EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PROBA PROB ATORIO
El Derecho Probatorio se desenvuelve a través de la Evolución Histórica ya que desde sus inicios hasta la actualidad se va comprendiendo mejor el valor que se le da a la Prueba en el Proceso Penal, ya sea guatemalteco o en cualquier otro país país depe depend ndie iend ndo o de los los sist sistem emas as proc proces esal ales es o ya sea sea cada cada una una de las las correspondientes sociedades.1 El estudio de la Prueba se establece que la prueba siempre ha estado vinculada a las ormas ideológicas de los pueblos que han inluenciado en su elaboración, en la pr!ctica y sobre todo en su construcción legislativa legislativa.. Por ello, no podía estar equivocado "ugusto "ugusto #omte al establecer que los estudios históricos deben estar sujetos a la ley de los tres estados$ teleológico, metaísico y positivo. % es que resulta río estudiar la prueba sin distinguir los períodos o las ases ideológicas que en el tiempo se han sucedido para dar orma, contenido y sentido a la prueba judicial. En este sentido, no podemos ignorar a #laudio &ernard cuando dijo que los estudios históricos deben asimilarse a las etap etapas as del sent sentim imie ient nto, o, la ra'ón ra'ón y la e(per e(perie ienc ncia ia,, como como los los tres tres esenc esencia iale less mome moment ntos os en el proc proces eso o de evol evoluc ució ión n soci social al del del homb hombre re.. 2 )arios )arios autores consideran que la Prueba tiene sus ases de evolución siendo estas cinco ases$
la fase étnica o primitiva, la religiosa o mística, la fase legal, la fase moral o de íntima convicción y la fase científica. 1. LA FAS FASE E ETN!A ETN!A " #$% #$%T& T&A' A' #orresponde a las sociedades primarias o en ormación en la que toda prueba se va rigiendo por el empirismo o ya sea sea por por la super superst stic ició ión n que que tení tenían an las las pers persona onass en esa esa época época o las las impresiones que daban las personas* las pruebas ueron tanto ormales como simbólicas, la verdad ue valorada como artíice o icciosa. En esta ase la apreciación de los hechos era invocada por el misticismo, es decir, 3. Hugo Roberto Roberto Jáuregui, Jáuregui, Introducción Introducción al al Derecho Derecho Probatorio, Probatorio, pág. 14. 14. 4. Boris Boris Barrios Barrios on!ále!, on!ále!, Ideolog"a Ideolog"a de de la Prueba Penal Penal pág. pág. 1# $ 13. %s por ello &ue tiene sentido la teor"a de Freud '()r. Enciclopedia Jurídica Omeba. Omeba. Buenos *ires '*rgentina+ %ditorial Bibliográ-co, 1/0, . 22III, p. 4+, el padre del psicoanálisis, para &uien las instituciones probatorias se deben agrupar segn el concepto de 5erdad.
era de índole etichista* no habiendo surgido a+n un sistema probatorio judicial. #oincide la doctrina mayoritaria en que por ase primitiva debe entenderse el mome moment nto o hist histór óric ico o que que corre corresp spon onde de a los los pueb pueblo loss primit primitiv ivos os en los los que las las pruebas dependían del empirismo de las impresiones personales, y cuya orma típica de procedimiento estaba constituida por el delito lagrante-, pero que seg+n Devis Echandía ese empirismo personal debió presentar características muy dierentes en cada lugar, lo cual puede e(plicar la conveniencia en llam!rsele también ase étnica ( El proceso de evolución histórico de la prueba se ha desarrollado en el conte(to de ciertos par!metros ideológicos y de sentimiento a veces individual y a veces colectivo, pero sujeto a las diversas maniestaciones y condiciones sociales de cada pueblo* lo que ha sido la uente y undamento de la moderna concepción probatoria. Es por ello que se hace imperativo reerirnos, de manera introductoria, a los sistemas de derecho de mayor inluencia en nuestra cultura jurídica, porque los mismos mismos conten contenían ían distin distintas tas consid considerac eracion iones es sobre sobre los diverso diversoss medios medios que llevaban la convicción al ju'gador sobre los hechos del proceso. En Grecia
En la sociedades estados griegas /polis0, la ilosoía ejerció gran inluencia sobre el sist sistem ema a de derec derecho ho que estas estas socie sociedad dades es cons constr truy uyer eron. on. En relac relació ión n a la producción de la prueba imperó el principio dispositivo de las partes y la oralidad como instrumento idóneo para el discurso. 1a oiciosidad del ju'gador puede entenderse, en las sociedades griegas, 2ólo como vía de casos e(cepcionales en los que se le permitía al jue' la iniciativa para decretar y practicar pruebas. En las sociedades Estados griegas se presenta la teoría de los signos, como las se3ales, huellas y vestigios, que conormaban los indicios.
uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
4o obstante, eran también pruebas los testimonios, los documentos y el juramento. En Roma
En la roma antigua, la noción de prueba es el argumentum, ijado por #icerón. En esta concepción, la prueba aparece impregnada del aspecto lógico de la argumentación, por lo que el ju'gador valora la prueba con undamento en la duda y lo probable. "hora bien, en sentido did!ctico, la evolución de la prueba en 5oma sugiere estudiarla considerando tres sistemas de procedimiento$ 1as acciones de la ley, al igual que el procedimiento ormulario que de ellas se deriva, tienen un car!cter general com+n$ la separación del proceso en dos partes, una que se llamó in iure, que se desarrollaba ante un órgano p+blico, el 6agistrado* y otra denominada in iudicio, que se celebraba ante el jue', y que era una persona distinta del 6agistrado. % en cuanto al procedimiento en sí, el mismo estaba regulado por ormas determinadas y rigurosas78. En palabras de 9glesias, el procedimiento de las ::legis actiones;; constituye la orma m!s antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres que inorman el derecho primitivo, la ::legis actio;; representa el imperio de la orma, una orma angosta y embara'osa, imbuida de rito y de solemnidad. 1as partes, presentes ::in iure;; esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con órmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o por la ley7<. El procedimiento de las acciones de la ley, o legis actiones, incluía dos clases de acciones. #uatro acciones tenían por objeto el reconocimiento, por el demandado, de un derecho del demandante* y otras dos acciones tenían la inalidad de hacer ejecutar su obligación al demandado cuando se negaba a hacerlo. ". "cciones de reconocimiento, por el demandado, de un derecho del demandante =1a acción de la ley por juramento relativo a una cosa /legis actio per sacramentum in rem0 uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
=1a acción de la ley por juramento relativo a una persona /legis actio per sacramentum in personam0 =1a acción de la ley para pedir un jue' o un !rbitro /legis actio per iudicis arbitribe postulationem0 &. "cciones para ejecutar la obligación del demandado =1a acción de la ley por la cual se pone mano sobre el demandado /legis actio per manus injectionem0 =1a acción de la ley por la cual se sujeta la prenda /legis actio per pignoris capionem0. Es de anotar que las acciones de la ley ueron el origen el procedimiento ormulario, m!s importante en el estudio del derecho romano. 4o obstante, su estudio histórico se ha limitado al derecho civil y e(cluye al derecho penal7. De lo e(puesto resulta, que este procedimiento imponía que los medios de prueba se undamentaran en testimonios compuestos por palabras y gestos y actos solemnes presentados ante el magistrado después del juramento, ya para hacer eectivo un derecho reconocido, o para reclamar la ejecución de una obligación. Para este tiempo, el magistrado era un pasivo espectador del proceso. 1as órmulas procésales eran muy rigurosas, anul!ndose el proceso con el menor error de orma o solemnidad* lo que vino a perder vigencia con el transcurrir del tiempo. Procedimiento Form!ario Ordinario" mitad de! #i$!o II a%C% a! III d%C%
1a 1e( "ebutia, que seg+n 9glesias es de echa insegura, aunque posiblemente posterior al >? a. de #., y la 1e( 9ulia 9udiciorum privatorum, no anterior a "ugusto, dieron término al sistema de las 1egis actiones, introduciendo en el proceso civil romano la pr!ctica de las órmulas, que eran escritos breves que presentaban las partes y donde se e(ponía la naturale'a del derecho litigioso7@. 2eg+n &onante, las partes principales de las órmulas eran las siguientes$ >A la demostratio o e(posición de los hechos jurídicos alegados por el actor* 7A la 3. De5is %chandia ;p. (it., pp. ::<:0. 4. Jai=e uasp 'Derecho Procesal (i5il. 6adrid Instituto de %studios Pol"ticos, 10#, pp. 301 $ 30#
intentio o declaración del derecho alegado por el acto* y 8A la condenatio o conerimiento al jue' de la potestad de condenar o de absolver, seg+n la verdad de los hechos alegados por una u otra parte7B. 1as ormulas eran guías o instrucciones que el magistrado ponía a conocimiento del jue' para que le sirvieran de norma orientadora en la decisión inal de la sentencia. 1a misión del magistrado se limitaba a aceptar o recha'ar la órmula aportada por las partes, autori'ando o no la entrada en el Ciudicium-7. Para esta época predominaba el sistema de la libre apreciación, teniendo el jue' amplia acultad para apreciar o valorar las pruebas aportadas por las partes en las órmulas. 4o obstante, comentamos con Devis Echandía que como medios de prueba se admitían los documentos p+blicos y privados, los testigos, la declaración de parte, el peritaje, el reconocimiento judicial, la prueba indiciaria y el juramento7. La &#ticia Ordinaria
1as dos etapas que caracteri'aron a la justicia ordinaria, tanto en el procedimiento de las acciones de la ley como en el procedimiento ormulario ueron$ La iri#dictio 'in ire(
2e puede decir que era el primer momento del proceso, en el que se sometían ante un magistrado las cuestiones a resolver, quien concedía o denegaba la acción luego de e(aminar los undamentos de derecho, la cuestión terminaba con la litiscontestatio. Es así que la iurisdictio era ejercita por representantes del poder soberano del Estado o la invocación in iure se ejercía ante el que estaba dotado de imperium. La idicatio 'in idicim(
#umplida la primera ase del proceso, esto es la invocación in iure, ante el Pretor o el que tiene imperium* entonces, el proceso pasa ante el iude( o los iudices, que eran simples particulares, !rbitros o jueces populares, se sustancia el iudicium, que termina en la sentencia. uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
Hay que advertir que la unción ju'gadora, el iudicium n se basa en el imperium, del que no est!n revestidos, sino en el oicium, que tiene su undamento en el juramento hecho a la hora de ser nombrado y por el que prometen allar conorme a las normas del derecho positivoF. En esta ase del proceso, entonces, el jue' se limitaba a e(aminar los undamentos de hecho, como lo son las pruebas presentadas y dictaba la sentencia. La )Co$nitio E*tra ordinem)" #i$!o IV a! VI d%C%
El procedimiento ormulario se mantuvo en vigor durante toda la época cl!sica. Pero la pr!ctica procesal de resolver los litigios en una sola vía /e(tra ordinem0 ante el magistrado, llegó a convertirse en el sistema ormal durante el imperio, al e(tremo que con Gustiniano la solución por la vía e(traordinaria, es decir en un sólo acto o momento, se hace com+n a todos los juicios. 1a asimilación de la cognitio e(tra ordinem termina con la cl!sica bipartición del proceso en las ases in iure y apud iudicem. 4o obstante, el jue' se convierte en uncionario p+blico y representa al Estado, y ante él ahora se sustancia el pleito en un solo momento procesalF. Para esta época y bajo este procedimiento desaparece, pues, la iurisdictio y la iudicatio, y con el advenimiento de la #ognitio E(traordinem se introducen innovaciones en relación a la prueba, entre las que se pueden mencionar$ a. 1a acultad del jue' de ordenar pruebas de oicio, b. 1a sustitución de los juicios orales por el procedimiento escrito, c. 1a obligación del jue' de dar valor a determinados medios probatorios establecidos por el sistema de taria legal de pruebas, d. El surgimiento de las presunciones de derecho mediante las cuales se consideraba algunos supuestos como demostrados sin necesidad de prueba en contrario. Ejemplo, determinado n+mero de testigos, la prueba escrita, etc.
3. De5is %chandia ;p. (it., pp. ::<:0. 4. Jai=e uasp 'Derecho Procesal (i5il. 6adrid Instituto de %studios Pol"ticos, 10#, pp. 301 $ 30#
). FASE $EL*"SA " %ST!A' Para una mejor comprensión de esta ase histórica de la prueba vamos a e(poner, primero, la generalidad de la ase religiosa o mística, y los periodos que pueden denominarse$ a. El período del antiguo derecho germano* b. 1a inluencia del derecho de los CEscabinos-* y c. El período del derecho canónico. Predominaba en esta ase el anatismo religioso utili'!ndose sistemas probatorios que se erigían como verdaderas torturas, dentro de las cuales tenemos$ los juicios de Dios u ordalías /las m!s corrientes ueron las del uego, el agua hirviente, el veneno, el juramento y el duelo judicial0. 1a prueba se caracteri'a, entonces, por la superstición mística o religiosa, y es que los pueblos al no poder e(plicarse de manera racional las causas de los enómenos naturales así como los hechos humanos, tampoco podían e(plicarse el enómeno humano del delito, de la delincuencia ni sus causas* y por la incapacidad de poder e(plicar estos enómenos sobrevino la superstición, y bajo las inluencias de las creencias místicas y religiosas, el hombre busca en ese escenario las respuestas que no encuentra en el ra'onamiento, y acepta que la solución le sea dada por poderes supremos y sobrenaturales. En este sentido debemos entender que cuando el hombre primitivo busca la prueba del delito en la divinidad no es que pensara que el delito uera una arenta contra la divinidad /esta viene a ser una concepción conscientemente deormadora que surgió con la monarquía y el poder heredado en la edad media0 sino porque deducía de su imaginación que la divinidad como un conocimiento supremo podía advertirlo y verlo todo, así se le pedía a los dioses que intervinieran para revelar la verdad y protegiera al inocente. Es bajo esta concepción ideológica de la prueba que nace la pr!ctica de los juicios de Dios, las ordalías y el juramento del acusado.
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Per+odo de! anti$o derec,o $ermano
En el antiguo derecho germano la prueba tenía un valor en sí misma que determinaba la sentencia, ésta era apenas adoptada por el jue', a ra'ón de que la misma era producto de la prueba. Es prudente comentar aquí que mientras en el derecho romano la prueba se presentaba como un medio de persuasión sobre el !nimo del ju'gador, la que a la ve' el ju'gador valoraba con libertad* por el contrario, en el antiguo derecho germano la prueba presentada con las ormalidades requerida imponía su uer'a, la que tenía que ser reconocida. En este momento histórico surge un nuevo concepto de prueba, condicionado a la legalidad de las ormas, por lo que la prueba incorporada en cumplimiento de las ormas legales producía un eecto generalmente incontrovertible. 1a prueba, entonces, en el antiguo derecho germano era una producción ísica e intelectual casi e(clusiva de las partes, condicionadas al cumplimiento de las ormalidades que venían a ser reglas de producción de la prueba, cuya acreditación en el juicio deinían la sentencia, porque el jue' no podía desconocerlas. 2e trataba del imperio de las ormas que, por consecuencia, producía la verdad ormal como resultado del juicio, y no la verdad material. 1as ormalidades eran el cumplimiento de artiicios, por lo general absurdos, que derivaban de la creencia en la intervención divina para la solución de los casos particulares. % es al calor de esta idea de la prueba que nacen las ordalías, los duelos judiciales, el juramento, la prueba del ata+d y los juicios de Dios, al igual que la prueba del agua y del uego. #uando nos reerimos al imperio de las ormas es que cumplida la prueba con las ormas establecidas para el caso su eecto era que eliminaban toda discusión respecto de la misma, puesto que no e(istía la valoración racional, sólo se atendía al resultado del e(perimento* por lo que el jue' quedaba e(onerado de investigar. 3. De5is %chandia ;p. (it., pp. ::<:0. 4. Jai=e uasp 'Derecho Procesal (i5il. 6adrid Instituto de %studios Pol"ticos, 10#, pp. 301 $ 30#
Decía lori!n que en los juicios de Dios es la divinidad misma la que directamente comparece y decide, y por esto puede decirse que simboli'an decisiones sobrenaturalesB. Dios, al participar de la prueba, seg+n la creencia, lo hacía para ayudar al inocente, pues al ser Dios un ser justo y perecto no permitiría el castigo ni muerte de un inocente. En este sentido, los juicios de Dios se celebraban, casi siempre, con presencia de las partes o de sus representantes* e(cepcionalmente sin la presencia del supuesto culpable. Era el caso por ejemplo del juicio del ata+d, el cual se celebraba con la presencia del victimario, y en el que se obligaba a que el supuesto culpable se acercara al ata+d donde reposaba el cuerpo de la víctima para comprobar que del cuerpo del muerto manara sangre. Por su parte, la prueba del juramento se basaba en que el poder de Dios se maniestaba en orma indirecta, avoreciendo al inocente, porque seg+n la creencia la persona no juraría en also por temor al castigo de Dios. En palabras de lori!n, las creencias en la magia, en la quiromancia, en el sometimiento de la propia personalidad a los oscuros poderes del demonio, del diablo y de otras potencias inernales, se insinuaron m!s o menos en todos los tiempos, pero en esas épocas tuvieron una actuación m!s terrible en el sombrío escenario de brujas y hechiceras, magos y adivinadores, concili!bulos y aquelarres. El origen siempre ue uno mismo$ la ignorancia y la incapacidad para buscar y descubrir las causas de los enómenos particulares, naturales o humanos. 1a superstición y la tortura hicieron estragos en los innumerables y tr!gicos procesos contra brujas y hechiceras* al grito de e(ecración de las conciencias honradas y a las protestas de las mentes esclarecidas, se les imponía la insuperable muralla del anatismo de poblaciones embrutecidas, así como la insolente ignorancia y muy a menudo la malevolencia, por no decir el torvo cinismo, de jueces crueles e implacables. Pararaseando a Geremías &entham, en aquél aparte de su obra en que estudia los undamentos de la persuasión negativa o de las ra'ones del no creer, estos procedimientos eran un juego de a'ar o escenas de juglería, y en ve' de lógicos uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
e(istían e(orcistas y verdugos* el hombre vigoroso podía deender cien injusticias, con el hierro en la mano* en tanto que Iarde /Philosophie Pénale, p.<7@0 las caliicó de peritaciones divino legales del pasado>?. Este sistema probatorio perduró, en casi todos los pueblos de Europa, hasta muy entrada la edad media, 2iglos J)9 y J)99, y hasta el advenimiento del derecho canónico. De! derec,o $ermano - !o# .E#ca/ino#0 a! derec,o cannico
1a historia del derecho germano puede estudiarse desde, por lo menos, cuatro épocas$ el período germano primitivo /desde el paleolítico hasta el a3o ,<, que corresponde a la edad moderna en "lemania y se inicia con la recepción de los derechos e(tranjeros0* y período contempor!neo /desde >?@ a la actualidad, y que abarca desde la caída del 2acro 9mperio0>>. El derecho germano primitivo era consuetudinario, y su transmisión se daba de generación en generación a través de proverbios y poemas épicos. 1a justicia la administraba una asamblea judicial, constituida, en este período, por todos los hombres libres y un presidente, elegido por ellos* el procedimiento era de un ormalismo rígido, acept!ndose como un medio ordinario de prueba la declaración de testigos y como medio subsidiario, las ordalías o juicios de Dios* en tanto que la elaboración de la sentencia correspondía, e(clusivamente, a los hombres libres, pero no adquiría el car!cter de sentencia hasta que era proclamada solemnemente por el Presidente>7. 4o obstante, las normas consuetudinarias, imperantes en el período primitivo, con el paso al período ranco, que le sucede, pasan a ser vertidas en normas escritas /1ey 2!lica, 1ey 5ipuaria, 1e( &urgundiorum, 1e( "lamannorum, #ódigo de Eurico, el &reviario de "larico0.
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En los inicio del período ranco, la administración de justicia a+n seguía ejerciéndose por la asamblea judicial ormada por los rachimburgos u hombres libres, que luego ueron rempla'ados por los Escabinos, que se instituyeron como verdaderos jueces, en tanto que se mantenía el procedimiento de construir la sentencias en las ases de elaboración y proclamación solemne>8. 2iguiendo a 6ittermaier>< y a Echandía>, vale comentar que entre los período del antiguo derecho germano y el derecho canónico hubieron ciudades que abandonaron las practicas probatorias de las ordalías y los duelos* ueron ciudades en las que se maniestó una inluencia de las ideas del derecho romano imperial, y de manera directa los medios de prueba conocidos en él y el principio de la b+squeda de la verdad real. "l amparo de la inluencia del derecho romano los CEscabinos- administraron justicia produciendo la prueba en cumplimiento de reglas de legalidad, pero lo que hace la inluencia de su período es que hicieron la valoración de la prueba en base a la personal convicción. El sistema CEscabino- de valoración de la prueba, que tiene sus antecedentes en el derecho romano imperial, entonces, sirvió de inluencia a la conormación del sistema de valoración de la prueba que se instituyó en el derecho canónico. El enjuiciamiento penal en el período germ!nico se basaba en la creencia de la justicia e intervención divina, pero que al inal de cuentas se trataba de la b+squeda de la verdad ormal del proceso. El enjuiciamiento era, entonces, el resultado de solemnidades y ritos, en el que las pruebas y la uer'a de los litigios tenían neastas consecuencias. 1os medios de pruebas admitidos eran$ los juicios de Dios, las ordalías /pruebas de uego, de agua0, y el juramento con sacramentarios, conjuradores o e(purgatorios. Per+odo de! derec,o cannico
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#on la instauración del derecho canónico se sucede el período de transición de la prueba que va del antiguo derecho germano y la inluencia de los CEscabinos- a la ase del sistema legal de la prueba. El derecho canónico asimila las concepciones Cescabinas- de la prueba que tiene sus antecedentes en la época romana del imperio, pero impone el sello de un sistema rigurosamente legal. 4o obstante, comentamos con Devis Echandía>@ y 6ittermaier>B que, a dierencia de los CEscabinos-, los jueces eclesi!sticos se instituyen como verdaderos magistrados, y valoran la prueba ya no al amparo de su libre o personal convicción sino con los rigores de una verdadera apreciación jurídica, aunque en apego a reglas cada ve' m!s numerosas. #on el advenimiento del sistema canónico se sustituyó el ormalismo del período germ!nico por la apreciación de la prueba en base a reglas. Entre los cambios avorables ue la abolición de los medios probatorios irracionales del anterior período. "sí, la eliminación de las ordalías, seg+n se estableció, de manera general, en el #oncilio de 1etr!n en >7>, en el #oncilio de 1eón en >7 y el de )alladolid en >877. &ajo el período del Derecho Ktalo=#anónico ue introducida la Ieoría de las presunciones, y con ello se introduce como contenido indispensable de los juicios la lógica. Entre los medios de prueba comunes a este período se mencionan$ la conesión judicial, el testimonio /se establecieron las dierentes categorías de testigos sospechosos y su valor probatorio0, los peritos, reconocimiento judicial, los documentos y la prueba indiciaria. El sistema de taria legal, trae consigo la supresión de las acultades inquisitorias y de la libre apreciación de la prueba por parte del jue', hasta las postrimerías del siglo J)999.
(. FASE LE*AL' 3. De5is %chandia ;p. (it., pp. ::<:0. 4. Jai=e uasp 'Derecho Procesal (i5il. 6adrid Instituto de %studios Pol"ticos, 10#, pp. 301 $ 30#
2i las ideologías y el sentimiento social han inluido siempre en la concepción de la prueba, como en eecto así ha sido, por consecuencia la concepción ideológica del Estado también ha tenido su repercusión en la concepción de la prueba, y es que en la medida que el Estado pasó de ser observador y arbitro del conlicto a partícipe y declarar el derecho aplicable en interés ya no del individuo sino en unción social, en esa misma medida la concepción de la prueba se separa del individuo y con ello el sentimiento de superstición individual, porque lo que importa, entonces, ya no es la prueba en ra'ón individual sino el sentido de justicia social que se deriva de la prueba, y esto se convierte en el interés del Estado. 1a evolución del pensamiento del hombre lo lleva a entender el sentido de vivir en sociedad, y ya no invoca a la divinidad para la solución del conlicto por individual que sea, sino que apela al Estado* de esta manera sucumbe el sentimiento individual de superstición y se sobrepone el sentimiento social. 2urge la reglamentación de la prueba mediante ley, y por ley se establece cu!les son las pruebas, ya en consideración de los delitos en particular o ya en consideración del juicio. En esta ase se impone el sistema probatorio de la taria legal, es decir, se establecían anticipadamente las pruebas y su valori'ación por regla de ley, sistema que en un determinado momento se deorma, la prueba entonces se torna severa y hasta en un instrumento de castigo. "hora bien, es que la ase de la prueba legal se desarrolla en un clima político de despotismo y de tiranía, y por lo que ya hemos dicho que la prueba históricamente siempre ha estado unida a la ideología y al sentimiento ya individual o social, el escenario político en que esta ase se desarrolla, deorma la unción de la prueba legal y la hace compa3era de la tortura, bajo el triste prete(to de arrancar ya la conesión del culpable o el testimonio verdadero para cumplir con el ideario de justicia inquisitoria. En este sentido, y pararaseando a 2entís 6elendo, cuando se abandona el proceso acusatorio y surge el inquisitorio, el jue' se vale de acultades para procurar la conesión, en los procesos penales, y surge así el tormento judicial uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
como pr!ctica usual, y que alcan'a tanto al proceso penal oicial como a los procesos que eran llevados por la 9nquisición del 2anto Licio>. 2e impone, entonces, la prueba legal bajo el régimen del derecho canónico, y domina el criterio de la regulación detallada de los medios de prueba y se impone su apreciación previa. Hay quienes en la doctrina sustentan que la regulación detallada de los medios de prueba y su apreciación previa era para aquella época indispensable en la lucha contra los sistemas místicos oprobiosos que regían en toda Europa> 1o cierto es que tal ve' la mayor virtud del Derecho #anónico antiguo es que trato de dar una base jurídica al proceso, y que atendió la ignorancia de los jueces imponiendo un sistema probatorio de taria legal. 1a legislación eclesi!stica se deriva de las instrucciones detalladas que dan los papas para el proceso canónico, au(iliados por los canonistas que al amparo del método escol!stico elaboran reglas probatorias, valiéndose de las tradiciones romanas, y atendiendo la especial inluencia de las instituciones de Gustiniano, y otras veces tomando ense3an'as de la &iblia como en el caso del numero de testigos necesarios para la plena prueba del testimonio. 1as reglas probatorias que se elaboran bajo la ase de la prueba legal se aplican sólo a las pruebas que por su naturale'a permiten una reglamentación previa, como la conesión y el testimonio, y acaso para algunos autores ueron las +nicas, y que durante este período alcan'aron su apogeo. Iiene esta ase la virtud de haber introducido la lógica en el tratamiento de las pruebas y en el proceso judicial. % es por obra de los glosadores que se establecen las reglas que importan a la carga de la prueba en el proceso civil, reglas que se elaboran sobre la base de los principios romanos que la hacían depender del demandante en cuanto a los hechos airmados en la demanda, pero que la hacía depender del demandado respecto a sus e(cepciones.
FASE SENT%ENTAL " +E NT%A !"N&!!-N %"$AL' 3. De5is %chandia ;p. (it., pp. ::<:0. 4. Jai=e uasp 'Derecho Procesal (i5il. 6adrid Instituto de %studios Pol"ticos, 10#, pp. 301 $ 30#
E! acontecimiento de !a Reo!cin France#a - # incidencia en !a 3re/a 4dicia!
En rancia, con el acontecimiento de la 5evolución rancesa y la Declaración de los derechos del Hombre y del #iudadano aparece, también, una nueva corriente jurídica, lideri'ada, entre otros, por &E##"59", que pone en boga las teorías de pensadores como 6ontesquieu y )oltaire, basada en el sistema de la libertad de apreciación o de libre convencimiento contra las pruebas ormales, principalmente en materia penal. En palabras de Devis Echandía, con el transcurso del tiempo surgió por +ltimo, una nueva etapa en la evolución del concepto de prueba. El movimiento de liberación y reevaluación de la persona humana rente al Estado que condujo a la 5evolución rancesa y que se e(pandió gracias a ésta por toda Europa, trajo como hemos visto, la reacción contra la taria legal y la implantación de la libertad de apreciación de las pruebas por el Gue', primero en el proceso penal y luego en lo civil8?. " inales del siglo J)99 se inicia un movimiento intelectual contra el régimen establecido de administrar justicia, y es con la 5evolución rancesa que se asimilan las ideas de esos pensadores iluministas y iusnaturalistas como 1ocMe, 5ousseau, 6ontesquieu, )oltaire, &eccarias y se produce, como consecuencia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del #iudadano de >B. Es en este escenario en el que se bosquejan los undamentos del sistema penal humanitario individualista, en que se recogen las críticas volterianas al proceso penal rancés, las censuras de 6ontesquieu a la in+til crueldad de las penas, entre otras maniestaciones, y se producen las leyes de >B> que imponen un nuevo orden en materia de valoración de la prueba. 4o obstante, seg+n )ishinsMi, ue hacia la primera mitad del siglo J9J cuando la teoría de la prueba ormal llegó a su pleno descrédito, y ue recha'ada por la ciencia del derecho y por la pr!ctica judicial. uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
E(plica )ishinsMi que con la caída del régimen eudal, la burguesía proclamó la igualdad ante la ley, los derechos del hombre y del ciudadano, y que en consonancia con esos principios, la burguesía asentó el sistema de sus instituciones estatales en el humanismo burgués, el respeto a la personalidad humana y el reconocimiento de su inviolabilidad y soberanía. %a en >B?, la "samblea #onstituyente de rancia se maniestó contra la teoría de las pruebas ormales7>. En este sentido, el proyecto de reorma, presentado a la #onstituyente por Duport /7@ de diciembre de >B?0, proponía suprimir el procedimiento escrito con las pruebas ormales y basar el proceso +nicamente en la convicción íntima de los jueces. El proyecto encontró todavía alguna oposición, en espíritus arraigados en las pruebas ormales, pero prevaleció la versión de Duport y el > de enero de >B> ue aprobado el proyecto, y el 7 de septiembre de >B> se proclamó el deber de los jueces de undar las decisiones en su íntima convicción "hora bien, ue el #ódigo del 8 de &rumario, del a3o 9) de la revolución, all! en su artículo 8B7, mediante el cual se impone el criterio de la libertad de apreciación y convicción íntima como +nico undamento de la sentencia. Posteriormente, el #ódigo de 9nstrucción #riminal rancés, en el artículo 8<7, acogió los mismos principios. %a a mediados del siglo J9J el nuevo derecho rancés se diunde por Europa. "sí, entonces, esta ase encuentra su origen en la 5evolución rancesa y llegó a implementarse en toda Europa rente a la restricción valorativa de la prueba legal. #onsistía en que la valoración de la prueba era de total discreción del ju'gador, habiendo absoluta libertad para apreciar o valorar las pruebas, pero motivando el allo. En concordancia, el 7< de agosto de >B?, en el escenario de la 5evolución rancesa, ya se había dictado la 1ey >@, mediante la cual se aprobaron normas reguladoras de la motivación tanto para el orden civil como penal. El artículo >
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del Iítulo ) de esa ley establecía que el jue' debía ordenar en su sentencia los hechos probados y los motivos determinantes de la decisión.
. FASE !ENTF!A " T/!N!A' #uando el hombre empie'a a conocer la verdad por su propia e(periencia y ra'onamiento, surge la ilosoía positivista y elabora una concepción probatoria valiéndose de las investigaciones ilosóicas del 2iglo J)999, es cuando la prueba emerge con valor racional, cientíico y reacciona contra la arbitrariedad imperante en el sistema inquisitivo. 1os grandes descubrimientos que se van conocimiento en el mundo, el conocimiento de los detalles de los viajes de #olón que llevan al descubrimiento del nuevo mundo americano y sus eectos de que la tierra es redonda, el descubrimiento de la pólvora, la imprenta y la br+jula abren la época moderna. El descubrimiento de #opérnico que viene a complementar el descubrimiento de #olón y es que ya no sólo la tierra es redonda sino que, adem!s, gira alrededor del sol. Estos descubrimientos eminentemente cientíicos prueban la racionalidad del hombre y estremecen la mentalidad social, porque lo que hasta entonces se entendía como plano y sin movimiento de repente se demuestra que es redondo y que tiene constante movimiento giratorio. Ello conlleva a replantear el concepto de la verdad, porque esos descubrimientos demuestran lo enga3oso que es el conocimiento obtenido por los sentidos, y como consecuencia el hombre llega al entendimiento que inorma, como conclusión, a no ju'gar por las apariencias. #on las leyes de Nepler, los principios de Oalileo, la 1ey de la gravitación universal de 4eton y el descubrimiento del Ielescopio, aparece la ciencia de la "stronomía* y así se ense3a que todo cuanto e(iste puede ser objeto de veriicación y comprobación matem!tica* que todo cuanto e(iste material e inmaterialmente puede ser objeto de estudio y conocimiento. De allí que el concepto de prueba no sea un producto e(clusivo del conocimiento jurídico sino un concepto universal aplicado, también, a las ciencias jurídicas. uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
El estudio del !tomo y la bomba atómica llevan al hombre a un nuevo conocimiento dimensional* el conocimiento de la polaridad del microcosmos y la periodicidad del macrocosmos, siendo el hombre un beneiciario del conocimiento. " inales del primer milenio y principios del segundo, la ciencia del derecho se vale del método e(perimental descubierto por #laudio &ernard en el !mbito de la medicina pero cuya aplicación alcan'ó también a las ciencias jurídicas y sociales. 1a aplicación del método e(perimental en las ciencias jurídicas y sociales y en particular a la prueba lleva a su espirituali'ación, porque el uso de medios probatorios como el testimonio, la conesión y la prueba de inicios adquieren una dualidad dimensional, esto es que alcan'an una e(perimentación objetiva y subjetiva. "sí la prueba sale de su claustro ormalista y e(ige, adem!s de una adecuación a la ley, una valoración subjetiva en consideración a la persona humana. "parecen en el escenario del conocimiento las ideas de 2egismundo reud y su teoría del psicoan!lisis y causa una revolución en la concepción de la prueba. 2eg+n la teoría del psicoan!lisis en tanto el hombre es sujeto de prueba el mismo se maniiesta en dos dimensiones$ el aspecto hombre, en el que se maniiesta la mentira* y el aspecto interno, que es el escenario del alma, donde impera siempre la verdad. En este mismo escenario de descubrimientos de las ciencias se agrega el de las artes y técnicas. % las ciencias jurídicas, al amparo del positivismo, a inales del primer milenio, all! por las postrimerías de los a3os >??, y por iniciativa de hombres como #ésar 1ombroso, "lonso &ertillón, Enrico erri, y a comien'os del segundo milenio, all! por >??, por hombres como 4icéoro, Quintiliano 2alda3a, van apareciendo los estudios sobre antropometría y morología, a los que m!s tarde se agregan los sistemas biogr!icos y escritural, en el marco de la investigación penal, y en el conte(to de sistemas y técnicas para la identiicación de personas.
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Hoy la investigación penal se vale de técnicas para la identiicación de personas, tales como la Dactiloscopia /descubrimiento de >@< de 4ehemiatt Ore, 6ejorado en >7 por rancis Oalton y pereccionado en >8 por #ummnis0* 1a Oraología o Orao sicología, Orao técnica o Orao metría /sistema escritural aian'ado a inicio del siglo pasado por Edmond 2ollange Pellat que estableció las leyes de la escritura0* la Ldontospia, la Pilos copia. Rno de los +ltimos descubrimientos cientíicos, y al que queremos hacer reerencia antes de concluir este panorama histórico es el descubrimiento del "D4, o el descubrimiento del Scido Diso(irribunucleico sucedido >@ por riedrich 6iescher, mejorado m!s tarde por P. ". 1evene, inalmente pereccionado en >8 por Games Tatson y rancis #ricM, que hoy es una prueba cientíica +til para la identiicación de personas en la investigación penal. El conjunto de los descubrimientos cientíicos, de las artes y las técnicas sucedidas desde mediados, y m!s en!ticamente desde inales del primer milenio hasta nuestros días, han marcado el concepto socialmente aceptable de la prueba judicial. Hoy, producto de la evolución cientíica se habla, en consecuencia, de la prueba cientíica, y algunos ideali'ando el concepto hablan de la edad de oro de la prueba, lo que de ninguna manera signiica que se haya resuelto el problema de la valoración de la prueba, pues si bien los descubrimientos cientíicos abrieron la puerta del conocimiento, ese conocimiento ha estado supeditado a sistemas y dogmas e ideologías que han impedido alcan'ar el ideal de una justicia integral. #ontempor!neamente se habla, entonces, que la valoración de la prueba en esta época cientíica debe ser o hacerse en base a un sistema mi(to o ecléctico que se deriva de los sistemas de la Ctaria legal- o Cprueba tasada- y acorde a las reglas establecidas de la sana crítica. En ésta, el ju'gador orma su convicción ra'onadamente, debiendo undamentar y motivar su decisión. En 1a doctrina nacional 9glesias ha escrito que esta e(presión que como decíamos ha sido +ltimamente objeto de interesantes estudios no es una e(presión propia y e(clusiva de los códigos espa3oles e hispanoamericanos como uasp, Derecho Procesal (i5il, 6adrid, Instituto de %studios Pol"ticos, 10# pág. 301 7il5a 6elano, 8a Prueba Procesal, 6adrid, %dit. Re5ista de Derecho Pri5ado, 103, pág. 13 orphe, De la *preciación de la Prueba, Buenos *ires, %dit. %9e. 1:: Pág. /.
creen algunos. 2us orígenes hay que buscarlos en las leyes espa3olas del siglo pasado, especíicamente en el 5eglamento de lo #ontencioso ante el #onsejo de Estado Espa3ol, en donde ue tomada e incorporada en el artículo 8>B de la 1ey del Enjuiciamiento #ivil de > que preceptuaba$ ::1os jueces y tribunales apreciar!n, seg+n las reglas de la sana crítica la uer'a probatoria de las declaraciones de los testigos;;. Por su parte los artículos >< citado /sic0 reglamento del #onsejo 5eal, autori'aban a este organismo para que caliicase ::seg+n las reglas de la sana crítica las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la uer'a probatoria de sus declaraciones;;77.
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