FORMALISMO JURÍDICO Formalismo jurídico es una vista jurídico positivista en filosofía del derecho y la jurisprudencia. Mientras que el positivismo jurídico Jeremy Bentham puede ser visto como perteneciente a la legislatura, el formalismo jurídico pertenece a la juez, es decir, el formalismo no (como hacen los positivistas) sugieren que la justicia sustantiva de una ley es irrelevante, sino más bien, que en una democracia, que es una cuestión para la legislatura para hacer frente, no el juez.
EL FORMALISMO SE EXPLICA . La característica más obvia del formalismo jurídico es la supuesta separación del razonamiento jurídico (o "aplicación" de las normas a los hechos) de normativas o consideraciones de política. La "ficción formalista" es que el proceso que producen las normas jurídicas que ha agotado normativo y consideraciones de política; en consecuencia, la ley puede ser visto como más o menos "cerrada" sistema normativo.. Así, la lógica formal tienden a funcionar bien con la lógica aristotélica de la definición de conjuntos cerrados de condiciones necesarias y suficientes, pero es deficiente cuando se aplica a las zonas donde la definición de "aire de familia" (Wittgenstein) es más adecuado. Por ejemplo, en el derecho privado, como los sistemas estrictos, ya que la ley de instrumentos negociables. El formalismo jurídico tanto no tiene que ser una manifestación de los compromisos positivista, pero se puede justificar en algunas zonas por motivos funcionales. Formalistas legales sostienen que los jueces y demás funcionarios públicos deben estar limitados en su interpretación de textos legales, lo que sugiere que la inversión del poder judicial con el poder de decir lo que la ley debe ser, en vez de limitarlos a exponer lo que la ley lo dice, viola la separación de El formalismo está estrechamente relacionado con el positivismo: . El positivismo jurídico concentra su atención en la ley en el punto en que emerge de los procesos institucionales que le dieron vida. Es la ley finalmente se puso a
que le suministre el tema de sus investigaciones. ¿Cómo se hizo y lo que las direcciones del esfuerzo humano en su creación son, para él, carece de pertinencia [3] Si el positivismo se entiende como una explicación de cuál es la legislación, el formalismo se puede decir que es una explicación positivista de cómo la legislación y los sistemas legales funcionan. EL FORMALISMO FRENTE AL REALISMO JURÍDICO . Formalismo jurídico puede ser contrastado con el instrumentalismo jurídico, una vista asociada con realismo jurídico estadounidense. Instrumentalismo suele ser la opinión de que la creatividad en la interpretación de los textos jurídicos se justifica a fin de asegurar que la ley sirve a una buena política pública y los intereses sociales, aunque instrumentistas jurídico también podría ver el final de la ley como la promoción de la justicia o la protección de los derechos. Formalistas legales contra los jueces que dar autoridad para cambiar la ley para servir a sus propias ideas sobre la buena política socava el imperio de la ley. Esta tensión es especialmente interesante en las tradiciones comunes de Derecho, es decir, aquellos que, como el Inglés, EE.UU., los sistemas de la India o Israel, dependen de la jurisprudencia para determinar la ley. El "derecho a la fama" de los sistemas de derecho común es que la tarea de desarrollar y actualizar el derecho es mejor hacerlo gradualmente por los tribunales que mantienen en estrecho contacto con las realidades sociales, económicas y tecnológicas de los órganos políticos que, de tanto en tanto, asistirá a de reformas legales Así, el realismo jurídico o "relacionalismo" se ha favorecido en algunas jurisdicciones de derecho común, donde el tipo de codificación jurídica relacionada con el derecho continental (y japonés) son prácticamente desconocidos.
IUS NATURALISMO Los derechos humanos entendidos como derechos naturales inspiraron las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX. Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII se refleja esta concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos af irma que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara
manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.64 Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios,65 si bien existen en la actualidad diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su enciclica “Humanae vitae“. La
vida es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar. Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es
fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados. Concretando más en cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier manera.66 Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo británico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó la fundación de Estados Unidos. Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores,67 entre los que
se encuentra Samuel Pufendorf,68 el sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razón práctica. En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas.69 Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores, consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto intrínsecamente Todo hombre debe proponerse lograr la paz en la medida que tenga esperanza de obtenerla; pero cuando esto no es posible, puede utilizar y ayudarse con todas las ventajas de la guerra”.
Thomas Hobbes.
El presente ensayo tiene un propósito claro y definido, busca una fundamentación de la ciencia del Derecho en relación del positivismo y el formalismo jurídico, desde una perspectiva sistémica y jurídica. Con relación al formalismo jurídico desde el punto de vista netamente formal, se considera una norma jurídica
independiente de su contenido primordialmente en su estructura. Se dice que toda norma presenta problemas de tipo estructural que se diseñan y se definen sin consideración al hecho de que la norma tenga en su contenido. En cambio el positivismo jurídico definido como aquella tendencia importante del Derecho que está precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico. Pues bien entraremos a analizar y a distinguir las ciencias mencionadas partiendo de la dificultad si el derecho es una ciencia o arte. Al hablar cuando se dice que el derecho es ciencia, el sujeto es el Derecho como conocimiento del mismo. “De
modo que el famoso dilema es, dentro de la nomina de sofismas o vicios lógicos, un paralogismo y no un dilema. Si entendemos a la ciencia jurídica como el conocimiento del Derecho”.[1] Tanto en el positivismo como en el sentido de su
coherencia, de su objetividad y de su función social estaremos en aptitud de definir el ordenamiento jurídico como “el conjunto de normas jurídicas válidas
formalmente y efectivamente vigentes con contenido imperativo destinado a hacer posible la convivencia organizada de un grupo social en una determinada realidad.
Dando inicio al conocimiento formal del derecho es necesario establecer los puntos de vista y las diferencias que existen frente a ciencias adscritas al derecho como tal. La noción de positivismo se refiere al conjunto de normas con fuerza obligatoria. El positivismo determina históricamente los dogmas jurídicos que se asumen como punto de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en espacio y a ellos atribuye una normatividad igual a la ley. “Ferri dice que tener presente l a positividad del derecho no implica adoptar una
Postura negativa ante el problema de la existencia de un derecho natural, entendido como realidad absolutamente racional o universal; implica sólo reconocer que todo ordenamiento jurídico, en su realidad fenoménico-histórica, no es un ordenamiento inmutable y concluso, sino un ordenamiento que nace, se
desarrolla, atraviesa vicisitudes, abierto como está al influjo de todos los factores humanos que operan en la historia” . Se puede decir que ese marco Histórico y ese carácter mutable son para nosotros, sinónimos de positividad por que mediante su reglamentación en un ordenamiento jurídico , el ideal de justicia encuentra una realización histórica y por ello condicionada por toda una serie de elementos ocasionales o ambientales, siempre en la búsqueda de un orden más justo y más racional. Algo para tener en cuenta es que los ordenamientos jurídicos están en continua evolución, la mutabilidad o positividad es un carácter diferencial del ordenamiento jurídico. Sin embargo existen diferentes conjuntos teóricos encaminados a estructurar las bases del positivismo como: el positivismo historicista, el positivismo sociológico o el sociologismo jurídico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera a la costumbre jurídica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia científicamente al Derecho teniendo en cuenta los hechos o también llamados presupuestos facticos, y el tercer subconjunto le interesa la actividad judicial de resolución de controversias. En el estudio del positivismo hay que poner de base la noción de validez kelseniana, la cual significa que un Derecho positivo es válido si se funda en la norma fundante o básica. La fuerza obligatoria o la validez de las normas jurídicas se deduce hipotéticamente de la norma fundamental de tres maneras, Según Bobbio “se debe determinar la existencia de la autorización de poder de producir
normas jurídicas, comprobar si no han sido derogadas y comprobar que no sean incompatibles con otras normas del ordenamiento jurídico. La validez de un contrato se corrobora por la existencia de una autorización normativa, por la vigencia normativa del programa contractual y por su compatibilidad con las normas del Derecho positivo”. Debemos tener presente que estos tres sub-conjuntos resaltan el criterio de la efectividad jurídica en relación a algunas fuentes del Derecho, como también la aplicación de la validez en las relaciones jurídicas. Si bien se hablado de las características, sus presupuestos y sus diferentes componentes del positivismo es
menester para nosotros y como base de estudio establecer los principios facticos del formalismo como tema abarcado para nuestro ensayo.
Se entiende por formalismo aquel estudio formal de las normas jurídicas como aquel modo exclusivo de considerar dichas normas todo esto bajo su nombre genérico como “formalismo jurídico”. Entonces hay que comprender por lo menos
tres teorías diferentes que tienen heterogéneos puntos de vista y que se exige si se quiere rechazar o no. “Un primer tipo de formalismo en el derecho es el que podríamos llamar
formalismo ético es decir aquella doctrina que considera justo lo que es conforme la ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que este por encima de las leyes positivas”.[4] Esta doctrina se llama formal en cuanto se basa en la justicia, en la
ley como una orden dada desde un poder soberano en este caso el Estado, por lo tanto no se ha de tener en cuenta los juicios de valor por el mismo emitido. “El segundo tipo de formalismo es el que tiene un contenido mas formal a este se
le llamara formalismo jurídico, y la doctrina según la cual la característica del derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, si no simplemente el modo según el cual cada uno debe actuar si quiere uno lograr sus propios objetivos, por lo tanto pertenece a la función del derecho, no al establecer el contenido de la relación inter subjetivista si no la forma que esta deba tomar para que esta tenga cierta consecue ncia”[5].Esta categorización del formalismo nos remonta a las viejas escuelas del derecho entre ellas la Kantiana y las Neokantianas en la cual las relaciones jurídicas se dejaban al arbitrio, es decir, el fin que una persona se propone hacia el objeto que la misma desea , aquí solo interesa la forma.
“El ultimo tipo de formalismo es el que se podría llamar formalismo científico por
que tiene en cuenta no ya el modo de definir ya la justicia (formalismo ético) ni el
modo definir el derecho si no el modo de concebir la ciencia jurídica y la labor del jurista a quien se le atribuye la tarea de elaborar los conceptos jurídicos ósea las leyes positivas.”[6] Estas concepciones de formalismo tienen un carácter difuso ya
que entre las mismas pueden llegar a confundirse debido a su grado de complejidad, pero se tiende que determinará que funciones llevan implícitas y cuáles son sus significados realmente por ejemplo, la primera teoría responde a la pregunta ¿qué es la justicia?, la segunda clasificación expuesta responde a ¿qué es el Derecho? Y finalmente la anterior expuesta responde ¿cómo debe comportarse la ciencia jurídica? Entonces podemos decir que nosotros no adoptamos ninguna de estas teorías debido a su complejidad, si no que la aceptamos como un modo de estudio de un fenómeno jurídico. Otras de las acepciones que tomamos y aplicamos en este trabajo es la definición que se le da al formalismo desde un punto de vista legalista propia del positivismo legal propiamente de la doctrina de Thomas Hobbes “el estad o de naturaleza es
un estado pre-existente a la sociedad regido por dos leyes del Derecho natural. En este mundo los sujetos individuales tienen derecho a hacer todo lo que desean y no existen normas que determinen específicamente las situaciones jurídicas de los seres humanos ni la propiedad de las cosas. Estos desean las cosas escasas y cada uno debe luchar incesantemente por su cuenta para obtenerlas. Pero se dan cuenta que el estado de guerra es intolerable y desean la paz para lograr sus objetivos caprichosos. Si no es posible la realización de la paz, se usarán todos los medios posibles para defenderse”[7].
En este orden de ideas el Estado es el encargado de establecer los criterios, los limites formalmente válidos y axiológicos de las normas jurídicas a sus ciudadanos, al tener el monopolio de la creación del Derecho positivo a través de su rama legislativa, con la potestad del congreso y de la coercividad ejercida por este monstruo de carácter bíblico llamado “El Leviatán”. Estos criterios recién
surgen convencionalmente por el pacto social. Así toda norma jurídica siempre es válida y justa porque, el Derecho positivo es completo pero solo por quien lo crea y
lo ejerce. Entonces este positivismo legalista se identifica al Derecho positivo con la ley estatal escrita. Además la doctrina de Hobbes permite el afianzamiento del deber de obediencia de los integrantes de la sociedad por la posibilidad estatal de emplear la fuerza para hacer cumplir las leyes, aunque genera ciertos problemas como el problema del conocimiento del Derecho positivo y la imposición del mismo, atribuye a saber cuál es el Derecho vigente y cuál es el Derecho preferible. Y tomar a consideración de un deber moral de obediencia. La teoría del derecho tradicional ha estado asentada sobre postulados formalistas, desentendiéndose de todo un concepto técnico del mismo y del estudio de la estructura del derecho. Estas premisas, se han venido cuestionando con bastante insistencia en los últimos años. Las preguntas por la naturaleza, o sobre qué es el derecho han perdido bastante interés y la preferencia que tuvieron en la historia del pensamiento y la ciencia jurídica, además están siendo sustituidas por preguntas sobre la función del derecho, sobre cómo funciona el derecho. Como consecuencia de este desplazamiento surge un espacio teórico propio que vincula desde una perspectiva la nueva teoría social del derecho. Junto a la clásica consideración del derecho en la teoría social, se perfilan los límites de un espacio propio para la Teoría sociológica del derecho. Según esta tendencia, lo más importante del derecho está precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico. Y se señala más adelante, que si la aplicación del Derecho no es tanto disciplina que descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el Derecho no es una ciencia, es un arte. Como la guerra. La explicación conceptual sobre el Formalismo Jurídico se hace desde la perspectiva que la interpretación del derecho es libre y no puede ser arbitraria, ni atada de la naturaleza positiva de las cosas.