CODIGO GO Voces: CODI
CIVI CI VIL L ~ CO CODI DIGO GO DE CO COMER MERCI CIO O ~ UN UNIF IFIC ICAC ACIO ION N CI CIVI VIL L Y CO COMER MERCI CIAL AL ~ COMERCIANTE ~ COMERCIO ~ CALIDAD DE COMERCIANTE ~ ACTO DE COMERCIO ~ EJERCICIO DEL DE L CO COME MERC RCIO IO ~ OB OBLI LIG GAC ACIO ION NES DEL COM OMER ERCI CIAN ANTE TE ~ RES ESPO PONS NSAB ABIL ILID IDAD AD DE DEL L COMERCIANTE ~ COSTUMBRE ~ COSTUMBRE COMERCIAL ~ PRESUNCION DE ONEROSIDAD ~ RESP RE SPON ONSA SABI BILI LIDA DAD D SO SOLID LIDAR ARIA IA ~ AN ANTEP TEPRO ROYE YECT CTO O ~ CA CAPA PACI CIDA DAD D ~ PR PROH OHIB IBIC ICIO ION N DE COME CO MERC RCIA IAR R ~ IN INCO COMP MPAT ATIB IBILI ILIDA DADES DES ~ IN INSC SCRI RIPC PCIO ION N RE REGI GIST STRA RAL L ~ MA MATR TRIC ICUL ULA A DE DEL L COMERCIANTE ~ RENDICION DE CUENTAS ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ PAPELES DE COMERCIO ~ EFECTOS DE LA INSCRIPCION TRIBUTARIA ~ CONTABILIDAD ~ ESTADOS CONTABLES ~ REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO Título: Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al Anteproyecto Autores: Heredia, Pablo D. Gómez Leo, Osvaldo R. Martorell, Ernesto E. Gómez Alonso de Díaz Cordero, María L. Publicado en: LA LEY 04/06/2012, 04/06/2012, 1 - LA LEY2012-C, 117 Sumario: Introducción.- I. Definición de los comerciantes.- II. Actos de Comercio.- III. Presunción de onerosidad de los actos de los comerciantes.- IV. Capacidad para el ejercicio del comercio.- V. Derechos y obligaciones obligaciones comunes de los comerciantes.comerciantes.- VI. Solidaridad Solidaridad comercial.comercial.- VII. Pluralidad Pluralidad de ejemplares ejemplares en los actos comerciales.- VIII. Costumbre mercantil.- IX. Anexo. Abstract: Unificar la legislación civil y comercial no puede conducir a negar la autonomía científica del último
y, por consecuencia de ello, es menester asegurar que esa autonomía científica se refleje normativamente aun dentro del marco de un Código único. Ni siquiera el Código Suizo de las Obligaciones, ejemplo universalmente reconocido de unificación de la legislación civil y comercial, ha prescindido de contemplar un "Estatuto del Comerciante". Introducción
a) La Constitución Nacional sancionada en 1994 establece como atribución del Congreso la de "...Dictar los Códigos Civil, Comercial... en cuerpos unificados o separados..." (art. 75, inc. 12). En función de esto último, no hay actualmente óbice constitucional para sancionar un Código unificado, a diferencia de lo que ocurría con la Constitución Nacional de 1853, cuyo art. 67, inc. 11, no establecía la posibilidad de que el derecho común civil y comercial fuera condensado en un único cuerpo unificado (1)) entendiéndose, por el contrario, que era preciso el dictado de Códigos separados. (1 Empero, la inexistencia de óbice constitucional para unificar la legislación civil y comercial, no significa ni mucho menos hacer desaparecer a la última bajo el manto de la primera, ya que el texto constitucional vigente al aludir al "Código Comercial" claramente preserva su autonomía legislativa con relación al "Código Civil", aunque ambos, por hipótesis, se refundan en un único cuerpo normativo. En otras palabras, aun en el marco de una unificación legislativa, la propia Constitución Nacional preserva al derecho comercial como una categoría distinta del derecho civil, lo que no es sino natural derivación del hecho de que el derecho comercial tiene una indiscutible autonomía científica que es reconocida desde hace ya mucho tiempo, no sólo por la doctrina nacional y comparada, sino incluso por los autores de países que poseen Códigos unificados. Así lo pone de relieve, precisamente, Giuseppe Ferri con referencia al Código Civil italiano de 1942, al decir que las reglas propias del derecho comercial no vienen a menos por efecto de la unificación del Código civil con el Código de comercio, pues si bien ella opera una nivelación en las posiciones de las normas, no opera, ni puede operar, una nivelación en el contenido de la reglamentación, ya que existe una profunda diferencia entre el negocio económico-privado que atiende a la producción o al cambio, y el negocio económico-privado que atiende a los institutos esenciales del vivir civil (familia, sucesiones), al goce de bienes o al cambio no (2)) productivo. (2 En síntesis, unificar la legislación civil y comercial no puede conducir a negar la autonomía científica del último y, por consecuencia de ello, es menester asegurar que esa autonomía científica se refleje normativamente aún dentro del marco de un Código único. Todo ello, por cierto, sin olvidar la sabia sentencia de Juan Bautista Alberdi según la cual "...el derecho comercial debe formar la mitad del saber de un abogado hispanoamericano...". (3 (3)) (b) El Anteproyecto de Código Civil de 2012 redactado por los reconocidos juristas Aída Kemelmajer de Carlucci, Elena Highton de Nolasco y Ricardo L. Lorenzetti, previsto para sustituir los Códigos civil y de comercio actualmente vigentes, no regula el denominado "Estatuto del Comerciante", cuya existencia hace a la esencia misma de la legislación comercial en cuanto tal. Ciertamente, existen en dicho Anteproyecto de 2012 algunas referencias al "comercio" como realidad económ económica ica y jurídi jurídica ca difere diferenci nciada ada,, pero pero respetu respetuosa osamen mente te entend entendemo emoss que ellas ellas quedan quedan huérfan huérfanas as de un contenido referencial en la medida que desaparece dicho estatuto disciplinario del comercio en general.
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Así, por ejemplo, el art. 465, inc. d, menciona como bien ganancial a los frutos provenientes del ejercicio del comercio por uno de los cónyuges; el art. 1429 prescribe sobre lo atinente a las bolsas y mercados de comercio; el art. 1811 alude a las operaciones operaciones de comercio comercio exterior; exterior; en el art. 2087, al regularse el tiempo compartido, compartido, se establecer que pueden ser afectados a ese contrato bienes destinados al comercio; los arts. 127 y 491 in fine aluden al fondo de comercio; varios preceptos refieren a los bienes que están dentro o fuera del comercio (art. 234, 1192, 1670, 2497 y 2588); los arts. 320, 470, inc. d, 499, 1104, 1109, 1110, 2330, 2332 y 2380 aluden al establecimiento comercial; los arts. 1052, 1502, 1505, 1511, 1522 y 2093 a la comercialización de mercaderías; los arts. 1092 y 1093 a la actividad comercial; el art. 1520 a los documentos comerciales; el art. 1096 a las prácticas comerciales; el art. 1100 a las condiciones de comercialización; el art. 1379 a la cartera comercial; el art. 1421 al giro comercial; el art. 1422 a la asistencia comercial; el art. 1504, inc. d, a los productos comerc comercial ializa izados dos;; el art. art. 1505, 1505, inc. inc. b, a la absten abstenció ciónn de comerc comercial ializa izar; r; los arts. 2090, 2090, 2100 2100 y 2102 2102 al comercializador; el art. 2073 al destino comercial; el art. 2092 a la promoción comercial; el art. 2611 a la cooperación jurisdiccional en materia civil y comercial; el art. 2654 a la representación comercial; etc. Es decir, como se ve, existen muchas normas que en diversos contextos aluden al "comercio", pero el estatuto que le es propio, basado en su particularismo y la autonomía legislativa y científica que le son necesarias, no está presente. Por ello, humildemente pensamos que la consagración legislativa de ese estatuto no debe ser omitida, habida cuenta que en el marco de una unificación de la legislación civil con la comercial, no debe esta última desaparecer sino en la medida necesaria a esa unificación. No es ocioso recordar, a esta altura, que la necesidad de contar con un "Estatuto del Comerciante" ha sido destacada como imprescindible incluso en un escenario de unificación legislativa como el que nos ocupa. En efecto, en nuestro nuestro país, ya Mauricio Mauricio Yadarola propició, en ponencia ponencia que presentara presentara al Primer Congreso Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940), que una de las bases de la unificación debe ser la existencia de una "...parte especial que regle el estatuto del comerciante y de los agentes auxiliares del comercio; las instituciones típicamente comerciales (Bolsas y Mercados de Comercio; Cámaras de Compensación; etc.) y todas aquellas relaciones jurídicas derivadas, exclusivamente, de la actividad comercial...". (4 (4)) En la misma línea, refiriéndose precisamente a "la unificación y el estatuto del empresario", se expresa Manuel Broseta Pont quien ha dicho que los fenómenos que le son propios a dicho estatuto consagran la necesidad de su robustecimiento. Es que la actividad en masa que realizan, el gran número de relaciones que conciertan con particulares y con otros empresarios, el constante recurso activo y pasivo al crédito que exige la actividad profesional, la titularidad de una empresa como instrumento necesario para preparar y ejecutar su actividad económica y otras circunstancias, exigen hoy más que nunca la existencia de un status para los empresarios, cuyo contenido permita ejercitar todas las actividades y, al mismo tiempo, proteja adecuadamente (5)) el crédito que se le concede y a los terceros que por diversas causas establecen con él relaciones jurídicas. (5 Cabe observar observar que ni siquiera siquiera el Código Código Suizo de las Obligaciones, Obligaciones, ejemplo universalmente universalmente reconocido reconocido de (6)) unificación de la legislación civil y comercial, ha prescindido de contemplar un "Estatuto del Comerciante". (6 Pues bien, partiendo de lo anterior, entendemos pertinente que el Anteproyecto referido sea enriquecido con un "Estatuto del Comerciante". Al efecto, sugerimos las siguientes propuestas configurativas o integradoras, que dan fundamento a un texto legislativo susceptible de ser incorporado al Anteproyecto de 2012. I. Definición de los comerciantes
Debe incluirse incluirse en el Código Código unificado, unificado, como formando parte del estatuto estatuto antes referido, referido, una definición definición del "comerciante" que el Anteproyecto de 2012 omite. En varias de sus normas, el Anteproyecto de 2012 refiere a la empresa (arts. 320, 375 inc. j, 1093, 2333 y 2377), a la organización organización empresaria empresaria (art. 1502) e incluso incluso a los parques parques empresariales empresariales (art. 2073); 2073); y, por cuanto cuanto aquí interesa, también refieren sus preceptos a la figura del "empresario" (arts. 1479, 1481, 1482, 1483, 1484, 1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499 y 1500), pudiendo incluso deducirse del art. 320 que se considera "empresario" "empresario" a todas las personas personas jurídicas jurídicas privadas y quienes quienes realicen realicen una actividad actividad económica económica organizada organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Ahora bien, entre la noción de "empresario" y la de "comerciante" existe una relación de género a especie: el comerciante es aquél empresario cuya actividad está dada por el intercambio de bienes (conf. Galgano, F., Diritto Diritto Commer Commercia ciale le - L'impr L'imprend endito itore, re, Zanich Zanichell elli, i, Bologn Bologna, a, 1986, 1986, p. 14, n° 1.2). 1.2). En otras otras palabr palabras, as, el empresario que ejerce actividad comercial es un comerciante y él, por su condición, está en una situación particular de la que derivan deberes específicos de los que se hablará más adelante (conf. Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II, p. 210, n° 11). Como se ve, no puede haber confusión entre uno y otro. De ahí, entonces, que nada impide definir al comerciante, lo que se justifica, además, porque: I) la Constitución Nacional alude al derecho de comerciar (art. 14), extendiendo ese derecho a los extranjeros (art.
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20), es decir, conceptualmente el estatuto del comerciante está presente en la cúspide del ordenamiento jurídico; II) otras normas de derecho común refieren al comerciante (arts. 176 y 177 del Código Penal) y aun al deudor "no comerciante" (art. 179 del Código Penal); y III) es consecuencia necesaria de la autonomía del derecho comercial por más que para algunas situaciones las soluciones normativas no distingan entre comerciantes y no comerciantes, vgr. para su concurso preventivo o quiebra. El vigente Código de Comercio argentino declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual (art. 1º). La doctrina ha señalado la necesidad de superar ciertas imperfecciones de ese texto legal. Así, en primer lugar, se ha objetado que declare comerciantes a "todos los individuos", pues ello no da cuenta de las personas jurídicas. Por ello, se considera que la definición normativa debe referir a las "personas humanas" (según la terminología del Anteproyecto de 2012, art. 19 y conc.) y asimismo a las "sociedades comerciales" (arts. 150, 186, 491 del Anteproyecto de 2012; Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965, t. I, p. 174, n° 2; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1979, p. 254, n° 209), con la aclaración de que estas últimas son consideradas comerciantes por su propia existencia (conf. Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, TEA, Buenos Aires, 1957, t. 3, p. 213, n° 68) y no por su inscripción a fin de no negar carácter de comerciantes a las sociedades de hecho o irregulares. Cabe observar que este criterio resulta coincidente con el aprobado por el Anteproyecto de 2012 en cuanto a que la existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución (art. 142). Ha sido también objetado por la doctrina que el art. 1º del vigente Código mercantil aluda a la "capacidad legal para contratar", pues de lo que se trata es, en realidad, en cuanto a las personas "humanas" o de existencia física, de la capacidad para ejercer el comercio (véase por todos: Fernández, R., Código de Comercio Comentado, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1946, t. I, p. 31). Corresponde, pues, realizar la pertinente modificación teniendo en cuenta, por lo demás, que el Anteproyecto de 2012 no contempla específicamente lo referente a la capacidad para ejercer el comercio en las personas humanas, lo cual entendemos es preciso regular por las razones que habremos de exponer más adelante. El art. 1º del Código de Comercio en vigor alude, por otra parte, a un ejercicio "de cuenta propia". Se trata de un error advertido por la doctrina, pues a los fines de la calificación del comerciante no es la circunstancia de que se actúe en interés propio o ajeno, sino que su gestión se realice "en nombre propio", es decir, en forma tal que él aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de la actividad mercantil, aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto. (7) Asimismo, ha suscitado controversia en la doctrina la expresión "profesión habitual", pero bien se ha señalado que, más allá de las discusiones doctrinarias y desde un punto esencialmente objetivo, corresponde sujetarse exclusivamente a la realización reiterada de actos de comercio. (8) Por su lado, a los efectos de definir al comerciante, las precisiones contenidas en los arts. 2, 3 y 4 del vigente Código mercantil nada aportan, careciendo de aplicación en la vida diaria del derecho, como lo ha destacado ampliamente la doctrina. Corresponde, pues, no considerar esos textos a los fines aquí tratados. En suma, de acuerdo a lo expuesto, se propone el texto legal que reproducimos más adelante como art. 1º del "Estatuto del Comerciante". II. Actos de Comercio
El criterio consistente en definir al comerciante estableciendo una vinculación con el ejercicio de actos de comercio (art. 1º del "Estatuto del Comerciante", que sugerimos), debe conducir lógicamente a mantener en la letra de la ley la doctrina relativa a tales especiales actos que resulta de los arts. 5 a 8 del Código de Comercio; doctrina tan preciosa para la resolución de conflictos comerciales, como para la fijación de la jurisdicción competente, entre otros aspectos. Tal modo de ver las cosas tiene en cuenta, valga señalarlo, las enseñanzas de Marcos Satanowsky en cuanto explicaban que la materia comercial se halla íntimamente vinculada con el concepto subjetivo del comerciante y el objetivo de los actos de comercio, y lo está también con el concepto más amplio de la unificación del derecho de las obligaciones y de los contratos civiles y comerciales; pues entre la tendencia de limitar el derecho mercantil a la actividad profesional del comerciante o de extenderlo además a los actos de comercio, aunque realizados por un no comerciante, surge la moderna teoría de unificar el derecho de las relaciones económicas como contenido del derecho comercial, dejando a las normas delimitativas precisar, dentro de aquéllas, al comerciante. (9) En función de estas ideas, se considera procedente obrar del siguiente modo. a) Debe mantenerse el art. 5, primera parte, del Código de Comercio vigente, desde que él determina el "estatuto personal" de los comerciantes, (10) bien que suprimiendo las referencias a los reglamentos y legislación
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"comercial", habida cuenta de la unificación de que se trata. Quedaría entonces el precepto limitado a señalar el sometimiento de los comerciantes a la jurisdicción comercial, lo que está de acuerdo con la condición de ius singulare del derecho mercantil. b) Debe mantenerse el art. 5, segunda parte, del Código de Comercio vigente pues se trata de "...una de las disposiciones más trascendentes del Código...". (11) En dicha disposición, en efecto, se ha tenido en consideración el interés general, ya que por ella se fija una pauta definitoria para ciertas situaciones dudosas, tendiendo con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurídicas. (12) Sin embargo, puesto que esta segunda parte del art. 5 no guarda vinculación con la primera, se estima adecuado ubicarla como precepto separado. c) Debe mantenerse el art. 6 del Código mercantil vigente, eliminándose solamente la referencia a las leyes del comercio en razón de la unificación. Ello es así pues la idea fundamental del art. 6 ha sido dar al acto de comercio eficacia suficiente para determinar un derecho y una jurisdicción propias, con absoluta prescindencia del sujeto que lo realice (conf. Siburu, J., ob. cit., t. II, p. 61, n° 251), esto es, dando carácter objetivo al sistema, pues para hacer nacer la jurisdicción comercial hay que atenerse a los actos y no a las personas (conf. Fernández, R., ob. cit., t. I, p. 47). d) El art. 7 del vigente Código de Comercio disciplina lo atinente al acto unilateralmente comercial, esto es, cuando el acto resulta comercial solamente para una de las partes, con el resultado de someter a la otra igualmente a la ley mercantil. A diferencia de los dos anteriores, el art. 7 no alude a la actuación de la jurisdicción comercial, pero la doctrina es conteste en señalar que igualmente ella es la aplicable para entender en asuntos que involucran actos unilateralmente comerciales (conf. Siburu, J., ob. cit., t. I, p. 65, n° 254 "d"). Por efecto de la unificación legislativa, corresponde eliminar la regla contenida en el art. 7 referente al sometimiento a la ley mercantil y las excepciones a ello, manteniendo el precepto con el alcance indicado de someter el asunto a la jurisdicción comercial. e) Ya fue señalado que no es cosa contraria a la unificación de la ley civil y comercial el concepto subjetivo del comerciante y su vinculación con el objetivo de los actos de comercio. Veamos, como ejemplo, el caso del Código Civil italiano de 1942. Tal cuerpo legal, no solo sustituyó la expresión "comerciante" del derecho anterior por la de "empresario", sino que también reemplazó la expresión "acto de comercio" por la de "actividad mercantil", todo lo cual dio lugar a un sistema subjetivo (conf. Broseta Pont, M., ob. cit., ps. 72/73). Formalmente, pues, en el derecho italiano desaparecieron, a partir de 1942, los actos de comercio (conf. Ascarelli, T., Iniciación al estudio del derecho mercantil, Bosch, Barcelona, 1964, p. 121, n° 8). Pero hete aquí que si, como lo interpreta en otra obra el autor que se acaba de citar, la "actividad" referida por el Código italiano de 1942 se define como un hecho representado por el cumplimiento de una serie de "actos" (conf. Ascarelli, T., Sviluppo storico del diritto commerciale e significato dell'unificazione, en l obra "Saggi di Diritto Commerciale", Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 29), parece claro que aunque la noción de estos últimos y su calificación aparece desterrada "formalmente" de tal cuerpo legal, no lo está en cambio en la sustancia de las cosas. Y así, precisamente, lo advirtió entre nosotros Satanowsky, al sostener que ni siquiera el Código Civil italiano de 1942 pudo desprenderse de los actos de comercio objetivos. Con la unificación, escribió este autor, quedó resuelto el problema del contenido, quedando los actos limitados a los profesionales. Pero si la actividad económica organizada exteriorizada por esos actos, en forma profesional, caracteriza al empresario, y la actividad profesional del empresario es la empresa, siendo que esta última se determina a su vez por las actividades que enumera el art. 2195 de tal Código, corresponde caer en la cuenta que tal enumeración lo es, en definitiva, de actos objetivos de comercio. (13) En otras palabras, el sistema "subjetivo" del Código de 1942 tiene por presupuesto un criterio "objetivo", tal como en la propia doctrina italiana lo ha advertido lúcidamente Remo Franceschelli (Imprese e Imprenditori, Giuffrè Editore, Milano, 1964, p. 78, n° 30). No debe llamar la atención, pues, que entre nuestros autores, se hubiera postulado más de una vez el mantenimiento de una enumeración de actos objetivos de comercio en un escenario de Código único. Así, por ejemplo, ello es lo que fue propiciado por Francisco J. Garo en ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial (autor cit., Código Único de las Obligaciones, Buenos Aires, Actas, I, p. 123). Por nuestra parte, aceptando lo propio, consideramos pertinente mantener una enumeración de actos de comercio objetivos, pero superadora de la contenida en el art. 8 del Código de Comercio, habida cuenta de las críticas que la doctrina ha expuesto sobre ella. En ese camino, creemos adecuada, aunque con algunas modificaciones que propiciamos, la redacción del citado art. 8 postulada por Rodolfo Fontanarrosa en el recordado Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial (Actas, I, p. 46/48), que años más tarde recibiera la aceptación de Carlos J. Zavala Rodríguez. (14)
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El texto modificado al que aludimos es el que reproducimos más adelante formando también parte del "Estatuto del Comerciante" (art. 5º). III. Presunción de onerosidad de los actos de los comerciantes
El art. 218, inc. 5, del Código de Comercio vigente establece que "...Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos...". Ha de notarse que la norma habla de "actos" y no de contratos. Es decir, su comprensión es más amplia que la de "contratos", a pesar de que el art. 218 sienta reglas para la interpretación de estos últimos. Y ello se explica, ciertamente, por la conexión que el art. 218, inc. 5, tiene con el régimen de los actos de comercio. En efecto, como lo ha destacado la doctrina, el art. 218, inc. 5, es una consecuencia de lo dispuesto por el art. 5 del Código de Comercio y del propósito de lucro que constituye una de las características esenciales del acto de comercio (conf. Fernández, R., Código..., cit. t. I, p. 342, nota n° 34). De ahí, entonces, que sea correcto extender lo dispuesto por el art. 218, inc. 5, a todo acto voluntario realizado por el comerciante, sea o no un contrato y esté o no instrumentado por escrito; lo cual significa sacar el principio del campo estrecho de la interpretación contractual para elevarlo a la categoría de presunción legal general (conf. Etcheverry, E., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., p. 138). El Proyecto de 1998 establece la presunción de onerosidad de los contratos celebrados por profesionales (art. 1026, inc. "a"). Empero, esta disposición no luce reproducida en el Anteproyecto de 2012. Aclarado lo anterior, importa remarcar que la presunción de que se trata forma parte esencial del Estatuto del Comerciante. De ahí también la importancia de su consagración legislativa. Es que, como lo enseñaba Segovia, el comercio es el arte del lucro y vive para él; su divisa es "dignus est operarius mercede sua"; los actos profesionales se presumen retribuidos y no se reputan gratuitos sino a mérito de circunstancias especiales, vgr. arts. 1627 y 1628 del Código Civil (conf. Segovia, L., "Explicación y crítica...", cit., t. I, p. 186, nota n° 801; en el mismo sentido: Siburu, J., ob. cit., t. 4, p. 89). En ese contexto, la presunción de que se trata se ajusta, evidentemente, a la realidad (conf. Malagarriga, C., "Tratado Elemental de Derecho Comercial", TEA, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 11). Por todo ello, incluiremos en el texto legal que proponemos más adelante el mantenimiento de la presunción, aunque que no con la redacción del vigente art. 218, inc. 5, del Código de Comercio, toda vez que las presunciones son y deben ser, no negativas, sino positivas (conf. Segovia, L., ob. cit., loc. cit.). IV. Capacidad para el ejercicio del comercio
Ya fue señalado que lo atinente a la capacidad legal para el ejercicio del comercio (arts. 1, 9 y conc. del Código de Comercio), no es considerado por el Anteproyecto de 2012. Ello es así pese a que diversas normas del ordenamiento jurídico vigente hacen referencia a la capacidad para el ejercicio de comercio como recaudo para habilitar el desempeño de ciertas profesiones o cargos, vgr. art. 264, inc. 1, de la ley 19.550 (directores o gerentes de sociedades comerciales) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319); art. 2, inc. "a", de la ley 20.266 (martilleros) (Adla, XXXIII-B, 1384); art. 8, inc. "a", de la ley 22.400 (Adla, XLI-A, 161) (productores asesores de seguros); art. 41, inc. 2 "a", de la ley 22.415 (despachante de aduana) (Adla, XLI-A, 1325); art. 58, inc. 2 "a" de la ley 22.415 (agente de transporte aduanero); art. 76, inc. 2 "a", de la ley 22.415 (apoderado general del servicio aduanero); etc. La ausencia de normas en el Anteproyecto de 2012 merece, entonces, ser subsanada para evitar desarmonías con tales disposiciones del ordenamiento jurídico. Al respecto, y como dato significativo, es de observar que los redactores del Proyecto de Código Civil de 1998 incurrieron en desarmonía al no regular tampoco lo atinente a la capacidad para el ejercicio del comercio pero, al mismo tiempo, proyectar como legislación complementaria la incorporación a la ley 20.266 del art. 32, inc. a, en el que se contempla la inhabilitación para ser corredores de aquellos que no pueden ejercer el comercio (art. 17). En suma, respetuosamente creemos que aparece necesaria una regulación sobre el punto. A ese fin, teniendo en cuenta la terminología y alcances determinados en el Anteproyecto de 2012 en cuanto al tema de la capacidad, así como igualmente las reformas introducidas por la ley 26.579 con impacto en los Códigos Civil y Comercial actualmente vigentes, propiciamos una regulación con arreglo a las siguientes pautas:. a) Ponderando que la denominada "capacidad de ejercicio" se vincula con la aptitud para ejercer por sí la actividad jurídica vinculada a la esfera de intereses de la persona, (15) se debe disponer, como regla general, que pueden ejercer el comercio los mayores de edad con "capacidad de ejercicio" (arts. 19 y 20 del Proyecto de 1998; y 23 y 24 del Anteproyecto de 2012) b) El art. 4º de la ley 26.579 (Adla, LXX-A, 132) derogó los arts. 10, 11 y 12 del Código de Comercio, en sintonía con la reforma al art. 131 del Código Civil en lo relativo a la emancipación por habilitación de edad.
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Consiguientemente, en el derecho actualmente vigente han desaparecido los supuestos de menores autorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre o de la madre o ambos, (16) correspondiendo mantener tal temperamento en el cuerpo unificado. Ahora bien, más allá de lo anterior, el Código Civil vigente mantiene el régimen de emancipación por matrimonio (art. 131, texto según ley 26.579), y lo mismo hace el Anteproyecto de 2012 (art. 27). Consiguientemente, debe disponerse que está capacitado para ejercer el comercio el menor emancipado por matrimonio. Empero, en opinión de los suscriptos, el ejercicio del comercio por parte del emancipado por matrimonio debe estar sujeto a las siguientes particularidades: I) No puede jugar a su respecto la prohibición de afianzar obligaciones, que está presente en los arts. 134, inc. 3, y 2011, inc. 1, del Código Civil vigente, y en el art. 27, inc. c, del Anteproyecto de 2012. Ello es así porque el derecho mercantil es un derecho eminentemente profesional, basado en la responsabilidad personal del comerciante, siendo tradicional en la actividad comercial el recurso a garantías personales para la obtención de crédito (conf. Vicent Chulià, F., Compendio crítico de derecho mercantil, Coop. Artes Gráficas San José. Valencia, 1982, t. 2, p. 373). Por ello, siendo el afianzamiento de obligaciones muy frecuente en materia comercial, al no poder el emancipado realizar tal acto ni con autorización judicial, aparece su capacidad comercial gravemente resentida, provocando severas perturbaciones en la vida de los negocios (conf. Fontanarrosa, R., "Derecho Comercial Argentino", cit., p. 283), máxime teniendo en cuenta la necesidad común de todo comerciante de recurrir al crédito bancario y el hecho de que ser la fianza la garantía más común exigida por las entidades a sus clientes (conf. Sánchez Calero, F., Instituciones de Derecho Mercantil, Mc. Graw Hill, Madrid, 1997, t. II, p. 260) Por otra parte, eliminándose la prohibición de afianzar respecto de los menores emancipados que ejercen el comercio, se superan las dudas que puede generar la constitución por ellos de sociedades comerciales de tipos que establecen la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales. Sobre este tema cabe observar que la doctrina está dividida entre quienes niegan la posibilidad de constitución de sociedades de ese tipo, con fundamento en el citado art. 134, inc. 3, por parte de emancipados por matrimonio, (17) y quienes , por el contrario, están a favor de la posibilidad de que el emancipado por matrimonio constituya sociedades del tipo indicado en razón de que la responsabilidad ilimitada y solidaria no implica una fianza sino una responsabilidad legal. (18) II. A todo evento, los menores emancipados podrían prestar fianza cuando tal garantía solamente afecte los bienes adquiridos por el emancipado a título oneroso (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1991, t. III-B, p. 29, n° 5; Kemelmajer de Carlucci, A., La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 134). Es decir, la fianza no podría hacerse efectiva sobre los bienes adquiridos a título gratuito, lo que es conteste con el criterio que emana del art. 28, inc. b, del Anteproyecto de 2012. Así lo propiciaremos en el texto legal que sugerimos más adelante. c) Se debe disponer que también tiene capacidad para el ejercicio del comercio el menor con título profesional habilitante (art. 30 del Anteproyecto de 2012), pero con la particularidad de que ello podrá ser así sólo si la profesión está regulada legalmente (conf. Richard, E., Notas en torno a la capacidad de los menores de edad y, en especial, en cuanto a su actividad comercial, RDCO 1969, p. 401; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino, cit., p. 281), no solo en cuanto al ejercicio en sí sino también en cuanto a los estudios previos (conf. Raffo Benegas, P. y Sassot, R., Apuntes Civiles - Capacidad de los menores para trabajar y ejercer profesiones, JA 1969, Doctrina, p. 555). d) Es necesario mantener y/o adecuar las incompatibilidades reguladas por los arts. 22 a 24 del vigente Código de Comercio, para evitar desarmonías legislativas. Con esa inteligencia, y a la luz de la elaboración de la doctrina en la materia, entendemos que debe disponerse que no pueden ejercer el comercio: 1) Quienes reciban condena por delito de derecho criminal mientras dure la privación de la libertad. Es la solución que deriva del art. 12 del Código Penal. 2) Las corporaciones religiosas reconocidas como personas jurídicas. 3) Quien ejerza la presidencia de la República, gobiernos de provincia o intendencias municipales, así como sus respectivos ministros y secretarios. 4) Quienes sean jueces o funcionarios judiciales, e igualmente los representantes del Ministerio Público. 5) Los interdictos por causas psíquicas y los inhabilitados. 6) Los que tengan impedido el ejercicio del comercio por leyes especiales. Corresponde eliminar la incompatibilidad del clérigo (art. 22, inc. 1, Código de Comercio) pues ella viene
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disciplinada por el Derecho Canónico y, como lo señala Fontanarrosa, si el clérigo ejerciera de hecho el comercio, ello no impediría considerarlo comerciante y aun declararlo en quiebra, independientemente de las sanciones de orden religioso de que fuera pasible (autor cit., Derecho Comercial Argentino, cit., p. 298). V. Derechos y obligaciones comunes de los comerciantes
Juzgamos imprescindible para los suscriptos establecer en un precepto el contenido material del "Estatuto del Comerciante", esto, es definir cuáles son sus derechos y sus obligaciones comunes. Es que el conjunto de los derechos y deberes del empresario-comerciante forma su status. (19) Con relación a lo primero, la enumeración de derechos se impone como modo de definir ciertas particularidades que derivan del propio ejercicio del comercio. En tal sentido, y siguiendo a caracterizada doctrina, consideramos necesario enunciar prescriptivamente los siguientes derechos: a. Ejercer libremente el comercio. Los reglamentos atinentes al ejercicio del comercio pueden establecer limitaciones a la libertad de comerciar que se funden en el interés general, en el interés de otros comerciantes y en el interés del consumidor, pero no pueden desvirtuar la esencia misma de dicha libertad (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, pp. 191/192, n° 85). b. Utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad y competir comercialmente, accediendo con libertad a la explotación de actividades económicas (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, pp. 193/194, n° 89). c. Exigir lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus competidores, y que se ponga fin a los abusos de posición dominante o a las prácticas restrictivas de otros competidores que puedan perjudicarle. Se considera contrarios a las buenas prácticas comerciales, los actos que: I. Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante; II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante; III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, o IV. Se encuentren previstos como tales en otras leyes (art. 6 bis del Código de Comercio de México). d. Utilizar signos distintivos en el ejercicio de su actividad económica. e. Publicitar mediante propaganda sus productos o servicios con sujeción a las reglamentaciones y con arreglo a la moral y buenas costumbres (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, pp. 192/193, n° 88). Con relación a las obligaciones, y superando las objeciones de que ha sido objeto el art. 33 del Código de Comercio vigente, así como haciendo las adecuaciones pertinentes a la terminología utilizada por el Anteproyecto en sus preceptos, consideramos apropiado que se disponga que son obligaciones comunes de los comerciantes: a) La matriculación en el registro que corresponda. b) La obligación de llevar contabilidad y confeccionar estados contables según lo previsto por los arts. 320 a 329 del Anteproyecto de 2012 o, en su caso, según lo establecido por la ley de sociedades comerciales o leyes especiales. c) Rendir cuentas V.1. Matrícula y Registro Público de documentación En el vigente Código de Comercio la inscripción en la matrícula referida por los arts. 25 y siguientes (Registro Público de Comercio) es una obligación de todo comerciante (art. 33, inc. 1º) que, por una parte, le otorga ciertos beneficios como por ejemplo la fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63, y que, por otra, resulta exigida para el ejercicio de ciertas actividades como la de martillero (art. 3 de la ley 20.266) (Adla, XXXIII-B, 1384), agente de bolsa (art. 39 de la ley 17.811) (Adla, XXVIII-B, 1979) o corredor (art. 39 del Código de Comercio). Asimismo, el Código de Comercio establece que el que se inscribe en la matrícula se supone que reviste la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día de la inscripción (art. 32). Por otra parte, cabe tener presente la sanción de la ley 26.047 de creación de Registros Nacionales (B.O. del 3/8/2005) que establece disposiciones por las que se rigen el registro creado por el art. 8 de la ley 19.550 (Registro Nacional de Sociedades por Acciones), el art. 4 de la ley 22.315 (Registro Nacional de Sociedades Extranjeras y Registro Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones) (Adla, XL-D, 3988) y el decreto 23/99 (Registro Nacional de Sociedades no Accionarias). Por ello, consideramos que deben establecerse disposiciones: a) que regulen la matriculación del comerciante individual, tanto como el colectivo; b) que se compatibilicen con lo dispuesto por la ley 26.047; y c) que definan cuáles son los efectos jurídicos de la inscripción de los documentos relacionados con la actividad
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mercantil dada su especificidad. V.1.1. Matrícula del Comerciante Individual Cabe observar que el Proyecto de 1998 no contempló a los comerciantes como personas físicas (conf. Gerscovich, C., Aspectos de derecho comercial en el Proyecto de unificación: el comerciante y los contratos comerciales, JA, 2000-I-1023). El Proyecto de 1987 no incurrió en la aludida omisión pues estableció que "...Las personas físicas que realicen una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes y servicios, o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial o de servicios, deben inscribirse en el Registro Público de su domicilio..." (art. 1016). Empero, contrariamente, el Proyecto de 1993 suprimió el requisito de la matrícula o inscripción en un registro público de los comerciantes individuales, siguiendo en ello la opinión de Raúl A. Etcheverry (autor cit., El comerciante individual en el Proyecto de unificación de la legislación civil de 1987", reg. en ED del 26/7/88; véase la nota al art. 618 del Proyecto de 1993). El Anteproyecto de 2012 guarda silencio sobre el punto. Los suscriptos entienden que la obligación debe estar establecida en la ley. En el derecho vigente, en efecto, la condición de comerciante se adquiere, no por la inscripción como tal en el Registro de Comercio, sino por la realización en nombre propio, reiterada y profesionalmente, de actos de comercio. La matriculación no es, pues, constitutiva de la condición de comerciante, sino declarativa de ella. En otras palabras, no se requiere la matriculación para ser comerciante. Quien no se matrícula igualmente puede serlo (conf. Siburu, J., ob. cit., t. I, ps. 196/197, n° 362). Sin embargo, como lo anota Emilio Langle y Rubio, el buen juicio aconseja distinguir, pues una cosa es la matrícula "para" ser comerciante y otra "por" serlo. En este último aspecto, el inscribirse constituye una obligación derivada de un estado preexistente; y por consiguiente, nunca sería un elemento integrante de ese estado y generador del concepto de comerciante, sino una consecuencia por razón de serlo (conf. Langle y Rubio, E., Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, p. 312). Así, la matriculación del comerciante individual se justifica sencillamente por serlo y porque, como ha sido señalado por otro autor, el carácter distintivo del ejercicio del comercio es la publicidad, hecho tan indispensable que de él depende, en muchos casos, el buen éxito del negocio (conf. Blanco Constans, F., Estudios Elementales de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1945, t. II, pp. 3/4). Por lo demás, que el comerciante individual tenga abierta la posibilidad de registrarse como tal se justifica, pues hace el interés general que, en sus relaciones con el público y con otros comerciantes, ofrezca una información suficiente sobre su auténtica y verdadera situación. Es indispensable —dice Zavala Rodríguez— una buena y amplia publicidad de los actos y operaciones vinculados con el comercio. Debe lograrse que las partes encuentren suficiente garantía de sus derechos y que los terceros, sin dificultades y sin esfuerzo, puedan en cada caso conocer la situación jurídica del comerciante con el cual contratan, su capacidad, la naturaleza del comercio que ejerce, la responsabilidad que ofrece, la representación o poder con que actúa, etc. Y esas confrontaciones deben poderse realizar sin demoras, complicaciones ni gastos. Con esa finalidad se justifica el registro (conf. Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, cit., t. I, p. 83, n° 160). Teniendo en consideración cuanto se ha dicho precedentemente, los suscriptos consideramos conveniente, tal como lo entendió el Proyecto de 1987, no erradicar el deber que tiene todo comerciante "persona humana" de inscribirse y, más aún, consideramos necesario estimular indirectamente su matriculación declarando, al efecto, como lo hace el art. 19 del Código de Comercio español que el comerciante no matriculado o inscripto "...No podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro, ni aprovecharse de sus efectos legales..." (conf. Uría, R., Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 1975, p. 108, n° 96; Sánchez Calero, F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., t. I, pp. 89/90). De tal suerte, debe habilitarse en el Anteproyecto de 2012 la inscripción de las las "personas humanas" que ejerzan profesionalmente el comercio. Asimismo, debe preverse en cuanto a la matrícula de la "persona humana" que ejerza al comercio, la inscripción de los siguientes instrumentos: a) Las convenciones matrimoniales entre cónyuges, así como las sentencias que declaren la extinción del régimen de comunidad matrimonial, cuando ambos cónyuges o alguno de ellos sean comerciantes. Con esta previsión se reemplaza el art. 36, incs. 2 y 3, del Código de Comercio vigente, adecuando la disposición a las normas y régimen patrimonial del matrimonio del Anteproyecto (concordancias: Código de Comercio de Bolivia, art. 29, inc. 1º; Código de Comercio de Chile, art. 22, incs. 1 y 2; Código de Comercio de Colombia, art. 28, inc. 2).
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b) La documentación que acredite el carácter de emancipado por matrimonio o, en su caso, el título profesional habilitante del menor que ejerza el comercio. c) Las resoluciones o sentencias que impongan la prohibición de ejercicio del comercio (concordancia: Código de Comercio de Bolivia, art. 29, inc. 3). d) Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependiente, para dirigir o administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de los mismos (fuente: art. 36, inc. 4, del Código de Comercio Argentino; concordancia: Código de Comercio de Chile, art. 22, inc. 5). e) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante (concordancia: Código Comercio Colombia, art. 28, inc. 5). f) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración (concordancia: Código Comercio Colombia, art. 28, inc. 6). g) Los demás actos y documentos cuyo registro ordene la ley. V.1.2. Matrícula del comerciante colectivo (sociedades comerciales) Como ya se ha expuesto, la ley 26.047 de creación de Registros Nacionales estableció disposiciones por las que se rigen diversos registros actualmente en funcionamiento: Registro Nacional de Sociedades por Acciones; Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; Registro Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones; y Registro Nacional de Sociedades no Accionarias. La sanción de esa ley evidencia la voluntad del legislador de mantener en funcionamiento esos cuatro registros nacionales, y su lectura muestra, además, que dicho mantenimiento lo es sin perjuicio de la subsistencia de los registros provinciales existentes cuyas funciones son conservadas (art. 12). Teniendo ello en cuenta, a los fines de completar debidamente el "Estatuto del Comerciante" estimamos preciso que se integre el Anteproyecto de 2012 con una disposición que recoja los principales aspectos registrables inherentes a las sociedades comerciales, sin perjuicio de lo que pudieran disponer leyes especiales (leyes 19.550; 26.047; etc.). Por ello, propiciamos la incorporación de un precepto relativo a la inscripción de las sociedades comerciales y los actos inherentes al funcionamiento de ellas, con el alcance indicado. V.1.3. Efectos de la inscripción de los documentos relacionados con la actividad El Anteproyecto de 2012 no recoge lo previsto por el art. 299 del Proyecto de 1998 en cuanto a los efectos y el plazo de registración. Los suscriptos consideran necesario incorporar dicho art. 299 y, además, enriquecerlo con soluciones particulares referentes a la inscripción de instrumentos vinculados a comerciantes, pues en materia mercantil es preciso que la inscripción de los documentos relacionados con la actividad tenga ciertos efectos jurídicos particulares, que han sido destacados por la doctrina o se encuentran en el derecho comparado. Tales efectos, que se justifican en la necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil, son: a) La inscripción en la matrícula supone la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día en el cual se realizó, y posibilita rubricar los libros de comercio necesarios para llevar una contabilidad regular, con la eficacia probatoria que se otorga a ella por ley. b) La inscripción en el Registro vale como presunción de la veracidad del acto inscripto, salvo prueba en contrario. (20) c) Los instrumentos inscriptos solo produce efectos respecto de terceros desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros, anteriores o posteriores, no inscriptos. d) En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable (art. 21, inc. 3, del Código de Comercio español). e) Toda modificación o alteración que se hiciera respecto de las circunstancias especificadas en la matrícula registrada, que pueda tener influencia sobre los efectos de publicidad registral, debe ser denunciada por el comerciante con las mismas solemnidades y resultados de ésta V.2. Contabilidad y estados contables En los arts. 320 a 331 del Anteproyecto de 2012, siguiendo las aguas del Proyecto de 1998 (art. 302 a 315), se regula la típica obligación mercantil de llevar contabilidad, estableciendo el art. 320, primer párrafo, segunda oración, el carácter facultativo de ello con relación a las personas jurídicas privadas o humanas que no realicen una actividad económica organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. No existe incompatibilidad entre lo proyectado y lo previsto en materia de contabilidad por otras leyes para ciertos sectores de la actividad comercial y financiera, vgr., la ley 17.811 en cuanto a los agentes de bolsa (arts.
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47 y 48) (Adla, XXVIII-B, 1979) y los agentes emisores de títulos (art. 64); la ley 18.924 sobre casas de cambio (art. 2º, inc. d); la ley 19.836 sobre fundaciones (arts. 23/26); la ley 20.091 sobre entidades de seguros (arts. 38/45); la ley 20.321 sobre asociaciones mutuales (art. 24, inc. a); la ley 21.526 de entidades financieras (art. 36) (Adla, XXXVII-A, 121); etc. Empero, los suscriptos consideramos pertinente establecer ciertas reglas particulares atinentes a la contabilidad de comerciantes, atendiendo a las modificaciones que en la materia propició el Anteproyecto de Ley de Sociedades del año 2003, así como a la reforma instrumentada por el Reino de España mediante la ley 16/2007 del 4/7/2007 sobre adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización con la normativa de la Unión Europea. El resultado del examen propuesto ha sido, pues, el de compartir en general la redacción de los citados arts. 320 a 331, pero se sugieren las siguientes modificaciones y/o agregados al texto del Anteproyecto de 2012, así como un texto particular para ser incorporado en el Estatuto del Comerciante. V.2.1. Régimen General a) Se debe incorporar como último párrafo del art. 327 del Anteproyecto de 2012 (Libro Diario) el siguiente: "...Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en forma global en la fecha en que salieron de la caja...". c) El art. 322 del Anteproyecto de 2012 (Registros indispensables), alude en su inc. b, al "Inventario" y al "Balance"; sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el "Diario" (art. 327), ninguna disposición posterior se refiere a ellos, salvo la referencia del art. 326 in fine. Por tal razón, se considera apropiado incorporar dos disposiciones que se refieran a ellos, tal como actualmente lo hace el Código de Comercio (art. 48 y sgtes.). Al efecto, se estima pertinente el siguiente artículo cuyo texto es el resultado de ponderar, por una parte, las disposiciones del vigente Código de Comercio con las modificaciones sugerencias dadas por la doctrina interpretativa, y por otra parte, el art. 35, inc. 1, del Código de Comercio español, según la redacción que le diera la ya citada reforma instrumentada por el Reino de España mediante la ley 16/2007 del 4/7/2007 sobre adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización con la normativa de la Unión Europea. "...art. (...) - Inventario y balance. El inventario debe ser una relación circunstanciada, descriptiva y estimativa, del patrimonio, con indicación de sus valores a la fecha en que se practica. Este registro se abrirá con el "inventario de constitución" que tendrá la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y otra cualquiera especie de valores que formen el capital al tiempo de empezar la actividad económica. En los tres primeros meses de cada año, se extenderá en el mismo libro, el balance general del giro, comprendiendo en él todos los bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientes en la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna. Todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha. Salvo el caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo a criterios uniformes de valoración. En el balance figurará de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto. El activo comprenderá con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante o corriente. La adscripción de los elementos patrimoniales del activo se realizará en función de su afectación. El activo circulante o corriente comprenderá los elementos del patrimonio que se espera vender, consumir o realizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter general, aquellas partidas cuyo vencimiento, enajenación o realización se espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o no corrientes. En el pasivo se diferenciarán con la debida separación el pasivo no corriente y el pasivo circulante o corriente. El pasivo circulante o corriente comprenderá, con carácter general, las obligaciones cuyo vencimiento o extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del pasivo deben clasificarse como no corrientes. Figurarán de forma separada las provisiones u obligaciones en las que exista incertidumbre acerca de su cuantía o vencimiento. En el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos propios de las restantes partidas que lo integran. Los inventarios y balances generales se firmarán por todos los responsables. V.2.2. Disposiciones particulares a incorporar en el Estatuto del Comerciante Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los arts. 320 a 331 del Anteproyecto de 2012, entendemos necesario establecer algunas disposiciones particulares dentro del "Estatuto del Comerciante", distinguiendo la situación del comerciante colectivo (sociedades) y del comerciante individual (persona
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humana) V.2.2.1. Sociedades Si bien la cuestión de la contabilidad societaria tiene su sede propia en la legislación especial (Ley de Sociedades Comerciales), cabe incorporar en el citado "Estatuto del Comerciante" los principios generales del Derecho Mercantil Contable incardinado en el Derecho Mercantil Societario. A tal efecto, teniendo en cuenta la normativa comunitaria europea, la legislación española dictada en su consecuencia, e igualmente las normas pertinentes de nuestra propia legislación, sugerimos un texto normativo que recoja las siguientes ideas: a) Los documentos contables societarios forman una unidad y deben ofrecer, con claridad, una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad (art. 2 de la Cuarta Directiva del Consejo de la Comunidad Europea del 25/7/78). Al efecto, deben cumplir con los principios de formalidad (art. 53 del Código de Comercio y arts. 61, 63, 64 y 65 de la ley 19.550); veracidad (Exposición de Motivos de la ley 19.550, sec. 9, parr. 1º); completividad (arts. 62 y 65 de la ley 19.550); y regularidad (art. 65, inc. e, ley 19.550). b) Para la confección de los documentos contables societarios se observarán las siguientes reglas: a) salvo prueba en contrario, se presumirá que la sociedad continúa funcionando; b) no se variarán los criterios de valoración de un ejercicio a otro; c) se seguirá el principio de prudencia valorativa; d) se observará el principio de prudencia en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre; e) se incorporará al ejercicio al que los documentos contables societarios se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro; f) los elementos de los asientos del activo y del pasivo se evaluarán por separado; g) el balance de apertura de un ejercicio debe corresponderse con el balance de cierre del ejercicio anterior (art. 38 del Código de Comercio español, texto según citada ley 16/2007 del 4/7/2007). c) Se admitirá la no aplicación estricta de algunas de las reglas precedentemente expuestas cuando la importancia relativa de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y de los resultados de la sociedad (art. 38 in fine del Código de Comercio español, texto según citada ley 16/2007 del 4/7/2007). d) En los inventarios y balances generales de las sociedades, bastará que se expresen las pertenencias y obligaciones comunes concernientes al patrimonio social, sin extenderse a las peculiares de cada socio (art. 49 del Código de Comercio argentino). Asimismo, en materia de documentación contable societaria, corresponde incorporar, como parte esencial del "Estatuto", la responsabilidad por difusión de informaciones inexactas. Al respecto, se considera conveniente que un precepto reproduzca el texto propiciado por el Anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales del año 2003, que dice así: "...Responsabilidades por información. Los partícipes en la difusión, por cualquier medio, intencionalmente o por culpa, de informaciones inexactas, engañosas o no conforme con las exigencias legales acerca de la situación patrimonial o financiera de una sociedad o de los títulos que emita, responden solidariamente por los daños que causen. Los que intervienen sólo en determinados aspectos de la información, responden por la parte que concierne a su actuación...". V.2.2.2. Comerciantes individuales Dejando atrás al comerciante colectivo (sociedades comerciales) y pasando a la persona humana comerciante, se estima conveniente que, sin perjuicio del régimen general resultante del art. 330 del Anteproyecto de 2012 en punto a la eficacia probatoria de la contabilidad llevada "...en legal forma y con los requisitos prescriptos...", se regule como parte integrante del "Estatuto del Comerciante" la realidad difundida en nuestro país del caso del comerciante de hecho o "no matriculado" que no lleva contabilidad regular sino que, por el contrario, se limita a cumplir las exigencias fiscales de llevar el denominado Libro IVA (ventas y compras), estableciéndose el valor probatorio de estas últimas constancia en juicio. De esa manera, se llenará un sensible vacío legislativo que no cubren ni las normas vigentes del Código de Comercio referentes al valor probatorio de los libros de comercio, ni el citado art. 330 del Anteproyecto de 2012. Es que, como lo ha destacado la jurisprudencia, atento a sus fines impositivos, y no encontrándose mencionado por el art. 44 del Código de Comercio, el libro IVA carece de la eficacia probatoria en juicio entre comerciantes asignada por el art. 63 de ese Código, por no ser jurídicamente un libro de comercio (conf. CNCom., Sala D, 5/2/91, "Tintoreria Industrial Muller y Cía. S.A. c. Dubella S.A. s/sum"), y no reflejar un cuadro verídico de los negocios (conf. art. 53, cit. Código; CNCom., Sala D, 29/9/86, "Complements S.A. c. Diaz de Manssur"; íd. Sala D, 13/10/06, "Paramen S.A. c. Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ordinario"; íd. Sala D, 20/11/06, "Equifarma S.A. c. Dis-Far-Mar S.A.; íd. Sala D, 4/6/07, "Creatividad y Arte Publicitario S.R.L. c. Araneta, Edgardo Bautista s/ordinario"; íd. Sala B, 14.11.01, "Conapa Cía. Naviera Paraná s/quiebra s/inc. de verif. por Marítima Seghini"; íd. Sala B, 7/8/90, "Ledafilms S.A. c. Video de la Costa S.A. s/sum."). Además, el libro de IVA no puede ser considerado como adecuada suplencia de los que requiere el art. 44 del Código
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mercantil (conf. CNCom., Sala E, 30/11/90, "Telecher, Margarita c. Alifraco, Salvador s/ordinario"; íd Sala A, 16/7/92, "Matisso Lingerie S.A. c. Castagno, Roberto s/cobro de pesos"), y los asientos a los que obliga el art. 45 de ese cuerpo legal no pueden ser suplidos con las constancias del referido libro impositivo (conf. CNCom., Sala A, 16/5/96, "Frigorifico Ebro S.R.L. c. Bastianelli S.R.L. s/ord"; íd. Sala B, 12/5/99, "Perfidur S.R.L. c. Gypsum Arg. S.R.L. s/ord."; íd. Sala E, 17.6.04, "Excelsitas S.A. c. Sanatorio Quintana S.A. s/sumario"). Empero, como también ha destacado la jurisprudencia, si bien por sí mismo el libro IVA no puede tener el valor probatorio asignado a los de comercio por el art. 63 del Código de Comercio, sus registros pueden servir, no obstante, para corroborar otras pruebas que se hubiesen rendido (conf. CNCom. Sala C, 14/7/00, "Inter Cotton Asociados S.A. c. La Plata Cereal Co. S.A. s/ordinario"; íd. Sala C, 1.3.05, "Alvarez, Viviana c. Italpapelera S.A. s/sumario"; íd. Sala E, 3/6/94, "Giordano, Ángel c. Pedraza, Bruno s/ord."; íd. Sala B, 12/5/99, "Perfidur S.R.L. c. Gypsum Arg. S.R.L."; íd. Sala D, 31/10/06, "Alambres Moreno S.A. s/conc. prev. s/inc. por Acindar"). Dicho con otras palabras, aunque no tenga la aptitud prevista por el citado art. 63, no puede privarse al libro IVA de una de eficacia probatoria cuanto menos indiciaria (conf. CNCom. Sala C, 7/4/00, "Obregon Cano, María y otros c. Carlozzi de Cabrera, H."; íd. Sala D, 14/3/06, "Lombardini S.A. s/concurso preventivo s/inc. revisión por Aguilar, Nilda") cuando lo que resulta de él cuenta con el correlato coadyuvante de otros medios probatorios (conf. Anastasio, J., La eficacia probatoria del libro IVA, ED, 167-285) y, particularmente, cuando sus registraciones no se encuentran contradichas por los libros de la adversaria (conf. CNCom. Sala A, 14/6/00, "Consultas y Diagnósticos S.A. c. Administraciones Médicas S.A. s/ordinario"). Caso contrario, si los libros de comercio de la contraria llevados en legal forma contradicen lo que resulta del libro IVA, corresponderá estar a aquellos primeros (arg. art. 63, tercer párrafo, del Código de Comercio). Y si, en cambio, esta última no exhibiese libros de comercio llevados en legal forma, pero sí un libro IVA con registraciones opuestas al libro IVA de la contraria, el valor de ambos se anula recíprocamente y por ende debe recurrirse a los restantes elementos de juicio que existieran en la causa (conf. CNCom. Sala B, 7/10/03, "Bodega Norton c. Magnano, Aldo s/ordinario"). Sobre estas últimas bases conceptuales, se redactan los arts. 14 a 16 del "Estatuto del Comerciante" que reproducimos en el Anexo a este trabajo. V.3. Rendición de cuentas En la actualidad integra el "Estatuto del Comerciante" la obligación de rendir cuentas (art. 33, inc. 4, y 68 del Código de Comercio). El Anteproyecto de 2012 se ocupa del asunto con carácter general, sin referencia a los comerciantes, en los arts. 858 a 864, como una clase de obligación. La fuente de lo proyectado son los arts. 805 a 810 del Proyecto de 1998. De este último antecedente el Anteproyecto de 2012 no reproduce, empero, su art. 811 según el cual "...Los gastos razonablemente necesarios para realizar en forma la rendición de cuentas se imputan a los bienes del negocio...". Dejando de lado todo comentario sobre la ausencia de esta última reproducción, e igualmente sobre la pertinencia de colocar la obligación de rendir cuentas dentro del esquema de clasificación de las obligaciones (o sea, después de regular las obligaciones naturales, las de dar, hacer y no hacer, las alternativas, facultativas, mancomunadas, solidarias, divisibles e indivisibles, concurrentes y disyuntivas, etc.), cabe observar que la redacción dada a los arts. 858 a 864 del Anteproyecto de 2012 no merece críticas sobre la base de interpretar que se trata de una regulación general, apta para todos los casos en los que se debe rendir cuenta (sea comercial o no), pero que no excluye ciertas precisiones que deben darse cuando la rendición de cuentas corresponde a asuntos comerciales. Con esa inteligencia, entendemos preciso incorporar al texto que propiciamos del "Estatuto del Comerciante" un precepto que contemple, sin modificar los citados arts. 858 a 864, algunas particularidades inherentes a la rendición de cuentas "comercial". Tales particularidades resultan son las siguientes. a. Renunciabilidad Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos comerciales es renunciable o no. Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación de rendir cuentas es contraria a la naturaleza del comercio (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 191, n° 83); y su carácter irrenunciable se justifica por razones de orden público, ya que la rendición de cuentas es un gran estímulo a la honestidad comercial (conf. Siburu, J., ob. cit., t. II, p. 313, n° 458). Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues no se advierte cuál es el interés público comprometido, pareciendo más bien que la renuncia concierne solamente al interés privado del dueño del negocio (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino, cit., p. 385, n° 281; Fernández, R., Código..., cit., t. I, p. 104). Los suscriptos pensamos, junto con otro grupo de autores, que la rendición de cuentas es irrenunciable por adelantado, pero no hay impedimento para renunciarla cuando el derecho a exigirla se ha adquirido (conf.
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Argeri, S., Rendición de cuentas comercial, LA LEY, 1979-A, 856, cap. II-2; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico práctico de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 197, n° 32; Anaya, J. y Podetti, H., ob. cit., t. II, p. 130; Etcheverry, E., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., p. 414). En su caso, la renunciabilidad en los términos indicados solamente debe negarse cuando ley especial así lo determine, como ocurre con el art. 7 de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296). Propiciamos, pues, un texto legal en tal sentido. b. Lugar de la rendición de cuentas El Anteproyecto de 2012 omite señalar este aspecto que, en el derecho vigente, está regulado en el art. 74 del Código de Comercio al decir que "...La presentación de cuentas debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediando estipulación...". La disposición se justifica pues, como lo ha destacado la doctrina, el administrador tiene o debe tener allí sus libros, documentos y comprobantes y, por consiguiente, tiene más facilidad para cumplir su obligación (conf. Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, Editorial Anatasio Martínez, Buenos Aires, 1924, t. 1, p. 87, n° 90; Fontanarrosa, R., ob. cit., p. 386, n° 283; Anaya, J. y Podetti, H., ob. cit., t. II, pp. 142/143; Argeri, S., Rendición de cuentas comercial, LA LEY, 1979-A, 856, cap. II-5). Propiciamos, pues, su mantenimiento. c. Pluralidad de obligados. Debe conservarse el art. 71, primera oración, del Código de Comercio ("...En la rendición de cuentas, cada uno responde por la parte que tuvo en la administración...") pues, aunque se trata de una solución obvia, resulta esclarecedora. d. Independencia del deber contractual de información Ha expresado la Corte Suprema de Justicia que la rendición de cuentas no debe ser confundida con el deber contractual de información (CSJN, 4/8/2009, "Instituto Provincial de Seguros de Salta c. Provincia del Neuquén", considerando 16). Aunque tal particularidad puede ser predicada respecto de todo tipo de contratación de la que derive la obligación de rendir cuentas, a nuestro criterio los negocios mercantiles exigen que ella se establezca prescriptivamente de manera especial para ratificar más fuertemente la vigencia del apuntado deber contractual de información. VI. Solidaridad comercial
Un aspecto conflictivo, que ha dividido a la doctrina, es la de si debe presumirse o no la solidaridad pasiva en las obligaciones originadas en asuntos de comercio. En general, la doctrina civilista se ha inclinado por sostener que al no contemplar el Código de Comercio una norma semejante al art. 701 del Código Civil, este último debe aplicarse supletoriamente de acuerdo a la Regla I del Título Preliminar de aquél cuerpo legal; y que, como consecuencia de ello, en derecho comercial, lo mismo que en derecho civil, la solidaridad no se presume, apareciendo ella solamente en los casos especiales consagrados en el Código de Comercio y leyes especiales, o cuando las partes convinieran la solidaridad de sus obligaciones (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 311, n° 6 y su cita de las opiniones concordantes de Alterini, Ameal, López Cabana, Llambías, Busso, Colmo, Lafaille, Cazeaux y Trigo Represas). Este criterio, valga señalarlo, también ha sido acompañado por algunos autores comercialistas, bien que en minoría (conf. Fargosi, H., La solidaridad pasiva en el Código de Comercio Argentino, en la obra "Cuestiones de Derecho Comercial", Jorge Álvarez Editor, Buenos Aires, 1965, p. 141; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino - Doctrina General de los Contratos Comerciales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 120, n° 43; Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., pp. 162/168, n° 55). Por el contrario, nuestros autores de derecho comercial se han mayoritariamente pronunciado sosteniendo el carácter solidario de las obligaciones comerciales. Así, tempranamente Segovia explicaba que la solidaridad de los codeudores se imponía porque es utilísima para el comercio, pues afirma el crédito personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales no es posible verificar en todo deudor, siendo además una garantía indispensable en los negocios de gran importancia, sobre todo para el comerciante expuesto siempre a riesgos (conf. Segovia, L., Explicación..., cit., t. I, p. 121, nota n° 479). Otros autores comercialistas se sumaron posteriormente a este último temperamento (21) y en época reciente lo hizo Isaac Halperín con muy sólidos argumentos (conf. autor cit., Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980, p. 188, n° 13-33). Asimismo, corresponde recordar que entre los autores de derecho civil el mismo temperamento adoptó Gillermo A. Borda (conf. autor cit., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, cit., t. I, p. 407, n° 598). En el derecho comparado, por su parte, también prevalece esta última orientación (conf. Vicente y Gella, A.,
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Introducción al Derecho Mercantil Comparado, Editorial Labor SA, Barcelona, 1929, ps. 266/267, n° 129). En efecto, la solidaridad de las obligaciones comerciales fue aceptada en el antiguo derecho francés (conf. Pothier, R., Tratado de las Obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 147, n° 266), y lo es actualmente, sin fisuras, por parte de civilistas y comercialistas galos en el entendimiento de que, como lo sostienen Planiol y Ripert, ello se justifica por el interés general del crédito (del acreedor a quien incita a contratar, y de los deudores cuyo crédito aumenta), constituyendo la solidaridad incluso un uso mercantil que debe prevalecer sobre el art. 1202 del Código Civil francés (que es fuente de nuestro art. 701 del Código Civil) y que debiera extenderse aun al caso de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, lo que armonizaría mejor con las costumbres de la práctica y las tendencias legislativas modernas. (22) La solidaridad pasiva en las obligaciones comerciales también está presente en la interpretación del derecho español (conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, t. I. vol. I, p. 38), lamentando la doctrina que no tenga ella una expresión positiva en la ley, pese a que la especialidad del régimen general de las obligaciones mercantiles así lo exige (conf. Langle y Rubio, E., Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1959, t. III, p. 20; Sánchez Calero, F., Instituciones de Derecho Mercantil, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, t. II, p. 122), toda vez que la solidaridad pasiva en los asuntos mercantiles ha suplido históricamente el recurso a garantías convencionales, tanto reales como personales (conf. Vicent Chuliá, F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil, cit., t. 2, p. 194). De su lado, el Código Civil italiano de 1942 presume la solidaridad pasiva (art. 1294). Esta disposición extendió a todo tipo de obligaciones una solución que en el derecho anterior estaba prevista exclusivamente para las obligaciones mercantiles. En efecto, en el Código de Comercio italiano de 1882 el art. 40, primera parte, establecía que "...En las obligaciones comerciales los codeudores se presumen obligados solidariamente si no hay convención en contrario...". Cabe observar que la doctrina interpretativa de este último precepto entendió que la solidaridad pasiva es un elemento "natural" de las obligaciones comerciales y, en algunos negocios, incluso "esencial". (23) En fin, una evolución semejante al del derecho italiano fue la del derecho alemán, pues el Código de Comercio de 1897 (HGB) establecía la solidaridad de las obligaciones derivadas de obligaciones comerciales (art. 228), y tal solución fue extendida por el Código Civil (BGB) a todo tipo de obligaciones (art. 427). Pues bien, aunque de lege lata pudiera coincidirse que en función del silencio observado por el Código de Comercio y de su reenvío al Código Civil, la solidaridad pasiva no puede ser necesariamente supuesta en materia de obligaciones comerciales, lo cierto es que de lege ferenda es conveniente que así sea pues, como lo observaba Segovia y los autores extranjeros citados y, en general, lo demuestra el derecho comparado, ello es lo que se ajusta a los intereses generales, habida cuenta que suministra seguridad al tráfico mercantil y facilita la circulación. Es de observar, a esta altura, que frente al debate existente en nuestro medio sobre el asunto, se ha propiciado resolverlo en el marco de la unificación civil y comercial, a favor de la solución precedentemente indicada, esto es, consagrando legislativamente la solidaridad, pues ello es acorde a las necesidades del mundo comercial moderno (conf. Schejtman, F., Una mirada a la solidaridad comercial (La solución en el Proyecto de Código Civil), ED, 184-1526). Por las razones expuestas, propiciamos que en "Estatuto del Comerciante" se incluya una prescripción legal en tal sentido, que redactamos al efecto. VII. Pluralidad de ejemplares en los actos comerciales
El Proyecto de 1998 elimina el requisito del doble ejemplar en materia de instrumentos privados, tal como se explica en el punto 44 de sus Fundamentos. Lo mismo puede apreciarse en el Anteproyecto de 2012. Corresponde observar que el Proyecto de Unificación de 1987 también había eliminado tal requisito, pero la supresión fue especialmente ponderada como una de las razones del veto presidencial dado a ese Proyecto por el decreto 2719/91. De ahí la reinstalación del requisito del doble ejemplar en el Proyecto de la comisión designada por decreto 468/92, que ponderó igualmente a ese efecto las conclusiones de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil —comisión I, recomendación 2.4— (nota al art. 610 del indicado Proyecto). En cualquier caso, desde la perspectiva del derecho comercial, la eliminación del requisito del doble ejemplar está de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina mercantil, según el cual lo dispuesto por el art. 1021 del Código Civil no rige en materia comercial, pues los arts. 208 y 211 del Código de Comercio no repiten la apuntada exigencia (véase por todos: Gastaldi, J., Introducción al estudio de los contratos comerciales - Su relación con los contratos civiles, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1991, pp. 63/66). Empero, la regla general aprobada por el Proyecto de 1998 y el Anteproyecto de 2012 de eliminación del requisito del doble ejemplar tiene excepciones en el propio derecho mercantil, el cual posee formas diferentes que responden a la naturaleza jurídica de los negocios que regula (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico - Obligaciones y contratos comerciales - Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 242). Una de tales excepciones se encuentra en el art. 8 de la ley 25.065 sobre Tarjetas de Crédito, según el cual se
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obliga a los bancos a entregar al cliente una copia del contrato (conf. Villegas, C., Contratos Mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. I, pp. 135/136 y t. II, p. 487). Otra excepción está dada por el contrato de transferencia de fondo de comercio, en el cual el doble ejemplar es indispensable (conf. Halperin, I., Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980, p. 193). Asimismo, no debe olvidarse que el requisito del doble ejemplar está previsto en el art. 10 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Por todo ello, y a fin de que la eliminación del doble ejemplar propiciada no se entienda derogatoria de disposiciones especiales ya existentes, sugerimos se incorpore como parte del "Estatuto del Comerciante" una norma que prescriba que en los actos comerciales escritos no es requisito extenderlos en tantos originales como partes haya con un interés distinto, salvo que por ley especial se disponga lo contrario. VIII. Costumbre mercantil
Casi es innecesario destacar la importancia que en el derecho mercantil tienen los usos y costumbres. El Código de Comercio vigente refiere a ellos en disposiciones fundamentales (art. I-II y V del Título Preliminar y arts. 217, 218 inc. 6, 219 y 220) y es verdad entendida que el valor de los usos y costumbres en el derecho mercantil se reconoce desde su origen y con razón se los considera como su primera y principal fuente. En este sentido, se ha dicho que la contribución de los usos y costumbres al desarrollo de las instituciones del comercio es múltiple e inestimable, aun cuando el progresivo avance de la codificación le haya restado alguna gravitación, ya que la ley no puede ni podrá recoger por sí misma todas las manifestaciones del derecho vigente, producto de una elaboración incesante del fenómeno económico del cambio; de modo que los usos y costumbres tienen siempre una función supletoria de las lagunas legales (conf. Anaya, J. y Podetti, H., ob. cit., t. I, pp. 160/161, n° 6). El Anteproyecto de 2012 establece, de modo general, el carácter vinculante de los usos y costumbres en la aplicación del derecho (art. 1º). El precepto es correcto pero, a criterio de los suscriptos, acaso podría ser insuficiente para responder a las exigencias del tráfico mercantil actual, especialmente del internacional sujeto a pautas particulares; máxime ponderando que el propio Anteproyecto de 2012 remite, en dos preceptos, específicamente a los usos, prácticas y costumbres comerciales (arts. 1514, inc. e, y 2651). Por ello, propiciamos que como parte integrante del "Estatuto del Comerciante" se incorpore el texto del art. 1.8 de los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, que dice así: "...Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable...". Cabe observar que el antecedente inmediato de este último precepto es el art. 9 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercadería, norma esta que se ha juzgado satisfactoria puesto que, a diferencia de la técnica normativa tradicional del Derecho Internacional Privado —la regla de conflicto— los usos mercantiles han proporcionado la celeridad y certidumbre, la rapidez y seguridad jurídica que el comercio internacional —tráfico jurídico de masa— reclama y que la otra técnica normativa —la de atribución— no le puede proporcionar (conf. Diez Picazo y Ponce de León, L., La compraventa internacional de mercaderías Comentario a la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, p. 133). Con la incorporación del precepto antes transcripto se atendería particularmente a la práctica de la "contratación informal", habitual en el ámbito de las contrataciones internacionales, en las que la experiencia de las partes, la celeridad de la operación y la buena fe que preside las relaciones comerciales exige frecuentemente la remisión, expresa o no, a los usos para la concreción de todos los extremos del contrato, y el mantenimiento y el respeto a las prácticas establecidas entre comerciantes habituales (conf. Alvarado Herrera, L. y otros, Comentarios a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 80). El resultado de lo expuesto queda expresado en el art. 20 del "Estatuto del Comerciante" que hemos redactado, y que se incorpora como Anexo del presente trabajo. IX. Anexo
Sin perjuicio de la adición al Anteproyecto de 2012 del precepto transcripto en el capítulo 5.2.1 de este trabajo referente a los libros "Inventario" y "Balance", sugerimos también la incorporación del siguiente "Estatuto del Comerciante". Estatuto del comerciante Art. 1. Comerciante. Son comerciantes las personas humanas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, realizan en nombre propio, reiterada y profesionalmente, actos de comercio. Son también comerciantes las sociedades comerciales por su propia existencia.
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Art. 2. Jurisdicción comercial. Todos los que tienen la calidad de comerciantes están sujetos a la jurisdicción comercial. Art. 3. Actos aislados de comercio. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran dichas operaciones a la jurisdicción comercial. Art. 4. Actos unilateralmente comerciales. Si un acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él sujetos a la jurisdicción comercial. Art. 5. Actos de Comercio. La ley declara actos de comercio: a) La adquisición a título oneroso de cosas muebles y derechos, para especular con su transmisión, sea en el mismo estado en que se adquirieron, o después de haberlos modificado. La transmisión precedida de una adquisición con intención de especular es comercial. Igualmente lo es la transmisión seguida de la adquisición de la cosa o del derecho hecha con la intención de transmitirlos; b) Las operaciones sobre inmuebles hechas con propósito de especulación comercial; c) Las operaciones de banco; d) Las operaciones cambiarias y sobre cualquier género de papeles endosables o al portador; e) Los contratos celebrados en bolsas o mercados públicos; f) Las operaciones relativas a la constitución de sociedades comerciales y las operaciones sobre cuotas o acciones; g) Las operaciones relativas a la navegación; h) Las operaciones de corretaje y remate; i) Los seguros; j) Las empresas industriales dirigidas a la producción de bienes o servicios, o a la intermediación en la circulación de bienes y las de transporte; k) Las operaciones auxiliares o conexas a los actos enumerados en los incisos precedentes. No son actos de comercio: a) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; b) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; c) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; d) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco lo serán las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa; y e) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. Art. 6. Presunciones. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos de los comerciantes se presumen onerosos. Art. 7. Capacidad para el ejercicio del comercio. Pueden ejercer el comercio los mayores de edad con capacidad de ejercicio según lo previsto por este Código. También están capacitados para ejercer el comercio: a) los emancipados por matrimonio, pudiendo incluso en el cumplimiento de su actividad afianzar obligaciones en tanto la garantía afecte bienes adquiridos a título oneroso. b) los menores con título profesional habilitante si se trata de profesión regulada legalmente. Art. 8. Incompatibilidades. No pueden ejercer el comercio: a) los condenados por delito de derecho criminal mientras dure la privación de la libertad. b) las corporaciones religiosas reconocidas como personas jurídicas. c) el Presidente de la República, los gobernadores de provincia y los intendentes municipales, así como sus respectivos ministros o secretarios. d) los jueces y funcionarios judiciales, e igualmente los representantes del Ministerio Público. e) los interdictos por causas psíquicas y los inhabilitados. f) los que tengan impedido el ejercicio del comercio por leyes especiales. Art. 9. Derechos del comerciante. Son derecho de todo comerciante: a. Ejercer libremente el comercio. Los reglamentos atinentes al ejercicio del comercio pueden establecer limitaciones a la libertad de comerciar que se funden en el interés general, en el interés de otros comerciantes y en el interés del consumidor, pero no pueden desvirtuar la esencia misma de dicha libertad. b, Utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad. c. Competir comercialmente, accediendo con libertad a la explotación de actividades económicas. d. Exigir lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus competidores, y que se ponga fin a los abusos de posición dominante o a las prácticas restrictivas de otros competidores que puedan perjudicarle. Se considera contrarios a las buenas prácticas comerciales, los actos que: I. Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante; II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante; III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos; IV. Se encuentren
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previstos como tales en otras leyes. e. Utilizar signos distintivos en el ejercicio de su actividad económica. f. Publicitar mediante propaganda sus productos o servicios con sujeción a las reglamentaciones y arreglo a la moral y buenas costumbres. Art. 10. Obligaciones profesionales. Son obligaciones de todo comerciante: a) La inscripción en el registro público que correspondiere. d) La obligación de llevar contabilidad y confeccionar estados contables según lo previsto por los artículos 320 a 331 y, en su caso, según lo establecido por la ley de sociedades comerciales o reglamentaciones especiales. e) Rendir cuentas. Art. 11. Inscripción del comerciante persona humana. La inscripción en la matrícula del comerciante persona humana tiene carácter declarativo de la condición de tal. Según sea el caso, comprenderá: a) El nombre, estado civil, nacionalidad y demás datos personales del interesado, incluyendo el lugar o domicilio real del negocio; si fueran varios o el establecimiento tuviese agencia o sucursales, será necesario indicar a todos ellos. b) La inscripción de los auxiliares del comercio. c) El registro de las convenciones matrimoniales entre cónyuges, así como las sentencias que declaren la extinción del régimen de comunidad matrimonial, cuando ambos o alguno de ellos sean comerciantes. d) La documentación que acredite el carácter de emancipado por matrimonio o, en su caso, el título profesional habilitante del menor que ejerza el comercio. e) Las resoluciones o sentencias que impongan la prohibición de ejercicio del comercio. f) Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependiente, para dirigir o administrar sus negocios, y las revocaciones de los mismos. g) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante. h) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración. i) Los demás actos y documentos cuyo registro ordene la ley. Art. 12. Inscripción del comerciante colectivo (sociedades comerciales). Deben inscribirse en los registros correspondientes los contratos constitutivos de sociedades y todo otro instrumento que los modifique o complemente; los instrumentos correspondientes a la transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de esas sociedades; los de aumento, reducción o reintegración de capital; la emisión de debentures u obligaciones negociables; los referentes a la integración de los órganos de administración, representación, o fiscalización; el cambio de domicilio o determinación de sede; la disolución, subsanación y liquidación; la transferencia de partes sociales y la exclusión o retiro de socios; los contratos, la designación y cese de administradores o gerentes y los demás instrumentos de sociedades constituidas en el extranjero, y los demás actos o instrumentos según lo dispuesto por la ley de sociedades comerciales o reglamentaciones especiales. Art. 13. Plazo de la inscripción. Efectos. a) Los instrumentos que deban registrarse deben presentarse ante el Registro dentro de los quince -15- días de su otorgamiento. Presentados con posterioridad, pueden ser inscriptos no mediando oposición de parte interesada fundada en justa causa. b) La registración no subsana los defectos ni convalida la invalidez de los instrumentos o de los actos reflejados en ellos. c) La inscripción en la matrícula supone la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día en el cual se realizó, y posibilita rubricar los libros necesarios para llevar una contabilidad regular, con la eficacia probatoria que se otorga a ella por este Código. d) La inscripción en el Registro vale como presunción de la veracidad del acto inscripto, salvo prueba en contrario. e) Los instrumentos inscriptos solo produce efectos respecto de terceros desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros, anteriores o posteriores, no inscriptos. f) En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable. g) Toda modificación o alteración que se hiciera respecto de las circunstancias especificadas en la matrícula registrada, que pueda tener influencia sobre los efectos de publicidad registral, debe ser denunciada por el
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comerciante con las mismas solemnidades y resultados de ésta. Art. 14. Contabilidad y estados contables del comerciante persona humana. Sin perjuicio de lo dispuesto, en lo pertinente, por los artículos 320 a 331 de este Código si se trata de comerciante persona humana debidamente inscripto en la matrícula, cuando por el contrario el sujeto no se hubiera inscripto ni llevare contabilidad regular, los registros de los libros impositivos que lleve pueden servir de prueba indiciaria respecto de sus actos y negocios, siempre que sean llevados de acuerdo a las reglamentaciones fiscales pertinentes, lo que de ellos resulte tenga el correlato coadyuvante de otros medios probatorios y no se le opongan las constancias de contabilidad, obligada o voluntaria. Art. 15. Contabilidad y estados contables del comerciante colectivo. Adicionalmente a lo dispuesto por los artículos 320 a 331 de este Código, la contabilidad y estados contables del comerciante colectivo, se ajustará a lo siguiente: a) Los documentos contables societarios forman una unidad y deben ofrecer, con claridad, una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad. Al efecto, deben cumplir con los principios de formalidad, veracidad, completividad y regularidad. b) Para la confección de los documentos contables societarios deben observarse las siguientes reglas: 1) salvo prueba en contrario, se presumirá que la sociedad continúa funcionando; 2) no se variarán los criterios de valoración de un ejercicio a otro; 3) se seguirá el principio de prudencia valorativa; 4) se observará el principio de prudencia en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre; 5) se incorporará al ejercicio al que los documentos contables societarios se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro; 6) los elementos de los asientos del activo y del pasivo se evaluarán por separado; 7) el balance de apertura de un ejercicio debe corresponderse con el balance de cierre del ejercicio anterior. Se admitirá la no aplicación estricta de algunas de las reglas precedentemente expuestas cuando la importancia relativa de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y de los resultados de la sociedad. c) En los inventarios y balances generales de las sociedades, bastará que se expresen las pertenencias y obligaciones comunes concernientes al patrimonio social, sin extenderse a las peculiares de cada socio. Art. 16. Responsabilidades por información. Los partícipes en la difusión, por cualquier medio, intencionalmente o por culpa, de informaciones inexactas, engañosas o no conforme con las exigencias legales acerca de la situación patrimonial o financiera de una sociedad o de los títulos que emita, responden solidariamente por los daños que causen. Los que intervienen sólo en determinados aspectos de la información, responden por la parte que concierne a su actuación. Art. 17. Rendición de cuentas. Sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 858 a 864 de este Código, la rendición de cuentas en materia comercial tiene las siguientes características: a) Es irrenunciable por adelantado, pero no hay impedimento para renunciarla cuando el derecho a exigirla se ha adquirido, salvo que la ley expresamente lo prohíba. b) Debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediando estipulación en contrario. c) En caso de pluralidad de obligados, cada uno responde por la parte que tuvo en la administración. d) Su cumplimiento es independiente del deber contractual de información. Art. 18. Solidaridad pasiva de las obligaciones vinculadas al ejercicio del comercio. Los codeudores de obligaciones vinculadas al ejercicio del comercio se presumen obligados solidariamente si no hay convención en contrario. Art. 19. Pluralidad de ejemplares en los actos comerciales escritos. En los actos comerciales escritos no es requisito extenderlos en tantos originales como partes haya con un interés distinto, salvo que por ley especial se disponga lo contrario. Art. 20. Usos y costumbres mercantiles. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1º de este Código, las partes vinculadas por un acto o negocio mercantil están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Están asimismo obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Conf. GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ángel Estrada y Cía. Editores, Buenos Aires, 1897, pp. 489/490, n° 447. (2) Conf. FERRI, G., "Manuale di Diritto Commerciale", Unione Tipográfica Editrice Torinese, Torino, 1965, p. 13, n° 6
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(3) Conf. ALBERDI, J., "La carrera docente en sud-américa", en "Obras Selectas", Librería La Facultad, Buenos Aires, 1920, t. IX, vol. 2 (escritos jurídicos), p. 371. (4) Autor cit., "Código único de las obligaciones", en "Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola", Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1963, t. II, pp. 319/320. (5) Conf. BROSETA Pont, M., "La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil", Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pp. 229/230. (6) Conf. LE PERA, S., "Cuestiones de Derecho Comercial Moderno", Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 67/68, n° 4 y 5. (7) Conf. FONTANARROSA, R., ob. cit., p. 258. (8) Conf. ANAYA, J. y PODETTI, H., ob. cit., t. I, p. 180. (9) Conf. SATANOWSKY, M., "Estudios de Derecho Comercial", TEA, Buenos Aires, 1950, t. I, p. 189, n° 10. (10) Conf. SIBURU, J., "Comentario del Código de Comercio", Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1923, t. II, p. 41, n° 239. (11) SEGOVIA, L., "Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina", Librería y Editorial La Facultad, Buenos Aires, 1933, t. 1, p. 17, nota n° 27. (12) Conf. ANAYA, J. y PODETTI, H., ob. cit., t. I, p. 217, n° 21. (13) Conf. SATANOWSKY, M., "Tratado...", cit., t. 2, pp, 80/81, n° 36, y su cita de G. Valeri, "Autonomia e limiti del nuovo diritto commerciale", Riv. Dir. Comm., 1943, t. XLI, 1, p. 33. (14) Autor cit., "Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 38. (15) Conf. TOBÍAS, J., "Algunas observaciones a la parte general del Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY, 12/4/2000. (16) Conf. ROITMAN, H., AguiRre, H. y CHIAVASSA, E., "Mayoría de edad y capacidad para constituir sociedades", LA LEY, 27/6/2011. (17) Conf. ROITMAN, H., Aguirre, H. y CHIAVASSA, E., ob. cit., loc. cit.; CÁMARA, H., "Capacidad e incapacidad de las personas individuales para integrar sociedades", RDCO 1986, t. 19, p. 191; RICHARD, E. y Muiño, O., "Derecho Societario", Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 114. (18) Conf. HALPERÍN, I., "Curso de Derecho Comercial", Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 240, n° 18; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., "Derecho Societario - Parte General (el contrato de sociedad)", Editorial Heliasta, Buenos Aires, t. 2, p. 122/123; FERNÁNDEZ, R., GÓMEZ LEO, O. y BALBÍN, S., "Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. V-A, pp. 116/117; MARTORELL, E., "Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 256. (19) Conf. MESSINEO, F., "Manual de derecho civil y comercial", Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II, p. 214, n° 15. (20) Conf. FontaNarrosa, R., "Derecho Comercial Argentino", cit., ps. 313/314, n° 238; GARRIGUES, J., "Tratado de Derecho Mercantil", Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1949, t. I, vol. 3, pp. 1512/1514, n° 636. (21) Conf. CERMESONI, F., "Contratos Comerciales, ante la ley, la doctrina y la jurisprudencia", Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1922, p. XXXIX —Introducción-; GARO, F., "Derecho Comercial - Parte General", Buenos Aires, 1955, p. 334, n° 408; CASTILLO, R., "Curso de Derecho Comercial", Buenos Aires, 1956, p. 40, n° 43; RIVAROLA, M., "Tratado de Derecho Comercial Argentino", Cía. Arg. de Editores SRL, Buenos Aires, 1938, t. II, p. 361; RIVERA, A., "Derecho Comercial", Editorial Sanna, Buenos Aires, 1958, t. I, [apéndice], pp. 71/72, n° 11; ZAVALA RODRÍGUEZ, C., "Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados", Depalma, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, n° 351. (22) Conf. PLANIOL, M. y RIPERT, G., "Tratado práctico de Derecho Civil Francés", Cultural S.A., La Habana, 1945, t. 7, pp. 388/390, n° 1075; COLIN, A. y CAPITANT, H., "Curso Elemental de Derecho Civil",
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