RAMIRO SALINAS SICCHA Juez Superior Titular de Lima
Derecho Penal Parte Especial Volumen 2 6a eici!n
E D I T O R I A L
IUSTITIA
Sexta edición: octubre 2015
DERECHOS RESERVADOS" DECRE#O LE$ISLA#IVO N% &22
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de la !ditorial" Especial (Volumen (Volumen 2) #2015 #2015 Derecho PenaL Parte Especial $amiro Salbas Siccha # 2015 !ditorial Iustitia S"A"%" 'r( &'icina principal ( distribución 'r(
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)ima Tl's": *51+1, -21+025. / 2+1..1 menteuridica3hotmaiS"com 4rileimpo rt3(ahoo"com %omposición e Impresión: Editora y Librería Jurídica Jurídica Grijley EIRL 0r( 0r( A)*n+aro A)*n+aro ,-.1 /
Cercao e Lima
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2015-1288 !"BN# $8-%12-&%$'-'-1
Tirae: 1000 eemplares
Para mis hijos: Shirley Josselyn, jery, !eyla "eraldine, #$li% Daniel y &aleria 'i(ole, )uienes son la inspira(i*n y ale+ra de todos mis proye(tos personales, a(ad$mi(os y pro-esionales
%ap6tulo 7I 8$AU9! ! )A A9;IIST$A%I< A9;IIST$A%I< 9! P!$S&AS =U$>9I%AS "()*+! "()*+!,# ,# "bcap.t "bcap.tlo lo 1# /eneralid /eneralidades ades 1. Cuestión previa. 2.Tipo
penal. 3.Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situación de d e la persona jurídica, falseando los balances. 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. !ceptar !cept ar acciones acciones o títulos títulos de la misma persona jurídica jurídica como ""arantí arantíaa de cr#dito. cr#dito. 3.$. %ra"uar %ra"uar balances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes. 3.(. Omitir comunicar la e'istencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurídica. 3.). !sumir pr#stamos para la persona jurídica en forma indebida. 3.*. +saren proveco propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. 3.-. ien jurídico prote"ido. 3.1/. 0ujeto activo. 3.11. 0ujeto pasivo. . Típici Típicidad dad subjet subjetiva iva.. $. !ntiju !ntijurid ridici icidad dad.. (. Culpabi Culpabilida lidad. d. ). Tentati entativa va & cons consuma umació ción. n. *. Penalidad. "bcap.tlo 2# !nores distorsionados de aditor.a 1. Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1. ien jurídico prote"ido. 2.2. 0ujeto activo. 2.3. 0ujeto pasivo. 3. Típicidad subjetiva. . Consumación & tentativa. $. Penalidad. "bcap.tlo '# 3rade 3rade por contabilidad contabilidad paralela paralela 1. Tipo penal. 2. Típicidad objetiva. 2.1. ien jurídico prote"ido. 2.2. 0ujeto activo. 2.3. 0ujeto pasiv pasivo. o. 3. Típicidad subjetiva. subjetiva. . !ntijuridicidad. $. Culpabilidad. (.Tentativa & consumación. ). Penalidad. Pen alidad.
"bcap.tlo 1 /eneralidades
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CUES CUESTI TIÓ ÓN PREVI REVIA A
Antes de hacer hermen?utica ur6dica de los supuestos delicti@os por los cuales se lesiona lesiona o pone en peli4ro peli4ro concreto concreto el patrimonio patrimonio social de una persona ur6dica considero considero pertinente dear establecidas bre@emente las si4uientes cuestiones que en doctrina son temas de @i@o ( nada pac6'ico debate:
a )a separación entre propiedad ( 4estión que caracteria a las modernas personas ur6dicas especialmente a las sociedades mercantiles as6 como el poder casi absoluto del que 4oan los ór4anos de administración ( 4estión dentro de ellas 'undamentan la intromisión del derecho penal
pues se busca pre@enir que en el seno de las personas ur6dicas se reali cen o ten4an comportamientos o conductas que 'acilitadas por el propio sistema de 'uncionamiento que caracteria ho( a las personas ur6dicas a'ecten o lesionen sus intereses patrimoniales @itales la de sus miembros o socios acreedores o terceros ( cuando no a'ecte la econom6a del pa6s" )a inter@ención del 9erecho Penal en el Bmbito de las personas ur6dicas tiene por 'inalidad dotar de una ma(or protección a aquellos intereses patrimoniales 'rente a sus representantes o administradores quienes situados en la cCspide con poderes ampl6simos de or4anismos que abarcan @astos sectores de la sociedad moderna con relación a su econom6a ( en la que con'lu(en conspicuos intereses pueden abusando de su posición o @iolando sus propios deberes ocasionar daDos irreparables a la persona ur6dica ( por ende a terceros interesados o al !stado" b Para el le4islador nacional al parecer consciente de tal 'inalidad la persona ur6dica ha merecido protección penal desde la @i4encia del %ódi4o Penal de 1E2" Sin embar4o el actual %ódi4o Penal haciendo uso de meor t?cnica le4islati@a que el %ódi4o dero4ado re4ula de modo mBs adecuado los supuestos delicti@os que lesionan el patrimonio de la persona ur6dica" )os supuestos delicti@os en el actual %ódi4o Penal son totalmente di'erentes a los re4ulados en el art6culo 2. del %ódi4o dero+ 4ado*1F.-G de tal modo que no ha( punto de comparación pues incluso en aquel se re4ulaba la comisión culposa en tanto que actualmente tal conducta no es materia de sanción" Asimismo ampl6a el Bmbito de protección penal a toda persona ur6dica ( no Cnicamente a las cooperati@as ( sociedades anónimas como lo hac6a el citado art6culo del %ódi4o de 1E2" !n e'ecto de la lectura del art6culo 1E. del %ódi4o Penal de 1EE1 se ad@ierte que el le4islador nacional al estructurar el tipo penal se ha re'erido solo a la Hpersona ur6dica sin hacer discriminaciones abarcando de ese modo a las lucrati@as no lucrati@as re4ulares o irre4ulares" !n consecuencia al no hacer distinción del tipo penal entre personas ur6dicas lucrati@as o mercantiles con las personas ur6dicas ci@iles ( sin 'ines de lucro ( tampoco entre personas ur6dicas re4ulares o las irre4ularesJ12K
. Por su parte, "AR/IA C!4sostiene )ue0el le+islador penal de .11. ha pro(edido a ampliar el 2m3ito de lo puni3le a otros supuestos de administra(i*n -raudulenta44 56778a, p9 619 6 Pare(e ade(uado ampliar el 2m3ito de apli(a(i*n del art(ulo .1; del /*di+o Penal tam3i$n a las so(iedades irre+ulares, a
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debe interpretarse positi@amente que para nuestro sistema ur6dico penal todo ente colecti@o que reCna los requisitos o condiciones que exi4e nuestra normati@idad extrapenal para con'i4urar una persona ur6dica serB pasible de constituirse en sueto pasi@o de los supuestos delicti@os que da cuenta el art6culo 1E. del %ódi4o Penal" c 9esde nuestra concepción tridimensional del derecho con el pro'esor %arlos 8ernBnde Sessare4o- entendemos por persona ur6dica a toda or4aniación de personas que persi4uen 'ines @aliosos lucrati@os o no lucrati@os ( que normalmente se constitu(en como centros de ideales unitarios de imputación de situaciones ur6dicas" !sto es la persona ur6dica se constitu(e mediante la abstracción o reducción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de re'erencia normati@a" 9e ah6 que en el art6culo . del %% se ha(a establecido que las personas ur6dicas tienen existencia distinta a la de sus miembrosL 1F.FL" Son personas ur6dicas lucrati@as todas aquellas pre@istas en la )e( Meneral de Sociedad por las cuales sus miembros persi4uen un 'in lucrati@o traducido en el reparto de utilidades" !n cambio son personas ur6dicas no lucrati@as aquellas en las cuales sus miembros no persi4uen 'ines económicos para s6 mismos sino orientan sus es'ueros a 'ines asistenciales o altruistas como son la Asociación la 8undación el %omit? ( las %omunidades %ampesinas ( ati@as re4uladas en sus aspectos 4enerales por nuestro %ódi4o %i@il" !n tanto que son re4ulares aquellas inscritas en los re4istros respecti@os ( son irre4ulares aquellas personas ur6dicas que aCn no se han inscrito 'ormalmente" !stos Cltimos supuestos aparecen re4ulados en el art6culo del %ódi4o %i@il" d !n doctrina se discute si la interpretación de los t?rminos le4ales utiliados en el tipo penal 4oan de plena autonom6a o se encuentran @inculados por el si4ni'icado
=FERNÁNDEZ SESSAREGO, .1;;, p9 .?;94 ? En tanto )ue el pro-esor de Piura, "AR/IA /A&ERO, si+uiendo a De /astro y @rao, de
que dichos t?rminos ostentan en la le4islación ci@il o mercantil" !sto es se plantea el problema de si el derecho penal ostenta en este contexto un mero carBcter sancionador o por el
contrario halla usti'icación una interpretación des@inculada de la re4ulación extrapenal" osotros como en reiteradas oportunidades hemos insistido creemos que el int?rprete del 9erecho Penal de modo al4uno puede des@incularse del si4ni'icado de los t?rminos ur6dicos utiliados por la normati@idad extrapenal" !llo por dos raones: primero porque el derecho penal solo busca dar ma(or protección a las instituciones pre@istas en la le( ci@il o mercantilN de nin4una manera busca crear nue@as instituciones ni menos distorsionarlasN ( se4undo si el int?rprete del derecho penal busca o intenta construir un sistema ur6dico nacional con coherencia interna no le queda otra alternati@a que suetarse a los mismos si4ni'icados de los t?rminos que hace uso el derecho extrapenal" )o mBs que puede hacer el int?rprete en su tarea es utiliar los t?rminos en su si4ni'icado amplio o restrin4ido se4Cn corresponda a los principios rectores del 9erecho Penal" !n esa l6nea para saber cuBndo por eemplo una persona natural tiene la condición de administrador representante auditor interno o auditor externo as6 como saber en qu? consiste un balance cotiaciones acciones o t6tulos utilidades etc" no queda otra alternati@a que recurrir a la le( extrapenal como es el %ódi4o %i@il la )e( Meneral de Sociedad" Actualmente con la incorporación del art6culo 1E.+A en el %ódi4o Penal por la )e( O 2E-0 tambi?n debemos recurrir a la )e( &r4Bnica del Sistema acional de %ontrol ( de la %ontralor6a Meneral de la $epCblicaL 1HL ( los $e4lamentos de Auditor6a !xterna e Interna de la Superintendencia de anca ( Se4uros" e Al analiar los delitos de 'raude en la administración de personas ur6dicas no se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas ur6dicas sino mBs bien se discute la 'orma circunstancias ( consecuencias de la puesta en peli4ro o @ulneración deQ patrimonio social de aquella" !n todos los supuestos delicti@os pre@istos 5
8 Ley 'C 6>>;8, pu3li(ada el 6= de julio de 67769 En su art(ulo =, se dispone )ue las0normas (ontenida: en la presente Ley y a)uellas )ue emita la /ontralora "eneral son apli(a3les a todas las entidade: sujetas a (ontrol por el Sistema, independientemente del r$+imen le+al o -uente de
en el numeral 1E. del %ódi4o Penal la persona ur6dica aparece en la situación de sueto pasi@o o a4ra@iado" '
Sin embar4o teniendo en cuenta que una persona ur6dica mu( bien puede ser socia de otra persona ur6dica resulta pertinente poner en el tapete de manera tan4encial si le asiste responsabilidad penal a la persona ur6dica socia cuando en su bene'icio patrimonial sus representantes ha(an per'eccionado al4unos de los supuestos delicti@os sancionados en el art6culo 1E. del %P" Al respecto tal como aparece en la doctrina ( en nuestra normati@idad penal @i4ente debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona ur6dica" !xpresamente el art6culo 2 del %P pre@? que son los representantes de las personas ur6dicas los que responden penalmente cuando en estas recai4an las calidades exi4idas para ser autora del delito" Tal disposición que re4ula el instituto del actuar en lu4ar de otro tiene como 'undamento el hecho concreto que la persona ur6dica no puede responder penalmente por la comisión de un delito debido a que no tiene @oluntad no tiene capacidad de acción ( tampoco le asiste culpabilidad" !sta aparece cuando una persona ha podido decidirse @oluntariamente si4uiendo su responsabilidad ( autodeterminación en contra de lo que la le( establece" !s decir respecto de una persona ur6dica resulta imposible realiar el uicio de atribución subeti@a" Incluso de modo expreso, así lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En efecto, la ejecutoria suprema del 2 de octu!re de "##$ sostiene %ue& 'el encausado resulta ser una persona jurídica como ociedad omercial de *esponsa!ilidad Limitada (*Ltd.), por lo %ue no se le de !i+ instaurar proceso penal, de!iendo identificarse en todo caso a la per sona %ue actu+ como +rano de representaci+n o como socio representante autori-ado de ella, en ista %ue la persona jurídica como tal, de acuerdo al principio societas delin%uere non potest, no posee capacidad de conducta, reca/endo en todo caso dicho atri!uto s+lo en las personas naturales, tal como lo prescri!e el artículo 2$ del P01 . Iual arumento se utili-a en el precedente jurisprudencial del 2 de diciem!re de "###, cuando la
3 uprema orte sentencia& '%ue, si !ien la persona jurídica no puede ser sujeto
y bienes del Estado qu perciban o administren".
recursos
F Consulta N° 3963-96, en "ua r2pida de jurispruden(ia penal y pro(esal penal, 2001, p. 45.
actio de un delito de acuerdo al principio societas delin%uere non potest, /a %ue esta calidad s+lo lo puede tener la persona física4 tam!i5n lo es, %ue en el caso de autos se ha identificado a la persona %ue actu+ como +rano de representaci+n o como socio representante autori-ado de la empresa, reca/endo dicha funci+n en la persona del encausado antiao 6elipe 7e/ra Luj8n ,9im: En iual sentido, tam!i5n la resoluci+n superior del "# de diciem!re de "##$, fundamenta %ue& 'en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa!ilidad de las personas jurídicas4 la responsa!ilidad penal se extiende a las personas %ue act;an en nom!re de las personas jurídicas. *esulta inacepta!le tener como denunciado a una persona jurídica<,("1#).
o obstante en pa6ses como 8rancia ( aquellos en los que impera el sistema ommon La= como In4laterra Irlanda !stados Unidos Australia %anadB ( en aquellos pa6ses donde tiene 'ranca in'luencia aquel sistema como =apón ( %orea le4islati@amente se pre@? que la persona ur6dica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos que su naturalea admita" I4ual ante la creciente acti@idad delicti@a de las personas ur6dicas en los Bmbitos del 9erecho Penal !conómico ( ;edioambiental en Alemania ( !spaDa ( pese a que reina aCn la posición societas delin%uere nonpotest, es decir las personas ur6dicas no responden penalmente por al4Cn delito se @iene consolidando la posición doctrinaria de la societas delin%uere potest, esto es las personas ur6dicas pueden ser responsables penalmente por los delitos que e'ectCan sus representantes.E10" Incluso el pro'esor %aro %oria *1FE2G describe que esta posición se @iene incardinando en los pa6ses iberoamericanos a tra@?s de normas complementarias a los %ódi4os Penales conclu(?ndose en consecuencia que la societas delin%uere non potest actualmente estB en crisis" !n este estado de la cuestión resulta pre@isible que en un 'uturo cercano ( cuando nuestro le4islador
> E%p9 'C =?F1G11G/him3ote, ; E%p9 'C =7?>G1>, >19
en LA
en CHOCANO/VALLADOUD, 6776,
p9 .789
ROSA "HE DE LA TORRE, .111, p9
1 KdeSERRA'OGPlEDE/ASAS #ER''DE, .11>B MNRTADO POO, 6778, pp9 F1>G>7=9 .7Vide, (on amplitud, /ARO /ORIA, 67769
as6 lo decida las personas ur6dicas responderBn penalmente en 'orma directa por los delitos que realicen" Actualmente resulta poco di'6cil sostener que el do4ma de la responsabilidad penal indi@idual"constitu(a un obstBculo insuperable" Sin duda ello no @a a implicar atribuir al !stado un poder absoluto para reprimir
puesto que las soluciones que se adopten deben estar de acuerdo a los criterios de proporcionalidad ( subsidiaridad del 9erecho Penal *ISE-," !sta posición o corriente es impulsada aparte de raones de pol6tica criminal por el sistema penal 'uncionalista radical para el cual la 'unción primordial del 9erecho Penal ( de la pena es satis'acer la @i4encia de la norma penal ( 4arantiar la identidad normati@a de la sociedBd" 4 8inalmente es preciso seDalar que en torno a este debate el le4islador nacional es renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas ur6dicas ( ha pre@isto la instrumentación de consecuencias accesorias para sancionar a las personas ur6dicas" !n tal sentido el %ódi4o Penal de 1EE1 pre@? como una de sus inno@aciones mBs importantes la posibilidad que el =ue impon4a una o @arias medidas accesorias a la persona ur6dica si el hecho punible se cometió en eercicio de su acti@idad o cuando su or4aniación permitió 'a@orecerlo o encubrirlo" !s decir las consecuencias accesorias serBn impuestas por el =ue a ra6 o con ocasión de la @eri'icación de haberse realiado o cometido una conducta t6pica antiur6dica ( culpable independientemente si el a4ente o autores directos son realmente merecedores de pena o en su caso estBn incursos en al4una excusa absolutoria" !n e'ecto el art6culo 105 del %ódi4o Penal modi'icado por el 9ecreto )e4islati@o O E.2 del 22 de ulio de 200 dispone que si el hecho punible 'uere cometido en eercicio de la acti@idad de cualquier persona ur6dica o utiliando su or4aniación para 'a@orecerlo o encubrirlo el =ue deberB aplicar todas o al4unas de las medidas si4uientes" a %lausura de sus locales o establecimientos con carBcter temporal o de'initi@o" )a clausura temporal no excederB de cinco aDos" b 9isolución ( liquidación de la sociedad asociación 'undación cooperati@a o comit?" c Suspensión de las acti@idades de la sociedad asociación 'undación cooperati@a o comit? por un plao no ma(or de dos aDos" d Prohibición a la sociedad 'undación asociación cooperati@a o comit? a realiar en el 'uturo acti@idades de la clase de aquellas en cu(o eercicio se ha(a cometido 'a@orecido o encubierto el delito"
)a prohibición podrB tener carBcter temporal o de'initi@o" )a prohibición temporal no serB mBs de cinco aDos" %uando al4una de estas medidas 'uera aplicada el =ue ordenarB a la autoridad competente que dispon4a la inter@ención de la persona ur6dica para sal@a4uardar los derechos de los trabaadores de la persona ur6dica hasta por un periodo de dos aDos" !l cambio de la raón social la personer6a ur6dica o la reor4aniación societaria no impedirB la aplicación de estas medidas" !sta tendencia se ha reco4ido en la le4islación complementaria como por eemplo en la )e( de delitos aduaneros ( la )e( de delitos tributarios que pre@?n este tipo de consecuencias accesorias a las personas ur6dicas que in'rin4iendo estas le(es de'raudan patrimonialmente al !stado" o le 'alta raón al pro'esor %aro %oria 1112 cuando sostiene que con ello el le4islador peruano ha anado de'initi@amente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas ur6dicas cuando menos en lo 'ormal a 'a@or del societas delin%uere non potest dado que las consecuencias accesorias pre@istas no 'orman parte del catBlo4o de penas *art6culo 2. del %P, ni de medidas de se4uridad *art6culo 1 del %P,"
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#IPO PENAL
)as hipótesis delicti@as que se pueden e'ectuar al interior o en contra de la persona ur6dica aparecen debidamente descritas en el tipo penal del art6culo 1E. del %ódi4o Penal de 1EE1" !ste art6culo por @e primera ha sido obeto de modi'icación por la )e( O 2.55 del F de unio de 200F cu(a 'inalidad 'ue el incluir a los auditores internos ( externos como posibles suetos acti@os de 'raude en la administración de personas ur6dicasR1FE5, as6 como personas que pueden ser inducidas a error por la comisión de una conducta 'raudulenta de parte del sueto acti@o del
.. C!O CO7!, 6776, p9 8=6, .6 Se+n la e%posi(i*n de motios del Proye(to de la Ley 'C 6;>88, esta in(lusi*n 0tiene parti(ular importan(ia en el (aso de los sistemas
delitoL1-K" )ue4o el -1 de diciembre de 200. por el art6culo 1 de la )e( O 2E-0 se ha @uelto a modi'icar la estructura del tipo penal 1E." !n consecuencia ahora tiene el si4uiente contenido: 0er8 reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni ma&or de cuatro a9os el :ue ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cual:uiera de los actos si"uientes;
1 Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor e'terno, se"
2 Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3 Promover, por cual:uier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
4 !ceptar, estando proibido acerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como "arantía de cr#dito.
5 %ra"uar balances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes. 6 Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro ór"ano 7 8
similar o al auditor interno o e'terno, acerca de la e'istencia de intereses propios :ue son incompatibles con los de la persona jurídica. !sumir indebidamente pr#stamos para la persona jurídica. +sar en proveco propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
#IPICIDAD O30E#IVA
!stamos ante una di@ersidad de conductas o comportamientos delicti@os claramente de'inidos" !l le4islador peruano ha se4uido al modelo italiano" Aqu6 se tipi'ican un conunto de conductas espec6'icas que desde la óptica del le4islador a'ectan la correcta administración de las personas ur6dicas" o obstante el principal problema de esta 'orma de le4islar es el peli4ro de dear muchas otras conductas con i4ual des@alor ur6dico+penal sin sanción puniti@aL1K" Sin embar4o como el obeti@o del presente libro es hacer do4mBtica penal del derecho penal obeti@o no queda otra alternati@a que explicar cuBndo se con'i4ura obeti@amente cada uno de los supuestos delicti@os sancionados en el art6culo 1E. del %PL1FE.K"
.= As tam3i$n en la e%posi(i*n de motios del Proye(to de la Ley 'C 6;>88 se a
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Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances
!l primer supuesto del art6culo 1E. del %ódi4o Penal modi'icado en diciembre de 200. pre@? que se con'i4ura la conducta delicti@a cuando el sueto acti@o oculta a los accionistas socios asociados auditor interno o externo15 o terceros interesados la @erdadera situación patrimonial de la persona ur6dica 'alseando los balances (a sea haciendo que re'leen u omitiendo bene'icios o p?rdidas o usando cualquier arti'icio que supon4a aumento o disminución de las partidas contables" 8alsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o 'ra4uar los existentes" Se inclu(e dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produca una 'alsa representación de la situación 'inanciera de la persona ur6dica 1F" !l obeto material del delito lo constitu(e el balance el mismo que en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable que con'orma los denominados estados 'inancieros de elaboración periódica que permite determinar de modo resumido ( de manera ordenada los saldos de todas las cuentas para establecer el acti@o el pasi@o ( el patrimonio de una p?rsona ur6dica as6 como las 4anancias ( p?rdidas producidas en un periodo*101," Se e'ectCa en el tiempo que los estatutos de la persona ur6dica lo establecan o en su de'ecto cuando as6 lo determina la unta 4eneral de socios o accionistas" !l documento contable mBs importante de una persona ur6dica es el balance *el ordinario o los balances parciales sea indi@idual o el balance consolidado, pues a partir de ?l se puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado" !l balance cumple una triple 'unción: in'ormar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa ( darles a conocer tambi?n si existen utilidadesN in'ormar
.8 El auditor Interno es nom3rado por la administra(i*n de la persona jurdi(a y tra3aja en ella, es el en(ar+ado de eri<(ar las -ortalezas y su<(ien(ia de los (ontroles )ue se apli(an dentro de la empresa9 Su estudio es de al(an(e total de la empresa, es de(ir, a3ar(a las opera(iones
al !stado si la persona ur6dica @iene cumpliendo con sus obli4aciones tributarias e in'orma a los acreedores que todos sus cr?ditos se encuentran 4arantiados" )a importancia del balance es indiscutible pues indica el estado del acti@o ( del pasi@o de la persona ur6dica permitiendo por comparación con balances de periodos anteriores se4uir la marcha de los ne4ocios o apreciar si existen 4anancias o p?rdidasL 1K" 9e esa 'orma cualquier alteración intencional en los datos que debe contener el balance que persi4a causar peruicio a la persona ur6dica o a terceros con'i4ura el delito" !l delito se per'ecciona solo con la presentación del balance 'raudulento" Si lle4a a causarse real peruicio a los socios o terceros estaremos ante un delito a4o+ tado 1." Si el a4ente no presenta el balance serB autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa" !n tal sentido se ha pronunciado el derecho @i@o ( actuante por resolución superior del 2- de unio de 1EE. cuando ar4umenta: 'de las consideraciones precedentes, ha %uedado esta!lecido %ue en la conducta del encausado no se eidencian los elementos constitutios del ilícito instruido, primordialmente en ra-+n de no ha!erse formulado !alance o partida conta!le en la %ue pueda ha!er recaído las acciones materiales a %ue se contrae el tipo penal en referencia0"#> "$?.
!l tipo penal expresamente se re'iere a balance por lo que para nuestro sistema penal solo aquel documento serB obeto material del delito" Se exclu(e cualquier otro documento donde aparecan datos 'alsos" Sostener lo contrario es sosla(ar el principio de le4alidad pilar 'undamental del 9erecho Penal" !n ese sentido no resulta acertado PeDa %abreraL 20K cuando tomando como re'erencia a los penalistas ar4entinos 8ontBn alestra ( %arlos %reus +quienes interpretan el %ódi4o Penal ar4entino+ sosten6a que el obeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un balance un in@entario una cuenta de 4anancias o p?rdidas *la cuenta de 4anancias o p?rdidas complementa el balance ( tiene como 'inalidad in'ormar a los accionistas los resultados del ne4ocio al 'inal de un periodo determinado, in'ormes o memorias ( los in'ormes de lo que se decidió
.>=O>TO?! =!>%@7,.1;;,., p9 61.99 .; En (am3io, "AR/QA /A&ER sostiene )ue no 3asta (on la presenta(i*n del 3alan(e -also, 0sino )ue la in-orma(i*n (onta3le de3e ha3er (onstituido un elemento de jui(io releante para la de(isi*n patrimonial de los so(ios o ter(eros0 56778, p9 8>9 .1 E%pediente 'C .>;;G1;GLima, en OA!0 !5!0B!C! C!!B>7! +!=D>, .111, p9 =?.9 67 PE! C!!, .11=, p9 6.;9 En pare(ido sentido, pero en (ondi(ional, 5!C6! C!4sostiene )ue al re-erirse tam3i$n el tipo a las partidas (onta3les,en +eneral, su 2m3ito de apli(a(i*n podra e%tenderse per-e(tamente a otros estados
en asambleas o untas 4enerales pasadas para apreciar la @erdadera situación actual de la persona ur6dica" Asimismo de la lectura del inciso primero del art6culo 1E. del %P se ad@ierte que la conducta delicti@a por la cual se oculta la @erdadera situación económica de una persona ur6dica puede traducirse en la realidad hasta de tres 'ormas o modos: Primero cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica haciendo aparecer en los balances bene'icios o p?rdidas en la realidad no producidas" !l sueto acti@o con la 'inalidad explicable de con'undir a los socios accionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial de su representada hace aparecer en el balance bene'icios realmente no lo4rados en el periodo o hace aparecer p?rdidas realmente no producidas en el periodo que comprende el balance" !l a4ente e@identemente actCa in@entando datos 'alsos lo4rando que al 'inal estemos 'rente a un balance 'raudulento" Se4undo cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica omitiendo en sus balances bene'icios o p?rdidas realmente producidas" Aqu6 el sueto acti@o con la intención e@idente de obtener al4Cn bene'icio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentando bene'icios realmente lo4rados en la 4estión de la persona ur6dica o en su caso omite indicar o expresar p?rdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance" o se indica las p?rdidas producidas con la 'inalidad por eemplo de hacer aparecer que se trata de una persona ur6dica sol@ente ( exitosa cuando es todo lo contrario con'undiendo de ese modo a los interesados" I4ual como ocurre en el supuesto anterior el a4ente al 'inal lo4ra e'ectuar umbalBnce 'raudulento" Tercero cuando el a4ente oculta la @erdadera situación económica de la persona ur6dica haciendo uso de cualquier otro arti'icio que supon4a un aumento o disminución de las partidas contables" !staremos ante este supuesto por eemplo cuando el a4ente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminución de las partidas contables" Aqu6 no se omite indicar los bene'icios o p?rdidas sino que se las distorsiona o alteraN es decir el a4ente indica o expresa en el balance los bene'icios o p?rdidas ocasionadas durante determinado periodo pero lo hace alterando o distorsionando los datos o ci'ras de modo que al 'inal en el balance no aparece la real situación patrimonial de la persona ur6dica"
9e esa 'orma el criterio rector para la determinación de la conducta t6pica serB la Hima4en 'iel que deben mostrar los balances de manera que si los criterios de medición de los datos económicos distorsionan la ima4en 'iel de la situación de la persona ur6dica el delito de 'raude contable se habrB realiado21"
2
Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica
!l inciso dos del numeral 1E. del %P re4ula este comportamiento delicti@o el mismo que se con'i4ura cuando el a4ente o actor por medio de in'ormes periódicos o e@entuales da proporciona entre4a o consi4na datos 'alsos re'erentes a la situación económica de la persona ur6dica a la cual representa" Aqu6 al i4ual que en la conducta (a analiada el autor busca no in'ormar la @erdadera situación económica de su representada" &curre que cuando se reCne la asamblea de accionistas socios o asociados sus representantes ele@an para su conocimiento de la @erdadera situación económica la memoria anual sobre la marcha de los ne4ocios de la persona ur6dica consi4nando datos concretos ( precisos de su estado económico" uestra )e( de Sociedades pre@? que los interesados pueden recabar la in'ormación respecti@a para saber la real situación económica antes de concurrir ala unta 4eneral" %ualquier 'alsedad en este tipo de in'ormes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la persona ur6dica con'i4ura la presente conducta il6cita penal" !l obeto material por medio del cual se puede cometer el delito serB un in@entario in'orme o memorias" Asimismo se constituirB en un medio material aquellos in'ormes por los cuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o untas 4enerales pasadas para apreciar la @erdadera situación actual de la persona ur6dica" !n esa l6nea del discurso se debe concluir que el Bmbito de aplicación de la modalidad de 'alsas comunicaciones sociales se reduce al conunto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente coD la persona ur6dica siempre claro estB que no se trata de documentos contables" !stas comunicaciones pueden ser incluso orales *10," Por la naturalea de la disposición penal en anBlisis debe quedar claro que las 'alsas comunicaciones no se re'ieren a las proporcionadas a los ór4anos de control de la persona ur6dica como puede ser la S;7 *ex %onase@, la %Bmara de %omercio etc" o a las autoridades competentes que lo requieran sino simplemente a las
6. 5!C6! C!4,6778a, p9 8>9
proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella" )as in'ormaciones 'alsas a los ór4anos de control o autoridades competentes aparecen tipi'icadas en el art6culo 22 del %ódi4o Penal que re4ula entre otros el delito de prestar deliberadamente in'ormación inexacta ante requerimiento de autoridad competente" !l suministro de datos 'alsos tanto en su 'orma de dominio como en la 'orma de in'racción de un deber 22 no basta para con'i4urar plenamente el tipo penal es necesario que se ha(a 4enerado cuando menos un peli4ro de daDo patrimonial a la persona ur6dica *por eemplo realiar un 4ran endeudamiento, o a los terceros @inculados *por eemplo in@ertir capital en la sociedad," !ste requerimiento se explica por el carBcter de delito de peli4ro concreto que posee la administración 'raudulenta en el 9erecho Penal peruano"
3
Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones
!l inciso tercero del art6culo 1E. del %P pre@? el comportamiento delicti@o que se con'i4ura cuando el actor o a4ente por medio de cualquier arti'icio o 'raude promue@e impulsa o 'omenta 'alsas cotiaciones de acciones t6tulos o participaciones de la persona ur6dica a la cual representa" Aqu6 el a4ente por cualquier 'raude que inclu(e desde simples mentiras o 'alsi'icaciones promue@e o 'omenta cotiaciones erróneas con la 'inalidad de lesionar o poner en peli4ro el patrimonio de terceros o de la persona ur6dica" !l actor simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminución del @alor de las acciones o participaciones o en su caso hacen entender hechos o circunstancias 'alsas que incidirBn en el aumento 'icticio del @alor de las acciones t6tulos o participaciones" )a conducta delictuosa estarB orientada a presentar acciones t6tulos o participaciones con un @alor patrimonial que realmente no tiene o no podrB alcanar en el mercado 110E5" %omo eemplos representati@os de la con'i4uración de la presente conducta delicti@a aparecen los si4uientes: )a )e( Meneral de Sociedad proh6be la emisión de acciones a cambio de aportaciones de industria ( ser@icios sin @alor nominal ( las que no han sido suscritas res4uardando de ese modo el capital social de la
66 5!C6! C!4,6778a, p9 8=9 Este autor a
persona ur6dica" Al contra@enir estas prohibiciones se estar6a con'i4urando el presente inusto penal" Tambi?n estaremos ante el il6cito penal cuando se emitan acciones con @alor in'erior al nominal o cuando se emitan en nCmero superior al acordado en asamblea 4eneral asimismo cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores ha(an sido totalmente pa4adas" Tambi?n se con'i4ura la conducta de promoción de una 'alsa cotiación cuando el a4ente sobre@alore un bien que inte4ra el patrimonio de la sociedad en el marco del art6culo F de la )MS que re4ula los aportes no dinerarios" !l que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de administración 'raudulenta parece no o'recer la menor duda pues constitu(e un abuso de las 'acultades de administración sobre la sociedad para perudicar a personas interesadas en adquirir acciones participaciones o t6tulos *110," Se trata de un delito de dominio" Se casti4a a los directi@os o administradores de la persona ur6dica por promo@er mediante actos de simulación 'alsos @alores a las acciones participaciones o t6tulos de la persona ur6dica lo que si4ni'ica un abuso de las 'acultades de administración para perudicar a terceras personasL 11"
!ceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como "arantía de cr#dito !l inciso cuarto del art6culo 1E. del %P tipi'ica la conducta delicti@a que se per'ecciona o con'i4ura cuando el a4ente sabiendo que estB prohibido *art6culo 10F de la )e( Meneral de Sociedades, acepta como 4arant6a de cr?ditos acciones o t6tulos de la misma persona ur6dica a la cual representa" Sin embar4o esta prohibición le4al no es absoluta sino relati@a" )a prohibición tiene sentido cuando el cr?dito es superior al @alor real de las acciones o t6tulos" Si el cr?dito es i4ual o por debao del @alor real de las acciones o t6tulos no es posible la comisión del delito en anBlisis pues mu( bien la persona ur6dica al no pa4ar el bene'iciario el cr?dito en el plao pre@isto podrB ne4ociar las acciones o t6tulos deados en 4arant6a ( hacerse el pa4o correspondiente" !n este supuesto no se con'i4ura la lesión o puesta en peli4ro del patrimonio social de la persona ur6dica" !sto si4ni'ica que un accionista socio o asociado no tiene la posibilidad de bene'iciarse con pr?stamos superiores al @alor de las acciones o t6tulos a cambio de dear como 4arant6a a aquellos t6tulos de la persona ur6dica a la cual pertenece"
%aso contrario se estar6a admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora ( 'iadora en su peruicio" !l a4ente o actor tiene pleno conocimiento de que estB prohibido otor4ar pr?stamos aceptando como 4arant6a las propias acciones o t6tulos de la persona ur6dica a la cual representa los mismos que tienen un @alor real por debao del cr?dito que se solicitaN no obstante hace caso omiso a tal prohibición ( realia la operación poniendo de ese modo en peli4ro el patrimonio social de su representada" !n tal !nea del raonamiento se conclu(e que la sola aceptación de acciones o t6tulos de la propia persona ur6dica como 4arant6a de cr?dito no con'i4ura el supuesto delicti@o en hermen?utica" !s necesario que esta operación ocasione o cree un peli4ro de peruicio patrimonial a terceras personas lo cual se encuentra respaldado por la exi4encia t6pica que el a4ente actCe en peruicio de terceros @inculados a la persona ur6dica" 9e tal modo consideramos que la prohibición penal abarca solo a los casos en los que determinados socios en conni@encia o acuerdo 'raudulento con los administradores de la sociedad se alan con los bienes sociales de manera encubierta lo cual tiene sentido en @ista de la 'alta de sanción de este supuesto en los delitos contra la con'iana ( la buena 'e en los ne4ociosL 112 As6 por eemplo se con'i4ura el delito cuando el a4ente asi4na un @alor no real a las acciones o t6tulos que dea en respaldo de un cr?dito otor4ado por la sociedad deando a esta en la imposibilidad de recuperar ese capital posteriormente con la @enta de esas acciones o t6tulos"
$
%ra"uar balances para reflejar & distribuir utilidades ine'istentes
!l inciso quinto art6culo 1E. del %P tipi'ica esta conducta delicti@a que se con'i4ura cuando el a4ente actor o sueto acti@o con la 'inalidad de repartir utilidades 'ra4ua 'alsea maquina 'ora o hace balances haciendo que estos re'leen utilidades ( por tanto se distribu(an entre los socios que en la realidad no existen" !n el mismo sentido ramont+Arias Torres ( Marc6a %antiano2-2 ( Marc6a %a@ero25enseDan que el comportamiento consiste en 'ra4uar +maquinar o tramar+ balances esto es el suetó acti@o realia determinados actos para alterar los balances que acabarBn siendo 'alsos con la 'inalidad de distribuir utilidades re'leadas en los balances adulterados"
6= /-r9 "AR/QA /A&ERO, 6778a, p9 F19 6? @RAO'TGARIAS TORRES"AR/QA /A'TIA'O, .11>, p9 =F=9 68 "AR/QA /A&ERO, 6778a, p9 819
!ste comportamiento delicti@o puede per'eccionarse hasta en dos supuestos: primero cuando el a4ente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultados ne4ati@os en sus ne4ocios con'ecciona un balance 'also donde consi4na o hace re'lear que existen utilidades ( por tanto ordena su distribución entre los socios o asociados" se4undo cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades m6nimas adultera su balance ( consi4na ci'ras superiores a las reales ( dispone su distribución" !n el primer supuesto estamos ante un balance 'alsoN ( en el se4undo supuesto ante un balance adulterado" Ambos comportamientos con'i4uran el delito en sede pues al 'inal se hace constar o re'lear ( se reparten utilidades que en la realidad no ha lo4rado la persona ur6dica perudicando de ese modo el patrimonio social de esta" 9ebe quedar establecido con Marc6a %a@ero*115, que el reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente sancionada sino haber 'ra4uado los balances con la intención de re'lear ( distribuir utilidades inexistentes" Se trata por tanto de un delito con elemento subeti@o de tendencia trascendente que se con'i4ura con la sola 'alsi'icación de los balances con el Cnico obeti@o de distribuir utilidades que en la realidad no existen" !n consecuencia re'lear ( distribuir utilidades inexistentes entre los socios ( otras personas le4itimadas solo se exi4e como 'inalidad Cltima pues el delito se consuma con la maquinación o adulteración de los balances" Solo con esta conducta se pone en peli4ro o ries4o el patrimonio social de la persona ur6dica" !l presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los socios perudicando a la persona ur6dica con la reducción ile4al de su patrimonio" Se trata por tanto de un delito de in'racción de un deber que casti4a a los directi@os o administradores de la persona ur6dica que abusando de sus 'acultades de administración proceden a e'ectuar un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la inte4ridad del capital social *mF, "
(
Omitir comunicar la e'istencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurídica
)a conducta punible se @eri'ica cuando el a4ente o sueto acti@o omite co municar al directorio conseo de administración conseo directi@o u otro ór4ano similar o al auditor interno o externo acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona ur6dica"
Si bien es cierto no le 'alta raón al pro'esor Marc6a %a@erL 111 cuando sostiene que no ha( raón pol6tico+criminal su'iciente para la incriminación de esta conducta pues el daDo patrimonial es toda@6a incierto toda @e que el directi@o puede 'a@orecer tanto el propio inter?s como"el inter?s de la sociedad aqu6 para los 'ines del presente trabao no queda otra alternati@a que hacer hermen?utica del contenido del inciso sexto del art6culo 1E. del %P modi'icado en diciembre de 200." !n e'ecto aqu6 se re4ula que la conducta delicti@a se con'i4ura o aparece cuando el a4ente o sueto acti@o omite u oculta in'ormación respecto de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona ur6dica a la cual representa o administra" !l sueto acti@o con la 'inalidad de por eemplo obtener al4una @entaa patrimonial oculta in'ormación a los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los de la representada" !n ese orden de ideas PeDa %abreraL 11.1 sosten6a que la acción t6pica consiste en omitir comunicar al directorio conseo de administración conseo directi@o u otro ór4ano similar acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los ne4ocios de la persona ur6dica" !l inter?s incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio a4ente o al4Cn 'amiliar cercano son los interesados en realiar al4Cn ne4ocio con la persona ur6dica que representa" & en 'orma mediata ocurrirB por eemplo cuando el a4ente o al4Cn 'amiliar cercano son socios o asociados de otra persona ur6dica que realia ne4ocios con su representada" !n ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es e@idente situación que omite in'ormar el a4ente a los demBs representantes ( por el contrario participa en la deliberación de los ne4ocios por realiar" %omo cualquier delito cometido por la in'racción de un mandato la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrB tener lu4ar desde que el directi@o de la persona ur6dica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles ( puede comunicarlo a los ór4anos competentes de la persona ur6dica para que decidan sobre su permanencia o no en el car4o" !n la medida en que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales si la sociedad con'irma al directi@o como tal a pesar de la existencia de intereses incompatibles habrB una asunción del ries4o por la propia @6ctima que excluirB la rele@ancia t6pica de la conducta *art6culo
20 inciso 10 del %P, *11E," %ualquier decisión de los ór4anos de representación competentes resulta @Blida ( tendrB e'icacia ur6dica" !n ese entendido se con'i4ura la conducta delicti@a cuando al e'ectuar la correspondiente auditor6a el a4ente omite comunicar al auditor interno o externo sobre la existencia de intereses propios que son incompatibles con los intereses de la persona ur6dica"
)
!sumir pr#stamos para la persona jurídica en forma indebida
!l inciso s?timo art6culo 1E. del %P re4ula este comportamiento delicti@o que aparece o se con'i4ura cuando el a4ente o actor por s6 solo ( sin contar con la deliberación ( acuerdo de los demBs representantes asume u obtiene pr?stamos para la persona ur6dica" Asume indebidamente pr?stamos para la persona ur6dica que representa o administra" !l a4ente asume el cr?dito sin ceDirse al procedimiento establecido o por moti@os oscuros actCa desconociendo los principios de @eracidad ( publicidad a los cuales se debe como representante de una persona ur6dica" !n principio obtener cr?ditos no estB prohibido siempre ( cuando se realice respetando el procedimiento establecido con acuerdo de todos los representantes competentes ( sobre todo que no se perudique a la representada" )o que se sanciona es el hecho de obtener un cr?dito o pr?stamo perudicial para la persona ur6dica sin se4uirse el procedimiento normal que la le( o los estatutos establecen para tal e'ecto" !l a4ente actCa por su cuenta desconociendo incluso la competencia de los demBs representantes" !n consecuencia asume en 'orma indebida pr?stamos para la persona ur6dica" Solo podrB sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del pr?stamo para la persona ur6dica ademBs de ir contra las re4las internas de la sociedad ori4ina un peruicio patrimonial para esta*120," !llo "ocurrirB por eemplo en tres supuestos: cuando el a4ente asume pr?stamos para la persona ur6dica sin la debida autoriación del ór4ano correspondiente o por sumas dinerarias superiores a las autoriadas o contra@iniendo el procedimiento establecido en los estatutos internos para la obtención de cr?dito" 8inalmente en cuanto a este supuesto delicti@o no estB de mBs dear establecido que se trata de un delito de in'racción de un deber por parte de los representantes o administradores de la persona ur6dica" )a realiación del tipo
penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos sino solo exi4e la posibilidad de e@itar la realiación de pr?stamos que 4eneren un peruicio para la persona ur6dica" Si el resultado t6pico de peruicio no tiene lu4ar la conducta del representante o administrador constituirB una in'racción societaria que podrB superarse por la @6a de la remoción del car4o 6l2l,"
*
+sar en proveco propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica
!l inciso octa@o art6culo 1E. del %P re4ula la conducta delicti@a que se con'i4ura o aparece cuando el a4ente apro@echando su condición de representante ( por tanto tener acceso directo a los bienes de su representada los usa o utilia en su pro@echo o de un tercero" !l a4ente dis'ruta en su pro@echo personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un e@idente peruicio patrimonial a la persona ur6dica" 9e ese modo no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren rele@ancia penal" Para que se @eri'ique la conducta de administración 'raudulenta es necesario que produca un daDo o un peli4ro concreto de daDo de cierta entidad sobre la persona ur6dica" )os casos en que no se produce ese peruicio pueden dar lu4ar a una remoción del car4o ( a una indemniación del a4ente in'ractor pero no es su'iciente para la inter@ención puniti@a *122," Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, co!rando p or ello un inter5s %ue no inresa al patrimonio de a%uella sino al del aente, constitu/e un ejemplo del supuesto delictio en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por resoluci+n superior del "1 de junio de "##@& 'de autos se adierte %ue tanto la comisi+n del delito instruido, así como la responsa!ilidad del inculpado se encuentra de!idamente acreditada, por cuanto el inculpado ha reconocido ha!er prestado dinero de la ooperatia a Arlando B8le- Contalo, co!rando adem8s doscientos nueos soles de inter5s... o!teniendo un !eneficio econ+mico inde!ido en perjuicio de la ooperatia araiada.. im.
Abusar los bienes de su representada el sueto se desempeDa como si 'uera dueDo o propietario de los bienes cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusi@a de la persona ur6dica a la cual solo representa tal como lo declara expresamente el art6culo . del %ódi4o %i@il al pre@er que: Hla persona ur6dica
tiene existencia distinta de sus miembros ( nin4uno de ?stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella Por la redacción de esta conducta delicti@a al menos en la prBctica se presenta la discusión si4uiente: Ven este supuesto tambi?n se subsume el comportamiento por el cual los representantes de una persona ur6dica se apropian de los bienes muebles de su representada o en su caso estaremos ante el delito de apropiación il6cita pre@isto en el art6culo 1E0 del %PW %onsideramos que en aplicación del principio de especialidad de la aplicación de la le( penal ( teniendo en cuenta el apote4ma ur6dico afortiori en el sentido de que si se sanciona lo menos con ma(or raón se debe sancionar lo mBs reprochable por el derechoN nada se opone para sostener que la apropiación de bienes de la persona ur6dica tambi?n se subsume en la conducta en comentario pues si se sanciona el eercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con ma(or raón se debe sancionar la apropiación de los bienes de la persona ur6dica por constituir una conducta que merece ma(or reprochabilidad que aquella"
-
ien jurídico prote"ido
!l bien ur6dico que se pretende prote4er con el tipo penal lo constitu(e el patrimonio social de la persona ur6dica entendido como una uni@ersalidad ur6dica de derechos ( obli4aciones" As6 lo ha entendido el le4islador por ello al momento de le4islar ha ubicado la 'i4ura de 'raude en la administración de personas ur6dicas entre los delitos rotulados con el nomen iuris de Hdelitos contra el patrimonio en el %ódi4o Penal" o obstante que el bien ur6dico predominante es el patrimonio no puede sosla(arse la protección de la buena 'e en los ne4ocios comprendida como con'iana ( honestidad en los ne4ocios ( relaciones comerciales entre los representantes ( la representada" )a lesión al bien ur6dico se hace e'ecti@a con una disminución del patrimonio social deBndose de obtener utilidades por eemplo o poni?ndose en peli4ro el patrimonio social o las potenciales utilidades" 9e ah6 que la interpretación mBs con@eniente resulta ser aquella que en4loba no solo la lesión e'ecti@a sino tambi?n el peli4ro de lesión pues permite cubrir ma(ores supuestos de administración 'raudulenta" !n consecuencia el delito en hermen?utica es un delito de peli4ro concreto pues para su real @eri'icación o consumación requiere solo la puesta en peli4ro del patrimonio de la persona ur6dica o terceros112L"
Por su parte Marc6a %a@ero si4uiendo al parecer los lincamientos del 'uncionalismo radical representado por el pro'esor alemBn MXnther =aYobs de modo discutible enseDa que Hmediante el art6culo 1E. del %P el derecho penal no prote4e el patrimonio de la persona ur6dica o terceros sino la expectati@a normati@a de conducta de que los directi@os o administradores de una persona ur6dica no abusaran o incumplieran sus 'acultades de administración perudicando patrirtio+ nialmente a esta o a terceros" !l delito de administración 'raudulenta de persona ur6dica de'rauda esta expectati@a normati@a de conducta siendo la 'unción de la pena de@ol@er la @i4encia a esta norma in'rin4ida 2F2"
1/
0ujeto activo
!l inusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre de propios o especiales en los cuales la relación 'undamental entre la conducta delicti@a ( el autor es imprescindibleN es decir se4Cn la modiDcación producida al art6culo 2E. del %ódi4o Penal por la )e( O 2E-0 del -1 de diciembre de 200. solo pueden ser suetos acti@os o autores de cualquiera de los supuestos delicti@os en 'orma exclu(ent? las personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades si4uientes: administrador o representante de la persona ur6dica perudicada" !s el propio tipo penal el que diri4e el mandato de la norma penal a los que administran o representan la persona ur6dica por lo que no serB necesario recurrir a la norma del art6culo 2 del %ódi4o Penal que re4ula el actuar en lu4ar de otro" o se trata de la responsabilidad penal del representante sino del ór4ano administrador por 'unciones propiasR12F," )as personas que no tienen al4una de aquellas cualidades no serBn suetos acti@os del delito pudiendo ser a lo mBs cómplices o en su caso responsables de otro delito" La jurisprudencia entiende este aspecto claramente& 'en el ilícito defraude en la administraci+n de personas jurídicas, preisto / sancionado por el artículo ciento noenta / ocho del +dio Penal, supone %ue el aente, es decir el sujeto actio, tena cual%uiera de las condiciones preistas en dicho artículo,... / %ue realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cual%uiera de los hechos contemplados en el
6F 5!C6! C!4,6778, p9 ==9 6> 5!C6! C!4,.111, p9 =?9Tam3i$n, 5!C6! C!4,6778, p9 =?, tra3ajo en el (ual pre(isa )ue el delito de administra(i*n -raudulenta de persona jurdi(a es un delito espe(ial propio9
indicado dispositio leal4 no teniendo el imputado dicha condici+n& por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito09"$2$ h
Para 'inaliar este apartado cabe poner en e@idencia con Marc6a %a@ero 2.2Eque la redacción cerrada del tipo penal del art6culo 1E. del %P respecto del c6rculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se 4eneren intolerables @ac6os de punibilidad pues no se abarca a los ór4anos de administración 'Bcticos de una persona ur6dica mientras no est?n reconocidos de acuerdo a las normas de la materia tampoco se comprende a los socios ( aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abo4ados o contadores de la persona ur6dica" )a participación de estas personas en la realiación de conductas de administración 'raudulenta solo podrB ser casti4ada como participación en el delito pero no a t6tulo de autor" Situación que ha podido corre4irse con la )e( O 2E-0 sin embar4o ello ha ocurrido parcialmente" !s posible la coautor6a cuando por eemplo las conductas 'raudulentas son cometidas por acuerdo de administradores cole4iados o tambi?n cuando son dos los representantes de la persona ur6dica"
11
0ujeto pasivo
Sueto pasi@o o @6ctima serB la persona ur6dica del Bmbito pri@ado como ente autónomo de las personas naturales que lo con'orman" 9e @eri'icarse los supuestos il6citos indicados en una persona ur6dica del Bmbito pCblico o de carBcter pCblico se consumarB cualquier delito contra la administración pCblica pero no el delito en hermen?utica ur6dica" Tambi?n podrBn ser suetos pasi@os los terceros @inculados a la persona ur6dica" !l primer @inculado @iene a ser el socio que puede @erse perudicado en sus expectati@as patrimoniales con la administración 'raudulenta" 9espu?s de los socios tambi?n pueden ser terceros perudicados los acreedores o simplemente aquellas personas que tienen solo un inter?s comercial en contactar con la sociedad"
4
#IPICIDAD S530E#IVA
Todos los comportamientos delicti@os analiados son de comisión dolosaN no cabe la comisión imprudente" !sto si4ni'ica que el a4ente debe actuar con
6; Resolu(i*n Superior del 6G6G7?G.11;, E%pediente 'C 8611G1>G AGLima, en ROJAS &AR"AS@A/A /A@RERA 61'EIRA MNA'III p9 ==>9
conocimiento ( @oluntad al realiar los supuestos analiados" !l dolo puede con'i4urarse en sus tres modalidades esto es dolo directo o indirecto e incluso e@entual" ien a'irman ramont+Arias Torres ( Marc6a %antiano*mE, que en el aspecto subeti@o se requiere indudablemente el doloN el texto le4al no exi4e al4Cn otro elemento subeti@o del tipo como puede ser el Bnimo de lucro en el sueto acti@o aun cuando en la ma(or6a de casos ello se @eri'ica" Situaciones de error penalmente rele@antes pueden presentarse en las di@ersas modalidades de la administración 'raudulenta de la persona ur6dica circunstancia que anula el dolo ( por tanto la conducta aparentemente delicti@a ( se constitu(e en at6pica" Por eemplo la situación de error sobre la incompatibilidad de los intereses personales ( los sociales la asunción de pr?stamos para la persona ur6dica desconociendo los l6mites internamente establecidos o el error sobre el criterio de @aluación adecuado para re'lear 'ielmente la situación patrimonial de la persona ur6dica -0-1" Aqu6 cabe precisar que el error no es la @eri'icación de un estado psicoló4ico de desconocimiento sino una cate4or6a normati@a que se determina a partir de la indi@idualiación del conocimiento imputado al autor -2" 5
ANTIJURIDICIDAD
Una @e que el operador ur6dico ha determinado que la conducta e'ectuada por el a4ente es t6pica corresponderB ense4uida determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido al4una causa de usti'icación" Si por el contrario se lle4a a determinar que el autor actuó por al4una causa de usti'icación pre@ista en el art6culo 20 del %ódi4o Penal la conducta serB t6pica pero no antiur6dica ( por tanto irrele@ante penalmente" ;u( bien por eemplo al asumir un cr?dito para la persona ur6dica el a4ente puede actuar por un estado de necesidad usti'icante pues era el Cnico modo para e@itar que su representada cai4a en estado de insol@encia" !n este caso habrB tipicidad en la conducta pero no antiuridicidad"
=7@RAO'TGARIAS TORRES"AR/QA /A'TIA'O, 1997, p 362 En !"#$% &en'!() "AR/QA /A&ER, p 76 =.Vid. GARC*A CAVER+,6778, p9 >F9 =6 "AR/QA /A&ER si+ue a9 I+ual, 6778, p9 >F9
6
CULPABILIDAD
9espu?s de @eri'icar que la conducta es t6pica ( antiur6dica corresponderB al operador ur6dico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor" !n este aspecto se @eri'icarB que el a4ente aparte de ser imputable pudo actuar de modo di'erente a la de cometer al4uno de los comportamientos delicti@os ( ademBs se @eri'icarB si el a4ente al momento de actuar conoc6a la antiuridicidad de su conducta" !sto es el a4ente deberB tener conciencia de que su actuar es il6cito" o le 'alta raón al pro'esor ( ue supremo =a@ier 7illa Stein*m2, cuando enseDa que el tipo penal es terreno '?rtil para el error de prohibición" !n e'ecto puede ale4arse error de prohibición en el caso en que el a4ente en la creencia errónea de que no estB prohibido aceptar o recibir acciones de la propia persona ur6dica en 4arant6a de un cr?dito realia el supuesto pre@isto en el inciso cuarto art6culo 1E. del %P" & tambi?n se presentar6a un error de prohibición cuando el a4ente en la creencia errónea de que no estB obli4ado a comunicar o in'ormar al4Cn inter?s propio incompatible con el de la persona ur6dica realia el supuesto delicti@o pre@isto en el inciso sexto del art6culo en hermen?utica" 7
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
%omo el art6culo 1E. del %P pre@? ocho supuestos delicti@os di'erentes @eamos en qu? momento se per'eccionan o consuman cada uno de los supuestos: !l comportamiento il6cito pre@isto en el inciso primero se per'ecciona o consuma con la sola presentación del balance 'also o adulterado ante los accionistas socios o administradores independientemente del resultado lesi@o" !stamos ante un delito de peli4ro" !s posible que la conducta se quede en el 4rado de tentati@a" &currirB por eemplo cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes en que se encuentran haciendo el balance 'raudulento que despu?s+ presentarBn a la unta 4eneral de accionistas" !l supuesto pre@isto en el se4undo inciso se per'ecciona en el momento en que el dato 'also lle4a a conocimiento de su destinatario no siendo necesario que se cause al4Cn peruicio" !s tambi?n posible la tentati@a" )a conducta pre@ista en el inciso tercero se consuma en el momento en que el o los autores emiten acciones t6tulos o participaciones con cotiaciones 'alsas" Se admite la tentati@a" --
== &ILLA STEI', 677., p9 .F19
!l comportamiento pre@isto en el inciso cuarto se per'ecciona o consuma en el momento en que el a4ente recibe en 4arant6a un t6tulo de la propia representada ( el bene'iciario recibe el cr?dito" %abe la tentati@a cuando por eemplo el a4ente acepta la operación pero por causas extraDas a su @oluntad no se lle4a a e'ectuar" !l supuesto reco4ido en el inciso quinto se consuma en el momento en que el autor o actor con'ecciona el balance 'ra4uado o 'raudulento donde se re'lean utilidades inexistentes con la 'inalidad de distribuirlos" o es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se lle4ue a concretar como a'irma PeDa %abrera*I--," asta con @eri'icarse la presentación del balance 'raudulento para per'eccionarse el delito" %abe que la conducta delicti@a se quede en 4rado de tentati@a como ser6a el caso en que el autor es descubierto en instantes que con'eccionaba el balance 'raudulento" !l inusto penal pre@isto en el inciso sexto se per'ecciona o consuma en el momento en que el a4ente se sienta unto con los demBs representantes ( comiena a deliberar el asunto en concreto sin haber hecho de conocimiento de los demBs la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada" !s posible la tentati@a" )a conducta delicti@a pre@ista en el inciso s?timo se consuma o per'ecciona en el momento en que el sueto acti@o recibe por su cuenta el pr?stamo para la persona ur6dica" !s 'actible la tentati@a como ser6a el caso en que el a4ente es descubierto cuando 4estionaba la obtención del cr?dito sin se4uir el procedimiento establecido por le( o los estatutos de la persona ur6dica" !l supuesto re4ulado en el inciso octa@o se consuma en el momento en que el a4ente comiena a usar en su pro@echo personal o de un tercero al4Cn bien de la persona ur6dica sin contar en su caso con la respecti@a autoriación del ór4ano correspondiente" )a autoriación o rati'icación posterior es irrele@ante penalmente pues el delito (a se habrB per'eccionado" )a conducta puede quedarse en 4rado de tentati@a como serB el caso en el cual el a4ente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autoriación" Todos los supuestos delicti@os son de mera acti@idad" o se necesita @eri'icar si la conducta del a4ente realmente ha causado real peruicio al a4ra@iado" Para estar ante un delito consumado solo se necesita @eri'icar la exterioriación de la conducta dolosa poniendo en peli4ro el patrimonio del a4ra@iado" )a persona ur6dica o '6sica a4ra@iada o perudicada con el actuar del a4ente no necesita acreditar en 'orma real ( e'ecti@a al4Cn peruicio su'rido pues como hemos deado expresado es su+
'iciente para la con'i4uración de los supuestos delicti@os que estos creen o pon4an en peli4ro el patrimonio de la persona +ur6dica o de terceros"
*
P>!F7@!@
9espu?s del debido proceso de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delicti@os interpretados el a4ente serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no menor de uno ni ma(or de cuatro aDos" %orrespondiendo al u4ador 4raduar el quantum de la pena al momento de indi@idualiarla en el caso concreto"
Subcap6tulo 2 In'ormes distorsionados de auditor6a 1
T7PO P>!F
!l art6culo 2 de la )e( O 2E-0 publicada en el 9iario &'icial El Peruano el -1 de diciembre de 200. incorporó el art6culo 1E.+A en el %ódi4o Penal con la sola 'inalidad de tipi'icar como conducta independiente el hecho de emitir in'ormes distorsionados o ter4i@ersados por parte de los auditores externos o internos de una persona ur6dica determinada" in em!aro, para efectos de pedaoía, de!emos sealar %ue la tipi'icación como
delito de esta conducta il6cita no es nue@a" a con la modi'icación producida al art6culo 1E. del %ódi4o Penal por la )e( O 2.55 del F de unio de 200F se tipi'icó tal comportamiento delicti@o" !n e'ecto el art6culo - de la citada le( incorporó el inciso E al art6culo 1E. del %P con el contenido si4uiente: HSerB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no menor de uno ni ma(or de cuatro aDos el""" auditor interno auditor externo de una persona ur6dica que realia en peruicio de ella o de terceros cualquiera de los actos si4uientes: Z"""Q E" !mitir in'ormes o dictBmenes que omitan re@elar o re@elen en 'orma distorsionada situaciones de 'alta de sol@encia o insu'iciencia patrimonial de la persona ur6dica o que no re@elen actos u omisiones que @iolen al4una disposición que la persona ur6dica estB obli4ada a cumplir ( que est? relacionada con al4una de las conductas tipi'icadas en el presente art6culo" )a independencia se explica en el sentido que los auditores internos o externos al eercer acción de control expost con base Cnicamente en la in'ormación ( documentación que le proporcionan los ór4anos de dirección o administración de la persona ur6dica emiten un in'orme con una opinión imparcial sobre la ra+ onabilidad de los in'ormes o estados contables que se le presentan" !sto es trata
de detectar distorsiones si4ni'icati@as en los in'ormes contables que re@isa por lo tanto no pueden ser responsables de errores que cometa no por iniciati@a propia sino por la in'ormación equi@ocada o 'raudulenta que se le entre4a" !l posible error en que incurra el auditor en su in'orme nace de las 'alsedades o distorsiones que en 'orma dolosa 'ueron plasmadas en los documentos que audita" !s mBs el tipo penal 1E. se re'iere primordialmente a las personas que eercen durante el desarrollo del obeto social la administración o representación de la persona ur6dica en sus di@ersas 'ormas" Por ello resulta impertinente la incorporación le4islati@a del auditor interno ( externo pues estos no tienen al4una relación con la dirección ([o administración de la persona ur6dica -" o obstante pese a que el pro(ecto de le( citado propon6a que la conducta 'raudulenta de los auditores sea simplemente enmarcada en la situación de complicidad re4ulada en el art6culo 25 del %ódi4o Penal el pleno del %on4reso decidió le4islati@amente independiarlo" 9e modo que ahora con la promul4ación de la )e( O 2E-0 de -1 de diciembre de 200. el delito de emitir in'ormes de autor6a distorsionados o ter4i@ersados tiene el si4uiente contenido: Se- ep!.!() )n %$ pen$ &e0$%$($ en e% $'#%) $n'e!) e% $#(!') !n'en) ) e'en) #e $ &$!en($& (e %$ e!&'en!$ (e (!&')&!)ne& ) 'e"!e&$!)ne& &!"n!!$'!$& en %$ !n).$!n )n'$%e!n$n!e$ (e %$ pe&)n$ #(!$ n) %$& ee%e en &# !n).e ) (!'$.en
2
T1PICIDAD OBJETIVA
!l delito se con'i4ura cuando el a4ente auditor (a sea externo o interno de la persona ur6dica a sabiendas de la existencia de distorsiones o ter4i@ersaciones si4ni'icati@as en la in'ormación contable+'inanciera de la persona ur6dica no las re@ele en su in'orme o dictamen" !s decir el a4ente dolosamente omite detallar o consi4nar en su in'orme o dictamen la existencia de distorsiones o ter4i@ersaciones si4ni'icati@as en la in'ormación contable de la persona ur6dica auditada" )a auditor6a interna es una acti@idad independiente ( obeti@a de ase4uramiento ( consulta concebida para a4re4ar @alor ( meorar las operaciones de las
=? &$ase la e%posi(i*n de motios del Proye(to de Ley )ue modi<(a los art(ulos .1; y 6?8 del /*di+o Penal 'C .==6677FG /R de -e(ha 6> de mayo de 677;9 In(luso all el le+islador ar+umenta3a )ue 0(a3e pre(isar )ue tampo(o se trata de des(ono(er la posi3le responsa3ilidad penal en la )ue pudieran in(urrir los auditores 5la importan(ia de una in-orma(i*n eraz so3re la situa(i*n e(on*mi(a de la empresa est2 -uera de dis(usi*n, ya )ue en e-e(to podra parti(ipar en la (omisi*n de delitos al dete(tar i(ios o -raudes en los9 do(umentos )ue audita y no plasmarlos inten(ionalmente en su in-orme, lo )ue (onllea un +rado de parti(ipa(i*n penal9 Pero esta responsa3ilidad y parti(ipa(i*n tiene )ue ser enmar(ado en lo sealado en el art(ulo 68C del /*di+o Penal9
empresas al a(udarlas a cumplir sus obeti@os aportando un en'oque sistemBtico ( disciplinado en la e@aluación ( meora de la e'icacia de la 4estión de ries4os ( del 4obierno corporati@oL-5L" !n tanto que la auditor6a externa es una acti@idad que realian auditores que no trabaan dentro de la persona ur6dica sino 'uera ( que son contratadas para auditar a determinada persona" )a tipi'icación de la conducta punible en hermen?utica ur6dica se basa en el art6culo 1 del $e4lamento de Auditor6a !xterna de la Superintendencia de anca ( Se4uros que establece la responsabilidad de las sociedades de auditor6a que e@alCan a las empresas del sistema 'inanciero ( del sistema de se4urosL -FL" )ue4o que los auditores internos o externos re@isan ( e@alCan todos los documentos re'eridos a los estados 'inancieros ( contables de la persona ur6dica tienen la obli4ación de emitir su correspondiente in'orme o dictamen" %uando en este documento 'inal los auditores ob@ian omiten o no consi4nan intencionalmente in'ormación si4ni'icati@a distorsionada o ter4i@ersada que han encontrado en la documentación contable o 'inanciera re@isada se @eri'icarB el delito en hermen?utica ur6dica" Se entiende que la in'ormación distorsionada o ter4i@ersada debe ser si4ni'icati@a esto es in'ormación que sir@e para tomar decisiones importantes en el desarrollo de la persona ur6dica" Por eemplo in'ormación re'erida a utilidades: el auditor ha determinado que la persona ur6dica no tiene utilidades ( sin embar4o a sabiendas ob@ia tal in'ormación en su in'orme o dictamen ori4inando con tal proceder il6cito que al interior de la persona ur6dica se distribu(an utilidades los socios poniendo con ello en peli4ro no solo el patrimonio social sino la existencia misma de la persona ur6dica"
.
3ien 'urico prote+io
!l inter?s prote4ido es el patrimonio de la persona ur6dica"
6
Su'eto acti7o
!stamos ante la presencia de un delito especial pues solo pueden ser a4entes o autores del delito en anBlisis las personas que cumplen la 'unción de auditores de una persona ur6dica" Pueden ser auditores internos o externos" Si una persona no tiene la condición de auditor no podrB ser autor de este delito"
=8 &$ase el art(ulo ? del Re+lamento de Auditora Interna apro3ado por Resolu(i*n S@S 'C ..F11G677;, =Fde 6; de noiem3re de 677;9
-
Sueto pasi@o
Sueto pasi@o o a4ra@iado solo serB la persona ur6dica auditada" adie mBs que ella" Sueto pasi@o de modo al4uno pueden ser los socios pues el art6culo . del %ódi4o %i@il pre@? taxati@amente que Hla persona ur6dica tiene existencia distinta de sus miembros ( nin4uno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella *"""," 3
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la misma estructura de la 'órmula le4islati@a se cae en la cuenta de que se trata de un comportamiento delicti@o netamente doloso" o cabe la comisión por culpa" !l a4ente conociendo que existen distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable ([o 'inanciera de la persona ur6dica auditada @oluntariamente no lo detalla o consi4na en su in'orme o dictamen que realia lue4o de la auditor6a realiada" )a exi4encia subeti@a que hace el le4islador con la 'rase Ha sabiendas es que el a4ente debe actuar con pleno conocimiento de la existencia de in'ormación contable o 'inanciera distorsionada o ter4i@ersada" Si en un caso concreto este conocimiento no se da el delito no aparece" !s decir si el a4ente desconoce de la existencia de distorsiones en la in'ormación contable ( as6 emite su in'orme o dictamen no podrB ser atribuida la comisión del delito as6 tiempo despu?s o inmediatamente se pon4a en e@idencia distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable"J Si el a4ente no conoc6a de las distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable o 'inanciera no ha( 'orma de imputarle subeti@amente el hecho delicti@o" Si se e@idencia ne4li4encia o culpa en su actuar solo podrB ser sancionado extrapenalmente" 4
CONSUMACIÓN YTENTATIVA
!l delito se consuma o per'ecciona en el momento en que el auditor interno o externo hace entre4a material del in'orme o dictamen e'ectuado a los accionistas o administradores de la empresa" Si aun el in'orme 'raudulento no ha sido entre4ado a los administradores o accionistas ( por tanto no se ha hecho pCblico al interior ni exterior de la persona ur6dica la acción delicti@a se quedarB en 4rado de tentati@a en caso de ser descubierto" !llo debido a que al no haber recibido aCn los administradores o accionistas el in'orme o dictamen 'raudulento no es posible que se
ha(a tomado al4una acción importante que lesione o pon4a en peli4ro concreto el patrimonio de la persona ur6dica"
$
P>!F7@!@
9espu?s del debido proceso de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delicti@os interpretados el a4ente auditor serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no menor de uno ni ma(or de cuatro aDos" %orrespondiendo al =u4ador 4raduar el quantum de la pena al momento de indi@idualiarla en el caso concreto"
Subcap6tulo 8raude por contabilidad paralela 1
T7PO P>!F
)a historia económico+'inanciera de una persona ur6dica desde su nacimiento hasta su liquidación se re4istra a tra@?s de un sistema conocido como contabilidad" !ste sistema permite conocer o tener la in'ormación su'iciente acerca de los ne4ocios ( la situación económica de aquella" )a in'ormación económica es requisito indispensable para la toma de decisiones en la correcta conducción de la empresa" Asimismo la contabilidad permite tambi?n el control ( 'iscaliación de la marcha de la persona ur6dica" !n consecuencia cualquier 'raude en la contabilidad di'iculta el control del mo@imiento económico de la persona ur6dica por lo que se hace necesaria la inter@ención del derecho puniti@o" !n nuestro sistema ur6dico+penal encontramos la 'i4ura delicti@a denominada 'raude por contabilidad paralela debidamente tipi'icada en el art6culo 1EEO del %P" Incorporación completamente no@edosa en la le4islación penal peruana - aun cuando en la le4islación societaria (a exist6an antecedentes sobre la obli4ación de obser@ar ciertos criterios o re4las en la elaboración de los estados 'inancieros desde la )MS de 1E.5" !l supuesto delicti@o se pre@? de la si4uiente 'orma:
=> GARC*A CAVER+,6778, p9 119
E% #e, )n %$ !n$%!($( (e )'ene en'$$ !n(e!($, .$n'!ene )n'$!%!($( p$$%e%$ (!&'!n'$ $ %$ e!"!($ p) %$ %e: &eep!.!() )n pen$ p!$'!$ (e %!e'$( n) .$:) (e #n $0) : )n &e&en'$ $ n)en'$ ($&.#%'$
2
TIP1CIDAD OBJETIVA
)a 'i4ura delicti@a aparece o se per'ecciona cuando el a4ente e'ectCa o mantiene contabilidad paralela distinta a la exi4ida por le( con el obeti@o de obtener una @entaa económica que normalmente no le corresponde" Puede tratarse de un ne4ocio que desarrolla una persona ur6dica o natural" )o importante es determinar que el a4ente ten4a la obli4ación le4al de lle@ar una contabilidad de la acti@idad económica que realia" )a obli4ación puede ser directa por ser el a4ente titular de la acti@idad económicaN o indirecta cuando aquel estB obli4ado a e'ectuar la contabilidad por la propia naturalea de la labor que desempeDa dentro de la persona ur6dica" Si por el contrario se @eri'ica que el actor no ten6a obli4ación de lle@ar al4una contabilidad no serB posible a'irmar que sea pasible de cometer el delito" %ontabilidad paralela si4ni'ica lle@ar la contabilidad *libros, que se presenta ante cualquier autoridad especialmente de tributación 'alseando la @erdadera situación de la persona ur6dica o natural ( paralelo a ello se lle@a la @erdadera contabilidad *otros libros, que no son presentados ante las autoridades pero que re'lean la exacta situación económica del ne4ocio-." Se trata de una conducta en la que no se sanciona al a4ente por el hecho de no lle@ar la
contabilidad o no obser@ar las disposiciones le4ales sobre la 'orma de lle@ar la contabilidad sino el hecho de tener otra contabilidad re'erida a la misma acti@idad ( eercicio" %on ello la persona obli4ada a lle@ar contabilidad de una determinada 'orma busca entre otros obeti@os manear de manera encubierta 'ondos ocultos de'raudar a terceras personas o e@itar una inter@ención por parte de los or4anismos de super@isión ( control -E" !n otros t?rminos si4ni'ica lle@ar una contabilidad di'erente a la real en la cual se hacen aparecer datos 'alsos de la 4estión aminorando siempre las 4anancias del ne4ocio para de ese modo e@itar pa4ar los impuestos que realmente corresponden" !l a4ente siempre busca pa4ar menos impuestos sacando de ese modo un bene'icio patrimonial indebido" Aumenta su patrimonio con lo que dea de pa4ar al !stado" o obstante lo expresado la contabilidad paralela con la 'inalidad de de'raudar tributariamente al !stado aqu6 solo sir@e como eemplo 4rB'ico para hacernos
=; /-r9 '"ELES
.11>, III, p9 .=.>9
etal.,
=1Vid. "AR/QA /A&ERO, 6778, p9 .7.9
una idea de la con'i4uración del delito en interpretación" Pues la de'raudación tributaria por contabilidad paralela aparece re4ulado en los delitos tributarios ( merece ma(or sanción puniti@a" Aqu6 la prohibición estB re'erida no a cualquier incumplimiento de las normas que re4ulan la contabilidad de las personas ur6dicas sino solo a aquellas que traen como consecuencia un posible peruicio para la persona ur6dica o para terceros @inculados a dlaR10,"J )a ma(or de las @eces el delito de 'raude por contabilidad paralela como il6cito penal independiente concurrirB en concurso real con el delito de de'raudación tributaria" Por otro lado la obli4ación ori4inal de tipo administrati@o corresponde a la persona ur6dica pero esta se la trans'iere a sus representantes por la asunción de un rol de dirección en la persona ur6dica" Por esta raón la norma del art6culo 1EE del %ódi4o Penal debe interpretarse a la lu del numeral 2 por el cual se hace responsable a los representantes de la persona ur6dica aunque ellos mismos no est?n obli4ados por las normas ur6dicas correspondientesJ01L" ,
3ien 'urico prote+io
Por el lu4ar donde aparece ubicado dentro de nuestro %ódi4o Penal como es el T6tulo 7 denominado H9elitos contra el patrimonio se conclu(e que el bien ur6dico que el !stado pretende prote4er con el delito en anBlisis lo constitu(e el patrimonio social de la persona ur6dica de sus socios o de terceros @inculados a ella" Por su parte el pro'esor Marc6a %a@erJ12L en 'orma discutible pues al parecer pretende su4erir que este delito se trata de un delito contra el bien ur6dico Hbuena 'e ( con'iana en los ne4ocios que el le4islador peruano ha pre@isto en otros tipos penales ar4umenta que el bien ur6dico del delito de contabilidad paralela estB constituido por la con'iana de los di@ersos a4entes económicos en que la contabilidad de la persona ur6dica re'learB e'ecti@amente sus acti@idades económicas" )a de'raudación de esta expectati@a de conducta que produce la realiación del delito de contabilidad paralela requerirB la imposición de una pena para de@ol@erle su @i4encia" !l patrimonio del !stado se prote4e con otras 'i4uras delicti@as" o obstante ello en 'orma errada ma(oritariamente la doctrina peruana considera que el bien
?7 /-r9 GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9 ?. GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9
ur6dico prote4ido lo constitu(e el patrimonio considerado como tal tanto al patrimonio de un tercero titular de un derecho de cr?dito 'rente a la persona sobre la que pesa la obli4ación de lle@ar la contabilidad as6 como al patrimonio del !stado en cuanto que dearB de percibir los tributos que normalmente le corresponden 2" 2
Su'eto acti7o
Sueto acti@o a4ente o actor del delito puede ser cualquier persona con la Cnica condición de que ten4a la obli4ación de lle@ar la contabilidad del ne4ocio es decir se trata de un delito de carBcter especial-" ;u( bien puede ser el propio titular del ne4ocio al tratarse de una persona natural as6 como aquellos responsables ( obb4ados de lle@ar ( presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona ur6dica"
Su'eto pasi7o
Sueto pasi@o podrB ser cualquier persona natural o ur6dica" 3
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un inusto penal de comisión netamente dolosa no cabe la comisión culposa o imprudente" !s decir el a4ente o actor actCa con conocimiento que lle@a contabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( no obstante @oluntariamente as6 lo hace" AdemBs del dolo el tipo penal exi4e la concurrencia de otro elemento subeti@o adicional como es el Bnimo de lucro es decir el a4ente debe actuar 4uiado de una intención o 'inalidad de obtener un pro@echo económico indebido o ile4al " Si por el contrario se @eri'ica que la contabilidad paralela lle@ada por el a4ente 'ue e'ectuada con otra 'inalidad di'erente a la de obtener un bene'icio patrimonial el delito no se con'i4ura" Al 'altar el Bnimo de lucro que exi4e el tipo no habrB tipicidad subeti@a ( por tanto no habrB tipicidad del delito de contabilidad paralela"
?6Vid. ;EON?AR@AS ?ORRES/GARC@A CAN?@ZANO, .11>, p9 =F?B @NFANZN, .111, p9 6F. B y V@LLA S?E@N, 2BB1,171
;AREDES
?= "AR/IA /A&ER, 1111, p9 =69 I+ual, "AR/QA /A&ER, 6778, p9 .7=9 ?? En i+ual sentido, "AR/QA /A&ER, 6778, p9 ..79
4
ANTIJURIDICIDAD
Una @e que se @eri'ica que en la conducta analiada concurren los elementos obeti@os ( subeti@os del delito de contabilidad paralela corresponderB al operador ur6dico @eri'icar si en aquella concurre al4una causa de usti'icación que ha4a permisi@a la conducta del a4ente caso contrario lle4aremos a la conclusión de que estamos ante una conducta antiur6dica" Para estar ante la conducta antiur6dica de contabilidad paralela serB necesario @eri'icar que la contabilidad di'erente a la real que lle@a el a4ente es contraria o di'erente a la exi4ida por la le(" !n cambio si se @eri'ica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las exi4encias de la le( no habrB antiuridicidad" 5
CULPABILIDAD
)ue4o que el operador ur6dico ha @eri'icado que en la conducta t6pica de contabilidad paralela no concurre al4una causa de usti'icación ( por tanto es antiur6dica corresponderB determinar si concurren los subelementos de la culpabilidadN esto es si el a4ente es imputable si al momento de actuar pod6a proceder de manera distinta a la de cometer la conducta t6pica ( 'inalmente si al momento de actuar conoc6a per'ectamente que su conducta era antiur6dica" !n esta conducta il6cita resulta imposible que se con'i4ure un error de prohibición" Todo aquel que manea un ne4ocio sabe medianamente que tiene la obli4ación de lle@ar una sola contabilidad" Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un mismo ne4ocio mucho menos si consi4nan datos di'erentes entre ambas" 6
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
)a conducta t6pica de contabilidad paralela se consuma o per'ecciona en el momento en que el a4ente con'ecciona ( mantiene una contabilidad paralela di'erente o distinta a la exi4ida por la le(" !s un delito de mera acti@idad" Para estar ante el estado de consumación no se necesita que se @eri'ique al4Cn peruicio real al patrimonio del sueto pasi@o ni mucho menos serB necesario @eri'icar si el a4ente ha obtenido al4Cn pro@echo indebido" asta @eri'icar que el autor actuó con Bnimo de lucro"
PeDa %abrera5 ramont+Arias Marc6a %antianoF Paredes In'an+ ón ( 7illa Stein. en id?nticos t?rminos enseDan que el delito es de mera acti@idad es decir se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( no requiri?ndose que el a4ente reciba e'ecti@amente un pro@echo indebido" !n consecuencia el delito se consuma aun cuando no se ha causado un peruicio e'ecti@o al sueto pasi@o *150," !s posible que la conducta del a4ente se quede en el 4rado de tentati@a" &currirB por eemplo cuando el a4ente es descubierto en momentos en que con'ecciona la contabilidad 'raudulenta" 7
PENALIDAD
!l a4ente del inusto penal serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no ma(or de un aDo ( unida a ella la pena limitati@a de derechos consistente en sesenta a no@enta d6as multa"
?8 ;E, p9 =F89 ?> PAREDES I'#A'H', .111, p9 6F?9 ?; &ILLA STEI', 677., p9 .>69
