribuie la întărirea validităţii actului adm - nu pot fi atacate în instanţa de contencios, dar pot fi contestate împreună cu actul adm pe care îl fundamentează (ex. - obligaţia de a fi publicată pe internet intenţia emiterii unui act normativ) Formele concomitente - sunt regăsite de regulă în activitatea organelor colegiale Cerinţe : cvorumul (majoritatea cerută de lege pt întrunirea sau constituirea valabilă a unui organ colegial), majoritatea cerută pt adoptarea unui act (3 feluri : simplă 50%+1 din cei prezenţi, absolută 50%+1 din nr total, calificată 2/3 3/4), semnarea şi contrasemnarea actului în cauză, motivarea, obligaţia de a se întocmi o minută
7
Forme Procedurale Ulterioare Emiterii Actului 1) Comunicarea = remiterea unui act adm individual la subiectul vizat 2) Publicarea = aducerea la cunoştinţă publică prin publicarea în M. Of. al României sau M. Of. Local/Judeţean - toate actele normative sunt publicate - actele individuale: ♦ regula – nu sunt publicate ♦ excepţie fac – hotărârile de guvern cu caracter individual - decretele Preşedintelui - deciziile Primului-Ministru - Nu se publică hotărârile în materie militară, ele fiind comunicate doar instituţiilor interesate 3) Procedura aprobării tacite - dacă autoritatea adm publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii - excepţie fac actele emise în domeniul activităţii nucleare, în materia armelor de foc, drogurilor, muniţiilor, explozibililor - aprobarea = manifestarea de voinţă a unui organ superior emitentului, prin care se declară de acord cu un act deja emis de organul inferior, fără de care actul în cauză nu şiar fi produs efectele 4) Confirmarea = operaţiune cu 3 accepţiuni : ♦ actul prin care organul adm încunoştiinţează un subiect de drept că înţelege să menţină un act adm emis anterior ♦ actul distinct prin care organul adm urmăreşte să acopere un viciu al unui act emis anterior de acesta sau al unui act inferior ♦ aprobarea dată de organul superior fără de care nu se poate pune în aplicare un act anterior al unui organ inferior Forţa Juridică a Actului Adm - la baza efectelor juridice pe care le produc actele adm stă prezumţia că ele au fost emise cu respectarea tuturor condiţiilor impuse de lege: 1) Prezumţia de legalitate = actul a fost emis în conformitate cu prevederile Constituţiei, legilor şi actelor juridice cu forţă juridică superioară ♦ prezumţie de legalitate absolută (excepţia) care nu poate fi combătută, asemenea acte nu pot fi atacate ♦ prezumţie de legalitate relativă (regula), care poate fi răsturnată de persoana al cărui interes legitim sau de drept a fost încălcat 2) Prezumţia de autenticitate = actul a fost emis de organul competent prin respectarea formelor specifice : ştampila, antetul, semnăturile 3) Prezumţia de veridicitate = actul adm este presupus a corespunde adevărului - forţa juridică a actului adm este mijlocită de mai mulţi factori : ♦ locul organului emitent în sistemul autorităţii publice, din sfera de executiv, autoritate centrală, locală ♦ caracterul actului – individual/normativ + efectele lor faţă de subiecţi ♦ natura organului şi competenţa lui : (a) org competenţă materială – Guvernul (b) org de specialitate – un minister, spre exemplu
8
Momentul Producerii Efectelor Juridice 1) pt organul emitent – în momentul emiterii/adoptării lui, în sensul că acesta are obligaţia de a-l aduce la cunoştinţă publică sau de a-l comunica celor interesaţi + obligaţia de a nu-l modifica sau abroga decât prin parcurgerea procedurii prevăzute de lege 2) pt celelalte subiecte de drept – efectele se produc la momentul comunicării lor, cu excepţia hotărârilor de guvern & decretelor Preşedintelui care trebuie publicate în M. Of. sub sancţiunea inexistenţei - actele normative – în momentul aducerii la cunoştinţă publică - ca regulă, actele adm produce efecte juridice numai pt viitor din momentul în care au fost aduse la cunoştinţă - excepţii : ♦ actele adm care produc efecte retroactive : (a) actele declarative (b) actele recognitive (c) actele de revocare (d) actele adm interpretative (e) actele adm – jurisdicţionale
-
♦ actele adm care-şi produc efectele la o dată ulterioară aducerii lor la cunoştiinţă prin publicare stabilită în cuprinsul actului : (a) actele normative în materie contravenţională – în 30 de zile (b) în cazuri urgente – 10 zile legile şi ordonanţele emise în baza unei legi speciale de abilitare – 3 zile/dată ulterioară OG + OUG – data publicării in M. Of./dată ulterioară actele normative – art 10 alin (1) - fără legi & ordonanţe data publicării în M. Of./dată ulterioară Actele Autorităţilor Adm Locale
1) normative – la data aducerii la cunoştinţă publică 2) individuale – la data comunicării Întinderea Efectelor Juridice ale Actelor Adm 1) individuale: - dau naştere la raporturi de drept adm (regula) - dau naştere la raporturi de dr familiei, civil, etc 2) normative – dau naştere la raporturi juridice în toate domeniile Încetarea Efectelor Juridice ale Actelor Adm 1) anularea – de către instanta de cont-adm, de regulă 2) revocarea propriu-zisă – de către organul ierarhic superior emitentului 3) retractarea – de organul emitent 4) abrogarea – dispusă de organul emitent, organul ierarhic superior sau de Parlament 5) ajungerea la termen (prescripţia), executarea actelor adm
9
Suspendare vs. Revocare (1) Definiţie : Suspendarea = întreruperea vremelnică a procedurii efectelor juridice de către un act adm Revocarea = operaţiunea juridică prin care organul emitent sau organul superior ierarhic desfiinţează (retrage) actul în cauză, din oficiu sau la cererea subiectelor de drept interesate (2) Tipuri de Suspendare : ♦ în baza legii – de jure – acţiunile introduse de prefect în baza atribuţiilor de „tutelă admninistrativă” sau de ANFP ♦ dispusă prin act juridic al unui organ competent (instanţă de judecată sau o altă autoritate publică) Tipuri de Revocare : ♦ revocarea propriu-zisă --- dispusă de organul superior ierarhic emitentului ♦ retractarea – dispusă de organul emitent (3) Efectele juridice : - suspendarea duce la întreruperea temporară a producerii de efecte juridice de către actul suspendat - revocarea duce la încetarea efectelor juridice ale actului adm (4) Subiectele de drept care o pot dispune : - suspendarea : ● organul emitent-ierarhic superior ● instanta de judecată ● legiuitorul - revocarea :
● organul emtent-ierarhic superior (din oficiu) ● la cererea unei persoane interesate
(5) Trăsăturile Suspendării : - are un caracter de excepţie, se dispune numai în cazuri bine determinate - reprezintă o situaţie temporară - constituie o garanţie a legalităţii şi a respectării drepturilor subiective şi a intereselor legitime ale persoanelor - are drept efect întreruperea temporară a producerii efectelor juridice - poate interveni numai după intrarea în vigoare a actului adm - este dispusă de organul competent sau în baza legii Trăsăturile Revocării : - poate reprezenta un caz particular al nulităţii (prin raportare la cauzele de nelegalitate care o pot determina şi la efectele sale) - are valoarea unui principiu (regula – revocabilitatea, excepţia – irevocabilitatea) - intervine atunci când există certitudinea unui viciu de legalitate care loveşte actul sau a unei evidente lipse de oportunitate a acestuia - produce efecte ex tunc – cauze anterioare, concomitente emiterii actului adm - produce efecte ex nunc – cauze ulterioare emiterii actului adm
10
(6) - Revocarea apare ca REGULĂ - Suspendarea apare ca o operaţie excepţională - situaţiile de revocare a actului adm sunt rar întâlnite, suspendarea fiind foarte des întâlnită, de obicei printr-o cerere introdusă odată cu acţiunea în anulare a actului adm (7) Revocarea - atunci când există certitudinea că un act este ilegal (inclusiv sub aspectul oportunităţii) - Suspendarea se dispune atunci când există un dubiu în privinţa legalităţii (inclusiv sub aspectul oportunităţii) Regimul Juridic al Suspendării Judiciare – Condiţiile Suspendării conform art 14 din Legea nr. 554/2004 -
se dispune la cererea persoanei vătămate, după formularea plângerii adm prealabile (acte individuale) trebuie probată existenţa unui caz bine justificat - împrejurările legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii necesitatea prevenirii unei pagube iminente la actele normative – dacă se vatămă un interes public major, acţiunea în suspendare poate fi introdusă şi de Ministerul Public judecarea cererii se face cu celeritate şi precădere, cu citarea părţilor efectele suspendării durează până la pronunţarea instanţei de fond asupra viitoarei acţiuni în anularea actului adm, dar încetează de drept dacă acţiunea nu este introdusă în 60 de zile de la acordarea suspendării dacă se emite un act adm identic cu cel suspendat de instanţă, el este suspendat de drept, fără procedură prealabilă necesară hotărârea de admitere a suspendării este executorie de drept, atacată în 5 zile de la comunicare Condiţiile Suspendării – art 15 din lege
-
se face prin cererea de anulare a actului adm sau în mod distinct, după înregistrarea ei pe rol procedura este aceeaşi ca la art 14 în ipoteza admiterii acţiunii pe fond, măsura suspendării, dispusă în condiţiile art 14, se prelungeşte de drept până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, chiar daca reclamantul nu a solcitat suspendarea executării actului adm în temeiul art 15
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)
Excepţiile de la Principiul Revocabilităţii actele adm – jurisdicţionale actele adm emise ca urmare a existenţei unor contracte de drept privat actele adm emise în vederea încheierii unor contracte de drept privat actele adm executate material actele adm declarate irevocabile printr-o dispoziţie legală actele adm sancţionatorii actele adm care au dat naştere unor drepturi subiective garantate de lege sub aspectul stabilităţii (certificate de naştere, diplome de absolvire, permise, cărţi de identitate)
Important - ● excepţiile vizează numai actele individuale, Nu şi pe cele normative 11
● actele care nu pot fi revocate, însă pot fi anulate de instanţa de judecată Anulare vs. Inexistenţă (1) Anularea = operaţiunea juridică prin care se dispune desfiinţarea unui act, încetarea definitivă a producerii efectelor juridice de către acesta; sancţiunea juridică ce intervine în ipoteza în care actul adm prezintă vicii de legalitate Inexistenţa = sancţiune specifică actelor adm, intervine atunci când viciile de legalitate care afectează actul adm sunt atât de grave, încât conştientizarea lor este facilă pt toate subiectele de drept (actul în cauză nu se poate bucura de prezumţia de legalitate) (2) Categorii de Nulităţi (acte viciate): (a) actele inexistente – care nu au nevoie de nicio constatare formală în acest sens (b) actele nule de drept – au o aparenţă de legalitate, dar sunt lovite de un viciu esenţial, care nu poate fi acoperit şi poate fi constatat oricând (c) actele anulabile – actul prezintă vicii de formă, care pot fi invocate într-un intervat de timp determinat şi doar de acele persoane care au interes direct, personal (3) Nulitate -
● parţială ● totală nulitatea absolută intervine pt încălcarea unor condiţii esenţiale de validitate a actului (de regulă, condiţii de fond) nulitatea relativă intervine pt încălcarea unor condiţii mai puţin importante, de regulă, condiţii de formă, procedurale
Inexistenţa -
● art 100 alin (1) – decretele Preşedintelui trebuie publicate în M. Of. ● art 108 alin (4) – actele Guvernului – trebuie publicate în M. Of.
(4)Organele care dispun Anularea actului adm : (a) organul ierarhic superior – în baza dreptului de control ierarhic (b) instanţa de judecată (c) Ministerul Public – asupra actelor organelor adm de cercetare şi urmărire penală - Inexistenţa poate fi constatată de orice subiect de drept interesat Efectele Juridice ale Nulităţii Actului Adm -
în dreptul adm se admite posibilitatea confirmării ambelor categorii de nulităţi, în lipsa unei interdicţii exprese a legii ca regulă, nulitatea produce efecte retroactive (ex tunc) excepţie – anularea pe motive de oportunitate – ex nunc (pt viitor)
12
DOMENIUL PUBLIC Apariţia şi Evoluţia Domeniului Public 1) Perioada Dreptului Roman: - se remarcă distincţia dintre res in patrimonio (bunuri aflate în patrimoniu, ce au constituit baza domeniului public, adică un ansamblu de bunuri nesusceptibile de proprietate privată) şi res extra patrimonium (bunuri aflate în afara patrimoniului, regăsindu-se în mai multe categorii – res communes, res publicae, res universitatis, res divini juris) - res extra patrimonium nu puteau fi înstrăinate şi nici nu opera prescripţia în privinţa lor, o parte puteau fi concesionate în schimbul unei taxe denumite vactigalium publicum 2) Perioada Vechiului Drept Francez : - domeniul public făcea parte din patrimoniul suveranului, nefiind delimitat de domeniul privat al acestuia - regele putea dispune liber de aceste bunuri, fapt ce a generat numeroase abuzuri din partea acestuia, apărând ulterior principiul inalienabilităţii domeniului public prin care regele devine administratorul legal al domeniului public 3) În urma Revoluţiei Franceze din 1789: - naţiunea devine proprietara domeniului public - se elaborează Codul Domenial care trece proprietatea domeniului public de la rege la naţiune, luând naştere „domeniul naţional” 4) Perioada Codului Francez şi a codurilor adoptate sub influenţa sa : - codul civil francez nu stabilea cu precizie dacă bunurile domeniului public aparţineu naţiunii sau statului - de asemenea, nu se făcea distincţia între domeniul public şi cel privat, prin cel public fiind desemnat de fapt domeniul administrativ 5) Teoria sf. sec al 19-lea – încep. sec. al 20-lea : - bunurile care aparţin persoanelor administrative sunt de 2 categ – bunuri care constituie o sursă de valori (ce trebuie privite ca orice altă proprietate privată) şi bunuri care servesc publicului în mod direct sau prin intermediul unui serviciu public organizat de puterea publică, care trebuie protejate 6) Doctrina Interbelică – se remarcă 4 teze importante, susţinute atât de autori francezi, cât şi de autori români : (a) teoria folosinţei generale şi a inexistenţei unui drept de proprietate – din domeniul public fac parte bunurile afectate folosinţei tuturor, asupra cărora administraţia nu are un drept de proprietate
13
(b) teoria existenţei dreptului de proprietate – domeniul public = bunuri afectate uzului tuturor, bunuri inalienabile şi imprescriptibile, aflate în proprietatea administraţiei, care se deosebeau de bunurile din domeniul privat al adm, neafectate uzului tuturor, alienabile şi prescriptibile (c) teoria serviciului public – domeniul public = toate bunurile mobile + imobile afectate unui serviciu public, care, datorită acestei afectaţiuni speciale sunt inalienabile şi imprescriptibile (d) teoria interesului general – domeniul public = bunuri afectate unui interes general, asupra cărora există un drept de proprietate administrativă, fiind supuse unui regim juridic special, exorbitant, în raport cu bunurile ce compun domeniul privat 7) Doctrina actuală franceză : - este acceptată, de regulă, teoria (b) - se admite şi existenţa domeniului public şi în patrimoniul stabilimentelor (instituţiilor) publice - este reliefată distincţia între domeniul public – privat, dar şi caracterul relativ al acestei distincţii, în condiţiile în care bunurile proprietate publică sunt folosite în scopuri patrimoniale, iar bunurile din domeniul privat sunt exploatate, uneori, în interes public sau, în orice caz, pt a se obţine „bani publici” Delimitarea Domeniului Public de cel Privat ♦ domeniul public = ansamblul de bunuri supuse unui regim juridic administrativ, dominat de principiul inalienabilităţii, precum şi unui regim de protecţie penală specială, necunoscut domeniului privat, ce atrage competenţa instanţelor de cont-adm ♦ domeniul privat = ansamblul bunurilor colectivităţii adm, supuse regimului dreptului privat şi, în caz de litigii, competenţei instanţelor de drept comun ♦ domeniul administrativ = totalitatea bunurilor mob + imob posedate de puterea publică (stat, unităţile adm-teritoriale, stabilimente publice), deci, ansamblul bunurilor care compun domeniului public + privat ♦ domeniul administrativ ≠ domeniul civil [totalitatea bunurilor aparţinând particularilor, aflate în comerţ (circuitul civil) şi care formează obiectul proprietăţii civile] Art 4 – Legea nr 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al ei -
„domeniul privat al statului sau al unităţilor adm-terit este alcătuit din bunuri aflate în proprietatea lor şi care nu fac parte din domeniul public. Asupra acestor bunuri statul şi unităţile adm-terit au dreptul de proprietate privată” domeniul privat este supus în mare parte, ca regim juridic, dreptului privat şi contenciosului judiciar de drept privat, fiind format din totalitatea bunurilor mob + imob aflate în proprietatea privată a statului şi a unit adm-terit asupra acestor bunuri, autoritatea publică exercită aceleaşi drepturi ca şi particularii, sub imperiul art 44 alin (2) din Constituţie – „proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”
Domeniul public -
♦ Legea nr. 18/1991 ♦ Legea nr. 213/1998 ♦ Constituţia României 14
♦ Legea nr. 33/ 1994 privind expropierea pt cauze de utilitate publică ♦ OUG nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică ♦ OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii Art 136 din Constituţie – Existenţa Proprietăţii Publice & Regimul ei -
-
este ocrotită şi garantată de lege poate aparţine numai statului sau unit adm-terit (comună, oraş, judeţ) se stabilesc categoriile de bunuri care intră EXCLUSIV în sfera proprietăţii publice, fără a se face o enumerare exhaustivă – „bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil, de interes naţional, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi ale platoului continental, precum şi alte bunuri stabilite prin legea organică, fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice” bunurile proprietate publică sunt inalienabile pot fi date în administrare, concesionate, închiriate sau date în folosinţă gratuită Raportul Domeniul Public – Proprietate Publică (Scara Domenialităţii)
-
conform Şcolii de Drept Public de la Bucureşti, domeniul public este format din – bunurile proprietate publică şi o serie de bunuri proprietate privată ce prezintă o semnificaţie şi o importanţă deosebită pt colectivitate (lato sensu) această structură hibridă se bazează pe teoria „scării domenialităţii” conform căreia: ♦ în sintagma „domanialitate” sunt incluse atât bunurile publice, cât şi cele private ♦ aceste bunuri sunt supuse regimului de putere publică, însă diferenţiat – bunurile publice sunt supuse unui regim exclusiv de putere, pe când bunurile private sunt guvernate de un regim mixt (dr public & privat) - această teză este combătută, în principal de către autorii de drept civil, care nu admit apartenenţa la domeniul public a unor bunuri private, indiferent de importanţa lor - conform reglementării actuale (Legea nr. 213/1998), domeniul public se identifică cu ansamblul bunurilor proprietate publică – „dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unităţilor adm-terit, asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public” Definiţia şi Trăsăturile Domeniului Public Domeniul Public -
-
-
♦ lato sensu ♦ stricto sensu
lato-sensu = ansamblul bunurilor publice sau private care prin natura lor sau dispoziţia expresă a legii trebuie păstrate şi transmise generaţiilor viitoare, reprezentând valori destinate a fi folosite în interes public, direct sau prin intermediul unui serviciu public, supuse unui regim administrativ, respectiv unui regim mixt, în care regimul de putere este dominant, aflate în proprietatea sau după caz în paza persoanelor juridice de drept public stricto-sensu = ansamblul bunurilor care formează obiectul drpetului de proprietate publică 15
Trăsăturile Domeniului Public : 1) cuprinde acele bunuri mob/imob, publice/private, care prin natura lor sau destinaţia expresă a legii intră în categ bunurilor ce trebuie protejate şi transmise generaţiilor viitoare 2) bunurile domeniului public au o utilitate publică, având rolul de a satisface interesul public în mod direct sau prin intermediul unui serviciu public 3) este guvernat de un regim de putere publică (exclusiv sau mixt) 4) bunurile componente se află în proprietatea publică sau cel puţin în paza unei persoane de drept public Clasificarea Domeniului Public ♦ În funcţie de titular : - art 3 din Legea nr. 213/1998 – „domeniul public este alcătuit din bunurile prevăzute la art 135 alin (4) din Constituţie, din cele stabilite în anexa care face parte integrantă din prezenta lege şi din orice alte bunuri care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public şi sunt dobândite de stat sau de unităţiile adm-terit prin modurile prevăzute de lege” - domeniul public al statului = bunurile prevăzute la art 135 alin (4) din Constituţie, din cele prevăzute la pct 1 din anexă, precum şi din bunuri de uz sau de interes public naţional, declarate ca atare prin lege - domeniul public al judeţelor = bunurile prevăzute la pct 2 din anexă şi alte bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului judeţean, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional - domeniul public al comunelor, al oraşelor şi al municipiilor = bunurile prevăzute la pct 3 din anexă şi din alte bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare prin hotărâre a consiliului local, dacă nu sunt declarate prin lege bunuri de uz sau de interes public naţional ori judeţean ♦ În funcţie de modul de încorporare : - domeniul public natural = bunurile care fac parte din domeniul public datorită naturii lor, fără a avea nevoie, în mod imperativ, de amenajări speciale - domeniul public artificial = bunurile care presupun amenajări, intervenţii speciale realizate prin fapta omului, în vederea utilizării lor în interes public ♦ În funcţie de modul de utilizare - domeniul public utilizat în mod direct de public (căile de transport) - domeniul public utilizat indirect de colectivitate prin intermediul unui serviciu public (bunurile din dotarea diverselor servicii publice, de care acestea se folosesc pt a-şi desfăşura activitatea) ♦ În funcţie de natura bunurilor componente: - domeniul public terestru (bogăţiile de interes naţional) - domeniul public maritim (marea teritorială, faleza, plaja mării) - domeniul public fluvial (apele de suprafaţă) 16
-
domeniul public aerian domeniul public cultural (obiectele de artă) domeniul public militar (ziduri de apărare, armament, muniţie, fortificaţii de apărare)
Regimul Juridic Aplicabil Domeniului Public şi Proprietăţii Publice -
în teoria stricto sensu a domeniului public, bunurile care îl compun, fiind bunuri proprietate publică, sunt supuse automat unui regim de putere publică dacă analizăm teoria lato sensu a domeniului public, observăm că în componenţa acestuia intră şi anumite bunuri proprietate privată care prezintă un interes deosebit pentru colectivitate rezultă că pt asemenea bunuri este incident un regim mixt (de drept public = regim domenial, cât şi unui de drept privat, caracteristic proprietăţii private) în Constituţia României regăsim unele precizări cu privire la principiile ce guvernează regimul proprietăţii publice astfel, în art 136 alin (4) se precizează că bunurile proprietate publică sunt inalienabile din acest text derivă şi alte 3 principii aplicabile proprietăţii şi domeniului public, care au fost enunţate întâi în doctrină şi apoi preluate în legislaţie în acest sens, în art 11 din Legea nr. 213/1998 se subliniază că bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile, imprescriptibile, nu pot fi grevate cu sarcini sau servituţi (a se vedea şi art 13 din lege) 1) Principiul Inalienabilităţii
-
-
are un rang constituţional, fiind reluat şi în legea organică nr 213/1998 legea prevede în art 11 că bunurile din domeniul public (bunurile proprietate publică) nu pot fi înstrăinate, nici dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin posesia de b-c (art 1909, 1910 C. Civ.) în Constituţie – aceste bunuri sunt inalienabile, dar nu poate fi exclusă o exploatare a acestora prin mijloace contractuale în art 136 alin (4) – bunurile publice pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituţiilor publice, pot fi concesionate, închiriate sau date în folosinţă gratuită către instituţiile de utilitate publică în definiţia lato sensu a domeniului public nu se poate susţine că bunurile private de interes public sunt inalienabile la modul absolut aşadar, acest principiu este nuanţat – putem accepta concluzia unei alienabilităţi limitate, restrânse întrucât prerogativele dispoziţiei şi folosinţei exercitate de proprietarul particular nu pot fi eliminate în totalitate pt că s-ar încălca dispoziţiile Constituţiei (art 44 referitor la dreptul de proprietate privată) toate aceste prerogative pot fi exercitate doar sub tutela unei autorităţi publice în doctrină se subliniază că acest principiu nu este unul absolut, în sensul că bunurile din domeniul public sunt inalienabile, dar numai cât timp ele fac parte efectiv din respectivul domeniu public dacă la un moment dat bunurile proprietate publică sunt dezafectate (trecute în domeniul privat), în mod automat se schimbă şi tipul de proprietate (din public în privat) chiar dacă se menţine titularul mai mult, în doctrină se admite şi existenţa dezafectării tacite (nu mai regăsim un act de autoritate care să valideze transferul unui bun din domeniul public în privat) 17
2) Principiul Imprescriptibilităţii -
este consacrat expres în art 11 alin (1) lit c) din Legea nr 213/1998 acest caracter derivă din primul principiu bunurile publice nu pot fi dobândite de terţe persoane prin prescripţie achizitivă sau posesia de b-c dreptul de proprietate publică nu poate fi pierdut ca urmare a prescripţiei extinctive (prin neuz) indiferent de durata acestuia în teoria lato sensu a domeniului public nu se poate susţine teza unei imprescriptibilităţi absolute (bunurile proprietate privată) 3) Principiul Insesizabilităţii
-
bunurile din domeniul public nu pot fi urmărite şi executate silit Legea 213/1998 consacră expres principiul în art 11 alin (1) lit b) – aceste bunuri nu pot fi supuse executării silite cu privire la bunurile private în teoria lato sensu – bunurile private de interes public sunt sesizabile, dar într-o manieră limitată, restrictivă (prin lege specială pot fi inserate mai multe condiţii stricte cu privire la procedura executării silite şi la anumite drepturi preferenţiale pe care statul le are într-o asemenea ipoteză – dreptul de preemţiune al statului) 4) Principiul – Interdicţia Grevării cu Sarcini & Servituţi
-
principiul este consacrat expres în art 11 alin (1) lit b) din lege – bunurile proprietate publică nu pot fi afectate de garanţii reale derivă din primul principiu şi din faptul că drepturile proprietate publică nu sunt susceptibile de dezmembrăminte în privinţa sercituţiilor (art 13), acestea sunt permise în măsura în care sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate domeniului public servituţi compatibile (cele naturale cu precădere) – servitutea de trecere, de vedere, de izvor Instrumentele Juridice prin care pot fi puse în valoare bunurile publice
-
modaltăţile de exploatare ale domeniului public sunt prevăzute chiar de Constituţia României - bunurile publice pot fi date în administrare către regii autonome sau către instituţiile publice – art 136 alin (4) teza finală dispoziţii în legile organice subsecvente – Legea adm publice locale 215/2001 – „bunurile ce aparţin domeniului public de interes local sau judeţean pot fi date în administrarea regiilor autonome sau instituţiilor publice, concesionate, închiriate sau date în folosinţă gratuită pe termen limitat persoanelor juridice fără scop lucrativ care
18
-
desfăşoară activităţi de binefacere sau de utilitate publică ori pot fi date serviciilor publice” (art 123 & 124 din lege, republicată în 2007) analizând textele sus citate, rezultă că regăsim cel puţin 4 categorii de acte juridice prin care se urmăreşte justa punere în valoare a bunurilor proprietate publică în niciun caz, printr-un asemenea act juriidc nu poate fi transmisă unei persoane proprietatea bunurilor în cauză, putând fi transmisă numai folosinţa (concesiune – drept real, închiriere – drept de creanţă) 1) Darea în Administrare
-
Constituţia – beneficiarii acestui drept (drept real din perspectiva dreptului civil) sunt limitativ enumeraţi (regiile autonome sau instituţiile publice) niciun alt subiect de drept nu poate primi în administrare bunurile publice în doctrină a existat o controversă în ceea ce priveşte calificarea naturii juridice a acestui act prin care se transmite respectivul drept astfel, unii autori au considerat că întreaga operaţiune de transmitere a dreptului de administrare poate fi calificată drept o convenţie între părţile implicate (contract de drept public) majoritatea autorilor însă, au considerat că dreptul de administrare poate fi transmis numai printr-un act unilateral administrativ (părere la care au aderat şi unii civilişti – Valeriu Stoica ) în acelaşi sens, legea organică în art 12 alin (2) precizează că darea în administrare se realizează după caz prin Hotărâre de Guvern, hotărâre a Consiliului Judeţean sau Local în legea organică – 213/1998 – beneficiarii dreptul de administrare pot fi regiile autonome, prefecturile, autorităţile adm publice şi centrale, alte instituţii publice de interes local, judeţean sau naţional transferul dreptului de administrare potrivit legii operează prin intermediul unei hotărâri emise de Guvern pt bunurile de interes naţional sua de Consiliul Judeţean/Local pt bunurile de interes judeţean/local prerogativele conferite beneficiarului acestui drept sunt de posesie, folosinţă, dispoziţie (în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare) – dispoziţie numai în sens material pentru ca bunul să fie compatibil cu scopul său dreptul poate fi revocat dacă beneficiarul său nu-şi exercită drepturile şi nu-şi execută obligaţiile născute în actul de transmitere dacă există litigii privind dreptul de administrare, beneficiarul acestuia are calitate procesuală şi activă şi pasivă dacă litigiile privesc chiar dreptul de proprietate asupra bunului, beneficiarul dreptului are obligaţia de a indica instanţei de judecată cine este proprietarul din interpreatrea Legii nr. 213/1998 şi Legii nr. 554/2004 [art 2 lit c)], rezultă că instanţele competente să soluţioneze litigiile privind dreptul de administrare sunt cele de contencios administrativ 2) Închirierea bunurilor proprietate publică
-
nici Constituţia, nici Legea 213/1998 nu vin cu foarte multe detalii în privinţa acestui contract administrativ Legea nr. 213/1998 – elemente specifice ce derogă parţial de la dispoziţiile C. Civ. referitoare la contractul de locaţiune
19
-
conform legii, închirierea de bunuri publice trebuie aprobată prin Hotărâre de Guvern sau Hotărâre a CJ/CL (art 14 din lege) contractul de închiriere poate fi încheiat cu orice persoană fizică sau juridică, română sau străină de către titularul dreptului de proprietate sau titulatul dreptului de administrare (locator) contractul de închiriere trebuie să conţină clauze de natură să asigure exploatarea raţională a bunurilor în cauză potrivit specificului acestuia alte elemente specifice – închirierea se face prin procedura licitaţiei publice, sumele încasate cu titlu de chirie vor intra în bugetul statului sau bugetul unit adm-terit dacă închirierea este realizată de beneficiarul dreptului de administrare (minister), el are dreptul de a reţine o cotă de 20-50% din chirie, restul întrând la bugetul public (al statului sau unit adm-terit) 3) Dreptul de Folosinţă Gratuită
-
-
-
este reglementat de Constituţie din anul 2003 până la revizuirea acesteia, deşi nu exista un text permisiv, posibilitatea dării în folosinţă gratuită a unor bunuri din domeniul public era recunoscută prin legi organice art 17 din Legea nr. 213/1998 – „statul şi unit adm-terit pot da imobile din patrimoniul lor în folosinţă gratuită pe termen limitat persoanelor juridice fără scop lucrativ, care efectuează activităţi de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice” art 124 din Legea nr. 215/2001 – „consiliile locale şi consiliile judeţene pot da în folosinţă gratuită, pe termen limitat, bunuri mobile şi imobile proprietate publică sau privată locală sau judeţeană, după caz, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică ori serviciilor publice” reglementarea este similară, însă în a 2a lege se dau în folosinţă gratuită atât bunuri imobile, cât şi mobile CONCESIUNEA (contract)
-
reglementări – art 136 alin (4) din Constituţie, OUG 34/2006 privind achiziţiile publice şi concesiunea de lucrări şi servicii publice, OUG 54/2006 privind concesiunea de bunuri proprietate publică Originile Instituţiei Concesiunii
-
o asemenea modalitate de exploatare a bunurilor publice a existat şi în antichitate, inclusiv în dreptul roman, dar bazele reale ale viitorului contract de concesiune se conturează în Evul Mediu (perioada veciului drept francez) în această perioadă se generalizase obiceiul monarhului (regelui) de a acorda în folosinţă gratuită perpetuă către vasalii săi credincioşi porţiuni din teritoriul regatului denumite censile (fief) în timp, datorită acestei folosinţe accentuate, s-a format falsa impresie că de fapt acei vasali erau adevăraţii proprietari ai fiefului şi nu cel care le conferise dreptul de concesiune, adică regele în realitate, asupra bunului „concesiont” existau 2 drepturi reale – dreptul vasalului (beneficiarul folosinţei perpetue, el deţinând şi domeniul utilae) şi dreptul proprietarului real al regelui (monarhului) care deţinea domenium eminens
20
-
-
-
în perioada actuală, au fost sintetizate câteva trăsături generale ale contractului de concesiune: 1) el este perceput precum un contract cu caracter temporar 2) se discută despre revocabilitatea concesiunii (chiar ca principiu) 3) se discută despre posibilitatea răscumpărării concesiunii (denunţare de către concedent) 4) concesiunea a fost privită de regulă ca o formă de exploatare a unui serviciu public prin acest instrument juridic, un particular lua asupra sa riscurile & sarcina de a conduce activitatea serviciului în schimbul dreptului de a percepe anumite taxe pt serviciile prestate (texa interbelică) obiectul contractului de concesiune, conform legislaţiei în vigoare, este reprezentat de bunurile proprietate publică, de lucrări publice sau de servicii deşi nu mai regăsim o reglementare cadru în materie, în condiţiile abrogării Legii nr. 219/1998 în materie, privind regimul concesiunilor, se admitea de principiu şi posibilitatea concesionării unor bunuri din domeniul privat al statului sau unit admterit Legea nr. 50/1991 privind autorizaţiile de construcţii Legea nr. 215/2001 Categorii de Concesiuni
-
3 categ distincte de concesiuni – OUG 34/2006 reglementează contractul de lucrări publice, respectiv contractul de concesiune de servicii publice contractul de concesiune a bunurilor proprietate publică – OUG 54/2006 cu modificările ulterioare – contract încheiat în formă scrisă, prin care o autoritate publică (concedent) transmite pt o perioadă determinată unei persoane (concesionar) care acţionează pe riscul şi răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei taxe denumite Redevenţă Procedura de Concesionare
1) Regula – Licitaţia 2) Excepţie – Negocierea Directă 3) Excepţie – Procedura Atribuirii Directe -
-
iniţiativa concesionării – atât concedentul, cât şi persoana interesată iniţiativa concesionării are la bază un studiu de oportunitate efectuat de concedent în prealabil în baza acestui studiu, se elaborează „caietul de sarcini al concesiunii” conţinutul acestui caiet – este detaliat în anexa 1 din HG nr. 168/2007 prin care s-au aprobat normele metodologice de aplicare a OUG nr. 54/2006 conform acestei anexe, caietul de sarcini trebuie să cuprindă următoarele elemente, cel puţin – info generale privind obiectul concesiunii, condiţiile generale ale concesiunii, condiţiile de valabilitate pe care trebuie să le îndeplinească ofertele prezentate şi clauzele privind încetarea contractului de concesiune decizia de concesionare a unor asemenea bunuri proprietate publică se va aproba în baza caietului de sarcini printr-o Hotărâre emisă de Guvern, CJ sau CL
21
1) Licitaţia -
-
anunţul de licitaţie se publică cu 20 de zile înainte de depunerea ofertelor (data limită de depunere) concedentul este obligat să publice în M. Of. partea a 6a într-un cotidian de circulaţie publică naţională şi locală anunţul de licitaţie persoanele interesate au dreptul de a solicita & obţine documentaţia de atribuire – info despre procedură, dosarul de participare, etc (anexa 2 din HG nr. 168/2007) persoanele interesate au dreptul de a cere clarificări privind documentaţia de atribuire (în cazul în care nu înteleg procedura), iar concedentul are obligaţia de a răspunde la solicitări procedura licitaţiei se poate derula în mod valid dacă în urma publicării anunţului s-au depus 3 oferte valabile dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, procedura nu este valabilă şi se organizează o nouă licitaţie ofertele care pot fi depuse se elaborează în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire şi vor avea un caracter obligatoriu pe întreaga perioadă de valabilitate stabilită de concedent criteriile de selectare a ofertei câştigătoare sunt stabilite de concedent în conformitate cu dispoziţiile inserate în documentaţia de atribuire, mai ales în caietul de sarcini şi se raportează acestor criterii de regulă, la cel mai mare nivel al redevenţei oferite (art 36 din OUG nr. 54/2006) în ordonanţă sunt stipulate şi alte criterii care pot fi avute în vedere de concedent (capacitatea economico-financiară a ofertantului, modalitatea de protejare a mediului înconjurător) şi anumite condiţii specifice impuse de natura bunului concesionat dacă vor fi avute în vedere şi aceste criterii suplimentare, va trebui prevăzută complet în documentaţia de atribuire ponderea fiecărui criteriu (expres în contract) ponderea criteriului privind nivelul redevenţei este întotdeauna >50% de asemenea, sunt prevăzute şi anumite modalităţi de departajare a ofertanţilor în cazul în care mai mulţi au punctaj egal (art 41 din HG nr. 168/2007 & art 36 alin (1) şi alin (2) din OUG nr. 52/2006) 2) Negocierea Directă
-
anunţul negocierii directe se trimite spre publicare cu cel puţin 10 zile calendaristice înainte de data limită pt depunerea ofertelor (secţiunea a 2a OUG 54/2006) poate fi parcursă numai dacă, după ce s-a repetat procedura licitaţiei, nu au fost depuse nici a 2a oară 3 oferte valabile cel puţin există o serie de cerinţe privind publicitatea demersului privind modalitatea de a se întocmi & punere la dispoziţie documentaţia de atribuire, urmând ca autoritatea publică ce deţine calitatea de concedent să deruleze negocieri cu fiecare ofertant acceptat
3) Atribuirea Directă - art 59 din Oug 54/2006 – bunurile proprietate publică pot fi concesionate prin atribuire directă companiilor naţionale, societăţilor naţionale sau societăţilor comerciale aflate în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea autorităţilor care pot avea calitatea de 22
concedent şi care au fost înfiinţate prin reorganizarea regiilor autonome şi au ca obiect principal de activitate – gestionarea, închirierea, repararea & dezvoltarea respectivelor bunuri (numai până la privatizarea acelor societăţi operează) - ca procedură, nu mai este necesar studiul de oportunitate, iar atribuirea este dispusă prin act administrativ (HG, a CJ sau CL) Regimul Juridic al contractului de Concesiune pt bunurile proprietate publică -
în privinţa formei & modalităţii de redactare – forma scrisă (forma ad validitatem) ca şi redactare – lb română excepţie – dacă un concesionar este de altă naţionalitate sau cetăţenie şi dacă părţile apreciază că este necesar ca respectivul contract să fie încheiat în altă limbă în caz de litigiu, va avea prioritate varianta în lb română nr de exemplare – 2 originale şi 4 dacă este redactat şi în lb străină conform OUG 54/2006 – contractul trebuie încheiat întotdeauna conform legii române principiile care stau la baza atribuirii contractului
1) Transparenţa – punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a info referitoare la aplicarea procedurii pt atribuirea contractului de concesiune 2) Tratamentul Egal – aplicarea, într-o manieră nediscriminatorie, de către autoritatea publică, a criteriilor de atribuire a contractului de concesiune 3) Proporţionalitatea – presupune că orice măsură stabilită de autoritatea publică trebuie să fie necesară şi corespunzătoare naturii contractului 4) Nediscriminarea – aplicarea de către autoritatea publică a aceloraşi reguli, indiferent de naţionalitatea participanţilor la procedura de atribuire a contractului de concesiune, cu respectarea condiţiilor prevăzute în acordurile şi convenţiile la care România este parte 5) Libera Concurenţă – asigurarea de către autoritatea publică a condiţiilor pt ca orice participant la procedura de atribuire să aibă dreptul a deveni concesionar în condiţiile legii, ale convenţiilor şi acordurilor internaţionale la care România este parte Modul de Încheiere a Contractului de Concesiune -
în termen de 20 de zile calendaristice de la data împlinirii termenului prevăzut de OUG 54/2006 pt info participanţilor cu privire la rezultatele procedurii de atribuire sub sancţiunea plăţii daune-interese părţii în culpă refuzul ofertantului desemnat câştigător de a încheia contractul poate atrage plata de daune-interese în favoarea concedentului în acest caz, HG nr 168/2007 consideră că procedura de atribuire se anulează, iar concedentul trebuie să o reia această dispoziţie este discutabilă deoarece în conformitate cu art 18 alin (4) din Legea nr. 554/2004 – instanţa poate obliga partea aflată în culpă să încheie contractul administrativ Părţile Contractului
-
concedent & concesionar concedentul – în numele statului – ministerele sau alte organe de specialitate ale adm publice centrale 23
-
în numele judeţului, Buc, oraşului sau comunei – CJ, Consiliul General al Municipiului Bucureşti, CL sau alte instituţii publice de interes local (pt bunurile care le sunt date în administrare) concesionarul – orice persoană fizică/juridică de drept privat română/străină concesionarul are obligaţia de a aplica o redevenţă care va intra după caz în bugetul statului sau local Durata Contractului de Concesiune
-
conform OUG 54/2006 – 49 de ani începând de la data semnării contractului durata este stabilită în baza studiului de oportunitate este reglementată şi posibilitatea prelungirii concesiunii pe o perioadă de cel mult jumătate din 49 de ani, fiind suficient acordul de voinţă al părţilor Clauze Specifice
1) contractul va cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini şi clauzele convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini, fără ca ultimele să poată contraveni obiectivelor concesiunii 2) contractul de concesiune va mentiona obligatoriu interdicţia pt concesionar de a subconcesiona, cu excepţia cazurilor prevăzute expres în OUG 54/2006 3) contractul va cuprinde şi clauzele contractuale referitoare la împărţirea responsabilităţilor de mediu între părţi 4) trebuie precizate în mod distinct categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii – bunurile de retur (ce revin de plin drept, gratuit şi libere de orice sarcini concedentului la încetarea contractului de concesiune; sunt bunuri de retur cele care au făcut obiectul concesiunii) şi bunurile proprii (la încetarea contractului de concesiune rămân în proprietatea concesionarului, sunt acele bunuri pe care acesta le-a utilizat pe durata concesiunii – ex. – mobilierul său, diverse utilaje, aparatul de cafea ) Subconcesionarea -
-
ca regulă, subconcesionarea nu este permisă prin excepţie, companiile naţionale sau societăţile comerciale care pot beneficia de atribuirea directă a contractului de concesiune pot subconcesiona bunurile proprietate publică studiul de oportunitate al subconcesionării se aprobă către concedent subconcesionarea se aprobă în baza studiului de oportunitate prin HG, a CL, a CJ sau a Consiliului General al Municipiului Bucureşti subconcesionarea poate fi aprobată şi prin hotărârea de aprobare a concesiunii regimul juridic al subconcesionării este cel instituit de prezenta OUG pt concesionare, iar redevenţa obţinută prin subconcesionare se face venit la bugetul companiilor naţionale, societăţilor naţionale sau SC care au subconcesinat bunurile aparţinând proprietăţii publice sumele reprezentând redevenţa sunt utilizate numai pt întreţinerea, repararea, reabilitarea, modernizarea şi/sau dezvoltarea bunurilor proprietate publică care au făcut obiectul concesionării şi nu pot fi recuperate prin amortizare conform prevederilor legale în vigoare
24
Modificarea Contractului -
contractul de concesiune cuprinde 2 părţi – partea reglementară (cea impusă prin caietul de sarcini) şi partea convenţională modificarea de face diferit în funcţie de clauza vizată partea reglementară poate fi modificată în mod unilateral de către concedent cu notoficarea prealabilă a concesionarului, dar numai pt motive excepţionale legate de interesul public naţional sau local dacă se provoacă un prejudiciul concesionarului, el are dreptul de a fi despăgubit partea convenţională poate fi modificată conform dreptului comun prin acordul de voinţă al părţilor Echilibrul Financiar al Contraprestaţiilor
-
-
relaţiile contractuale dintre cele 2 părţi se bazează pe principiul echilibrului financiar al contraprestaţiilor, adică pe realizarea unei posibile egalităţi între avantajele acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse de asemenea, concesionarul nu poate fi obligat să suporte creşterea unor sarcini când creşterea respectivă este cauzată de o măsură dispusă de o autoritate publică sau este cauzată de un caz de forţă majoră sau caz fortuit s-a arătat că obligaţia concesionarului de a realiza, în mod direct, obiectul concesiunii, este o obligaţie continuă, ceea ce duce la concluzia imposibilităţii de renunţare la concesiune, de către concesionar, fără acordul concedentului, oricât de împovărătoare ar fi devenit obligaţiile asumate art 57 din OUG nr 54/2006 – în acest art, care tratează modalităţile de încetare a concesiunii, nu este prevăzută şi posibilitatea denunţării unilaterale de către concesionar, pe motivul eventualei „destabilizări” a echilibrului financiar al contraprestaţiilor Încetarea Contractului
1) Regula – când expiră durata stabilită în contract 2) Excepţie – denunţarea unilaterală – de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina acestuia 3) Excepţie – rezilierea – cerută de concedent sau concesionar pt culpa contractuală a celeilalte părţi 4) Excepţie - renunţarea concesionarului în cazul imposibilităţii obiective de a mai exploata bunul în discuţie 5) Excepţie – dispariţia bunului concesionat Măsurile Asiguratorii -
concesionarul are obligaţia ca în termen de cel mult 90 de zile de la data semnării contractului de concesiune să depună, cu titlu de garanţie, o sumă fixă reprezentând cota parte din suma obligaţiei de plată către concedent stabilită de acesta şi datorată pt primul an de exploatare
25
-
concesionarul poate constitui drept gatanţie şi titluri de credit asupra cărora se va institui garanţie reală mobiliară, cu acordul concedentului Dreptul de Control
-
concedentul are dreptul să verifice, în perioada derulării contractului de concesiune, modul în care se respectă condiţiile şi clauzele acestuia de către concesionar persoana care consideră că un contract a fost calificat drept contract de concesiune de bunuri proprietate publică, cu nerespectare prevederilor OUG 34/2006, poate solicita punctul de vedere al Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice Soluţionarea Litigiilor
Potrivit art 66 din OUG 54/2006: - soluţionarea litigiilor apărute în legătură cu atribuirea, încheierea, executarea, modificarea şi încetarea contractului de concesiune, precum şi a celor privind acordarea de despăgubiri se realizează potrivit prevederilor legii cont-adm - acţiunea în justiţie de introduce la secţia de cont-adm a tribunalului în a cărui jurisdicţie se află sediul autorităţii contractante - împotriva hot tribunalului se poate declara recurs la secţia de cont-adm a curţii de apel Potrivit Legii nr 554/2004: - sunt asimilate actelor adm şi contractele încheiate de autorităţie publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică [art 2 alin (1) lit c)] - în ceea ce priveşte plângerea prealabilă administrativă, în cazul acţiunilor care au ca obiect contractele administrative, dispoziţiile din C. Proc. Civ. sunt aplicabile în mod corespunzător [art 7 alin (6)] - atunci când obiectul acţiunii în cont-adm il formează un contract adm, în funcţie de starea de fapt, instanţa poate: ♦ dispune anularea acestuia, în tot sau în parte ♦ obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit ♦ impune uneia din parţi îndeplinirea unei anumite obligaţii ♦ suplini consimţământul unei părţi, când interesul public o cere ♦ obliga la plata unor deapăgubiri pt daunele materiale şi morale - modul în care judecătorul administrativ va analiza litigiul va fi după regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului interesului public [art 8 alin (3)] Concesiunea de Lucrări şi Servicii Publice -
acest contract este reglementat de OUG 34/2006 ale cărei norme de aplicare se regăsesc în HG nr.71/2007 concesiunea de lucrări publice = contract cu aceleaşi caracteristici ca şi contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate, contractantul în calitate de concesionar primeşte din partea autorităţii contractante (concedent) dreptul de a exploata rezultatul acelor lucrări pentru o perioadă determinată sau acest drept însoţit de plata unei sume de bani prestabilite [art 3 lit g) din OUG 34/2006] 26
-
-
-
-
contractul de lucrări = acel contract de achiziţie publică având ca obiect: ♦ fie execuţia anumitor lucrări enumerate în anexa 1 din OUG 34/2006 sau execuţia unei construcţii ♦ fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări legate de activitatea cuprinse în anexa 1, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii ♦ fie realizarea prin orice mjloace a unei construcţii care corespunde necesităţii & obiectivelor autorităţii contractante dacă ele nu se încadrează în lit a) & b) contractul de concesiune de servicii publice = acel contract având aceleaşi caracteristici ca şi contractul de servicii cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate, contractantul concesionar va primi din partea autorităţii contractante (concedent) dreptul de a exploata respectivele servicii pt o perioadă determinată sau acest drept însoţit de plata unei sume de bani prestabilite [art 3 lit h) din OUG 34/2006] contractul de concesiune de servicii reprezintă un contract de achiziţie publică diferit de lucrări sau furnizare, ce are ca obiect prestarea anumitor servicii prevăzute în anexele 2A şi 2B din OUG 34/2006 pt delimitarea contractului de concesiune de contractul de achiziţie publică, regăsim anumite criterii în HG nr. 71/2007 (normele de aplicare) astfel, criteriul din art 3 este cel al distribuţiei riscului (subiect examen) în concret, contractul prin care contractantul în calitate de cesionar primeşte dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor executate, preluând astfel şi cea mai mare parte din riscurile aferente realizării şi exploatării lucrării în cauză, este considerat a fi concesiune de lucrări publice, în caz contrar, fiind achiziţie publică de lucrări în mod similar, trebuie delimitat şi contractul de concesiune de servicii publice de contractul de achiziţie publică de servicii în cuprinsul OUG, contractele de concesiune nu sunt delimitate în mod detaliat dispoziţii relevante sunt cuprinse în art 217-228 sarcina de a detalia procedura de atribuire a contractului, cât şi modul de executare, derulare & încetare a contractului a revenit tot Guvernului prin intermediul normelor de aplicare HG 71/2007 dispoziţii speciale din HG – autoritatea contractantă are obligaţia elaborării unui studiu de fundamentare în orice situaţie în care intenţionează să atribuie un contract de concesiune de lucrări/servicii în acest studiu, trebuie analizate elemente relevante (fezabilitatea, tehnica, aspectele sociale, etc – art 9 din HG) acelaşi studiu trebuie să cuprindă şi o analiză a riscurilor ce ar putea apărea în derularea contractului de concesiune de asemenea, trebuie identificate variantele prin care riscurile pot fi repartizate părţilor autoritatea contractantă elaborează documentul de atribuire şi după caietul de sarcini caietul de sarcini trebuie să conţină : obiectivele pe termen lung, mediu şi cele imediate ale proiectului; modul de operare care este agreat în derularea proiectului şi eventual investiţiile care trebuie realizate + termenul aferent; descrierea activităţii şi condiţiile generale de legalitate şi condiţiile tehnice; condiţiile speciale impuse de natura activităţii; propunerea autorităţii contractante cu privire la modul de distribuţie a riscurilor; dacă este cazul opţiunea autorităţii pt forma de organizare a concesionarului (SRL-ul, Cifra de Afaceri); dacă este cazul opţiunea pt crearea unei companii de proiecte; clauze financiare & asigurare; precizat regimul bunurilor utilizate sau realizate de concesionar în timpul derulării contractului; cuantumul garanţiilor solicitate
27
-
-
-
-
-
campania de proiecte = societate comercială rezidentă în România, constituită de concedent prin unităţi aflate în subordinea sau sub autoritatea sa şi de concesionar, societate comercială care funcţionează în baza legii şi are drept unic scop realizarea obiectivelor concesiunii de lucrări publice sau servicii publice alte clauze specifice privind publicarea anunţului de participare – concedentul are obligaţia de a transmite spre publicare anunţul de participare către SEAP (Sistemul Electronic de Achiziţii Publice) proceduri de atribuire acceptate – art 26 din OUG 34/2006 – atribuirea contractului se va face prin licitaţie deschisă, fie restrânsă, fie prin dialog competitiv se acceptă în anumite situaţii şi negocierea cu publicarea prealabilă a anunţului de participare – se aplică atunci când în urma primelor 2 licitaţii sau a dialogului competitiv nu au fost depuse oferte sau cele depuse nu sunt admisibile (spre ex, nu îndeplinesc condiţiile cerute de lege) procedura licitaţiei (deschisă/restrânsă) este aplicabilă atunci când autoritatea poate defini în mod clar specificaţii tehnice necesare şi poate stabili cu precizie montajul financiar şi/sau cadrul juridic de implementare a proiectului dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, autoritatea va aplica procedura dialogului competitiv oricine este considerat eligibil, poate beneficia de licitaţia deschisă, situaţie ce nu se aplică în cazul celei restrânse clauzele – sunt prevăzute în caietul de sarcini; ulterior, în contractul de concesiune, trebuie stabilite în mod univoc categoriile de bunuri ce vor fi utilizate există 2 categorii de bunuri – bunurile de retur (bunurile publice transmise cu titlu gratuit în administrarea concesionarului, inclusiv cele realizate pe durata proiectului şi care la încetarea contractului, vor reveni de plin drept, gratuit, în bună stare, exploatabile & libere de orice sarcini concedentului) şi bunurile proprii (cele ce rămân în proprietatea concesionarului) o altă cerinţă este depunerea unei garanţii de participare care nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului încheierea contractului de concesiune – contractul va cuprinde clauze clare referitoare la drepturile & obligaţiile fiecărei părţi atât caietul de sarcini, cât şi oferta concesionarului vor reprezenta părţi integrante ale contractului în baza acestui contract, concesionarul va dobândi dreptul de a exploata în tot/parte rezultatul lucrării în cauză sau dreptul de a presta servicii care fac obiectul contractului potrivit obiectivelor şi standardului de calitate fixat de concedent aceasta presupune şi dreptul de a folosi & de a culege fructele bunurilor care fac obiectul concesiunii potrivit naturii acestora şi scopului stabilit de părţi obligaţia principală a cesionarului este asigurarea exploatării eficace în regim de continuitate şi permanenţă a serviciilor sau lucrărilor publice conform destinaţiei şi cerinţelor impuse de concedent trebuie precizat şi scopul principal al contractului de concesiune – să asigure pe baza unei gestionări optime efectuarea la un nivel corespunzător al activităţilor la preţuri accesibile pt utilizatorii finali, precum şi întreţinerea/dezvoltarea oricăror bunuri de retur, încredinţate cesionarului în scopul efectuării acelor activităţi pt a se atinge acest scop, se prevede că indiferent de modalitatea de atribuire a riscurilor, modul în care cesionarul îşi va recupera costurile, trebuie stabilite într-o asemenea manieră încât să-l determine să depună toate diligenţele necesare pt a reduce costurile în cauză
28
-
o cerinţă foarte importantă – în contract trebuie să se prevadă că cea mai mare parte a riscurilor trebuie să fie preluate de concesionar
-
riscurile sunt de 2 feluri : ♦ de disponibilitate = nerespectarea parametrilor de performanţă sau de calitate în privinţa construcţiei sau serviciilor, clar determinabile şi măsurabile pe întreaga durată de viaţă a proiectului ♦ de piaţă = neîntrebuinţarea de utilizatorii finali a rezultatelor lucrărilor executate ori serviciilor puse la dispoziţie, chiar dacă parametrii de calitate şi performanţă sunt respectaţi dacă riscul este preluat total de concesionar, concedentul nu poate fi obligat la plata unei sume de bani ca despăgubire chiar dacă ar dori acest lucru, concedentul nu are dreptul în perioada de executare a contractului de a accepta ori de a solicita modificări ale unor clauze dacă acestea ar avea ca efect o diminuare a responsabilităţilor concesionarului în sensul preluării majorităţii riscurilor de către concedent în contract va fi prevăzută expres şi procedura prin care concedentul îşi va exercita dreptul de control asupra activităţii concesionarului
-
-
Modalităţile de Încetare a Contractului de Concesiune de Lucrări/Servicii Publice 1) Regula – încetează la expirarea duratei stabilite în contract 2) Prin reziliere dacă se constată abateri grave fie ale concesionarului, fie ale concedentului 3) Prin denunţare unilaterală de către concedent, dar numai cu plata unei despăgubiri juste & prealabile faţă de concesionar 4) Caz de forţă majoră sau caz fortuit – contractul încetează dacă concesionarul se află în imposibilitatea de a mai continua contractul (prin renunţare + fără plata despăgubirilor în favoarea concedentului) Modul de soluţionare a litigiilor -
-
deşi conform Legii nr. 554/2004 asemenea contracte sunt de competenţa instanţelor de contencios adm, în art 55 din HG 71/2007 se precizează că părţile pot insera în contract clauza arbitrală sau compromisorie care va atribui competenţa de soluţionare a litigiilor în favoarea unor instanţe de arbitraj dpdv strict legal, această normă din HG nr. 71/2007 este ilegală SERVICIUL PUBLIC (Sp)
-
viziunea clasică propune mai multe definiţii ale serviciului public, cele mai cunoscute fiind cele din perioada interbelică: ♦ Prof. Negulescu – Sp = creaţie a statului pusă la dispoziţia publicului în scopul de a satisface în mod regulat & continuu nevoile cu caracter general cărora iniţiativa privată nu ar putea să dea decât o satisfacţie incompletă & intermediară
29
-
-
♦ Prof. Marin Văraru – Sp = orice activitate creată pt satisfacerea unor interese colective ale dreptului public, la nevoie, chiar cu concursul forţei publice conform teoriei clasice a Sp, această instituţie a dr adm ar trasa chiar fronterele acestuia (unde nu este vorba de un serviciu public => nu este vorba de dr adm) deşi au existat dispute în doctrină cu privire la fixarea unor criterii pt delimitarea serviciilor publice, se apreciază că în orice stat există 3 servicii publice esenţiale : apărarea naţională, justiţia şi siguranţa (ordinea & liniştea internă) în această viziune clasică se aprecia că numărul Sp organizate de stat este direct proporţional cu gradul de civilizare şi invers proporţional cu iniţiativa particulară ca şi în prezent, statul are dreptul de a organiza serviciile publice cu titlu de monopol (numai statul poate presta Sp – apărarea naţională, justiţia – nu este un serviciu administrativ, ordinea & liniştea pubică, căile ferate – monopol, poşta – monopol de stat relativ, poliţia - monopol de stat, organizarea procedurii de executare a unei pedepse – monopol de stat) dispoziţii din Constituţie – normele cu privire la Sp sunt norme generale care stau la baza funcţionării instituţiilor publice (principiul egalităţii în faţa legii & autorităţilor publice, principiul – nimeni nu este mai presus de lege) referiri la Sp se regăsesc şi în unele norme privind modul de organizare & funcţionare a adm publice [art 120 alin (1)] norme care consacră autorităţi publice implicate în prestarea de Sp – art 122 – CJ norme care consacră diverse Sp – art 31, 32, 34, etc. Conceptul de Sp în doctrina actuală
-
în doctrina franceză – Sp = activitatea de interes general efectuată de o persoană publică, fie o persoană privată aflată sub controlul unei persoane publice, activitate supusă unui regim juridic particular în doctrina din România – Sp – 2 perspective : ♦ în sens organic – Sp = ansamblul de agenţi şi mijloace pe care o persoană publică sau un agent privat autorizat de puterea publică le afectează realizării unei nevoi de interes public ♦ în sens funcţional – Sp = activitatea de interes general realizată de administraţie care are drept misiune satisfacerea unor necesităţi ale colectivităţii (satisfacerea interesului public) Trăsăturile Sp
1) Scopul Sp = satisfacerea interesului public, a acelor nevoi sociale care sunt calificate ca fiind de interes public 2) Realizarea Sp se face prin agenţi publici (stabilimente publice sau instituţii publice) sau prin agenţi privaţi (stabilimente de utilitate publică) 3) Prestarea Sp este guvernată de principiul continuităţii şi pr egalităţii uzagerilor în faţa Sp fără privilegii şi discriminări & pr adaptabilităţii Sp în raport de evoluţia societăţii şi nevoile reale ale acesteia 4) Regimul juridic în care se prestează Sp poate fi unul exclusiv de dr adm (când este în sarcina unui subiect de dr public) sau unul mixt (predominant dr adm, completat cu norme de dr privat – gestionat de o persoană autorizată) 5) Litigiile privind modul de prestare a Sp – instanţa de cont-adm
30
Clasificarea Sp 1) după forma de realizare – prestate în regim de monopol de stat sau Sp prestate de particulari 2) după gradul de interes pt colectivitate – de interes naţional (apărarea naţională, justiţia), de interes local, judeţean RĂSPUNDEREA ÎN DREPTUL ADMINISTRATIV -
-
-
după cum se apreciază în doctrină, răspunderea intervine pe tărâmul răului înfăptuit, atunci când încetează responsabilitatea (post factum) atunci când subiectul de drept are o conduită conformă prin lege la nivel politic, el este responsabil în momentul în care acesta deviază de la respectivul sistem de valori, el devine răspunzător Poliţie Administrativă = evocă prerogativa puterii publice prin care aceasta reuşeşte să menţină ordinea publică, să garanteze securitatea persoanelor şi a bunurilor Executarea Silită = intervenţia în forţă a reprezentanţilor puterii publice în vederea înfrângerii rezistenţei unui subiect de drept care nu se conformează de bună voie anumitor obligaţii aceste obligaţii pot exista indiferent dacă subiectul de drept a comis o faptă antisocială sau nu (expropierea, oamenii cu potenţial periculoşi – internaţi în spitale de nebuni sau cei cu gripă aviară ) Constrângerea Administrativă = în genere în doctrină se analizează raportul dintre răspundere & contrângere; analizându-l rezultă că răspunderea este atrasă de săvârşirea unei fapte ilicite; constrângerea administrativă prin executare silită sau nu, intervine în absenţa faptei ilicite există forme de contrângere pt a preveni producerea unei fate ilicite (internarea unei persoane bolnave psihic, etc.) în privinţa scopului, întrucât intervine numai în ipoteza comiterii unei fapte ilicite, urmăreşte stabilirea ordinii de drept şi a celei normative, estimarea unui dezacord al societăţii faţă de conduita ilicită şi prevenirea comiterii pe viitor a altor fapte ilicite constrângerea, dacă intervine în absenţa unei fapte ilicite, urmăreşte să menţină neafectarea ordinii de drept dacă intervine după o faptă ilicită, se urmăreşte restabilirea ordinii de drept contrângerea, în ansamblu, are un rol preventiv şi mai mult, are o forţă de autoreglare a sistemului social Contrângerea Administrativă = totalitatea măsurilor dispuse de organele adm publice în temeiul legii şi cu folosirea puterii publice în scopul de a realiza prevenirea săvârşirii de fapte antisociale, sancţionarea comiterii unor asemenea fapte, apărarea dr & libertăţilor cetăţeneşti, executarea obligaţiilor lor sau punerea în executare a unor obligaţii dispuse de autorităţile publice măsurile care pot fi luate în baza constrângerii administrative trebuie să aibă un caracter legal Trăsăturile Constrângerii Administrative
1) reprezintă un ansamblu de măsuri luate de administraţia publică, care se pot concretiza în acte juridice, operaţiuni administrative sau fapte materiale 2) caracterul legal al acestor măsuri 31
3) se bazează pe puterea publică 4) scopul măsurilor de constrângere adm poate consta în : ♦ prevenirea săvârşirii unor fapte ilicite ♦ sancţionarea autorului unei fapte ilicite ♦ apărarea drepturilor & libertăţilor cetăţeneşti ♦ asigurarea executării unor obligaţii ♦ punerea în executare a unor decizii emise de diferite autorităţi Clasificarea Măsurilor de Constrângere (a) în funcţie de scopul constrângerii – măsuri fără caracter sancţionator (carantina, tratamentul medical obligatoriu), măsuri cu caracter sancţionator (amenzi, anulări de acte, reţinere de persoane), măsuri de executare silită (când primele 2 măsuri nu sunt îndeplinite de bună voie) (b) ♦ măsuri cu privire la bunuri (confiscări, sechestre) ♦ măsuri cu privire la persoane (internarea, reţinerea pt probe biologice) ♦ măsuri cu privire la acte juridice sau operaţiuni adm (suspendarea de acte, anulări de acte) ♦ măsuri pt protecţia mediului ♦ măsuri cu caracter mixt Subiectele Răspunderii Administrative ♦ Subiectul Activ al Faptei = subiectul pasiv în procesul tragerii la răspundere – este autorul faptei ilicite, persoană fizică sau juridică ♦ Subiectul Pasiv al Faptei = subiectul activ în procesul tragerii la răspundere – este autoritatea publică faţă de care se răsfrâng consecinţele faptei şi în a cărei competenţă intră tragerea la răspundere a făptuitorului Formele Răspunderii Administrative -
răspunderea adm intervine atunci când se comite „ilicitul administrativ”, adică atunci când sunt încălcate dispoziţii imperative care reglementează raporturile juridice de dr adm 1) Răspunderea Adm-Disciplinară - intervine pt ipoteza comiterii ilicitului adm propriu-zis, acesta fiind denumit de regulă „abatere disciplinară” şi fiind incident, în special, în materia funcţiei publice 2) Răspunderea Adm-Contravenţională – intervine atunci când se comit fapte ilicite calificate de legislaţia în vigoare drept „contravenţii” 3) Răspunderea Adm-Patrimonială – intervine atunci când autorităţile publice produc prejudicii materiale şi/sau morale prin activitatea lor nelegală, pe care vor fi obligate să le repare
32
Răspunderea Adm-Disciplinară Răspunderea Adm-Disciplinară = o situaţie juridică prin care se concretizează un raport sancţionator fără caracter contravenţional stabilit între subiectul activ al faptei (autorul) şi subiectul activ al răspunderii (autoritatea publică) care va aplica sancţiunea - această situaţie apare în ipoteza săvârşirii cu vinovăţie a unor fapte ilicite denumite generic „abateri disciplinare” - nu există o lege-cadru cu privire la răspunderea adm-disciplinară, fapt pt care ea este analizată prin raportare la anumite legi speciale din diverse domenii de activitate (Legea nr. 188/1999, statutul aleşilor locali – Legea 393/2004) - această formă de răspundere are fundamente în Constituţia României (art 95 – suspendarea din funcţie a Preşedintelui, art 109 – răspunderea membrilor Guvernului, art 73 lit j), legislaţia din materia funcţiei publice este de natură organică) - sancţiunile care intervin sunt şi ele extrem de diversificate - astfel, putem regăsi amenzi, avertisment, suspendări din funcţii, destituiri, retragerea cuvântului la aleşii locali pt scandal în şedinţă) Trăsăturile Răspunderii Adm-Disciplinare
-
1) atrage naşterea de dr & obligaţii corelative – dr de a aplica sancţiunea, obligaţia de a se conforma [fapta ilicită poate consta ca regulă în încălcarea unei norme imperative de dr adm, iar excepţia – încălcarea unei norme de drept penal – art 181 C Pen sau art 10 alin (1) lit b 1 C Proc Pen – lipsa pericolului social al faptei comise ca infracţine] 2) sancţiunile specifice nu sunt privative de libertate 3) angajarea răspunderii este condiţionată de existenţa vnovăţiei 4) răspunderea nu trebuie confundată cu răspunderea adm-disciplinară reglementată de Codul Muncii şi care se aplică numai acelor salariaţi care activează în baza unui contract de muncă Legea nr 188/1999 – răspunderea adm-disciplinară a funcţionarilor publici Legea nr. 7/2004 – codul de conduită a acestor funcţionari publici HG nr. 1344/2007 – comisiile de disciplină + procedura Abaterile Disciplinare prevăzute în Legea nr. 188/1999
1) neglijenţa repetată în rezolvarea lucrărilor 2) nerespectarea secretului profesional 3) derularea unor activităţi cu caracter politic în timpul de lucru Sancţiuni Disciplinare prevăzute în Legea nr. 188/1999 1) 2) 3) 4)
mustrarea scrisă diminuarea dr salariale între 5-20% pe o perioadă de maxim 3 luni suspendarea dr de avansare în gradele de salarizare suspendarea dr de promovare în funcţii publice pe o perioadă între 1-3 ani 33
5) retrogradarea pe o perioadă de maxim 1 an de zile 6) destituirea (cea mai drastică) -
ancheta disciplinară se derulează în condiţiile HG 1344/2007, act ce prevede şi competenţa Comisiei de Disciplină în acest sens activitatea de cercetare a abaterii disciplinare se realizează cu celeritate şi presupune – audierea persoanei care a formulat sesizarea, audierea celui învinuit, administrarea de probe, dezbaterea cazului (etapa finală în faţa Comisiei) finalizarea procedurii presupune individualizarea şi propunerea în concret a unei sancţiuni elementele în funcţie de care se alege sancţiunea – cauzele care au dus la comiterea faptei, circumstanţele săvârşirii, gradul de vinovăţie, gravitatea abaterii şi consecinţele, conduita anterioară, antecedentele la final, se va întocmi un raport în care se va insera şi propunerea Comisiei, apoi se va înainta ca regulă conducătorului autorităţii în cauză această persoană poate aplica şi o altă sancţiune decât cea propusă de Comisie, singura cerinţă care există este cea a motivării schimbării sancţiunii căile de atac – procedura administrativă prealabilă prevăzută în HG 1344/2007 – contestaţia se va depune într-un termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării actului adm în vederea analizării contestaţiei, conducătorul autorităţii publice va sesiza Comisia de Disciplină (termen 5 zile) Comisia va propune din nou menţinerea sau anularea sancţiunii anterioare există şi posibilitatea contestării actului în faţa instanţei de cont-adm (Legea 554/2004) evidenţa situaţiei disciplinare se realizează printr-un înscris (cazier administrativ) el este necesar în anumite situaţii – ocuparea unor înalte funcţii publice, desemnarea unei funcţii publice ca membru în comisii prioritare, comisii de concurs în materia răspunderii adm există şi procedura radierii de drept a sancţiunii disciplinare ce diferă în funcţie de gravitate: ♦ mustrarea scrisă este radiată în 6 luni de la aplicare ♦ celelalte (mai putin destituirea) se radiază în termen de 1 an de când s-a epuizat ♦ destituirea – se radiază în termen de 7 ani de la aplicare Răspunderea Adm-Disciplinară a Aleşilor Locali
-
-
abaterile disciplinare ale acestora sunt legate de încălcarea unor dispoziţii imperative cuprinse în legea adm publice locale, Legea 393/2004 (statutul aleşilor locali), dispoziţii din regulamentul propriu de organizare şi funcţionare a unui consiliu local/judeţean sancţiuni – eliminarea din sala de şedinţă, excluderea temporară de la şedinţele consiliului, retragerea indemnizaţiei de şedinţă, chemarea la ordine există o procedură de sancţionare disciplinară şi pt primari – conform Legii Adm Publice Locale nr 215/2001 – art 55 & 70 – referendumul local – revocare
34
Răspunderea Adm-Contravenţională -
sediul materiei – OG 2/2001, OG 55/2002 privind sancţiunea prestării de activităţi în folosul comunităţii, OUG 108/2003 pt desfiinţarea închisorii contravenţionale şi Legea 61/1991 privind unele fapte de încălcare a ordinii şi liniştii publice, Constituţie – art 15 alin (2) – retroactivitatea legii contravenţionale mai favorabile & a legii penale şi art 44 alin (9) – confiscarea acelor bunuri folosite sau rezultate din contravenţie Elementele Constitutive ale Contravenţiei
-
până în 1954, C Pen reglementa 3 categorii de infracţiuni pe criteriul gravităţii : crime, delicte şi contravenţii prin Decretul 158/1954 s-a decis dezincriminarea contravenţiei în sensul transferării sale din ilicit penal în ilicit administrativ prima lege-cadru în materia contravenţiilor Legea 32/1969 a fost abrogată prin OG 2/2001 Obiectul Contravenţiei
= acele valori sociale sociale apărate de norme de drept cu excepţia celor apărate de dreptul penal - ilicitul contravenţional nu se limitează numai la încălcarea unor norme de dr adm, ci şi a unor norme apartinând altor ramuri (dr muncii, dr financiar, dr comercial) Latura obiectivă = acţ/inacţ făptuitorului prin care se încalcă norme imperative de drept şi sunt periclitate valori sociale neprotejate de dr penal Latura subiectivă = atitudinea psihică a făptuitorului faţă de faptă şi urmările ei -
în legislaţia contravenţională nu există o teorie aparte a vinovăţiei, a formelor ei, rezultând faptul că latura subiectivă poate consta atât în culpă, cât şi în intenţie („cu rc”, „cu scopul de a...”) Subiectele Răspunderii Adm-Contravenţionale
-
regula – orice persoană fizică/juridică, română/străină poate avea calitatea de contravenient în concret, pt a se putea angaja acest tip de răspundere, se cere şi existenţa efectivă a discernământului, a stării de responsabilitate, a libertăţii de decizie şi acţiune şi în anumite cazuri chiar de o calitate a făptuitorului (contabil, comerciant) există unele derogări (excepţii) pt minori şi militarii în termen – ei nu răspund contravenţional, dar pot primi (cei din urmă) din partea conducătorului unităţii militare sancţiuni disciplinare minorii cu vârsta sub 14 ani nu răspund contravenţional minorii cu vârsta între 14-16 ani răspund contravenţional, însă în limitele amenzii (se reduc la ½) şi Nu pot fi obligaţi la prestarea unor activităţi în folosul comunităţii 35
-
minorii cu vârsta între 16-18 ani răspund contravenţional, fac şi activitate în folosul comunităţii, dar în limita a ½ din sancţiuni
-
conform art 1 din OG 2/2001, contravenţia = fapta săvrşită cu vinovăţie stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă, HG sau hot a CL/CJ, hot a Consiliului de Sector Trăsăturile Contravenţiei
1) -
fapta trebuie săvârşită cu vinovăţie culpa : simplă sau cu prevedere intenţia : directă sau indirectă fapta ce constituie contravenţie şi sancţiunea aplicabilă trebuie să fie expres prevăzute în anumite acte normative adoptate de organele competente 2) cine adoptă acte în acest domeniu trenuie să insereze dispoziţii obligatorii (descrierea faptei ce constituie contravenţie şi precizarea sancţiunii aplicabile; dacă este prevăzută amenda, trebuie stabilită în actul normativ limita minimă, dar şi cea maximă şi după caz, cotele procentuale din anumite valori - rezultă că în materia contravenţională (ca şi în cea penală) există un principiu al legalităţii ce îmbracă de fapt 2 aspecte : legalitatea contravenţionalizării (reprezintă contravenţie numai faptele expres calificate ca atare de organele competente) şi principiul legalităţii sancţiunii contravenţionale (pot fi aplicate sancţiuni permise şi reglementate expres în actele normative) - tot de legalitatea sancţiunilor ţine şi justa individualizare a sancţiunilor Natura Sancţiunilor Contravenţionale (a) sancţiuni principale (b) sancţiuni complementare Sancţiunile Principale -
în OG 2/2001 sunt reglementate avertismentul, amenda contravenţională, prestarea unei activităţi în folosul comunităţii - în actele normative speciale – OUG 195/2002 privind regimul circulaţiei pe drumurile publice – reglementează numai avertismentul & amenda 1) Avertismentul = sancţiunea cea mai uşoară ce constă în atenţionarea verbală/scrisă a contravenientului asupra pericolului special al faptei sale însoţită de recomandarea de a respecta dispoziţiile legale - se aplică atunci când fapta este de o gravitate redusă şi chiar dacă actul normativ care reglementează contravenţia nu prevede expres această sancţiune 2) Amenda (foarte des întâlnită) – limite : ♦ limita minimă este de 25 de lei ♦ limita maximă în cazul contravenţiilor nu poate depăşi: ♠ 100.000 lei dacă este stabilită prin legi & ordonanţe ♠ 50.000 lei dacă este stabilită prin HG ♠ 5000 lei dacă este stabilită prin hotărâri ale CJ ori ale Consiliului General al Municipiului Bucureşti
36
♠ 2500 lei dacă este stabilită prin hotărâri ale CL ale comunelor, oraşelor, municipiilor şi ale sectoarelor municipiului Bucureşti
3) Prestarea unei activităţi în folosul comunităţii este tratată în 2 acte normative – OG 2/2001 + OG 55/2002 (detaliază procedura de aplicare & executare a sancţiunii) OG 2/2001 ♦ sancţiunea prestării unei activităţi se stabileşte numai prin lege şi pe o durată ce nu depăşeşte 300 de ore ♦ sancţiunea se stabileşte întotdeauna alternativ cu sancţiunea amenzii - minorii sub 16 ani Nu pot fi sancţionaţi cu muncă în folosul comunităţii OG 55/2002 vine cu o clarificare în acest sens – sancţiunile contravenţionale se stabilesc atât prin legi, cât şi prin ordonanţe şi sunt aplicate numai de instanţă doar persoanelor fizice (rolul agentului constatator este limitat, el va putea constata numai gravitatea pericolului) - în situaţia în care contravenientul a fost sancţionat cu amendă şi nu are disponibilităţi băneşti sau refuză plata acesteia, se va proceda la executarea silită, iar dacă acesta se află în stare de „insolvenţă”, atunci se va purcede spre efectuarea unei activităţi în folosul comunităţii - pt a se aplica era nevoie de consimţământul contravenientului, ulterior acest lucru a încetat a-şi mai regăsi aplicabilitatea în urma Deciziei Curţii Constituţionale nr. 1354/10 dec 2008 publicată în M. Of. nr. 887/29 dec 2008 - această sancţiune se execută după programul de muncă al contravenientului (durata este între 50-300 de ore, în cazul minorilor reducându-se la jumătate 25-150 de ore) Sancţiunile Complementare – OG 2/2001 -
-
-
art 5 alin (3) – confiscarea de bunuri; suspendarea/anularea avizului, acordului sau autorizaţiei de exercitare a unei activităţi; închiderea unităţii; blocarea contului bancar; suspendarea activităţii agentului economic; retragerea licenţei/avizului pt activitatea de comerţ exterior; desfiinţarea unor lucrări şi aducerea terenului în starea iniţială Legea 50/1991 prin actele normative speciale sunt reglementate şi alte sancţiuni complementare, spre ex prin OUG 195/2002 – aplicarea unor puncte penalizare, imobilizarea vehiculului, radierea din oficiu a înmatriculării sau înregistrării vehiculului de asemenea, trebuie să se ţină seama de natura şi gravitatea faptei, aplicarea unei singure sancţiuni principale, dar a mai multor sancţiuni complementare de natură diferită cauzele ce înlătură răspunderea contravenţională – art 11 – legitima apărare, starea de necesitate, constrângerea fizică/morală, cazul fortuit, iresponsabilitatea, beţia involuntară completă, eroarea de fapt, infirmitatea dacă are legătură cu fapta respectivă cauzele menţionate pot fi constatate de instanţă şi nu de agentul constatator (contestarea pr-vb) Procedura Contravenţională – 3 etape
37
1) constatarea contravenţiei 2) aplicarea sancţiunii 3) executarea sancţiunii
Constatarea Contravenţiei -
-
săvârşirea faptei se constată printr-un pr-vb încheiat doar de persoanele prevăzute anume în actul normativ (agenţi constatatori, poate fi şi primarul) art 16 din OG 2/2001 reglementează componenţa pr-vb menţiuni în absenţa cărora intervine nulitatea absolută a pr-vb – art 17 – numele şi calitatea agentului constatator, a contravenientului (numele şi prenumele), la persoanele juridice – denumirea şi sediul lor; fapta săvârşită, data comiterii ei, semnătura agentului constatator atrage nulitatea relativă a pr-vb necomunicarea de către agentul constatator a faptului că persoana contravenientului poate ataca pr-vb pr-vb se va semna pe fiecare pagină de agent şi contravenient dacă persoana contravenientului nu este de faţă sau refuză ori nu poate semna, agentul va face menţiune despre aceste împrejurări care vor trebui confirmate de cel puţin 1 martor în lipsa martorului, agentul constatator va preciza motivele încheierii pr-vb în acest mod în cazul în care o persoană a săvârşit mai multe contravenţii constatate în acelaşi timp de acelaşi agent, se va încheia un singur pr-vb Aplicarea Sancţiunii
-
ca regulă, agentul prin pr-vb întocmit va aplica şi sancţiuni dacă potrivit actului normativ agentul nu poate aplica sancţiuni, pr-vb de constatare se va trimite de îndată organului competent sancţiunea se va aplica în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei dacă privitor la un act normativ, fapta săvârşită nu mai este contravenţie, nu se va mai aplica sancţiunea (legea retroactivează) aplicarea sancţiunii amenzii se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârşirii faptei în caz de contravenţie continuă, termenul curge de la data constatării faptei dacă în noul act normativ se prevede o sancţiune mai uşoară, se va aplica legea mai favorabilă
Executarea Sancţiunilor 1) Avertismentul – în scris sau verbal 2) Amenda – odată cu pr-vb, contravenientului i se comunică şi înştiinţarea de plată + menţiunea la obligativitatea aplicării amenzii – 15 zile - dacă termenenul nu este respectat, se trece la executarea silită - în OG este reglementat şi sistemul ablaţiunii = contravenientul poate achita fie pe loc, fie în 48 de ore de la data încheierii ori comunicării pr-vb jumătate din minimul amenzii astfel cum acesta este prevăzut în actul normativ 38
-
pt a fi aplicabil acest sistem al ablaţiunii, trebuie ca actul normativ să-l prevadă în mod expres - dacă nu se execută amenda de către contravenient şi nu există posibilitatea executării silite, urmează a fi sesizată judecătoria în raza căreia s-a săvârşit contravenţia în vederea înlocuirii amenzii cu munca în folosul comunităţii - executarea amenzii se prescrie şi în situaţia în care pr-vb nu a fost comunicat contravenientului în termen de 1 lună de la data aplicării amenzii 3) Activitatea în folosul comunităţii – se pune în executare de instanţa de judecată prin emiterea mandatului de executare - activitatea se prestează în domeniul serviciilor publice pt a întreţine locuri de agrement, parcuri, activităţi de păstrare a curăţeniei şi igienei oraşului, activităţi în cămine de bătrâni, etc. - această sancţiune se execută în raza locuinţei contravenientului - stabilirea concretă a activităţii şi a celorlalte condiţii de prestare revine primarului - activitatea se desfăşoară după programul de muncă sau şcolar al contravenientului - programul de activitate este de maximum 3 ore în zilele lucrătoare şi între 6-8 ore pe zi în weekend Căile de Atac -
pr-vb sau cuantumul sancţiunii aplicate pot fi contestate printr-o plângere plângerea trebuie formulată în 15 zile de la data înmânării sau comunicării pr-vb (nu întotdeauna contravenientul este de faţă) procedura de formulare a plângerii – Decizia Curţii Constituţionale nr 953/2006 prin ea s-a admis o excepţie îndreptată împotriva art 32 alin (1) din OG 2/2001 ce prevedea obligativitatea depunerii plângerii la organul din care facea parte agentul constatator s-a considerat că acest alineat este neconstituţional întrucât este încălcat art 21 din Constituţie – liberul acces la justiţie din decizie rezultă că plângerea ar trebui formulată direct instanţei de judecată, plângere ce va avea ca efect suspendarea executării sancţiunii contravenţionale Procedura de Judecată
-
plângerile se vor soluţiona cu precădere, având prioritate faţă de celelalte cauze judecătoria va fixa un termen de judecată ce nu poate depăşi 30 de zile se va cita contravenientul, organul care a aplicat sancţiunea, martorii indicaţi în pr-vb şi alte persoane dacă este cazul instanţa va administra probatoriul necesar şi va hotărî asupra legalităţii pr-vb, asupra sancţiunii, despăgubirilor şi asupra măsurii confiscării (sancţiunea complementară – se confiscă numai bunurile care au făcut obiectul contravenţiei) sentinţa judecătorească prin care a fost soluţionată plângerea poate fi atacată cu recurs în 15 zile de la comunicare, recurs soluţionat la tribunal, secţia de cont-adm plângerea este scutită de plata judiciară a taxei de timbru sancţiunea se aplică numai de instanţă (judecătorie) executarea sancţiunii se prescrie în termen de 2 ani de la data rămânerii irevocabile a deciziei judecătoreşti (agentul face pr-vb de constatare pe care îl trimite la judecătorie, unde judecătorul apreciază dacă trebuie aplicată sancţiunea activităţii în folosul comunităţii sau aceasta este schimbată cu amenda – OG 55/2002)
39
Răspunderea Adm-Patrimonială -
răspunderea adm-patrimonială se referă la dreptul unei persoane vătămate printr-o acţiune/inacţiune a autorităţii publice de a obţine repararea prejudiciului în doctrina franceză (cea a sec 19) se consacrase principiul iresponsabilităţii puterii publice prin acţiunile sale în timp, această optică s-a schimbat – se admiteau în mod constant despăgubirile pt expropieri de asemenea, s-a impus în timp şi regula răspunderii pt cei care ocupau funcţii publice schimbarea radicală s-a produs în 1873 când Tribunalul de Conflicte a pronunţat Decizia „Blanco” în această decizie s-a afirmat un principiu important – competenţa instanţei adm de a soluţiona cauzele care au ca obiect răspunderea patrimonială a statului această competenţă a fost motivată pe teza unei autonomii a răspunderii administraţiei care nu permite aplicarea unor dispoziţii din C Civ, fiind necesare anumite reguli speciale exorbitante ce pot creiona şi anumite limite ale acestei răspunderi în funcţie de nevoile serviciului public şi necesitatea concilierii unor dr/interese ale cetăţenilor, particularilor cu dr puterii publice Regimul Juridic aplicabil Răspunderii Adm-Patrimoniale – 2 teorii
1) Teoria Naturii Civile a Răspunderii - calificată ca o răspundere civilă delictuală (Eliescu) 2) Teoria Naturii Administrative a Răspunderii – pornind de la premisa că ea intervine în câmpul relaţiilor de subordonare a organelor administraţiei de stat Dispoziţii Constituţionale -
art 21, 44, 52, 53 şi art 123 alin (5) art 52 alin (1) „persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termen legal a unei cereri, este îndreptăţită să obţină recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, anularea actului şi repararea prejudiciului (2) condiţiile şi limitele exercitării acestui drept se stabilesc prin lege organică (3) statul răspunde patrimonial pt prejudiciile cauzate prin erorile judiciare. Răspunderea statului este stabilită în condiţiile legii şi nu înlătură răspunderea magistraţilor care şi-au exercitat funcţia cu r-c sau gravă neglijenţă”
Formele Răspunderii Adm-Patrimoniale 1) forme consacrate de lege 2) forme deduse în mod implicit din principiile doctrinei, soluţiile jurisprudenţiale şi unele soluţii legislative generale (răspunderea pt limitele serviciului public)
40
♦ Latura Obiectivă (independent de existenţa unei forme de vinovăţie) – pt răspunderea patrimonială exclusivă a statului pt prejudiciile cauzate prin erori judiciare & răspunderea patrimonială exclusivă a administraţiei publice pt limitele serviciului public ♦ Latura Subiectivă (intervine numai în ipoteza existenţei vinovăţiei) – pt răspunderea solidară a autorităţilor publice şi a funcţionarului pt prejudiciul cauzat prin acte administrative nelegale (art 16 din Legea nr. 554/2004) & răspunderea patrimonială a autorităţilor administraţiei publice pt prejudiciile cauzate prin contacte adm 1) Răspunderea Patrimonială exclusivă a statului pt prejudiciile cauzate prin erori judiciare: - are o bază constituţională în art 52 alin (3) din Constituţie - erorile judiciare nu sunt limitate la o anumită categorie de litigii (civil, penal, contencios) - angajarea răspunderii presupune existenţa a 2 hotărâri – una prin care se soluţionează în mod irevocabil un litigiu & alta prin care se constată comiterea unei erori judiciare 2) Răspunderea Patrimonială a administraţiei publice pt limitele serviciului public: - nu cunoaşte o reglementare legală expresă, ci este dedusă din principiile constituţionale prevăz la art 16 alin (1) şi (2), art 22 - presupune existenţa unor carenţe de organizare şi funcţionare a serviciului public, de natură să aducă prejudicii particularilor - existenţa unor prejudicii materiale sau morale cauzate de carenţele (limitele) serviciului public - existenţa unui raport de cauzalitate între limitele serviciului public şi prejudiciul cauzat - angajarea răspunderii este condiţionată de formularea unei acţiuni în pretenţii de către partea prejudiciată 3) Răspunderea Solidară a funcţionarului şi a autorităţilor publice pt prejudiciile cauzate prin actele adm tipice sau asimilate (tăcerea sau tardivitatea administraţiei): - cunoaşte o consacrare legală – art 16 din legea cont-adm - acordarea despăgubirilor este condiţionată de admiterea acţiunii privind anularea unui act adm sau obligarea autorităţii publice la emiterea unui act adm ori a unui alt înscris - instanţele competente să se pronunţe asupra despăgubirilor sunt cele de cont adm - ca regulă, cererea de acordare a despăgubirilor pt prejudiciile cauzate prin acte adm ilegale se formulează în cadrul acţiunii având ca obiect anularea actului în cauză - când persoana vătămată a cerut anularea actului adm fără a cere în acelaşi timp şi despăgubiri, cererea de despăgubire poate fi formulată de la data la care s-a cunoscut sau trebuia să se cunoască întinderea pagubei, dar în limitele unui termen de prescripţie de 1 an, calculat de la data la care s-a cunoscut sau trebuia să se cunoască întinderea pagubei - acţiunea în despăgubiri poate fi formulată şi personal împotriva persoanei care a contribuit la elaborarea, emiterea sau încheierea actului ori, după caz, care se face vinovată de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim (art 16 L 554/2004) - legea instituie posibilitatea obligării funcţionarului şi a superiorului ierarhic de la care a primit ordin scris să elaboreze sau să nu elaboreze actul 4) Răspunderea autorităţii publice pt prejudiciile cauzate prin contracte adm: - obiectul contractului poate fi reprezentat de punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice, precum şi alte domenii stabilite prin legi speciale [art 2 alin (1) lit c) L 554/2004] - legile privind contractele adm sunt de competenţa instanţei de cont-adm
41
- angajarea răspunderii presupune existenţa unui contract adm nelegal, existenţa unui prejudiciu, leg de cauzalitate dintre contr nelegal şi producerea prejudiciului - este necesară existenţa vinovăţiei autorităţii publice care a încheiat contr adm - cererea de despăgubire trebuie adresată instanţei de cont-adm în termenul de prescripţie de 1 an prevăzut pt prejudiciile cauzate prin acte adm unilaterale
Actele ce pot fi atacate 1) actele adm unilaterale – tipice sau asimilate (refuzul nejustificat, tăcerea, tardivitatea administraţiei) 2) ordonanţele Guvernului sau dispoziţii din acestea declarate neconstituţionale 3) contractele adm -
art 16 din Legea 554/2004 – acţiunile pot fi împotriva : autorităţii publice, a funcţionarului public sau îndreptată concomitent împotriva primilor 2 art 18 din Legea 554/2004 – prejudiciul ce urmează a fi reparat poate fi unul material sau moral art 19 din Legea 554/2004 – cererile privind despăgubiri formulate distinct de acţiunea principală se adresează instanţelor de contencios în term de prescripţie de 1 an calculat din momentul în care reclamantul a cunoscut sau trebuia să cunoască întinderea pagubei CONTENCIOSUL ADMINISTRATIV Controlul Asupra Administraţiei Publice ♦ jurisdicţia administrativă ♦ jurisdicţia judiciară (justiţia) ♦ jurisdicţia constituţională (înfăptuită de Curtea Constituţională) Fundamentele constituţionale ale controlului exercitat asupra adm publice
-
art 1 alin (3) din Constituţie califică România ca fiind un stat de drept art 16 din Constituţie – proclamă pr egalităţii tuturor în faţa legii şi a autorităţilor publice fără privilegii sau discriminări art 16 alin (2) „nimeni nu este mai presus de lege” art 1 alin (5) – respectarea Constituţiei, a Supremaţiei Constituţiei şi a legilor este obligatorie (pr generale având în vedere controlul asupra adm publice)
♠ forme de control necontencios asupra adm centrale - art 92 sunt analizate anumite măsuri pe care şeful statului le poate lua în caz de agresiune armată - art 95 (răspunderea politică) şi art 96 (răspunderea penală), art 100 (se instituie posibilitatea contrasemnării unor decrete prezidenţiale ale Pr-Min) + controlul indirect din partea Parlamentului asupra Preşedintelui în cazul în care Pr-Min nu contrasemnează decretul prezidenţial) - art 111 aşează administraţia sub controlul Parlamentului - art 109 – pr răspunderii politice a Guvernului
42
-
art 112, 113, 114 – întrebări, interpelări, moţiunea simplă, de cenzură, procedura angajării răspunderii Guvernului - art 115 – se referă la ministere, organele de specialitate ce se pot organiza numai în subordinea Guvernului ♠ forme de control contencios asupra adm centrale - art 52 şi 126 alin (6) din Constituţie - art 146 lit d) – atribuţiile Curţii Constituţioanle – excepţii privind legile şi ordonanţele ♠ forme de control necontencios asupra adm locale - art 52, 126 alin (6) din Constituţie - dispoziţii speciale – art 123 alin (5) – dr prefectului de a ataca în instanţă actul ilegal al CJ, CL sau al Primarului - art 21, 53 – limitele exercitării unui drept fundamental ♠ forme de control contencios asupra adm locale - art 111 din Constituţie – întreaga adm sub controlul parlamentar - Titlul 2 Cap 4 – Avocatul Poporului – controlul activităţii adm Contenciosul Subiectiv = când reclamantul solicită instanţei de judecată să soluţioneze o problemă referitoare la un drept subiectiv sau interes legitim personal Contenciosul Obiectiv = când reclamantul urmăreşte să apere un drept obiectiv sau un interes public în sensul de a se verifica dacă a fost adusă vreo atingere unor drepturi care reprezintă conţinutul unei situaţii juridice cu caracter general şi impersonal şi dacă s-a adus atingere unei stări de legalitate generală (nu trebuie dovedită producerea prejudiciului, ci numai ilegalitatea actului) Clasificarea Controlului 1) organul care efectuează controlul asupra administraţiei ♦ control parlamentar ce poate fi calificat ca fiind unul clasic sau tradiţional (moţiuni întrebări, interpelări) şi modern [control indirect exercitat prin alte autorităţi care depind într-un fel sau altul de Parlament (Curtea de Conturi, Av. Poporului)] ♦ control administrativ – însăşi administraţia îşi controlează propria activitate – subclasificat în ◦ control intern (atunci când activitatea de control este făcută de organe ale autorităţii controlate) ◦ control extern (realizat de alt organ) ♦ control judiciar (judecătoresc) ♦ control exercitat de alte autorităţi publice (Curtea Constituţională, Av. Poporului) 2) criteriul obiectului urmărit prin activitatea de control ♦ control general – audit general al activităţii ♦ control de specialitate – vizează o anumită perioadă 3) criteriul procedurii aplicabile ♦ control de natură contencioasă denumit control jurisdicţional (instanţele judecătoreşti, jurisdicţiile adm, Curtea Constituţională) ♦ control de natură necontencioasă (toate celelalte modalităţi – interpelări, moţiuni, etc.) Cont-adm = un conflict adm ce implică administraţia
43
1) în sens organic (formal) – prin care se evocă autoritatea care poate să rezolve o asemenea situaţie conflictuală 2) în sens material evocă, chiar activitatea, normele specifice prin care se ajunge la rezolvarea conflictelor ce implică administraţia -
în doctrina franceză cont-adm a reprezentat un ansamblu de reguli care se aplică soluţionării pe cale jurisdicţională a litigiilor ridicate de activitatea administrativă (Jean Claude Ricci) o altă definiţie în doctrina franceză – acel ansamblu de probleme legate de existenţa unui litigiu survenit cu ocazia unei activităţi adm
Cont-Adm (lato-sensu) = totalitatea litigiilor dintre autorităţile publice şi cei vătămaţi prin acte adm ilegale indiferent de instanţa sau de procedura de soluţionare Cont-Adm (stricto-sensu) = acele litigii dintre autorităţile publice şi cei vătămaţi prin acte adm ilegale, care sunt de competenţa instanţelor specializate de cont-adm şi sunt soluţionate în baza regimului de dr public guvernat de Legea nr. 554/2004 -
-
excepţie (ce se judecă la instaţa civilă) – titlurile de proprietate emise în baza Legii Fondului Funciar nr. 18/1991 de asemenea, pr-vb contravenţionale sunt judecate la judecătorie există mai multe sisteme juridice prin care se ajunge la stingerea unui conflict între administraţi şi administranţi ♦ sistemul administratorului judecător (administratorul este judecător în propria cauză – practicat în trecut în Franţa) ♦ sistemul instanţei specializate de cont-adm separate de instanţa obişnuită, care este practicat acum în Franţa) Curţi Supreme în Franţa – Curtea de Casaţie pt Litigii Obişnuite & Consiliul de Stat Trăsăturile Contenciosului Administrativ
(1) Obiectul specific al acţiunii în cont-adm îl reprezintă un act adm tipic sau asimilat (tăcerea administraţiei, refuzul nejustificat, contractele adm) precum şi refuzul unei autorităţi de a efectua o anumită operaţiune adm (refuzul de a pune în posesie) (2) Părţile în litigiu ♦ pârât - orice autoritate publică inclusiv anumite subiecte de dr privat care exercită în baza legii prerogative de putere publică ♦ reclamant – persoanele fizice/juridice vătămate prin actele adm nelegale ale autorităţilor publice şi, uneori, şi altă autoritate publică (3) este reglementat un contencios de plină jurisdicţie – adică puterile acordate judecătorului sunt mai largi şi nu se limitează la simpla anulare a actului adm nelegal, ci acesta poate cere şi adoptarea unui act, răspunderea la petiţii (4) procedura prealabilă este obligatorie, ca regulă, înainte de introducerea acţiunii în cont-adm – persoana vătămată se adresează în primă fază emitentului actului adm („recurs graţios”) şi/sau superiorului ierarhic al acestuia („recurs ierarhic”) solicitând revocarea sau modificarea actului în cauză (5) dublul grad de jurisdicţie – sunt reglementate 2 etape procesuale – fondul (prima instanţă) şi recursul soluţionate de instanţele de cont-adm 44
(6) posibilitatea atacării în instanţă a actelor adm jurisdicţionale (art 6 din lege) (7) consacrarea unor garanţii procesuale pt judecarea cererilor în cont-adm şi pt punerea în executare a deciziilor pronunţate (8) posibilitatea formulării cererii de despăgubire pt prejudiciile cauzate şi împotriva funcţionarului (persoanei fizice) care a elaborat, a emis sau încheiat actul ori care se face vinovat de refuzul de a rezolva cererea referitoare la un drept subiectiv sau la un interes legitim Acţiunea Directă în Cont-Adm -
se numeşte acţiune directă pt a o delimita de excepţia de nelegalitate (de fond) Trăsăturile Acţiunii Directe
1) obiectul acţiunii = act adm tipic sau asimilat 2) emitentul actului = o autoritate publică 3) actul să fie vătămător, să lezeze fie un dr subiectiv, fie un interes legitim privat sau public 4) parcurgerea procedurii prealabile administrative 5) respectarea termenului de introducere a acţiunii la instanţă Obiectul Acţiunii Directe -
-
definiţia actului adm din art 2 alin (1) lit c) Legea nr. 554/2004 art 1 din lege – se poate adresa instanţei persoana vătămată printr-un act adm sau prin nesoluţionarea în termenul legal al unei cereri se poate ataca actul adm sau nesoluţionarea cererii actul adm (legea cont-adm) = actul unilateral, individual sau normativ emis de o autoritate publică în regim de putere publică în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii şi care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice se asimilează actului adm (dar numai în sensul legii cont-adm) şi contractele încheiate de autorităţi publice care au ca obiect punerea în valoare a unor bunuri proprietate publică, lucrările de interes public, serviciile publice şi achiziţiile publice actul adm asimilat – art 8 alin (1) din lege – poate fi contestat în instanţă şi refuzul unei autorităţi publice de a efectua anumite operaţiuni adm necesare pt exercitarea ori protejarea dr sau interesului legitim reprezintă actele adm asimilate - contracte adm, refuzul nejustificat al unei autorităţi de a soluţiona cererea privind un dr sau interes legitim şi faptul de a nu răspunde la solicitarea în cauză (tăcerea administraţiei) sau faptul de a răspunde cu întârziere (depăşirea termenului prevăzut de lege = tardivitate) foarte importantă este delimitarea actelor adm de operaţiunile adm (ultimele nu produc efecte juridice) – art 18 alin (2) din lege – instanţa are competenţa de a se pronunţa asupra legalităţii actelor/operaţiunilor adm care au stat la baza actului supus judecăţii acte greu de catalogat – „circularele” = un fel de norme de conduită ale angajaţilor unei firme sau bănci (de organizare interioară) actele politice – de regulă, nu sunt atacate la instanţa de cont-adm decretele prezidenţiale, dacă nu au leg cu politicul, pot fi atacate în instanţa de contadm actele prin graţiere pot fi atacate numai dacă sunt ilegale
45
-
Emitentului Actului condiţie impusă de Constituţie – art 52 acte ale administraţiei-mijloc – Curtea de Conturi, Av. Poporului, instanţele, Parlamentul autorităţile adm locale, centrale, autonome, etc. persoanele juridice private pot fi autorizate pt a presta servicii în domeniul public (stabilimentele publice) art 2 alin (1) lit b) din legea cont-adm defineşte termenul de autoritate publică Actul să fie Vătămător interesul legitim este definit de Legea 554/2004, lege modificată şi completată prin Legea 262/2007 excepţiile de ordine publică pot fi invocate oricând de asemenea, sunt date şi 2 definiţii ale interesului legitim privat şi public [art 2 alin (1) lit b) & e)] interesul legitim public poate fi invocat mai greu când acţiunea este formulată de anumite subiecte de drept (autorităţi publice – Ministerul Public, Prefectul, Av. Poporului; ANFP-ul) interesul legitim public poate fi invocat şi de anumite organisme sociale interesate – sindicate, asociaţii, fundaţii, ONG-uri [lit s)] Obligativitatea Parcurgerii Procedurii Prealabile
-
-
obligativitatea rezultă din art. 7 art 2 alin (1) lit j) reglementează definiţia plângerii prealabile – înainte de a se adresa instanţei, persoana trebuie să solicite autorităţii emitente sau superioare revocarea totală/parţială a actului într-un termen de 30 de zile de la data comunicării termenul este unul de prescripţie ce poate fi depăşit – art 7 alin (7) – în ceea ce priveşte plângerea prealabilă care vizează acte adm unilaterale (nu contracte) se poate depăşi termenul de 30 de zile, dar depunerea plângerii nu se poate efectua 6 luni mai târziu de la data emiterii actului (termen tot de prescripţie) pentru terţi nu este admisă calcularea termenului de 6 luni (D. 797/2007) de la data emiterii, ci de la data cunoaşterii actului în ceea ce priveşte contractele adm, plângerea prelabilă are semnificaţia concilerii din litigiile comerciale, fiind aplicabile dispoziţiile din Codul de Proc Civilă [împăcarea cu cealaltă parte – art 7201 C Proc Civ] introducerea plângerii prealabile la contractele adm se raportează la persoana particulară şi nu la stat ca regulă, răspunsul la plângerea prealabilă se va transmite în 30 de zile sau în alt termen prevăzut de o lege specială (în materie fiscală – C Proc Fis) Respectarea Termenului de Introducere a Acţiunii la Instanţă
-
acţiunea în contencios poate fi introdusă în termen de 6 luni care va curge de la: (a) data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă (b) data comunicării refuzului nejustificat de a soluţiona soluţiona o cerere (c) data la care a expirat termenul în care putea fi soluţionată plângerea prealabilă sau după caz, cererea privind un drept/interes legitim
46
-
-
(d) data expirării termenului de 30 de zile prevăzut de art 2 alin (1) lit h) calculat de la data comunicării actului adm emis ca urmare a soluţionării favorabile a unei cereri sau plângeri prealabile (e) data încheierii pr-vb de finalizare a concilierii pt contractele adm de asemenea, se face diferenţa între introducerea plângerii prealabile prin care se solicită revocarea unui act adm de cererea introdusă pt recunoaşterea unui drept (persoana interesată ce o adresează către o autoritate) norma de excepţie – pt motive temeinice, în cazul actului individual acţiunea poate fi introdusă şi peste termenul de 6 luni, nu mai târziu de 1 an de la data comunicării actului, luării la cunoştinţă (pt terţ), data introducerii cererii, data încheierii pr-vb de conciliere termenul de 1 an este de această dată de decădere (nu se stinge dr subiectiv, acesta subzistă, însă nu mai poate fi valorificat procesual) în ceea ce priveşte actele normative, plângerea prealabilă poate fi formulată oricând şi acţiunea poate fi introdusă oricând (imprescriptibilitate) actele normative pot fi retrase de administraţie, însă cele individuale niciodată Actele exceptate de la controlul de legalitate exercitat de instanţa de cont-adm
-
-
texte relevante – art 126 alin (6) din Constituţie – cele care privesc raportul cu Parlamentul şi actele de comandament cu caracter militar art 5 din Legea nr. 554/2004 actele adm cu caracter militar sunt cele care se referă la probleme strict necesare (pe timp de pace mutarea trupei dintr-o localitate în alta; comenzi date de superior inferiorului în stare de război) actele armatei ce pot fi atacate sunt acele acte prin care se decid pensionări, avansări (deoarece pot fi abuzive) actul de genul „nu folosiţi mai mult de 10 gloanţe pe zi!!!” Nu poate fi atacat categoriile de acte exceptate sunt denumite „fine de neprimire” şi se apreciază că ele au rang constituţional în doctrină – nimic nu se opune ca legiuitorul organic să adauge şi alte fine de neprimire, dar de rang legal finele de rang legal – art 5 din Legea 554/2004 – nu pot fi atacate actele adm pt modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede prin lege organică o altă procedură judiciară această normă se referă la „teoria recursului paralel” dl. Iorgovan – deşi este un act adm, facă există o lege specială, actul poate fi atacat în baza ei şi nu a legii cont-adm (ex. – pr-vb de contravenţie – la judecătorie; actele adm emise în baza fondului funciar – atacate la judecătorie, tribunal, CA – secţia civilă) actele adm cu regim special pot fi atacate în cont-adm numai pt exces de putere – actele adm emise pt aplicarea regimului stării de război, asediu, stării de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pt stabilirea ordinii publice, pt înlăturarea unor consecinţe a calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizotiilor excesul de putere este definit în art 2 alin (1) lit n) – modul în care este exercitat modul de apreciere Procedura în faţa instanţei de cont-adm
47
-
sediul materiei - art 28 din Legea nr. 554/2004 – dispoziţii ce se vor completa în măsura compatibilităţii cu dispoziţiile C Proc Civ (compatibilitatea trebuie apreciată de instanţă) în contencios Nu există APEL pe fond – partea poate cere amânare, un nou termen pt lipsă de apărare (avocat) de principiu, pt autoritate publică nu poate fi invocată lipsa de apărare există 2 etape procesuale – Fondul şi Recursul există şi căi de atac extraordinare – revizuire (reglementată de C Proc Civ & Legea Cont-Adm) acţiunile din contencios se vor soluţiona cu (celeritate) urgenţă şi precădere (prioritatea soluţionării) în completul stabilit de lege (judecătorie – 1 judecător; recurs – 3 judecători) Legea nr. 146/1997 – acţiunea pt recunoaşterea dreptului are taxa de timbru de 4 lei solicitările patrimoniale – 10% din ce se pretinde, nu mai mult de 39 de lei în cazul contractelor adm taxa de timbru se va calcula la valoarea obiectului litigiului în cazul contractelor de drept privat şi statul plăteşte taxa de timbru tot către stat Părţile din Litigiu
-
regula – reclamantul – orice persoană ce se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim subiectele speciale de sesizare a instanţei sunt Av. Poporului, Ministerul Public, autoritatea publică emitentă, persoana vătămată prin ordonanţe ale Guvernului aflate în neconcordanţă cu Constituţia; Prefectul, terţii, ANFP-ul pârâtul – calitate procesuală pasivă – autorităţile publice (+structurile private autorizate); când se cer despăgubiri – persoana fizică (funcţionarul ce a contribuit întro formă sau alta la emiterea, elaborarea sau încheierea actului sau care se face vinovată de refuzul de a soluţiona o cerere în termenul prevăzut de lege – art 16 din Legea nr. 554/2004 Acţiuni în Contencios-Administrativ
1) acţiuni precedate obligatoriu de plângerea adm prealabilă prevăzută de Legea 554/2004 (regula) 2) acţiuni precedate obligatoriu de o procedură administrativă prealabilă reglementată de legi speciale (acţiunile împotriva actelor adm-fiscale, conform C Proc Fis) 3) acţiuni pt care nu se impune o procedură prealabilă adm (acţiuni promovate de prefect sau de aleşii locali sancţionaţi disciplinar) Obiectul Cererii de Chemare în Judecată 1) acţiuni privind anularea totală/parţială a actului adm, urmată de o solicitare privind despăgubirile 2) acţiuni privind obligarea autorităţii publice de adoptare a actului sau efectuarea de operaţiuni adm (punerea în posesie) 3) acţiuni privind repararea prejudiciului cauzat prin ordonanţe ale Guvernului 4) acţiuni în suspendarea executării actului adm 5) acţiuni privind contracte adm
48
6) acţiuni privind obligarea autorităţii sau a persoanei responsabile la plata unei amenzi prin executarea unei decizii judecătoreşti irevocabile (în cont-adm) + despăgubiri pt întârziere
-
Instanţele Competente Competenţa teritorială art 10 alin (3) din legea cont-adm – reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului există norme speciale pt acţiunile introduse de Av. Poporului, Min Public sau Prefect Competenţa Materială
-
pe fond – litigiile privind acte adm provenite de la autorităţile locale/judeţene, precum şi cele ce privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale lor de până la 500.000 lei se soluţonează la tribunal, cu recurs la CA prin excepţie, litigiile privind acte adm provenite de la autoritatea centrală, precum şi cele ce privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale şi accesorii ale lor mai mari de 500.000 lei noi se soluţonează de CA pe fond, cu recurs la ÎCCJ (instanţa superioară) Soluţiile Instanţei
-
-
art 18 din Legea nr. 554/2004 – diferă în funcţie de natura actului atacat soluţii privind actul unilateral (normativ sau individual) – instanţa va anula în tot/parte actul, se va pronunţa asupra validităţii actelor/operaţiunilor adm care au stat la baza emiterii actului, obligarea emiterii unui act, hotărârea asupra daunelor materiale/morale) în baza art 9 - în ceea ce priveşte ordonanţa – instanţa stabileşte despăgubiri pt prejudiciul cauzat, anulează acte emise în baza ordonanţei, obligă autoritatea să emită un act sau să efectueze anumite operaţiuni adm cu privire la contractul adm – instanţa poate stabili anularea contractului total/parţial, poate obliga autoritatea să încheie contractul adm la care este îndrituit reclamantul, poate impune uneia din părţi să îndeplinească anumite obligaţii, poate suplini consimţământul unei părţi, poate să oblige o parte la despăgubiri – daune materiale/morale Căi de atac
-
-
sentinţele pronunţate pe fond pot fi atacate cu recurs în termen de 15 zile de la comunicarea sentinţei recursul este suspensiv de executare în sensul că este suspendată executarea sentinţei pronunţate de instanţa de fond, cu excepţia hotărârii de primă instanţă privind suspendarea executării actului adm (dacă pe fond s-a anulat un act şi Guvernul face recurs, se anulează hotărârea judecătoriei/tribunalului) art 20 alin (3) din legea cont-adm – în cazul admiterii, instanţa de recurs va casa sentinţa şi va rejudeca litigiul în fond, dacă nu sunt motive de casare cu trimitere acelaşi alineat – când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată fără a se judeca fondul, cauza se va trimite o singură dată la această instanţă (se va proceda astfel pt a nu se pierde cele 2 căi de atac) 49
-
alte căi extraordinare de atac sunt cele prevăzute de C Proc Civ – revizuirea şi contestaţia în anulare Executarea şi Publicarea Hotărârilor Judecătoreşti
-
-
deciziile de anulare a actelor adm normative sunt general obligatorii, au putere numai de viitor şi se publică obligatoriu în M. Of. al României sau cel judeţean, local după caz modalităţile prin care se ajunge la executarea concretă a deciziei judecătoreşti – dacă autoritatea este obligată de instanţă să aibă o anumită conduită (oblig de a face), executarea unei asemenea decizii se va face în termenul prevăzut în cuprinsul ei sau dacă nu există un termen precizat, în cel mult 30 de zile de la data rămânerii irevocabile dacă nu este respectat termenul, se va aplica conducătorului autorităţii o amendă a 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, reclamantul având dreptul la despăgubiri pt întârziere neeexecutarea din motive imputabile sau nerespectarea hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile pronunţate de instanţa de cont-adm, în termen de 30 de zile de la data aplicării amenzii prevăzute la alin (2) constituie infracţiune şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă între 2500-10.000 RON [art 24 alin (3)]
50
