Fallo “gallo s/aborto” (17/04/2007) • Hecho ocurrido el 1/10/2006 cuando gallo ingresa al “hospital Argerich” con diagnostico de aborto incompleto, quien cursaba la undécima semana de gestación. • El médico que la atendió, dio intervención a la pfa (división ( división comando radioeléctrico), quien a través de personal de la comisaria 24ª acudieron al hospital a efectos de verificar lo denunciado por el profesional de la salud. • Primera instancia dicto el sobreseimiento de gallo reposando sus argumentos en el plenario “frías” y el derecho a preservar la salud. • El ministerio público fiscal apela el sobreseimiento s obreseimiento solicitando su revocación, argumentando: 1. inaplicabilidad de plenario “natividad frías”, 2. la obligación de denunciar del médico como excepción al deber de guardar secreto; 3. que el hecho de acudir al hospital fue un accionar de la propia causante, 4. el rango constitucional que resguarda a la persona por nacer. • en el plenario “natividad frías” prevaleció la tesis negativa por una muy ajustada ajustad a mayoría (nueve votos contra ocho) dejándose sentada la doctrina según la cual “no puede instruirse sumario criminal contra una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio ejercicio de su profesión o empleo – empleo – oficial oficial o no-, pero si corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”. • La discusión doctrinaria y jurisprudencial en estos temas es absolutamente a bsolutamente divergente. • La sala vii cámara apelaciones criminal y correccional, ha sostenido en varias oportunidades el plenario “frías”. • El tema es que el plenario “frías” no tiene carácter obligatorio porque por ley 24.050 (art. 10) la única habilitada para uniformar doctrina es la cámara nacional de casación penal. • Si se invoca el plenario “frías”, las reglas son: 1. el secreto profesional y la excepción resulta ser el deber de revelarlo frente a una justa causa, 2. que debe aplicarse la primacía del derecho material sobre el derecho formal (deber de guardar secreto por sobre la obligación de denunciar); 3. que una sentencia no puede fundarse en una denuncia que trasunta un hecho que la ley reputa como delito; 4. prevalece garantía de prohibición de autoincriminación y el derecho a la salud, 5. no puede presumirse que quien viola la ley asuma como riesgo tener que renunciar a un derecho o garantía constitucional; 6. priorizarse salud del paciente por sobre deber de denunciar,
7. las mujeres con escasos recursos son discriminadas y su concurrencia a un hospital publica las enfrenta a una denuncia penal, mientras que las que abortan en clínicas privadas resultaran beneficiadas por el secreto profesional, haciendo que este delito tenga por finalidad criminalizar a mujeres de una determinada clase social, 8. que la declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de nulidad absoluta por aplicación “teoría del fruto del árbol envenenado”. 9. se obliga a la mujer a elegir entre “morir o ir a la cárcel”. • ¿Cuando puede revelarse el secreto profesional? tema de diversas interpretaciones y contradicciones (soler- derecho penal argentino – tea-buenos aires, 1978, tomo iv, pág. 117). • La sala VII de la cámara nacional de apelaciones criminal y correccional decidió revocar el sobreseimiento de la causante (votos Dres. Juan cicciaro y Abel bonorino peró), lo que trajo repudio de la asociación argentina de mujeres jueces, quienes caratularon el fallo como discriminatorio. • el fallo de la sala VII se despego de la doctrina fijada por el plenario “frías” – cuyas reglas fueron expuestas anteriormente -, y los jueces integrantes dieron aquí su opinión judicial de la cuestión, refutando cada uno de los argumentos del plenario “frías”. Sus argumentos fueron: 1. refutación a la declaración contra sí mismo: consideraron que no puede interpretarse un derecho como la negación de otro, sino que la interpretación debe ser armoniosa. Que la declaración contra uno mismo tiene validez dentro de un proceso judicial o durante un procedimiento policial; no pudiendo tenerse como declaración los datos aportados por el médico. en este supuesto, mencionaron que si se aplicaba plenario “frías” en cuestión de aborto, debería tenerse la misma línea argumental en los casos de los heridos de bala que acuden a los hospitales; o quien solicita ayuda médica para evacuar cocaína o droga encapsulada en el estómago que fue ingerida con fines de narcotráfico. Los jueces mencionaron fallo “jokers de sambo” (cncp), donde se afirmó el interés social en reprimir el delito de narcotráfico por sobre la garantía de prohibición de autoincriminación siempre en cuando la autoridad pública no haya requerido cooperación activa en el aporte de pruebas incriminatorias a la persona que acude a solicitar auxilio médico. 2. refutación principio de reserva de la actuación medica y el ilícito del médico: para los jueces del fallo “gallo”, las declaraciones realizadas por la mujer que abortó o la visualización del médico de rastros inequívocos de aborto jamás puede quedar dentro de la esfera de reserva (art. 19 cn) por perjudicar a un tercero, siendo este el feto o persona por nacer.
El médico en este caso se halla obligado a denunciar. Frente a la pregunta de estar en presencia de un estado de necesidad justificante, los jueces citaron voto del ex juez de la corte Antonio Boggiano, quien se expresó en relación a las causas de justificación en el sentido de quien acude a un hospital con fines de buscar ayuda médica, lo hace de manera voluntaria y deliberada, no existiendo estado de necesidad porque el mal que se quiere evitar no es ajeno al sujeto, sino que por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional. Vuelven a citar ejemplos de los heridos de bala y las “mulas” del narcotráfico, donde prevalece la obligación de denunciar, sin que sea posible la aplicación de la teoría del fruto del árbol venenoso por tratarse de un acto licito. 3. refutación de la disyuntiva “muerte o cárcel”: los jueces se expresaron en el sentido de que tal frase era una mera aseveración dogmática. Mencionan la autopuesta en peligro de la víctima, donde la propia mujer es la que dispone de su bien jurídico vida y la de un tercero – el feto-, por lo tanto, la decisión de ponerse en peligro es de ella exclusivamente, sin poder transmitírsela al estado. El hecho de acudir al hospital luego de haber intentado abortar, es la consecuencia ex post facto de haber cometido un ilícito – aborto-. El dilema “muerte o cárcel” no está impuesto por el estado, sino por el propio victimario. 4. refutación a la impunidad por discriminación social: los jueces mencionaron que desde las más modernas teorías criminológicas determinados delitos tienen sujetos activos de una determinada clase social; pero que en todo caso el estado debería tomar las medidas adecuadas y desarrollar las políticas correspondientes para que todos los infractores sean ajusticiados, evitando la vulnerabilidad al sistema penal (Zaffaroni). Sostienen que se debe agotar toda instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley. Asociación argentina de mujeres jueces repudio tal fallo de la sala vii cncrim y Corr con los siguientes argumentos: • es un retroceso en materia del resguardo a la vida y derechos de las mujer es; • hay discriminación de la mujer carente de recursos; • hay violación garantía de no declarar contra sí mismo, Por lo que el estado debería responder ante la comunidad internacional por no cumplir con la garantía amparada internacionalmente; • Que este fallo “gallo”, constituye la revocación de una doctrina mantenida por 41 años, el cual ya se había convertido en una costumbre judicial.
