2013
EL SECTOR PÚBLICO ENSAYO
Frente al tradicional concepto del servicio público -nacido en Francia bajo la jurisprudencia del Consejo de Estado y con los aportes científicos de Duguit, Hauriou, Jeze, entre otros iluminados, que reservaba a favor del Estado la titularidad de una gran cantidad de actividades prestacionales, imprescindibles para los ciudadanos, comenzaron a perfilarse, a final del siglo pasado, una serie de tendencias revisionistas del concepto caracterizadas por una revitalización del Hombre como centro de las actividades de la sociedad, con sus derechos y libertades, e impulsadas por la naturaleza misma de un nuevo modelo de Estado.
Autor:
LUIS ROBERTO ENCISO SUAREZ ESTUDIANTE DE MAESTRIA EN CIENCIAS ADMINISTRATIVAS UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NAYARIT
Facilitador: Dr. Jose Luis Luis Brahms 29/08/2013
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EL SECTOR PÚBLICO
INDICE IINTRODUCCION
3
DESARROLLO DEL TEMA
ConceptoServicios Públicos 6 Características 9 Elementos 10 Servicios Directos al Publico 11 Formas de presentación de los Servicios Públicos 15 Concesión, otorgamiento y Revocación 15
CONCLUSION
22
BIBLIOGRAFIA
24
Luis Roberto Enciso Suarez
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EL SECTOR PÚBLICO
El presente trabajo procura una
desamortización
aproximación al “concepto de servicio
eclesiásticos.
público”. En efecto, no es ninguna
novedad que el concepto tradicional de servicio público está cambiando. La crisis del Estado del Bienestar, el advenimiento
de
un
Estado
caracterizado por el Principio de Subsidiariedad, los procesos de la globalización, la promoción y defensa de la libre competencia, entre otros factores, hacen que dicho concepto tradicional
esté
en
continuo
movimiento.
de
los
bienes
El mayor aporte para el desarrollo definitivo de la noción del servicio público lo constituyen, sin duda alguna,
las
conclusiones
del
comisario de gobierno David y, bajo su influencia, el célebre Arret Blanco del Tribunal de Conflictos, dictado en el mismo asunto el 6 de febrero de 1873, cuyo texto, breve y poco conocido; pero el cual propicia de manera relevante la gestación y e! desarrollo de la idea de! Servicio
Iniciaremos revisando la historia que
público, entre otros factores que
ha tenido la conformación de los
podemos citar:
servicios públicos la cual data del
a) La teoría de la separación de
siglo XX aun cuando en el siglo
poderes o separación de funciones
anterior ya se venía utilizando este
del poder público; b) la separación
concepto, según marca la literatura el
de la jurisdicción administrativa de la
primero en iniciar la idea del servicio
judicial; c) e! desarrollo tecnológico
público es en Francia, como producto
que entraña la revolución industrial;
de deslindar la competencia en
d) la secularización de las actividades
España es también un producto
eclesiásticas relativas a la salud, la
marginal, originado al regularse la
educación y el bienestar social;
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EL SECTOR PÚBLICO e) la apertura al público de la posta
A partir de ahí dicho concepto ha
real; j) la desamortización de los
venido evolucionando, dando mayor
bienes
el
atractividad para los usuarios y mayor
intervencionismo del Welfore State o
responsabilidad para el estado, todo
Estado de bienestar,
ello en el marco de los cambios
h) La creación de una jurisdicción
políticos,
administrativa
eclesiásticos;
g)
y
de
de
la
costumbres que ha tenido nuestro
de
la
país, no podemos dejar de lado la
i)
La
gran influencia de nuestro vecino del
necesidad de dar fundamento a la
norte, el cual ha sido en gran medida
atribución administrativa del gobierno;
responsable de la evolución de
jurisdicción
separada
económicos
judicial
administración
y
activa;
j) la necesidad de contar con una
pauta
para
competencias
la
creación
entre
los
de
algunos
servicios
públicos
principalmente en la iniciativa privada.
órganos
administrativos y judiciales.
En este sentido la globalización trajo consigo
un
incremento
de
El concepto de servicio público se
competitividad
recibió en México a través de la
aquellos
Constitución de Cádiz de 1812, como
desarrollo económico mantengan una
sinónimo
de
generando
estados
con
que mayor
ramo
de
la
ventaja desmedida sobre los demás,
pública;
fue
la
lo anteriormente mencionado provoca
Constitución de 1857 el primer texto
que las empresas busquen personal
constitucional que la utilizó. Envuelta
capacitado, con las características
en las tendencias de secularización
necesarias
de actividades y bienes eclesiásticos
productividad y competitividad a nivel
inherentes a la expulsión de los
local, nacional e internacional, y el
jesuítas, la idea del servicio público
estado hasta el momento ha quedado
llegó a la Nueva España en pleno
muy por debajo de las expectativas
despotismo.
que trajo esta globalización, y en
administración
para
incrementar
su
ocasiones se piensa en privatizar los servicios públicos para estar al nivel
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EL SECTOR PÚBLICO de estas expectativas, sin embargo,
tiempo y lugar determinado, al igual el
se deja de lado las evaluaciones
derecho es dinámico, por lo tanto la
administrativas y mejoras a los
labor de los gobiernos a si como la de
servicios públicos a través de la
los ciudadanos, es la de establecer
competitividad misma dentro de la
las variables de la prestación de los
administración publica, esto teniendo
servicios públicos; en virtud de los
como base el crecimiento personal y
matices políticos y económicos los
profesional que debe impulsar la
cuales influyen y dan forma a las
administración pública a las personas
instituciones
que ofrecen servicios públicos para
servicios; por lo que, no deberán
tener una mayor atractividad.
imperar las mismas condiciones que
Por su parte las personas buscan en los servicios públicos una seguridad social,
basada
en
tranquilidad
económica y crecimiento personal a través de alcanzar diversos estatus de
poder
adquisitivo
y
obtener
puestos que le permitan tener un renombre
dentro
de
la
misma
sociedad, lo anterior con la finalidad de
brindarles
una
satisfacción
personal, la cual se encuentra basado en el desarrollo profesional. Lo
anterior
necesidades
surge
que
ofrecen
dichos
tienen los servicios públicos cuando se establecieron en la constitución de 1917, a los que se llevan a cabo ahora en el año 2013. De esta manera el presente ensayo pretende primeramente revisar el concepto
actual
que
tiene
los
servicios públicos, e intentaremos describir los fundamentos jurídicos y normativos del mismo, explicaremos las características y los elementos que
deben
considerarse
cuando
de
que
las
hablamos de un servicio público, así
colectivas
de
la
como las diferentes formas de hacer
sociedad son cambiantes
en un
servicio público.
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EL SECTOR PÚBLICO
económica del concepto y esto, ha
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
motivado la revisión de la institución y la construcción de la nueva definición.
Para lograr comprender los cambios
Si bien el concepto jurídico se
que se han suscitado en el servicio
comienza
público debemos, necesariamente,
jurisprudencia, anteriormente, bajo la
comenzar por analizar su concepción
influencia
clásica, el análisis de las principales
Rousseaou ya se utilizaba el término
características del mismo y las
service public pero en un sentido
variaciones
sociológico
de
las
tendencias
a
construir
de
con
pensadores
y
político
la
como
es
decir,
políticas y económicas que se han ido
Rousseaou se refería a los servicios
produciendo en el seno de los
públicos como a todo un conjunto de
estados occidentales, van a permitir ir
asuntos o actividades que tenían por
delineando
nuevo
finalidad a la colectividad: asuntos
concepto. En efecto, la concepción
colectivos de los ciudadanos; Este
clásica o tradicional de servicio
concepto abarcaba la totalidad de las
público
actividades
el
ha
consecuencia
perfil
del
cambiado de
como
haber
ido
del
Estado
y,
por
supuesto, excedía ampliamente las
transitando por distintas etapas, por
actividades
diferentes
posteriormente se iban a considerar
ciclos
históricos;
los
prestacionales
que
propios cambios de modelo de
como
Estado (el caso de los países
jurídico de servicio público. Asimismo,
europeos,
los
el mencionado pensador indicaba que
han
a medida que el Estado se va
influido en la naturaleza jurídico
organizando, los asuntos y tareas
primero;
latinoamericanos,
y
de
después)
integrantes
del
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concepto
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EL SECTOR PÚBLICO políticas empiezan a prevalecer y a
cometido estatal. En este sentido,
invadir el dominio privado.
afirmaba: cabe definir los servicios “
públicos
como
el
conjunto
El estado es titular exclusivo del
actividades
poder; pero la soberanía reside en el
entidades estatales o por su mandato
pueblo, Todo lo que hace el estado
expreso, para satisfacer necesidades
es
servicio
colectivas impostergables mediante
público. Como subraya Rousseaou, el
prestaciones suministradas directa e
servicio público es algo que atañe
inmediatamente a los individuos, bajo
personalmente a todos los que
un régimen de derecho público” .
servicio
del
pueblo,
integran la Nación; algo que se contrapone a asuntos e intereses privados, asi pues, el servicio público sucede al servicio del Rey, porque se ha operado una sustitución en la titularidad de la soberanía.
El
desarrolladas
de
prestigiado
jurista
por
argentino
Manuel María Díez ha definido al servicio público como, "La prestación que efectúa la administración en forma
directa
o
indirecta
para
satisfacer una necesidad de interés
El servicio público se ha tratado de
general”.
definir tanto en la ley como en la jurisprudencia y en la doctrina, y
El profesor mexicano Jorge Olivera
como
Toro, propone la siguiente definición,
se
puede
comprobar
fácilmente, es en la legislación en
parecida a la de Día:”El servicio
donde se ha registrado el menor
público es la actividad de la que es
número de intentos definitorios de
titular el estado y que, en forma
esta
directa
categoría
jurídica,
lo
que
o
indirecta colectivas,
satisface
contrasta con la doctrina, en la que
necesidades
de
una
existen tantas definiciones como
manera regular, continua y uniforme”.
autores los cuales se han ocupado del servicio público.
En la anterior definición, el género
En nuestro país, SAYAGUÉS LASO define al servicio público como un
próximo es la actividad estatal, en tanto que la especie viene a ser la actividad del Estado satisfactora de
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EL SECTOR PÚBLICO necesidades
colectivas.
industrias u oficios específicos, así
Erróneamente, el autor indica que tal
como
actividad satisface en forma directa o
elementos,
indirecta
especializado, equipos, instrumentos
necesidades
colectivas,
pues lo que debió expresarse es que el
estado,
como
titular
de
del
empleo tales
de
como
ciertos personal
y materiales determinados.
tal
actividad, la podrá desarrollar directa
Una primera diferencia específica que
o indirectamente, porque las referidas
nos conducirá a un nuevo género
necesidades siempre las habrá de
próximo, consiste en que la actividad
satisfacer directamente la actividad;
relativa al servicio público es técnica,
además, esta definición, al igual que
por
la de Díez, tampoco es aplicable al
procedimiento
servicio público impropio, porque
procedimientos,
excluye
cuya
señalados en el párrafo anterior. Para
titularidad no corresponde al estado,
los efectos del servicio público,
sino
podemos considerar a la actividad
a
a
las
los
actividades particulares,
como
lo
que
requiere
de
un
o
conjunto
de
en
los
términos
acontece en el servicio público
técnica
como un nuevo género
impropio.
próximo, dada la gran diversidad de actividades técnicas posibles; las
Para establecer el género próximo del
cuales podemos clasificar en dos
servicio público se puede comentar
grupos:
que se trata de una actividad, no de
necesidades de carácter general y las
la organización que la une a su cargo;
que
no se trata de una prestación, pues el
necesidades; la actividad técnica
servicio
relativa al servicio público.
se
presta
mediante
la
las no
que
satisfacen
satisfacen
dichas
realización de la actividad; ni mucho menos es un procedimiento, porque
Aunado a lo anterior y teniendo en
es la actividad la que en algunos
cuenta las definiciones previas a si
casos, precisamente requiere de un
como los caracteres esenciales del
procedimiento o de un conjunto de
servicio público y de la clasificación
procedimientos, propios de ciencias,
de las actividades estatales que las
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EL SECTOR PÚBLICO agrupa
en
funciones
públicas,
la titularidad o jurisdicción del servicio
servicios públicos, actividades de
y
en
base
interés público, obras públicas y
mencionaremos
actividades socioeconómicas simples,
clasificación:
a
este
último
la
siguiente
Se
consideran
se puede entender un concepto de servicio público mediante la siguiente
I.
definición:
Generales.-
servicios públicos generales o también
conocidos
como
“Servicio público es toda actividad
nacionales en el caso de
técnica destinada a satisfacer una
México,
necesidad de carácter general cuyo
cuya prestación, regulación y
cumplimiento uniforme y continuo
control
deba
permanentemente
gobierno general del país; en
asegurado, reglado y controlado por
tales casos hablamos de un
los gobernantes, con sujeción a un
servicio
mutable régimen jurídico exorbitante
llamado federal cuando se
del derecho privado ya por medio de
trata de un régimen de este
la
bien
tipo, como es el caso de
mediante particulares facultados para
México, entre cuyos servicios
ello por autoridad competente, en
públicos federales podemos
beneficio
citar,
ser
Administración
pública,
indiscriminado
de
toda
persona”.
federales, está
aquellos
atribuida
público
entre
al
general,
otros,
el
del
suministro de energía eléctrica, el de correos y el agua.
Características de los Servicios Públicos.
II.
Regionales.como
Se
clasifican
servicios
públicos
El servicio público es clasificado por
regionales.
el estado en atención a diferentes
atribuyen al. y quedan bajo el
criterios, dentro de los principales
control.
podemos citar los relativos a las
departamento,
características de sus usuarios o por
provincia o entidad federativa y
del
los
que
gobierno
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se del
región,
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EL SECTOR PÚBLICO no del gobierno general del
quien compete el control de su
país;
para
prestación, en los servicios
distinguirlos de los federales,
públicos se pueden distinguir
se
servicios
los de la federación, los de las
públicos estatales entre los
entidades federativas y los de
cuales se puede mencionar al
los municipios, así como los
servicio público de transporte .
atendidos
en
México,
determinan
simultáneamente
por la federación, las entidades III.
Municipales.- Lógicamente, los
federativas y los municipios,
servicios públicos municipales
los cuales, a la luz de la
son
la
explicación hecha por e! doctor
pública
Jorge Carpizo acerca de la
los
atribuidos
administración municipal;
en
a
por
división de competencias, los
disposición contenida en la
podemos a su vez clasificar en
fracción III del artículo 115
coincidentes y coexistentes.
constitucional,
México,
el
municipio
atiende los de agua potable, drenaje,
alcantarillado,
Elementos de los Servicios Públicos.
tratamiento y disposición de aguas residuales; alumbrado público;
limpia,
recolección,
traslado y disposición final de
públicos
residuos; mercados y centrales
primariamente por dos elementos
de abasto: panteones, y rastro;
esenciales que les imprimen una
además,
serie de características propias tales
incluye
calles,
parques y jardines, que en rigor no son servicios públicos sino obras públicas. IV.
Los elementos de los servicios están
integradas
como: A. Objeto
de
los
servicios
públicos:
Coincidentes y Coexistentes.-
La finalidad que persigue, el objeto
En razón de la autoridad a
por el cual fue creado, y consiste en
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EL SECTOR PÚBLICO suministrar satisfactores de carácter
necesidades
general de los ciudadanos, que no
necesidades
pueden ser alcanzados por ellos
inalcanzables para los gobernados,
mismos debido a la restricción de la
por si mismos deben ser declaradas
tecnología, y los procesos técnicos
de interés público e intervenidas por
que requieren, a la utilización de
el gobierno asumiendo el dominio
exorbitantes recursos materiales y
sobre su creación, desarrollo y
humanos
características,
que
implican,
o
las
que
satisfacen
colectivas
para
lo
e
cual
se
restricciones que la ley hace de los
requiere un régimen especial de
bienes que se requieren para su
derecho público que garantice la
obtención por particulares.
continuidad y regularidad de los
De tal manera el servicio público se deberá
limitar
actividades
que
producción
de
únicamente implican
a la
satisfactores
complicados en su obtención para los gobernados por sí mismos, pues de no ser así se puede producir una
servicios, establecer
satisfactores
simples
al
un
control
dicha
a dicha actividad:
Generalidad.-
en
cuanto
acceso a todos los individuos.
Igualdad.- En lo que se refiere a brindar el mismo trato a todos los usuarios.
Regularidad.- en cuanto a la
servicios públicos al ser prestados
calidad
por el gobierno o se podrán vulnerar
generados.
ciudadanos.
de
de
imprima las siguientes características
especial de os servicios públicos, con
las libertades económicas de los
debe
régimen de derecho público que
régimen
lo que se podían desperdiciar los
gobierno
actividad mediante la creación de un
excesiva intervención gubernamental que sujete actividades que generen
el
de
Continuidad.-
los
servicios
en
lo
que
respecta a la prestación de los satisfactores.
B. El Control Gubernamental: El otro elemento esencial de los servicios públicos consiste en que las
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EL SECTOR PÚBLICO
De
satisfactores pueden alcanzarse por
SERVICIOS PUBLICOS Y SERVICIOS DIRECTOS AL PÚBLICO.
un
universo
de
un simple individuo, pues, por un lado, existen actividades que pueden
actividades
desarrolladas por los seres humanos, sólo
una
pequeña
considerados
por
parte los
son
sistemas
jurídicos como servicios públicos, siendo
reguladas
especiales
diferentes
por
normas
al
derecho
común o privado y distinguiéndolas de aquellas actividades que pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona sin ninguna limitante que su propia
capacidad.
La
pregunta
obligada sería: ¿qué es lo que diferencia
a
las
actividades
consideradas servicios públicos de las demás?.
como
desearíamos,
por
principio, debemos delimitar al género y después a la especie, no todas las actividades que puede llevar a cabo el hombre responden a la misma naturaleza, ya que, a pesar de que todas las actividades realizadas por aquél encierran la producción de satisfactores de necesidades simples o
complejas,
sin que se requiera de un despliegue de recursos cognitivos y técnicos complicados, en la que cualquier individuo que se lo proponga puede desplegar su actividad, como por ejemplo en el ejercicio de las libertades de expresión y tránsito, en las que sólo basta que una persona sepa
comunicarse
o
bien
desplazarse; sin embargo, por otra parte,
existen
actividades
que
requieren de una serie de recursos financieros, técnicos o materiales que rebasan a las capacidades de los individuos, y cuya realización implica, necesariamente, la colaboración del
La respuesta no es tan obvia ni tan sencilla
ser desarrolladas por una persona,
no
todos
esos
gobierno satisfactor
para
la
buscado
obtención
del
además
de
aquellas actividades que implican la utilización de bienes, tecnología o procesos técnicos restringidos a los gobernados por el propio sistema jurídico. Son estas actividades tendientes a desarrollar satisfactores complejos en su producción e inalcanzables para el
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EL SECTOR PÚBLICO hombre promedio por sí mismo, las
imposibilitado materialmente para la
que conforman el género de los
prestación o porque de esa forma se
servicios públicos. Ahora bien, dentro
cumpla de una manera más efectiva y
de este grupo de acciones, gravosas
amplia con el objeto del servicio
y complicadas para el individuo por sí
público. Así, encontramos que las
mismo, debemos distinguir aquellas
concesiones de servicios públicos
que deben ser sujetas por el gobierno
son la excepción a la regla, y no una
a un régimen jurídico especial, con el
característica formal de los servicios
objetivo de facilitar los satisfactores
públicos, ya que el gobierno mantiene
que producen a la generalidad de los
en todo momento la potestad de que
individuos, ya que no todas ameritan
sean prestados únicamente por él
la intervención estatal, descubriendo
mismo o de retirar las concesiones
así la especie de actividades de los
otorgadas a los particulares por
servicios públicos.
razones de incumplimiento o de utilidad pública.
Como regla general, las actividades que
constituyen
a
los
servicios
El problema se presenta cuando el
públicos en México se encuentran
Legislador
reservadas al gobierno en cuanto a
gubernamental sobre la actividad,
su prestación, debido al interés
pero no reserva la realización de la
público que existe en que sus
actividad al gobierno, ya que en este
satisfactores lleguen a la generalidad
caso
de los gobernados. No obstante, en
desarrollarla libremente, siempre y
algunas
consideradas
cuando cumplan con los parámetros y
servicios públicos, el Legislador ha
restricciones propios de dicho control,
autorizado
manera
por lo que el gobierno no puede
excepcional, el gobierno permita que
restringir la prestación, y en caso de
los particulares lleven a cabo la
querer
prestación de los satisfactores de
considerado como un prestador más
manera temporal, ya sea porque el
de la actividad.
propio
actividades que,
gobierno
de
se
establece
los
un
particulares
asumirla
control
pueden
deberá
ser
encuentre
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EL SECTOR PÚBLICO De este modo, para que una actividad
carece de un derecho subjetivo para
considerada como servicio público se
obligarlo a prestar el servicio si el
perfeccione, se debe reservar su
estado no lo hace funcionar, esto se
prestación al gobierno, sin detrimento
sustenta en que las normas que
de que, excepcionalmente, se permita
crean y organizan un servicio público
su
pertenecen a las llamadas normas
prestación
temporal
a
los
particulares en algunos casos, pero
de acción,
manteniendo el gobierno la potestad
la conducta y
de
mismo
administración y se distinguen de las
decir,
llamadas normas de relación, en las
un
cuales se crean vínculos jurídicos
monopolio de facto en cuanto a su
entre la administración y el habitante,
prestación, que le permita excluir a
en este último caso, si existe una
los particulares de dicha prestación
violación, se esta lesionando al
cuando la utilidad pública lo requiera.
derecho ajeno.
En síntesis una vez que el servicio
O sea, el interés de los ciudadanos
público es creado y organizado hay
en hacer cumplir un norma de acción
que
servicios
no tiene sustento jurídico ya que no
públicos propios, prestados por el
esta reconocido ni tutelado por el
Estado en forma directa o bien por
ordenamiento jurídico, es un mero
concesión y los servicios públicos
interés de hecho o interés simple. El
impropios en cuanto a si el usuario
administrado
puede obligar al estado a que haga
acción para demandar al estado por
funcionar el servicio.
indemnización de daños y perjuicios,
prestarlo
por
exclusivamente, estableciendo
sí es
a
distinguirlos
su
favor
entre
fundada
las
tal
cuales actuación
únicamente
acción
regulan de
la
tendría
en
el
De los primeros, en cuanto a los
incumplimiento, de un deber jurídico a
servicios prestados de forma directa
cargó del estado, si bien esto genera
por el Estado, por ejemplo: defensa
un derecho subjetivo en cuanto a que
nacional,
el servicio le sea prestado.
policía
de seguridad,
electricidad, gas, etc., el administrado
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EL SECTOR PÚBLICO
de gestión indirecta, profundizando
Diferentes formas de Presentación de un Servicio Público.
puntualmente en el sistema de concesión. Mientras que de los restantes
sistemas
mencionados
Se puede decir que el servicio público
podemos decir que la gestión directa
puede efectuarse por gestión directa
de los servicios públicos se realiza
de la administración o por gestión
por la administración centralizada,
indirecta de la misma, o bien, algún
sea por entes jurídicos menores,
tipo de gestión mixta. Como así
entidades autárquicas, empresas del
también,
públicos
estado o sociedades del estado, en la
impropios que son prestados por los
mayoría de los casos el Estado
particulares bajo la reglamentación
organiza y presta el servicio.
los
servicios
que impone el estado.
Ahora bien, la gestión directa por administración puede realizarse: I) por la administración centralizada, II) por empresas del estado, III) por entidades
autarquícas,
IV)
por sociedades del estado. Por otro lado,
en
lo
referente
a
las
prestaciones indirectas por parte de la administración, las mismas pueden a través de: I) por medio de locación de servicios, II) por medio de concesiones,
III)
por
medio
de cooperativas
La Concesión, procedimientos de Otorgamiento y Revocación
En este aspecto se han considerado diferentes
tipos
de teorías;
embargo revisaremos
sin
la teoría
conocida bajo el rotulo de:"teoría del acto mixto", la cual sostiene que la concesión de servicios públicos es un acto
mixto,
mitad
reglamentario,
mitad contractual, de aquí que se sostiene la doble naturaleza del acto de concesión.
Con respecto a lo mencionado en cuanto a los sistemas de prestación, será importante analizar el sistema
El elemento contractual se centra en el aspecto de que el concesionario es un particular interesado, quien no
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EL SECTOR PÚBLICO acepta encargarse de la prestación
Esto se sustenta en el hecho de que si
del
intereses
se le otorgan exenciones en materia
económicos o financieros no fueran
impositiva, facultad del legislador, por el
salvaguardados y asegurados por un
hecho de implicar una modificación del
servicio
contrato.
si
En
sus
cuanto
al
aspecto
reglamentario, la concesión es para el concesionario un acto o condición por el cual intenta funcionar el servicio según las normas, que la administración puede modificar
unilateralmente,
condición
de
concesionario,
con
indemnizar
si
estas
la al
rompen
el
equilibrio contractual.
en
cuanto
a la
organización y
funcionamiento del servicio, o sea, condiciones
de
públicas. A si mismo debe intervenir el legislador en el supuesto de que a la concesión se le otorgue para explotarla bajo el sistema de monopolio, ya que afecta
el
principio
de
la libertad de industria. La estructura del acto de concesión es compleja y contiene los siguientes
Las cláusulas reglamentarias admisibles son
principio de igualdad ente las cargas
explotación,
tarifas,
situación del personal. En cuanto al otro aspecto, de carácter contractual, las cláusulas referentes a la duración de la concesión y a las ventajas financieras.
elementos: a. Pliego de condiciones: establecido por la administración, fijando las reglas
del
servicio
funcionamiento y
del
los derechos y
las obligaciones de las partes. b. La convención o acto de concesión: establece el acuerdo de las partes, presentando una naturaleza mixta,
El órgano competente para otorgar, intervenir en cuanto a la prorroga y las modificaciones, es el órgano creador, o sea, el órgano legislativo. Si en el caso de creado un servicio público, el Estado
en
parte
acto
condición
(reglamentación) y en parte contrato. c. Medidas de ejecución: se fijan las modalidades de aplicación de la concesión.
decide otorgarlo en concesión es este
En cuanto a la forma, la misma es
mimos órgano quien debe llevar a cabo
obligatoriamente de forma escrita, para la
dicha tarea.
realización del acto.
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EL SECTOR PÚBLICO Del acto del concesión nacen diversas
extingue, ya que el Estado busca
obligaciones para el concesionario a
preservar la continuidad del mismo,
saber:
estando
1. El concesionario esta obligado a
herederos para continuar con la
prestar el servicio, siendo dicha
prestación, excepto que el pliego de
prestación regular y continua.
condiciones exija otra cosa. En caso
2. Debe respetar la igualdad de los usuarios.
Para
condiciones
los
de quiebra, se aplica la ley de
debe
concursos Nº 19551, la sostiene
proporcionar el servicio a todos los
que: debe comunicarse la quiebra a
que
condiciones
la autoridad que ha otorgado la
requeridas para la prestación y debe
concesión; la continuación de la
aplicar las tarifas fijadas por la
explotación se continua efectuando
autoridad concedente.
normalmente; cuando se disponga la
reúnan
esto
en
las
3. La administración tiene el poder de
imposibilidad de continuar con la
modificar el régimen del servicio a
explotación, el juez se lo comunicara
los efectos de adaptarlo a las nuevas
a la autoridad pertinente.
exigencias del interés general, o sea, pude
imponer
obligaciones
al
5. En caso de beberse pactado la cláusula de reversión, o sea, que al
concesionario no previstas en el
momento
pliego
termino
condiciones.
Empero,
modificaciones
tienen
instalaciones y todas los bienes
limitaciones, no pudiendo afectar las
afectados a la explotación pasan a
ventajas
del
ser propiedad del concedente. Estos
concesionario nacidas del elemento
no pueden ser transferidos, por el
contractual de la concesión. Si
concesionario, por venta, permuta u
exceden ciertos límites y llevan a la
otro acto similar sin el permiso del
creación de un nuevo servicio el
concedente. A si mismo, estos
concesionario
la
bienes no pueden ser hipotecados ni
rescisión. Si ellas dan lugar a una
constituirse sobre ellos derechos
ruptura del equilibrio financiero, el
reales.
dichas
de
del vencimiento del
financieras
puede
pedir
concesionario tiene derecho a una indemnización.
de
la
concesión,
las
6. Los concesionarios están sujetos a sanciones, aplicables en caso de
4. En caso de muerte o falencia del concesionario, la concesión no se
inejecución
del
servicio.
Estas
pueden partir desde una multa hasta
Luis Roberto Enciso Suarez
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2013
EL SECTOR PÚBLICO la suspensión de los beneficios
b. Derecho relativo a la policía de
económicos, la imposición del pago
la explotación. El concesionario
de los daños y perjuicios causados,
puede disponer de poderes de
la ejecución directa del servicio, la
policía delegados para hacer
caducidad, etc..
cumplir a los usuarios las reglamentaciones.
Esta forma, que es una de las sanciones plausibles
en
concesionario
caso no
de
cumpla
que con
el sus
c. Derecho de expropiación, de imponer servidumbre y meras retribuciones.
obligaciones, supone la substitución del
d. Derecho a aplicar las tarifas
mismo. Si durante la vigencia de la
aprobadas por la administración
concesión el servicio es desarrollado en forma
anormal,
la
administración
2. Derechos
relacionados
gestión
del
concedente puede tomar posesión de la
inherentes
empresa substituyéndose
mismo:
al
a
servicio, la
con o
la sea,
prestación
del
concesionario para hacer funcionar el
3. Si el servicio se lleva a cabo en la
servicio. Este derecho del concedente se
forma prevista, el concesionario
sustenta en que los servicios públicos
debe obtener una ganancia. El
deben ser prestado por la administración,
resultado financiero derivado de la
ya que es una atribución jurídica de ella.
relación entre gasto y el producido
Esta debe asegurar la continuidad y
por la explotación constituye lo que
regularidad de los mismos.
se denomina ecuación económica financiera
1. Los
concesionarios
tienen
derechos
podemos
los
enunciar
también cuales a
continuación:
de
la
concesión
y
constituye un aspecto contractual. El concesionario
tiene
derecho
al
mantenimiento de esta ecuación, como
contrapartida
de
las
a. derecho sobre las dependencias
obligaciones que asume, se hayan
del dominio público que se
previsto o no en el pliego de
encuentren en relacionados con
condiciones.
la prestación del servicio, que
4. El concesionario tiene derecho a una
sería un derecho de goce
remuneración por el servicio que
exclusivo, temporal y revocable.
presta. La administración le autoriza al cobro re una retribución por parte
Luis Roberto Enciso Suarez
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2013
EL SECTOR PÚBLICO de los usuarios que utilizan el
prestación correcta, en las mejores
servicio. Esta forma parte de las
condiciones posibles, del servicio. A si
cláusulas reglamentarias del acto. La
mismo puede fiscalizar los aspectos
misma debe ser aprobadas por la
técnicos, comerciales y financieros de la
autoridad competente, de aquí que
explotación.
el concesionario no pueda modificar las tarifas, pero si la administración
La concesión debe otorgarse por un
siempre preservando la ecuación
plazo determinado, siendo este plazo fijo,
económica y financiera.
o sea, la concesión dura lo que se haya
5. En
cuanto
del
convenido. Ahora bien, la concesión
concesionario que emplea en la
puede extinguirse antes de culminado
explotación del servicio, se puede
dicho plazo, por rescate, facultad que
decir que es el propietario de ellos.
tiene la administración para acortar el
Dichos bienes son inembargables
plazo fijado.
por
a
los
terceros
afectados
a
bienes
mientras la
estén
prestación
del
servicio.-
El personal adscripto al funcionamiento del servicio concedido no tiene carácter de funcionario público. Su relación con el
El concedente, o sea, la administración
concesionario es de carácter privado y
tiene
el
de naturaleza laboral. A sí mismo, el
cumplimiento de la prestación, debe
concesionario tampoco se convierte en
delegarle al concesionario las facultades
funcionario público.
la
obligación
de
facilitar
necesarias. Dicha delegación debe ser determinada, limitada al objeto y el fin de
El usuario de este tipo de servicio se
la concesión. La administración está
encuentra en una situación jurídica igual
obligada a prestar una protección policial
a la que se utiliza con respecto a un
al concesionario, con el fin de asegurar el
servicio
normal desempeño del servicio e impedir
administración en forma directa.
que terceros obstaculicen al mismo.
En nuestro país, como las concesiones
La administración detenta un poder originario para controlar el servicio público concedido y hacer que se preste en las condiciones regladas. Por esto puede
exigir
al
concesionario
la
público
prestado
por
la
tienen que ser a término, según consta en la Constitución Nacional en el Art. 67 inc. 16, el modo normal de extinción es el vencimiento
del
plazo
fijado.
Sin
embargo se puede extinguir la concesión
Luis Roberto Enciso Suarez
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EL SECTOR PÚBLICO por otras causales como: I) Caducidad; II)
Rescate,
III)
Revocación,
II.
Rescate: es la revocación de una
IV)
concesión de servicios públicos,
Rescisión y V) Otras causales como
efectuada por la administración por
quiebra o muerte del concesionario. A
razones
continuación,
oportunidad, o sea, cuando el interés
se
describirá
individualmente cada causal:
de
conveniencia
u
público así lo exija. Con esto aclaramos que no se trata de una
I.
Caducidad: si el concesionario no
sanción,
sino
de
cumple con sus obligaciones. Esta
adoptada
por
la
medida implica una sanción por
podemos definirla como una decisión
parte
al
unilateral por la que le concedente
no
pone fin a la concesión de un
cumplió las obligaciones contraídas
servicio antes del plazo fijado sin
de hacer funcionar el servicio de
que el concesionario haya cometido
forma continua y regular. Esta
falta alguna. Para la realización del
sanción,
mismo existen algunas condiciones:
de
la
administración
concesionario
porque
este
debe
declararse
ante faltas muy
graves
concesionario
o
de
desconocimiento
medida
administración,
del
que haya transcurrido un razonable
un
periodo
de
tiempo
desde
el
sus
otorgamiento de la concesión; que
organización
se haya dado al concesionario el
técnica y financiera del servicio. La
preaviso correspondiente; que si el
doctrina estipula que la caducidad
concedente ha de quedarse con los
debe
bienes
obligaciones
estar
en
de
una
la
de
una
intimación
al
prestar el servicio, debe pagarle a
concesionario para que en un plazo
este una indemnización que cubra
razonable cese en el incumplimiento
el daño emergente
de sus obligaciones. En cuanto a
cesante.
notificación
precedida o
quien declara la caducidad, si esta
III.
del
concesionario
y
el
para
lucro
Revocación: esta puede ocurrir por
figura en la concesión el órgano
causa de ilegitimidad. El acto de
competente es la administración,
concesión puede estar viciado, por
ahora, si esta no figura es positivo la
ende, corresponde eliminarlo. En el
intervención del órgano judicial para
supuesto de no haber generado
probar el hecho que da origen a dicha sanción.
Luis Roberto Enciso Suarez
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IV.
derechos subjetivos a favor de los
pueden ponerse de acuerdo para
particulares, es la administración la
rescindir la concesión. Para que se
encargada de eliminarlo. Ahora bien,
de la rescisión por mutuo acuerdo es
si
necesario
estos
hubiesen
generado
intervengan
los
derechos subjetivos a favor de los
órganos
administrados corresponde acudir a
concedentes. Este tipo se puede dar
la vía judicial para eliminar este acto
por razones de fuerza mayor que
jurídico, o sea, la administración no
tornen imposible la ejecución del
podría revocar una concesión que
servicio.
tuviera vicios de legitimidad, ya que
V.
que
VI.
administrativos
Otras causales como quiebra o
han nacido derechos a favor de los
muerte
particulares, del concesionario, por
Enunciando que no es causa de
ende, debe acudir a sede judicial
pérdida de la prestación del servicio
para solicitar dicha invalidación. En
ni la defunción del titular de la
este caso, de revocación, no trae
concesión y la quiebra del mismo,
aparejado indemnización alguna, ya
dado que se busca la continuidad del
que
servicio. Sin bien, se esclarece
el
vicio
de
ilegitimidad
del
concesionario:
presupone una violación a una
puntualmente
norma legal.
posibles causa de inhabilitación y
Rescisión: en algunos casos la
sus
administración y el concesionario
cuales
respectivos
son
los
procedimiento
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EL SECTOR PÚBLICO
Al
respecto de este tema, con lo
expuesto
anteriormente,
administración debería tomar una
podemos
postura de un Estado rígido en donde
concluir que el servicio como tal, se
el solo hecho de incumplimiento de
ha desvirtuado en una fuente de lucro
algunos de los preceptos llevara a la
permanente en detrimento de sanear
sanción directamente.
un necesidad e interés general por el cual fue creado.
Ahora bien, si estamos ante una realidad que dicho servicio, como ha
Por estas razones, retomando la
sucedido
discusión si existen o no los servicios
actividades, que con el tiempo se han
públicos
impropio,
tornado necesidades esenciales para
podemos sostener que los mismo no
el buen desenvolvimiento de la
deberían ser considerados, ya que
comunidad. Deberíamos estar ante la
como lo expreso Diez, los mismo
posibilidad de tornarlo un servicio
posibilitan a que la administración
público y/o bien un servicio público de
torne
en
carácter propio. Lo cual nos facilitaría
sus
tanto su prestación como así también
reglas, lo cual en los hechos se ven
su control. O bien, dejarlo libre a la
perturbada por el motivo de su misma
actividad
naturaleza, o sea, como o se trata de
mismo mercado impusiera sus reglas
una actividad del sector privado, sus
sin inmiscuir al estado en dicha
poseedores buscan incesantemente
actividad mientras se mantuviesen
la generación de lucro, en detrimento
dentro de la legalidad.
servicio
de
una
carácter
actividad
público
privada
imponiendo
con
muchos
privada
para
otras
que
el
de toda posibilidad por parte de la administración para tornarlos una
A modo de culminación, estamos en
especie de servicio público. O bien, la
condiciones de afirmar, que es
Luis Roberto Enciso Suarez
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2013
EL SECTOR PÚBLICO posible la creación de un servicio
Que habiendo ya la experiencia con
público de autos de alquiler por parte
este tipo de trasporte no seria
del estado. Que en este sentido se
equivocado volcar la actividad hacia
podría optar por un régimen de
la administración ya que ella posee
concesión del mismo, como ha
toso los elementos necesarios para el
sucedido
buen desempeño de esta tarea
con
el
trasporte
de
pasajeros que se encuadra dentro de la misma actividad: el trasporte.
Luis Roberto Enciso Suarez
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EL SECTOR PÚBLICO
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