DECIR. Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú - UTP. Año 5. N°1. Enero-Diciembre de 2014.
EL DERECHO ROMANO Y LA FORMACION DEL ABOGADO. Carlos Rojas Sifuentes “Summa itaque ope et alacri studia has leges nostras accipite, et vosmetipsos sic eruditos ostendite, ut spes vos puicherrima foveat, toto legitimo opere perfecto, posse etiam nostram rempublicam in partibus eius vobis redendis gubernare.” “Aprended, pues, con suma diligencia y con afanoso estudio estas leyes y mostraos de tal modo instruidos en ellas, que os aliente la bellísima esperanza, terminado que sea todo vuestro estudio de las leyes, de poder gobernar también nuestra república en las partes que se os confíen.”
Justiniano I (Preámbulo de las Institutas)
SUMILLA: 1.- Introducción. Introducción. 2.- Vigencia del Derecho Romano a través del tiempo. tiempo. 3.- Presencia del Derecho Romano en el Perú 4.- Importancia del Derecho Romano en la formación del abogado. RESUMEN: La interrogante acerca de la importancia del estudio del Derecho Romano en la formación del abogado, es recurrente, y la respuesta parece ser la misma: resulta indispensable su estudio para realizar un acercamiento eficaz al derecho actual, de base romanista. La vigencia del Derecho Romano ha trascendido el tiempo y ha dado forma al derecho occidental. Este Derecho ha llegado al Perú con los conquistadores y se ha instalado como un Derecho vigente, para luego convertirse en un Derecho histórico, pero no muerto ni olvidado. Es el Derecho que aún seguimos por su impronta principista, su lógica jurídica, aún presente y las instituciones que nos han legado, como una tradición predominante; además de ser un modelo de sistema jurídico. De esta manera, además de las interrogantes planteadas acerca de la importancia de la enseñanza del Derecho Romano en la formación del abogado, el presente trabajo nos suscita interrogantes finales acerca de las formas de abordar dicha enseñanza, que revisamos de manera preliminar.
Abogado por la Universidad de Lima, con Maestría en docencia Universitaria. Investigador de Historia del Derecho, Derecho Romano y Derecho Indiano. Profesor de Derecho Romano de la Universidad Tecnológica del Perú. Versión transcrita del artículo publicado en la revista DECIR. Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú - UTP. N°1, año 5, Enero-Diciembre de 2014 (pags. 83-110)
PALABRAS CLAVES: Derecho romano, vigencia, importancia, universidad, abogado. ABSTRACT: The question about the importance of study Roman law to the lawyer development is frequent and the answer would be the same: its study could be essential in order to make an efficient approach to the current law of Roman origins. The value of Roman law has transcended as time goes by and it has influenced in the creation of occidental law. That law has come to Peru with the conquerors and it was installed as a current law, to then become an historical law, but not dead or forgotten. That is the law which we still follow because of its principled imprint, its legal logic even current and the institutions which have been left to us, as a predominant tradition; although it is been a model of a legal system. Therefore, besides the questions raised above its importance on the Roman law teaching in the lawyer development, this paper introduces final questions regarding of ways to approach teaching, which will be reviewed in a preliminary way. KEYWORDS: Roman law, currency, importance, university, lawyer. 1.
INTRODUCCION:
La pregunta acerca de la importancia o necesidad del Derecho Romano, como base de los estudios de Derecho en general, y en particular del derecho privado, ha surgido de manera reiterada en los ámbitos académicos, justificando la permanencia de la asignatura que estudia al sistema jurídico de los romanos antiguos en las facultades o escuelas de derecho, pero sobre todo, manteniendo viva la cuestión acerca de los beneficios de estudiar el cuerpo de derecho más importante e influyente influ yente en la historia de la humanidad. Sea que lo hiciera el jurisconsulto romano Emilio Papiniano, sea que lo realizara el emperador Marco Aurelio Antonino, el mismísimo emperador Justiniano I (como leemos en el epígrafe), el jurista Friedrich Karl von Savigny o nuestro maestro el Doctor Carlos Rodríguez Pastor; la recomendación fue siempre la misma, estudiar los principios, las leyes e instituciones del Derecho Romano para afrontar con éxito los estudios de Derecho vigente en nuestro tiempo. Ese ius privatum, que los romanos nos legaron como base de uno de los tres pilares fundamentales de la cultura de occidente 1 De tal preocupación, han provenido a su vez las cuestiones vinculadas a la enseñanza del Derecho Romano. Romano. ¿Qué enseñar, enseñar, qué fuentes utilizar, utilizar, cómo vincular a los estudiantes de derecho al ius de los romanos? pero sobre todo ¿cómo relacionar el derecho antiguo al derecho actual vigente? 1
Los tres pilares de la cultura de occidente, según una percepción tradicional, son: El Derecho romano germánico, la filosofía greco greco romana y la religión judeocristiana. Estos tres pilares constituyen la base cultural de Occidente y expresan la organización política y jurídica, el pensamiento predominante que sostiene a las ciencias, y la espiritualidad subyacente. Otra caracterización más extensa se hace en base al aporte cultural de Grecia, de Roma, del cristianismo y de la ciencia moderna. O aquella que señala que occidente se ha forjado por el aporte de Grecia, Roma, el Renacimiento y la Ilustración. Pero en todos los casos está presente la cultura romana y ese gran monumento cultural que fue el Derecho Romano.
Los diversos juristas no han coincidido en delimitar lo que ha sido y es el derecho romano, ni en los otros aspectos antes mencionados. Al respecto, Eugene Petit señala que es "el conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano". (Petit.
1988. p.17). Alvaro D’Ors le da precisión al concepto, al proponer que “ se entiende por derecho romano; una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto, especialmente, la colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano, a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias.” (D’Ors. 1997. p.27)
El Dr. Armando Torrent Ruiz le da mayor amplitud, cuando lo ubica en todos los ámbitos de la vida romana, al señalar que “el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisa, sino también por otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el ordenamiento romano.” (Torrent Ruiz. 2002).
Y el profesor Giovanni Lobrano, contrariamente, reclama vigencia para el derecho romano, en tanto señala que “es un sistema de derecho que tiene una dimensión histórica y una dimensión dogmática. La dimensión histórica no ha terminado todavía porque la experiencia jurídica actual divide al mundo en grandes sistemas y uno de ellos es el sistema jurídico romano. Por eso no podemos decir que el derecho romano pertenezca a una fase histórica sobrepasada.” (.edu. 2012)
A pesar de las diferencias, pueden encontrarse coincidencias en que el derecho romano nos ha proporcionado un modelo por ahora insuperable de sistema jurídico, principios sobre los que aún se sustenta el derecho, una lógica jurídica que ha trascendido su tiempo, e instituciones del derecho que aún hoy se estudian con renovado interés. Además de haber sido un fenómeno cultural sincrético, que se adaptó a los cambios profundos de su sociedad y supo renovarse en cada ocasión, lo cual fue útil al ser recepcionado por la Europa medieval, en lo que se vino a llamar, segunda vida del Derecho romano. 2
2. VIGENCIA DEL DERECHO ROMANO A TRAVÉS DEL TIEMPO: La historiografía actual sobre el origen de Roma tiene que remontarse a la propia historiografía hecha en tiempos de roma antigua, sobre el origen de la ciudad, pero ésta no es tan antigua, y la que se acerca a los primeros tiempos, está impregnada de fantasía: “ Los inicios de la historiografía romana, como los de su literatura en general, remontan sólo al siglo III a. C, y dicha historiografía, representada principalmente por la persona de Quinto Fabio Píctor, sólo estaba en condiciones de referir sobre los tiempos más antiguos aquello que se había preservado en una tradición oral fuertemente teñida de leyenda.” (Géza Aföldy. 1996. p. 8) 2
Acerca del tema, véase la obra del profesor de la UNAM Guillermo Margadant, “La Segunda Vida del Derecho Romano”.
Para la arqueología, la ciudad de Roma es el producto de asentamientos de la primera edad de hierro en los alrededores del río Tíber. Pueblos como los Rammes, Ticios y Luceres, hacia el año 700 antes de nuestra era, presentaron un desarrollo económico y cultural, que trajo como consecuencia la fundación de la Roma quadrata, en el monte palatino. Aquel que años más tarde la leyenda consagrará como el espacio que Rómulo escogió para tomar los augurios (por ser donde se encontraba la cueva de Luperca, la loba que amamantó a los gemelos) y erigir su ciudad, dando muerte a su hermano Remo por franquear las murallas levantadas, contra su voluntad 3, espacio que ha demostrado ser el de más antiguo habitat de la zona. En los vericuetos formales que rodean a este acto fraticida, que hace posible la entronización de Rómulo, ya apreciamos la génesis del derecho romano, en tanto satisface al poder y al orden por él dispuesto, está cargado de ritualidad religiosa y exalta el valor de la tierra y de los augurios divinos y los sacrificios que deben realizarse a los dioses, en una combinación de aspectos culturales que hoy nos resultan distantes. 4 No obstante, los cultos ancestrales y las costumbres que se manifestaron en estas tierras no fueron absolutamente originales, fueron el producto de influencias de distinto tipo, como las de los etruscos del norte y los habitantes de las colonias griegas del sur, además del influjo de otras culturas del oriente, venidas por mar, de todos los cuales Roma se sirvió, durante mil años de derecho, por su carácter pluricultural y aglutinante. El Derecho romano surge, al igual que lo ocurrido en Esparta y Atenas, de una dinámica de conquistas y concesiones entre los Patricios, terratenientes, poseedores de extensas propiedades y de cargos públicos, y la plebe que mediante sucesivas luchas va logrando conquistas en su favor, y una necesaria cuota de poder. Lo cual va generando en Roma la idea del populus, que para fines de la República incluye a todos los segmentos socioeconómicos de la gran urbe. Como en toda sociedad antigua, la práctica del derecho no podía desligarse de la religión, y fueron precisamente los sacerdotes o religiosos quienes detentaron no sólo su práctica, sino también su interpretación, casi de forma exclusiva. “En Roma era una verdad reconocida que no se podía ser buen pontífice si se desconocía el derecho. Y, recíprocamente que no se podía conocer el derecho si se ignoraba la religión.” (Fustel de Coulanges. 1998. p. 140) 5 Situación ésta que se manifestó en los primeros siglos a través del Pontifex, y que
luego dejó de ser una función exclusiva del sacerdocio, sin perder su religiosidad. 3
Cfr. Tito Livio, 2000: 16-17 Para revisar más sobre el tema de la religiosidad romana, véase: ALSINA, José (1971) Tragedia, religión y mito entre los griegos. Barcelona: Labor; FUSTEL DE COULANGES (1998), La Ciudad antigua. Estudio sobre el culto, el Derecho y las Instituciones de Grecia y Roma. México: Porrua; BLAZQUEZ, José, M., MONTERO (2011) Historia de las Religiones Antiguas: Oriente, Grecia y Roma. Madrid: Catedra. Y para una visión preliminar véase el video preparado 4
por UNED: “La Vida Cotidiana en la Roma antigua. La Religión”, en nuestro canal de Youtube
PRAXI SOPHIA, lista Derecho Romano, accediendo al enlace: https://www.youtube.com/watch?v=orl9Z4Me6gE&list=PLi_rI1Czir1xDWzVGdzLnJWpxvMAG DhXX&index=76. (revisado el 28/02/2015) 5 Para el presente texto Fustel de Coulanges tomo en cuenta a Cicerón en De Legibus, 11, 19: Pontificem nemine bonum esse nisem qui ius civile cognoscit.
Por otro lado, no podía entenderse al derecho romano alejado de la ius. Ni que la iustitia fuera un fin o un objetivo a seguir, usando como medio al derecho, como lo es hoy, o incluso, distinto al derecho. El derecho romano era la práctica de la iustitia misma, o como lo señala Celso, el arte de lo bueno y lo justo ( “ius est ars boni et aequi” )6. Siendo así, el precepto de justicia propuesto por el mismo Ulpiano (siguiendo a Platón), señala que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde (“ iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi “)7
El Derecho romano fue una creación del pueblo, pero a ello sirvieron muchos actores e instituciones que le dieron forma: Los Comicios, el Senado, los magistrados (fundamentalmente pretores y ediles) los jurisconsultos y los emperadores mismos. La percepción de un derecho natural como base de todo 8 no era ajena a la percepción a su vez de un derecho divino, el fas y de un derecho humano, el ius. En esta línea había un derecho común a todos los pueblos: el ius gentium y uno propio de cada ciudad, el ius civile9, obra magna del encuentro de los romanos con su necesidad por orden y justicia, pero al tiempo, obra sistemática que fue eficaz a los fines de llevar a cabo un designio que los romanos consideraron divino. Sobre este carácter unificador, el Dr. Lobrano señala que “el derecho romano es un sistema cuyo elemento característico es su construcción lógica y en donde una norma no tiene un valor en sí misma sino que cada regla forma parte de un conjunto sistemático y por lo tanto, se sustenta una con otra. Es por ello que se habla de conceptos, principios y reglas”. Y señala a su vez que: “en el derecho romano las reglas valen no por la fuerza de quien las impone (un rey, un legislador) sino por el valor del conjunto” . Precisando así mismo que “los juristas romanos dicen que la fuente específica, primaria y paradigmática del derecho es el pueblo, que puede producirlo pero no puede ir en contra de él.” (.edu.
2012) No obstante lo expuesto, acerca de la sistematicidad, universalidad y prevalencia del derecho romano sobre los intereses individuales, por poseer la fuerza del populus, hay en ese proceso una serie de esfuerzos valiosos, principalmente de los pretores ( urbanus y peregrinus), que configuraron el derecho pretoriano, y el de los jurisconsultos, nexo privilegiado entre el pueblo, el emperador y la función de atender consultas verbales sobre casos prácticos: responderé redactar documentos jurídicos: cavere, asistir a las partes en litigio: agere, y elaborar obras doctrinales de derecho y ejercer la labor docente: scribere.10 La magistratura fue la gran institución que hizo posible una eficiente administración de la República y posteriormente del imperio, la cual, al tiempo que convertía el servicio al 6
La definición fue recogida por Domicio Ulpiano, y consta así en el Digesta 1,1,1. La sentencia corresponde a Ulpiano y está incluida en el Digesta1,1,10 pr., y se recoge también en Institutiones Iustiniani 1,1 pr. 8 Cicerón en De officiis III, 17, 72, siguiendo una tradición jurídica generalmente aceptada, señala 7
que “la naturaleza es la fuente del derecho”. 9
Gayo en sus Institutas 1,1, precisa este concepto, que es repetido en las Institutas de Justiniano 1,2,1 10 Cfr. Morineau, 2001, p. 16.
pueblo en una actividad profesional, aunque no remunerada ( cursus honorum), le daba un carácter de clase a quienes detentaron los cargos magisteriales ( nobilitas). El ideal para una familia romana era que uno de sus integrantes alcanzase el consulado, pero en el tránsito, los cargos magisteriales eran una posibilidad para el ascenso a la más alta magistratura. Una de estas magistraturas prestigiosas y de gran poder fue la del Pretor 11. El Pretor fue un funcionario que estaba investido del imperium, el poder de mando y castigo, entre cuyas facultades estaba la de administrar justicia, buscando impedir los conflictos entre los ciudadanos. Los pretores detentaron la juris dictio o facultad de decir el derecho, para los asuntos de los romanos ( praetor urbanus) y para las cuestiones de justicia de los extranjeros ( praetor peregrinus). Este último fue el gran integrador del ius comune o ius gentium y de otros derechos foráneos al derecho de los romanos. Los pretores “(…) muchas veces publicaron en sus edictos reglas tomadas de las legislaciones extranjeras y, en general hicieron prevalecer un derecho más extenso y más equitativo, que es llamado jus honorarium” (Petit. 1995. p. 46). De ahí que el derecho
pretoriano tuviese una gran importancia en la forja del Derecho romano. La intensa y fructífera labor del Pretor estuvo complementada, en tanto creadora de derecho, por la función de los ediles curules. “Elegidos por los Concilio Plebis Tributa y con rango superior al de los cuestores, los Ediles Curules fueron los encargados de la vigilancia del comercio público, el juzgamiento de las controversias sobre negocios propios de los mercados (…)” (Espitia. 2006. p. 70). Estos funcionarios, al igual que los
pretores, emitieron edictos que coadyuvaron al orden de la ciudad. Al ius civile de carácter consuetudinario, proveniente del derecho quiritario, formalista y rígido, se complementó el derecho pretoriano, más dinámico, equitativo y adaptable, que en conjunto dieron forma al derecho privado romano. El Derecho público, menos estudiado que el derecho privado trataba del gobierno de los romanos. Sobre esta división hecha por razones didácticas, que reconoció Gayo en sus Institutas y se repite en la de Justininao, Theodor Mommsem señala que: “La ciencia jurídica de los romanos dividía el sistema total del derecho en dos mitades, a saber: en derecho público, esto es, el referente a los organismos y órdenes interiores de la comunidad, y a sus relaciones con los dioses, con otros Estados y con los miembros pertenecientes a la comunidad misma, organismos y órdenes a los que esta daba vida; y en derecho privado, que comprendía los organismos y órdenes tocantes a la situación jurídica de los particulares individuos que formaban parte de la comunidad y a las relaciones de unos con otros, relaciones que determinaba y regulaba la propia comunidad” (Mommsem.1999. p.3)
11
El término Pretor deriva de praeire, que significa ir adelante, ir al frente de algo, en tanto el cargo de pretor originalmente fue el de jefe de la guardia pretoriana. Dicha expresión funcionó luego para el funcionario que se hizo cargo de los conflictos de los ciudadanos y se encargó de administrar justicia.
Pero la tarea del pretor no puede entenderse sin la que cumplió el jurisconsulto en Roma. La jurisprudencia fue el resultado de espíritus libres, estudiosos, observadores y comprometidos con la justicia y con su profesión, la función del jurisconsulto, siendo un particular, fue la de hacer derecho, la de coadyuvar a la justicia. No obstante tal condición podía recaer no sólo en un particular, sino también en un magistrado, que dedicara su vida al cultivo de las instituciones del derecho. Alvaro D’Ors nos refiere la existencia de una Primera Jurisprudencia “todavía rudimentaria, pero no sin fuerza creadora”. Jurisconsultos como Mani o Manilo, Marco
Julio Bruto y Publio Mucio Escévola (Cónsul en 133 a. C.), sentaron las bases para la aparición del derecho clásico, siguiendo la dialéctica griega y realizando una exposición ordenada del ius civile. Entre el primer siglo anterior a nuestra era y el segundo siglo, que en la cronología romana correspondía al noveno siglo, se produjo el período más enriquecedor de la producción del jurisconsulto. Lo que D’Ors, a quien estamos siguiendo en este tema, llamó “Jurisprudencia clásica alta ”. El apogeo de la jurisprudencia. Período en el que se alcanza el nivel más alto de creación doctrinal y servicio al ius romano.12
De este período son las dos escuelas de jurisconsultos que marcaron la pauta de la discusión acerca del mejor modelo político y jurídico para Roma que, por otro lado, no pudieron manifestar abiertamente en los primeros años del principado. Estos fueron los Sabinianos con Casio Longino, Masurio Sabino, Javoleno Prisco y Salvio Juliano, y los Proculeyanos, con Celso, Próculo, Nerva, Pegaso, Neracio Prisco y Labeón. Al margen de estas escuelas tenemos a Servio Sulpicio Rufo, Cicerón y Alfeno Varo. Con posterioridad tenemos a otros grandes jurisconsultos como Pomponio y Papiniano, este último llamado el “príncipe de los jurisconsultos” por su ingenio y por lo profundo de sus responsas, y otros que se nos hacen familiares porque sus opiniones aparecen seleccionadas en el Digesta de la recopilación justinianea. Tales como Paulo, Gayo, Ulpíano, Modestino o Marciano. La jurisprudencia, en los años de la diarquía o principado, sirvió a los fines del emperador, pero manteniendo independencia de criterio, de tal manera que pudo reforzar las constitutiones princeps, que en lo concerniente al derecho, los emperadores daban buen uso, tal el caso de los Rescripta o epistulae, que fueron “(…) las respuestas del Princeps a las consultas sobre específicas cuestiones jurídicas planteadas por particulares o funcionarios (…)” y los Decreta, que fueron “las sentencias del Princeps sobre pleitos que llegan a su consideración en una única o última inst ancia (…) (La Pieza. 1975. p. 231) Caius Iulius Caesar Augustus, el primer emperador romano, fue muy activo en la labor de administrar justicia, según Suetonio: “(…) el mismo administró justicia con asiduidad, y a veces hasta la noche, haciendo colocar su litera delante del tribunal o incluso tendido en el lecho, en su casa, si se encontraba mal de salud(…) Delegaba cada año en el pretor urbano las apelaciones presentadas por los litigantes de Roma(…) Corrigió las leyes y promulgó algunas de nuevo” (Suetonio: 33.1,2,3. 34,1)
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Cfr. D’Ors, 1981.
Los emperadores que le siguieron, se sirvieron de los juriconsultos, de los magistrados y de las constituciones imperiales para gobernar. No obstante, durante el Dominado o imperio absoluto, si bien se trató de un período en el que decayó la creatividad y producción del derecho, convirtiéndose a los magistrados y jurisprudentes en meros copistas, en él se intensificó el proceso de recopilación de las normas e instituciones del derecho romano, entre las que tenemos al Código Gregoriano (196-295), Código Hermogeniano (291-324), La ley de Citas (426), y el Código Teodosiano (438). Con posterioridad a la caída del imperio romano de occidente, los pueblos “bárbaros” que se instalaron en los antiguos territorios romanos (incluida la ciudad de Roma), elaboraron, en base al ius romanum, compendios normativos, usando como fuente la obra de jurisprudentes, magistrados, emperadores y el pueblo mismo, entre los cuales tenemos a: El Edicto de Teodorico II (circa 503), La Ley Romana de los Visigodos, (654 – liber iudiciorum) y la Ley Romana de los Borgoñones o Burgundios (516). Este compendio normativo previo fue aprovechado para la conformación de la obra compilatoria de Justiniano I, El Grande 13, el emperador bizantino que reunió en torno suyo a eminentes juristas de la época, para producir entre el 527 y 565 de nuestra era una de las obras de mayor trascendencia para la cultura de occidente. El conjunto de textos no fue pensado en un corpus, como se lo tituló en el siglo XVI, para diferenciarlo del entonces vigente corpus iuris canonici. Para entender la vinculación entre el imperio Bizantino 14, que conoció la obra de Justiniano, y el imperio romano occidental, ya para entonces desaparecido, debemos remontarnos a tiempos de Diocleciano, que a finales del siglo III, ante una inminente atomización del imperio (que en los hechos llegó a tener distintos gobiernos), dividió Roma en dos partes que cogobernaba, y a Constantino el Grande, quien el 330 refundó la ciudad griega de Bizancio 15 y fue denominada a partir de entonces Constantinopla, lugar estratégico al que se trasladó la capital del imperio. Más adelante Teodosio I, a su muerte en el 395 dividió definitivamente el imperio entre sus hijos Flavio Honorio, que heredó occidente, y Arcadio, el mayor, que heredó oriente. No obstante, la Roma de oriente no dejó de considerarse heredera de la gloria del imperio que fundó Augusto, y la creación y manejo de las leyes, en las dos partes de Roma se hizo de manera armónica y en ocasiones replicando lo que una u otra hacía, de tal suerte que, si bien no hubo un gobierno único, en los años que se mantuvo la división romana, hubo cierta unidad en la producción jurídica, fundamentalmente en el campo del derecho público.
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“Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, nació en tauresium el 11 de Mayo de 483. Fue emperador
de Roma entre los años 527 al 565, su mejor legado fue la compilación uniforme del derecho Romano en la obra del Corpus Iuris Civiles. Murió el 14 de noviembre de 565 en la ciudad de Constantinopla” (Guzman Brito. 1996. p.604) 14
Imperio Bizantino o Bizancio fue llamado así por occidente porque, a pesar que tal región se reconoció como romana, hubo rechazo de los reinos occidentales por reconocerle tal condición románica. 15
Diodoro Sículo, historiador griego, hace referencia en su obra “ Bibliotheca Histórica”: IV.49.1,
que la ciudad estaba gobernada por un rey denominado Bizante, de donde derivaría el nombre Bizancio.
Más aún, la idea de una reconstitución del territorio y del imperio, luego de la caída de la ciudad de Roma en el 476, fue el ideal de los emperadores bizantinos; el cual es llevado a la práctica por Justiniano I, quien logró “reconquistar” los territorios de occidente, aunqu e no por mucho tiempo y a un alto costo. Por ello es que no debe verse a la tarea recopilatoria de Justiniano I y de sus predecesores como una empresa ajena a la tradición jurídica romana, a la que los habitantes de Bizancio se sentían profundamente ligados, pues los emperadores de Constantinopla se consideraban herederos directos de César Augusto. 16 La recopilación mandada hacer por Justiniano hizo realidad una aspiración acariciada por Teodosio II: “La de reunir, en un solo cuerpo General, y sin mezclar lo ni confundirlos, Los iura y las leges la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los emperadores.” (Iglesias. 1965. p. 42) Bajo la premisa que “la majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes” El emperador Justiniano emprendió la tarea de “ reducir a una perfecta armonía las constituciones imperiales” y seleccionar la obra de los jurisconsultos, contenida en “los inmensos volúmenes de la antigua jurisprudencia. ”17 Incluyendo además “decisiones que han terminado todas las discusiones del antiguo derecho” (Inst. 1,5,3 pr.), mediante
constituciones emitidas por Justiniano para tal fin. Esta recopilación, pensada para servir a los fines de orden y progreso del pueblo bizantino18, que se fue enriqueciendo de la labor legislativa y doctrinaria de Bizancio, y por ello mismo, distancia al derecho clásico del derecho Justinianeo (pero no los desnaturaliza), tuvo su rentrée en Europa a partir del siglo XI, cuando en 1050 se descubrió un manuscrito del Digesto, en Pisa, denominado después Littera Florentina, (Codex Florentinus olim Pisanus; que estuvo en Florencia desde 1406, encontrándose en la actualidad en la Biblioteca Laurenciana o Biblioteca Medicea Laurenciana) 19 Si bien el derecho romano no se extinguió del todo en la Europa que nació de las cenizas del imperio de occidente 20, la práctica jurídica romanista se dispersó, por la fuerza de los sistemas consuetudinarios germanos y de otros grupos no romanos y por la atomización de los territorios antes dominados por los romanos, en reinos y señoríos, que desarrollaron sus propios órdenes forales y provinciales, a lo que se unió el derecho feudal.
16
El emperador Justiniano se presentaba como César, denominación imperial que derivó del cognomen del Consul Gaius Iulius Caesar, usado por Octavio y sus sucesores, constituyendo una “marca” de tradición y poderío. No en vano Suetonio tituló a su obra “Vida de los doce césares”,
que inicia precisamente con Julio César. 17 Preámbulo de las Institutas de Justiniano 18 Y por ello mismo, en el Digesto y el Codex, Justiniano (a través de sus jurisconsultos) realiza su propia versión del derecho clásico al realizar intencionalmente modificaciones e interpolaciones a los textos por supuestas razones prácticas, interpretaciones propias o usos aplicables a su tiempo. 19 Para conocer acerca del ejemplar del Digesto que se encuentra en Florencia, veáse: Davide Baldi (2011) Il Codex Florentinus. Del Codex Florentinus del Digesto e il fondo fondo pandette de la Biblioteca Laurenziana. 20 El derecho romano se mantuvo en Europa, después de la caída de Roma de occidente, no sólo por la tibia influencia que pudo ejercer Bizancio, sino porque la penetración de la cultura romana misma a través del cristianismo y del latín, permitieron mantener la tradición y las instituciones romanas, que se nutrió del derecho consuetudinario germano..
Uno de los pocos textos recopilatorios que recogió y mantuvo la vigencia del derecho romano post clásico o vulgar, fue el Breviario de Alarico, también llamado Lex Romana Visigothorum, elaborado por Alarico II en el 506, que sirvió al orden del reino visigodo de Tolosa, actual Francia. A lo que debemos sumar la obra de Isidoro de Sevilla, denominada Etymologiae u Originum sive etymologiarum libri viginti , o simplemente Etimologías, en las que plasmó aspectos de la cultura romana, entre ellos, el derecho (libro V) y la jurisprudencia (libro XIII) En tanto, las normas canónicas de la iglesia católica, que anduvieron dispersas y discordante durante más de cinco siglos, tuvieron en el Decreto de Graciano ( Decretum Gratiani o Concordia discordantium canonum ), redactado entre 1140 y 1142, un compendio unificador, que no toma en cuenta directamente al derecho romano. De este trabajo monumental y de posteriores compendios conciliares o papales surgirá el corpus iuris canonici, En este escenario resurgen en Europa, en el tránsito de la Alta Edad Media a la Edad Media reciente o baja, el Digesto y las Institutas de derecho, como manual de enseñanza, en transcripciones parciales, que se deben a la tradición manuscrita que impulsa la escolástica. Pueden hallarse también textos de las Novellas, con alteraciones en su transcripción. Todo este resurgimiento de la recopilación justinianea, denominado por el historiador anglo-ruso Paul Vinogradoff , como “segunda vida del derecho romano”, generó interés en los juristas de la denominada Escuela de Bolonia, a la cual habría pertenecido Irnerius, al que se denominó “ Lucerna Iuris” (lumbrera del derecho), quien llamado a recopilar y ordenar un grupo de libros de la condesa Matilda de Canossa, descubrió el codex secundus (a través del cual, señala Mommsem, se conoció la Littera Florentina ), al que se aportaron la técnica de las glosas, que permitió recomponer y sistematizar el Digesto de acuerdo a los esquemas originarios, para ser estudiados y trasmitidos luego a sus discípulos. 21 La obra posterior de uno de los más grandes juristas occidentales, Bartolo de Sassoferrato, quien con sus comentarios exegéticos al corpus iuris aportó al enriquecimiento del derecho privado y la formación del derecho privado común, que con el derecho canónico ( utrumque ius, los dos derechos), dieron forma al derecho común europeo. El impacto de la recepción y la obra de los glosadores y post glosadores generó un interés continental por los estudios del corpus, que marcaron un estilo de aprendizaje basado en los métodos exegéticos implementados por Bartolo. El llamado mos italicus, que tuvo mayor repercusión en Francia e Italia, determinado por la escolástica, que le dio carácter de autoridad a los comentarios del mismo Bartolo de Sassoferrato y su discípulo el perusino Baldo de Ubaldis. Los problemas posteriores que trajo el derecho común a los nacientes Estados, ante la posibilidad de unificarlos a todos en torno al control temporal del Sacro Imperio Romano Germánico y el control espiritual del Papa (por el carácter universal del derecho común, de origen romano), permitió la creación de los derechos nacionales, ante la negativa de los reyes europeos de someterse a tal poder. Esta búsqueda de autonomía, sin apartarse del derecho común, tiene su mayor expresión en las Partidas de Alfonso el Sabio, un
21
Cfr. SEGARRA y BUIGUES, 2011, p. 111
compendio de aplicación directa del ius comune al reino de Castilla, que no lo obligaba frente al control imperial (del Sacro Imperio). No obstante, mientras los estados pugnaban por una aplicación de este derecho a sus realidades nacionales, en las Universidades se siguió estudiando el Derecho romano de los glosadores y pos glosadores. Aún durante el renacimiento, con la escuela de Los Humanistas (Aliciatos, Cujas, Donneau), que aportaron al Derecho la crítica histórica. Cabe remarcar que la denominación de Corpus Iuris Cívilis, que busca distinguir a los textos bizantinos del Corpus Iuris Canonici , se debió a Dionisio Godofredo, quien publicó la primera obra completa de dicha recopilación en 1583. Posteriores ediciones de la recopilación (en latín, en sus lenguas nacionales o en traducciones), hicieron posible su estudio y aplicación a las exigencias de un mundo cambiante y más complejo, así tenemos que Theodor Mommsen publicó la Pandectas, Paul Krüger, el Codex y Rudolph Schoell y Wilhelm Kroll, las Novelas, con estudios que permitieron renacer el interés por la cultura jurídica de Roma, y sirvieron además como base doctrinaria para el desarrollo del derecho europeo moderno. 22 El derecho romano está en los principios de nuestro derecho vigente, en la lógica jurídica occidental y en las instituciones creadas por los romanos, aún hoy supervivientes. Las diversas tradiciones jurídicas tanto en Europa, como en los territorios conquistados o invadidos por Europa se han conectado de una o de otra manera con el derecho romano. Como ocurrió en nuestro caso a partir de la conquista española.
3. PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL PERU: El Perú, como proyecto cultural, se formó a partir de la incursión occidental del siglo XVI, de la mano de aventureros castellanos que tomaron posesión de este mundo marcadamente andino, que miraba al océano con veneración, esperando el regreso de Viracocha. 23 En un período de aproximadamente 50 años, entre la captura de Atahualpa en 1532, hasta la salida de Francisco de Toledo, quinto Visorrey del Perú, en 1581; los territorios andinos -Como lo señaló Pablo Macera- dejaron de tener una historia independiente, para incorporarse como un espacio periférico de la historia occidental; consolidándose en nuestro territorio el sistema jurídico indiano, basado en el derecho de Castilla, el mismo que a su vez tuvo una base romanista. El conquistador peninsular que llegó a estas tierras, en mayor o menor medida, lo hizo premunido de una cultura influenciada aún por el clasicismo greco romano, que bebió de las fuentes consuetudinarias o de la literatura alto medieval. Aunque su formación en general era limitada en materia de letras, ciencias o teología, buscaba proteger su empresa con apoyo en la legislación necesaria, que tenía una base romanista, sobre todo para los territorios conquistados, como ya se había visto en los procesos previos ocurridos en el Caribe y Centro América.
22
Cfr. Fernández Barreiro, 1991 Véase al respecto el artículo de Antoinette Molinie Fioravanti: El Regreso de Viracocha. Boletín del Instituto francés e estudios andinos. 1987, XVI, N°3.4, pp. 71-83. 23
La conquista de estas tierras, la fundación de ciudades, el trato a los indígenas, el reparto del botín, el reparto de la tierra y el pago de tributos, en los primeros años de la conquista, no fueron hechos al azar. Siguieron un plan trazado, que antes había funcionado en las guerras en Italia, en la reconquista y en la paulatina expansión ibérica por el orbe. Cuando llegaron los castellanos, su percepción etnocéntrica y marcadamente religiosa, hicieron que se viera a estas tierras como pueblos de “bárbaros” que no conocieron a dios y que era necesario civilizar y evangelizar. Por siglos se pensó que los pueblos nativos no tuvieron propiamente un derecho, pero éste fue más bien de carácter consuetudinario, en proceso de afirmación hacia uno o más sistemas jurídicos con rasgos comunes. No se trataba de un derecho escrito, se trataba más bien de un derecho de tradición oral, basado en una combinación de elementos colectivistas, con rasgos de gran verticalidad, en el que la religión y la moral, tenían gran protagonismo. Sin embargo, aunque no haya existido escritura, si hubo comunicación y cohesión en el territorio andino central, los quipus pueden dar fe de ello. Y no obstante lo señalado por Fernando de Trazegnies que considera al sistema precolombino como un derecho en formación (o prederecho), Franklin Pease señaló que en esa inadecuada percepción del Derecho interviene un enfoque contaminado de un excesivo romanismo y una visión anacrónica que proyecta nociones modernas al pasado, limitando esta categoría cultural a un mundo occidental que ciertamente no contiene a toda la humanidad, sino sólo a una parte de ella 24. Resulta aún discutible la existencia de un derecho andino, pero lo que no es discutible es el aporte que las costumbres del mundo andino realizaron al derecho de origen occidental – cosa paradójica - para contribuir a la conquista y la implementación de un orden colonial, o más bien virreinal (provincias o reinos), como quería Ricardo Levene 25. Este “aporte” se hace patente con la institución ancestral andina del yanaconaje, que recibió un tratamiento ius romanista por el jurista Salmantino Juan de Solórzano Pereira, quien en su magna obra Política Indiana, dedicó el Capítulo IV del Libro II, al tema. El mundo con el que se enfrentaron los primeros conquistadores fue duro y tan distinto a su experiencia que se tuvo que hacer el aprendizaje “sobre el caballo”, lejos del control de la península, adecuando o aplicando normas y costumbres a la nueva realidad, y el resultado fue cruento, desastroso para el nativo de estas tierras. Tanto así que Guamán Poma de Ayala lo grafica con una frase: “El mundo al revés” , para referirse al caos y destrucción de su cosmos, de su universo, a la alteración de un orden que para ellos, hasta ese 16 de noviembre de 1532 tuvo una estructura plausible. Pero el derecho estuvo allí presente, desde ese primer momento, contrariamente a lo que se pueda pensar, las normas castellanas, el derecho común, el derecho canónico y los fueros se entremezclaron, en el pacto entre conquistadores, en el requerimiento, en el reparto del botín, en el juzgamiento y ejecución de nativos (y de conquistadores también), en la 24
Cfr. Nuestro trabajo: ROJAS, C. (2002) La Introducción del Derecho Occidental en el territorio andino central, Lima: UTP o Rojas, C. (1999) La introducción del derecho occidental en el territorio andino central. En: Boletin IRA, (26), 315-341. PUCP. 25 Véase al respecto: LEVENE, R. (1973) LAS INDIAS NO ERAN COLONIAS, 3ra. Edición. Madrid: Espasa-Calpe.
fundación de ciudades y reparto de solares y encomiendas, en el otorgamiento de entradas, en la separación de lo obtenido para tributar a la corona, entre otros actos. El derecho que entonces prevalecía en Castilla y en los reinos de la península, estaba en formación e integración. La dispersión normativa del medioevo había forjado los derechos forales, de tradición civil y consuetudinaria, y los derechos feudales, a los que el derecho canónico aportó. El Liber visigodo mantuvo el derecho romano vulgar por un tiempo entre los godos, pero la referida dispersión normativa devino en búsqueda de unidad con la recepción del derecho romano reunido por Justiniano. La formación de los reinos modernos y el diálogo entre el corpus iuris cívilis (devenido en ius comune, contrariamente a la clasificación de Gayo) y el corpus iuris canonici (umtruque ius), permitió forjar el derecho común europeo, con aspiraciones universales. Pero aquel aún no estaría presente del todo en América, sino hasta unas décadas después, pues prevalecía esa dispersión normativa que tuvo campo fértil en América, a pesar de los esfuerzos iniciales de la Corona. La conquista fue un asunto comercial, de derecho privado, realizado por pares de individuos que tenían arreglos de “compañía” para emprender la empresa de acceder a territorios que pudiesen anexar a la Corona, con indios que evangelizar, con un botín que cobrar y tierras en las que podían enseñorearse los que se quedaran, que no fueron muchos de los que llegaron. En la aventura peruviana, “tal como sucedió en América Central en las décadas anteriores, la compañía o banda de conquistadores tenía una existencia jurídica aparte del gobierno real". (Lockhart. 1986. p. 88) El manejo de la expedición fue cosa de caudillos que también tenían tratos de compañía, pero había en tal empresa un control real para la recaudación del quinto real y la marcación del oro y plata obtenidos, así como gastos que la propia Corona asumía a través de oficiales reales. Así tenemos que el derecho público castellano también estuvo presente, entrando en ocasiones en controversia y hasta en tácito acuerdo con los líderes de la expedición. 26 Pero ese derecho castellano debía ser encausado y sistematizado, a fin de servir a la conquista de las indias y el mantenimiento de los privilegios monárquicos. Así pues, el envolvimiento de la madeja jurídica indiana se inicia con la Capitulación de Santa Fe (17 de abril de 1492), mediante la cual se le otorga privilegios a Cristóbal Colón sobre las tierras descubiertas y conquistadas, así como los títulos para gobernarlas. Se desarrolla así un sistema jurídico, de origen castellano, con aportes de la administración virreinal y de las propias costumbres indígenas, que habrá de regular la actividad de los españoles en las Indias, y por extensión, de los propios indígenas, el Derecho indiano, o para quienes no le reconocen un carácter autónomo, leyes de Indias o Derecho Especial de Indias. No obstante, el Perú temprano no conocerá o no querrá reconocer la vigencia de las leyes venidas de la península para el control de sus reinos o provincias de ultramar, pues éstas no serán recibidas con agrado por los indianos (españoles en las indias) debido a que no se corresponderán con las prácticas de los conquistadores, ahora encomenderos acaudalados, poseedores de tierras y de indios. De ahí que, durante las primeras décadas del control español (castellano) sobre estas tierras, se usara la frase: “La ley se acata, pero no se 26
Como señala Lockhart, Pizarro se las arregló siempre para tener “retrasados” a los oficiales reales, para que no estuvieran al momento de hacerse del botín de sus incursiones a los templos o palacios andinos. Como ocurrió en Cajamarca, en donde nombró a personal de su confianza como comisionados temporales.
cumple”, que proviene del “pase foral” con el que las provincias vascas rechazaban las
leyes monárquicas cuando atentaban contra sus fueros. El 20 de noviembre de 1542 Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano Germánico, luego de 50 años de encarnizada invasión, conquista y destrucción del mundo andino, promulgó las “ Leyes y ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la gobernación de las Indias y buen tratamiento y conservación de los Indios”, con las que intentó organizar sus dominios indianos, pero en el caso del Perú, no será sino hasta la llegada del quinto virrey que se producirá una verdadera reorganización del territorio y de su institucionalidad administrativa y jurídica. Francisco de Toledo, a quien Roberto Levillier llamó el “Supremo organizador del Perú ” o “el Solón Peruano” 27 , llegó con la audiencia y con afanes de magistrado romano: cónsul, pretor, cuestor y censor, todo a una; como fueron los primeros cónsules de la República romana. Replicando el interés por organizar al reino de ultramar, que fue encargo de Felipe II al designarlo. El carácter romanista de las leyes castellanas para las Indias, que irán dando forma al Derecho indiano, es cosa que no ha sido discutida. La condición misma de Carlos I de España, como emperador del Sacro Imperio Romano Germánico y sucesor del esplendor de Roma, le darán a las leyes castellanas ese matiz universal. Pero se buscará también un control temporal de los reinos europeos, que estos rechazarán mediante la exemptio imperii, buscando generar sus propias normas o su propia interpretación del derecho común, así como la unificación de sus normas internas. Las Partidas de Alfonso X o 7 Partidas, serán un producto de este afán unificador, hacia adentro del territorio castellano, y excluyente del control imperial. Tratando de darle una aplicación propia, nacional al derecho común. Por otro lado, este problema generó una situación peculiar en cada reino, pues, al tiempo que se diseminaban las universidades y el estudio del derecho se hacía más científico, se prefirió estudiar en los claustros universitarios el corpus iuris cívilis, al margen de los derechos regios, contrarios al derecho común. 28 Fenómeno que marco una tendencia, que se traduciría en la diferencia actual que podemos apreciar entre el directus y el ius, en el derecho continental, civil. De este modo, el derecho castellano llegó a nuestras tierras de la mano del derecho público, y de las soluciones provenientes del derecho privado; al respecto el jurista Gorki Gonzáles Mantilla señala: “La penetración del Derecho romano en los ‘nuevos territorios’ tuvo entonces una doble
vía. La desarrollada por el Derecho castellano que tuvo vigencia en América, debiendo poner especial énfasis en el caso de las Siete partidas, y junto a ellas, la doctrina de los juristas que concurren a elaborar el derecho específico de Indias” (Mantilla. 1999. p. 260) En particular hay que destacar la labor de los abogados indianos, que fueron inicialmente rechazados por los conquistadores y la corona (por el temor que fomenten pleitos judiciales, como efectivamente ocurrió), pero que supieron llevar al derecho romano en su ciencia y en su retórica, incluso como sucedáneo del derecho indiano. Así pues, la formación romanista de los abogados fue cosa común en aquellas épocas. 27
Véase: LEVILLIER, R. (1940) Don Francisco de Toledo, Supremo Organizador Del Perú; Su Vida, Su Obra (1515-1582). Buenos Aires: Espasa-Calpe. 28 Cfr. Guzman Brito, 1991, pp. 203- 211
Como señala Teodoro Hampe respecto de los inicios de instalación del control virreinal, “una de las características principales de aquella etapa inicial será, pues, la llegada
paulatina de abogados procedentes de la península, graduados en las universidades de Salamanca, Valladolid, Alcalá de Henares” (Hampe. 2008: 437). Con posterioridad cubrirán las necesidades de jurisconsultos de la ciudad, los egresados de la Real Universidad de Lima (hoy UNMSM). Quienes, al igual que sus pares españoles, recibirán formación en latín, en cultura clásica y en derecho romano. Así pues, la permanencia del derecho romano en las normas indianas, se produce gracias a la formación clásica de los juristas, y a la vigencia del derecho antiguo, a través de las Partidas. Este derecho indiano buscó obtener sistematización con la “ Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias de 1680”, publicada por Carlos II, la cual recoge toda la voluminosa legislación indiana. No obstante lo cual, los juristas de estas tierras mantendrán sus nexos con el derecho común, por su prestigio y por la inclinación a él, que provenía de su propia formación jurídica. A pesar de la emancipación, el derecho indiano siguió rigiendo hasta mediados de siglo XIX, en que las nuevas corrientes jurídicas derivadas del Código Civil napoleónico de 1804, la escuela histórica del derecho alemán y el posterior Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, le dieron forma a nuestro sistema jurídico actual. Por ello, para comprender nuestro derecho vigente, debemos conocer su proceso histórico, y en particular el proceso de creación del ius de los romanos, que es parte fundamental de la cultura occidental, de la cual somos parte o al menos tratamos de serlo. 29
4. IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA FORMACION DEL ABOGADO: Marco Tulio Cicerón señaló que “la fortaleza de Roma descansa tanto en las viejas costumbres como en el vigor de sus hijos” . Esa combinación de experiencia e ímpetu, de respeto por las mores maiorum y las nuevas costumbres, dentro del ámbito de la familia, es lo que hizo grande a Roma, que buscó preservar su pasado, sus orígenes y su tradición, pero se mantuvo abierta a los cambios. Y la educación romana, en todos sus niveles, dio testimonio de ello, en particular la educación y formación del hombre de leyes, del jurista o abogado, que es tan antigua como el derecho mismo, pero fue en Roma que adquirió carácter pedagógico. Respecto a la enseñanza del Derecho en la urbe, el profesor Ricardo Pelegrini, en un interesante artículo sobre la docencia en el derecho romano, señala: “Lo que inicialmente consistía en la memorización de leyes por los estudiantes y su debate con el maestro, se perfeccionó. Se comenzó a impartir al estudiante una formación teórica elemental para lo cual servían las obras que los profesores iban redactando en lo que se 29
Como país occidentalizado que somos, mezcla, fusión y sincretismo, entre un magnífico pasado precolombino y un pujante occidente etnocéntrico y vencedor. Que la historia no la escriben los vencidos, sino los que imponen su fuerza o su razón.
convirtió el primer curso. Luego, el estudiante debía conocer el Derecho Civil y el Derecho Pretoriano. Finalmente, en un tercer momento, los discípulos debían estudiar casos concretos y encontrar una solución aplicando y razonando las fuentes jurídicas romanas. Así, la enseñanza de Derecho debía realizarse en escuelas especializadas que recibieron el nombre de stationes situadas en lugares públicos dispuestos por el Estado. En la medida que el movimiento aumentó fue necesario ampliar estos locales no solo a Roma sino a otros centros urbanos como Cesárea, Cartagena, Berito y Alejandría.”
(Pelegrini. 2005) Más de dos mil años de elaboración, recopilación, reelaboración, recepción, interpretación y aplicación del Derecho Romano, también forjaron métodos y escuelas de enseñanza del ius de los romanos, y por supuesto, grandes maestros, en Roma, en Bizancio y en nuestros tiempos. Desde que la interpretación y difusión de las leyes dejó de estar en manos exclusivas de los Pontifex romanos, en los dos primeros siglos de la era romana, surge, con la laicización del derecho romano, luego de la publicación de la ley de las XII tablas, la figura del jurisconsulto, que, entre las actividades que realizaba estaba la de impartir clases en las escuelas de derecho ( INSTITUERE ), cuyo auge se produjo en el período clásico, durante el imperio, con las escuelas de sabinianos y proculeyanos. 30 Es en el marco de esas escuelas, y gracias a la tarea solitaria pero tenaz de los grandes juristas clásicos, que se produce la gran obra de interpretación del derecho, pero también la formación de nuevos juristas en Occidente, en Bizancio y posteriormente en la Europa medieval y moderna. Cabe señalar que la enseñanza y difusión del derecho romano, tuvo una marcada diferencia en la parte occidental, que la diferenció claramente del oriente romano o Bizancio, como lo señala en un texto el profesor de Derecho Romano Alfonso Agudo Ruiz 31: “(…) La historia de la enseñanza del Derecho romano, en la parte occidental, es la historia de la jurisprudencia y de sus protagonistas, los juristas, mientras que en la parte oriental, se corresponde con su institucionalización en escuelas o universidades, bajo el control directo del poder político, siendo impartida por profesores-funcionarios. En Oriente, a diferencia de Occidente, se dieron las condiciones adecuadas que propiciaron un rico florecimiento del Derecho romano a través de su enseñanza en las escuelas o universidades de Derecho. De entre todas destacan las Escuelas de Berito y de Constantinopla que produjeron una época de renacimiento brillante de la ciencia jurídica en los siglos V y VI, con la consiguiente conservación de las obras de los juristas clásicos en su texto integral para la posteridad y, tan útil habría de resultar para el desarrollo de la ciencia jurídica europea, difundida más allá de los límites continentales. ” (Agudo.
2010. pp. 7,8) 30
Para una información general, véase el opúsculo de la romanista argentina Dra. Nelly Louzán de
Solimano, denominado: “Los Juristas clásicos en el Derecho Romano”. 31
Sobre la enseñanza del derecho romano en oriente véase: AGUDO RUIZ, A. (2012) Justiniano y la reforma de los estudios jurídicos, pp 7-25 En: REDUR 10, diciembre 2012.
Esto último se explica además en la tradición de las escuelas del medio oriente, de las cuales son herederas las universidades tardo medievales. La formación de los hombres de derecho en el temprano medioevo (como parte de los estudios teológicos) estuvo en manos de las escuelas conventuales y catedralicias, y sus estudiantes eran en su mayoría clérigos. No será sino hasta la alta edad media que esta educación se da en el ámbito de la Universidad. La formación del jurista en el medioevo fue el fruto de lecturas y formación escolástica bajo el criterio de autorictas. El advenimiento del mundo moderno refuerza a la universidad, por su carácter independiente frente al poder papal y regio. Pero ya sea en el ámbito de la formación monástica o en el ámbito de la naciente Universidad, los estudios de derecho romano estuvieron presentes en tales instituciones; adquiriendo mayor fuerza a partir de la alta edad media, con la recepción de la recopilación mandada hacer por Justiniano. En ese sentido, el modelo a seguir, será la escuela de derecho de la Universidad de Bolonia, denominada Alma mater studiorum, que fue fundada, según información no confirmada, el año 1088 (otros datos la remontan hasta inicios del siglo XII), institución en la que se puso de manifiesto la pugna entre los decretistas y legistas 32. A la universidad de Bolonia siguieron las de París, la de Oxford y otras diseminadas por toda Europa, como la Universidad de Salamanca, en España, la primera en ostentar el título de Universidad, por bula papal, que cumplió un rol de gran importancia en la organización del sistema jurídico indiano, de base romanista. La universidad moderna es heredera de la formación romanista del medioevo. Si bien se buscó sistemas propios para cada reino, que se alejasen del derecho común y el control del papado, lo cual fue más intensivo a partir del absolutismo del siglo XVII, la formación jurídica en base al derecho romano tendrán permanente presencia. La vigencia del Código Civil Francés o Código Napoleónico, de 1804, que dejará de lado el derecho medieval y se forjará en base al derecho romano común y a la tradición germánica, y el Código Civil alemán, o BGB ( Bürgerliches Gesetzbuch), que convierte al derecho romano en un derecho histórico; producirán un cambio en la enseñanza de este sistema, ya transformado por la interpretación medieval e influenciado por el movimiento codificador, contra el cual se opuso la Escuela Histórica del Derecho que lideraba Friedrich Carl von Savigny; movimiento que no obstante, tendrá gran acogida en la América liberada del control español (no obstante la formación romanista de Bello, Vélez-Sarsfield o Teixeira de Freitas). Lo cierto es que la enseñanza del derecho romano ha continuado en tiempos contemporáneos, y no precisamente por tratarse de una tradición académica, sino por la importancia que tiene no sólo en su vinculación con los principios e instituciones del derecho civil que hoy nos rigen, o por la presencia de una lógica jurídica y un sistema que necesitamos estudiar para comprender el nuestro. Sino por la importancia del manejo 32
Dentro del ámbito del derecho canónico, Los decretistas defendían los derechos del Papa, y los legistas, los derechos regios.
jurisprudencial, que en Roma permitió atender los problemas de orden jurídico con mayor eficacia, buscando sobre todo la iustitia. Sistema que hoy en día se acerca más al sistema anglosajón o common law .33 De ahí que se cuestione el excesivo enfoque histórico que se da al derecho romano en su enseñanza, y no el propiamente jurídico. Así pues, tanto en la producción académica como en la formación de los estudiantes, suele criticarse el excesivo historicismo del derecho romano, aún cuando se trata de un producto cultural del pasado. Su vigencia en nuestra vida contemporánea exige que se le de ambos tratamientos: el histórico y el jurídico, o más bien histórico-jurídico. No obstante que, por lo general es el abogado historiador y no viceversa, el que se ocupa con frecuencia de este tema. Como ocurre en tantos otros vinculados al pasado del derecho o el derecho del pasado. El jurista argentino Dr. Alfredo Di Pietro en una conferencia dictada el año 2013 con ocasión de un evento realizado por el Instituto de Derecho Romano del CALP, señalo que “si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que fue Roma el creador del IUS .” Esa aspiración que lamentablemente el derecho continental ha trastocado en “fin del derecho” y no en el derecho mismo. Obra del Estado moderno, de la
codificación moderna y del positivismo jurídico, que ha convertido al derecho, en el imaginario popular, en un montón de papeles, fríos edificios y señorones dictándolo, pero que el estudiante de derecho debe redescubrir a la luz del derecho romano. La producción bibliográfica acerca del derecho romano es abundante en el mundo, sobre todo en aquel donde la influencia de occidente ha sido determinante, y es precisamente en Latinoamérica donde se hace más profusa esta producción 34. Pero es también abundante aquella que justifica su enseñanza o señala la importancia de su conocimiento en la formación del estudiante de derecho y por ende del abogado. Sea que se presente en los mismos textos de Derecho Romano, Historia del Derecho Romano o Instituciones del Derecho Romano, o que se hayan redactado a propósito para justificar o destacar la importancia del estudio de ius de los romanos y de su presencia e influencia en occidente, podemos apreciar que hay una preocupación constante por su difusión, aprendizaje y comprensión en el ámbito del derecho vigente, por obra de romanistas o de amantes de la cultura romana, convencidos de su valor. No será materia del presente artículo presentar tal producción bibliográfica, que dejaremos para más adelante. Desde Azón a Bartolo, desde Wieacker hasta D’ors, hay una prédica constante en favor de la enseñanza del derecho romano, a la que Paul Koschaker en Europa y Guillermo Floris Margadant en Latinoamérica, dieron un impulso singular. Enseñanza que debe ir incluso 33
Sobre el tema véase la entrevista realizada al Dr. Freddy Escobar Rozas: El Common Law y el Derecho germánico: aportes e influencias. Realizada por la Asociación de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. 34
De acuerdo al romanista Pierangelo Catalano (Cfr. Catalano 1985:3), el Romanismo Latinoamericano es antiguo, y tiene dos fases, la ibérica, colonial, y la otra, la que se produce en el marco de las codificaciones americanas, en las que, el romanismo resulta aún más fuerte que en los propios códigos europeos.
más allá de las aulas universitarias, pues el ejercicio de la profesión de abogado no debe excluir los estudios permanentes de esta materia, frente a la cual estamos obligados, ante la evidencia de su importancia. 35 En el presente siglo, de la era de la información, las exigencias del corporativismo, que busca abogados comprometidos con una visión privatista y pragmática, no exige necesariamente en la formación del profesional del derecho un sentido crítico y una visión histórica, las Universidades responden a ese requerimiento y vienen dejando de lado de manera paulatina las materias que son vistas como ajenas a los planes curriculares que tienen como meta preparar a los profesionales para que se inserten en el mercado laboral que corresponda. No cabe duda que la preocupación gira en torno a la “empleabilidad” de los egresados de las universidades, y es muy probable que en esta búsqueda de excelencia materias como Filosofía, Historia del Derecho, Sociología jurídica, Filosofía del Derecho o Derecho Romano, sean prescindibles. Por ello es que, desde hace unos años, las universidades han ido retirando de su malla curricular en la carrera de derecho el dictado de los cursos de derecho romano, bajo la denominación que éste haya tenido. Sin embargo, hay esperanza para el derecho romano en la formación de los estudiantes de esta fascinante carrera 36. Actualmente, las facultades de derecho de las universidades más importantes del Perú ofrecen el curso de derecho romano en su malla curricular o plan de estudios. Es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que lo ofrece como Derecho Romano en su segundo año, lo mismo ocurre con la Universidad de San Martín de Porres, que lo denomina Fuentes Románicas del Derecho; la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad de Lima, Universidad Tecnológica del Perú, Universidad de Piura y Universidad San Agustín de Arequipa, que ofrecen la asignatura entre el primer y cuarto nivel o ciclo de estudios. Mención aparte merece el curso denominado Sistema Romano Germánico y Derecho Anglosajón, que se ha programado en la nueva malla curricular por competencias de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a cargo del jurista y magistrado del Tribunal Constitucional peruano, Carlos Ramos Núñez 37. Materias todas impartidas por docentes de muy variado origen y formación, a los que resulta necesario reunir a fin de compartir experiencias y enriquecer la enseñanza de una Hace tiempo un viejo maestro me dijo que una educación en filosofía, historia y derecho me garantizaba una formación humanística. Lo que este maestro, de manera intuitiva o por experiencia propia estaba recomendando entonces, era la necesidad de una formación clásica, lo que llamaríamos una formación básica para entender cómo han funcionado las cosas en el mundo, desde la perspectiva occidental, o por lo menos acercarnos a ello. 35
36
Lo cual tendría que replicarse en la formación de pos grado, o reflejarse en la producción académica derivada del estudio de Maestrías y doctorados, que son escasos en trabajos sobre el derecho romano. 37 Eminente maestro universitario, jurista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, autor de diversos trabajos sobre historia del derecho, y en particular, de la Historia del Derecho Civil Peruano; obra mayor, publicada en VII tomos, que constituye un invalorable aporte a la historiografía jurídica peruana.
materia que requiere ser manejada en el Perú con criterios académicos, pero también pragmáticos, introduciendo al estudiante en el mundo de las fuentes del derecho, de los principios que orientan a esta profesión y de la casuística que ha de ser de utilidad a la hora de enfrentar la realidad, fuente de creación y fuerza modeladora del derecho. No es exacto pues que el derecho romano esté reñido con la aspiración del abogado de nuestros tiempos, de vincularse a la realidad para resolver problemas jurídicos de orden pragmático. Eso es precisamente lo que se hacía en Roma; y lo que se hace aún, sobre todo en el derecho anglosajón, acudiendo a los instrumentos que los jurisconsultos romanos desplegaron. El maestro Pierangelo Catalano, señala que la importancia de la enseñanza del derecho romano en la formación del jurista, en particular, del obtenido de la recopilación justineana, puede tener una doble función: “En primer lugar, nos puede revelar el fo ndo común de los ordenamientos jurídicos de los
distintos Estados que están incluidos en el sistema romanista, el mismo que depende de las opciones políticas de los Estados; en segundo lugar, nos puede brindar los instrumentos conceptuales y de teoría jurídica que permitan criticar al Derecho Positivo, porque nos obligan a retornar a los principios de desarrollo del sistema del cual estos ordenamientos forman parte.” (Catalano. 1985. p. 4) Así pues, el aprendizaje del derecho romano, además de un acercamiento al pasado de Roma, a sus principios, instituciones y su lógica jurídica, constituye, según Catalano, un medio para revisar de manera crítica al sistema jurídico vigente, de base romanista, y coadyuvar a su progreso. Finalmente, como señala el jurista Alfredo Di Pietro, “el derecho romano tiene un papel importante en la formación del jurista y su pensamiento democrático ”, lo cual constituye un reto para el estudiante y el profesional del derecho que aún no se han conectado con el ius romano y su larga tradición jurídica, que ha forjado nuestro sistema vigente.
BIBLIOGRAFÍA:
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Privado Romano. Pamplona: EUNSA.
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