EL PROCESO CAUTELAR Y LOS EFECTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR Podemos definir el procedimiento cautelar como la forma material y concreta con que el proceso mismo se realiza en cada caso especifico.Dicho proceso-como refiere Berizonce-tiende a conjurar el el daño proveniente de la prolongación infructuosa del estado de insatisfacción del derecho reclamado.Los autores que abordan el tema especifico del procedimiento cautelar coinciden al señalar que nuestro ordenamiento procesal civil,prevé un procedimiento cautelar común,que regular tanto las medidas cautelares especificas como las genéricas,que puedan ser solicitadas antes de iniciado un proceso o dentro de este,destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. El procedimiento cautelar persigue un objetivo mediato que es el de asegurar la eficacia de la sentencia con respecto a la pretensión principal. Al proceso cautelar algunos tratadistas lo denominan “proceso urgente”.Calamandrei se refiere también a las medidas cautelares como:
declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva. Conforme refiere Oswaldo Gozani, la ausencia de bilateralidad(inaudita pars) y la sumariedad son las características propias de este procedimiento que posee por ello mismo,una fisonomía muy particular. Martin Hurtado Reyes,en su obra Apuntes de las medidas cautelares, citando a Hernandez Lozano y al propio Oswaldo Gozaini,aborda el tema tema de la medida cautelar como proceso que resulta ilustrativo referir. Señala el citado autor que la medida cautelar como (proceso cautelar) es aceptada por una gran sector de la doctrina,pese a que se ha negado en alguna oportunidad la calidad de tal,en razón de que en principio podría confundirse el hecho de que las (ausencia de bilateralidad) bilateralidad) lo que medidas cautelares se decretan inaudita parte (ausencia llevaría a pensar que no se trata propiamente de un proceso. La controversia que se genera en droctina es la autonomía del proceso cautelar. Como conocedor del tema y la practica misma,de manera didáctica y simple,Fernandez Vargas define al proceso cautelar como aquel que faculta a otro proceso principal la eficacia eficacia de sus efectos,es decir decir que la medida cautelar cautelar tiende a asegurar el resultado practico de la sentencia y por ello su carácter instrumental. instrumental. Por lo que podemos concluir dicho proceso tiene como razón de ser y finalidad esencial,garantizar plenamente el resultado practico y eficaz del proceso principal.
2. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL PROCESO CAUTELAR Al abordar el tema del proceso cautelar y el de las medidas cautelares,el jurista argentino Roberto G. Loutayf Ranea desarrolla interesante conceptos referidos a las características especiales de dicho proceso,que de manera ilustrativa resulta pertinente citar. Señala dicho autor que desde que se plantea una pretensión principal hasta la sentencia definitiva que le da respuesta,es necesario transcurrir un proceso y aun cuando mayor sea el tiempo que demore el proceso,existe el peligro de que la situación de hecho se altere de un modo tal que torne ineficaz o ilosoria la decisión jurisdiccional. Citando a Hugo Alsina,dice que el Estado no puede desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso,y que debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas,colocándolas en manos del juez y de los litigantes.Tales son-dice – las llamadas medidas precautorias(o cautelares,según nuestro ordenamiento civil) que tienen la misión peculiar de “impedir que la soberanía del Estado”,en su mas alto
significado que es el de la justicia,se reduzca a ser una tardia e inútil expresión verbal Todo proceso cautelar-indica el autor-se origina en una pretensión procesal.Esta ultima,como toda pretensión procesal,es el acto en virtud del cual el pretendiente ejercita su derecho de acción,a través de ella se peticiona una resolución cautelar que ordene una determinada medida precautoria.La resolución cautelar,entonces,no es una providencia de mero tramite sino que constituye una decisión de merito ,que se pronuncia sobre el fundamento de la acción cautelar. Siempre sobre las características concluye con acierto Loutayf,las medidas cautelares presentan un carácter accesorio e instrumental,en cuanto están destinadas a asegurar el resultado practico de la sentencia definitiva en un proceso principal.Por lo tanto,presentan también un carácter provisional en cuanto cesan,entre otros motivos,la sentencia del principal rechaza la reclamación del accionante. Respecto de las características de las decisiones emanadas del proceso cautelar podemos señalar entre otras,las siguientes: son decisiones que no constituyen sentencia definitiva,son además decisiones típicamente instrumentales,destinadas a asegurar previamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelva en tal sentido la pretensión principal. Resumiendo ,podemos concluir que las medidas cautelares son,como se reitera instrumentales,provisionales,mutables o flexibles,se disponen “inaudita parte” el conocimiento para decretarlas es “en grado de apa riencia” -no de certeza-no
producen efectos de cosa juzgada material,no causan instancia,su otorgamiento no supone prejuzgamiento,no tienen incidencia directa sobre la relación procesal,son de
ejecutabilidad inmediata y revisen por ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas,la pretensión principal es declarada improcedente. AUTONOMIA DEL PROCESO CUATELAR Conforme precisa el articulo 635 del Codigo Procesal Civil,todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar,conforman un proceso para el que se forma cuaderno especial. Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento,el proceso cautelar es independiente del proceso principal,en razón de que aquel se tramita en cuaderno especial y sigue en tramite diferente sin importar el estado procesal en que se encuentre el principal. Esta autonomía es esencial para el mejor orden del proceso y para una mas rápida tramitación,evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos,grarantizando además la reserva de los actos actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente de la demanda principal. JUEZ COMPETENTE,OPORTUNIDAD Y FINALIDAD De acuerdo con lo que dispone el Art. 608 del Codigo Procesal Civil,todo Juez puede a pedido de parte,dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este,medida que estará destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Si por impedimento,recusación,excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez,este conocera también del proceso cautelar. DEMANDA CAUTELAR La media cautelar requiere fundamentalmente instancia de parte,y formular la misma a través de una solicitud o demanda en la cual se exprese y/o exponga con presicion y claridad la respectiva pretensión. Los requisitos de la solicitud como ya hemos precisado en la parte pertinente se encuentran enumerados en el articulo 610 del Codigo Procesal Civil.La demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios a efecto de que el Juez pueda apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.Para acreditar los presupuestos de la medida cautelar,debe ofrecerse además los elementos probatorios necesarios.En tal sentido los artículos 611 y 637 del Codigo Procesal Civil hablan de “Prueba anexada” respectivamente.
REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR Conforme se señala en el art. 610 del Codigo Procesal Civil,los requisitos de la solicitud cautelar son los siguientes: 1. Exponer con claridad y objetividad los fundamentos en los que se sustenta la pretensión cautelar. 2. Señalar la forma de la pretensión cautelar o de la modalidad de la medida. 3. Indicar si fuere el caso,los bienes sobre los que debe recaer la medida cuatelar y el monto de su afectación 4. Ofrecer contracautela,que no es otra cosa que la garantía que presta la parte a quien se concede la medida cautelar,teniendo por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que puede ocasinarle la ejecución de la medida. 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente,si fuere el caso. Cuando se trate de persona natural,se acreditara su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. TRAMITE DE LA MEDIDA CUATELAR Conforme lo dispone el art. 637 del Codigo Procesal Civil,la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,en atención a la prueba anexada al pedido.Sin embargo,puede exepcionalmente logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. En caso de que el demandante haya cumplido con los requisitos de la solicitud cautelar,previstos en el articulo 610 antes mencionado,el juez dictara la resolución correspondiente,concebido la medida disponiendo además la ejecución de la medida. De otro lado,si se trata de la resolución que deniega la medida cautelar,el juez resolverá la apelación,sin notificar al demandado,e igualmente en la segunda instancia no se admitirá ninguna intervención por parte del demandado. Al termino de la ejecución o en acto inmediatamente posterior se notifica al efectado,quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación que será concedida sin efecto suspensivo. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar .En este caso,el demandado no será notificado y el superir absolverá el grado sin admitirle intervención alguna. Sobre la no notificación al ejecutado,Manuel Ortells Ramos señala que la función de la medida cautelar aconseja que no se de al demandado
oportunidad de contradecir a la solicitud del actor,toda vez que dar esa oportunidad podría suponer un previo aviso al sujeto pasivo para que actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a conjurar. Fernandez Vargas añade al respecto que “las medidas cautelares se conceden o rechazan por el juez “inaudita parte” característica necesaria para dotar de
eficacia su concentración,de otro modo avisado el afectado del propósito precautorio se encontraría en condiciones de frustrarla.La unilateralidad del tramite hasta el cumplimiento de la medida inclusive,trasciende mas alla de la privación de traslado al afectado,rigiendo en definitiva la reserva del proceso para toda gestión,acto o diligencia que sin significar una notificación estricta de la petición cautelar,implique de algún modo darle noticia de la misma,no admitiéndose tampoco recurso alguno que detenga su ejecución”
En tal sentido y considerando la prueba o pruebas anexadas al petitorio,examinando además la concurrencia de los presupuestos,el juez debe pronunciarse concediendo o rechazando la petición cautelar.Exepcionalmente el Juez puede conceder un plazo no mayor de cinco días,a efecto de que el peticionante pueda acreditar la verosimilitud del derecho en el que sustenta su pretensión principal.En caso de no acreditarse debidamente la apariencia del derecho,como no puede ser de otra manera,la petición deberá ser desestimada. La ausencia previa del derecho de defensa,por la peculariedad de esta medida,no vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional ni lesi ona tampoco la norma constitucional,en razón de que la concesión sin notificación previa y previo debate se aquilibra con la contracautela exigida y,especialmente porque al tener la medida cautelar como finalidad esencial al cumplimiento de la sentencia,esta podría frustrase si el sujeto pasivo conociera previamente la existencia de la pretensión cautelar. NOTIFICACION DE LA MEDIDA CAUTELAR Una vez que la medida cautelar sea ejecutada,al dia siguiente de tal hecho debe ser notificada al afectado.Con tal acto(notificación) se inicia la bilateralidad,esto es la contradicción habitual que existe en todo proceso.En este particular caso se trata de una contradicción diferida,teniendo a partir de este momento el sujeto pasivo derecho a interponer los recursos que la ley procesal le permite como es el de la apelación e igualmente el de la nulidad en el caso especifico en que la decisión que la ampara no estuviera debidamente motivada.Asimismo,el afectado por la medida tiene como
alternativa solicitar la modificación de su forma y la variación de los bienes sobre los que recae su monto. En caso de existir una pluralidad de sujetos pasivos que deberán ser afectados con la medida, o medidas cuatelares acumuladas de diferentes formas,la notificación de la resolución cautelar debe realizarse a todos los emplazados,incluyendo además todas las medidas. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR A través del articulo 11 del Codigo Procesal Civil se otorga al Juzgador la facultad para resolver la petición cautelar,cuando se dispone
