LA DIVISIÓN DE PODERES ( UN ESTUDIO SOBRE EL AXIOMA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO) “ El Gobierno despótico es aquel que reúne toda la autoridad y poder posible, y por lo mismo el más libre libre será aquel que más divida la autoridad y poder, dejando , sin embargo, el suficiente para que no caiga en el extremo opuesto al que propende todo gobierno libre, a saber; la anarquía, el mayor de los males que puede sufrir toda sociedad “ ALVARO FLOREZ ESTRADA1 , Constitución para la nación Española, 1809.
Dedicado con todo mi afecto al infante infante de Weimar,a los juriconsultos de la calle campanas ,a la funcionaria de espíritu indómito y a la ninfa del ditirambo Vallisoletano
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Álvaro Florez Estrada, 1765-1835, economista, abogado y político español , miembro liberal de las cortes de Cádiz.
ESQUEMA DEL ENSAYO ENSAYO SOBRE LA DIVISIÓN DE PODERES -La teleología de la división de poderes; poderes; el problema de la limitación del poder político -Técnicas históricas de la limitación del poder; Leyes Fundamentales, Gobierno mixto División de poderes • • •
-La división de poderes como axioma del liberalismo clasico el artículo 16 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia -El simbolismo de la división de poderes; -
el simb simbol olis ismo mo de lo tripl triplee en Díez Díez del del Co Corra rrall Garc Ga rcía ía Pel Pelay ayoo y el “ves “vesti tigi gium um tri trini nita tati tis” s” Carl Carl Schm Schmit ittt y el meca mecani nici cism smoo newt newton onia iano no..
-Interpretaciones e insuficiencias del principio -
poderes y funciones interp interpret retaci acione oness según según las las distin distintas tas form formas as de gobi gobiern ernoo la pers perspe pect ctiv ivaa orgá orgáni nica ca y terr territ itor oria iall la sep separa aració ciónn de pod podere eress en el esta estado do de part partido idoss
-críticas al principio de separación de poderes; -
MARA MARANIN NINII y el cond condic icio iona nami mien ento to hist histór óric icoo ROUSSEAU ROUSSEAU y la doctrina doctrina de la indivisibi indivisibilidad lidad de la soberanía soberanía réplica réplica de PASERIN D’ENTREVES. - Crític Críticaa marxis marxista ta de la separa separació ciónn de poder poderes. es. - Crít Crític icaa nac nacio iona nals lsoc ocia iali list staa - La desmit desmitific ificaci ación ón del princi principio pio por PACTE PACTET. T. - Vile Vile y la la div divis isió iónn de de pode podere ress - la división de poderes en la constitución española de 1978. Evolución histórica de la división de poderes; -
Aristóteles Polibio Bracton Marsilio de de Pa Padua Santo Tomás de Aquino Nicolás de cusa Lawson Dallison Inst Instru rume ment nt of gove goverm rmen entt de de Cro Cromw mwel elll Harrington Scipione maffei
-
Bolingbroke John locke Montesquieu La divi divisió siónn de pode poderes res en el cons constit tituci uciona onalis lismo mo ameri american canoo Sieyes La divisi división ón de de pode poderes res en la la revo revoluc lución ión france francesa sa La separ separaci ación ón de poder poderes es en los los doctrin doctrinari arios os ROMANO ROMANOGSI GSI,, CONSTA CONSTANT NT Critic Criticas as juríd jurídica icass al princi principio pio ; CARR CARRE E DE MAHLB MAHLBERG ERG , KELSE KELSEN, N, DUGUI DUGUIT; T; SMEND; SCHMITT; HAURIOU Crít Crític icas as pol polit itol ológ ógic icas as;; DAHL DAHL y ALMO ALMOND ND.. Tesis de Mortati Teor Teoría ía de de los los cont contro role less de LOEW LOEWEN ENST STEI EIN N
La división de poderes El politólogo francés BERTRAND de JOUVENEL 2 ( 1903-1987 ) en su obra “ el poder” caracteriza al poder político de una forma metafórica como un minotauro que a lo largo de la historia va acrecentado su poder y reduciendo paralelamente la esfera de la libertad de los individuos, si bien es cierto que la estructura de la detentación del poder varia a lo largo de la historia y así en el estado democrático son cada vez mas las capas de la población las que participan de alguna manera de la formación de la voluntad estatal, no es menos cierto que en toda sociedad , como acertadamente acertadamente señalara 3 LEON DUGUIT ( 1859-1927 ) hay siempre una diferenciación entre gobernantes y gobernados, entre detentadores detentadores efectivos del poder y destinatarios del mismo y tampoco es menos menos cierto cierto que la democracia democracia puede constituir en en no pocas ocasiones una forma forma de despotismo de la mayoría. De esta forma se puede trazar un línea básica en la historia del pensamiento político que lleva a arbitrar formas de organización del poder que eviten la plasmación práctica del axioma formulado por LORD ACTON 4 que dice que “ el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente “, de forma que podríamos decir que la historia de la teoría teoría política política es la historia historia de la distribuc distribución ión funcion funcional al y territ territoria oriall del poder, poder, 2
1903-1987, politólogo y economista francés, polifacético y liberal moderado escribió una obra en la Francia ocupada titulada “ sobre el poder” donde Jouvenel describe el poder con una figura metafórica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma más eficaz de darle un cauce y limitarlo. 3 Leon Duguit 1859-1928 jurista francés especializado en Derecho Público y seguidor del sociólogo Emile Durkenheim y del positivismo de Ausguto Comte, Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la universidad de Burdeos, fundamentó el estado en un hecho sociológico sociológico ( la diferenciación entre gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que él consideraba metafísicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales liberales que postulaban la existencia de derechos derechos naturales , duguit oponía la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se imponía por igual a gobernantes y gobernados. 4 Lord Acton , John Emmerich Edward Dahlberg, primer baron de Acton, 1834-1902, historiador y parlamentario inglés en la cámara de los comunes comunes en el siglo XIX y docente en la universidad universidad de Cambridge escribió diversas obras sobre temática histórica donde profesaba un moderado liberalismo, condensado en la célebre frase mencionada. Bertrand de Jouvenel
cons consti titu tuye yend ndoo la sepa separa raci ción ón de pode podere ress una una de las las técn técnic icas as mas mas usad usadas as para para la distribución funcional del mismo. A lo largo de la historia han existido tres grandes construcciones para limitar el poder funcionalmente que son ; el gobierno mixto, las denominadas leyes fundamentales y por último la división de poderes. Los orígenes de la doctrina del gobierno mixto hay que buscarlos en el pensamiento antigu antiguo, o, los griego griegoss ya reflex reflexion ionaro aronn sobre sobre la forma forma de encon encontra trarr una forma forma de gobierno que condujera al bien común, ellos pensaron que tan noble objetivo era inalca inalcanza nzable ble a través través de las den denom omina inadas das forma formass puras puras de gob gobier ierno no ( monar monarquí quía, a, aristo aristocra cracia cia y democ democrac racia ia ) . Para Para los griegos griegos las forma formass puras lleva llevaban ban insit insitaa la tendencia a su propia degeneración, en el caso de la monarquía esta era la tiranía, en la aristocracia la oligarquía y en la democracia la oclocracia 5 / demagogia según los autores. La idea de que la mejor forma de gobierno es una combinación de las tres formas puras se encuentra ya esbozada en la obra “ Politica “ de Aristóteles 6, para quien la virtud ética descansa siempre en el justo término entre dos extremos viciosos, lo mismo ocurre para el estagirita con la política ( la cual es la dimensión colectiva de la ética ) que alcanza su justo termino en la moderación de los excesos de las formas puras de gobierno. Como bien señala PASSERIN D´ENTREVES 7 la constitución mixta que propone Aristóteles Ar istóteles es una atemperación de los principios informantes infor mantes de cada una de las formas formas puras para garan garantizar tizar una una justa justa proporc proporción ión entre entre la virtud virtud ( monarquía monarquía ), riqueza ( aristocracia aristocracia ) y el número número ( democracia democracia ) El análisis de Aristóteles no es solo ético si no también sociológico pues vincula la mejor forma de gobierno al predominio de una estructura social determinada donde se destaca el predominio de la clase clase media ( Mesocracia ), en palabras de Norberto Bobbio , “el “el equi equili libr brio io aris aristo toté télic licoo ante antess de ser ser inst instit ituc ucio iona nall es soci social al y sola solame ment ntee es institucional si primero es social “. Sin embargo la formulación más celebre de la idea del gobierno mixto hay que buscarla en la obra del historiador historiador romano de origen origen griego POLIBIO quien en el libro sexto sexto de 5
Oclocracia, forma de gobierno caracterizada por ser la masa , generalmente inculta, la que ostenta el poder político en detrimento de la minoría selecta o aristocrática, aristocrática, el origen del término esta en la obra del historiador romano Polibio. 6 Aristóteles, 384-322 ac, filósofo griego nacido en Estagira, macedonia , instructor de Alejandro Magno y discípulo en su primera época de Platón, escribió sobre innumerables temas ( metafísica, psicología, biología, física etc……) en muchos de los cuales cuales polemizó con las enseñanzas enseñanzas de la academia platónica. Sus escritos politicos son fundamentalmente la “política” y la “ética a nicomáco”. 7
tres grandes Alessandro Passerin d´Entreves 1902-1985, jurista y filósofo italiano, fue uno de los tres genios del pensamiento político italiano del siglo XX con Nicola Matteucci y Norberto Bobbio, defiende que el estado es una realidad con tres caras; fuerza, poder y autoridad, pussisance, pouvair, auctorité en francés , might, power and authority en ingles o mahct, gewalt y herrschafft en alemán , que hacen referencia a los tres momentos fundamentales de la evolución evolución del mismo, la fuerza se refiere al hecho de la dominación que existe en todo estado donde una minoría gobierna y una mayoría obedece, el poder se refiere a la juridificación o a la cristalización cristalización de esa situación situación de dominación en normas e instituciones, de forma que la fuerza deviene en poder cuando esta se ejerce conforme a procedimientos y órganos legalmente previstos, y la autoridad ( cuyo cuyo origen remoto está en la auctoritas que tenia el senado senado romano) hace referencia al fundamento último del orden político, es decir decir a su legitimidad, a lo que distingue el poder del del estado de una banda de ladrones mas o menos organizada.
su obra Historias realiza una reflexión sobre las causas que han llevado a roma a dominar el mundo conocido en tan escaso intervalo de tiempo y poniendo en relación el auge de los estados de la antigüedad ( esparta, Cartago y roma ) con el predominio de la forma de gobierno mixta . Para POLIBIO 8 cada forma pura de gobierno es caduca y lleva implícita su propia degeneración es por ello que defiende la mixtura de las tres como forma de evitar la degeneración de las formas políticas puras. El tercer gran representante de la idea del gobierno mixto en la antigüedad es CICERON9 quien en su obra “De republica” insiste en la superioridad del gobierno mixto como medio para garantizar la estabilidad de la forma política frente a las formas puras que incurren fácilmente en los excesos de sus contrarios , la monarquía en la tiranía , la aristocracia en la oligarquía y la democracia en la oclocracia o como dice cicerón en la “turba et confussio” del gobierno popular. De hecho CICERÓN profesa una animadversión extrema hacia la democracia a la que considera totalmente opuesta a la república “ No veo como puede darse el nombre de republica al dominio de la masa , porque, en primer lugar, no creo haya pueblo donde como tú, Escipión, has definido realmente, no hay una comunidad de derecho, pero esta unión de la masa es tan tiránica como la tiranía de una sola persona, y aun mas terrible, pues no hay bestia mas tiránica más abominable que esa que tiene aparentemente el nombre de popular “ 10 A lo largo de la edad media encontramos mas referencias al gobierno mixto en la obra de diversos autores como en FORTESCUE 11, SANTO TOMÁS o en los pensadores italianos del renacimiento GUICCIARDINNI 12 y GIANOTTI. Para el pensamiento medieval de la leyes fundamentales aunque el rey es legibus solutus13 ( por influencia de las construcciones de los canonistas medievales que 8
Polibio ( 200-118 ac), historiador romano de origen griego, es considerado uno de los los
historiadores más importantes porque es el primero que escribe una historia universal. Su propósito central es explicar cómo pudo imponerse la hegemonía romana en la cuenca del Mediterráneo, mostrando cómo se encadenan los sucesos políticos y militares acontecidos en todos los rincones de este ámbito geográfico. Aparte de esto, Polibio es el historiador antiguo que más ha escrito sobre la historia, es el que hace más Teoría de la Historia. Sus apreciaciones políticas son consideradas aún hoy en día siendo material de estudio en diversas disciplinas como la Ciencia Política o las Relaciones Internacionales 9
Marco Tulio Cicerón ( 106-43 ac), filosofo de filiación estoica y político romano, fue uno de los mas
firmes defensores del régimen republicano en Roma frente a la dictadura de Cesar, 10 De Republica III, 35-40, Marco Tulio Cicerón. 11 John Fortescue, ( 1394-1480 ), jurista inglés medieval elaboró una obra que influyó en Blackstone y que se llamaba “ De laudibus legum Angliae” que es una sistematización del common law y que contiene algunos principios garantistas del constitucionalismo moderno como una primigenia defensa de la presunción de inocencia. 12 Franceso Guicciardinni ( 1483-1540 ), es conocido sobre todo por su Historia de Italia, vasto y detallado fresco de los acontecimientos italianos entre 1494 y 1532 y obra maestra de la historiografía de la primera época moderna y de la historiografía científica en general. Como tal, es un monumento a la clase intelectual italiana del siglo XVI, y más específicamente a la escuela florentina de historiadores filósofos (o políticos) de la cual formaron parte también Niccolò Machiavelli, Segni, Pitti, Nardi, Varchi, Francesco Vettori y Donato Giannotti. La obra desenmaraña la retorcida red de la política de los estados italianos del Renacimiento con paciencia e intuición. El autor se sitúa voluntariamente como espectador imparcial y como crítico frío y curioso, alcanzando resultados excelentes como analista y pensador (si bien resulta más débil su comprensión de las fuerzas en juego en el vasto escenario europeo). 13
Legibus solutus,
brocardo canonista medieval que significa “libre de ataduras legales”
recibieron el influjo el derecho romano del bajo imperio) existen no obstante constricciones a su imperium derivadas de la ley divina y natural. La idea de las leyes fundamentales del reino también esta vinculada a limitaciones estrictamente jurídicas como las propias de las monarquías góticas que surgen en Europa en la baja edad media como consecuencia de la aparición de asambleas estamentales que a cambio de apoyar el fortalecimiento progresivo de las monarquías frente a los poderes feudales, solicitaron ser consultadas por el reino en la configuración de las políticas del mismo ( aprobar subsidios y solicitar franquicias ). El surgimiento en la baja edad media de burgos, dotados de amplia autonomía juídico-política y cuyos fueros el monarca debía respetar para ser coronado también constituía un límite externo al poder regio Respecto a cuales eran esas limitaciones extrajurídicas que constituían las leyes fundamentales hay notable ambigüedad pudiendo señalarse al menos estas tres; 1. la ley salica que establecía la indisponibilidad en el orden de la sucesión respecto de las mujeres, se desvinculaba entonces la figura del rey del patrimonio personal del monarca, por ejemplo cuando Luis XIV promulgó un edicto por el que declaraba, a sus hijos bastardos , como legitimados para sucederle, el parlamento de Paris ( órgano judicial de la monarquía feudal francesa que ejercitaba una especie de control de legalidad sobre las ordenanzas reales mediante su registro de forma que sin dicho trámite carecían de eficacia , de forma que aquellas disposiciones reales contrarias a las leyes fundamentales del reino no eran pues inscritas ) denegó la inscripción y obligó al rey a publicar un nuevo edicto que anulaba aquel. 2. la inalienabilidad del dominio real , cuando Francisco I rey de Francia fue hecho prisionero por Carlos V tras la batalla de pavía y fue llevado prisionero a España , negoció la compra de su libertad a cambio de un tratado por el que reconocía la soberanía del emperador sobre el ducado de borgoña, a su regreso en 1526 sus consejeros le recordaron la nulidad de su compromiso. 3. la exigencia de profesar la fe católica para acceder al trono , este requisito constituyó un autentico problema para el trono francés, a la muerte de enrique III en 1589 por el que se designaba como heredero a enrique de Borbón rey de Navarra y calvinista confeso , finalmente tras muchas luchas enrique se convirtió al catolicismo para acceder al trono. Por último la división de poderes hunde sus raíces en el constitucionalismo moderno en el pensamiento de Montesquieu y se convirtió en la manifestación mas palmaria del ideario revolucionario, dicho principio tiene un doble carácter en el estado liberal constitucional; por un lado es un principio dogmático pues se considera indispensable para la salvaguarda de los derechos naturales e inalienables de los ciudadanos la limitación del poder político mediante la atribución a órganos distintos de funciones estatales diferentes de forma que no puedan reunirse al mismo tiempo en un mismo individuo, grupo de individuos o asamblea las funciones de dictar leyes y aplicarlas ya sea por via administrativa o judicial. De esta manera se reconoce en los principales documentos liberales burgueses; la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la constitución norteamericana de 1787, la constitución francesa de
1791 y la constitución española de 1812., pero también por otro lado es un principio institucional que configura como conditio sine qua non del estado constitucional su vigencia efectiva , de forma que no existe verdadera constitución liberal sin división de poderes , de forma que dicho principio sirve para articular de las relaciones entre los poderes constituidos en la parte orgánica de las constituciones . . Este es el sentido del famoso artículo 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano francesa que señala con carácter programático que no existe una verdadera constitución en el sentido revolucionario si no existe auténtica división de poderes. Relaciones entre división de poderes y gobierno mixto La división de poderes se asemeja al gobierno mixto en el hecho de que ambas son técnicas de organización horizontal del poder que persiguen la optimización de la forma política. Sin embargo se diferencian en dos elementos claramente; por un lado el gobierno mixto responde a la filosofía política de la antigüedad donde todavía no existía una concepción individualista de la relación política, el ser humano no era ciudadano todavía, esto es, titular de derechos y deberes frente al estado aparato sino que era “polites” o “cives” , es decir su consideración política radicaba precisamente en la pertenencia a la” civitas “o a la “polis”, en cambio en el estado constitucional moderno, se parte de una radical separación entre la sociedad civil y el estado de forma que es la distinta finalidad lo que separa a ambas formas de articulación del poder ; el gobierno mixto busca la mejor gobernanza para la colectividad , mientras que la división de poderes busca una garantía de una esfera de indemnidad del individuo frente a la concentración del poder en una sola instancia. En esto radica la principal diferencia que señalaba Constant entre la libertad de los antiguos y de los modernos. Una segunda diferencia radica en el hecho de que a la idea del gobierno mixto no le repugna en absoluto el hecho de que puedan coincidir diversas funciones estatales en las mismas manos, era pues posible en la polis griega ateniense que un “polites” perteneciera una tribunal popular y fuera miembro de la asamblea al mismo tiempo , mientras que dicha circunstancia repugnaría a una concepción estricta y rigurosa del principio de división de poderes aunque podría ser perfectamente posible en una sistema moderno parlamentario o en el gobierno equilibrado del constitucionalismo ingles posterior a la glorious revolution14, que se basa a parte de en la distinción de funciones y poderes y en la idea de colaboración y controles entre ellos. Todo ello lleva a considerar al principio de división de poderes como un elemento taumatúrgico del estado constitucional, cuasi mítico podríamos decir, así el insigne constitucionalista español García Pelayo 15 siguiendo a Max Imboden 16 afirma que la división de poderes ha sido interpretada desde una perspectiva místico-religiosa , como 14
Glorious Revolution, revolución del parlamento inglés que en 1688 arrebató el trono inglés al último miembro de la casa de Estuardo, Jacobo II, supuso la consagración del régimen parlamentario inglés frente a los intentos reales de imponer una monarquía absoluta en las islas y el cambio de dinastía con la subida al trono de Guillermo de Orange. 15 Manuel García-pelayo, constitucionalista español y primer presidente del tribunal constitucional español entre 1979 y 1986, su vasta obra alcanza la ciencia política, la historia, la filosofia y por supuesto el derecho constitucional. 16 Max Imboden, constitucionalista suizo , autor de un proyecto de constitución federal para suiza.
si de una secularización del principio del misterio de la trinidad 17 se tratara, o como una recurrencia de un arquetipo del inconsciente colectivo al sentido de JUNG 18, es decir un arquetipo trinitario cuya no aceptación constituye una forma de herejía política en la modernidad pues la trinidad evoca la idea de la separación y la unidad simultánea , la totalidad racional que se estructura y descansa sobre si misma y que al expresarse políticamente ofrece al individuo simultáneamente la esperanza de orden y libertad. Buscando las raíces culturales del principio podríamos decir siguiendo a DIEZ del CORRAL19 que el simbolismo de lo triple es una constante en el pensamiento occidental , así dicho autor señala en su “rapto de Europa “como uno de los rasgos del medievo europeo, la existencia de tres ordenes reflejados en tres poderes diferenciados; el saterdotium correpondio a Italia, el imperium a alemania y el magisterium a Francia. CARL SCHMITT20 rastrea los orígenes del principio en el siglo XVII europeo , siglo especialmente caracterizado por el triunfo de la idea del equilibrio, que también subyace a la idea de la división de poderes , la idea del equilibrio está muy presente por ejemplo en el pensamiento de newton cuya teoría de la gravitación es en ultima instancia la plasmación del equilibrio entre dos fuerzas contrarias , la atracción y la repulsión de la tierra y en la filosofía del barroco en el equilibrio entre idea de la filantropía y el individualismo.
17
Podemos encontrar vestigios de esta comparación entre el misterio de la trinidad y la división de poderes en autores como John Sadler en su obra de 1649 “ right of the Kingdom “ o en Leon Duguit en la division de poderes y la asamblea nacional francesa de 1789 “ .. 18 Gustav Jung fue un pionero de la psicología profunda y uno de los estudiosos de esta disciplina más ampliamente leídos en el siglo veinte. Su abordaje teórico y clínico enfatizó la conexión funcional entre la estructura de la psique y la de sus productos (es decir, sus manifestaciones culturales). Esto le impulsó a incorporar en su metodología nociones procedentes de la antropología, la alquimia, los sueños, el arte, la mitología, la religión y la filosofía. 19
Luis Diez del Corral, 1911-1998, jurista y politólogo español, gran difusor de la historia de las ideas
políticas en España. 20
Carl Schmitt
, 1888-1985, jurista alemán , máximo exponente del decisionismo según el cual el orden
político e institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisión de un poder soberano ya sea inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democráticos ) o trascendente a la misma como en el caso del monarca ( sistemas absolutistas no democráticos ) esa decisión fundante del orden político es la que determina la constitución en sentido positivo absoluto que no debe confundirse con la constitución en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que ostentan unas características formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas agravados para su reforma .
La interpretación que del sistema político ingles hace Montesquieu 21 hará surgir pues el dogma del principio de separación de poderes en el constitucionalismo moderno, donde quedará definitivamente instalado en el imaginario político-constitucional. Ahora vamos a analizar algunas de las insuficiencias del principio, el cual parte de una correspondencia cuasi cartesiana entre poderes y funciones, parece pues pretenderse que las funciones estatales operan como si de compartimentos estancos se tratase que pueden adjudicarse por separado sin problema alguno, no se puede afirmar categóricamente pues que cada poder ejerza exclusivamente una función; así el poder ejecutivo al menos en el siglo XX ejerce potestades normativas de cada vez mayor calado dado el carácter del moderno estado de partidos donde el parlamento es una mera cámara de resonancia del ejecutivo y debido también al creciente intervencionismo estatal en la sociedad, por todo ello podemos decir que la potestad normativa es fundamentalmente gubernamental hoy en dñia en su impulso y dirección política. También no es menos cierto que los parlamentos gozan de cierta autonomía administrativa y financiera propia y por ultimo la tesis de la aplicación silogística del derecho por los jueces esta en franca decadencia, señalándose como acertadamente apunta carl schmitt que el poder judicial también participa del carácter decisionista de la creación del derecho como el legislativo con una mera salvedad cuantitativa pero no cualitativa. Por otro lado veremos a lo largo de estas lecciones que hay autores que niegan que exista un diferenciación material entre algunas de estas funciones por ejemplo se niega que la jurisdicción sea en cuanto acto de aplicación cualitativamente algo distinto de la ejecución normativa , a los sumo se admitirá que existe una mera diferencia formal, en definitiva que solo tendencialmente el principio de separación de poderes equivale a la separación de funciones. Así el poder legislativo se expresará preferentemente a través la ley la cual es un acto de innovación o modificación del derecho caracterizado por su naturaleza abstracta y eficacia general. El poder ejecutivo se expresará a través de actos administrativos y normas de aplicación de las leyes generales y por último la manifestación más típica del poder judicial consistirá en la sentencia por la que un tercero imparcial pone fin imperativamente a un conflicto de intereses suscitado por partes con intereses contrapuestos. La separación de poderes tampoco recoge todas las posibles funciones estatales VIRGA22 señala como existe una función de indirizzo politico o de dirección política 21
Charles louis de secondat baron de montesquieu y señor de la brede
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Pietro Virga, constitucionalista italiano famoso por sus elaboraciones en relación a los controles sobre
( 1689-1755 )*****,fue un cronista y pensador político francés que vivió en la llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes en especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo: Su obra mas importante es "el espíritu de las leyes" donde analiza los sistemas políticos vigentes en su época y propugna una adaptación del sistema político inglés al caso francés caracterizado por el férreo estado de absolutismo. Para Montesquieu el poder judicial es un poder nulo, un mero aplicador silogístico de la ley a un supuesto de hecho , sin que quepa lugar al arbitrio judicial .
los órganos constitucionales en su obra “ il partito nell ordinamiento giuridico” milano 1958 en virtud de la cual las relaciones que vinculan a los órganos constitucionales no son de dependencia jerárquica sino de paridad y entre los cuales se establecen mecanismos recíprocos de control. Dichos controles pueden ser de dos tipos ; primarios que son los que se ejercitan sobre los titulares de dichos órganos y secundarios que son los que se ejercen sobre los actos. En general Virga realiza una interesante
que se lleva a cabo a través de un conjunto de interacciones entre el legislativo y el ejecutivo , tampoco tiene presente las funciones de reforma constitucional que se ejercen através del poder constituyente constituido o la función de control del legislativo sobre el ejecutivo. Según la diversa plasmación del principio de división de poderes tenemos diversos sistemas de gobierno, tradicionalmente se han dado tres diversas interpretaciones; la presidencialista, la parlamentario y la asamblearia, cada una de ellas ha sido caracterizada como de separación, confusión y colaboración. Vemos pues como en las dos últimas formas de gobierno mas que separación hay una colaboración e incluso en la forma mas rígida, el presidencialismo se introduce un sistema de “checks and balances” que pone en relación los diversos poderes, asi por ejemplo el `presidente en el presidencialismo normalmente posee un derecho de veto sobre las leyes del parlamento Por otro lado hemos de señalar junto a las insuficiencias de la concepción orgánica de Montesquieu que no recoge tampoco la importancia que tienen como elementos de limitación del poder, en especial la perspectiva territorial , lo que podríamos llamar l como hace Constant, 23 el poder local ( sabiamente apuntado por Tocqueville 24 como unas de las claves del funcionamiento casi perfecto del constitucionalismo americano ), hay pues que insistir en la naturaleza limitadora de las técnicas de descentralización política , en la medida que sustraen del estado importantes facultades decisorias y se las encomiendan a entidades territoriales de carácter representativo creando nuevos ámbitos de participación democrática. Por último cabe referirse a los desafíos actuales que tiene ante si el principio de división de poderes, por un lado el estado de partidos que lleva a la confusión entre parlamento y ejecutivo cuando ambos son monopolizados por la misma mayoritaria formación política, por otro lado la institucionalización del sindicalismo que se configura como un cuarto poder que ejerce notable influencia en la determinación de las políticas económicas de los estados através de los consejos económico-sociales y la negociación colectiva, autentica fuente productora de normas que trasciende de su originaria concepción contractual y por último la proliferación de los tribunales constitucionales que alteran la tradicional relación entre el legislativo y el poder judicial.
contribución a la teoría constitucional de las categorías del dogmáticas del control de los órganos administrativos. 23 Benjamin Constant ( 1767 - 1830). Filósofo, escritor y político francés de origen suizo. Su teoría de la libertad se basaba en la posesión y disfrute de los derechos civiles, del imperio de la ley y de la libertad en un sentido amplio, confrontada en este sentido a la actividad del Estado. Abogaba por una serie de principios (entre ellos la responsabilidad individual) sin los cuales la sociedad sería un caos y la libertad, inconcebible. El modelo propuesto por Constant superaba los propios límites del sistema anglosajón basado en las tesis del jurista inglés William Blackstone que había unido la Corona al poder ejecutivo. Constant limitaba el poder real a la jefatura del estado, aunque tendría capacidad para disolver el parlamento y nombrar y cesar ministros, pero se le impedía la capacidad de administrar el gobierno del estado 24 Alexis de Tocqueville 1805-1859, fue un pensador, jurista, político e historiador francés, precursor de la sociología clásica y uno de los más importantes ideólogos del liberalismo, realizó un agudo análisis tanto de las verdaderas causas de la revolución francesa como de los fundamentos sociológicos de la democracia americana.
Vamos ahora a analizar algunas de las críticas mas destacadas al principio de la división de poderes, por un lado Giusseppe Maranini 25 señala el condicionamiento histórico del principio muy vinculado en su plasmación histórica con el sistema político americano, a saber un consenso mínimo y un mínimo de uniformidad en la orientación política de los ciudadanos, esta misma circunstancia que lleva a vincular en exceso el principio de la división de poderes con el régimen presidencialista lleva por ejemplo a Kelsen 26 a recelar del mismo por considerarlo menos compatible con su ideal pluralista de la democracia y a estar más cercano a formas autoritarias de organización política que a formas mas puramente democráticas , hay que valorar que kelsen por un lado es un crítico del principio de la división de poderes al que considera mas un postulado político surgido de la lucha de la burguesía contra los monarcas absolutos que un principio jurídico y por otro lado está el hecho de que concibe la democracia como un sistema heterónomo de producción de normas pero caracterizado sociológicamente por la representación del pluralismo social através de mecanismos de representación electoral proporcionales. En cambio en el modelo revolucionario francés la división de poderes fracasó porque se impusieron en la asamblea las ideas de la facción jacobina en tanto que el rey se negó a aceptarlas dando como resultado institucional una dictadura de la asamblea ejercida de facto por los comités revolucionarios.
Sin embargo en la orbita francesa quizás el mayor crítico del principio sea Jean Jacques Rousseau quien considera que la división de poderes ataca la indivisibilidad de la soberanía rompiendo la unidad orgánica del estado , a lo que el teórico italiano Passerin d´ Entreves responde que tanto Locke como Montesquieu no se plantearon tanto un problema de soberanía sino de constitución, la cuestión para ellos no era tanto donde radica la soberanía sino como “puede ejercitarse la misma del mejor modo posible por diferentes agentes de la misma “ ( cesar armando Gómez). En dicha línea Gaspare Ambrosini27 señala que si bien la potestad del estado es única en su esencia, opera concretamente a través de múltiples actividades y por medio de diversos órganos , los llamados tres poderes, no fracturándose nunca la unidad del estado ya que la personalidad jurídica del estado es única y a ella se le imputan la actuación de cada uno de ellos. Es como bien apunta el profesor Solozabal, una cuestión de relación entre los poderes constituidos , pues el poder constituyente , es único y además ilimitado en su potencialidad. 25
1902-1969, jurista italiano especialista en temas de historia constitucional italiana acuño el término que ha hecho fortuna de partitocracia para referirse despectivamente al inmenso poder que atesoran los partidos en el parlamentarismo moderno , en 1965 capitaneó un movimiento intelectual denominado alianza constitucional con otros constitucionalistas para la reforma de las leyes electorales de la república italiana. 26 Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta neokantiana, es autor de una célebre teoría del estado donde defiende la identificación entre el estado y las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipóstasis del conjunto de normas vigentes en una sociedad, es decir una sustanciación de la multiplicidad normativa en un nombre con el que se pretende atribuir a un único centro de imputación las relaciones jurídicas que tienen vínculo con lo estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude según sus postulados formalistas ( el estado y lo jurídico deben explicarse desde lo normativo pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la autoproducción del sistema a partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que actúa como constitución material que da validez al resto de las normas 27 Gaspare Ambrosini 1886-1985 constitucionalista y magistrado italiano del tribunal constitucional italiano entre 1962-1967 realizó trabajos en el ámbito del federalismo Giusseppe Maranini
La crítica mas demoledora del principio de división de poderes viene del marxismo que la considera una posición ideológica en beneficio de la burguesía , de forma que dicho principio no sería mas que una abstracta deducción del funcionamiento del estado constitucional inglés que supone un enmascaramiento formal de una situación de dominación de la clase burguesa . Como bien señala el constitucionalista español Lucas Verdú es innegable el origen burgués de la institución y su utilización partidista en los procesos revolucionarios pero en cuanto subyace en el mismo una idea de limitación del poder lo mismo puede usarse en el contexto del antiguo régimen o para luchar contra los excesos del sistema capitalista o frente al totalitarismo fascista o comunista, además como señala acertadamente Verdú no se nos debe escapar que la burguesía dejo de usar dicho principio cuando dejó de interesarle y propició el auge de los fenómenos totalitarios italiano y alemán en el siglo XX. En la URSS en los primeros años posteriores a la revolución , se sustituyó el principio de división de poderes por el principio de la dimensión del poder en virtud del cual el poder soberano en cada una de sus manifestaciones se atribuye a cada órgano estatal pero no en la misma medida sino en función de la relevancia constitucional de cada uno, reservándose la mas genuina representación de la soberanía al soviet supremo, posteriormente se instauró el principio del centralismo democrático según el cual las directrices superiores y centrales están en armonía con las aspiraciones y autonomías locales, este postulado exige la elección de los cargos dirigentes y la necesidad de informar periódicamente a sus electores de sus actividades , también regía una férrea disciplina de voto dentro del partido siendo obligatorias las decisiones de los órganos superiores para los inferiores
El nacionalsocialismo arremetió contra la división de poderes acusándola de institución decadente del liberalismo burgués que limita y debilita la potencia del estado, los autores nacional-socialistas defendían que el derecho del nuevo reich alemán debía surgir ex novo, puro e incontaminado de de las abstracciones y falsificaciones típicas de la mentalidad hebrea que había ejercido notable influencia en el pensamiento jurídico público del siglo XIX . Koellreutter 28 1883-1972( probablemente el mejor jurista nazi) defendía la personalidad jurídica del estado pero no basada en el contrato social sino que dicha personalidad dimanaba de la realidad política del pueblo y del vínculo espiritual con la colectividad . El estado como persona moral está dotada de la summa potestas , el cual no puede ver mermada su potencia con limites legales o procedimentales que mermen su brillo desde esta óptica además no tiene sentido proteger al pueblo de sus gobernantes como ocurre con la división de poderes porque el estado nazi es un fuhrerstaat donde el fuhrer señala el camino a la comunidad que le sigue como séquito ( gefolschaft ) y donde no existe oposición alguna entre gobernantes y gobernados , el fuhrer no es un dictador que esté fuera del pueblo sino que está íntimamente ligado al mismo, no ejerce una herrschafft como si de un órgano del estado se tratara sino un fuhrung sobre una comunidad. 28
Otto Koellreutter,, 1883-1972, jurista muy adepto al nacionalsocialismo e instigador de la campaña contra Carl Schmitt en 1936 donde se acusaba al de plattenburg de advenedizo y oportunista por su tardía incorporación al partido nazi en 1934. Su obra constituyó el basamento del derecho público nazi una vez que schmitt cayó en desgracia. Con la caída del régimen nazi, muchas de sus obras fueron prohibidas y varios tribunales desnazificadores le impusieron multas y restricciones a su libertad, como abogado apoyó acciones legales vinculadas por exnazis y asociaciones contrarias al régimen de Bonn contra muchas de las leyes de desnazificación.
Por último Pierre Pactet considera que el principio de la división de poderes no expresa la realidad jurídica contemporánea y su alcance se limita a la necesaria independencia del poder judicial. Tres argumentos esgrime dicho autor; 1. en determinadas formas de gobierno, no se da una auténtica separación de poderes, Pactet pone como ejemplo prototípico el caso del parlamentarismo inglés histórico ya célebre frase de Ivor Jennings a cerca de la teorica supremacía absoluta del parlamento inglés2. alega que el sistema de partidos actual no existía en el momento en que se formuló dicho principio con el que se buscaba el equilibrio entre la burguesía y el monarca, frente al moderno estado de partidos donde lo que se busca es la protección de las minorías frente al poder cuasi-omnímodo de las mayorías que monopolizan el gobierno y el parlamento. 3. la tradicional tarea legislativa de las camaras cede en la practica ( el 90% de las iniciativas legislativas tiene origen en el gobierno en los modernos estados de partidos ) a favor de la potestad de control político de la oposición al partido dominante que controla el parlamento y el gobierno En definitiva lo que Pactet 29 sugiere es que la clásica función de garantía de la libertad que se conseguía con el principio de división de poderes ahora se traduce mas bien en la exigencia de que los parlamentos modernos ejerzan de verdad su función de fiscalización del gobierno, que se reconozcan los derechos civiles y políticos de los ciudadanos y por último que se reconozca el pluralismo político y social através de elecciones libres y disputadas. A nuestro juicio este enfoque confunde dos planos, el político y el jurídico, ciertamente la praxis política pone de manifiesto la realidad señalada por Pactet pero no es menos cierto que las tres funciones clásicas del estado subsisten y son predominantemente ejercidas por un órgano determinado y por otro lado como bien indicaba carl schmitt la separación de poderes es mas bien distinción que separación, lo que no excluye relaciones entre poderes , de hecho el autor alemán prefiere hablar de “gewaltenunterscheidung” ( distinción ) en lugar de “teilung” ( división ) o trennung ( separación ). El profesor francés M. J Vile señala cinco dificultades inherentes al principio de división de poderes; A) Uno es el equívoco semántico de la propia palabra “poder” que admite hasta cinco posibles significaciones; - Poder como capacidad de imponer la propia voluntad, lo que los alemanes llaman “Macht” - Poder como función estatal ( legislativa, judicial, ejecutiva) - Poder como autoridad legal para llevar a cabo ciertos actos, lo que los alemanes llaman “ Herrschafft” - Poder como entidad delegada o institución que lleva a cabo las actividades estatales. - Poder como personas que componen dichas entidades 29
Pierre Pactet, constitucionalista francés y autor de un famoso manual de derecho constitucional francés.
B) La insuficiencia del enfoque institucional para explicar el objetivo que se persigue con dicho Principio. Según hemos visto , el principio de la división de poderes busca salvaguardar la libertad política sin embargo la consecución de dicho objetivo no dependerá tanto de la arquitectura constitucional como de la praxis política ( del comportamiento efectivo de los actores políticos), de ello se deriva la existencia de constituciones meramente nominales usando la terminología de LOEWENSTEIN 30 donde sin embargo la libertad política no está garantizada. C) El principio de división de poderes en su formulación clásica postula el abstencionismo estatal al estar basado en una concepción de la libertad política entendida en términos estrictamente negativos, como ausencia de interferencia de la acción del estado en la vida de los ciudadanos. Esta concepción de la libertad parece estar en contraposición con la dinámica intervencionista del moderno estado social que busca eliminar las desigualdades reales y efectivas de los ciudadanos. D) Es un principio que en su formulación mas estricta tiene muy pocos defensores, incluso ni el propio Montesquieu postula el principio en esos términos. Vamos a referirnos ahora al principio de la división de poderes en el texto constitucional español actualmente en vigor, para ello hemos de partir de la definición que se contiene en el título preliminar art 1 cuando con notable falta de precisión se hace referencia al estado español cuya “forma política es la monarquía parlamentaria”, dicha categoría de forma política parece confundir las de forma de estado y forma de gobierno, la forma de estado hace referencia a la relación entre soberanía y territorio ( dimensión horizontal de la forma de estado ) o entre soberanía y pueblo ( democracia vs autocracia ) , la forma de gobierno se refiere por el contrario a la forma en que los poderes constituidos se articulan en el interior del estado-aparato ( asambleario, parlamentario, presidencialista con sus variantes intermedias; semi-parlamentario y semi-presidencial ) . El origen de la expresión está en la necesidad de dar encaje a la monarquía dentro del entramado institucional de la constitución de 1978, ya que se partía de la situación de la monarquía instaurada por las leyes fundamentales del franquismo donde está era una forma de Estado . Sin embargo la monarquía nunca puede ser forma de estado sino forma de gobierno en la denominada monarquía constitucional donde se atribuía al monarca la cabeza del poder ejecutivo ( por ejemplo en la constitución francesa de 1791) y sólo es forma de estado en la monarquía absoluta o en la monarquía limitada ( alemania en la constitución de 1871 o las constituciones francesas de 1814 y 1830 ) donde la soberanía se comparte por el monarca y la nación . En realidad lo que el art 1 ce quiere decir es que la forma de gobierno por la que se opta es la de una monarquía parlamentaria, esto es, un sistema parlamentario donde la jefatura del estado se atribuye a un rey que carece de poderes efectivos de gobierno, es una república coronada en expresión de Georg Jellinek 31, una figura simbólica que 30
Karl Loewenstein,, 1891-1973, filosofo y jurista aleman, uno de los padres del constitucionalismo posterior a la II guerra mundial, exiliado a USA con la llegada de los nazis donde desarrollo una moderna teoria liberal de la constitución en contraposición a los modelos autoritarios de Carl Schmitt o Rudolph Smend. 31 Georg Jellinek, 1851-1911, jurista alemán y padre del derecho público moderno, JELLINEK propone el estudio separado del estado desde dos puntos de vista el juridico y el sociologico, el estado es una corporacion de derecho publico con base territorial que ejerce un poder de dominacion sobre los que se asientan en sus territorio esto desde un punto de vista sociologico pero desde un punto de vista juridico el
representa la unidad y permanencia del estado , que se encuentra regulada con bastante detalle en el título II de la constitución, de hecho , la monarquía actúa como una mera rémora histórica en el régimen parlamentario que se incardina en el ordenamiento jurídico como un órgano constitucional al que se le atribuye la jefatura del estado , no alterando en sustancia la relación de poderes característica del parlamentarismo moderno. El parlamentarismo como forma de gobierno 32 se caracteriza por que el centro de impulso político reside en un parlamento de donde nace un gobierno que necesita de la confianza de la cámara para subsistir, aunque la constitucionalización del denominado estado de partidos , lleva a que en la praxis política sea el gobierno el que lleve el peso de la acción política. Las relaciones entre el gobierno y el parlamento se regulan según los patrones clásicos del parlamentarismo racionalizado (expresión acuñada por Mirkene – Guetzevich 33 ) en el título V de la constitución. En este título se regulan la necesidad de contar con la confianza de la cámara por parte del gobierno ( art 108 ), la moción de censura y la cuestión de confianza ( arts 113-115 ) y la función de control político del parlamento ( art 111 ).
estado es una persona juridica que entra en relacion juridica con sus miembros., Este autor concibe los derechos fundamentales como derechos publicos subjetivos que tienen su fundamento en la autolimitación por parte del estado de sus prerrogativas, es decir entre estado y ciudadanos hay una relacion juridica que comprende derechos y deberes mutuos. No hay que buscar el fundamento de los derechos en declaraciones metafisicas. Defiende un estatalismo juridico porque defiende que no es posible un derecho anterior ni fuera del estado en consecuencia niega el derecho natural como positivista que es. El derecho es un fenomeno psicologico surge del convencimiento entre los hombres de la obligatoriedad de sus prescripciones y se diferencia de otros ordenes normativos por que sus normas regulan las conductas externas y porque sus normas proceden de una instancia heteronoma . La propiedad del derecho es su validez, sin embargo entiende la validez no como kelsen en un sentido formal de pertenencia a un orden normativo sino psicologico como capacidad de determinar la voluntad de sus destinatarios o como el dice “ la positividad del derecho estriba en la convicción de su validez “, de ahí deriva su celebre frase sobre la normatividad de lo factico, es decir la fuerza normativa radica en los propios hechos sociales, solo cuando de la situación social brota el convencimiento de que esas relaciones han de considerarse juridicas puede hablarse de normas juridicas, entonces el hecho se convierte en norma porque dada nuestra naturaleza tendemos a repetir lo que creemos como obligatorio.
A pesar de su positivismo postula un contenido etico para el derecho que debe recoger un minimo comun denominador moral vigente en una sociedad.
El fundamento del derecho internacional para Jellinek también se encuentra en la autolimitación por parte del estado de sus potestades, de ahí que conciba el derecho intrnacional como un derecho de coordinación entre estados que nace del Pacta sunt servanda, o si se contempla desde el punto de vista del derecho interno como derecho publico externo 32 Parlamentarismo puede se entendido no solo como forma de gobierno sino también en sentido amplio como forma de estado, como apunta el profesor Aragón, en este sentido lato, parlamentarismo se identifica con democracia y se opone a autocracia, obviamente supone esta visión considerar que la democracia representativa es la única forma posible de democracia en un estado constitucional. 33 Mirkene-Guetzevich, jurista ruso nacionalizado fránces que en el periodo de entreguerras realizó interesantes aportaciones al derecho parlamentario.
Al gobierno le corresponde la función de dirección e impulso político ( arts 99-112 ) que se materializa en la posibilidad de presentar proyectos de ley con independencia de la potestad reglamentaria que corresponde al mismo como cabeza de la administración ( art 97 ). El poder judicial se regula con detalle en el titulo VI y es desarrollado por una ley orgánica del poder judicial de 1985, LO 6 / 1985 . El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo ( sin perjuicio de las competencias en el mismo de las salas de gobierno de los tribunales colegiados ) y ejerce sus competencias en todo el territorio nacional ( de forma que el poder judicial en el estado autónomico es único , a diferencia de lo que ocurre en el estado federal clásico, pese a las pretensiones nacionalistas ). Está presidido por el Presidente del Tribunal Supremo de España y compuesto por veinte vocales, nombrados por Su Majestad el Rey a propuesta del Senado y del Congreso de los Diputados. Cada Cámara propone a cuatro juristas de reconocida competencia y además selecciona seis Jueces o Magistrados propuestos en lista triple por los miembros de la Carrera Judicial, en elecciones internas. El Consejo General del Poder Judicial tiene competencia en la selección y nombramiento de los Jueces, en la propuesta al Rey de nombramiento de los Presidentes y Magistrados de todos los Tribunales de la Nación y en materia administrativa, de inspección y disciplinaria. Con subordinación al Consejo General del Poder Judicial, las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ejercen funciones gubernativas y administrativas, tales como la solicitud y reparto de recursos y medios materiales y el establecimiento de normas de reparto de asuntos, de sustitución y de control de las respectivas oficinas.
La evolución histórica del principio de división de poderes Podemos buscar antecedentes muy remotos del principio de separación de poderes en la obra de Aristóteles en varios fragmentos de la obra “Politika” , en concreto las siguientes ( 182ª,35-40,1297b,1298ª-1301ª) de forma que aunque el estagirita distingue tres funciones, la deliberativa, la judicial y la ejecutiva , en realidad no estaba mas que describiendo lo que observaba en la polis de su tiempo, sin ningún sentido de defensa de la libertad individual frente al poder absoluto. En primer término para la mentalidad griega no existía realmente un poder omnímodo, sino que como Aristóteles señala acertadamente el griego era un “animal político”, un ser que alcanzaba su perfección através de la participación política, no existía pues en el mundo antiguo la idea de una sociedad civil al margen del estado, la polis para una griego lo comprendía todo ( cultura, religión, política…………), la polis era una realidad mejor y mas amplia que el individuo, como el todo es superior a las partes y no veían en ello ninguna amenaza para su libertad, para el griego era el bárbaro el que estaba sometido al “despotes” ( que podríamos traducir como poder dominical , el propio del amo sobre el esclavo, el que no tenía verdadera eleutheria 34 ) lo que hace Aristóteles entonces es una pura taxonomía o 34
Eleutheria, término griego que significa libertad.y epíteto para la diosa Artemisa, Stone en su libro “el juicio de Sócrates” considera que Sócrates y platón no aman la eleutheria que proporciona la democracia
clasificación de una realidad observada en la Atenas del siglo IV ac. Por último también hay que tener presente que la distinción de funciones a la que se refiere Aristóteles no es realmente separación orgánica, pues era perfectamente posible que diferentes personas ejercieran diversas funciones. Tampoco Roma realmente conoció la división de poderes, como señala ALVARO D ´ORS35 los romanos eran contrarios a la idea de seccionar o dividir la “potestas” , así Ciceron decía lo siguiente “ potestas; Imperium nullum nisi unum “ ( De republica ), sin embargo la mentalidad romana abominaba de cualquier forma de concentración monocrática de la potestas ( la sola palabra Rex les era odiosa por su experiencia con los últimos reyes etruscos ) pero le oponían un límite extrínseco a la misma; la auctoritas que servía para moderar a la potestas, los titulares del imperium eran los magistrados y de la auctoritas lo era el senado, el cual era una asamblea formada por antiguos magistrados que ejerció una notable influencia en la roma fundamentalmente republicana. .. Aunque el imperium era absoluto e indiviso tenía los límites de la colegialidad ( de forma que la máxima magistratura romana, el consulado, era bicéfala) y temporalidad , pues duraba sólo durante un año. Podemos concluir afirmado que el mundo clásico desconoció el principio de separación de poderes y en cambio realizó el ideal del gobierno mixto teorizado por platón, Aristóteles y sobre todo por Polibio quien le atribuyó el éxito de la Roma republicana. Como ha escrito Vile: «El propósito principal de los antiguos teóricos del constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los órganos de gobierno deberían cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.» 36 En la Edad Media la idea de la separación de poderes no se desarrolla fundamentalmente por la concepción que de la ley se tiene en dicho periodo . Para el pensamiento revolucionario moderno, la ley es ante todo un mandato, la expresión de un acto de voluntad de los hombres , sin embargo en el medievo, la ley es la manifestación de un orden natural regido por la providencia, de forma que la ley no se promulga , no se dicta sino que meramente resulta declarada y aplicada al caso através de la función judicial, así por ejemplo en San Isidoro de Sevilla 37 encontramos referencias al hecho de que la ley no es un producto de la voluntad sino de la razón en su célebre definición de la ley como “ constituio populi, quia mayores natu simul cum plebibus aliquid sanserunt “. De esta forma los parlamentos medievales no son realmente órganos legislativos en el sentido moderno del término, sino que tienen más bien una naturaleza cuasi jurisdiccional, . Pueden encontrarse atisbos de esta formulación en Inglaterra hasta bien entrado el siglo XVII cuando el parlamento inglés tiene facultades jurisdiccionales que no perderá nunca pero que quedarán residenciadas en la cámara de los lores , es decir hasta el denominado “long parliament”, de hecho uno de los motivos que desata la sino que prefieren la oligarquía espartana, se trata de una tesis discutible pues supone utilizar un concepto moderno de libertad. 35 Alvaro D´Ors, 1915-2004, jurista español, uno de los grandes romanistas del siglo XX y hombre de extraordinaria erudición 36 “ constitucionalismo y separación de poderes” M.J.C Vile. 37 San Isidoro de Sevilla, 556-634, eclesiastico hispano-romano y arzobispo de Sevilla autor de un famoso tratado de etimologías.
guerra civil inglesa, es el control sobre un órgano legislativo que permitiera hacer y deshacer las leyes positivas de los ingleses contra las pretensiones legislativas absolutas del monarca. Sin embargo si que encontramos en Bracton un indicio de la diferenciación entre las funciones gubernativas y las jurisdiccionales en la célebre distinción entre “gubernaculum “ y “ iurisdictium”, el rey podía ejercer el primero de ellos sin limitación pero respecto del segundo, se hallaba sometido a las leyes. En el pensamiento de Santo Tomás encontramos referencias al gobierno Mixto en su obra “Summa Teologica”, la principal novedad de Santo Tomás es el hecho de que vincula la bondad intrínseca del gobierno mixto no sólo en sus pasadas realizaciones históricas como hemos visto en otros autores sino en la historia bíblica de Israel y en un cierto atisbo democrático al insistir en la necesidad de que todos pueden resultar elegibles entre el pueblo y que todos participen del mismo. También hay en él una cierta depreciación de la realeza, el aquinate defiende la existencia de una magistratura suprema pero de carácter electivo pero no entre un número reducido de notables sino entre los comunes. Por otra parte Santo Tomás parte de las reticencias hacia el gobierno de los reyes que se aprecian en el libro de los jueces 38 donde se relata la historia de la zarza39 o donde el profeta Samuel advierte a los israelitas de la pretensión que tienen todos los reyes de tiranizar. Sin embargo a diferencia de Marsilio que se no se muestra demasiado entusiasta con la monarquía , Santo Tomás valora la necesidad de la misma acudiendo a un argumento metafísico, si la naturaleza está gobernada por dios que es uno, lo mismo debe ocurrir con los hombres. En Marsilio de Padua 40 ( defensor pacis ) encontramos los primeros atisbos para la elaboración de una teoría del poder legislativo, por un lado dicho autor admite la existencia de una ley natural y divina pero considera que la ley humana es autosuficiente en el sentido de que no necesita de las otras dos para ser comprendida , de esta forma la ley empieza a ser entendida en sentido voluntarista como un mandato coercitivo. Además ambas leyes , humana y divina tienen finalidades diversas, una trascendente y la otra inmanente, tienen diverso origen y sanción. La racionalidad no es tampoco requisito constitutivo de la ley, es deseable pero no exigible. Por otra parte encontramos unos antecedentes remotos del principio democrático, al residenciar el origen de la ley en el cuerpo político de los ciudadanos ( ya se trate de la totalidad de los mismo o bien de la parte de mas valor de los mismos, “valentior pars” ) sin embargo cuando Marsilio piensa en el pueblo como legislador no está pensando en el parlamento moderno, como hemos dicho, la ley en el pensamiento medieval es expresión de la costumbre o el edicto de la autoridad, de forma que el pueblo actúa como causa eficiente pero no como causa formal , en terminología aristotélica., es decir es ocasión o catalizador para que se declare o se clarifique lo es derecho. 38
El libro de los Jueces, es un libro del antiguo testamento y del tanaj de los hebreos perteneciente al grupo de los libros históricos, donde se presenta a los jueces como liberadores y gobernantes no institucionalizados en el periodo que va desde josué a samuel cuando el pueblo hebreo empieza una época de vida sedentaria. 39 Metáfora bíblica donde con un antropomorfismo se atribuyen a una zarza, higuera, olivo y viña la posibilidad de reinar a los árboles, desde una perspectiva talmúdica, lo que se busca en enseñar al pueblo de israel que yahve es su único rey y que en la fidelidad a su alianza reside la prosperidad para el pueblo hebreo y no en la elección de un rey como ocurría con otros pueblos idólatra y gentiles. 40 Marsilio de Padua,1275-1342, filósofo italiano y precursor de la separación iglesia-estado, sus ideas políticas en contra del papado y a favor del imperio anticipan la secularización y separación de la moral de la política. Algunos autores ven en Marsilio un precursor de la democracia moderna.
Por otra parte en el concepto de pueblo se integran dos elementos que de acuerdo a la ficción medieval de la representación hacen presente al reino, unos por elección; el vulgus que llama Marsilio y otros los honorabilitas que constituyen la “valentior pars “, es decir el elemento meritocrático, es decir por un lado se representa la cantidad ( el vulgo ) y por otro la calidad ( los notables ). Anticipando en varios siglos a Rousseau, admite la infalibilidad de la voluntad de la multitud , al considerar que nadie se hace daño a sabiendas, es decir el todo no puede perjudicar a sus partes, es obvio que parte pues de condicionamientos deterministas y organicistas de la sociedad. Otro de los “descubrimientos” de Marsilio que anticipan elementos de la división de poderes es la idea de que el gobernante ( principatus ) es responsable ante el legislador o quien este designe, y si no actúa correctamente puede ser destituído, que tiene asignada la función de poner en práctica los mandatos del legislador sin embargo esta división de funciones no obedece a la idea de proteger la libertad sino más bien a la idea de acrecentar la eficacia y además la función ejecutiva de Marsilio no separaba lo que hoy llamamos función judicial de forma que el poder ejecutivo al que se refiere Marsilio era realmente el poder de impartir justicia. Nicolás de cusa41 también nos ofrece una defensa del gobierno representativo en su obra de defensa del conciliarismo ( doctrina que defiende la superioridad de los concilios sobre la autoridad del papa ) “ De concordancia católica “ en 1433, aunque dentro de su metafísica que propugna la armonía entre contrarios, postula la superioridad del concilio basándose en el hecho de que el concilio representa el acuerdo de los muchos sobre la decisión del uno, de ahí se deduce implícitamente la necesidad del consentimiento de los súbditos en relación con el gobierno de las cosas no sólo espirituales sino también temporales. Sin embargo Cusa opera con la mentalidad organicista medieval , es decir el consentimiento no es el individual como en la teoría del contrato social sino que es el consentimiento de la comunidad entendida como un organismo ético-espiritual , pudiendo otorgarse dicho consentimiento de forma tácita a través de la costumbre . Como es sabido el pensamiento político durante la época absolutista abandonó la idea del gobierno mixto —por ejemplo, Bodino 42 —, confiriendo al rey el poder de” donner et casser la loy “. Otro sector, como diríamos hoy, contestatario, sin embargo, insistía en conferir al monarca el papel secundario que preconizara Marsilio de Padua. Para los monarcómacos, en efecto, el rey es considerado como minister, cusías, executor legum. Durante el periodo de la revolución inglesa tuvo lugar un creciente desarrollo de la teoría de la diferenciación de funciones, por un lado va abriéndose paso la idea de que la potestad de hacer leyes radica en el parlamento y al mismo tiempo se va postulando la necesidad de que la potestad de enjuiciar debe residir en jueces independientes; así por ejemplo Richard Hooker 43 señala que el rey no debía actuar como juez en las causas sobre rebelión y sedición para no vulnerar el principio de que no se puede ser juez y 41
Nicolás de Cusa, 1401-1464 filósofo renacentista de inspiración neoplatónica. Jean Bodin, 1530-1596, jurista francés que sistematizó la doctrina del poder soberano “ como poder supremo y perpetuo de la republica”, su pensamiento ejerció notable influencia en la consolidación del moderno estado moderno absolutista y centralizador. 43 Richard Hooker, 1554-1600, teólogo anglicano fundador de la doctrina anglicana junto con Thomas Crammer. 42
parte, Henry Ireton44 en 1647 decía que el poder legislativo debía residir fundamentalmente en la cámara de los comunes y el judicial en la de los lores 45 y John Sadler diferenciaba las tres funciones en base a los tres tipos de writs 46 ( originales, judiciales y ejecutivos) . De esta forma se va consolidando una clasificación bipartita entre la facultad de juzgar y el poder de gobierno, sin embargo dentro de la facultad de gobierno no se entiende lo que hoy denominaríamos poder ejecutivo, pues por ello se entendía en aquella época todo lo relativo al enjuiciamiento. En efecto, en 1657 George Lawson 47 distingue, siguiendo a Sadler, entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todavía una visión limitada de la función ejecutiva, que es comprendida como la realización de la sentencia de los tribunales. Pero como decimos, el desarrollo más interesante consiste en la formulación de la teoría de la división de poderes. Probablemente pueda ser atribuido a Charles Dallison 48 quien en 1648 no sólo tenía en la mente una triple división de funciones, sino que dedicó todo su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio sólo podía funcionar como consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de modo que «cada cual esté separado y actúe dentro de sus límites». Llega a apreciar la posición de los jueces en el sistema jurídico-político con mayor claridad que lo harán después los escritores del siglo XVIII,- sin embargo, quedan aún rasgos de la concepción de la Constitución mixta por cuanto prevé una intervención legislativa del monarca. Su obra “the royalist defense” constituye una réplica a la obra de Carlos I “ answer to the nineteen propositions” donde intenta conjugar la defensa que del gobierno mixto hace Carlos con las ideas de la separación abstracta de funciones y la necesidad de controles entre los diversos órganos. Según el Instrument of Government 49 50 de 1653, la única constitución escrita que ha tenido el reino unido hasta el momento, el supremo poder de hacer las leyes residía en el Parlamento, que ordinariamente obtendrán el asentimiento del ejecutivo (Lord Protector). Si éste no se produjera y aquéllas no fueran inconstitucionales entrarán en vigor. El poder ejecutivo residía en el Lord Protector y su Consejo, que podía disolver en algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reunía automáticamente cada tres años. Había, pues, una recepción bastante firme de la doctrina de la separación de poderes, aunque en dicho documento constitucional existían también elementos de la Constitución mixta, sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera 44
Henry Ireton, 1611-1651, jurista y general del ejercito del parlamento en la guerra civil inglesa y yerno de Oliver Cromwell. 45 Lores, pares de Inglaterra que constituyen el estamento nobiliario de la nación . 46 Writ, es una orden del common law de origen administrativo o judicial que facultaba a su tenedor para sostener una acción procesal ante un tribunal regio o para demandar una determinada actuación por parte de los funcionarios del monarca. 47 , 48 Charles Dallison de Lincoln, personaje oscuro de cuya existencia se duda y al que se le atribuye la obra “ la defensa realista “ 49 Instrument of government, única constitucón escrita y republicana de la historia británica 50
incompatibilidad entre la condición de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del Parlamento. La obra de Harrington, Oceana, 51retoma las ideas clásicas, sobre todo las de Polibio, acerca del gobierno mixto. Para Harrington la cuestión de conseguir una commonwealth en la que gobiernen las leyes y no los hombres resuelve incorporando a la producción de las leyes a la aristocracia natural y al pueblo llano, siendo el magistrado neutral quien las ejecute. «El Senado propone, el pueblo resuelve y el magistrado ejecuta.» La teoría posterior a la revolución inglesa es una reflexión acerca de las condiciones de la Constitución equilibrada. Se trata, como recuerda Vile, de una amalgama compleja del gobierno mixto, la supremacía del legislativo y la separación de poderes. Su expositor arquetípico fue Locke 52. Locke distinguió entre el poder legislativo, poder de hacer leyes permanentes y conocidas por el pueblo y que comprende también el de juzgar mediante jueces rectos e imparciales; el poder ejecutivo, que respalda con la fuerza las decisiones legales, cuidando de su ejecución mientras estén vigentes, y el poder federativo o poder de relaciones exteriores, que es el «poder de declarar la guerra y la paz, de constituir ligas y alianzas y llevar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con las personas y las comunidades políticas ajenas». Como señala García de Enterría, 53el Estado de Locke se reduce a esto: «Ley y tribunales por una parte y la coacción organizada de otra, tanto para imponer el orden interior respaldando la ley y las sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las demás comunidades.» Como es bien sabido, en Locke los tres poderes no son conferidos a órganos independientes. Pues la función legislativa es atribuida al Parlamento y al Rey; la federativa al monarca y la ejecutiva al monarca y su Consejo. La función legislativa es considerada claramente como superior, de modo que el poder ejecutivo se encuentra subordinado a la ley, pues su función es precisamente aplicarla. Pero esta supremacía no implica carácter arbitrario o ilimitado: ha de legislar según justicia, con un procedimiento regular, y establecer sólo reglas generales, se quiere evitar que el parlamento gobierne a través de disposiciones circunstanciales y ad hoc como había ocurrido durante el parlamento largo. Tampoco supone dicha supremacía limitaciones sobre el poder federativo, pues la dirección de los asuntos extranjeros requiere velocidad y rapidez y no puede verse 51
Commonwealth of Oceana, Obra de James Harrington escrita en 1653 , constituye la exposición de una república utópica, contiene reflexiones acerca de la influencia que la distribución de la riqueza tiene en la distribución del poder político de ahí que algunos hayan visto un precedente del materialismo histórico de Marx. 52 John Locke, 1632-1704, pensador inglés padre del empirismo y del liberalismo político. 53 Eduardo García de Enterría, jurista y padre el derecho administrativo español moderno y uno de los mayores difusores de la idea del cultivo del derecho constitucional como disciplina estrictamente jurídica frente a los enfoques sociológicos o filosóficos clásicos de la escuela española de derecho político anteriores a la constitución de 1978, su pensamiento sobre el carácter normativo de la constitución ha tenido una gran difusión en los ámbitos jurisdiccionales
ligada por reglas generales, porque depende demasiado de una situación internacional siempre cambiante. Incluso el poder ejecutivo aparece dotado de una importante independencia, bien porque, como cree Mortati 54, hay una especie de transposición al ejecutivo de las cualidades del poder federativo, posibilitadas porque el titular es el mismo órgano (Mortati habla aquí de indirízzo político—, o porque, como parece más lógico —y recuerdan Vile 55 y Jellinek 56 —, el monarca estaba dotado del poder de prerrogativa, poder residual tras sus limitaciones impuestas por el Parlamento y que aquél ejerce de una manera libre en interés del bien común En Locke no existe un poder judicial independiente, quizá, como razona Mortati, porque los jueces en el sistema del common law 57 hacen algo más que aclarar o aplicar la ley, la crean a través de los precedentes, o porque la Cámara de los Lores, que es el Tribunal Supremo del Reino, es coautor de las leyes en cuanto integrante del Parlamento. En resumidas cuentas podríamos sintetizar diciendo: En Locke persiste la idea de la forma mixta del gobierno, de modo que se asegure a los diversos sectores sociales su intervención en el gobierno, especialmente en la elaboración de la ley (veto del rey, Cámara de los Lores, Cámara de los Comunes). — Locke acepta cierto equilibrio entre los diversos poderes, con la supremacía del Parlamento, pero con un ejecutivo coordinado en cierto modo al legislativo por su intervención en el proceso mismo de legislar (veto del rey), su función ejecutiva, federativa y sus poderes de prerrogativa. — Hay en Locke una progresiva comprensión de la diferencia de funciones y de la conveniencia, para el aseguramiento de la libertad, de su residencia en diferentes órganos. Como señala Vile, la afirmación de Locke de la necesidad de separar a los titulares de la función legislativa y ejecutiva no puede ser más clara: «Sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas.» Para entender la defensa que Bolingbroke 58 hace del gobierno mixto , que tanto influjo tuvo en Montesquieu, hay que tener presente el contexto político británico de principios del siglo XVIII. El partido Whig promovió una iniciativa legislativa el denominado “Peerage Bill”59 en 1719 que pretendía limitar el número de miembros de la cámara de los lores y de esta forma limitar la prerrogativa regia de designar nuevos miembros de dicha cámara . Esta circunstancia dio lugar a una interpretación divergente del principio 54
Constantino Mortati, , jurista italiano , defensor de la teoría de la constitución en sentido material y de la idea del control jurisdiccional de las omisiones legislativas 55 C.M.J Vile, profesor de derecho constitucional francés autor de una célebre monografía sobre la evolución de la división de poderes en Inglaterra, Francia y Estados Unidos. 56 Georg Jellinek, 1851-1911, profesor de derecho público alemán célebre por la elaboración de una teoría del estado con gran difusión a fines del siglo XIX y principios del XX, es sin duda uno de los grandes nombres de la llamada escuela alemana de derecho público. 57 Common Law, sistema legal seguido en los países de habla anglosajona fundamentalmente y que se caracteriza por ser un derecho de creación fundamentalmente jurisprudencial frente a la ley fuente primaria de creación del derecho en los denominados sistemas continentales o de derecho civil. 58 Henry St John, primer vizconde de Bolingbroke, 1678-1751 político ingles adscrito al partido torie , sus simpatías por la causa jacobita le obligaron al exilio francés por largo tiempo donde contactó con ilustrados franceses como Voltaire o Montesquieu sobre el que ejerció un notable influjo. 59 Peerage Bill, proyecto de ley que pretendía limitar la designación regia de nuevos miembros en la cámara de los lores.
del gobierno equilibrado; por un lado Horace Walpole se oponía a la medida pues consideraba que era contraria a la constitución inglesa, pues aunque las funciones seguían residiendo en agencias distintas, los mecanismos de control entre las mismas se veían considerablemente afectados, así Walpole afirmaba que si al rey , por ejemplo, se le atribuyera la facultad de establecer impuestos, la monarquía se convertiría en absoluta , o si por el contrario se impidiera al rey disolver los comunes , estos se tornarían en tiranos y que lo mismo podría ocurrir si se privase al rey de su prerrogativa de nombrar nuevos lores de forma que de este modo, la cámara de los lores se tornaría en una aristocracia no sujeta a control. Además Walpole afirmaba que una separación muy tajante entre las diversas agencias conllevaría un bloqueo del propio sistema . En este contexto, hay que situar a Bolingbroke, dentro de aquellos contrarios a la medida por considerar que el único verdadero peligro para la monarquía constitucional inglesa residía en la propia corrupción del sistema ( mediante la compra de votos en los comunes ) , en cambio para dicho autor la verdadera naturaleza de la constitución inglesa no residía exclusivamente en la separación de funciones entre las agencias sino en los mecanismos de control entre ellos que eran los que precisamente evitaban la destrucción de la monarquía limitada, de forma que cada una de las partes del estado tenía la facultad de ejercer un cierto control sobre las otras dos . Scippione Maffei60 , en su obra “ consiglio politico”, en 1763 pone en relación el gobierno de la republica de Venecia con el desarrollo constitucional del modelo inglés de gobierno , en relación al pensamiento de Maffei, el constitucionalista italiano Luig Rossi escribió una monografía en 1946 donde sostiene la tesis de que Montesquieu se inspiró fuertemente en la obra de Maffei en su obra “el espíritu de las las leyes” El pensamiento de Montesquieu se acerca más a la «pura» división de poderes, aunque, como veremos, todavía hay en él rasgos, quizá fundamentales, de la teoría del gobierno mixto. En él es básica la idea del equilibrio, común al pensamiento dieciochesco científico y filosófico, que, como señala Schmitt, une a Montesquieu, a través de Bolingbroke, con el mercantilismo, los fisiócratas, la física de Newton 61 o la psicología de Shaftesbury62. En cualquier caso, Montesquieu suministró la formulación más perenne a la teoría de la división de poderes que ha pasado a la historia. El ensamblaje del capítulo VI en que realiza su exposición con el resto de su obra es difícil; históricamente la suerte de la interpretación de Montesquieu (y estoy pensando sobre todo en la desconfianza revolucionaria hacia el poder judicial) dependió del sentido general de su obra, que no defendía una monarquía establecida sobre la base de la división de poderes, sino una monarquía «moderada» o templada, en la línea tradicional francesa bodiniana, en la que los poderes intermedios (las clases sociales altas, nobleza, clero y sus instituciones, sobre todo los Parlamentos) jugasen un papel fundamental. Por eso resulta defendible 60
Franceso Scippione Maffei, 1675-1755, escritor católico ilustrado italiano con amplios conocimientos sobre la historia antigua de Roma, especialmente sobre el periodo etrusco. , sus continuos viajes por Europa en busca de hallazgos arqueológicos le pusieron en contacto con las corrientes ilustradas de Francia e Inglaterra. 61 Isaac Newton, 1642-1722, padre de la física moderna y del calculo infinitesimal. 62 Antonio Ashley Cooper, tercer conde de Shafttesbury, 1671-1713, uno de los grandes ilustrados ingleses y uno de los teóricos de la religión natural.
la interpretación general adoptada por Carré 63 y Vile.. La separación de poderes es presentada con un carácter abstracto y general, de interés para todo el Estado, aunque en realidad su reflexión hubiese partido de la contemplación, distorsionada, de la realidad inglesa. Como hemos señalado anteriormente, Montesquieu atribuyó las distintas funciones estatales a órganos separados entre sí, pero interdependientes y en posición equilibrada. Como indicó Jellinek, «la distinción más importante entre él y sus antecesores consiste en que en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva y la objetiva; en tanto que desde Aristóteles hasta Montesquieu se fundó el conocimiento de la distinción objetiva en la distinción del sujeto, sin hallar obstáculo alguno para que las mismas personas participasen del ejercicio de varias o de todas las funciones». En Montesquieu aparecen claramente definidas las diversas funciones del Estado. Aunque, como señala García de Enterría, el contenido no varíe respecto de sus antecesores, las funciones estatales son comprendidas de modo más claro y moderno. El poder legislativo «promulga leyes o enmiendas y deroga las existentes»; se corresponde con el poder del mismo nombre de Locke, al que se priva de la función judicial, que se convertirá en un nuevo poder en Montesquieu. De todos modos el poder legislativo no se encuentra en Montesquieu superenfatizado como en el autor inglés. El poder ejecutivo se encarga del poder de las relaciones exteriores y se le encomienda la vigilancia de la seguridad interior («poder coactivo que asegura la paz interior y la independencia exterior »), integrando, pues, el poder ejecutivo, el federativo y el de prerrogativa de Locke. El poder de juzgar castiga los delitos o resuelve jurídicamente las diferencias entre particulares. Estos poderes deben ser confiados a órganos separados y mutuamente independientes si se quiere impedir el naufragio de la libertad, pues «es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él: llega hasta donde encuentra límites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposición de las cosas el poder frene al poder». La opresión se evita dividiendo al poder, distribuyéndolo entre órganos independientes e iguales entre sí. «Todo estaría perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar «. El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo: a) por el carácter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, ésta ha de quedar fuera de su alcance.
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Raymond Carré de Mahlberg, jurista positivista francés y uno de los grandes tratadistas del derecho público francés de principios del siglo XX, su ascendencia alsaciana le convirtió en el gran introductor en Francia de las corrientes de la escuela alemana de derecho público. Autor de una magna y voluminosa teoría general del estado.
El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razón: si ha de aplicar la ley, ésta ha de quedar fuera de su alcance. De ahí la celebre frase de que el poder judicial consiste meramente “ en la boca que pronuncia las palabras de la ley”. La unión del poder judicial y el ejecutivo alteraría asimismo el significado y la observancia de la ley. La idea de la separación de poderes no era ajena a la constitución mixta pues hacía corresponder, con la excepción del poder judicial, cada órgano o poder a una clase social determinada: ejecutivo (rey), legislativo (burguesía, Cámara Baja; aristocracia, Cámara Alta), órganos que cooperan en la legislación, y por cuanto retomaba la idea del equilibrio del que resultaría la libertad individual, pues «el poder controla al poder». Cada poder disponía de una capacidad de estatuir o disponer por sí mismo e intervenir en la disposición del otro poder y de «impedir» o evitar las extralimitaciones del otro, anulando su actuación. El poder ejecutivo regula el momento de la celebración y lo referente a la duración de las asambleas; además veta su legislación, aunque sólo forma parte de la función legislativa por su capacidad de impedir la promulgación de ciertas leyes. También corresponde al poder legislativo el examen del cumplimiento de sus leyes. La concepción de un poder verdaderamente independiente de los otros dos corresponde al poder judicial. Los jueces son «seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras de la ley». Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder «nulo», pues no representan una clase social independiente; representan a todos y a ninguno. El poder judicial será, por consiguiente, totalmente ajeno a los intereses de clase del Estado. Este énfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial (que luego completará Blakstone64, con su insistencia en el carácter profesional y las garantías de inamovilidad de los jueces) es extraordinariamente importante para el desarrollo del poder judicial en el Estado de Derecho. El correspondiente riesgo de bloqueo en la actuación del Estado consiguiente a la concepción separada de los poderes no merece mucha atención a Montesquieu: la actividad de éstos de común acuerdo resultará «del movimiento necesario de las cosas». Así que en Montesquieu apreciamos una mayor claridad y «modernidad» en la concepción de las funciones, la afirmación de la preponderante especialización funcional en los órganos del Estado y su exclusividad personal, una insistencia en la independencia del poder judicial (que no puede influir en los otros poderes ) y cuya función de juzgar es exclusivamente suya, excepto en algunos casos en que el poder legislativo puede también actuar ( lo que los anglosajones denominan impeachment 65 ). 64
William Blackstone, 1723-1780, jurista inglés y gran sistematizador del common law publicó una magna obra llamada “ comentarios sobre las leyes de Inglaterra en cuatro volúmenes “ que ejerció una notable influencia en los revolucionarios americanos. 65 Impeachment, El impeachment es una figura del Derecho anglosajón (específicamente en Estados Unidos y Gran Bretaña) mediante el cual se puede procesar a un alto cargo público. El parlamento o
Quedan, no obstante, rasgos de la concepción de la constitución mixta y del equilibrio de poderes (intraórganos e interórganos en el caso del legislativo) herederos del pasado, pero que explicarán el atractivo de Montesquieu una vez que el principio de la separación de poderes, dogmáticamente entendido, haya pasado de moda. La teoría de la constitución equilibrada fue objeto de duras críticas tanto en sus supuestos sociales como en sus manifestaciones jurídicas durante el siglo XVIII en el doble teatro de las revoluciones americana y francesa. Las objeciones vinieron a ser las mismas, pero sus situaciones políticas respectivas exigieron el radicalismo en Francia y la no transigencia, es decir la pura división de poderes, mientras que posibilitaron la transacción en América, de modo que la separación de poderes aquí fue templada por la doctrina de los check and balances. El descrédito de la teoría de la constitución equilibrada provino de su adecuación a una sociedad no democrática, dividida en clases sociales a las que se quería conceder su oportunidad en el gobierno; ello contrastaba con la situación revolucionaria de América y Francia que desconocen o suprimen la aristocracia y la monarquía. De otra parte, se denuncia la práctica política corrompida de la Constitución inglesa que situaba (al menos en la lectura no inglesa de la misma) al Parlamento, a través de las elecciones amañadas, la disposición de cargos y los sobornos en manos del ejecutivo. La preponderancia del ejecutivo parecía más grave en América, dada la clara injerencia del gobernador en los asuntos de la comunidad. Por eso la primera manifestación revolucionaria americana mostrará claramente su orientación hacia una organización del Estado que repose en el principio de la separación de poderes. No se temerá, en una sociedad democrática, que el ataque a la libertad provenga de una clase social que oprima a las demás, sino de los propios gobernantes. Si se delimitan y se especifican sus funciones y se establece su control directo por el pueblo se reducirá el riesgo de despotismo y arbitrariedad.
congreso debe aprobar el procesamiento y posteriormente encargarse del juicio del acusado (normalmente en la Cámara alta). Una vez que un individuo ha sido objeto de un impeachment tiene que hacer frente a la posibilidad de ser condenado por una votación del órgano legislativo, lo cual ocasiona su destitución e inhabilitación para funciones similares. El término impeachment literalmente significa "bochorno", y tiene su origen en la Edad Media, cuando el parlamento inglés lanzó acusaciones contra el rey y sus colaboradores por derrochar caudales públicos, avergonzándolos. Las traducciones al español más comunes son "moción de censura", "impugnación", "impedimento", o "acusación pública" (también se usa "juicio político").
El principio de la separación de poderes se recoge en la Declaración del Buen Pueblo de Virginia66 y en las Constituciones de Maryland 67 y North Carolina68; pero sobre todo inspiraba las Constituciones de Pensilvania 69 y Vermount70. Las dos instituciones más importantes de la Constitución de Pensilvania, el Consejo y la Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era incompatible. En 1776 la doctrina de la separación de poderes era el único principio coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitución que rechazase la monarquía y la aristocracia. Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que mostraron a las claras los abusos que se podían derivar del predominio de la Asamblea, aunque la situación revolucionaria americana no permitiría volver al sistema de la Constitución equilibrada inglesa. La transición hacia el sistema americano de los cheks and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de Massachussets de 1780.
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Declaración del buen pueblo de Virginia, La Declaración de Derechos de Virginia fue un documento que proclamó que todas las personas tienen derechos naturales que les son inherentes y llamó a los estadounidenses a independizarse de Gran Bretaña. Fue adoptada de manera unánime por la Convención de Delegados de Virginia, el 12 de junio de 1776. Fue el antecedente directo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolución Francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos que entró en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la Constitución de Estados Unidos. 67 Constitución de Maryland de 1778, fue la primera constitución del estado de las cuatro que ha tenido ( 1851, 1864, 2008 ), estableció la libertad de cultos y el principio del gobierno representativo 68 La constitución de Carolina del Norte de 1776 , es la primera de las tres constituciones que ha tenido el estado ( 1868, 1971 ) 69 La constitución de Pennsylvannia,de 1776 ha sido descrita como la mas democrática de los estados unidos de América, fue obra entre otros de Benjamin Franklin y es muy clara la influencia de autores franceses como Turgot, preveía la existencia de una sola cámara legislativa, un ejecutivo colegiado de trece miembros, un presidente elegido por la asamblea y el ejecutivo, un poder judicial de extracción popular y un consejo de censores que ejercía un control de la constitucionalidad de los actos del gobierno y era el único órgano que podía instar la reforma de la constitución. 70 La constitución de Vermont de 1777, se refiere a la constitución republicana de Vermont antes de que entrara en la unión en 1791 durante el periodo en que fue un estado independiente. Estuvo muy influída en su redacción por la constitución de Pensylvania.
En la convención de Filadelfia se abre un camino medio (patrocinado por Madison 71 ) entre quienes aspiran a reproducir el sistema inglés (Adams 72, Hamilton73 ) o se Pronuncian por una cuasi pura doctrina de la separación de poderes (Jefferson 74 ). Las diversas funciones quedan encomendadas a poderes separados, pero con importantes atribuciones de colaboración y sobre todo neutralizadoras de los posibles abusos de sus titulares principales. En la Constitución federal americana 75 se restauró el poder de veto en el presidente, aunque fuese un veto cualificado. El poder de nombrar cargos se confería asimismo al presidente, aunque fuese necesaria la confirmación del Senado para los cargos superiores. El poder de declarar la guerra se atribuyó al Congreso... La adopción de un sistema de separación de poderes y cheks and balances en la Constitución federal no arredró a los partidarios acérrimos de la pura separación de poderes, que siguieron clamando por una estricta separación orgánica de funciones, dependiente de control popular; y así, entre otros, Jefferson, se opuso al control judicial de la constitucionalidad de las leyes y al veto presidencial, al menos mientras no fue presidente. Taylor, que simplificaría todavía más este planteamiento, señalaría que la amenaza contra la libertad había pasado de la aristocracia feudal a la aristocracia del 71
James Madison, 1751-1836, fue el cuarto presidente de los Estados Unidos. Abogado, político y uno de los más influyentes de los "Padres Fundadores" por su contribución a la redacción de la Constitución de los Estados Unidos, a tal punto que es apodado "El Padre de la Constitución". Entre 1787 y 1788 Madison escribió junto con Alexander Hamilton y John Jay una serie de ensayos publicados en distintos periódicos del estado de Nueva York llamados The Federalists Papers que ayudaron a la ratificación de la Ley Fundamental y están considerados, a día de hoy, entre los escritos más importantes para la interpretación constitucional 72 John Adams, 1735-1826, fue el segundo Presidente de los Estados Unidos. Es considerado como uno de los padres fundadores del país. Adams llegó a la prominencia en las primeras etapas de la Revolución Americana. Como delegado de Massachusetts al Congreso Continental, jugó un papel importante en persuadir al Congreso para declarar la independencia, y ayudó a Thomas Jefferson en la redacción de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en 1776. Como representante del Congreso en Europa, fue uno de los negociadores principales del Tratado de París (1783) con Gran Bretaña, y uno de los principales responsables de la obtención de préstamos importantes de banqueros de Ámsterdam. Teórico político e historiador, Adams escribió en gran medida la constitución del estado de Massachusetts en 1780, 73 Alexander Hamilton, 1755-1804, Participó en la Guerra de la Independencia, y fue secretario y amigo íntimo de George Washington. Tomó parte en la redacción de la Constitución de los Estados Unidos. Para lograr convencer a los neoyorkinos de la necesidad de aprobarla, escribió, junto a James Madison y John Jay, una serie de ensayos bajo el seudónimo de «Publius», conocidos habitualmente como los «Papeles de la Federación» 74 Thomas Jefferson, 1743- 1826, fue el tercer presidente de los Estados Unidos de América, ocupando el cargo entre 1801 y 1809. Se le considera uno de los Padres Fundadores de la Nación. Su eminencia viene dada porque fue el principal autor de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776. Jefferson fue uno de los Padres Fundadores más influyentes, conocido por su promoción de los ideales del republicanismo en los Estados Unidos. Visionó a Estados Unidos de América como la fuerza detrás de un gran «imperio de la libertad»[2] que promoviera la democracia y la lucha contra el imperialismo británico. 75
Constitución norteamericana de 1787, todavía en vigor , tiene siete artículos y veintisiete enmiendas, es la primera constitución federal de la historia.
papeleo y el patronazgo. «Los peligros de la nueva aristocracia son mucho mayores que los peligros que se derivan de la aristocracia territorial, pues la nueva aristocracia necesita un sistema impositivo permanente y opresivo para sustituir la riqueza que la aristocracia feudal obtiene de su tierra La recepción del principio de separación de poderes en Francia será más radical y doctrinaria no sólo porque, en efecto, se piensa que otra ordenación constitucional chocaría con el carácter democrático de la revolución ( para los sectores más jacobinos de la misma ) , sino porque no había existido una experiencia francesa de la Constitución equilibrada que, de haberse producido, seguramente hubiera matizado el rechazo de tal sistema, ya que la admisión de la Constitución equilibrada hubiese supuesto para la mentalidad revolucionaria conceder alguna oportunidad a la monarquía y, sobre todo, a la aristocracia, rechazadas. El reforzamiento de las tesis en favor de la división de poderes en la Constituyente (que apenas si contó con algún opositor como Mably 76 y Mirabeau77 ) se vio efectuado por el eco distorsionado de la posición roussoniana y por las tesis de la unidad del poder constituyente y separación de los poderes constituidos de Sieyés 78. El pensamiento de Rousseau era incompatible con la idea de la división de la soberanía que le merecía duros sarcasmos. Clarificando el carácter de las funciones del Estado, Rousseau 79 subrayó, asimismo, la condición meramente «comisoria» del llamado poder ejecutivo. Las características que él atribuía al cuerpo social se confirieron por el Constituyente a la Asamblea legislativa y las del poder ejecutivo al Rey y sus ministros. 76
Gabriel Bonnot de Mably, 1709-1785, Mably, cuyo pensamiento se nutría de sus lecturas de Locke y Rousseau, se le considera un precursor del socialismo utópico. Hizo una crítica moralizante de la sociedad del Antiguo Régimen en la que denunciaba la desigualdad y la propiedad privada como causa de los males de la sociedad. Su análisis sobre el porvenir del sistema institucional francés contiene algunas ideas importantes sobre la creación del Estado constitucional moderno. Mably denunció el «despotismo legal» de los fisiócratas (Dudas propuestas a los filósofos y a los economistas sobre el orden natural y parte fundamental de las sociedades políticas, 1768) y criticó también el sistema político inglés que, según él, subordinaba el poder legislativo al poder ejecutivo. 77 Honore Gabriel Riquetti, Conde de Mirabeau, 1749-1791, fue revolucionario francés, escritor, diplomático, francmasón, periodista y político, entre otras cosas. Hijo del matrimonio entre Victor Riquetti, tercer marqués de Mirabeau y economista autor de "El amigo de los hombres" (1756), y MarieGeneviève de Vassan, baronesa de Pierre-Buffière, su educación fue estricta y severa. Destacó por su oratoria, especialmente en el Parlamento francés, y fue reconocido por el pueblo como su orador. Figura ya polémica en su tiempo, su paso por la cárcel y los numerosos escándalos que protagonizó no le impidieron ser diputado en el Parlamento y llegar a los Estados Generales como representante del Tercer Estado. Se le conoció por sobrenombres como "el orador del pueblo" y "la antorcha de Provenza" (región francesa en la que fue elegido como diputado por primera vez). 78
Emmanuel Joseph Sieyes, 1748-1836, fue un político, eclesiástico, ensayista y académico francés, uno de los teóricos de las constituciones de la Revolución francesa y de la era napoleónica, su obra “¿quien es el tercer estado?” ejerció una notable influencia en los revolucionarios franceses en 1789. 79 Jean Jacques Rousseau , 1712-1772, fue un escritor, filósofo y músico definido como un ilustrado, siendo parte de sus teorías una reforma a la Ilustración y prefigurando al posterior Romanticismo. Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, el desarrollo de las teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio o de la Educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación
No habría lazos entre estas ramas, cuyas funciones diferentes son claras y precisas: la una quiere ( la Asamblea ), la otra actúa ( El rey ) . También Sieyés colaboró a la implantación del principio de la separación de poderes, aunque, no obstante, él partía de la imposibilidad de dividir el poder soberano, que se expresa a través del poder constituyente de la nación. El poder constituyente establece diversos poderes constituidos: Asamblea legislativa, Gobierno, jueces, que son independientes entre sí y disfrutan del mismo rango. Ningún veto se requiere entre ellos, pues si alguno se excediera, la convención del pueblo intervendría, como poder constituyente, y retomaría el poder que ha delegado. Sieyés era pues un enemigo acérrimo de la doctrina del estado mixto por su furibundo odio hacia la aristocracia y sus privilegios, para él, era el tercer estado el único legítimo representante de la nación.
Sieyes elaboró también un proyecto de constitución para la convención termidoriana 80 ( que finalmente optaría por un sistema de rígida separación de poderes en el directorio ) que buscaba repartir las distintas funciones entre las instancias del estado, en segundo lugar prevenir los abusos entre las diferentes agencias del estado y por último establecer vínculos de colaboración entre ellos sin destruir su tesis de la división estricta de poderes ni tener que recurrir a la idea del gobierno mixto de Montesquieu ya que consideraba que dicho sistema conducía a un estado de perpetua guerra civil mientras que el objetivo de toda buena constitución tenía que ser la unidad organizada de la nación. De esta forma establecía una diferencia entre gobierno y ejecutivo , “ el poder ejecutivo es todo acción , el gobierno es todo pensamiento “ ( discursos de Sieyés ) , de hecho distinguía cuatro cuerpos representativos, uno el gobierno que se encargaría de iniciar el proceso legislativo y de controlar al ejecutivo que se encargaría de la mera ejecución mecánica de las leyes, por otro lado el tribunat cuya función sería la de controlar al gobierno y hacer propuestas al legislativo para mejorar la calidad técnica de las leyes, también existiría un cuerpo legislativo encargado de aprobar las leyes pero que no tendría iniciativa legislativa y solo se pronunciaría a partir de las propuestas del gobierno y del tribunat , por último existiría un jurado constitucional que controlaría que las leyes aprobadas por el cuerpo legislativo no excediesen lo previsto en la 80
Convención Thermidoriana, Convención termidoriana es el nombre que recibe el periodo de la Revolución Francesa que se inicia el 27 de julio de 1794 tras la caída del Terror, y termina el 26 de octubre de 1795, fecha en la que la Constitución del Año III establece el Directorio.[1] El nombre "Convención termidoriana" procede del nombre de la asamblea de diputados que gobierna Francia desde la promulgación de la Constitución del Año I en 1793, la Convención Nacional, y de "termidor", nombre que recibe uno de los meses de verano en el calendario republicano y símbolo de la caída de Robespierre (9 de termidor), cabeza más visible de los jacobinos. Representó los ideales e intereses de la burguesía conservadora, y persiguió a los jacobinos intentando lograr su eliminación política y física. Por ello este periodo recibe también el nombre de Reacción Termidoriana, en reacción a los excesos del gobierno del Terror. Coincide con una ola de represion terrorista llamada Terror Blanco, y llevada a cabo por los monárquicos con la complicidad de la Convención. La promulgación de la nueva Constitución de 1795 por la Convención termidoriana supuso el abandono del sufragio universal masculino y la vuelta al sufragio restringido basado en el censo.
constitución . De esta manera se lograba un equilibrio entre las agencias del estado sin necesidad de que unas interfirieran sobre las otras, por ejemplo; un conflicto entre el gobierno y el tribunat se resolvería por el legislativo. La Constitución de 1791 81 acepta una extrema división de poderes y comienza declarando abolidos todo género de privilegios y distinciones sociales. Proclama el carácter indivisible e inalienable de la soberanía del pueblo, aunque se precipita a señalar después que la nación sólo puede ejercer sus poderes por delegación a través de sus representantes, la Asamblea nacional, el Rey y los jueces elegidos. La Asamblea no puede ser disuelta por el Rey, quien tampoco tiene el derecho de iniciativa, aunque sí un veto suspensivo. Los miembros del Gobierno no son políticamente responsables, aunque sí penalmente, y sólo pueden hablar en la Asamblea. Los miembros de la Asamblea no pueden serlo del Gobierno ni recibir un cargo gubernamental hasta dos años después de dejar de pertenecer a la Asamblea. Los jueces son elegidos popularmente y ejercitan su función con independencia. La Asamblea constituyente insertó en la Constitución una denegación específica del control judicial de las leyes. Al prohibirse a los tribunales ( además de la interferencia en el poder legislativo ) el intervenir en lo referente a la ejecución de las leyes, esto es, el ejercer control sobre la actividad ejecutiva o administrativa, se establecieron las bases de la importante distinción del Derecho francés entre las jurisdicciones ordinaria y administrativa.
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Constitución francesa de 1791, la primera constitución escrita de la historia francesa, fue promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3 de septiembre de 1791. Contenía la reforma del Estado francés, quedando Francia configurada como una monarquía constitucional. Las antiguas divisiones administrativas eran sustituidas por los departamentos, cuyas autoridades serán elegidas localmente. La elaboración de las leyes correspondía a una Asamblea Legislativa. Votaba las leyes, los impuestos y declaraba la guerra. El poder ejecutivo quedaba en manos de la monarquía, el rey tiene el poder de nombrar y destituir a los ministros. El poder judicial se otorgaba a unos tribunales independientes. El sistema fiscal también fue modificado: se eliminaron los impuestos indirectos y se implantaron impuestos directos, cuya cantidad dependía de la riqueza que se poseyera (ya fueran tierras, propiedades urbanas o negocios industriales o comerciales). El sistema de elección de los diputados de la Asamblea Legislativa era el siguiente: se clasificaba a los varones franceses (las mujeres quedaron excluidas) en "activos" (los que pagaban un determinado nivel de impuestos directos, tuviesen más de 25 años y supiesen leer y escribir) y "pasivos" (quienes, por no tener propiedades o negocios, no pagasen impuestos o fuesen analfabetos). Sólo los ciudadanos "activos" elegían a los electores de su departamento. Dichos electores eran quienes escogían a los diputados provinciales para la asamblea. A este tipo de elección se le llama censitaria (sólo pueden votar los más ricos) e indirecta, puesto que los cargos importantes no son votados directamente por la población, sino a través de sus representantes.
El principio de la división de poderes no fue abandonado por las restantes constituciones revolucionarias francesas, ni siquiera por los dos proyectos de la Convención82 (el girondino y el jacobino de 1793), a pesar del dominio de la Asamblea en la praxis política La Constitución de 1795 fue una Constitución con los poderes estrictamente separados, lo que predisponía el surgimiento de conflictos entre la Asamblea legislativa y el ejecutivo, que conducirían a un golpe de Estado por la mayoría del Directorio, situando a Francia en el camino hacia el Imperio de Napoleón Bonaparte. La práctica del constitucionalismo monárquico ( Cartas de 1814 y 1830 83 ) se apartó claramente del principio de la separación de poderes, aunque, claro está, no cayó en el confusionismo del antiguo régimen y reconoció cierta especialización funcional. De la labor teórica llevada a cabo por los doctrinarios es especialmente importante la realizada por Benjamín Constant sobre el papel moderador del monarca. La monarquía constitucional tiene la ventaja de disponer de un poder neutro en las manos del rey que le sirve para mantener la armonía entre los otros tres poderes. Los poderes legislativo, judicial y ejecutivo han de cooperar, desempeñando cada uno la parte que le corresponde en las operaciones generales de gobierno: si surgen conflictos entre ellos es el rey quien ha de restaurar la armonía. Sus procedimientos para intervenir son las prerrogativas del veto, la disolución, la destitución de los ministros y el perdón. Estas prerrogativas no pueden situarse en manos de alguno de los posibles contrincantes, deben de permanecer en manos sólo de aquel que está interesado exclusivamente en mantener el equilibrio entre los poderes del gobierno. Romagnosi84 llega a distinguir hasta ocho poderes; determinante ( legislativo), operante (administrativo), moderador ( senado con tres cámaras formadas por jueces, conservadores y príncipes ) , postulante o protector ( judicial), coactivo ( ejército ), certificante ( fe pública ) y predominante ( opinión pública ). 82
Convención, La Convención Nacional fue la institución principal de la Primera República Francesa, Asamblea electa de carácter constituyente que concentró los poderes ejecutivo (hasta su delegación en el Comité de Salvación Pública) y legislativo en Francia desde el 20 de septiembre de 1792 al 26 de octubre de 1795. Comenzó con una asamblea de tipo constituyente que fue convocada en septiembre de 1792, y se formó a raíz de las elecciones celebradas anteriormente. Uno de sus primeros cometidos fue la redacción de una constitución que sustituyera a la de 1791. Esta constitución, aunque no se llevó a la práctica debido a las presiones exteriores de las potencias europeas antirrevolucionarias, sí que es considerada por muchos autores e historiadores como una de las más adelantadas que han existido. Incluía entre sus adelantos el sufragio universal, el derecho a la educación y al trabajo, y la protección con dinero público de los más humildes. La asamblea suprimió la monarquía, aunque dejó para más tarde la proclamación oficial de la república (I República). Relacionado con este hecho estuvo el proceso y sentencia a muerte por mayoría simple de Luis XVI, alegando pruebas como su complicidad o connivencia con los enemigos de Francia. También redactó un calendario especial; el calendario republicano, en el que cada mes estaba relacionado con alguna actividad agrícola o acontecimiento meteorológico. 83
Constitucion de 1814-1830, se trata de dos cartas otorgadas, es decir documentos ofrecidos por la monarquía borbónica restaurada por las que se establecía una monarquía limitada pero no se reconocía la soberanía nacional. 84 Gian Domenico Romagnosi, 1761-1835, filósofo y jurista italiano de inspiración jacobina, cultivó el derecho penal y el constitucional fundamentalmente.
El principio de separación de poderes ha quedado reducido en la práctica, como después veremos, a una cierta especialización funcional, salvo en lo que se refiere a la independencia judicial. Pero no sólo es la práctica la que ha cuestionado el principio, sino la propia teoría y ello se ha hecho desde la doble perspectiva del Derecho constitucional y la Ciencia política. Ahora vamos a analizar a dos de la autores franceses más importantes de la época de la III república francesa; Carré de Mahlberg y Leon Duguit, para ello debemos tener presente la influencia que los juristas alemanes del siglo XIX tuvieron en ellos, desde que Kant85 recibiese el influjo de Rousseau se había desarrollado un interés por el problema de las funciones del Estado, de hecho el propio Kant había establecido la comparación de las funciones del estado con los tres momentos del silogismo; la premisa mayor, el poder legislativo, determinaba la ley universal como acto de voluntad, la menor, el poder ejecutivo , era la creación de un mandato aplicable a una acción conforme a la ley y la conclusión , el poder judicial, contenía la sentencia en el caso particular del que se tratara, por otra parte Kant postulaba una separación de poderes muy rígida con funciones separadas en organos separados, sin embargo las peculiaridades constitucionales de los estados alemanes no permitieron el desarrollo de esta visión de las cosas, de forma que autores como Von Mohl o Bluntschli criticaron esta visión de la división de poderes sin embargo en la llamada escuela alemana de derecho público se realizaron importantes desarrollos teóricos sobre las funciones del estado ( distinción entre ley formal y material , personalidad jurídica del estado, teoría de los órganos, etc………) para adaptar los postulados liberales a las formas autoritarias de la Monarquía Prusiana. De esta forma los juristas franceses de la tercera república encontraron en la teoría de las funciones y de la unidad del estado a través de la personalidad jurídica, los elementos necesarios para conjugar la separación de funciones con la necesaria cooperación que debe darse entre agencias cuando se trata de un sistema de gobierno parlamentario. Leon Duguit señala claramente las insuficiencias de la doctrina de la división de poderes, que para el profesor bordelés se basa en el sofisma de considerar que el poder legislativo se basa en un acto de voluntad mientras que el ejecutivo y judicial es un acto de aplicación de esa voluntad previamente manifestado, sin embargo Duguit afirma que en toda función del estado hay necesariamente un acto de voluntad en el que colaboran todas las agencias del estado, persona única que despliega su actividad através de la cooperación de sus diversos órganos, dicho de otra manera , Duguit considera una ilusión y un apriorismo metafísico la división de poderes pues es necesario el concurso de todos los poderes para la formación de la voluntad estatal. Esto es especialmente claro en el parlamentarismo democrático, también defendía Duguit un concepto material de funciones del estado lo que le llevaba a condenar , por ejemplo , las leyes que no tuvieran el carácter de generalidad ( por ejemplo en el caso Dreyfus consideraba que el parlamento había incurrido en un “excès de pouvoir “ al aprobar una norma singular , esto no implicaba que Duguit no admitiera por ejemplo la posibilidad de que el ejecutivo pudiera aprobar normas generales o que el legislativo pudiera dictar normas particulares pero consideraba que establecer un criterio general de tipo material que permitiera asignar las funciones a cada agencia estatal , permitiría evitar el abuso y la concentración de poder 85
Inmanuel Kant, 1724-1804, filósofo alemán padre del idealismo filosófico.
Carré de Malberg, recogiendo posiciones como la de Jellinek y adhiriéndose al criterio de autores como Duguit, Moreau, Cahen y Seignobos 86 frente a algunos defensores del principio como Esmein 87 y Michaoud 88, ha señalado tres grandes reparos al principio de separación de poderes. En primer lugar, esta idea tal y como fue formulada por Montesquieu (y se trata de un reparo de tono general o filosófico ) atenta contra el principio de la unidad del Estado, rasgo consustancial de la moderna forma política. «La influencia del dogma de Montesquieu —escribe Carré— es ciertamente disolvente, ya que la separación de poderes, al descomponer el poder estatal en tres poderes, que no tienen cada uno sino una capacidad de acción insuficiente, no conduce a otra cosa que a destruir en el Estado la unidad que es el mismo principio de su fuerza.» Según Carré, el principio de la unidad estatal se observa reconociendo al Estado una personalidad jurídica que opera a través de determinados órganos que ejercen los poderes de que están investidos no como capacidades personales, sino como competencias estatales. La segunda crítica que realiza Carré se refiere al principio de la separación funcional entre los órganos: la exclusividad funcional ni es de hecho practicada ni conviene que lo sea. Como ya señalaba Jellinek, órganos legislativos cumplen funciones judiciales (cuando actúan, sobre todo las Cámaras Altas, como Tribunal Supremo); órganos administrativos funciones judiciales (tribunales administrativos, operando según el principio juger c'est encire administrer) y órganos judiciales funciones legislativas (tribunales constitucionales) y funciones administrativas(decisiones sobre tutela, y otros actos de jurisdicción voluntaria ) Las constituciones no sólo instituyen vetos o poderes de frenar, sino que instrumentan la cooperación positiva entre los diversos poderes. Montesquieu se ocupó sólo de la neutralización pasiva (le pouvoir corete le pouvoir), Pues creyó en la solución automática, como veíamos, de los problemas de cooperación en el seno del Estado. No cabe, en efecto, admitir la independencia extrema de los órganos. El legislativo necesita conocer las sugerencias que el ejecutivo puede plantearle y debe poder vigilar el desarrollo de su propia obra legislativa. «Es preciso ciertamente reservar al ejecutivo 86
Se trata de tres profesores de derecho administrativo francés del siglo XIX, para mayor información consultar, la teoría general del estado de Carré de Mahlberg 87 Adhemar Esmein, 1848-1913, jurista autor de un célebre tratado de derecho constitucional francés. 88 Nacido en 1927, es Magistrado y Consejero de la Corte de Casación de Francia. Vicepresidente del Comité Consultivo Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y la Salud. Presidente de la Comisión Nacional de Medicina y de Biología de la reproducción y el diagnóstico prenatal. Miembro de la Comisión Nacional Francesa en la UNESCO. Actualmente es Presidente del Comité director de Bioética del Consejo de Europa (CDBI). Entre sus condecoraciones tiene la de Oficial de la Legión de Honor y "Commandeur" de la Orden Nacional de Mérito Francesas.
una cierta participación en la confección de las leyes, concediéndole al menos la facultad de iniciativa y, además, el derecho de concurrir a su discusión; conviene asimismo no sólo reconocer al cuerpo legislativo medios de control o de acción sobre la autoridad ejecutiva, sino asociar al Parlamento de algún modo a la función ejercida por el poder ejecutivo.»89 Sin duda, la ignorancia constitucional de estos problemas conduce a la desunión y, a través de la anarquía, al despotismo del poder más fuerte. La tercera objeción al planteamiento de Montesquieu se refiere a la afirmación sobre la igualdad de los órganos. Esta igualdad, afirmada explícitamente por Montesquieu y las Constituciones francesas que recogen el principio de la separación de poderes es ya negada (como observaron Orlando 90 y Duguit )como consecuencia de la afirmación de la superioridad de la ley que ha de ser observada por el ejecutivo y el juez: es absurdo pensar que la superioridad en las funciones no se va a transponer a los órganos encargados de realizarlas. Pero además es incompatible con el principio de la unidad de poder, irrenunciable en el Estado moderno. Jellinek señaló que es indispensable que en todo tiempo exista un centro único de imputación y de voluntad, un órgano preponderante. Sería, en efecto, contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y el jefe elegido del ejecutivo puedan mantener, cada uno por su parte, dos políticas diferentes: para evitar tal dualismo se necesita que la Constitución haya reservado a una de estas autoridades un poder especial que le permita, en caso de necesidad, hacer prevalecer sus puntos de vista y su voluntad. Contra lo que han sugerido algunos intérpretes, señala Carré, en el régimen parlamentario no existe ningún tipo de equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo; por el contrario, la superioridad del Parlamento es clara: El gobierno necesita para desempeñar su función el respaldo del Parlamento y su poder de disolución recurriendo al pueblo, no le libra de su dependencia del nuevo Parlamento que resulte elegido. Hauriou91 parte de la premisa de que hay que distinguir tres conceptos; poder, función y órgano; de este modo por poder se entiende el ente que realiza representaciones mentales sobre los fines del estado, la función supone la actividad estatal en ejercicio y el órgano es el elemento humano organizado, de esta manera puede existir separación de funciones ( por ejemplo el parlamento no interviene en la ejecución de las leyes que ha aprobado) separación de órgano ( camara alta y baja que colaboran en la redacción de las leyes ) y de poderes ( agencias distintas , ejecutivo, legislativo y judicial ) Par Hauriou la interpretación rígida de la división de poderes conlleva disfuncionalidades y bloqueos en la actividad del estado, el cual es un ente corporativo dotado de voluntad única pero que se manifiesta formalmente de maneras distintas, de esta manera el poder legislativo no es el poder que hace leyes sino el que “delibera” sobre la actividad del estado 89
Teoria general de estado, Georg Jellinek Vittorio Emmanuele Orlando, 1860-1952, Político y jurista italiano. Fue presidente de la Cámara de Diputados en 1919-20 y uno de los que elaboraron el Tratado de Paz de Versalles (1919)., se adscribe con Santi Romano en la denominada escuela institucionalista del derecho. 91 Maurice Hauriou, 1856-1929, jurista francés representante del institucionalismo que alcanzó gran difusión en España gracias a la traducción que de sus “ principios de derecho público” realizó Ruiz del Castillo. 90
También considera el autor francés que el desarrollo histórico ha mutado el contenido de los poderes, así considera que ya no tiene sentido hablar de poder judicial pues ya no se haya en pugna con la corona y que debe ser reemplazado por el poder electoral, toda vez que el electorado interviene frecuentemente en la vida política de las naciones a través del sufragio y el referendum, la nueva secuenciación de poderes sería ; ejecutivo, deliberante y electoral, secuenciándose en dicho orden pues la decisión ejecutoria que caracteriza al primero es algo mas que la simple decisión , típica del segundo, o que el asentimiento , que es la fórmula que caracteriza al tercero, aun cuando en la realidad política se invierte este orden.
El tratamiento de Hans Kelsen del principio de la división de poderes es interesante, en primer lugar, porque suministra una interpretación histórica del mismo que se aparta de la ordinariamente ofrecida. No son motivos de división de trabajo o eficiencia técnica ni mucho menos de garantía de libertad los que explican su adopción. Se trataría, antes bien, de un instrumento a que recurre la monarquía constitucional para hacer frente al principio democrático que se ha apoderado de los parlamentos, reclamando para sí en exclusiva la posesión del ejecutivo. En segundo lugar, la división de funciones es falsa en lo que se refiere a la función ejecutiva y la función judicial, pues en ambos supuestos se trata, según el pensador austríaco, de aplicar la ley a un caso concreto. Más útil sería hablar de ejecución mediata llevada a cabo por la llamada convencionalmente Administración indirecta y la organización judicial, y que se realiza instrumentada a través de un proceso, sea decidido por un órgano independiente (órgano judicial) o dependiente (Administración), y la ejecución inmediata, que consiste en la actuación del Estado para la consecución de sus propios fines por medio de la Administración directa. La teoría de la división de poderes no tiene sino un significado político. Legislación, Administración y Jurisdicción no son funciones realmente diferentes del Estado, sino fases del proceso de creación del Derecho. Mientras en la fase de legislación el Derecho es proclamado de modo abstracto y general, en las fases de administración y ejecución se procede a la individualización y concreción de la norma.
Smend92 considera que el principio de la división de poderes constituye un intento de dar una fundamentación inmanente al sistema estatal sobre la base de concebir al mismo como una institución donde una serie de poderes se equilibran artificialmente en una estructura dialéctica pero smend considera que tanto las posiciones normativistas como las institucionalistas del estado pecan porque parten del hecho de que el estado es una realidad ya dada y presupuesta que privan al estado de su carácter político y dinámico que se construye a partir de lo que Smend llamará factores de integración Por otra parte la teoría de la división de poderes comete otra falacia que es la de incluir en la misma categoría funciones jurídicas y políticas del estado, las cuales aunque 92
Rudolf Smend, 1882-1975, la teoria del estado de smend se forma en contraposición a la teoria de kelsen que considera la constitución de un estado como la norma juridica fundamental de dicho ordenamiento de cuya validez dependen todas las demas. Para smend, como veremos, la constitución es la plasmacióm de una realidad objetiva prejuridica, el estado, frente a esto, kelsen considera que el estado carece de toda realidad sustantiva previa al derecho, el estado es para kelsen un orden juridico centralizado, puede no obstante existir un derecho sin estado , caso del derecho internacional, que se caracteriza por presentar un deficit institucional pero lo que puede existir nunca es un estado sin derecho,territorio y población representan para kelsen el ambito personal y territorial de aplicación de dicho ordenamiento. Para SMEND por el contrario derecho y estado son realidades independientes, por lo que dicho autor define al estado moderno como aquel que esta heteronomamente vinculado incluso al derecho que el mismo produce. Para SMEND la realidad estatal es prejuridica y se reconduce a un cierto sentimiento de comunidad presente entre los miembros de una colectividad y que se manifiesta a traves de mecanismos de integración, sin integración no hay estado y la constitución es al mismo tiempo cauce y resultado de esa integración de la que resulta la realidad estatal. Al margen de esta comunidad de sentimientos y vivencias, la constitución entendida como norma juridica exclusivamente seria mera letra muerta. Frente a una teoria formal del estado en kelsen, tenemos en smend una teoria material del mismo. Para SMEND el estado ni es una plasmación teleologica de los intereses de los ciudadanos ni es un “ yo “ supraindividual superpuesto mecánicamente a estos o un ambito comun de intereses. Para buscar el verdadero sentido del estado, SMEND se nutre del pensamiento diltheyano y del neokantiano Litt que en su obra “ individum und gemainshaft “ distingue entre ciencias de la naturaleza y del espiritu, el estado es objeto de estudio de las ciencias del espiritu que nos revelan que el mismo y el individuo no son realidades autonomas sino interdependientes, existiria pues una realidad dialectica entre estado e individuo. Por ello el estado no es moralmente indiferente sino condición de realización del individuo. ¿ donde hay estado pues?, según la terminologia de LITT donde hay un grupo cerrado . es decir un grupo que se interrelaciona sintiendose como tal y que permanentemente se recrea y actualiza sus vinculos de unión. Por lo tanto no hay estado si los individuos no participan de la vida colectiva. Esta compenetración podra ser mas o menos intensa según los sujetos pero sera algo mas que la mera pertenencia juridica al mismo. Este sentimiento de comun pertenencia es lo que SMEND denomina integración, un poco en la idea de RENAN de la nación como plebiscito permanente. Ahora viene el componente irracionalista del pensamiento de SMEND, lo que algunos como KELSEN han podido ver como postulados del totalitarismo. Para smend estos factores de integración actuan de un modo irreflexivo, espontaneo, es una especie de sentir primario, por consiguiente la integración y la realidad del estado seran mayores cuanto mayores sean ese sentir de integración. De ahí que según SMEND en los estados fascistas ,cuyos dirigentes saben aglutinar con gran arte a los miembros de la colectividad a traves de consignas, lideres, símbolos, se realicen estos factores de integración con gran claridad. Aunque SMEND nunca se declaró nacional-socialista y afirmo que se limitaba a constatar una realidad de hecho, su pensamiento se presta a una interpretación de dicho sesgo. SMEND distingue tres tipos de integración; personal, funcional y material. La integración personal es la que tiene lugar mediante la identificación del individuo con figuras personales, es peradigmatica la identificación con un jefe o caudillo, la integración depende mas de la capacidad del lider de suscitar
vinculadas son diferentes unas de otras. La realidad del estado consiste en su vida como integración, como despliegue de poderes ordenadores y estructurantes de la convivencia colectiva frente al mundo del derecho que se caracteriza por la positivación de esos factores y en su aplicación mediante leyes para otorgar a la vida colectiva de cierta seguridad. La legislación y la jurisdicción pertenecen al sistema de funciones jurídicas y, aunque se manifiestan en el estado, tienen su centro de gravedad fuera de él. En cierta medida ambos poderes pueden dar lugar a la entrada de factores políticos de integración , por
adhesiones que del buen gobierno del mismo, en el regimen parlamentario esta función la asume el gabinete si bien la identificación personal se encarna mas claramente en el jefe del estado y muy particularmente en la monarquia. La integración funcional se refiere a todos aquellos procesos que pueden crear una síntesis social como pueden ser las manifestaciones sociales, las marchas en las dictaduras , las votaciones y procesos electorales en los sistemas democraticos. En tales procesos se reafirma la pertenencia del individuo a la comunidad, de ahí estriba la capacidad del parlamentarismo de generar una adhesión simbolica en la idea de la identidad entre gobernantes y gobernados que se produce en dicho sistema. El poder es el elemento mas importante de integración funcional pues en todo sistema politico se tiene al configuración y manifestación de una instancia de dominación que señale los objetivos generales a perseguir por la comunidad politica.
La integración material tiene que ver con los valores que se aglutinan entorno a contenidos simbolicos que se encierran en banderas, himnos, escudos etc…..esta carga valorativa expresada en símbolos ayuda al estado a ejercer su poder de dominacion interior y exterior.
la constitucion es para SMEND el orden juridico del estado , se diferencia del resto de normas en el caracter eminentemente politico frente al resto de normas juridicas que no son mas que abstracciones de una pluralidad infinita de casos, la concepcion de SMEND diluye el caracter juridico de la constitucion para subrayar que la constitucion no es mas que la plasmacion del proceso mediante el cual es y se vive el estado como tal, esta plasmacion no puede petrificar la dinamicidad de ese proceso de intregracion en formulas juridicas abstractas como una foto no puede petrificar las vivencias que acompañan a la imagen que reflejan, son manifestacion epocal de un acontecer de la vida del estado........... la constitucion solo tiene sentido en la medida en que contribuye a ese proceso de integracion, debe por tanto ser sintetica y no puede abarcar de modo exhautivo la vida del estado, no puede regular particularidades, de ahi que la amplitud y la generosidad en su interpretacion no sea solo admisible sino deseable, el sentido que tenga la constitucion es algo que rebasa con creces a la conciencia originaria que tuviera el legislador constituyente en el momento de su elaboración, la constitucion es como dice SMEND "un territorio dotado de vida propia"....... SMEND parte como todos los juristas de la epoca de WEIMAR de la dicotomia entre normatividad y normalidad, las constituciones son normas pero como todas las normas no pueden preveer la generalidad de todos los casos que se pueden presentar en su campo de aplicación, la realidad politica que subyace a las regulaciones constitucionales es inabarcablae por la generalidad de unas normas que no pudieron ni quisieron adelantarse a lo que podia acaecer en un futuro....... frente a esa dicotomia, SMEND da la prioridad a la normalidad, al juego de la realidad politica sobre la normatividad de lo que debe acontecer, imagina SMEND pues a la constitucion como aquellas reglas de un juego de mesa que preveen esquematicamente las posibles vicisitudes en que pueden encontrarse los jugadores pero no contienen una pormenorizada y prolija regulacion de lo que el arbitro debe decidir en cada lance del juego........
ejemplo la jurisdicción con la extradición da entrada a la idea de solidaridad supraestatal o a través de la aprobación “materialmente” justa……….. Por otra parte según smend la doctrina clásica de Montesquieu obvia el poder que desarrolla de una manera más evidente la esencia del estado que es el gobierno. Para Smend en definitiva más que de división de poderes habría que hablar de tres sistemas de funciones: 1) el juego político de legislativo y ejecutivo y especial la función de dirección del estado que ejerce el gobierno (sistemas democráticos ) o la dictadura ( sistemas autocráticos. 2) las funciones jurídicas de la legislación y la jurisdicción 3) la administración y la burocracia técnica para atender a los fines concretos del estado. La postura de carl schmitt en relación a la división de poderes hay que situarla dentro de la crítica que él hace al concepto de estado de derecho. Esta realidad es puro reflejo del liberalismo que en realidad lo que esconde es el debilitamiento del estado como forma de organización del pueblo en su unidad política, el estado liberal se mueve en aras a la protección de la libertad y la propiedad como manifestaciones del individualismo, el estado burgués pues no tiene como finalidad la potencia y el brillo del estado (la gloiré como dicen los franceses ) sino la liberté, la protección de los ciudadanos contra el abuso del poder público. Esta forma de estado se manifiesta en dos principios ; el principio de distribucion ( verteilungsprinzip ) , en virtud de la cual la libertad del individuo es anterior al estado y en principio ilimitada mientras que la facultad del estado para interferirla en limitada, lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos fundamentales ( que schmitt critica abiertamente proponiendo su sustitución por lo que él denomina garantías institucionales ) que son su manifestación más clara y el principio de organización ( organisationsprinzip ) donde el poder del estado de divide y encierra en competencias predeterminadas y en cauces de actuación legalmente predeterminados. Como señalaba con anterioridad, el principio de la separación de poderes ha sufrido un fuerte embate desde la Ciencia Política, que lo ha considerado como el exponente o la obra fundamental del constitucionalismo. De ahí que la crítica del behaviorismo al principio de la división de poderes quede comprendida en la que realiza al constitucionalismo: la realidad política es resultado antes de la operación de factores humanos que del sistema regulador del proceso de gobierno. Es el poder de los grupos lo que constituye la variable esencial del sistema político, del cual dependen los demás factores, de modo que las estructuras institucionales tienen poco o ningún efecto significante sobre las situaciones políticas.
en definitiva SMEND diluye la normatividad de la constitucion en aras de la politicidad de la misma
La asunción de estos postulados ha llevado a algunos behavioristas 93 (Dahl94 por ejemplo ) a negar efectividad a la separación de poderes en la prevención de la tiranía (hay países con libertad y sin división de poderes, como Gran Bretaña en la actualidad; o Grecia, antes; y países con división de poderes y sin libertad (sistemas con constitucionalismo nominal o semántico), Almond95, por su parte, ha insistido en la insuficiencia de las funciones que especifica la teoría de la separación de poderes (olvida las funciones input que contribuyen a la estabilización del sistema político: socialización política y reclutamiento, articulación y 93
Behaviorismo, Este vocablo es de orígen anglosajón:"behavior" = comportamiento. Es una corriente o escuela científica, originada en los EE.UU. y luego relativamente difundida en Europa y en el resto del mundo. Postula el estudio rigurosamente empírico del hombre, mediante la observación directa de su comportamiento, entendido al decir de Skinner como "una característica primaria de las cosas vivas" que actúa como "variable dependiente" respecto de las "condiciones externas, de las cuales el comportamiento es una función". Estas "relaciones causa-efecto en el comportamiento son las leyes de una ciencia...expresadas en términos cuantitativos", dice Skinner. La máxima aspiración del behaviorismo es equiparar a las ciencias del hombre con las ciencias de la naturaleza, en las que el sujeto y el objeto de la investigación no se confunden entre sí. En la aparición del behaviorismo en la Ciencia Política puede reconocerse la influencia de psicólogos como E.L. Thorndike y J.P. Watson. Sus manifestaciones explícitas más tempranas pueden hallarse en Charles Merriam y su "Escuela de Chicago", de la que surgieron, antes de la segunda guerra mundial, algunos científicos políticos sobresalientes como Gabriel Almond, Harold Lasswell, Herbert Simon y David Truman. Charles Merriam (1874-1953) nació en Iowa. Se doctoró en Columbia, y luego en Leyes por la Universidad de Colorado. Fue profesor de Ciencia Política en la Universidad de Chicago desde 1911. Entre sus numerosos libros cabe citar: "The American Party System" (1922); "News Aspects of Politics" (1925); "The Making of Citizens" (1931); "Political Power" (1934); "What is Democracy" (1941) y "Systematic Politics" (1945). El enfoque behaviorista apareció como una propuesta renovadora frente a la por entonces predominante escuela legalista o institucionalista ( tomado de la obra Teoría polítca de EJ Arnoletto) 94
Robert Dahl, es profesor emérito de ciencia política en la Universidad de Yale, fue presidente de la Asociación Americana de Ciencia Política (American Political Science Association) y es, en la actualidad, uno de los más destacados politólogos norteamericanos. En los años sesenta del siglo XX, mantuvo una polémica con Charles Wright Mills sobre la función de los grupos de poder en la toma de decisiones dentro de la política en los Estados Unidos. Mientras Mills defendía la tesis de que las decisiones en Estados Unidos son tomadas por una élite reducida, Dahl opina que existe una pluralidad de grupos que compiten entre sí, limitan las acciones de los otros y cooperan para beneficio mutuo. Dahl decía que si esto no es una verdadera democracia, en el sentido populista, es al menos, un tipo de poliarquía. Ningún país actual alcanza el ideal de democracia, que es una utopía teórica. Alcanzar el ideal requiere cumplir 5 criterios: 1. Participación efectiva: Los ciudadanos deben tener oportunidades iguales y efectivas de formar su preferencia y lanzar cuestiones a la agenda pública y expresar razones a favor de un resultado u otro. 2. Igualdad de voto en la fase decisoria: Cada ciudadano debe tener la seguridad de que sus puntos de vista serán tan tenidos en cuenta como los de los otros. 3. Comprensión informada: Los ciudadanos deben disfrutar de oportunidades amplias y equitativas de conocer y afirmar qué elección sería la más adecuada para sus intereses. 4. Control de la agenda: El Demos o el pueblo deben tene la oportunidad de decidir qué temas políticos se someten y cuáles deberían someterse a deliberación. 5. Inclusividad: La equidad debe ser extensiva a todos los ciudadanos del estado. Todos tienen intereses legítimos en el proceso político.
agregación de intereses, la comunicación política), además de criticar el formalismo juridicista vinculado al principio . Por ello ha propuesto su propio catálogo de funciones necesarias en todo sistema político que ha de incluir la producción de reglas («rule-making»), la aplicación de reglas («rule-application») y la adjudicación de normas («rule-adjudication»), que no son necesariamente desempeñadas por estructuras especializadas, pues el análisis político ha puesto de manifiesto, de un lado, que la Asamblea legislativa no es el único cuerpo que produce normas en el sistema; y de otro, que los ejecutivos y los tribunales también hacen normas y los burócratas pueden adjudicarlas. Sin embargo, a pesar de la contundencia del ataque, otras posiciones de estos autores dulcifican su alcance. Así, Dahl acepta en una medida superior la importancia del constitucionalismo en su Poliarquía 96. Y Almond llegará a adoptar una posición acerca del papel de la especialización de funciones en los sistemas modernos que le acercan a En cambio, llama a los países políticamente avanzados "poliarquías". Las poliarquías tienen cargos públicos elegidos, elecciones libres y equitativas, sufragio inclusivo, derecho a optar a cargos públicos, libertad de expresión, información alternativa y libertad de asociación. Estas instituciones son un notable avance en el sentido de que crean múltiples centros de poder político. 95
Gabriel Almond, 1911-2002, politólogo behaviorista especializado en temas de política comparada y enfoques sistémicos. 96 Poliarquía, Poliarquía es una palabra de raíces griegas (polýs, "muchos", y αρχειν (arjéin): "gobierno") que se refiere al gobierno de muchos. La etimología es lo suficientemente amplia como para que el concepto haya desarrollado diversos significados. Es un concepto de origen Hegeliano que se utilizaba para describir la situación propia del medievo donde existían varias centros de poder político; emperador, rey, señores feudales, ciudadades autónomos, frente a esta situación de dispersión del poder surge el estado moderno con la pretensión de monopolizar el ejercicio del poder político dentro de su ámbito. Robert Dahl, en un libro llamado "La poliarquía" en el que consideraba la democracia un procedimiento con una serie de requisitos (elecciones libres, periódicas y competitivas) y separaba el sistema político de los éxitos que éste pudiera alcanzar en la provisión de cotas de bienestar material a sus ciudadanos. Para Dahl una poliarquía cumple los siguientes requisitos: 1) Para que un sistema político funcione correctamente los ciudadanos deben poder: Formular sus preferencias. Expresar esas preferencias a otros y al gobierno mediante la acción individual o colectiva. Lograr que las propias preferencias sean consideradas por igual, sin discriminaciones en cuanto a su contenido u origen. 2) Para que se dé estas tres oportunidades, el Estado tiene que garantizar por lo menos: La libertad de asociación y organización La libertad de pensamiento y expresión El derecho de sufragio activo y pasivo El derecho a competir por el apoyo electoral Fuentes alternativas de información accesibles Elecciones periódicas libres y justas, que produzcan mandatos limitados Existencia de instituciones que controlen y hagan depender las políticas gubernamentales del voto y de otras expresiones de preferencias Para Robert Dahl, la democracia es un concepto teórico; por lo mismo, no necesariamente ocurre en la realidad, ni ha ocurrido o es posible que lo haga. La Poliarquía es, en un plano bidimensional, un régimen con alto grado de apertura y de debate público.
Montesquieu. Al considerar que un cierto grado de especialización parece necesario para “ validar” un sistema político conforme a los parámetros occidentales El grado en que los sistemas políticos no occidentales se aproximan al modelo democrático se pondera de acuerdo con la superior participación o especialización de determinadas estructuras en el desempeño de sus correspondientes funciones gubernamentales. Así, la intervención del Ejército en la función de hacer reglas, o una superior participación del ejecutivo en la adjudicación 97 (que manifiestamente no son «sus» funciones ) son indicadores del «escaso» desarrollo del sistema. Por consiguiente, recuerda Vile, un nivel adecuado de especificidad en el desempeño de la función, se equipara con la democracia moderna . Según señala Mortati 98, el principio de la separación de poderes comprende las siguientes tesis: 1) Los órganos que integran los diversos poderes llevan a cabo las diferentes funciones estatales. Existen en la actividad del Estado, en efecto, tres diferentes funciones materiales. Estas son: la junción legislativa o producción de normas jurídicas abstractas y generales (como requisito normal ) y nuevas (como requisito esencia ). La función ejecutiva, que tiene por objeto ejecutar la ley, pero que comprende dos actividades diferentes: la de gobierno o indirizzo político, que consiste en la actuación de las medidas de importancia más vital para la actividad interior y exterior del Estado (esto es, la fijación de los objetivos políticos en el ámbito externo e interno y actuación de los mismos), y la de la Administración a través de la cual se activa el aparato estatal para el cumplimiento de los objetivos del Estado.
Sin duda, el contenido de esta función es difícil de fijar. Se trata de un contenido tan variado y múltiple que algunos autores, por ejemplo Zanobini, han preferido recurrir a una definición puramente negativa, considerando administración toda actividad que no es ni legislativa ni jurisdiccional. Así, ha escrito Virga, la función administrativa atiende esencialmente a la tutela de la seguridad y orden público (actividad de policía), a la integración de la actividad individual insuficiente o ausente (actividad económica del Estado) y a la prestación de bienes y servicios necesarios a la colectividad estatal (ejercicio de servicios públicos). La tercera actividad, la jurisdiccional, consiste en la actividad del Estado encaminada a comprobar y hacer valer en casos particulares el ordenamiento jurídico estatal. A instancia de parte o de oficio y a través de un proceso, el Estado tutela intereses lesionados, bien sea por incertidumbre de las normas que los protegen o por su conculcación, voluntaria o no. Según Virga, la función judicial comprende la valoración del comportamiento humano según la norma adecuada para resolver un conflicto. 97
La función de adjudicación se refiere en la terminología a la función de convertir demandas sociales en alternativas políticas 98 Constantino Mortati, jurista italiano célebre por su formulación de la constitución en sentido material y su teoría sobre el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas.
La distinción de la función legislativa respecto de las demás no ha ofrecido problemas en la teoría, salvo para los kelsenianos, que, como hemos visto, consideran las funciones como diferentes momentos de la creación jurídica; otra cosa ocurre en el sistema anglosajón, en que la función creadora de los precedentes judiciales es considerable. Más problemática aparece la distinción entre jurisdicción y administración. Ambas tratan de una actuación de la ley, pero la actuación de la Administración, que opera sometida a la legalidad y aspira a realizar su contenido material o de valores es directa y no a través de un proceso y a instancia, ordinariamente, de particulares como ocurre en la función jurisdiccional. En la jurisdicción además el juez opera neutralmente, desde una posición de imparcialidad; por el contrario, los órganos administrativos actúan exorbitantemente, ya que son portadores del interés del Estado, que es superior y diverso de los intereses de los particulares. . 2) Estas funciones son atribuidas en exclusiva a diversos órganos, cuya estructura parece adecuarse mejor a su realización. Así, la función legislativa, en cuanto función primera y condicionante de las otras, es atribuida al Parlamento, órgano electivo que refleja mejor la voluntad popular. Por cuanto a la función ejecutiva, le es indispensable un funcionamiento interrumpido y parece oportuno atribuirla a órganos individuales (monarca) o a cuerpos formados por pocos miembros (gobierno). Por lo que se refiere a la función jurisdiccional un cuerpo de magistrados inamovibles y señalados por la especialización de sus conocimientos jurídicos se presenta como más idóneo para su ejercicio. 3) Cada poder actúa independientemente, de modo que se preserve su autonomía. 4) Cada poder opera por medio de actos específicos. El poder legislativo cumple su función por medio de leyes; el ejecutivo actúa mediante decretos, y el poder judicial mediante sentencias. 5) La actuación de cada poder aparece dotada de una eficacia determinada: fuerza de la ley, eficacia de la cosa juzgada y ejecutoriedad del acto administrativo. Este esquema de la visión ortodoxa de la separación de poderes ha sido sometido a análisis teórico y contrastado con la efectiva organización de poderes de los países occidentales. Por lo que se refiere a la distinción de las diversas funciones materiales del Estado se ha señalado la omisión, en la clásica división tripartita, de la función constituyente, que sólo con alguna dificultad podría ser reconducida a la función legislativa, y sobre todo la de la función del gobierno, que más que integrante de la ejecutiva engloba a todas ellas al proponerlas objetivos y asegurar su coordinación (Virga, Sandulli 99). De otra 99
Aldo Sandulli, profesor de derecho administrativo italiano.
parte, como señaló Laband100, la distinción tajante entre administración y ejecución ignora que a ambas corresponde la ejecución de la ley. La especificación de tres tipos de órganos , además, deja fuera de tratamiento algunos poderes importantes como el poder modera dor, que corresponde al monarca y del que hablara Constant, u otros poderes como el municipal o el regional, que plantea tan interesantes problemas teóricos. En cualquier caso la crítica básica de la teoría se ha centrado en dos puntos importantes: cada poder realiza actos que en puridad no le corresponden, pero que se siguen de la competencia que se reconoce a cada poder para autoorganizarse; por ejemplo, el Parlamento actúa administrativamente al ocuparse de su propio funcionamiento, o judicialmente al resolver sobre los títulos de admisión de sus propios miembros, etc., o interviene en funciones diferentes a las suyas específicas: así, el ejecutivo realiza funciones materialmente legislativas (reglamento), el legislativo funciones ejecutivas (aprobación de presupuestos), o el poder judicial funciones ejecutivas (jurisdicción voluntaria, administración de tutela) o el poder ejecutivo desempeña funciones jurisdiccionales (tribunales administrativos...). Ordinariamente la actuación de cada órgano, independientemente del contenido material de la misma, asume su forma específica normal: así, las leyes materiales del ejecutivo son decretos; la actuación administrativa del Parlamento se realiza por medio de leyes, etc. Pero esto no siempre ocurre así, por cuanto el acto propio de un poder puede ser emanado en una forma diversa de la característica del mismo poder. Así, recuerda Mortati, los pronunciamientos emitidos por el Senado, en los juicios penales, que se les confiaban según el estatuto albertino101, se efectuaban con la forma propia de los actos jurisdiccionales. Es importante que las normas singulares especifiquen el sentido material o formal de las expresiones ley, acto administrativo, acto judicial. Así, si se someten a control los actos administrativos en un ordenamiento es preciso saber si por tales se entienden los producidos por los órganos del poder ejecutivo o aquellos que lo son materialmente, con independencia del órgano del que provengan.
Lo propio ocurre para los ordenamientos que establecen la casación de las leyes. ¿Alcanzan sólo a las producidas por el poder legislativo o a los decretos con fuerza de ley o comprenden también a los reglamentos? La eficacia de los actos depende, si no se especifica otra cosa, normalmente de su calificación formal. Así, un decreto, aunque materialmente sea una ley, no puede anular el contenido de una ley formal (salvo el caso de los decretos-leyes o decretos legislativos). Sin embargo, una sentencia, aunque sea pronunciada por el órgano legislativo, no puede alterar el derecho. 100
Paul Laband, 1838-1918, Jurista alemán. Especialista en teoría del Estado, ejerció como profesor en las universidades de Königsberg y de Estrasburgo., es célebre por su teoría de la ley en sentido material con la que pretendía resolver el conflicto constitucional prusiano que se había producido por la pretensión del Kaiser de prorrogar unos presupuestos sin el consentimiento del parlamento. 101 Estatuto Albertino de 1848, El Estatuto fundamental de la Monarquía de Saboya 4 de marzo 1848 (Statuto albertino) fue firmado el 4 de marzo de 1848 por Carlos Alberto de Saboya y se autodefine como la «Ley fundamental, perpetua e irrevocable de la Monarquía» Saboyana, siendo reemplazada en 1948 por la Constitución de la República Italiana
A la vista de todas estas dificultades la teoría de la separación de poderes se ha transformado en una teoría de la distinción y la colaboración de poderes (la llamada séparation souple de la doctrina francesa en contraposición con la séparation tranchée). La corrección, como señala Biscaretti 102, supone: 1.° Que es necesaria una coordinación entre los distintos poderes (aunque más bien de carácter político que jurídico), de modo que la actividad de éstos se despliegue en armonía con una dirección política unitaria. Los actos mediante los cuales se desarrolla la función de gobierno a veces no adoptan forma particular (resoluciones, mociones, órdenes del día ), a veces, en cambio, son actos típicamente constitucionales regulados por la Constitución (disolución de la Cámara, nombramiento de ministros, voto de desconfianza). A menudo es imposible separar el acto de dirección (indirizzo politico) del acto legislativo o del acto administrativo en que está transferido; y 2.° Que si bien, en términos generales, cada poder debe contenerse en la órbita de su propia función institucional, no obstante, de ordinario, son oportunas ciertas excepciones a tal principio, esto es, transferencias más o menos extensas o importantes de funciones que corresponderían a otros poderes ( por ejemplo , la delegación legislativa ) La teoría de los controles de Loewenstein representa una formulación bastante original de la doctrina tradicional de la división de poderes. Para el autor alemán , la constitución es fundamentalmente un dispositivo para limitar el ejercicio del poder político, se parte de la idea de que el poder político tiende a expandirse inexorablemente y también se parte de la premisa de que la autolimitación del poder es imposible. Para evitar esta concentración del poder se articulan dos tipos de controles técnico-jurídicos que son los controles horizontales y los verticales. Los horizontales se refieren a aquello que se dan dentro de la realidad del propio poder, según Loewenstein la realidad del poder tiene cuatro detentadores ; el electorado, el parlamento, el ejecutivo y el judicial, en un sistema democrático el detentador electoral del poder es el legitimador por antonomasia y respecto de los otros tres hay que establecer mecanismos de colaboración y control recíproco . Los controles verticales se establecen entre los detentadores del poder político y las fuerzas político sociales sobre una base territorial, pluralista y hasta individual. Los controles horizontales son de dos clases; inter-orgánicos e intraorgánicos, los primeros se establecen de poder a poder y exigen una distinción de funciones, una vez que el poder se fracciona en legislativo, ejecutivo y judicial se producen entre ellos una serie de interacciones que pueden llevar a que uno de ellos abuse de los demás.
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Paolo Biscaretti di Ruffa, constitucionalista italiano que ejerció una notable influencia en la formación el derecho constitucional español en los años 70 a través de la traducción de su célebre tratado de derecho constitucional por Pablo Lucas Verdú. Biscaretti se adscribe al normativismo jurídico aunque atemperado por el institucionalismo de santi romano.
Los controles horizontales intra-orgánicos son lo que tienen lugar dentro de cada una de las subdivisiones del poder, de forma que cada uno de los poderes resultantes tienden en su individualidad hacia un inevitable abuso por eso es necesario establecer mecanismos para evitar dicho abuso. Los controles horizontales inter-orgánicos pueden ser de cuatro tipos; -
control del parlamento sobre el gobierno control del gobierno sobre el parlamento control del poder judicial sobre el gobierno y el parlamento control del electorado sobre gobierno y parlamento
el control del parlamento sobre el gobierno, esta en la base de la propia historia del constitucionalismo moderno, desde el primer momento el objetivo del parlamento ha sido siempre el de frenar al monarca reclamando para ello su autonomía funcional, para establecer dicho objetivo se han arbitrado las siguientes medidas: -
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eliminación de la influencia gubernamental en la elección de los miembros del gobierno disminuir la preponderancia del ejecutivo en el proceso legislativo através de la técnica de las delegaciones legislativas. Garantizando la convocatoria automática de las sesiones del parlamento. Limitación constitucional del decreto gubernamental de la disolución de las cámaras. Autonomía administrativa y presupuestaria de las cámaras. Establecimiento el mandato representativo de los parlamentarios para evitar las presiones gubernamentales. Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias. Incompatibilidad de la condición de parlamentario con la condición de funcionario ( para evitar presiones ) aunque con la profesionalización de la función pública también se puede conseguir garantizar dicho objetivo. Participación del parlamento en el elección del ejecutivo ( esto es especialmente claro en los sistemas parlamentarios donde el gobierno surge de la propia cámara ) o en la remoción del mismo a través del impeachment en los sistemas presidenciales. A través de los controles al gobierno ( preguntas, interpelaciones, mociones , comisiones de investigación ).
El control del gobierno sobre el parlamento, plantea problemas de articulación para evitar incurrir en un supuesto de autoritarismo gubernamental ( autocracia ) sin embargo en el constitucionalismo posterior a la II guerra mundial encontramos dos técnicas fundamentalmente : la delegación legislativa y la posibilidad de disolver el parlamento. En cuanto a la delegación legislativa obedece a la necesidad de otorgar potestades normativas con fuerza legal al gobierno por razones de eficacia y celeridad en la tramitación legislativa , no obstante para evitar un vaciamiento de la potestad legislativa del parlamento se establecen limitaciones al respecto. La delegación legislativa ofrece
dos variantes; la legislación delegada en virtud de la cual el parlamento apodera al ejecutivo para que apruebe normas con fuerza de ley estableciendo los requisitos y limitaciones para dicha habilitación generalmente contenidas en una ley de bases aprobada por el parlamento ( esta figura se contempla por ejemplo en el art 82 de la constitución española ). La otra modalidad es el reglamento –ley ( decreto-ley en España ) que es la facultad constitucionalmente otorgada al gobierno para dictar normas con fuerza de ley de duración limitada ( necesitan convalidación posterior por parte del parlamento ) y en supuestos tasados ( en circunstancias extraordinarias y respecto solo de determinadas materias ). Por otra parte también hay que hacer notar que en el parlamentarismo moderno, la mayoría de las iniciativas legislativas tienen origen gubernamental ya sea porque es el gobierno el que las presenta o bien el grupo parlamentario del partido del gobierno . Otra modalidad de control del ejecutivo en la potestad legislativa es la facultad de veto que se reconoce al mismo en los llamados sistemas presidencialistas, generalmente el veto es sólo temporal y puede ser vencido por el parlamento mediante una nueva votación que alcance una proporción mayor de votos afirmativos. La disolución de las cámaras solo tiene virtualidad en los sistemas parlamentarios y semi-presidenciales y supone el antídoto , por decirlo asi, a la posibilidad que tiene el parlamento de presentar mociones de censura. En general la disolución constituye la última forma de resolver un conflicto entre el ejecutivo y el parlamento cuando el primero no goza de la confianza de la cámara, de esta manera se pretende que el electorado tome partido en dicha disputa con su voto. Generalmente los textos constitucionales suelen establecer limitaciones temporales al uso de dicha facultad por el gobierno. En cuanto al control del poder judicial del ejecutivo y del legislativo , se refiere tanto a la potestad de los tribunales ordinarios de controlar la legalidad de la actuación del ejecutivo sobre todo a través de la actuación de la administración que se encuentra sometida a la dirección política del gobierno ( se exceptúan los denominados actos de gobierno ) y al control por parte de un tribunal constitucional de la potestad legislativa. No es esta la sede para entrar a valorar el origen histórico de ambas formas de control ni los problemas que plantea, lo que daría para escribir varios ensayos. El control del electorado se manifiesta en las elecciones libres y periodicas y a través de las instituciones de democracia directa. En cuanto a los controles intra-órganicos del ejecutivo, podemos señalar con Loewenstein que históricamente se han señalado varios ( ejecutivos directoriales, ejecutivos colegiales y ejecutivos dualistas , Otra forma que la praxis política muestra de controles intra-orgánicos dentro del ejecutivo es la existencia de gobiernos de
