Funcion Constitucional Del Ministerio Publico

FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 111 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Jesús Eduardo García Castillo Castillo Formación en computadora: Carlos Martín Aguilera Ortiz

Primera edición: 2002 Primera reimpresión: 2004

DR © 2004. Universidad Nacional Autónoma de México IN S T I T U T O D E IN V E S T I G A C I O N E S J U R Í D I C A S Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0105-9

HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO Tres ensayos y un epílogo

HECTOR FIX-ZAMUDIO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2004

CONTENIDO

A manera de prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio GARCÍA RAMÍREZ

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Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nomenclatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los grandes modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Ministerio Público en la Constitución de 1857 . . . . . . La reforma de 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Constituyente de 1917 y el desarrollo posterior de la institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estructuras y funciones del Ministerio Público en México . Los debates sobre el Ministerio Público . . . . . . . . . . . Necesidad de reformas sustanciales . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

CAPÍTULO SEGUNDO LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE SOCIAL. UNA REVALORACIÓN

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto genérico del Ministerio Público en la actualidad . El Ministerio Público en el ordenamiento mexicano . . . . La llamada Policía Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . Diversas funciones del Ministerio Público mexicano . . . . El Ministerio Público en el procedimiento penal . . . . . . El monopolio del ejercicio de la acción penal y las restricciones a la revisión judicial . . . . . . . . . . . Las recientes reformas procesales en materia penal . . . . . La situación peculiar de la Procuraduría General de la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Propuestas de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO NUEVAS REFLEXIONES SOBRE EL MINISTERIO PÚBLICO

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recientes transformaciones del Ministerio Público en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Las difíciles relaciones entre el Ministerio Público y los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El Ministerio Público como investigador . . . . . . . . . . V. El Ministerio Público como acusador . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

VI. El Ministerio Público y abogacía de Estado . . . . . . . . . VII. Perspectivas del Ministerio Público en México . . . . . . VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

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CAPÍTULO CUARTO FUTURO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO

I. Evolución y situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . II. Autonomía constitucional de las procuradurías y del Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reforzamiento de la Consejería Jurídica del gobierno federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La creación de los Consejos Federales del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones . . . . . . . . . . . V. Las carreras ministerial y policial . . . . . . . . . . . . . . VI. Las relaciones del Ministerio Público con el Poder Judicial . . VII. El establecimiento de los jueces de instrucción . . . . . . .

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Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, e d i t a d o p o r e l I n s t i t u -

to de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 2 de agosto de 2004, en los talleres de Enach. Impresión de Libros y Revistas. En esta edición se empleó papel cult u r a l 7 0 x 9 5 d e 5 0 k g s . p a r a l o s i n t er io r e s y ca r tulina couché de 1 6 2 kgs. para lo s Forro s; cons ta de 1000 ejemplares.

A MANERA DE PRÓLOGO LA OBRA DE FIX-ZAMUDIO Y LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Quien hace un prólogo se incorpora, en cierto modo, a la obra y a la vida de quien hizo el libro al que aquél sirve como pórtico. Por aquí comienza el libro y desde este punto se emprende la lectura, aunque muchos lectores, acaso la mayoría, opten por abordar aquél a partir de las primeras palabras del autor, sin detenerse en las reflexiones —a menudo secundarias, como son las mías— de quien lo precede en el texto y lo acompaña en las ideas: el prologuista. Éste es un invitado con fortuna: a partir del prólogo, asocia su nombre al del que lo invita y acto seguido realiza, por cuenta de éste, su propia travesía en el tema que ambos desarrollan. De ahí que la invitación a prologar un libro constituya un acto de generosidad fraterna: autor y prologuista, hermanados desde ese momento, andarán su mundo en estrecha compañía. Por eso, y por mucho más que eso, agradezco al profesor Héctor FixZamudio, amigo de siempre, entrañable y admirado, la solicitud con que me honró para abordar este libro en la primera de sus estaciones y aprovechar desde ese punto las que llegan en seguida: tres capítulos colmados de ciencia y sugerencia 1, que beneficiarán a los lectores como benefician, con mucho, al prologuista. Aquéllos lo verán en cuanto emprendan o reemprendan la lectura de lo que yo mismo leí en sus primeras apariciones editoriales y he releído, con fruición y provecho, para hacer hoy el prólogo que se me encomienda. Y todos advertiremos la buena fortuna con que han corrido las promociones y las premoniciones del autor: no pocas, escritas hace varios lustros, han ingresado en la norma positiva. 1 Entre sus virtudes, esta obra permite al lector seguir los pasos del Ministerio Público mexica-

no en el último cuarto de siglo, a través de tres estudios elaborados bajo una perspectiva históricocomparativa y publicados en 1978, 1993 y 1998; cada uno da cuenta de una etapa: sus temas, sus problemas y sus progresos. Al final se ofrece un epílogo que revisa el camino andado y constituye, en buena medida, el primer capítulo de la siguiente etapa. 1

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A MANERA DE PRÓLOGO

Don Héctor aduce ciertos motivos —no me atrevería a decir razones, aunque para él lo sean— a favor de la invitación que me hizo. Disto mucho de ser la persona que él describe cuando se refiere a mis incursiones en el estudio y el desempeño del Ministerio Público. Soy, eso sí, un ferviente admirador de la institución que da tema a esta obra —sólo en sus mejores rasgos: los que estuvieron en su proyecto, los que hubo en sus buenos tiempos, los que pudieran encontrarse en su destino—, a la que he servido durante buenos años de mi vida, y lo soy del investigador que ha reunido los estudios y el epílogo para ilustrar a tratadistas, legisladores y prácticos acerca del ser y el quehacer del Ministerio Público, un notable personaje en la galería de nuestras instituciones. Conozco a Fix-Zamudio desde hace mucho tiempo. Nuestra buena relación intelectual y nuestra amistad cordial y firme tienen vieja factura que los años han afianzado. Mi trato inicial con él data del Primer Congreso Mexicano y las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en 1960, 2 y prosiguió a lo largo de los años que mediaron entre ese encuentro y el Segundo Congreso Mexicano de la misma especialidad, en 1966 3. Menciono esas referencias porque el propio FixZamudio las invoca con frecuencia en estas páginas: en ambos congresos se abordó empeñosamente, con útiles argumentos e intensos debates, el arduo tema del Ministerio Público. En ellos se fijó una suerte de litis que provenía de varios lustros y ha durado otros tantos. Nuestra amistad, que tengo en alta estima, se fraguó en torno al magisterio, reconocido por ambos, del ilustre procesalista Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Creo que este maestro, nativo de España y aclimatado en México, donde hizo escuela, ha dejado una huella imborrable en Fix-Zamudio, como la ha dejado en mí mismo. Yo le agradezco mi ingreso al 2 En el programa de las Jornadas Latinoamericanas figuró, en lo que concierne al tema de la

presente obra, un Tema III sobre “Acción privada y acción pública en el proceso penal de los países americanos”. Fue ponente el distinguido procesalista argentino Alfredo Vélez Mariconde, coautor — con Jorge Clariá Olmedo— del Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Los documentos Facultad d de Derecho Derecho de México México , t. X, núms. 37-40, de estos encuentros se recogen en la Revista de la Faculta enero-diciembre de 1960. 3 En este caso me correspondió ser ponente del Tema III, relativo a “La acción en el proceso penal”, primer estudio que elaboré y publiqué en torno a las funciones del Ministerio Público, que se Estudios penales penales, 2a. ed., Saltillo, Biblioteca de la Universidad Autónoma de Coareproduce en mis Estudios huila, 1982, pp. 107 y ss. Fix-Zamudio pronunció el discurso oficial de homenaje al doctor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, el 11 de agosto de 1966. Los documentos de este Congreso aparecen en Instituto Mexicano de Derecho Procesal, Segundo Congreso Mexicano de Derecho Procesal , México, UNAM, 1967, Publicaciones de la Revista de la Facultad de Derecho.


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conocimiento del derecho procesal, la materia que he profesado en la Facultad de Derecho, donde la cursé con Alcalá-Zamora en mis años juveniles. Poco antes de retornar a España, el maestro dejó en una de sus obras la dedicatoria, mitad justa, mitad benévola —la justicia correspondió a Fix-Zamudio; yo me beneficié de la benevolencia— que nuevamente selló la amistad entre quienes habíamos sido —y seguimos siendo— sus discípulos. 4 En el curso de los años siguientes, Fix-Zamudio se ha colocado a la cabeza del Derecho en México. No es ésta la primera vez que doy cuenta de mi aprecio y respeto por el hombre y su obra eminente. 5 Se trata, no hay duda, del jurista mexicano más conocido, citado y celebrado dentro y fuera de nuestro país. 6 En torno a él se han reunido sus colegas, nacionales y extranjeros, en expresiones de admiración y reconocimiento que Fix merece con holgura.7 Ha puesto el nombre de México en el más alto peldaño más allá de nuestras fronteras: el prestigio del académico se resuelve, como es natural, en prestigio para el país del que es nativo y en el que labora y enseña con dedicación admirable. Estoy seguro de que los juristas mexicanos, nuestros compatriotas, darán fe de esta afirmación que recoge un hecho honroso y favorable para todos. Derecho procesal procesal mexicano mexicano (Porrúa, México, 1976), don Niceto, 4 En la p. VII del tomo I de su Derecho

como le decíamos con afecto y respeto, dedicó: “A Héctor Fix Zamudio, Sergio García Ramírez y Santiago Oñate Laborde, alineados por orden alfabético de apellidos y cronológico descendente de edades”. Excélsior, México, 22 de 5 Así, en mi artículo periodístico “Fix-Zamudio, ilustre mexicano”, Excélsior, octubre de 1998 (primera sección, p. 1). 6 Le hace justicia la síntesis que formulan los autores —J. Jesús Orozco Henríquez y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, ambos distinguidos juristas— de una reciente semblanza publicada en la revista El mundo mundo del abogado, abogado, México, año 4, núm. 33, enero 2002, pp. 13 y ss., que suscribo convencidamente: “Hacer una semblanza de Héctor Fix-Zamudio es una labor compleja ya que, por un lado, el maestro es ampliamente conocido y, por otro, su trayectoria es por demás vasta y diversa. Hablar de Fix-Zamudio no es sólo referirnos al investigador jurídico más importante de México; al jurista jurista mexicano mexicano más conocido conocido y reconocido reconocido en el mundo; mundo; al maestro maestro y forjador de muchas muchas generaciones de juristas; al inspirador de las grandes transformaciones del derecho mexicano; al universitario ejemplar; al presidente de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos: es aludir, antes de cualquier otro aspecto, a un ser humano excepcional, en quien coexisten la sabiduría jurídica con la grandeza personal”. 7 Baste con citar las obras colectivas formadas para homenaje al eminente catedrático, a saber: Estudios Estudios en homenaje homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudi Fix-Zamudio o en sus treinta treinta años como investigado investigadorr de las ciencias jurídicas , México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México, 1988, en tres tomos: I, Derech Derecho o const constitu itucio ciona nall , con treinta y cinco estudios; II, Derecho Derecho com parado parado (y miscelánea), con veintinueve estudios, y III, Derecho Derecho procesal procesal, con cuarenta y un artículos; y Liber Amicorum Amicorum Héctor Fix-Zamudio Fix-Zamudio, en dos volúmenes con noventa y cuatro estudios, San José,

Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998.

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Fix-Zamudio cuenta con los más notables reconocimientos por su obra jurídica, que corre paralela a su probidad intelectual y a su calidad humana. Miembro de El Colegio Nacional, es también investigador emérito del Sistema Nacional de Investigadores y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, que dirigió a lo largo de doce años fecundos, de 1966 a 1978: los primeros años de la nueva época, luego asumida y proseguida por sus alumnos, brillantes universitarios: Jorge Carpizo MacGregor, Jorge Madrazo, José Luis Soberanes y Diego Valadés Ríos. Fue miembro de la Junta de Gobierno de esta Universidad, a la que ha dedicado la mayor parte de su vida. Se le ha otorgado el Premio de la Academia de la Investigación Científica, el Premio Nacional de Historia, Filosofía y Ciencias Sociales, el Premio Universidad Nacional en Investigación en Ciencias Sociales, el Premio UNESCO de Enseñanza de los Derechos Humanos, el Premio Nacional de Jurisprudencia, por sólo mencionar algunos. Fix-Zamudio ha recibido también la mayor correspondencia a la que pudiera aspirar un hombre que, como él, ha trabajado con denuedo en la trinchera universitaria: una legión de abogados lo reconoce como maestro, porque efectivamente ha influido en su formación profesional y académica y, por esta vía, en el desarrollo de la investigación, la docencia, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. No sólo cuenta con bibliografía abundante, de la que es único autor, sino que también ha intervenido últimamente como coautor con juristas de generaciones posteriores, 8 entre ellos su propio hijo, que sigue, con rigor profesional y méritos propios, el camino abierto por su padre. 9 El profesor Fix-Zamudio se inició como estudioso del juicio de amparo, al que destinó su tesis profesional 10 y en el que hizo las primeras armas docentes. Su dominio del derecho procesal moderno le ha dado se8 Son los casos de dos obras de gran valor: la compuesta con José Ramón Cossío Díaz, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano , México, Fondo de Cultura Económica, 1995; y la elabora Derecho constitucio constitucional nal mexicano mexicano y comparado comparado, México, Poda con Salvador Valencia Carmona, Derecho

rrúa/Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. Judicatura, México, Instituto de 9 Fix-Zamudio, Héctor y Fix Fierro, Héctor, El Consejo de la Judicatura Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México, 1996. Conviene tomar en cuenta que Fix-Zamudio ha sido uno de los más diligentes difusores del régimen de gobierno judicial encarnado en los consejos de la magistratura o de la judictaura, mucho antes de que ingresaran a la legislación mexicana. 10 Esta valiosa tesis, bajo el título de “La garantía jurisdiccional de la Constitución. Ensayo de una estructuración procesal del amparo”, forma la primera parte del libro Juicio de amparo amparo, pról. Antonio Martínez Báez, México, Porrúa, 1964, pp. 3-141.


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ñorío en el juicio de garantías, que además conoció directamente —en la fragua— por su desempeño como funcionario de la justicia federal durante más de dieciocho años. Con este cimiento, el inquieto jurista avanzó en el conocimiento de otros temas, que hoy domina. Es constitucionalista de primera línea —y como tal preside el Instituto Iberoamericano de derecho Constitucional— y ha hecho aportaciones fundamentales al derecho procesal constitucional. 11 En los temas de esta especialidad, con tan profundas raíces y tan extensos horizontes, se desenvuelve con insólita prestancia. Entre las más relevantes contribuciones de Fix-Zamudio al desarrollo del derecho patrio y de sus actuales instituciones figuran su promoción del ombudsman, prácticamente desconocido hace algunas décadas, que florecería en las comisiones de derechos humanos, y su tarea dentro de la jurisdicción internacional que tiene a su cargo la protección de estos derechos. Durante doce años —dos períodos bien cumplidos, que concluyeron en 1997— integró la Corte Interamericana de Derechos Humanos: como juez, como vicepresidente y como presidente de ese tribunal benéfico, que se ha abierto camino contra viento y marea. Me consta el prestigio de Fix-Zamudio en este campo, como también su legado estupendo para el engrandecimiento de la Corte. Cubrió años difíciles, de crecimiento y consolidación —que no han concluido—, y dotó al sistema interamericano y a sus cultivadores y destinatarios con una lúcida doctrina y un ejemplo vigoroso. En esta línea de actividades figura igualmente su largo, meritorio desempeño en la Subcomisión de Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas. Hemos coincidido en diversos caminos de la vida. Con motivo de mis actividades en la academia o en el servicio público, debí requerir a menudo su participación y su consejo. Siempre me benefició con ellos. En 1964 aceptó formular el prólogo de mi libro Curso de derecho procesal penal,12 que así adquirió, me satisface decirlo, “valor agregado”. Con frecuencia accedió a intervenir en comisiones consultivas de programas de 11 La relación de sus trabajos sobre esta materia —cuya denominación suscita interesantes cues-

tiones, que el mismo autor analiza— es muy extensa. Me limitaré a citar uno muy reciente, a saber: “Breves referencias sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional”, en Ferrer Derecho ho proces procesal al constitu constitucio ciona nall , México, Colegio de Secretarios de la Suprema Mac-Gregor (coord.), Derec Corte de Justicia de la Nación, A. C., Porrúa, 2001 (hay segunda edición, del mismo año), pp. 93 y ss. 12 La primera edición de esta obra, en la que figura el prólogo mencionado (pp. XXIII-XXX), fue publicada en México por Porrúa, en 1974. El prólogo se ha conservado en las ediciones posteriores, hasta la más reciente, que corresponde a 1989.

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justicia o redactoras de reformas legales y reglamentarias, siempre de manera desinteresada, generosa.13 Y siempre se mantuvo —me consta, de primera mano— leal a su vocación como investigador universitario. Eligió este camino y este destino. Jamás los ha abandonado. Alguna vez yo mismo fui conducto para formularle —reiterarle, mejor dicho— la invitación del Presidente de la República para ser propuesto ante el Senado como ministro de la Suprema Corte de Justicia. Fix-Zamudio agradeció la distinción —seductora para muchos, con buenas razones—, la declinó y siguió en el rumbo que había elegido. Desde hace tiempo, y ahora mismo, la figura de Héctor Fix-Zamudio es familiar en la Universidad Nacional, y particularmente en el Instituto de Investigaciones Jurídicas: a él acude cada mañana, como hace tantos años, para continuar un trabajo en el que no se ha dado reposo: la paulatina construcción de un orden jurídico que sea instrumento de libertad y justicia. En su cubículo, entre sus libros y sus alumnos, en sus cursos y congresos, avanza la obra admirable. Ha valido la pena. La valdrá durante los muchos años que tiene por delante para orientar a otras generaciones de juristas, inspirar nuevas normas, servir a la gran Universidad mexicana, y rendir tributo, de esta suerte, a la patria que produjo esos juristas, que se gobierna por esas normas, y a la que esa Universidad ilumina. La obra que ahora tiene el lector entre sus manos es sólo una más, que se suma a las muchas ya publicadas; sólo una más, que será seguida —así lo espero y auguro— de nueva producción, constante y copiosa. Estoy seguro de que si Fix-Zamudio hubiera sabido que en estas líneas diría todo lo que llevo dicho, habría elegido otro prologuista. No es afecto al elogio. Pero yo he querido ser, ahora más que nunca, un buen procurador de justicia: aproveché, pues, la oportunidad dorada de hacer honor a quien lo merece. No es razonable abundar en elogios desmedidos, que suelen ser gratuitos y a menudo oportunistas. No es el caso: aquí son medidos —con la regla de medir de la vida y la obra del profesor Fix-Zamudio— y han sido conseguidos con infatigable trabajo; además, siempre 13 Entre esas comisiones, mencionaré la relativa a justicia de amparo, correspondiente a la Con-

sulta Nacional sobre Administración de Justicia y Seguridad Pública (1983; cfr. Memoria de la Consulta Nacional sobre Administración de Justicia , México, Procuraduría General de la República, 1988, pp. 79 y ss., y Alba Leyva, Samuel, “Consulta Nacional sobre Administración de Justicia (1983)”, La reforma jurídica de 1983 en la administración de justicia , México, Procuraduría General de la República, 1984, pp. 17 y ss.), así como la comisión redactora del proyecto de reformas al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, una y otra durante la etapa de mi desempeño como Procurador General de la República.


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son oportunos. Y sólo después de haber cumplido este deber de lealtad con la verdad y la amistad, me permitiré apuntar algunas reflexiones, necesariamente breves, ligeras, sobre el tema ingente que explora don Héctor en este libro: el Ministerio Público, una institución —como el propio autor observa— rodeada de controversias, polifacética, heterogénea. No pocos agregarían: ave de tempestades, que todavía busca su puerto de arribo y su expresión perfecta. Me convence la lección orteguiana: soy yo y mi circunstancia. Traslado ese hallazgo a otros espacios. Las instituciones son eso mismo, exactamente: ellas y su circunstancia. Lo es, por ejemplo, el Ministerio Público. No corresponde a un paradigma, aunque haya en su historia muchos caminos convergentes. No puede resumirse en una sola forma o una sola fórmula. Es un dato de la historia: la social, la jurídica, la política. En otras palabras, el Ministerio Público es él y su circunstancia. Lo fue la institución francesa, de la que provienen el nombre que finalmente obtuvo aceptación generalizada y la figura que han adoptado, pero sólo en cierta medida, otras instituciones homónimas. Y lo ha sido —él y su circunstancia— el Ministerio Público mexicano. Debo subrayarlo: en estas tierras, las nuestras, todo toma un perfil, un tono, una intención, un signo característicos. También el Ministerio Público: es mexicano. En su origen hay diversas influencias, distintos apremios. ¿Se podría decir que nuestro complejo, frondoso, exuberante Ministerio Público es otra expresión —esta vez con toga republicana— del impetuoso barroco mexicano? Algunos estudiosos nacionales del Ministerio Público hablan de una fuente española —que se concreta en la fiscalía, vieja voz resucitada, aunque no cuadre a una institución que hoy ya no representa los intereses del fisco—, una fuente francesa —el Ministére Public, que llegó a nuestras playas bien entrado el siglo XIX, más como una moda necesaria que como un personaje vigoroso— y una fuente autóctona —la que proveyeron nuestras necesidades apremiantes y nuestras expectativas ilusionadas en el Congreso Constituyente de 1917. 14 Fix-Zamudio, que conoce bien la genealogía de la institución, agrega dos componentes dignos de consideración histórica: el Attorney General norteamericano, cuya genealogía persiste, y la Prokuratura soviética, que entre nosotros caló muy poco, si acaso algo, y en todo caso se ha desvanecido. 14 En este sentido, cfr. Piña y Palacios, Javier, “Origen del Ministerio Público en México”, Revista Mexicana de Justicia , núm. 1, vol. II, enero-marzo de 1984, p. 13.

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Así las cosas, la institución que ahora nos interesa ha recibido el impacto de muchos vientos y se ha moldeado al impulso de muchas solicitaciones. Enhorabuena, porque sólo así ha servido a su función histórica: ayer una, hoy otra, y una diferente mañana, no obstante el hilo conductor que las comunica, la identidad profunda que las concilia. ¿No sucede lo mismo con las personas, en el curso de las diversas etapas que establecen su identidad y formalizan su existencia? Suscribo, en consecuencia, las expresiones de un tratadista: “Compréndese a la sazón por qué suscitan tantas discusiones el origen, funciones, atribuciones, relaciones, jerarquía y futuro del Ministerio Público: participa la institución moderna del sello local que la evolución o la historia le ha impreso en cada país y en cada época. Con tal criterio debe estudiarse, verificando en cada caso y en cada circunstancia, sus caracteres esenciales y comunes. Cuando en la historia surgen, merced a circunstancias diversas, necesidades y funciones nuevas, se crean los órganos necesarios para desempeñarlas. La aparición, desarrollo y consolidación del Ministerio Público se ajustaron a esta ley de biología histórica”. 15 El Ministerio Público mexicano, formado en el curso de los años, logró sortear muchos vendavales y sustraerse al desprestigio y a la ruina que devastaron otras instituciones a las que se identificaba con malas etapas de la vida republicana. Sobrevivió a las vicisitudes que entrañaba el tiempo de su advenimiento, la última hora santannista, 16 y al descrédito final del porfiriato, en cuya etapa tuvo algunas apariciones más o menos notables, como las vinculadas a la reforma constitucional de 1900, 17 que el profesor Fix-Zamudio analiza puntualmente: una reforma germinal, por cierto, de la futura Procuraduría General de la República y del Minis15 Ayarragaray, Carlos A., El Ministerio Público, prol. de Tomás Jofré, Buenos Aires, J. Lajoua-

ne & Cia. Editores, 1928, pp. 9-10. 16 Me refiero al hecho de que la institución que ahora nos ocupa hizo acto de presencia, propiamente, en la denominada Ley Lares, del 16 de diciembre de 1853, cuyo artículo 274 previno: “El Ministerio Fiscal constituye una magistratura especial con organización propia e independiente, aunque agregada a los tribunales como parte integrante de ellos, para mejor proveer a la administración de justicia, y sujeta a la disciplina general de los mismos...”. En aquellos momentos, era presidente de México —por última vez— Antonio López de Santa Anna. Precisamente ese 16 de diciembre, el Consejo de Estado le concedió amplísimas atribuciones, más el tratamiento de “Alteza Serenísima”. Otra versión señala que el título fue otorgado el 17 de noviembre de aquel año. 17 Cfr. Andrade, Eduardo (coord.), Apuntes y documentos para la historia de la Procuraduría General de la República , México, Procuraduría General de la República, 1987, pp. 27 y ss. Esta obra da cuenta objetiva —a diferencia de algunos otros ensayos “históricos”— de aquella institución. En apreciable medida fue producto del trabajo de investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, bajo la conducción del doctor José Luis Soberanes.


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terio Público que se aloja en ésta y en las procuradurías locales. Fue saludable que el Ministerio Público hubiese tenido solamente, hasta la época de la Revolución, una función “decorativa”, como se dijo en el mensaje del Primer Jefe ante el Congreso Constituyente. 18 Quizá por eso no le alcanzó la oscura fama de otros organismos de la justicia porfirista, ni de los jueces de instrucción, inquisidores al servicio de la dictadura, ni de la Secretaría de Justicia, cuya proscripción —insólita— perdura al cabo de todos los años transcurridos desde el 5 de febrero de 1917: 19 a tal punto llegaron los agravios, que no cesa el destierro fundado en el mal recuerdo. De hecho, el nuevo Ministerio Público mexicano —quiero decir nuevo entre las novedades del siglo XX, traídas por la Revolución y acuñadas por la Constitución de aquel año— quedó vinculado con el movimiento triunfante, a título de institución revolucionaria. Si algo destaca en el mensaje de Carranza a propósito del artículo 21 del proyecto, no contradicho, sino afianzado por el Congreso de diputados, obreros, campesinos, maestros, periodistas, militares, artesanos, fue la encendida confianza, la alegre esperanza que depositaron los legisladores de Querétaro en el Ministerio Público.20 Debo suponer que la institución, “decorativa” durante todo el tiempo previo —y por lo tanto inocua, extraña a la profunda 18 Carranza manifestó: “Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común, han

adoptado la institución del Ministerio Público, pero tal adopción ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de aquél, tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta administración de justicia”. Los históricos debates de la Constitución de 1916-1917 (reedición de los ejemplares del 1 al 81, que contienen las versiones taquigráficas de las sesiones del colegio electoral y ordinarias), México, H. Cámara de Diputados, LII Legislatura, 1985, p. 264. El mensaje del Primer Jefe figura en el diario correspondiente al 1o. de diciembre de 1916, fecha en que tuvo lugar la sesión inaugural en el Teatro Iturbide. 19 Inicialmente, el artículo 14 transitorio, que no figuraba en el proyecto de Carranza y fue aprobado por el Constituyente, sin debate, en el curso de la sesión permanente realizada del 29 al 31 de enero de 1917 (una vez que el Presidente Luis Manuel Rojas desechó la solicitud del diputado Alberto M. González para considerar “alguna iniciativa que hemos presentado varios diputados, relativa a ese artículo”; “Diario de los Debates del Congreso Constituyente”, del 29 al 31 de enero de 1917, t. II, num. 80, en Los históricos debates..., op. cit. , t. II, p. 837) , señalaba: “Quedan suprimidas las Secretarías de Justicia y de Instrucción Pública y Bellas Artes”. Esta última supresión cesó por reforma del 2 de julio de 1821, de inspiración vasconcelista, y el precepto quedó desde entonces con la enfática redacción que ahora presenta: “Queda suprimida la Secretaría de Justicia”. 20 Al referirse al proyecto de artículo 21 constitucional, y especialmente al Ministerio Público, Carranza asegura que la reforma “propone una innovación que de seguro revolucionará completamente el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido en el país, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias”. Anuncia en seguida el deslinde de atribuciones entre el Ministerio Público y el juzgador. La organización del Ministerio Público “evitará ese sistema procesal tan vicioso” y dará a aquél “toda la importancia que le corresponde”. El entusiasmo del legislador subió de tono en el último párrafo dedicado a ese precepto: “Con la institución del Ministerio Público, tal como se propone, la libertad individual quedará asegurada...”. Idem.

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crisis de la justicia—, se salvó por eso mismo del desastre e inició, a tambor batiente, una historia poderosa que luego se poblaría de sombras. No sobra destacar que esas mismas ilusiones, expuestas en una prosa exaltada, habían anunciado la elevación del Ministerio Público francés en las primeras horas del siglo XIX, no obstante los tropiezos que también tuvo, derivados de la vinculación de su precedente institucional, los commissaires du roi, con el antiguo régimen; 21 empero, los cahiers de doléances no hicieron reproches a las gens du roi, que habían conservado cierta independencia y a quienes era favorable la opinión pública. 22 De aquel entusiasmo proviene el panegírico de Portalis cuando hace el Elogio del abogado general Seguier : “esta institución —dice del Ministerio Público—, que en todos los puntos de un vasto imperio da un órgano a la ley, un regulador a la jurisprudencia, un consolador apoyo a la debilidad, un acusador terrible al malvado, una salvaguardia a los intereses particulares, en fin, una especie de representante al cuerpo entero de la sociedad”. 23 No podrían formularse mejores sufragios en torno a la gran figura procesal, investida con el título más solemne, promisorio, encumbrado que pudiera atribuirse a un personaje del foro judicial: el representante de la sociedad. Una representación, por cierto, que difícilmente se podría agotar, si debe serlo verdaderamente —otras veces lo he subrayado 24—, en la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal. En México se sucedieron con nerviosismo las leyes sobre el Ministerio Público, primero, y acerca de la Procuraduría de Justicia, después, como ocurrió a partir del ordenamiento que elaboramos en 1971, vigente desde 1972: la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito y Territorios Federales, habida cuenta de que en esa dependencia se instalan la institución del Ministerio Público y, además, otros organismos auxiliares de éste.25 Cada ley trajo consigo aportaciones interesantes, 21 Cfr. Garraud, R., Précis de droit criminel contenant l’explication de la partie générale du Code Pénal, du Code d’Instruction Criminelle et des lois que ont modifié ces deux codes ,

París, Sté.

Anonyme du Recueil Sirey, 1926, pp. 48-49. 22 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministére Public. Entre son passè et son avenir , París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1967, p. 31. 23 Cit. Goyet, F., Le Ministére Public, 3a. ed., París, Rec. Sirey, 1953, p. 1; y Manduca, F., El procedimiento judicial y su desarrollo científico, trad. Angel Pintos y Pintos, Madrid, La España Moderna, s.f., p. 107. 24 Así, en “Presente y porvenir de la procuración de justicia”, Discursos de política y justicia , México, Instituto Mexicano de Cultura, 1988, pp. 22 y 23. 25 Cfr. mi comentario sobre este punto en “Tarea de la Procuraduría del Distrito Federal (19701972)”, Estudios penales, op. cit., pp. 487-489. En torno al ordenamiento vigente en esta jurisdicción, cfr. García Ramírez, Sergio , “Organización y atribuciones del Ministerio Público. Examen de la Ley


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y hasta trascendentales, en la formación paulatina del Ministerio Público mexicano. En efecto —como señala Fix-Zamudio—, hacia éste fluyeron muy distintas encomiendas, cuyo conjunto instaló, finalmente, una institución compleja y vigorosa, dotada de cuantiosas atribuciones. Y éstas no sólo le llegaron en los ordenamientos que se le destinaban directamente, sino también en otros que aparecían en diversos espacios administrativos: dondequiera se reclamaba la presencia de ese representante de la sociedad, que también había de ejercer funciones representativas del Estado. En 1983 —año de numerosas y decisivas reformas en el ámbito de la justicia, que serían simiente de muchas otras— se hizo el primer intento por recoger en una ley sólo la materia propiamente legislativa, con exclusión de la reglamentaria, confiada a normas de este último rango —a diferencia de una tradición que se empeñaba en depositar en la ley disposiciones de ambos rangos—, y por reunir el conjunto de las atribuciones del Ministerio Público —la institución formidable—, la Procuraduría —dependencia del Ejecutivo— y el procurador —jefe de aquél y titular de ésta— en los primeros preceptos del ordenamiento expedido ese año. En ese catálogo se estableció deliberadamente como primera atribución del organismo, la defensa de la constitucionalidad, y sólo en un lugar secundario la persecución penal. Aquella tutela constitucional, compromiso del Ministerio Público con la juridicidad, correspondía a la idea común de Luis Cabrera y Emilio Portes Gil en el célebre debate acerca de la misión constitucional del procurador general de la República, debate que recuerda y analiza en la presente obra —no sólo para estos fines— el profesor Fix-Zamudio. Creímos que la tutela de la juridicidad, exaltada en la primera circular del procurador general de la República durante el periodo 1982-1988, sería el santo y seña del Ministerio Público, pieza clave del Estado de derecho.26 Ya existía la pica en Flandes: el papel del Ministerio Público en el Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal”, Historia de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal , México, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 1996, t. VI, pp. 27 y ss.. La denominación de la ley se ha generalizado. Persiste en el ordenamiento vigente de la Procuraduría General de la República, que comento en “La legislación orgánica de la Procuraduría General de la República”, Anuario Jurídico 1996, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, esp. pp. 47 y ss.; artículo reproducido en Estudios jurídicos, op. cit., pp. 673 y ss. 26 En la Circular núm. 1/84, del 23 de abril de 1984, publicada en el Diario Oficial del 24 del mismo mes, señalé: “La más elevada función a cargo de esta Institución (el Ministerio Público) y de los funcionarios correspondientes, su prioritaria misión constitucional y legal, reside en la vigilancia

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juicio de amparo, que muchos han desdeñado, hasta desear su exclusión definitiva, y otros han destacado. 27 A partir de esta reconsideración sobre el Ministerio Público, en paralelo con la correspondiente revisión de la Procuraduría y el procurador general, se construiría la nueva figura polifacética. En varios trabajos, que ahora sólo menciono como testimonio de una época y de una preocupación conductora, intenté reunir y resumir las actividades naturales —a mi juicio— de la institución del Ministerio Público y de su titular constitucional. 28 En los estudios recogidos en esta obra, el profesor Fix-Zamudio reconoce el carácter polifacético del Ministerio Público, las diversas —distintas y a menudo distantes— atribuciones que se le han conferido; al respecto, concentra las categorías y examina con lucidez y acuciosidad sus más notables vertientes. En síntesis, el autor distingue, por una parte, una función que considera principal y que reside en la investigación y persecución de los delitos, y por la otra, la representación de determinados intereses sociales que se consideran dignos de protección especial en otras ramas del enjuiciamiento. Añádense —observa el catedrático— algunas

activa, resuelta e indeclinable de la observancia de los principios de constitucionalidad y legalidad, atribución que se define en los artículos 2o. y 3o. de la citada Ley Orgánica (de la Procuraduría General de la República, de 1983), y que en ésta precede, para conferirle la importancia que merece, a las demás que aquel ordenamiento contiene. Esta actividad se manifiesta, en forma específica y principal, a través de la presencia y actuación del Ministerio Público Federal en los juicios de amparo, en los que aquél representa un interés social, jurídicamente relevante, al que debe atender con objetividad y dedicación: el interés de la juridicidad, que caracteriza al Ministerio Público como auténtico representante social en el marco del Estado de derecho”. 27 En este sentido, cfr. Castro, Juventino V., La procuración de la justicia federal , México, Porrúa, 1993, pp. 95 y ss. Acerca de la preeminencia del cuidado de “la legalidad y, en especial, del respeto a la Constitución”, cfr. Aguilar y Maya, José, “Dignidad y funciones del Ministerio Público federal”, Revista de Derecho Penal, San Luis Potosí, 1942, t. II, núm. 7, pp. 43 y 44. Igualmente, Luis Cabrera, en su debate con Emilio Portes Gil: “La función más trascendental de todas las que se han confiado al Ministerio Público es la de intervenir como parte en los juicios de amparo en que se trata de impedir la violación de garantías individuales”. La misión constitucional del Procurador General de la República, 2a. ed., México, Botas, 1963, p. 60. Coincidió Portes Gil. Cfr. ibidem, p. 93. Aquélla es la función “más noble, importante y trascendente” del Ministerio Público federal, sostuvo Alfonso Noriega. Lecciones de amparo, México, Porrúa, 1975, pp. 346 y 347. 28 A este respecto, cfr. mi estudio “Reflexiones sobre el Ministerio Público: presente y futuro”, Estudios jurídicos en homenaje de Alfonso Noriega Cantú , México, Porrúa, 1991, pp. 189 y ss., recogido igualmente en Estudios jurídicos, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 635 y ss. Jorge Alberto Silva Silva enuncia las siguientes funciones del Ministerio Público, independientemente de las que le corresponden fuera del proceso penal: instructora o preventiva, de auxilio a víctimas, aplicadora de medidas cautelares, requirente o accionante, cuasijurisdiccional, dictaminadora, de opinión o consultoría, de vigilancia o fiscalizadora, y de elegir al tribunal competente. Cfr. Derecho procesal penal, México, HARLA, 1990, p. 157.


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más, de carácter accesorio: la asesoría de los jueces y tribunales, e incluso una que “sólo forzadamente entra en esa esfera, pero que se debe al modelo norteamericano: la representación y consejería jurídica del órgano ejecutivo”. Prevalece, en efecto, esa diversidad funcional, que ciertamente se proyecta en una apreciable diversidad institucional. El Ministerio Público sigue siendo —y acaso será por mucho tiempo; ¿todo el tiempo?— un sujeto poliédrico. Ni siquiera en su más conocida encomienda, la procesal, halla reposo esta complejidad: “Si hay una figura ambigua en el proceso civil y penal, es el Ministerio Público”. 29 Ya dije que el Ministerio Público, como otras tantas instituciones, dista mucho de ser una figura consumada de una vez, intemporal y perfecta. Sería utópica y ucrónica, condición imposible, además de indeseable y a la postre ineficaz, en un organismo jurídico que corre su vida útil al parejo del curso que tome la vida social: aquélla es apenas resonancia de ésta, si quiere subsistir, servir, avanzar. Lo que en un momento es imposible o indeseable, en otro puede ser posible y deseable: lo que en definitiva interesa es lo que sirve al desarrollo del derecho, de la vida común, de la república moderna y sus instituciones democráticas, de la justicia y la libertad. Ni el Ministére Public del alba decimonónica es el cuerpo de los Missi Dominici o los actores Fiscalium Patrimoniorum de la remota monarquía francesa, ni el Ministerio Público de hoy, puesto en el territorio del siglo XXI, podría ser idéntico a su antecesor —en una sola genealogía institucional— de la cuarta o la quinta década del siglo XX. Se ha caminado y se debe caminar. De ese desasosiego subalterno del progreso —que no consiste en grandes saltos en el vacío, sino en pasos seguros sobre la tierra— provienen las novedades de una institución que ahora mismo se halla sujeta a nueva revisión. Y habrá de someterse a otros desarrollos, merced a nuevas contingencias, en el futuro cercano y en el más distante porvenir. Hasta aquí —en lo que a México respecta— el Ministerio Público ha marchado en el ámbito del Poder Ejecutivo, después de la reforma constitucional de 1900: un Poder Ejecutivo que se halla, por cierto, sometido a profunda redefinición. Es natural que la nueva conformación —por ahora en trámite— del sistema presidencial, un sistema jurídico, con sus conexiones en el “presidencialismo”, un sistema político y social, repercuta 29 Carnelutti, Francisco, “Poner en su lugar al Ministerio Público”, Cuestiones sobre el proceso penal, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 211.

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sobre el conjunto de los datos asociados a la presidencia y a su conexión con otros hechos y elementos de la vida nacional. El Ministerio Público es, asimismo, pieza de una historia que sigue caminando. Hoy considero, y así lo he mencionado en diversas oportunidades, 30 que ha llegado el tiempo de que el Ministerio Público se asuma como órgano autónomo del Estado mexicano, como ya lo han hecho otras instituciones, con resultados favorables. Fix-Zamudio también considera que ha llegado el momento de variar la situación del Ministerio Público, y por ello propone algunas medidas apreciables que le conferirían mayor prestancia e independencia, aproximándolo, quizás, al organismo judicial o por lo menos a algunos de sus rasgos característicos. En mi opinión debiera cumplirse de una vez la independencia de la institución, porque existe la necesidad y la posibilidad de hacerlo: un órgano autónomo recorrería con vientos más favorables su misión en el Estado moderno, que es el Estado de hoy.31 Vale la pena intentarlo. No sería aventura, sino culminación de un ascenso, favorecido por las nuevas circunstancias. En relación con este mismo tema —y dentro del marco de las atribuciones que el derecho comparado registra a propósito del procurador de la República—, el autor de esta obra se ocupa también en la llamada “Consejería Jurídica del gobierno”. Esta relevante atribución —cuestionada por Cabrera en el debate al que se ha hecho referencia— fue recibida de la más antigua tradición norteamericana sobre el Attorney General,32 en la que no parece haber tropezado con los obstáculos que señalan sus críti30 Así, enfáticamente, en los trabajos preparatorios de la elaboración del “Programa de Justicia

Penal para el nuevo gobierno”, de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, tarea que sugerí a esa corporación: “El Ministerio Público debe ser un organismo técnico-jurídico autónomo, independiente del Poder Ejecutivo”. La propuesta, trasladada al documento final de la Academia, quedó en los siguientes términos: “La procuración de justicia debe subordinarse exclusivamente a la ley. Es importante que así sea y así parezca. Conviene desvincular al Ministerio Público del Poder Ejecutivo y constituirlo en un órgano autónomo que garantice independencia, competencia y suficiencia”. Estos textos se pueden consultar en “La justicia penal en México: examen y propuesta de la Academia Mexicana de Ciencias Penales”, Criminalia, año LXVI, núm. 2, mayo-agosto de 2000, esp. pp. 91 y 97. 31 Hace algunos años, no muchos, estos órganos eran desconocidos en la estructura constitucional mexicana. Hoy son bien conocidos y han iniciado una historia estimable; tales son los casos de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), el Instituto Federal Electoral (IFE) y el Banco de México, y pudiera serlo el del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI). 32 En los Estados Unidos de América, la ley del 24 de septiembre de 1789 dispuso la designación de un jurista como Attorney General, que emitiría consejo y opinión a solicitud del presidente o de los jefes de los departamentos del Ejecutivo. El primer Attorney General , Edmund Randolph, asesoró al presidente Washington y a los secretarios de Estado, Tesoro y Guerra. Cfr. Nelson, Rita W., “The Opinion Function of the Federal Attorney General”, New York University Law Review, 1950, vol. 25, núm. 4, p. 825.


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cos. Por el contrario, se suele destacar la importancia y utilidad del Attorney General —un “formador de la Constitución”: maker of the Constitution33— como opinante calificado, 34 sin perjuicio de la jefatura del órgano persecutorio penal de aquella federación; todo ello encuadrado en el Departamento de Justicia. Sin embargo, es preciso reconocer que no deja de ser inquietante y paradójica la doble función atribuida al procurador: por una parte, conse jero del gobierno, y específicamente del presidente de la República; por la otra, parte en el juicio de amparo y, hoy, demandante potencial en acciones de inconstitucionalidad. Las reformas en este punto han seguido el rumbo señalado por Cabrera y por Fix-Zamudio. La iniciativa de cambio constitucional de 1994 no contempló el tema, que surgió de pronto, inopinadamente, en el dictamen elaborado en la Cámara de Senadores; no se planteó, en cambio, el asunto mayor: la autonomía orgánica del Ministerio Público con respecto al Poder Ejecutivo. 35 Muy escasa fue la argumentación empleada en ese dictamen para justificar tan relevante enmienda, no obstante existir a la mano una rica cantera de razonamientos en la obra de aquellos dos autores, por ejemplo. En su epílogo a este libro, FixZamudio propone el fortalecimiento en la función de la Consejería Jurídica, particularmente importante en todo tiempo, y sobre todo en horas de cambio, acelerado e intenso, que traen consigo torrentes de novedades legislativas o reglamentarias, para no hablar de las constitucionales. La función penal es la más notoria entre las que se atribuyen al Ministerio Público. También la más frecuentemente asignada a este órgano procurador de justicia. En su origen, esta misión tuvo una función saneadora en la persecución de los delitos. 36 Ha existido monopolio en el ejer33 Cfr. ibidem, p. 843. 34 Las opiniones de este funcionario —observan los analistas— “abarcan el amplio y creciente

ámbito de los problemas y procedimientos de las dependencias del gobierno federal, problemas vitales para la profesión jurídica. Suministran lineamientos sustanciales para las normas y los requerimientos ejecutivos y administrativos. Los tribunales toman en cuenta dichas opiniones cuyo valor como precedentes se asemeja, así, al que tienen las resoluciones judiciales”. Rhodes, Irwin S., “Opinion of the Attorney General Revived”, American Bar Association Journal , 1978, vol. 64, p. 1375. 35 Examino este asunto en dos estudios: “Bases constitucionales del Ministerio Público” y “El Ministerio Público y la reforma constitucional de 1994. Antecedentes, contexto y novedades” Poder Judicial y Ministerio Público , 2a. ed., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México/Porrúa1997, pp. 174 y ss., 210 y ss. 36 Durante la república y el imperio romanos —escribió el barón de Montesquieu— “se vio aparecer un género de hombres funestos, una turba de infames delatores. Todos los ambiciosos de alma baja delataban a cualquiera, culpable o no, cuya condena pudiera ser grata al príncipe... Nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcio

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cicio de la acción penal: ese monopolio depositó aquella atribución solamente en las manos del Ministerio Público. La decisión histórica que llevó a ese punto, y que justificó —también históricamente— sus consecuencias, tiene extensas comunicaciones con otros caracteres del sistema penal en constante evolución. Forma parte de un “todo”, es dato de un “sistema” con evidente y deliberado predominio publicista. Allí toma sus motivos y sus razones, que ciertamente no son —¿cómo podrían serlo?— ni terminantes ni definitivas. Volvemos al paso del tiempo y al cambio de las circunstancias. Lo que pudo ser ayer no tiene por qué ser hoy, contra viento y marea. Si hay otros vientos y nuevas mareas, debe cambiar la navegación. Las mismas consideraciones que han abierto el camino hacia “soluciones compositivas” —querella privada, mediación, reparación, reconciliación, convención, perdón— donde antes sólo cabían las “soluciones impositivas” (el flujo y reflujo: convenio-sentencia-convenio), sugieren pasos en la dirección que más conviene hoy. Ciertamente ésta no apunta hacia el rigoroso monopolio de la acción penal. Monopolio significa, en este contexto, una triple atribución exclusiva y excluyente: sobre la investigación, sobre el ejercicio de la acción, sobre el desarrollo de la acusación. En algunos ámbitos se han producido novedades, unas legítimas, otras espurias. Mal —por lo pronto— que la investigación de ciertos delitos se mediatice con la injerencia de autoridades distintas del Ministerio Público, como sucede en el supuesto de los delitos con recursos de procedencia ilícita, merced al despropósito que en este punto contiene, como en otros varios, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Bien, en cambio, que el ofendido pueda impugnar decisiones no persecutorias del Ministerio Público, invocando para ello un derecho a la justicia, inmediatamente personal y mediatamente general, aunque no haya sido muy airosa la reforma que a varios años de consumada todavía no encuentra la vía propia —y por ello se ha refugiado en el amparo— para esa impugnación. Esta posibilidad impugnadora, que es, en el fondo, una destacada función controladora, resulta grata para el maestro Fix-Zamudio, que se mantuvo firme en el cuestionamiento del monopolio de la acción penal, al lado de una importante corriente procesal. También aquí es hora de ir adelante, con paso cierto y resuelto. Ya comenzó el desalojo de la vieja idea, con respetables auspicios pero sin nario que en su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de delatar es desconocida entre nosotros”. Del espíritu de las leyes, 4a. ed., trad. Nicolás Estévanez, México, Porrúa, 1980, p. 56.


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buenos resultados prácticos, de que la reparación del daño es pena pública y sólo corresponde al Ministerio Público esgrimir esa pretensión en el cauce de la acción penal. 37 Debe devolverse tal facultad al particular, como lo hicieron en años recientes los progresistas códigos penales y procesales de dos estados de la República: Morelos y Tabasco, 38 y como lo ha recomendado, en su programa de justicia penal, la Academia Mexicana de Ciencias Penales. 39 Y más todavía: ¿por qué no abrir el espacio para que el particular pueda, en determinadas hipótesis, constituirse en actor penal? Si alguna vez pareció —y fue, lo destaco— necesario que el ofendido —y quivis de populo— quedase al margen de la acción penal, propiamente, tal vez ahora lo sea de que la reasuma y esgrima directamente ante el órgano jurisdiccional en asuntos de preponderante interés privado. No se haría otra cosa que seguir la línea que marca el auge de la querella y el perdón, y aliviar las fuerzas del Estado para que pugne con los casos más graves, más relevantes, más decisivos. Sería privatización, sí, pero sana y oportuna privatización. Por lo demás, tampoco se trataría de dejar al individuo a merced del poderoso —es decir, agobiado por su propia debilidad, su temor, su ignorancia, su desvalimiento—; se podría generar un sistema de acción subsidiaria y necesaria a cargo del Ministerio Público, como ya existe, en lo que atañe a la reparación del daño, en los nuevos códigos estatales que acabo de mencionar. La obra a la que estas líneas —que se han prolongado en demasía, lo reconozco— sirven como prólogo, aborda también algunas sugerencias sobre la reforma del enjuiciamiento penal. Reformas ya hubo muchas en el pasado reciente: varias lo fueron de carácter constitucional, algunas muy afortunadas, otras precipitadas y contraproducentes. Pero no ha habido, hasta hoy, una reforma sistemática, 40 que abarque todos los extremos 37 Acerca de los motivos para adoptar el criterio de que la reparación del daño es “pena pública”, al

igual que la multa, y por ende ha de ser reclamada por el Ministerio Público en ejercicio de la acción penal, cfr. Ceniceros, José Angel, y Garrido, Luis, La ley penal mexicana, México, Botas, 1934, pp. 113 y ss. 38 Cfr. mi examen de este tema en García Ramírez, Sergio, El procedimiento penal en los estados de la República: los casos de Guerrero, Morelos y Tabasco , México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/Universidad Nacional Autónoma de México/Gobierno del Estado de Morelos/Gobierno del Estado de Tabasco, 1999, esp. pp. 107 y ss., y 131 y ss. 39 Cfr. “Programa de justicia penal...”, en Criminalia, op. cit ., p. 29. 40 En el mencionado “Programa de justicia penal...”, de la Academia Mexicana de Ciencias Penales se estableció el panorama existente en los siguientes términos: “Se halla pendiente una granreforma, absolutamente necesaria, en uno de los ámbitos más delicados, trascendentes y olvidados de la función pública: la justicia penal, que hoy día es probadamente insuficiente e ineficiente para en-

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que pudiera comprender el moderno procedimiento penal, a la luz de las exigencias de la “justicia penal democrática” y de las posibilidades y necesidades de la jurisdicción penal: desde el acto de policía, hasta el acto del supremo tribunal. Podemos, pues, continuar incorporando modificaciones más o menos atendibles, sin ir a la entraña del enjuiciamiento, o podríamos iniciar la reflexión —pensar primero; hacer después, aunque esto contraríe nuestro talante impetuoso— que lleve a una amplia revisión de esta materia, punto de crisis en la relación política entre el Estado y el ciudadano. De ser así, habría que urdir un nuevo “tipo de enjuiciamiento” que obedezca a los principios rectores del proceso en una sociedad democrática y asegure el equilibrio entre los intereses y los personajes que comparecen en la escena penal. Esto lleva a una revisión garantista del “estatuto” de la sociedad, el inculpado y el ofendido. En la base de cada reforma han existido preocupaciones determinantes, que impulsan la navegación y le fijan rumbo: ora la ampliación de los derechos del inculpado, que lo extraigan de la oscuridad inquisitorial; ora el progreso de los derechos del ofendido, que resuelvan su desvalimiento; así como la protección de los intereses de la sociedad, que afiancen la seguridad y la paz. Ahora bien, todo esto puede y debe reunirse, unirse, conciliarse en un verdadero sistema de justicia penal: no se trata, a fin de cuentas, de que prevalezca en la escena cierto personaje —protagonista de una reforma penal, pero no de la reforma indispensable—, sino de que todos hallen satisfacción para sus legítimas pretensiones; de esta suerte el procedimiento penal sería un método racional para el gran objetivo de la justicia: suum quique tribuere. En la construcción del sistema se acomodarán los elementos. Sobran los ejemplos: desde el derecho inicial del inculpado a disponer de amplia y adecuada defensa, hasta el derecho puntual del ofendido a contar con asesoría y combatir las resoluciones arbitrarias, y la faculfrentar y resolver los problemas actuales y futuros en esta materia... Se ha optado, en general, por reformar las normas constitucionales y secundarias, creando delitos, elevando sanciones y suprimiendo garantías, más bien que por avanzar verdaderamente en la aplicación de las leyes existentes, el mejoramiento real de las instituciones que actúan en este sector, el destierro de la impunidad y el acceso universal a la justicia... Por lo que respecta a la reforma legal, es necesario que se lleve a cabo la revisión y renovación integral de los ordenamientos relativos a la justicia penal. Para el éxito de esta labor, es preciso contar con amplia participación social y profesional, así como disponer del tiempo, la reflexión, el conocimiento y la experiencia que permitan realizar un trabajo serio y bien fundado. Hay que desterrar la práctica de reformas precipitadas, inadecuadas y asistemáticas, que lejos de resolver los problemas de la justicia penal contribuyen a agravarlos”. Criminalia, op. cit ., pp. 21 y 22.


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tad del Ministerio Público —por interés social— de impugnar las sentencias definitivas que agravien ese interés, como ya se anunció en la innovadora Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 1983.41 Fix-Zamudio propicia una revisión del quehacer judicial en la etapa de averiguación. Suscribo esta posibilidad, ya adelantada a través de ciertos desarrollos, como la calificación jurisdiccional acerca de la detención, que hace del juez penal un juez de constitucionalidad. Por otra parte, tampoco podemos ignorar el riesgo, siempre presente, de que novedades procesales supuestamente necesarias conduzcan hacia la abolición o alteración de preciosas garantías. Los retrocesos que acechan afectarían, a veces, la actividad del Ministerio Público; otras, la configuración misma del proceso. Ya ocurrió aquello a través del arraigo “domiciliario” del indiciado, que ha sido, en nuestra más reciente legislación, un deplorable subterfugio para encubrir bajo la condición del arraigo lo que es, en realidad, una detención anticipada en una prisión informal. 42 Nuevas nubes aparecieron en el horizonte con el intento de “flexibilizar” el ejercicio de la acción y construir un juicio penal en ausencia, patrocinado por la propuesta de reforma constitucional de 1997.43 En fin, dejando de lado los extravíos, nativos del autoritarismo o la ligereza, hay campo abierto para la deliberación y la 41 Nótese, en efecto, que al referirse a las atribuciones del Ministerio Público para la persecu-

ción de los delitos, la fracción III del artículo 7o. facultó al Ministerio Público para impugnar sentencias penales definitivas que causen agravio a los intereses jurídicos de la sociedad, cuya representación corresponde a aquél. Entonces advertí que no se trataba de los recursos ordinarios, ya existentes en la legislación procesal. “La Ley Orgánica abre aquí la puerta para la impugnación por amparo o, si se prefiere, por revisión o casación. No existe aún el procedimiento para que esto ocurra; simplemente se han planteado la facultad y la intención”. García Ramírez, Sergio, Justicia y reformas legales, México, Cuadernos del Instituto Nacional de Ciencias Penales (14), 1985, p. 232. 42 Hago esta crítica —y otras, referentes a los excesos y desvíos introducidos por la legislación sobre delincuencia organizada— en mi libro Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, 2a. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 177 y ss. Esta figura anómala, que entra en conflicto con las ideas y necesidades en que se funda el artículo 19 constitucional, ha comenzado a ingresar en la legislación penal ordinaria, como se advierte en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, incorporado por la reforma publicada el 8 de febrero de 1999, con sus implicaciones punitivas en nuevos tipos penales: artículo 178, segundo párrafo, del Código Penal Federal según la reforma del 28 de febrero de aquel año. 43 Sobre esto, me remito a lo que dije en “Una reforma constitucional inquietante (la iniciativa del 9 de diciembre de 1997)”, y “La reforma procesal penal en la Constitución: ¿derecho democrático o derecho autoritario”, Estudios jurídicos, op. cit ., pp. 895 y ss. Para una revisión de las reformas procesales —constitucionales y legales— de 1993 a 2000, cfr. mi libro El nuevo procedimiento penal mexicano, 3a. ed., México, Porrúa, 2001.

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transformación. Sugerencias, enseñanzas, reflexiones como las que derivan de la obra de Héctor Fix-Zamudio serán luz en este camino. Puestos a discurrir sobre progresos posibles no puede haber temas cancelados: habrá que valorar cada uno en sus propios términos, conforme a las actuales circunstancias y para el mejor desempeño de las tareas de la justicia, que son un asunto mayor. En este orden de ideas, resulta conveniente volver sobre el tema de la Secretaría de Justicia, ampliamente patrocinado por apreciables maestros, 44 pero siempre excluido —a voz en cuello o discretamente— por obra y gracia de las viejas razones que determinaron su decadencia en el recordado artículo 14 transitorio de la Constitución vigente. Hoy existe la posibilidad de reabrir el debate. Varios extremos de la cuestión se hallan en los trabajos que este volumen reúne y en la visión que anuncia sobre el porvenir. Acaso la Secretaría de Justicia, antes vista con reticencia, pudiera contribuir hoy a definir mejor la función justiciera —en esta perspectiva— del Ejecutivo federal, que inmediatamente se proyectaría sobre la administración pública en las entidades de la Unión. Estamos hablando del Ministerio Público, de la institución indagadora y persecutoria, de los poderes Ejecutivo y Judicial, del Estado sancionador. Ahora bien, ¿cómo olvidar que nada de esto existe más allá de la persona concreta, el servidor público, el empleado judicial, el funcionario de la procuración de justicia, el policía o el fiscal que ostentan la condición, grave condición, de autoridad? En consecuencia, cuando nos referimos a instituciones hablamos de personas; esa es la realidad; con ellas —las personas, no las instituciones— se encuentran los ciudadanos en el cuartel de policía, en la oficina del Ministerio Público, en el estrado judicial. Y de la calidad profesional y moral de esas personas depende lo que sea, haga y pueda la justicia. Esa es la realidad, la dura realidad. Por ello, porque se trata de poner el poder en las manos de personas concretas, que administran la fuerza y la ley —el otro monopolio, el we44 Quiero recordar aquí, una vez más, el empeñoso patrocinio de esta idea por el constituciona-

lista Antonio Martínez Báez, maestro de Fix-Zamudio y mío, a cuyo homenaje concurrimos ambos —con Enrique González Casanova y Fernando Serrano Migallón— con motivo de la denominación oficial del auditorio del Posgrado en Derecho de la UNAM, el 11 de diciembre de 2001. La opinión de aquel sobresaliente catedrático puede consultarse en dos estudios, entre otros, incluidos en la reunión de sus ensayos, discursos y conferencias: “Estudio histórico y comparativo acerca de la creación de una Secretaría de Justicia” y “Nota introductoria a los trabajos del Comité I sobre «Atribuciones que deben asignarse a una Secretaría de Justicia»”, en Martínez Báez, Antonio, Obras. I. Obras político constitucionales, con prólogo de Héctor Fix-Zamudio, México, Coordinación de Humanidades, Universidad Nacional Autónoma de México, 1994, pp. 533 y ss.


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beriano: concentración de la violencia, que opera con patente de legitimidad— suscribo con entusiasmo las preocupaciones del profesor Fix-Zamudio acerca de la carrera ministerial, que no es menos relevante que la judicial: acaso lo sea más, porque el ciudadano común entra al laberinto de la justicia por la puerta ministerial. El autor, mi generoso amigo, recuerda los oficios de la Procuraduría del Distrito Federal, treinta años atrás, reemprendidos en la Procuraduría de la República, hacia 1982, para asegurar el ingreso debido del personal al servicio de la justicia. Se quiso despejar la puerta grande y clausurar la puerta chica y sombría, el acceso en la penumbra de la venalidad y la improvisación. Este es un inmenso tema de la justicia: si no se resuelve, tampoco se resuelve el problema de la justicia. Y entonces todo queda en palabras, en ideas, en buenas intensiones que el viento desaloja. No debo extender más este prólogo. Si lo hiciera abusaría de la hospitalidad del autor y tomaría espacio del que debe destinarse, con provecho infinitamente mayor, al texto de aquél, maestro del derecho mexicano. Muchos temas de la obra de Fix-Zamudio y del genio y la figura del Ministerio Público han quedado fuera de mis consideraciones. Sin embargo, en éstas pude finalmente recoger, en alguna medida, lo que me propuse. Por una parte, he dejado constancia del interés que merece el Ministerio Público y de su condición de organismo vivo y evolutivo, competente para servir cada vez mejor a la república; sus mejores tiempos de hoy son oriundos de sus mejores tiempos de ayer. Por otra parte, he dado testimonio del aprecio —además, del afecto, en mi caso— que se debe a la persona y a la obra del profesor Héctor Fix-Zamudio, modelo de jurista y universitario, que con este libro engrandece el copioso legado que comenzó a formar en sus años juveniles y que ha consolidado en su etapa de generosa madurez. Por ello su nombre figura, con admirable prestancia, en la relación de los mexicanos que han concurrido a erigir la nación del porvenir. Sergio GARCÍA RAMÍREZ Ciudad Universitaria, México Febrero de 2002

LIMINAR En este pequeño libro se reimprimen tres ensayos sobre el Ministerio Público, orientados esencialmente desde el punto de vista de su estructura y funcionamiento constitucionales, pero sin olvidar sus actividades como investigador y acusador en el proceso penal. En los tres casos los estudios se refieren esencialmente al Ministerio Público federal mexicano, pero siempre de acuerdo con el método histórico comparativo, ya que en nuestro concepto es el que nos permite comprender con mayor profundidad nuestro ordenamiento jurídico nacional. Estos tres trabajos fueron publicados en épocas diversas e intencionalmente no se han actualizado con el propósito de señalar etapas en la evolución del Ministerio Público. En efecto, el primero apareció con el título de “Función constitucional del Ministerio Público” en el Anuario Jurídico V-1978 , del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1979, pp. 145-195; el segundo, con el nombre de “La institución del Ministerio Público y su carácter de representante social. Una revaloración”, se incluyó en la obra colectiva La procuración de justicia. Problemas, retos y perspectivas , publicado por la Procuraduría General de la República en 1993, pp. 265-319, y el último, denominado “Nuevas reflexiones sobre el Ministerio Público”, apareció en la obra Liber ad Honorem Sergio García Ramírez, México, UNAM, 1998, tomo II, pp. 1049-1087. Como puede observarse, se trata de épocas diferentes. En la fecha en que se publicó el primer ensayo se mantenía en sus lineamientos esenciales el texto original de la Constitución federal de 1917, pero se iniciaba una corriente doctrinal que pretendía reformas sustanciales tanto respecto de la conformación y funciones de la Procuraduría General de la República, como de las actividades del Ministerio Público federal, ya que se recordaba la controversia entre Luis Cabrera y Emilio Portes Gil en el Congreso Jurídico Mexicano de 1932. Pero además, el análisis comparativo, especialmente de los ordenamientos latinoamericanos, mostraba una vigorosa tendencia hacia cambios fundamentales en relación con la dependencia del Ministerio Público por parte del órgano ejecutivo. 25

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En 1993, cuando se publicó el segundo trabajo que se incluye en este volumen, la tendencia hacia la renovación tanto de la Procuraduría General de la República como del Ministerio Público federal era ya muy ostensible, en especial por lo que respecta a la supresión del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del segundo, en virtud de los graves inconvenientes que presentaba en la realidad, ya que se traducía en el predominio del criterio de la oportunidad sobre el principio de legalidad que debe regir la actividad del representante social. También se cuestionaba el doble carácter del procurador general de la República como jefe del Ministerio Público y representante legal del Ejecutivo federal, que ocasionaba contradicciones en el ejercicio de dos funciones que en ocasiones eran incompatibles, como lo había señalado certeramente Luis Cabrera desde 1932. Hasta finales de 1993 se inicia un conjunto de reformas sustanciales sobre el Ministerio Público en general, que afectan tanto al ámbito federal como al de las entidades federativas, cambios en los que se incluyen modificaciones a los artículos 16, 19 y 20 constitucionales, en particular respecto a las facultades del Ministerio para retener a los aprehendidos en flagrante delito y ordenar detenciones administrativas en situaciones de emergencia, que sólo pueden durar setenta y dos horas, plazo que se puede duplicar en casos de delincuencia organizada; y también se crearon nuevos lineamientos, no siempre atinados, en los requisitos para el ejercicio de la acción penal y respecto de las resoluciones judiciales de formal prisión o sujeción a proceso. Sin embargo, ya desde 1991 en una reforma a los códigos procesales penales federal y distrital, apoyada en un estudio promovido por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se suprimieron las disposiciones que vinculaban al juez de la causa con la petición de sobreseimiento promovida por el Ministerio Público al formular conclusiones no acusatorias o desistir de la acción penal, de manera que a partir de entonces el juzgador decide libremente sobre la procedencia del citado sobreseimiento, que anteriormente estaba obligado a dictar, con lo cual se suprimió uno de los efectos nocivos del monopolio del ejercicio de la acción penal. De acuerdo con esas modificaciones se prohibió de manera terminante a los agentes de la entonces todavía denominada policía judicial interrogar a los detenidos y, además, se dispuso que la confesión del inculpado únicamente podía tener validez en el proceso, si se efectuaba ante el

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Ministerio Público o ante el juez de la causa en presencia de su defensor o de una persona de su confianza, todo ello con el propósito de eliminar, en lo posible, la práctica de la tortura o de los malos tratos a los detenidos para obligarlos a confesar los delitos que se les imputaban, o a declarar en su contra. Finalmente, en 1998, cuando se publica el tercer estudio, ya se observan transformaciones muy importantes, tanto por lo que se refiere a la estructura y funciones de la Procuraduría General de la República como con respecto a las actividades del Ministerio Público. En efecto, en las reformas constitucionales publicadas el 31 de diciembre de 1994 destacan la adición al artículo 21 constitucional con un nuevo párrafo, el cuarto, en el cual se estableció que: “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas en la vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”. Como hasta la fecha no se han expedido las normas legislativas reglamentarias de este precepto, la Suprema Corte de Justicia ha establecido jurisprudencia en el sentido de que dicha vía es la del juicio de amparo de doble instancia o indirecto. En segundo lugar, también se modificó el último párrafo del apartado A del artículo 102 de la carta federal, en el sentido de que: “La función de consejero jurídico del Gobierno estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo federal que para tal efecto establezca la ley”. A este respecto se modificó la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal para conferir dichas atribuciones de asesoría a la Consejería Jurídica del Gobierno Federal, con lo que separaron definitivamente las actividades del procurador general de la República como jefe del Ministerio Público federal de las relativas a la abogacía del gobierno de la federación, como lo había propuesto Luis Cabrera hace siete décadas. Pero no terminó allí la evolución, sino que continuó con dos reformas constitucionales importantes, la primera publicada el 3 de julio de 1996, nuevamente al artículo 21 constitucional en cuanto se suprimió la denominación tradicional de policía judicial que erróneamente se le había conferido por el Constituyente de Querétaro, misma a la que se puso bajo las órdenes del Ministerio Público, aun cuando en ocasiones sucedía lo contrario, y era este último el que se ha encontrado de hecho con frecuencia bajo el mando de la primera. La citada modificación dispone en su parte relativa que: “... La investigación y persecusión de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que es-

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tará bajo su autoridad y mando inmediato ...”. Todavía no se ha encontrado una denominación unívoca a dicha policía, a la que generalmente se ha calificado como ministerial , pero desde nuestro punto de vista debería tomar el nombre de policía de investigaciones, ya que su función esencial es o debiera ser la de apoyar al Ministerio Público en su labor de indagación y persecución de los delitos, la que debe distinguirse de la actividad policial de carácter preventivo. Aun cuando todavía no se ha legislado de manera adecuada en cuanto a la estructura y funciones de la policía federal, se ha adelantado en esta importante materia en los últimos años si se toma en consideración que por una parte se ha creado la Policía Federal Preventiva, que depende de la Secretaría de Seguridad Pública recientemente establecida, y que por otra parte se ha avanzado hacia el establecimiento de una policía técnica con conocimientos y preparación criminalística y criminológica, intento que data de la época en la que el destacado jurista Sergio García desempeñó brillantemente el cargo de procurador general de la República, y que se llevó a cabo por conducto del Instituto Nacional de Ciencias Penales y otros institutos de capacitación, que fueron fortalecidos por los destacados Procuradores Jorge Carpizo, Diego Valadés y Jorge Madrazo, todos ellos distinguidos constitucionalistas que conformaron cursos para formar verdaderos investigadores técnicos en la esfera federal, es decir, un cuerpo de detectives que hasta entonces no se había podido crear y que muy recientemente culminó con la creación de la Agencia Federal de Investigación, inspirada en la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) de los Estados Unidos. Otra importante reforma constitucional que merece destacarse es la publicada el 21 de septiembre de 2000, que modificó sustancialmente el artículo 20 de la carta federal, que desde su texto original de 1917 había consagrado únicamente los derechos procesales del inculpado en el proceso penal, con una referencia accesoria a los de la víctima o del ofendido por el delito en la reforma de 1993. De acuerdo con la citada reforma del año 2000, se divide al citado artículo 20 constitucional en dos apartados: el A, que contiene los derechos básicos del inculpado, y el B, que consagra por vez primera y de manera significativa los derechos fundamentales de la víctima o del ofendido por el delito, que a partir de entonces debe recibir asistencia legal, atención médica y psicológica, así como la reparación del daño. Un aspecto esencial es el derecho de la víctima y del ofendido de coadyuvar con el Ministerio Público, así como que se les re-

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ciban todo los datos o elementos de prueba con los que cuentan, tanto en la averiguación previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias correspondientes, lo que le otorga el carácter de parte coadyuvante del propio Ministerio Público en el procedimiento penal, que tradicionalmente se le había negado, con excepción en cuanto a la reparación del daño, que por otra parte era prácticamente inexistente en la realidad. Inclusive algunos códigos procesales penales establecían y algunos todavía lo conservan, un precepto que negaba expresamente a la víctima o al ofendido la calidad de parte en el proceso penal. Al respecto, la fracción IV del citado apartado B del artículo 20 constitucional, establece que: “... La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño...”. Con lo anterior se recoge una preocupación constante de un sector importante de la doctrina jurídica mexicana y aun latinoamericana, sobre el gran olvidado del proceso penal, es decir la víctima o el ofendido, que por lo general ha carecido de una protección efectiva, deficiencia que se acentuaba con el tradicional monopolio en el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, que en el concepto de la mayoría de los juristas se debía a una interpretación equivocada del artículo 21 constitucional. Actualmente se ha evolucionado de manera considerable en esta dirección, aun cuando todavía queda un tramo por avanzar, pero se puede constatar que nos encontramos en una etapa muy adelantada con respecto de la situación tanto normativa como práctica de la fecha en que se publicó nuestro primer ensayo: 1979. Otro aspecto que debe subrayarse es el desarrollo de la tradicional defensoría de oficio de carácter federal, que si bien se encontraba en una situación considerablemente mejor que la de la distrital y de otras entidades federativas, ya que la primera ha dependido desde su creación del Poder Judicial federal y no de autoridades administrativas como ha sido la regla predominante, recientemente ha experimentado un fuerte impulso que debe servir de ejemplo para las defensorías de carácter local, que por lo general se encuentran en una situación lamentable. En efecto, con la publicación, el 28 de mayo de 1998, de la Ley Federal de Defensoría Pública, se realizó una modificación que podemos calificar como sustancial, de manera que se sustitituyeron los antiguos defensores federales de oficio, por los defensores y asesores públicos, lo que no significó un simple cambio de nombre, como con frecuencia ocurre con nuestras instituciones jurídicas, sino un cambio radical inspirado en

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las instituciones que han surgido en Inglaterra, los Estados Unidos, algunos países de Europa Occidental e incluso en ordenamientos latinoamericanos recientes, para sustituir la asesoría jurídica de carácter público por una verdadera institución de seguridad social, paralela a los servicios de salud. A partir de la entrada en vigor del citado ordenamiento legislativo y de las bases generales de organización y funcionamiento del Instituto Federal de Defensoría Pública, la función de defensoría y asesoramiento público de la federación se ha modificado esencialmente; ya dicho Instituto depende del Poder Judicial por conducto del Consejo de la Judicatura Federal, pero con autonomía funcional y administrativa, de manera que los defensores y asesores, estos últimos creados por primera vez en nuestro ordenamiento, además de contar con una remuneración decorosa, deben presentar un examen después de haber participado en cursos de preparación, y sólo en el supuesto de haber aprobado dichos exámenes pueden adquirir estabilidad, en la inteligencia de que su adscripción, así como los ascensos a las categorías de supervisores y delegados, se hacen por rigurosos procedimientos de selección. El establecimiento de asesores es de gran significado, puesto que tradicionalmente los defensores han actuado en el procedimiento penal en beneficio de los inculpados, procesados o sentenciados, en tanto que los citados asesores deben prestar auxilio jurídico gratuito en las materias civil, administrativa y fiscal, en el ámbito federal, a las personas de escasos recursos que no pueden acudir a abogados privados para que los patrocinen en sus problemas jurídicos en estas materias en las que se requiere un apoyo profesional, no sólo en los procedimientos administrativos y judiciales, sino también en cuestiones legales que se presentan con frecuencia en estas materias, las que son en ocasiones de gran complejidad técnica. Por otra parte, en el terreno de la defensa penal también se ha progresado de manera ostensible ya que por conducto de un convenio suscrito por el dinámico director del Instituto de Defensoría Pública Federal, el magistrado César Equinca Muñoa, y el anterior procurador general de la República Jorge Madrazo, se ha logrado que los defensores públicos federales puedan intervenir desde el inicio de la investigación previa realizada por el Ministerio Público, lo que había ocasionado resistencias que se han superado a partir del citado convenio, y con ello se ha favorecido de manera considerable a los inculpados en esta fase tan importante del procedimiento penal.

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Como lo hemos señalado, se ha progresado significativamente pero queda un largo camino para continuar con el perfeccionamiento de la institución del Ministerio Público, que requiere todavía de modificaciones sustanciales, no únicamente por lo que respecta a su estructura interna y sus atribuciones, sino también en cuanto a sus relaciones con los tribunales judiciales, que en ocasiones han llegado a ser conflictivas, pero esas diferencias deben superarse, ya que la colaboración entre ambas instituciones, las del Ministerio Público y de la judicatura, es indispensable para la realización de sus funciones inseparables de procuración e impartición de justicia, especialmente en la actualidad, cuando se observa en muchos países, inclusive en los más desarrollados, una situación de alta inseguridad debido al fenómeno de la llamada globalización, que también ha afectado a la delincuencia, especialmente por lo que se refiere al crimen organizado, a los delitos financieros y al narcotráfico entre otros, y para combatirlos se requiere un reforzamiento importante de los instrumentos y de las instituciones jurídicas, que encuentran graves dificultades para afrontar esta lucha cada vez más intensa, ya que a ella debe añadirse muy recientemente una batalla mundial contra el terrorismo, con posterioridad a los dramáticos ataques del 11 de septiembre de 2001 a importantes edificios de Nueva York y de Washington, en los Estados Unidos, con un saldo de más de seis mil víctimas de varias nacionalidades, entre ellas varios mexicanos. En un último capítulo haremos el intento, nada sencillo, de plantear nuestras proposiciones, que no son únicamente personales, sino que se apoyan en las aportaciones de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, y que sugieren varias modificaciones importantes para culminar esta evolución que señalamos en los tres modestos ensayos que integran este volumen. Quiero agradecer a mi eficiente secretaria, la señora Eva Suárez, por haber transcrito con gran dedicación, con minuciosidad y varias veces, los originales de esta obra, así como el apoyo de los auxiliares de investigación del Sistema Nacional de Investigadores, el abogado Oscar López Arciniega y la pasante Karla Quintana Osuna, que me proporcionaron con gran diligencia los materiales que se requerían para la revisión de los ensayos, así como la realización de una cuidadosa lectura final y la corrección de los originales. Ciudad Universitaria, diciembre de 2001

CAPÍTULO PRIMERO LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

I. II. III . IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nomenclatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los grandes modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Ministerio Público en l a Constitució n de 1857 . . . . . La reforma de 1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Constituyente de 1917 y el desarrollo poster ior de la institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estructuras y funciones del Ministerio Público en México Los debates sobre el Minister io Público . . . . . . . . . . Necesidad de reformas sustanciales . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO* I. INTRODUCCIÓN 1. Abordar el tema de la función constitucional del Ministerio Público en México constituye un verdadero desafío, ya que se trata de una institución controvertida por la doctrina y la jurisprudencia, pero con mayor razón en nuestro país, en el cual ha sido objeto de enconados y apasionados debates que todavía no pueden considerarse resueltos. 2. Por otra parte, es preciso advertir que esta institución ha sido analizada, en la mayor parte de los casos, en las obras y tratados de derecho procesal penal1, pero son escasos los estudios monográficos elaborados en nuestro país que nos permitan profundizar en su análisis, en este sentido podemos señalar los clásicos trabajos de Luis Cabrera, 2 Emilio Portes Gil,3 José Aguilar y Maya4 así como el excelente libro de Juventino V. Castro, publicado por vez primera en 1941, y reeditado en 1976. 5 * Aparecido en Anuario Jurídico V-1978, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1979, pp. 145-195. 1 Como ejemplos podemos citar el análisis de la institución en las obras de García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, México, Porrúa, 1974, pp.195-223; Franco Sodi, Carlos, El procedimiento penal mexicano, 4a. ed., México, Porrúa, 1957, pp. 51-81; Rivera Silva, Manuel, El procedimiento penal, 2a. ed., México, Porrúa, 1957, pp. 51-85 (27a. ed., México, Porrúa, 1998); González Bustamante, Juan José, Principios de derecho procesal penal mexicano, 4a. ed., México, Porrúa, 1967, pp. 53-85; Colín Sánchez, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, 2a. ed., México, Porrúa, 1970, pp. 87-127 (17a. ed., México, Porrúa, 1998). 2 La misión constitucional del Procurador General de la República, 2a. ed., México, 1963, pp. 45-73, 105-109. 3 Ibidem, pp. 81-101. También debe tomarse en cuenta el excelente estudio histórico formulado por el distinguido jurista mexicano Alfonso Noriega Catú y que figura en el prólogo de los dos trabajos mencionados en esta nota y en la anterior. 4 “Dignidad y funciones del Ministerio Público federal”, Revista de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí , abril-mayo de 1942, pp. 39-49. 5 El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones, 10a. ed., México, Porrúa, 1976, México, Porrúa, 1998. 33

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3. Todavía en la actualidad podemos afirmar que no se ha logrado precisar la naturaleza y funciones del Ministerio Público, según los principios señalados por los preceptos de nuestra Constitución federal, y que nos encontramos todavía en una etapa de indefinición en la cual es necesario ahondar en el problema de la institución, la que no sólo tiene un interés exclusivamente académico, como a primera vista pudiera pensarse, ya que de las conclusiones a que se llegue en este análisis se derivan repercusiones prácticas de gran trascendencia en muchos aspectos de nuestro ordenamiento constitucional. 4. En efecto, si se toma en cuenta la gran variedad de atribuciones que se confieren al Ministerio Público en nuestro país, tanto en la esfera nacional como local, que se apoyan en la interpretación de los principios y del espíritu de los preceptos fundamentales que regulan su ejercicio, dicha interpretación tiene influencia en la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, en la asesoría jurídica de las entidades gubernamentales, en la defensa de los intereses de menores e incapacitados, en la representación de ciertos intereses jurídicos, y lo que es más trascendente, en la dignidad y la libertad de los gobernados a través de la investigación de los delitos y del ejercicio de la acción penal, en la inteligencia de que el último sector es el que ha despertado el interés predominante de una gran parte de los tratadistas. 6 5. Dejando a un lado el problema relativo al asesoramiento jurídico de las dependencias gubernamentales, que también adquiere dimensiones crecientes en la compleja vida jurídica de nuestra época, 7 o de la que se ha calificado como “defensa de la legalidad ”, que es considerada esencial en la Prokuratura de los países socialistas, 8 podemos advertir que la intervención del Ministerio Público en el proceso moderno, caracterizado éste en forma certera por Mauro Cappelletti como un “fenómeno social de masas”,9 presenta problemas muy difíciles de resolver. 6 Como lo demuestran los estudios que sobre la Institución han efectuado los autores menciona-

do en la nota 1 de este trabajo. 7 Esta es una de las características atribuidas al Attorney General de los países angloamericanos y al efecto puede consultarse por lo que respecta a los Estados Unidos el estudio de Nelson, Rita, W., “The Opinion Function of Federal Attorney General ”, New York University Law Review, octubre de l950, pp. 825-843. 8 Cfr. el clásico estudio de Morgan, Glenn G., Soviet Administrative Legality. The Role of the Attorney General’s Office, Stanford , California, 1962. 9 “El proceso como fenómeno social de masa ”, Proceso, ideologías, sociedad , trad. de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 131-138.

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6. Estos problemas se deben, sobre todo, a la vieja discusión sobre si posee el carácter de verdadera parte o sólo el de un sujeto procesal; 10 sobre su función en la instrucción del proceso penal; o lo que es todavía más significativo, en la incapacidad de la figura tradicional del Ministerio Público para la defensa de ciertos intereses sociales cada vez más comple jos, en especial aquellos que se han calificado como intereses de grupo o “difusos”.11 7. En resumen, se le han acumulado al Ministerio Público numerosas funciones, algunas incompatibles entre sí, que si bien lo han transformado en teoría en una figura impresionantemente poderosa e hipertrofiada, en el fondo terminan por debilitarlo en algunas de ellas, 12 no obstante que resultan necesarias, y hasta podríamos calificarlas como indispensables, en la compleja vida jurídica de nuestra época II. NOMENCLATURA 8. Aun cuando éste pudiera estimarse como un aspecto puramente semántico, tenemos la convicción de que la anarquía que existe en la denominación se explica respecto a la preferencia que se le asigna a algunas de las múltiples, variadas y en ocasiones contradictorias funciones que se le atribuyen. 9. La que tiene una mayor aceptación, como es notorio, es la de Ministerio Público, que es de origen francés, ya que cristalizó en las disposiciones revolucionarias de 1790, y se consolidó en el Código de Instrucción Criminal y en la Ley de Organización Judicial del 20 de abril de 1810. 13 10. Otro nombre muy divulgado en América Latina e incluso en nuestro país, al menos en determinadas épocas, 14 es el de fiscal, promotor fiscal o más generalmente, Ministerio Fiscal, este último utilizado todavía 10 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “El antagonismo juzgador-partes; situaciones interme-

dias y dudosas”, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, UNAM, 1974, t. I, pp. 303-309 (2a. ed., México, UNAM, 1992, II ts.). 11 Cfr. Cappelletti, Mauro, “Access to Justice. Comparative General Report ”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht , Tübingen, 1976, pp. 680-681; Alpa, Guido et al., La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, Milano, Giuffré, 1976. 12 Por ello que Juventino V. Castro habla de “funciones y disfunciones ” del Ministerio Público en su obra mencionada en la nota 5 de este trabajo. 13 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public entre son passé et son avenir, París, 1967, pp. 31-39. 14 Debe tomarse en cuenta que no fue sino hasta la expedición de la Ley de Jurados de 1869, cuando por primera vez se empleó en la legislación mexicana el nombre de “Ministerio Público ”, en lugar de “Promotor Fiscal”, que se había utilizado hasta entonces.

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en la legislación española, ya que se trata de un nombre claramente derivado de la influencia hispánica sobre nuestros países. 15 11. Es frecuente en América Latina y por ello en México, la denominación de procurador general para designar al jefe del Ministerio Público, la que también se deriva del modelo francés; 16 pero tiene el inconveniente de que produce confusión con ciertos defensores de personas o grupos sociales que se consideran dignos de una protección especial, tal como ocurre en nuestro país con los llamados procuradores del trabajo, agrarios, de menores y, posteriormente, también de consumidores, figuras que tienen su origen en los defensores jurídicos de los indígenas, según la Legislación de Indias. 17 12. Por lo que se refiere a los nombres utilizados en idiomas extranjeros, podemos señalar que la figura equivalente al Ministerio Público francés, entre ellos el de Staatsanwalt de los países germánicos, suele traducirse al español como fiscal o Ministerio Público; 18 en tanto que en los países angloamericanos, es posible considerar como similar al Attorney General, que en español se conoce como Abogado General,19 en tanto que la figura de los ordenamientos socialistas no tiene traducción precisa y ha predominado la de Prokuratura,20 si bien en las versiones oficiales, particularmente de la legislación soviética, se le ha calificado como fiscal o fiscalía, y éste ha sido el criterio seguido por el legislador cubano, tanto en la reforma constitucional y legal de 1973, 21 como en la Constitución 15 Cfr. Fernández Martín-Granizo, Mariano, El Ministerio Fiscal en España, Madrid, 1977, pp. 23-72. 16 Cfr. Goyet , Francisque, Le Ministère Publique en matière civile et en matière repressive et l’e xercise de l’action publique, 3a. ed., actualizada por Marcel Rousset y Maurice Patin, París, 1953, pp. 1-14. 17 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Noticias sobre el defensor en el derecho mexicano ”, Comunicaciones mexicanas al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado (Pescara 1970), México , UNAM, 1971, pp. 391-406. 18 Se traduce como fiscal en la versión española de Angela Romero Vera a la obra de Rosemberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1955, t. I, pp. 145 y 146. 19 Sin embargo este vocablo es traducido como abogado general y como fiscal en la versión

castellana de Atanasio Sánchez y José Orríes e Ibar del libro del autor estadounidense Mayer, Lewis, El sistema legal norteamericano (que se refiere en estricto sentido a la organización judicial), 2a. ed., Buenos Aires, 1969, pp. 410-420. 20 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio procesal comparativo de la protección interna de los derechos humanos ”, Veinte años de evolución de los derechos humanos, México, UNAM, 1974, pp. 247-258. Sin embargo en la traducción al español de la Constitución Soviética de 1977, Moscú, Editorial Progreso, 1977, la institución es calificada como Ministerio Fiscal y como Fiscal General de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el funcionario que la encabeza, artículos 164-168, pp. 67 y 68. 21 Ley de Organización Judicial de 23 de junio de 1973, artículos 129-168, y Reglamento de la Fiscalía General de la República del 23 del septiembre de 1973.


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socialista aprobada en l976, 22 en las que se regula la institución como Fiscalía General de la República. 13. Podemos observar en el uso de estas denominaciones, que con ellas se ha pretendido acentuar, según se ha dicho, el predominio de algunas de las atribuciones conferidas a la institución, y así podemos señalar que, con criterio histórico, el calificativo de fiscal se deriva de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado; 23 que el nombre de procurador general o abogado general traduce una preeminencia de la asesoría jurídica a los órganos del gobierno o a los tribunales,24 y que, finalmente, la de Ministerio Público, indica la preferencia por la investigación de los delitos y por el ejercicio de la acción penal,25 en tanto que Prokuratura nos indica que se pretende destacar la defensa de la legalidad socialista. 26 14. Conscientes de lo anterior, estimamos que la orientación esencial de la institución, al menos en nuestros países, debe referirse a su configuración procesal, en primer término en el proceso penal, en el cual tiene una participación destacada, pero también en otras ramas de enjuiciamiento, y por eso intencionalmente utilizamos el nombre de Ministerio Público, y no los de procurador o de fiscal, 27 y la conveniencia de esta denominación ya la había señalado el distinguido procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en uno de sus primeros trabajos. 28 III. CONCEPTO 15. Estamos conscientes de las dificultades para precisar la naturaleza de esta institución, que a cada momento parece escapársenos de las manos, así sea cuando pretendemos tomarla como un punto de partida preliminar de este trabajo. 22 Artículos 130 a 133 de la citada Constitución. Cfr. Chalbaud Zerpa, Reinaldo, El nuevo sistema constitucional socialista cubano, Mérida, Venezuela, Universidad de los Andes, 1976, p. 74. 23 Cfr. Fernández Martín-Granizo, Mariano, El Ministerio Fiscal en España, op. cit., nota

15,

pp. 63-72.

24 Cfr. Cappelletti, Mauro, “The Role of the Ministere Public, the Prokuratura, and the Attorney

General in Civil Litigation ”, en Public Interest Parties and the Active Role of the Judge in Civil Litigation, Milano-Dobbs Ferry, Giuffré-Oceana, 1975, pp. 64-73. 25 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public. op. cit., nota 13, pp. 151-157. 26 Cfr. Cappelletti, Mauro, “The Role of the Ministere Public ”, op. cit., nota 24, pp. 55-73. 27 En los estudios de Luis Cabrera y de José Aguilar y Maya, mencionados en las notas 2 y 3 de este trabajo, no se hace referencia directa al Ministerio Público sino al Procurador General de la República, quedando el citado Ministerio como una de sus funciones. 28 “Lo que debe ser el Ministerio Público ”, Ensayos de derecho procesal, Madrid, 1934, pp. 1-22.

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16. En primer término, podemos observar que se encuadra al Ministerio Público de diversa manera, pues en tanto que predomina, por la influencia francesa y angloamericana, su adscripción al poder ejecutivo, 29 por el contrario, de acuerdo con la tradición histórica hispánica, varios países latinoamericanos han situado a los llamados fiscales o promotores fiscales como auxiliares de los tribunales judiciales; 30 además se observa una tendencia reciente para colocar al Ministerio Público dentro del organismo judicial, como ocurre en Italia con posterioridad a la Constitución de 1948,31 en tanto que la Prokuratura socialista se considera autónoma y sólo depende, como todos los organismos públicos, del cuerpo legislativo, considerado este último como órgano supremo del poder. 32 17. No constituye, por tanto, un criterio de orientación tomar en cuenta esa integración del Ministerio Público en un determinado órgano del poder, sino que deben analizarse sus atribuciones esenciales. ya que sólo de esa manera puede llegarse a una definición. 18. En primer término, es conveniente hacer referencia a las atribuciones de carácter procesal del Ministerio Público, que a nuestro entender son las más significativas, y que en esencia se traducen en la investigación de los delitos, el ejercicio de la acción penal y la representación de determinados intereses jurídicos que requieren de protección especial en otras ramas de en juiciamiento. 19. De estas facultades, las más estudiadas son las que se refieren a la intervención del Ministerio Público en el proceso penal, no obstante lo cual existe un verdadero desconcierto en la doctrina y en la jurisprudencia sobre su situación dentro de la relación jurídico-procesal, pues en tanto algunos autores estiman que se trata sólo de un sujeto procesal de carácter imparcial,33 otros afirman que actúa como una verdadera parte, si bien su

29 Cfr. Cappelletti, Mauro, “The Role of the Ministere Public ”, op. cit., nota 24, pp. 25-53. 30 Entre las legislaciones latinoamericanas que han seguido esta tradición podemos mencionar a

Argentina, Cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico-práctico del derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., Buenos Aires, Ediar, 1957, t. II, pp. 329-356. 31 El artículo 107 de la Constitución italiana, situado en el título IV, sobre la magistratura, y en la sección 1, que se refiere al ordenamiento jurisdiccional, establece en su último párrafo que el “Ministerio Público goza de las garantías establecidas por las normas sobre el ordenamiento judicial.” 32 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio procesal comparativo ”, op. cit., nota 20, pp. 254 y 255. 33 Cfr. Fairén Guillén, Víctor, “La organización del Ministerio Fiscal español ”, Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, t. I, 1969, pp. 485-489.


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interés jurídico no es personal sino institucional, y por ello su calidad de parte es únicamente formal o procesal. 34 20. De acuerdo con la tesis adoptada, el Ministerio Público debe participar de distinta manera en el enjuiciamiento penal, ya que en el primer caso, es decir cuando se le califica de órgano imparcial, o de buena fe, posee el carácter de sujeto procesal, pero no el de parte en sentido material, por lo que influye decisivamente en la acusación, ya que puede negarse a ejercitar la acción penal o bien desistir de la misma o formular conclusiones no acusatorias, decisiones que resultan vinculantes para el juzgador, como ocurre en el derecho mexicano;35 pero si se le considera como una verdadera parte, así sea de carácter formal, una vez que hace valer la acción penal, no resulta lógico que pudiese revocarla, ya que el juzgador es el único que debiera decidir sobre la acusación, como ocurre en otras legislaciones. 36 21. Sin embargo, no siempre la actuación del Ministerio Público se apoya en principios técnicos, ya que en ocasiones tiene su base en una decisión política del legislador, según elija entre el sistema predominantemente acusatorio, cuyo ejemplo extremo lo descubrimos en el ordenamiento inglés, el cual, según lo afirma un comparatista tan eminente como René David, todavía en la actualidad carece de la institución del Ministerio Público en sentido estricto; 37 o bien se sigue el régimen mixto, que es el predominante en los ordenamientos continentales europeos, a los cuales se afilia el mexicano; tomando en cuenta, además, que el sistema propiamente inquisitivo conserva sólo un interés histórico. 38 22. Consideramos que en un sistema mixto bien orientado, el Ministerio Público actúa como una verdadera parte, así sea desde el punto de vista formal, y por lo mismo, no debe tener la facultad de decidir sobre el resultado del ejercicio de la acción penal, ya que corresponde o debe corresponder sólo al juzgador, la resolución sobre la responsabilidad del acusado, pues lo contrario equivale a que el propio Ministerio Público pueda disponer del contenido del proceso. 39 34 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “El antagonismo juzgador partes”, op. cit., nota 10,

pp. 307-309. 35 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 1 , pp. 219 y 220; Castro, Juventino V. , El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 100-103. 36 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “ El antagonismo juzgador-partes ”, op. cit., nota 10, pp. 307 y 308. 37 Le droit anglais, 3a. ed., París, 1975, pp. 56 y 57. 38 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 1, pp. 64-67. 39 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “El antagonismo juzgador-partes ”, op. cit., nota 10, p. 309, este autor estima que: “... en caso de duda, el juzgador debe absolver ( in dubio pro reo), pero el

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23. Una situación distinta es la que se refiere a la intervención del Ministerio en otras ramas de enjuiciamiento, particularmente en el proceso civil, en el cual lo hace generalmente en defensa de los menores, de los incapacitados o de otros intereses jurídicos que se consideran dignos de una tutela especial, como son los relativos a la familia y al estado civil de las personas; ya que en tales casos la participación del Ministerio Público puede efectuarse como parte principal, subsidiaria o accesoria. 40 24. Por otra parte, en las ramas del proceso distintas de la de carácter penal, se confiere también al Ministerio Público, de acuerdo con la imprecisa noción de interés público o de interés social, una intervención como simple asesor del juzgador, formulando opiniones sobre las resoluciones que debe pronunciar este último, y en algunas legislaciones incluso se le otorga la facultad de impugnar las sentencias de segunda instancia a través de la llamada casación en interés de la ley , cuando las partes no las hubiesen combatido, todo ello con el propósito de lograr la unidad de la interpretación judicial. 41 25. De lo brevemente expuesto, podemos concluir que la situación procesal del Ministerio Público en el enjuiciamiento penal, que es el más importante en cuanto a su intervención, se traduce en la configuración de una parte acusadora, así sea considerada como formal o procesal, en tanto que en otras ramas procesales puede actuar como parte principal, subsidiaria o accesoria, o bien como un simple asesor o auxiliar del juzgador, todo lo cual implica que estas atribuciones deben considerarse como judiciales sin que se confundan con la función estrictamente jurisdiccional 42 ya que en todo caso, el Ministerio Público, en su carácter de organismo público, colabora con el juzgador para la resolución de controversias jurídicas, y desde este punto de vista, los integrantes de la institución deben Ministerio Público deberá acusar ( in dubio pro societate), para no obstaculizar el funcionamiento de la jurisdicción. ” 40 Carnelutti, Francesco ( Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1959, t. I, pp. 306-309) califica de acción principal a la primera e intervención o acción accesoria a la segunda. 41 Esta institución subsiste teóricamente, pero sin eficacia práctica en los ordenamientos de Italia, España y Francia, cfr. Calamandrei, Piero, La casación civil , trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1961, t. II, pp. 121 y ss.; Pina, Rafael de, “El recurso de casación civil en interés de la ley ”, Temas de derecho procesal, 2a. ed., México, Porrúa, 1974, pp. 29-60. 42 Sobre el debatido concepto de la función jurisdiccional puede consultarse el excelente estudio panorámico de Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Notas relativas al concepto de jurisdicción ”, Estudios de teoría general e historia del proceso, op. cit., nota 10, t. I, pp. 29-60.


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estimarse como funcionarios judiciales (o según la terminología francesa, como magistrados), todo ello con abstracción de su adscripción a otro órgano del poder, como ocurre frecuentemente respecto del ejecutivo. 43 26. Pero además de todas las anteriores, existe otro sector de facultades del Ministerio Público que se refieren a su calidad de consejero jurídico de las autoridades gubernamentales, lo que se advierte con mayor claridad en cuanto al Attorney General de los ordenamientos angloamericanos, o cuando se le encomienda la defensa de los intereses patrimoniales de la administración, incluyendo, en algunas legislaciones, los de carácter fiscal y, finalmente, en este sector también deben comprenderse las facultades de los integrantes de la institución en defensa de la legalidad, las que adquieren carácter predominante en los sistemas jurídicos socialistas. 27. Toda esta categoría de atribuciones, es decir, las de consejero jurídico, las de la defensa de los intereses patrimoniales del Estado y aquellos relativos a la tutela de la legalidad, no pueden considerarse como las anteriores, de carácter judicial, sino que por el contrario pueden encuadrarse en el amplio campo de las actividades administrativas y, en este sentido, se justifica la vinculación del Ministerio Público con el organismo ejecutivo, ya que sus integrantes deben considerarse incluidos en el cuerpo de funcionarios administrativos. 44 28. Para el distinguido procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, las complejas atribuciones del Ministerio Público pueden agruparse en tres sectores: a) como accionante o requiriente; b) como autoridad dictaminadora o consultiva, y finalmente, c) como un cuerpo que desempeña funciones de índole orgánica o administrativa, 45 pero en nuestro concepto el segundo aspecto puede subsumirse en las categorías restantes, si se toma en cuenta que la actividad dictaminadora o consultiva puede asumir un carácter judicial o administrativo. 29. Esta doble naturaleza del Ministerio Público es descrita con claridad por la doctrina francesa en cuanto atribuye a sus integrantes el doble carácter de funcionarios (administrativos) y de magistrados (judiciales). 46 43 Cfr. Spagna Musso, Enrico, “Problemi costituzionali del Publico Ministero ”, Rivista Italiana de Diritto e Procedura Penale, Milano, abril-junio de 1963, pp. 398-438; Massa, Carlo, “Aspetti della riforma nel processo penal ”, en la misma Rivista, julio-septiembre de l963, pp. 755 y ss. 44 Cfr. Fernández Martín-Granizo, Mariano, El Ministerio Fiscal en España, op. cit., nota 15,

pp. 124-138. 45 “El antagonismo juzgador-partes ”, op. cit., nota 10, pp. 305 y 306. 46 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public, op. cit., nota 13, pp. 35-41; Goyet, Francisque, Le Ministère Public, op. cit., nota 16, pp. 7-14.

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30. En tal virtud, es posible describir, ya que no definir al Ministerio Público como el organismo del Estado que realiza funciones judiciales ya sea como parte o como sujeto auxiliar en las diversas ramas procesales, especialmente, en la penal, y que contemporáneamente efectúa actividades administrativas como consejero jurídico de las autoridades gubernamentales, realiza la defensa de los intereses patrimoniales del Estado o tiene encomendada la tutela de la legalidad. IV. LOS GRANDES MODELOS 31. Ya habíamos mencionado que existen tres instituciones que han tenido influencia en la configuración del Ministerio Público en los ordenamientos contemporáneos, y en ellas se advierte el predominio de algunas de las dos categorías de atribuciones esenciales que mencionamos en el apartado anterior. 32. A) El Ministerio Público francés. Esta institución tiene su origen, de acuerdo con la doctrina, en una ordenanza de Felipe El Hermoso dictada en 1503, en la que por vez primera se habla claramente de los procuradores del rey, como sus representantes ante los tribunales, si bien existen autores que remontan su origen a épocas anteriores, 47 y además, como lo afirma certeramente el distinguido jurista italiano Mauro Cappelletti, los citados procuradores deben considerarse también como la fuente común del Attorney General y de la Prokuratura. 48 33. Dichos procuradores, a los cuales se unieron posteriormente los abogados del rey, eran los encargados de representar a la corona ante los tribunales, con las mismas obligaciones de los funcionarios judiciales, por lo que tomaron el nombre de parquet para distinguirse de los magistrados de siège, que eran los juzgadores, terminología que todavía subsiste; en la inteligencia de que los procuradores actuaban principalmente en los procesos penales y los abogados en los de carácter civil. 49 34. Si bien la Revolución Francesa suprimió a estos funcionarios y los sustituyó, en la legislación promulgada en 1790, por el Comisario del Rey como órgano dependiente de la Corona para vigilar la aplicación de la ley y la ejecución de los fallos, y por el Acusador Público elegido popularmente y con la función de sostener la acusación ante los tribunales 47 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, ibidem, pp. 14 y 15. 48 “The Role of the Ministere Public ”, op. cit., nota 24, p. 71. 49 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public,op. cit., nota 13, pp. 16-20.


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penales; la institución volvió a unificarse con motivo de la expedición del Código de Instrucción Criminal de 1808 y la Ley de Organización Judicial del 20 de abril de 1810, en la que los miembros del parquet adquirieron la doble naturaleza de funcionarios administrativos y de magistrados judiciales. Se hizo depender a la institución del Ministerio de Justicia a través del procurador general ante la Corte de Casación, y también desde entonces el cuerpo obtuvo las características esenciales de unidad, subordinación e indivisibilidad . 50 35. La institución no permaneció estática, sino por el contrario: ha sido objeto de una constante evolución en el derecho francés, pero excede a nuestros propósitos señalar este desarrollo, por lo que nos limitaremos a describir brevemente la organización y funciones de la institución de acuerdo con la reforma esencial de 1958, que implicó la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal y de los diversos ordenamientos relativos a la organización judicial, del 22 de diciembre de 1958, que entraron en vigor en marzo de 1959. 51 36. En la actualidad, la organización del Ministerio Público está presidida por el ministro de justicia (guardasellos) que ejerce su autoridad a través del procurador general ante la Corte de Casación, el que actúa como jefe del parquet , y también por conducto de los procuradores generales ante los tribunales de apelación, así como por los procuradores de la república, que son quienes actúan ante los tribunales de instancia y de grande instancia, y todos son auxiliados por un cuerpo de abogados asesores.52 37. En cuanto a las funciones, éstas se agrupan en dos categorías esenciales, de acuerdo con las cuales los miembros del Ministerio Público, según se expresó, actúan al mismo tiempo como magistrados judiciales y como funcionarios administrativos. En el primer sentido obran como parte principal o accesoria en materia civil cuando se requiere la tutela de ciertos intereses jurídicos, como los pertenecientes a menores, incapacitados y ciertos aspectos de los derechos familiares y del estado civil; y lo que es más importante: intervienen como parte acusadora en el proceso penal y además colaboran con el juez de instrucción en la investigación de los delitos, y sólo cuando existe un delito flagrante pueden actuar en forma autónoma. 50 Ibidem, pp. 151-157. 51 Cfr. Abraham, Henry J., The Judicial Process, 3a. ed., Nueva York-Londres-Toronto, Oxford

University Press, 1977, pp. 254-269 (5a. ed., 1986). 52 Cfr. Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public, op. cit., nota 13, pp. 90-96.

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38. En su actividad como funcionario administrativo, el Ministerio Público representa los intereses del gobierno ante los tribunales y también proporciona asesoría cuando se considera que existe interés público. 39. De lo anterior se desprende que el Ministerio Público efectúa en Francia dos funciones esenciales, que en el fondo son contradictorias: por una parte es un órgano protector de la ley, a través de su actividad procesal, que incluso lo autoriza para interponer el “recurso de casación en interés de la ley”, y en segundo lugar, es autoridad administrativa cuando el propio organismo tiene la representación del gobierno ante los tribunales. Así mientras en el primer supuesto se le considera vinculado sólo a la ley, como ocurre respecto del juzgador, en el segundo supuesto depende jerárquicamente de la administración. 40. Se ha pretendido conciliar estas dos atribuciones y situaciones opuestas; por una parte los integrantes del Ministerio Público (que en teoría forman parte de un organismo unitario e indivisible), están obligados a obedecer en todos sus aspectos las instrucciones que por escrito reciben del Ministerio de Justicia a través del procurador general ante la Corte de Casación, pues de lo contrario se exponen a sanciones disciplinarias incluso cuando actúan como funcionarios judiciales, es decir, como magistrados; pero el artículo 5o. de la Ordenanza del 23 de diciembre de 1958, al incorporar una costumbre forense, dispone que si bien los integrantes del Ministerio Público están sujetos a la dirección y control de los jefes jerárquicos encabezados por el Ministro de Justicia, “en la audiencia la palabra es libre”, o sea que cuando intervienen como parte principal o accesoría en los procesos judiciales, sus alegatos orales no están vinculados a las instrucciones jerárquicas. 53 41. B) El Attorney General angloamericano. En este funcionario predomina un carácter de representante de los intereses de la Corona y de consejero del gobierno. Surge en Inglaterra a partir de 1277, como un funcionario nombrado por el rey entre los juristas más destacados del reino, y desde entonces conoce de los negocios relativos a la prerrogativa real y es el consultor legal para las cuestiones jurídicas del gobierno. En forma menos importante, se le confiere el ejercicio de la acción penal respecto de ciertos delitos tributarios y los que afectan la seguridad del Estado. 42. Además del Attorney General, existe en Inglaterra el Solicitor General que auxilia en sus funciones al primero, pero que depende directamente del gobierno como miembro del gabinete, de manera que sigue la 53 Ibidem, p. 107.


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suerte de éste. Finalmente en 1879 se estableció otro funcionario denominado Director of Public Prosecutions quien, con el auxilio de varios abogados nombrados por el Lord Chancellor (ministro de justicia), ejercita la acción penal bajo el control y dirección de Attorney General, cuando se trata de delitos graves, como aquellos que pueden implicar la pena de muerte, y en aquellos otros en que existe interés público. 54 43. Sin embargo, con excepción de la persecución de los citados delitos, la mayoría de los casos es llevada a los tribunales por los agentes de la policía, auxiliados por abogados privados pagados con fondos públicos; y también puede ejercitar la acción penal el ofendido o cualquier particular en ejercicio de la acción popular, estos últimos representados por abogados y procuradores privados; por ello es que, como anotamos anteriormente, se afirma que en el sistema jurídico inglés no existe Ministerio Público, en su dimensión de parte genérica acusadora en el proceso penal. 55 44. En los Estados Unidos se acogió la figura del Attorney General de acuerdo con la tradición inglesa, es decir, como el consejero legal del gobierno federal, de acuerdo con la Ley de Organización Judicial de 1789; y si bien en 1792 se le integró al gabinete, en sus comienzos fue un cargo de escasa importancia política que inclusive carecía de personal auxiliar, no obstante lo cual, su intervención en los problemas jurídicos del gobierno creció de manera paulatina, de manera que en 1870, a través de una ley del Congreso federal, se estableció el Departamento de Justicia, encabezado por el citado Attorney General, a quien se le proporcionaron dos auxiliares ( Attorney General Assistants), así como un procurador judicial (Solicitor General).56 45. Actualmente se considera al Departamento de Justicia como una oficina jurídica de grandes dimensiones, pues tiene a su cargo la dirección de los asuntos jurídicos de mayor importancia del gobierno de los Estados Unidos. 46. Sería difícil proporcionar una idea de conjunto, así fuera aproximada, de la compleja integración actual del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, aun si se toman en cuenta en forma estricta sus actividades de carácter jurídico; pero se advierte con claridad que el aspecto esencial de sus funciones todavía es el relativo al asesoramiento jurídico y 54 Cfr. Cappelletti, Mauro, “The Role of the Ministere Public ”, op. cit., nota 24, pp. 68-73. 55 Cfr. David, René, Le droit anglais, op. cit., nota 37, pp. 52-56. 56 Cfr. Nelson, Rita W., “The Opinion Function of the Federal Attorney General ”, op. cit., nota

7, pp. 825-846.

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a la representación del gobierno de Estados Unidos ante los tribunales judiciales, si bien ha aumentado su intervención procesal en los asuntos penales, ya que un sector de sus integrantes puede actuar como acusador respecto de los delitos que se estiman de carácter federal, y que en esencia se refieren a la seguridad del Estado, al tráfico de estupefacientes, a la protección de la propiedad federal, al crimen organizado, etcétera, por conducto de las 94 oficinas jurídicas federales ( United States Attorneys), coordinadas por la División Criminal ( Criminal Division) que también intervienen en algunos asuntos civiles de interés nacional. 57 47. La organización del Departamento de Justicia es muy compleja, por lo que en forma breve podemos señalar que en la actualidad el Attorney General, como su titular, está asistido por dos auxiliares, el primero denominado Deputy Attorney General, que tiene a su cargo las oficinas y departamentos que se ocupan esencialmente de la investigación y persecución de los delitos, pues de él dependen tanto la Oficina Federal de Investigaciones (FBI), como la División Criminal y la Oficina Ejecutiva de los Abogados Federales ( Executive Office for United States Attorneys ), y además la Oficina de Prisiones Federales ( Bureau of Prisions ). 58 48. El segundo abogado auxiliar lleva el nombre de Associate Attorney General, y coordina varios departamentos que prestan asesoría al gobierno federal en una variedad de materias, como las relativas a las leyes antimonopolios, los asuntos civiles, la protección de los derechos humanos, los problemas impositivos, etcétera. 59 49. Finalmente, el Attorney General dirige en forma inmediata la labor de Solicitor General (procurador judicial), quien representa al gobierno federal ante la Suprema Corte federal; y también coordina las oficinas de asesoramiento jurídico más importantes, como la del consejero legal y las que se refieren a asuntos legislativos, mejoramiento de la administración de justicia y otros similares. 60 57 Cfr. el folleto editado por United Sates Department of Justice, Legal Activities, Washington,

D.C, pp. 1-24. 58 Dependen en forma directa del Deputy Attorney General, las siguientes oficinas:

Pardon Attorney; Federal Bureau of Investigation (FBI); Drug Enforcement Administration; Criminal Division; Executive Office for U.S. Attorneys; y las distintas oficinas de los U.S. Attorneys; Bureau of Prisions; Federal Prisions Industries, Inc; U.S. Marshalls Service; Law Enforcement Assistance Administration. 59 El Associate Attorney General tiene a su cargo las siguientes dependencias: Board of Inmigration Appeals; Antitrust Division; Civil Division; Civil Rights Division; Tax Division; Land and Natural Resourses Division; Inmigration and Naturalization Service, y Community Relation Service. 60 Las oficinas que dependen directamente del Attorney General son las siguientes: U.S. Parole


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50. Dentro de las atribuciones de asesoramiento jurídico debe señalarse como de gran trascendencia la que se refiere a las opiniones presentadas ante los tribunales federales en asuntos de interés nacional ( Amicus Curiae Briefs), que suelen ser de gran solidez jurídica e influyen no pocas veces en los fallos respectivos. 61 51. De acuerdo con el citado informe oficial rendido por el Departamento de Justicia en 1977, dicha dependencia tenía un personal jurídico de 3,500 abogados, de los cuales 1,662 estaban adscritos a las 94 oficinas legales federales (United States Attorneys ), distribuidas en los cincuenta estados y los territorios federales, en la inteligencia de que, durante 1976, las citadas oficinas intervinieron en 45,000 procesos criminales y 36,000 asuntos civiles, resueltos por los tribunales federales. 62 52. Cabe señalar, finalmente, que el Attorney General es nombrado por el presidente de la República con aprobación del Senado federal, pero puede ser destituido libremente por el jefe del Ejecutivo, quien designa en la misma forma a los abogados federales, es decir, los que encabezan las oficinas respectivas por un plazo de cuatro años, pero éstos pueden ser despedidos también a voluntad del presidente; de manera que son dependientes del Ejecutivo federal, si bien puede estimarse que en su funcionamiento poseen autonomía relativa en tanto que el presupuesto respectivo es asignado por el Congreso federal, ante el cual el Departamento de Justicia debe presentar un informe anual. 63 53. C) La Prokuratura de los países socialistas. También es una institución bastante compleja, pero como asume caracteres similares en los ordenamientos de los países que han seguido el modelo del ordenamiento soviético,64 nos referiremos exclusivamente a este último y, con brevedad, también al sistema cubano, por tratarse del primer país latinoamericano que adoptó un régimen socialista. Commission; Solicitor General; Office of Legal Council; Office of Legislative Affairs; Office of Manegement and Finance; Office of the Improvements in the Adminisstration of Justice; Office of Public Information, y Office of Professional Responsability. 61 Cfr. Aestine, Scott Van y Roberts, Larry J., “The Powers of the Attorney General in Wisconsin”, Wisconsin Law Review, 1974, pp. 721-750. 62 Cfr. United States Department of Justice, Legal Activities, 1977, op. cit., nota 57, pp. 2 y 24. 63 Cfr. Hazard, John N., “The Role of the ‘Ministère Public’ in Civil Proceedings ”, Law in the United States of America in Social and Technological Revolution, Bruselas, 1974, pp. 209-226. 64 La Prokuratura es muy similar en su organización y funciones en todos países socialistas, con algunos matices, cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio procesal comparativo de la protección interna de los derechos humanos ”, op. cit., nota 20, pp.257 y 258.

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54. Por lo que se refiere a la Prokuratura soviética, su origen se remonta a un decreto del Zar, del 5 de marzo de 1711, en el cual se establecieron funcionarios encargados de defender el patrimonio de la Corona, encabezados por un fiscal superior que debía vigilar todos los asuntos legales en que ésta estuviere interesada y de suprimir las injusticias, ya que estaba facultado para promover ante el Senado (órgano judicial superior) el procesamiento de las personas culpables. Por otra parte, el 12 de enero de 1722 se estableció el cargo de procurador general ante el Senado, como órgano de vigilancia de la legalidad, para proteger a la población contra los actos indebidos de los funcionarios, por lo que aquél podía acusar a los culpables de acciones ilegales y de inobservancia de leyes. 55. En la reforma judicial de 1864 se advierte la influencia del Ministerio Público francés, pues sin suprimir totalmente la función de vigilancia de la legalidad, se acentúa el papel del procurador y sus agentes sobre la acusación en materia penal. 65 56. La institución se suprimió con la revolución de 1917, como todas las de origen zarista, restableciéndose como Prokuratura según decreto del 16 de junio de 1922, con una nueva orientación, pero esencialmente con el propósito de vigilar el cumplimiento de la legalidad socialista iniciada el año anterior con la nueva política económica (NPE) y la expedición de los grandes códigos, es decir, se le atribuyeron varias de las características anteriores a la citada reforma de 1864, pero se agregaron también ciertos elementos de esta última, por medio de funciones acusatorias en el proceso penal. 66 57. Trataremos de describir de manera sucinta la estructura y el funcionamiento de este organismo público soviético, de acuerdo con lo establecido por los artículos 163 a 168 de la Constitución federal del 7 de octubre de 1977, y que corresponden sustancialmente, con algunas variantes, a los artículos 113 a 117 de la carta de 1936, 67 así como por lo establecido en el llamado Reglamento (en realidad, Ley Orgánica) del Control Fiscal de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas, del 24 de mayo de 1955. 68 58. Según el artículo 164 de la referida Constitución federal de 1977: 65 Cfr. Morgan, Glenn G., Soviet Administrative Legality, op. cit., nota 8, pp. 9-21. 66 Ibidem, pp. 44-75. 67 Para la regulación de la institución en la Constitución federal de 1936, consúltese la obra de

Denisov, A. y Kirinchenko, M. de, Derecho constitucional soviético, Moscú, Editorial Progreso, 1959, pp. 302-308. 68 Este ordenamiento fue publicado en castellano como un apéndice del libro mencionado en la nota anterior, pp. 431-446.


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El control supremo del cumplimiento exacto y uniforme de las leyes por todos los ministerios, comités, departamentos estatales, empresas, organizaciones, órganos ejecutivos y administrativos de los Soviets locales de diputados populares, koljoses, cooperativas y otras organizaciones sociales, así como por los funcionarios públicos y por los ciudadanos, incumbe al Fiscal de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas y a los fiscales subordinados a él.69

59. Es un órgano estrictamente jerarquizado, encabezado por el procurador general de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas, designado por el soviet supremo, por un plazo de cinco años (en la Constitución de 1936, la duración del cargo era de siete años), y responde directamente ante el soviet y, en sus recesos, ante el presidium del referido soviet (artículo 165 constitucional). 60. Según los artículos 166, 167 y 168 de la misma carta federal de 1977, existen dos escalones de procuradores o fiscales subordinados al procurador general, el primero corresponde a los de las repúblicas federales, las repúblicas autónomas, los territorios, regiones y regiones autónomas y son designados por el propio fiscal general; el segundo nivel está integrado por los fiscales de las comarcas autónomas y los fiscales distritales y urbanos, designados por los fiscales de las repúblicas federales, pero confirmados por el procurador general de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas; todos los cuales permanecen cinco años en su cargo y son independientes de los órganos locales en el ejercicio de sus funciones, ya que están subordinados únicamente al procurador general. 61. La Prokuratura general de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas es un órgano complejo que reside en Moscú, y está integrado por varias secciones y departamentos, en los cuales se integran también las llamadas procuradurías militar y del transporte, que a su vez dirigen la actividad de procuradores militares y de transportes de carácter local. Tanto las oficinas centrales como las locales poseen numeroso personal técnico formado por consejeros, asesores y auxiliares, todos ellos con conocimientos jurídicos, y los segundos deben tener, además, cuando menos un año de práctica en las actividades de las procuradurías. 70 69 El artículo 113 de la Constitución de 1936 disponía al respecto: “El control supremo del cum-

plimiento exacto de las leyes por todos los ministerios y las instituciones que les están subordinadas, por los funcionarios públicos y por los ciudadanos de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, incumbe al Fiscal de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas ”. 70 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio procesal comparativo ”, op. cit., nota 20,

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62. Las funciones esenciales de los integrantes de la procuraduría soviética son de dos clases: en primer lugar la fiscalización y vigilancia de la legalidad socialista ante cualquier tipo de autoridad, y en segundo término, la investigación y la acusación en los procesos penales. 71 63. A) Las atribuciones de la Prokuratuta en cuanto a la fiscalización y vigilancia de la legalidad socialista son muy amplias si se toma en cuenta que son las predominantes en esta institución socialista, y se extienden respecto de las actividades de toda clase de funcionarios, organizaciones sociales y económicas, y en relación con los ciudadanos, pero quedan fuera de este control (ya que ocupan una posición de supremacía sobre los integrantes de la Prokuratura) el soviet supremo y los soviets de las repúblicas federales o autónomas, los presidium respectivos, los consejos de ministros, y el Partido Comunista. 72 Los procedimientos mediante los cuales se ejerce esta función esencial de fiscalización y vigilancia de la legalidad socialista son de dos clases, calificados como la protesta protesta y la proposición proposición o recomendación . 64. a) La protesta protesta es la reclamación que presenta el procurador respectivo, a fin de que una autoridad o su inmediato superior jerárquico corrijan las violaciones o enmienden los errores que afecten la vigencia de la legalidad socialista, y este instrumento se extiende también a las resoluciones judiciales, cuando las mismas se estimen ilegales. 65. La protesta debe ser atendida por las autoridades respectivas en un plazo de diez días, en la inteligencia de que si los actos contra los cuales se interpone implican la imposición de sanciones administrativas, las mismas se suspenden en su aplicación hasta que se dicte la resolución respectiva, la cual, si es negativa, puede ser comunicada ante el procurador de mayor jerarquía y puede llegar hasta el procurador general de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas. 66. En materia judicial existe una protesta especial que se ha calificado como alta inspección y que consiste en la impugnación de sentencias con autoridad de cosa juzgada cuando se estimen ilegales o se considere necesario para unificar la jurisprudencia; recurso que puede interponerse por los procuradores de los diversos niveles ante los presidium o los plenos de los tribunales superiores, las cortes supremas de las repúblicas fepp. 254 y 255. 71 Ibidem, pp. 255 y 256. 72 Cfr. Morgan, Glenn G., Soviet Administrative Legality, op. cit., nota 8, pp. 142-152.


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deradas o autónomas e inclusive ante la Corte Suprema de la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas. 73 67. b) La proposición proposición o recomendación se ejercita ante los órganos del Estado, funcionarios y las organizaciones sociales o económicas, a fin de que en el plazo de un mes pongan fin a las infracciones de la ley y las causas que las hubiesen originado, y se adopten, en su caso, las medidas pertinentes para que cesen las propias infracciones y se supriman los motivos de las mismas. En este sector tienen importancia las denuncias que hacen los ciudadanos sobre los actos de autoridad o de las citadas organizaciones que afectan sus derechos, pero sin que exista una obligación jurídica para que los procuradores las tramiten, es decir, no se configura un derecho subjetivo de reclamación. 74 68. B) El segundo gran sector de atribuciones de los procuradores soviéticos, y en general, de los procuradores de los ordenamientos socialistas, se refiere a su intervención en la investigación de las infracciones penales y en el ejercicio de la acción penal, incluyendo la iniciativa para la aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas a funcionarios y ciudadanos. 69. Las facultades de los procuradores son bastante extensas y exceden las otorgadas a los integrantes del Ministerio Público en los ordenamientos occidentales, ya que pueden expedir órdenes de aprehensión en forma paralela a los tribunales penales, 75 tienen la atribución de vigilar los lugares de reclusión y ordenar la libertad de los ciudadanos detenidos indebidamente, en la inteligencia, de que este último es el único supuesto en el cual el afectado puede acudir a las autoridades judiciales, si el procurador no atiende su petición de libertad, lo que se considera como un instrumento similar al habeas corpus.76 73 Este recurso llamado de alta inspección también puede ser interpuesto por los respectivos pre-

sidentes en contra de los fallos dictados por la Corte Suprema de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y por las Cortes Supremas de las Repúblicas Federadas. Cfr. Fridieff, Fridieff, Michel, “ La organization juduciale soviétique”, Revue internationale de droit comparé, París, octubre-diciembre de 1962, pp. 726-729; Terebilov, V., El sistema judicial en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Moscú, Editorial Progreso, 1977, pp. 150-157. 74 Cfr. Morgan, Glenn G., “The ‘Proposal’ of the Soviet Procurator. A Mean for Rectifying Administratrive Illegalities ”, The International and Comparative Law Quaterly, abril de 1960, pp. 191207; Loeber, Dietrich A., “La Procuratura soviética y los derechos del individuo hacia el Estado ”, Revista de la Comisión Comisión Internacional Internacional de Juristas, Juristas, La Haya, otoño de 1957, pp. 85 y 86. 75 De acuerdo con el artículo 54 de la Constitución Federal de 1977, que en esto sigue a al anterior de l936, los miembros de la Prokuratura pueden dictar órdenes de aprehensión al mismo nivel de los jueces. 76 Cfr. Loeber, Dietrich A, “La Prokuratura”, op. cit., nota 74, pp. 86-88; Terebilov, V., El siste-

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70. La organización y funcionamiento de la Prokuratura en los restantes países socialistas es muy similar a la soviética, 77 por lo que, como lo habíamos expresado anteriormente, sólo haremos breve referencia a la institución en el ordenamiento socialista cubano, por ser el primer país latinoamericano que adoptó ese sistema. 71. Con motivo de las reformas constitucionales de 23 de junio a la carta fundamental de 1959, se introdujo el sistema socialista de organización judicial, y al lado de los llamados tribunales populares, se creó la Fiscalía General de la República. que no es otra cosa que la Prokuratura soviética, pues se le otorgaron lineamientos muy similares a esta última en cuanto a su estructura y funcionamiento. 78 72. La Fiscalía General de la República está regulada por el título cuarto, artículos 129-168, de la Ley de Organización del Sistema Judicial del 23 de junio de 1973, y por el reglamento expedido por el titular del organismo judicial con fecha 25 de septiembre de 1973, en la inteligencia de que las bases generales de la institución fueron acogidas por los artículos 130 a 133 de la Constitución del 24 de febrero de 1976. El primero de dichos preceptos establece en lo conducente: “Corresponde a la Fiscalía General de la República, como objetivo primordial , el control de la legalidad socialista sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la ley y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos ” .79 73. De acuerdo con dichos preceptos constitucionales y los relativos de la Ley de Organización del Sistema Judicial y del reglamento respectivo antes mencionados, la Fiscalía General de la República comprende tres niveles: Fiscalía del Tribunal Supremo Popular; fiscalías provinciales y fisma judicial de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, op. cit., nota 73, pp. 159-161. 77 Ver supra, nota 64. 78 Cfr. los artículos 129-166 de la Ley de Organización del Sistema Judicial de 23 de junio de 1973: Reglamento de la Fiscalía General de la República del 25 de septiembre del mismo año. 79 Según los artículos 131 a 133 de dicha Constitución: “La Fiscalía General de la República constituye una unidad orgánica subordinada únicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y la del Consejo de Estado. El Fiscal General de la República recibe instrucciones directas del Consejo de Estado. Al Fiscal General de la República corresponde la dirección y la reglamentación de la actividad en todo el territorio nacional. El Fiscal General de la República es miembro del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Los órganos de la Fiscalía están organizados verticalmente en toda la nación. Son independientes de las Asambleas locales del Poder Popular y están subordinados sólo a la Fiscalía General de la República. El Fiscal General de la República y los vicefiscales generales son elegidos y pueden ser revocados por la Asamblea Nacional del Poder Popular. La ley fija el término de la elección. El Fiscal General de la República rinde cuenta de su gestión a la Asamblea Nacional del Poder Popular por lo menos una vez al año. ”


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calías regionales, todos ellos encabezados por un fiscal general de la República asistido por dos vicefiscales generales, designados por la Asamblea Nacional del Poder Popular por un plazo de siete años y subordinados al Fiscal General, pero todos ellos dependen sólo de la citada Asamblea General del Poder Popular y del Consejo de Estado (equivalente al presidium del soviet supremo soviético). 80 74. Las atribuciones de la fiscalía cubana son muy similares a las de la Prokuratura soviética, ya que comprenden, en primer lugar y principalmente, la vigilancia y fiscalización de la legalidad socialista y, en segundo término, su intervención en la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal, es decir, como Ministerio Público en estricto sentido. 81 V. EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1857 75. No intentaremos realizar un bosquejo histórico de la evolución del Ministerio Público en los ordenamientos constitucionales de nuestro país, pues basta señalar que desde los primeros documentos fundamentales, tales como el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana (expedido en Apatzingán en 1814) y la Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, pasando por las siete leyes constitucionales de 1836 y las bases orgánicas de 1843, así como en los proyectos de 1842, se sigue la tradición española de integrar a los fiscales dentro de los organismos judiciales, con algunos intentos de crear fiscales o promotores fiscales como defensores de la hacienda pública y como órganos de la acusación en el proceso penal, pero sin establecer un verdadero organismo unitario y jerárquico. 82 76. El único intento para incorporar algunos elementos del sistema jurídico francés, se efectuó en las llamadas bases para la administración de la República hasta la promulgación de la Constitución del 22 de abril de 1853, las que, como es sabido, sirvieron de apoyo para el último régimen dictatorial de Antonio López de Santa Anna, ya que en el artículo 9o. de la sección 1a., se estableció un procurador general de la Nación dependiente del Ejecutivo, que recibía instrucciones de los ministerios para atender a los intereses nacionales en los negocios contenciosos que versa80 Cfr. Chalbaud Zerpa, Reinaldo, El nuevo sistema constitucional socialista cubano, op. cit.,

nota 22, p. 74. 81 Cfr. artículo 129, incisos a), d) y e), dela Ley de Organización del Sistema Judicial, y artículo 3, incisos a) d) y e) del Reglamento de la Fiscalía General de la República. 82 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 1, pp. 199-203.

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ran sobre ellos, y debía promover todo lo conveniente a la hacienda pública, así como prestar asesoría jurídica. 83 77. En realidad, la institución empieza a perfilarse en la carta federal del 5 de febrero de 1857, en cuyo artículo 91, que no fue objeto de debates en el Constituyente, se dispuso que la Suprema Corte de Justicia estaría integrada por once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procurador general; todos serían electos en forma indirecta en primer grado por un periodo de seis años (artículo 92 constitucional), y no requerirían título profesional, sino exclusivamente “estar instruidos en la ciencia del derecho, a juicio de los electores” (artículo 93 de la misma carta federal). 84 78. Aun cuando en la exposición de motivos nada se dice al respecto, al parecer se pretendía combinar la tradición española con algunos elementos del sistema norteamericano del Attorney General y del procurador general francés ante la Corte de Casación, pero sin una orientación precisa, y sin establecer tampoco un organismo unitario y jerárquico. Por otra parte se dejó a la ley secundaria la organización de los tribunales de circuito, los juzgados de distrito en los términos del artículo 96 de la referida Ley fundamental; de manera que nada se dijo de los funcionarios inferiores del Ministerio Público, los que fueron determinados por la ley del 11 de octubre de 1861, que estableció promotores fiscales adscritos a los citados tribunales de circuito y juzgados de distrito, subordinados en cierto modo al procurador y al fiscal de la Suprema Corte; pero dichos promotores fiscales eran designados libremente por el Ejecutivo federal por un periodo de cuatro años. 85 83 La base 9 de la Sección Primera, relativa al Gobierno Supremo, estableció lo siguiente: “Para

que los intereses nacionales sean convenientemente atendidos en los negocios contenciosos que se versen sobre ellos, ya estén pendientes o se susciten en adelante, promover cuanto convenga a la hacienda pública y que se proceda en todos los ramos con los conocimientos necesarios en puntos de derecho, se nombrará un Procurador General de la Nación, con sueldo de cuatro mil pesos, honores y condecoración de ministro de la Corte Suprema de Justicia, en la cual y en todos los tribunales superiores será recibido como parte por la nación, y en los inferiores cuando lo disponga así el respectivo ministerio y además despachará todos los informes en derecho que se le pidan por el gobierno. Será amovible a voluntad de éste, y recibirá instrucciones para sus procedimientos por los respectivos ministerios ”. 84 Cfr. Castillo Velasco, José María del, Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano, 3a. ed., México, 1883, pp. 195-198. 85 Cfr. Pallares, Eduardo, El Poder Judicial, México, 1874, pp. 703 y 704. Se puede consultar la Ley de primero de junio de 1878, sobre el nombramiento de los magistrados de circuito, jueces de distrito y promotores fiscales, en la obra de Torre, Juan de la, La Constitución federal de 1857. Sus adiciones, reformas, leyes orgánicas anotadas, concordadas y explicadas, México, 1896, pp. 165-167.


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79. Las funciones del procurador general y del fiscal, adscritos a la Suprema Corte, fueron precisadas en el reglamento del citado alto tribunal, expedido por el presidente Juárez el 29 de julio de 1862, en el cual se dispuso que el Fiscal debía ser oído en todas las causas criminales o de responsabilidad, en los negocios relativos a jurisdicción y competencia de los tribunales y en las consultas sobre dudas de ley, siempre que él lo pidiera y la Corte lo estimara oportuno; y por lo que respecta al procurador general, éste debía intervenir ante la Corte en todos los negocios en que estaba interesada la hacienda pública, sea porque se discutieran sus derechos o se tratara del castigo de fraudes contra ella, o de responsabilidad de sus empleados o agentes, de manera que se afectaran los fondos de los establecimientos públicos. 86 80. Esta misma distribución se acogió en los artículos 64 y siguientes del título preliminar del Código de Procedimientos Civiles federal expedido el 14 de noviembre de 1895, en los que se precisó con mayor detalle la distribución de funciones del procurador general, del fiscal y de los promotores fiscales adscritos a los tribunales de circuito y juzgados de distrito. 87 81. Por lo que se refiere a su regulación en el Distrito y territorios federales, que es el modelo que siguieron las restantes entidades federativas, la organización del Ministerio Público era sumamente imprecisa; y por lo que respecta al proceso penal, que es sin duda el aspecto más importante, debe destacarse lo dispuesto por la Ley de Jurados para el Dis86 Cfr. Aguilar y Maya, José, Dignidad y funciones del Ministerio Público federal, op. cit., nota

4, p. 39. 87 En la parte relativa de la exposición de motivos de la comisión redactora del citado título preliminar, se expresó lo siguiente: “La Comisión estimó la conveniencia de instituir un Ministerio Público, caracterizado en sus funciones propias, no modificando la organización de los tribunales federales, sino atribuye ndo a algunos de sus funcionarios su verdadero carácter en los términos que voy a exponer (Luis G. Labastida, Secretario de Justicia e Instrucción Pública): tanto en la jurisprudencia clásica como en la moderna, y según la opinión de los jurisconsultos de las naciones más ilustradas, el Ministerio Público es una magistratura especial encargada de velar por los intereses sociales, de procurar la represión de los delitos, de defender los intereses del Estado y de cuidar la observancia de las leyes que deslindan la competencia de los tribunales. Partiendo de estos principios, la Comisión al redactar el capítulo quinto del Código de Procedimientos, no creó, pues, un Ministerio Público extraño a los componentes del Poder Judicial formado por la Constitución, sino que siguiendo la letra y el espíritu de ésta, confió las atribuciones de esa magistratura especial a quienes únicamente podían y debían desempeñarlas, al Procurador General de la Nación, al Fiscal de la Suprema Corte de Justicia y a los promotores de circuito y de distrito, dando a ese grupo de funcionarios el nombre técnico que los corresponde. En los

Estados Unidos de Norteamérica hay un Procurador General creado por la ley de 24 de septiembre de 1789 (sección 3a.), que tiene el deber de promover y dirigir ante la Suprema Corte todos los litigios que de algún modo interesen a la Federación. Y hay además en cada distrito un magistrado ( District Attorney), que desempeña los oficios de Procurador de los Estados Unidos en su demarcación judicial. En México, la Constitución de 1857 estableció los cargos de Procurador General de la Nación y las leyes relativas crearon los promotores de los tribunales de circuito y juzgados de distrito ”.

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trito y territorios del 15 de junio de 1869, la que estableció tres promotorías fiscales para los juzgados de lo criminal, que debían constituirse en parte acusadora y promover todo lo conducente a la averiguación de la verdad en los procesos penales. 88 82. En el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y territorio de la Baja California del 15 de septiembre de 1880 ya no se habla de promotores fiscales sino que ya se utiliza la denominación francesa de Ministerio Público, definido por el artículo 28 como: “Una magistratura instituida para pedir y auxiliar la pronta administración de justicia en nombre de la sociedad y para defender ante los tribunales los intereses de ésta en los casos y por los medios que señalan las leyes ”. 83. Tanto en el código anteriormente mencionado como en el distrital del 15 de septiembre de 1894, que lo sustituyó, el Ministerio Público en el proceso penal asume una situación similar a la institución francesa, en cuanto actúa como un simple auxiliar del juez de instrucción y, en el juicio propiamente dicho, asume el carácter de parte acusadora, pero sin disfrutar el monopolio del ejercicio de la acción penal, ya que en el proceso intervenían también el ofendido y sus causahabientes, estimados como parte civil. 89 VI. LA REFORMA DE 1900 84. La influencia de la legislación francesa, que se dejó sentir vigorosamente en nuestro país en varios aspectos de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la segunda mitad del siglo XIX, determinó una modificación sustancial en la estructura y funciones del Ministerio Público, en especial en materia federal, ya que se le sustrajo de su adscripción ante los tribunales, incorporándolo al Ejecutivo y, además, se le institucionalizó al crearse un organismo jerárquico y unitario bajo la dependencia del procurador general de la república. 85. En efecto, por reforma constitucional del 22 de mayo de 1900 se modificaron los artículos 91 y 96 de la carta fundamental, suprimiendo de 88 Cfr. Pallares, Eduardo, El Poder Judicial, op. cit., nota 85, p. 74. 89 Es importante transcribir el artículo 276 del Código de Procedimientos Penales de 1880: “Si

el Ministerio Público concluyere manifestando que no ha lugar a la acusación, se remitirá el proceso al Tribunal Superior, el que, con la sola audiencia del Ministerio Público, decidirá en el término de quince días, si se debe o no someter a juicio al inculpado. En el primer caso devolverá el proceso al juez para que continúe el procedimiento, en el segundo, para que lo archive y ponga en libertad al inculpado.”


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la integración de la Suprema Corte de Justicia al procurador general y al Fiscal y, por el contrario, se dispuso que: “los funcionarios del Ministerio Público y el procurador general de la República que ha de presidirlo, serán nombrados por el Ejecutivo.” 90 86. La modificación anterior determinó, a su vez, la reforma del título preliminar del Código de Procedimientos Civiles Federales de 1895 antes mencionado, por ley del Congreso Federal promulgada el 3 de octubre de 1900, para regular al Ministerio Público de acuerdo con el nuevo texto constitucional, estableciéndose en el artículo 37 del ordenamiento citado que el Ministerio Público estaría presidido por el procurador general de la República y se integraría con tres agentes auxiliares del citado Procurador, así como los adscritos a los tribunales de circuito y juzgados de distrito, en tanto que en el artículo 42 se dispuso que el procurador general de la República, los agentes y los demás empleados del Ministerio Público, serían nombrados y removidos libremente por el Ejecutivo. 87. Por decreto expedido por el Ejecutivo en uso de facultades extraordinarias el 16 de diciembre de 1908, se expidió la Ley de Organización del Ministerio Público Federal y reglamentación de sus funciones, 91 en cuyo artículo primero se dispuso que: El Ministerio Público federal es una institución encargada de auxiliar la administración de justicia en el orden federal; de procurar la persecución, investigación y represión de los delitos de la competencia de los tribunales federales, y de defender los intereses de la federación ante la Suprema Corte de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito.

88. Según los artículos 6o. y 7o. del citado ordenamiento, el Ministerio Público federal se componía de un procurador general de la República, jefe del Ministerio Público; de un agente sustituto, primer adscrito; de dos agentes auxiliares, segundo y tercer adscrito, y de los agentes necesarios para que cada tribunal de circuito y cada juzgado de distrito tuvieran una adscripción; en la inteligencia de que el procurador general era designado y removido libremente por el titular del Eje90 Cfr. Ruiz, Eduardo, Derecho constitucional mexicano, 2a. ed., México, Tipografía de Aguilar

e Hijos, 1902, pp. 331 y 332 (edición facsimilar, México, UNAM, 1978); Coronado, Mariano, Elementos de derecho constitucional mexicano, 3a. ed., México, Librería de Ch. Bouret, 1906, pp. 187189 (edición facsimilar, México, UNAM, 1977). 91 En la misma fecha y también en uso de facultades legislativas extraordinarias, se expidieron la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Código Federal de Procedimientos Penales.

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cutivo, y los agentes nombrados también por el último, a propuesta en terna del procurador. 89. La influencia francesa se advierte todavía con mayor claridad en el artículo 5o. de la citada ley orgánica, en cuanto estableció que el procurador general de la República, así como los funcionarios del Ministerio Público, dependían inmediata y directamente del Ejecutivo, por conducto de la Secretaría de Justicia. 90. Resulta conveniente transcribir la parte relativa de la exposición de motivos de la referida Ley Orgánica del Ministerio Público federal de 1908, ya que explica con toda claridad el espíritu de la reforma constitucional de 1900: El Ministerio Público es considerado, dentro de la sana doctrina científica, como un ramaje del Poder Ejecutivo ante el Poder Judicial, de donde emana la necesidad de que tenga una existencia propia, independiente y enteramente separada de los tribunales, cuya misión de administrar justicia, de dar a cada uno lo que es suyo y de definir el derecho, es bien distinta. El Poder Judicial ejerce una función coactiva de administrar y aplicar las leyes para terminar las contenciones que surgen entre los miembros de la colectividad, y los jueces, que son los órganos de la ley, no hacen el derecho, sino que lo declaran, lo aplican juzgando, en tanto que el Ministerio Público es un litigante que ejercita el derecho de petición en nombre de la sociedad y del Estado. No pueden confundirse ni reglamentarse por la misma ley, y los preceptos que establecen y rigen el Ministerio Público deben ser distintos, formar un conjunto separado, de los que establecen y rigen el poder encargado de administrar justicia.

91. En realidad, esta ley federal tiene su antecedente en la Ley Orgánica del Ministerio Público en el Distrito y Territorios Federales del 12 de septiembre de 1903, que por vez primera institucionalizó el Ministerio Público en forma jerárquica, dependiente del Ejecutivo de la Unión, pero no de manera unitaria, pues se establecieron varios procuradores de justicia como jefes del Ministerio Público: uno en el Distrito Federal que también tenía competencia en el partido norte de Baja California y en el territorio de Quintana Roo; un segundo procurador para los partidos del centro y del sur de Baja California, con residencia en La Paz, y un tercero en el territorio de Tepic, con residencia allí mismo (artículo 5o.). 92 92 De acuerdo con la parte relativa de la exposición de motivos de este ordenamiento: “Uno de

los principales objetos de esta ley es definir el carácter especial que compete a la institución del Ministerio Público, prescindiendo del concepto que la ha reputado siempre como auxiliar de la adminis-


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VII. EL CONSTITUYENTE DE 1917 Y EL DESARROLLO POSTERIOR DE LA INSTITUCIÓN

92. Si se analizan los textos de los artículos 21 y 102 del proyecto de Constitución presentado por don Venustiano Carranza al Congreso de Querétaro el 1o. de diciembre de 1916, se observa con claridad que, en relación con el Ministerio Público, son dos las principales innovaciones que se pretendieron introducir en dichos preceptos, separándose de la legislación dictada bajo la vigencia de la carta fundamental de 1857. 93. En primer lugar, dicho proyecto se aleja del modelo francés que se venía aplicando, en especial después de la reforma constitucional de 1900, al desvincular al Ministerio Público del juez de instrucción, confiriéndole la facultad exclusiva de investigación y persecución de los delitos, así como el mando de la policía judicial, esta última transformada en un cuerpo especial, y no, como era anteriormente, una simple actividad efectuada por funcionarios administrativos, pero que también incluía al Ministerio Público e inclusive al juez instructor. 94. En segundo término, al regularse en el citado artículo 102, a las atribuciones del procurador general de la República, además de las que se le habían conferido a partir de la Ley Orgánica de 1908 como jefe del Ministerio Público federal y representante en juicio de los intereses del gobierno de la federación, se añadió una nueva facultad, inspirada en la figura del Attorney General de los Estados Unidos, o sea la relativa a la asesoría jurídica del Ejecutivo federal. 93 95. Fue el primer aspecto el que motivó los debates del Constituyente, tomando en cuenta que la situación del Ministerio Público en el proceso penal fue objeto de amplios comentarios en la exposición de motivos del citado proyecto de Constitución, los que también fueron cuidadosamente examinados por los constituyentes. 96. Consideramos útil transcribir la parte relativa a la citada exposición de motivos, ya que de la misma se desprende con claridad la reforma sustancial que se pretendía introducir en la nueva Constitución: tración de justicia. El Ministerio Público es el representante de la sociedad ante los tribunales, para reclamar el cumplimiento de la ley y el restablecimiento del orden social, cuando ha sufrido quebranto. El medio que ejercita por razón de su oficio consiste en la acción pública. Es, por consiguiente, una parte y no un auxiliar, en el sentido legal de la palabra ”. 93 Ver al respecto la intervención de José Natividad Macías en las discusiones del Constituyente, infra, nota 97.

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Pero la reforma no se detiene allí,94 sino que propone una innovación que de seguro revolucionará completamente el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido en el país, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias. Las leyes vigentes, tanto en el orden federal, como en el común, han adoptado la institución del Ministerio Público, pero tal adopción ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de aquél tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta administración de justicia. Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la consumación de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época colonial: ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos para obligarlos a confesar, lo que sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes, y otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminantemente establecía la ley. La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no se hará por procedimientos atentatorios o reprobados, y la aprehensión de los delincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la policía judicial represiva a su disposición, quitará a los presidentes municipales y a la policía común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin más méritos que su criterio particular. Con la institución del Ministerio Público tal como se propone, la libertad individual quedará asegurada, porque según el artículo 16, nadie podrá ser detenido sino por orden de la au-

94 Se refiere a la inclusión en el proyecto del artículo 21 constitucional, sobre las limitaciones de

la autoridad administrativa para imponer sanciones, y a este último respecto, la exposición de motivos expresa en su parte relativa: “El artículo 21 de la Constitución de 1857 dio a la autoridad administrativa la facultad de imponer como corrección hasta quinientos pesos de multa o hasta un mes de reclusión en los casos y modos que expresamente determine la ley, reservando a la autoridad judicial la aplicación de las penas propiamente dichas. Este precepto abrió una anchísima puerta al abuso, pues la autoridad administrativa se consideró siempre en posibilidad de imponer sucesivamente y a su voluntad, por cualquier falta imaginaria, un mes de reclusión, mes que no terminaba en mucho tiempo. La reforma que sobre este particular se propone, a la vez que confirma a los jueces la facultad exclusiva de imponer penas, sólo concede a la autoridad administrativa castigar la infracción de los reglamentos de policía, que por regla general sólo da lugar a penas pecuniarias y no a reclusión, la que únicamente se impone cuando el infractor no puede pagar la multa ”.


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toridad judicial, la que no podrá expedida sino en los términos y con los requisitos que el mismo artículo exige.95

97. En el debate que el dictamen respectivo provocó en las sesiones del 5 y 12 de enero de 1917, la preocupación mayor versó sobre las facultades de la autoridad administrativa para imponer sanciones por infracciones a los reglamentos gubernativos y de policía, y en segundo término sobre la función de la policía judicial subordinada al Ministerio Público, ya que de las discusiones se desprende la existencia de dos conceptos sobre dicha policía, uno que se expresa en la exposición de motivos como un cuerpo especializado, y otro que afirmaron algunos constituyentes sobre la participación de las autoridades administrativas en la actividad de policía judicial, de acuerdo con el sistema tradicional, que, además, atribuía dichas facultades de investigación tanto al Ministerio Público como al juez de instrucción. 96 98. Resulta muy significativa la intervención del distinguido jurisconsulto José Natividad Macías, quien explicó el sentido del proyecto para la creación de una policía especial, que calificó de inquisitiva para distinguirla de la preventiva, y que debía recibir el nombre de policía judicial, de acuerdo con el modelo de los Estados Unidos, en el que las investigaciones en materia penal se efectuaban por el Ministerio Público con el auxilio de un cuerpo de agentes organizados como policía judicial, y subordinados al primero. 97 99. En las susodichas discusiones no se hizo referencia al fondo del problema sobre la función procesal del Ministerio Público, pero implícitamente se aceptaron las ideas expuestas en la exposición de motivos transcrita con anterioridad ya que, incluso, se le dio lectura en varias ocasiones. 100. Una situación distinta se presentó respecto del proyecto del artículo 102 de la Constitución, cuyo texto se refiere al Ministerio Público federal y a su titular, el procurador general de la República, ya que fue aprobado sin debate en el Congreso de Querétaro, 98 en la inteligencia de que ese texto se conserva inalterable en lo sustancial, con una pequeña modificación que se introdujo en 1940. 99 95 Cfr. Cámara de Diputados , Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, México, 1967, t. IV, pp. 283 y 284. 96 Ibidem, pp. 285-308.

97 Es muy importante el discurso pronunciado por José Natividad Macías el 5 de enero de 1917

en el Constituyente de Querétaro, que se consigna en la obra Derechos del pueblo mexicano, ibidem, pp. 789 y 790. 98 Ibidem.

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101. Debe destacarse que el Congreso de Querétaro no se percató de que dicho precepto se encuentra situado en el título tercero, capítulo IV, relativo al Poder Judicial federal, no obstante que a partir de la reforma de 1900 al entonces artículo 91 de la carta federal de l857, como se señaló anteriormente, se suprimieron los cargos de fiscal y de procurador general como miembros de la Suprema Corte de Justicia y se hizo depender al Ministerio Público federal, por conducto de su cabeza, el procurador general de la República, del Ejecutivo, lo que se reiteró en nuestra Constitución actual, por lo que seguramente por inadvertencia los constituyentes mantuvieron dicho artículo 102 en el capítulo del Poder Judicial, cuando debieron situarlo en el capítulo III, que regula la estructura y funciones del Poder Ejecutivo federal. 102. En cuanto a la legislación expedida en relación con los dichos preceptos 21 y 102 de la Constitución federal, ésta se desarrolla en dos direcciones: en primer término se expidieron varias leyes reglamentarias del Ministerio Público federal, en 1919, 1934, 1941 y 1955, y con mejor criterio se cambió la denominación en la Ley de la Procuraduría General de la República, promulgada el 30 de diciembre de 1974. Por lo que respecta al Distrito Federal, se expidieron las Leyes del Ministerio Público de 1919, 1929, 1954, cuya denominación se cambió a partir de 1971 por el nombre al más apropiado de Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito y (entonces) Territorios Federales, la que a su vez fue sustituida por la ley del mismo nombre para el Distrito Federal, del 5 de diciembre de 1977. 100 103. En un segundo sector, las atribuciones del Ministerio Público como órgano de investigación y acusador en el proceso penal han sido reguladas por los diversos códigos de procedimientos penales, tanto de la federación como de las restantes entidades federativas, cuya mayoría ha seguido como modelo el referido código federal o el del Distrito o ambos. 101

99 En la citada reforma sólo le agregó una frase, que se subraya, en el primer párrafo del citado

artículo 102 constitucional, el cual dispone: “Las ley organizará al Ministerio Público de la federación, cuyos funcionarios serán nombrados y removidos por el Ejecutivo de acuerdo con la ley respectiva, debiendo estar presididos por un Procurador General el que deberá tener las mismas calidades requeridas para ser magistrado de la Suprema Corte de Justicia ”. 100 Las leyes de las entidades federativas ha seguido casi literalmente el modelo de la del Distrito Federal, con matices muy secundarios. 101 Sobre las familias procesales penales debe consultarse el exhaustivo examen realizado por Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Síntesis del derecho procesal, México, UNAM, 1966, pp. 178 y 179.


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104. En relación con los citados códigos procesales penales, el Código Federal de 1908, antes mencionado, fue sustituido por el de 23 de agosto de 1934, en tanto que para el Distrito Federal se expidieron dos códigos para reemplazar al de 1894; es decir, el de 1929, de escasa vigencia, pues pronto fue derogado por el promulgado el 26 de agosto de 1931, con numerosas reformas posteriores. VIII. ESTRUCTURAS Y FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO 105. Brevemente podemos señalar que en las diversas leyes orgánicas tanto del Ministerio Público, como ahora de las procuradurías respectivas, tanto en materia federal como en el Distrito Federal, que son las que se tomaron como modelo de las expedidas por las restantes entidades federativas, se advierte una evolución positiva en cuanto al perfeccionamiento de las dependencias respectivas, para transformarlas en organismos técnicos tanto de investigación como de acusación en los procesos penales, de intervención en los civiles, y para prestar asesoría a los tribunales y consejo legal a las autoridades administrativas. 106. En las leyes orgánicas del Ministerio Público se advierte la preocupación esencial de regular de manera primordial la función de investigación y persecución de los delitos, y se deja en un segundo término el aspecto de la asesoría jurídica del gobierno, introducida expresamente para el procurador general de la República por el artículo 102 de la Constitución federal vigente, y ello no obstante que se ha modificado el nombre de estos ordenamientos para poner el acento en las procuradurías respectivas. 107. Basta observar los escasos preceptos que regulan la parte relativa a la representación en juicio, consejo y estudios jurídicos de la Procuraduría General de la República y que está encomendada a la Dirección General Jurídica y Consultiva (artículos 51 y 52 de la Ley respectiva de 1974), si se le compara con la compleja organización que existe en el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ya que un buen número de oficinas y departamentos están orientados a la prestación de la asesoría jurídica y consejo legal en los aspectos más importantes del gobierno de los Estados Unidos; 102 atribución que se tomó como ejemplo por el Constituyente de Querétaro, según se ha visto. 102 Cfr. Nelson, Rita W., “The Opinion Function of the Federal Attorney General ”, op. cit., nota

7, pp. 825-846.

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108. Por lo que se refiere a los códigos de procedimientos penales, si se toman como modelos el federal de 1934 y el distrital de 1931 (seguidos en lo esencial por los restantes de las entidades federativas), se advierte con claridad la acumulación de atribuciones que han conferido a la institución, a la cual se le encomienda, de manera exclusiva, la investigación de los delitos, con el auxilio de la policía judicial, cuerpo especializa do, al menos desde el punto de vista formal, que se encuentra a su servicio. 103 109. Un aspecto esencial que observamos en la orientación de los citados códigos de procedimientos penales es la atribución al Ministerio Público del llamado monopolio del ejercicio de la acción penal, lo que significa que son los agentes de la institución los únicos legitimados para iniciar la acusación a través del acto procesal calificado como consignación, que inicia el proceso; 104 y por el contrario, el ofendido y sus causahabientes no son partes en sentido estricto en el mismo proceso, 105 pues sólo se les otorga una limitada intervención en los actos relacionados con la reparación del daño o la responsabilidad civil proveniente del delito, pero debiendo tomarse en cuenta, además, que la citada reparación es un aspecto de la pena pública. 106 110. Por otra parte, en el sistema procesal penal mexicano, el Ministerio Público posee plena disposición sobre los elementos de la acusación, ya que puede negarse a ejercitar la acción penal, y una vez que la hace valer está facultado para formular conclusiones no acusatorias o desistirse de la propia acción, en el curso del proceso, incluso si estas determinaciones son vinculatorias para el juez de la causa, aun cuando se sometan a un control interno, de tal manera que la decisión final corresponde a los procuradores respectivos, como jefes del Ministerio Público. 107 103 Esta actividad investigatoria se efectúa bajo la coordinación de las direcciones de averiguaciones

previas que se han establecido tanto en la Procuraduría Federal como en las entidades federativas. 104 La consignación significa el inicio del proceso penal mexicano, y equivale a la demanda en otras ramas de enjuiciamiento, y por tanto implica el ejercicio de la acción penal. 105 Así lo dispone en forma expresa el artículo 141 del Código Federal de Procedimientos Penales, en cuanto dispone: “La parte ofendida por un delito no es parte en el procedimiento penal, pero podrá proporcionar al Ministerio Público, por sí o por apoderado, todos los datos que tenga y que conduzcan a comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del inculpado y la procedencia de la reparación del daño, para que, si lo estima pertinente, en el ejercicio de la acción penal los ministre a los tribunales ”. 106 Así lo establece claramente el segundo párrafo del artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal, que en su parte conducente, dispone: “La reparación del daño que deba ser hecha por el delincuente, tiene el carácter de pena pública” Cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl y Carrancá y Rivas, Raúl, Código Penal anotado, 5a. ed., México, Porrúa, 1974, pp. 115-117 (22a. ed., Porrúa, 1999). 107 Este es el sistema seguido por los artículos 10, fracción II, y 21, fracción II, de la Ley de la Procu-


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111. La situación de mayor trascendencia se presenta respecto de las conclusiones no acusatorias o el desistimiento de la acción penal, ya que una vez formuladas directamente o confirmadas por el procurador respectivo, obligan al juez de la causa a dictar sobreseimiento, el cual equivale a una sentencia absolutoria de carácter definitivo, con los mismos efectos de la cosa juzgada una vez que quede firme el auto respectivo; por lo que implica la libertad absoluta del acusado, el que no puede ser juzgado nuevamente por los mismos hechos de acuerdo con el principio non bis in idem establecido por el artículo 23 constitucional. 108 112. Otros dos aspectos que debemos mencionar brevemente son los relativos a la intervención del Ministerio Público tanto en el proceso civil como en el juicio de amparo, en los cuales la situación del llamado representante social resulta todavía mas indefinida. 113. Por lo que se refiere al enjuiciamiento civil (comprendiendo en el mercantil), el Ministerio Público puede intervenir como parte principal cuando lo hace en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, ya sea como actor o como demandado e incluso el artículo 102 constitucional establece la participación personal del procurador general de la República en las controversias que se suscitaren entre dos o más estados de la Unión, entre un estado y la federación o entre los poderes de un mismo estado, es decir, en los supuestos previstos por el diverso artículo 105 constitucional, y que se conocen por la doctrina como controversias constitucionales,109 pero que se han planteado excepcionalmente en la práctica, como la del famoso Caso Oaxaca promovida por el Procurador General de la República, y resuelta por la Suprema Corte de Justicia en 1932. 110 raduría General de la República de 1974 y 18, fracción XIII y 25, fracción II, incisos a), b) y d) de la Ley de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, que son los modelos seguidos por los ordenamientos de las entidades federativas. 108 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 1, pp. 433-435. 109 Cfr. Herrera y Lasso, Manuel, “El amparo y la controversia ”, Estudios constitucionales, Segunda Serie, México, 1964, pp. 263-271; Fix-Zamudio, Héctor, “Las garantías constitucionales en el derecho mexicano”, Revista de la Facultad de Derecho, Culiacán, Sinaloa, enero-julio de 1967, pp. 193-202. 110 Esta controversia fue planteada por el procurador general de la República al demandar la declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Dominio y Jurisdicción de Monumentos Arqueológicos, expedida por el Gobernador del Estado de Oaxaca el 13 de febrero de 1932, controversia resuelta por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia en sus sesiones de 3 y 27 de diciembre de 1932, en un fallo erudito y minucioso en el que por mayoría se estimó que la citada ley invadía la esfera federal, ya que competía a la federación legislar sobre jurisdicción y dominio sobre las ruinas y monumentos arqueológicos que se encontraran y descubrieran en el territorio de la República. Consúltese el suplemento número 33 del Semanario Judicial de la Federación, publicado en febrero de 1933, pp. 144-190.

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114. En otro sentido, el Ministerio Público interviene en los procesos civiles en representación de ausentes, menores o incapacitados; también tratándose de quiebras y suspensión de pagos, así como en los asuntos de familia y del estado civil de las personas, y lo hace ya sea como parte accesoria o subsidiaria o como simple asesor de los tribunales al formular una opinión cuando existe interés público o social en el asunto correspondiente. 111 115. Sin embargo, los códigos de procedimientos civiles respectivos (y debemos referirnos otra vez de manera esencial al Código del Distrito de 1932, que es el que siguen un buen número de códigos de las entidades federativas, así como al federal de 1942) 112 los cuales regulan la situación del Ministerio Público en el proceso civil mexicano, determinan de manera deficiente esta intervención procesal del representante social, y en la práctica su actividad es todavía mas restringida, pues generalmente adoptan una actitud pasiva y hasta indiferente y, por lo que se refiere a sus atribuciones consultivas, en la mayoría de los casos sus dictámenes son insustanciales, por lo que, salvo excepciones, los juzgadores les conceden escasa importancia, pues, además, no tienen carácter vinculante. 113 116. Por lo que se refiere al juicio de amparo, la situación del Ministerio Público federal es peculiar, ya que si se prescinde de la forma en que regularon su intervención las leyes de amparo anteriores, 114 la de 1936 le otorga expresamente la calidad de parte en su artículo 5o., fracción IV, pero su intervención se ha reducido a formular un dictamen calificado de pedimento, cuya importancia se redujo aún más en la reforma de 1951, en cuanto se le facultó para abstenerse de intervenir en caso de que, a su juicio, no exista interés público. 111 Las reformas al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal promulgadas el 23 de

febrero de 1973 introdujeron un procedimiento especial para cuestiones familiares, en el cual se advierte una mayor importancia en la intervención del Ministerio Público, que se estima necesaria. Cfr. Ovalle Favela, José, “Las reformas al Código Procesal Civil del Distrito y Territorios ”, Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia, México, UNAM, núms. 5 y 6, enero-junio de 1973, pp. 109111; Hernández Romo, Miguel Ángel, “La reforma procesal de 1973 ”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, núm. 5., julio de 1973, pp. 306 y 307. 112 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Síntesis del derecho procesal, op. cit., nota 101, pp. 19-40. 113 Cfr. Oñate Laborde, Santiago, “El papel del Ministerio Público en el proceso civil ”, Comunicaciones mexicanas al IX Congreso Internacional de Derecho Comparado (Teherán, 1974), México, UNAM, 1977, pp. 59-70. 114 La posición del Ministerio Público federal, calificado de promotor fiscal, fue bastante incierta en las primeras leyes de amparo, es decir las de 1861 (en la que incluso tenía a su cargo la defensa del acto reclamado), 1869 y 1882, así como en los Códigos de Procedimientos Civiles de 1897 y 1908, pero en todo caso se le solicitaba un dictamen sobre las resoluciones judiciales que debían dictar los jueces de amparo. Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 11a. ed., México, Porrúa, 1977, pp. 136-142. (35a. ed., México, Porrúa, 1999).


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117. Tratándose sólo un órgano asesor del juez del amparo, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han calificado como parte reguladora o parte equilibradora, que no se toma realmente en serio por el juzgador, pues sus opiniones son generalmente superficiales debido al número muy elevado de asuntos en los que debe intervenir, por lo que se consideran como un mero trámite que no influye en la decisión del tribunal respectivo. 115 118. En la reforma de mazo de 1976, se pretendió rescatar la dignidad del Ministerio Público federal como parte en el juicio de amparo, y se le confirió la facultad para interponer los recursos establecidos por la misma Ley de Amparo, pero este intento carece de resultados prácticos, ya que su intervención puramente formal no le permite intervenir de manera efectiva como parte en sentido estricto, y por ello será muy difícil que haga valer los medios de impugnación respectivos, pues, como ya se dijo, la institución en cierto modo similar denominada casación en interés de la ley, no ha funcionado en los países en los cuales se ha establecido. 116 119. Por el contrario, la intervención del Ministerio Público como una verdadera parte en el juicio de amparo ha pasado inadvertida tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, y ello ocurre cuando el artículo 180 de la ley de la materia le otorga el carácter de “tercero perjudicado” en el amparo de una sola instancia que solicita el acusado contra la sentencia condenatoria pronunciada por el juez penal ordinario y, en ese supuesto, se entiende que se trata del agente del Ministerio Público (federal o local), que ha llevado la acusación en el proceso en el cual se dictó el fallo que se reclama. 120. Se trata de dos actividades y dos funciones distintas, ya que cuando el Ministerio Público federal interviene como parte reguladora, lo hace únicamente como asesor o como consejero jurídico, pero cuando actúa como tercero perjudicado, lo hace como parte acusadora, pero en la instancia final del amparo. 117 121. Finalmente, en esta brevísima reseña sobre la situación del Ministerio Público en nuestra legislación, es preciso destacar que se le ha 115 Ibidem, pp. 346-350. 116 Ver supra, nota 41. 117 De acuerdo con el citado artículo 180 de la Ley de Amparo, el agente del Ministerio Público

que ha llevado la acusación puede formular alegatos ante la Suprema Corte de Justicia o el tribunal colegiado de circuito que conozcan del amparo de una sola instancia, interpuesto contra una sentencia condenatoria por parte del inculpado, y esta facultad de formular alegatos constituye la única actividad de parte en dicho procedimiento.

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privado de una de las funciones que le dieron su nombre tradicional de fiscal o de promotor fiscal, es decir el de la defensa tanto judicial como extrajudicial, de los intereses tributarios del Estado, si se toma en cuenta que a partir del decreto del 30 de diciembre de 1948, que estableció la Procuraduría Fiscal de la Federación como dependencia de la Secretaría de Hacienda (cuya ley orgánica se expidió el 30 de diciembre de 1949), se otorgó a esta institución, en esencia, la defensa jurídica de los citados intereses tributarios de la federación, si bien no en forma directa tratándose de infracciones penales contra tales intereses, pues entonces debe limitarse a efectuar la denuncia correspondiente ante el Ministerio Público federal respectivo. 118 122. Esta defensa de los intereses tributarios también se ha encomendado en el Distrito Federal a un procurador fiscal, de manera que al menos en los ordenamientos de mayor importancia en el país esta atribución histórica ya no corresponde al Ministerio Público . 119 IX. LOS DEBATES SOBRE EL MINISTERIO PÚBLICO 123. Pocas instituciones jurídicas mexicanas han sido objeto de debates tan apasionados como el Ministerio Público, en especial respecto a la interpretación constitucional de su estructura y funcionamiento. 124. Estos debates se han efectuado en una doble perspectiva: en primer lugar en cuanto a la organización del Ministerio Público de acuerdo con sus múltiples y muy diversas atribuciones y, en segundo término, de manera concreta respecto a su intervención en el proceso penal. 125. Por lo que se refiere al primer aspecto, resulta ya clásica la controversia que sostuvieron dos distinguidos juristas mexicanos en el Congreso Jurídico mexicano. Nos referimos a los puntos de vista opuestos ex118 De acuerdo con el artículo 4º, fracciones XI y XII de Ley de la Procuraduría Fiscal de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público del 30 de diciembre de 1949, es competente dicha Procuraduría: “Para investigar la comisión de infracciones fiscales y, en los casos de delitos fiscales, reunir los elementos necesarios para hacer al Ministerio Público federal la denuncia correspondiente, y en su caso, la declaratoria de que el fisco federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio ”, y “para denunciar al Ministerio Público federal los delitos oficiales que cometan quienes prestan sus servicios en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, allegándose los elementos probatorios necesarios para enviarlos a la institución citada, y asimismo para denunciar ante el propio Ministerio Público los hechos delictuosos de que tenga conocimiento la Secretaría de Hacienda ”. 119 Cfr. los artículos 6, 11 y 25 de la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1941.


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presados por Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, este último como procurador general de la República en aquella época. 120 126. Luis Cabrera, en su trabajo presentado al citado Congreso Jurídico, propuso la reforma de la Constitución federal en todo lo que se refería a la composición del Poder Judicial y del Ministerio Público, en especial el artículo 102, de manera que se estableciera en dicho precepto fundamental que el jefe del Ministerio Público fuera designado por el Congreso de la Unión, otorgándosele la inamovilidad y la misma dignidad de los ministros de la Suprema Corte, ya que debía formar parte del alto tribunal y hacerse oír en sus sesiones, personalmente o por medio de delegados. 127. En cuanto al Ministerio Público en su conjunto, según la opinión de Luis Cabrera, éste debía estimarse como una institución encargada exclusivamente de vigilar el cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes, y además como guardián de los derechos del hombre y de la sociedad y defensor de las garantías constitucionales, interviniendo en todos los asuntos federales de interés público y ejercitando las acciones penales con sujeción a la ley; para todo lo cual los miembros de la institución deberían ser independientes del departamento ejecutivo y su presupuesto comprendido dentro del correspondiente al Poder Judicial. 128. Pero además, el distinguido jurista mexicano propuso que, con independencia del Ministerio Público, debería establecerse un abogado o procurador general de la nación, dependiente en forma directa del presidente de la República, con la categoría de secretario de Estado y con las funciones de representar a la federación en los juicios en que ésta fuera parte, y a las diversas dependencias del Ejecutivo cuando las mismas litigaran como actores o como demandados. También debería considerársele como el consejero jurídico del gobierno y el jefe natural de los departamentos jurídicos de las diversas dependencias administrativas, encabezando, además, un consejo que fijara las normas de interpretación oficial de las leyes para los efectos de su aplicación concreta por cada una de las secretarías y departamentos. 121 129. Las razones en las cuales Luis Cabrera apoyó su proposición para separar las dos instituciones del Ministerio Público y de la Procuraduría General, pueden sintetizarse como sigue: 120 Esta discusión fue publicada bajo el título de La misión constitucional del Procurador General de la República, op. cit., notas 2 y 3. 121 Ibidem, pp. 69-71.

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130. a) Nuestra Constitución actual configuró al Ministerio Público federal como un órgano del Poder Ejecutivo, ya que el procurador general de la República es un funcionario nombrado por el presidente de la República, movible a voluntad de éste. Y además el abogado consultor o consejero jurídico del gobierno; por lo que en estas condiciones, no puede haber independencia del propio Poder Ejecutivo, en tanto el procurador sea precisamente el funcionario encargado de llevar la voz y hacer cumplir los mandatos del Poder Ejecutivo. 122 131. b) El Ministerio Público, definido teóricamente, es una institución encargada de velar por el cumplimiento y la aplicación estricta de las leyes, ya que en la actualidad, en casi todos los países del mundo, tiene a su cargo tres funciones diferentes: la de defender los derechos del Estado ante los tribunales, la de proteger a la sociedad contra la delincuencia y la de vigilar en general por el cumplimiento de las leyes; pero no es posible que el Ministerio Público ponga toda la fuerza moral de su autoridad al servicio de la justicia, es decir, del cumplimiento de las leyes, cuando ese funcionario es un dependiente al Poder Ejecutivo mismo, tomando en cuenta que éste es la fuente más prolífica en atentados contra las libertades o contra los derechos de los individuos y de la sociedad. 123 132. c) El carácter de consultor jurídico del gobierno que posee el procurador general de la República es notoriamente incompatible con las funciones del Ministerio Público propiamente dichas, pues al intervenir en la materia de amparo no podría desempeñar el doble papel de defensor de la Constitución y asesor del gobierno, en actos que el mismo Poder Ejecutivo hubiera ejecutado, precisamente bajo el patrocinio y conforme a la opinión del procurador general de la República. 124 133. d) En cuanto a la función trascendental del Ministerio Público como representante de la sociedad, al ejercitar la acción penal en los casos de delito, se ha querido hacer del procurador general el árbitro de este ejercicio, habiéndose llegado en la práctica al extremo de que queda a discreción, o mejor dicho, al arbitrio, a la voluntad del citado procurador, ejercitar o no las acciones penales, y esta amplia facultad no puede efectuarse serena e imparcialmente por un órgano del Poder Ejecutivo. 125

122 123 124 125

Ibidem, p. 49. Ibidem, pp. 48 y 49. Ibidem, p. 62. Ibidem, pp. 58 y 59.


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134. Por su parte, el entonces procurador general, Emilio Portes Gil, sustentó la tesis de la unidad de la institución de la cual era titular expresando, en contra de los argumentos de Luis Cabrera, los puntos de vista que a continuación se exponen muy brevemente. 135. a) Tratadistas contemporáneos han definido la función del Ministerio Público como el oficio activo que tiene por misión fundamental promover el ejercicio de la función jurisdiccional en interés público y determinar el modo de ejercerla o, en otras palabras, lo han caracterizado como el órgano del interés público en la actuación concreta de la ley y, de estas amplias atribuciones, la función represiva es muy importante y debe analizarse, aun cuando Luis Cabrera sólo la esboza, porque ha sido el aspecto más interesante para los litigantes en la vida diaria de los tribunales, sobre todo en materia del orden común. 136. b) Habiendo adoptado la ley mexicana el sistema exclusivo de acusación por el Ministerio Público, a diferencia de algunos países en que se vive un sistema mixto que implica que los particulares hacen uso de un derecho subsidiario de acusación, tanto la ley como los funcionarios deben dar facilidades constantemente a los particulares a fin de que coadyuven eficazmente con el Ministerio Público en la aportación de las pruebas, tomando en cuenta que, para los gobiernos emanados de la Revolución, el Ministerio Público es y debe ser, por definición, una institución de buena fe y hasta de equidad cuando sea preciso, y repudia la acusación sistemática, por inquisitorial, y al mismo tiempo sugiere y aun exige, que los funcionarios que de ellos dependan no procedan ligeramente al consignar o acusar. 126 137. c) El licenciado Cabrera pretendía, en gran parte, volver al sistema contenido en el texto inicial de la Constitución de 1857, que colocaba entre los integrantes de la Suprema Corte de Justicia a un fiscal y a un procurador de la República con funciones distintas y que en la práctica no pudieron realizarse, lo que resultaba perfectamente explicable por la consideración de que si dentro de nuestro sistema constitucional, el presidente de la República tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la realización de los intereses públicos, es difícil la creación de un funcionario distinto que sin tener la responsabilidad en la realización de esos intereses, tenga autonomía absoluta para actuar por ellos ante los tribunales.

126 Cfr. Portes Gil, Emilio, La misión constitucional del Procurador General de la República, op. cit., notas 2 y 3, pp. 82 y 83.

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138. d) Por otra parte, no puede ser ajena al Ejecutivo, en gobiernos revolucionarios, la función de prevención de la delincuencia, que está superando en importancia a la represión y que precisamente está encomendada en gran parte a la acción tutelar del Ministerio Público, ya que divorciar las funciones sociales del Ministerio Público de la acción del Ejecutivo, a quien compete la política criminal en materia de delincuencia, es hacer renunciar al Ejecutivo de una de sus más altas funciones. 139. e) Finalmente, Portes Gil sostuvo que debía tomarse en cuenta la circunstancia de que el Ministerio Público es por naturaleza un órgano del Poder Ejecutivo, y la independencia del Poder Judicial no proviene necesariamente de la independencia del propio Ministerio Público, y dentro del sentido de la realidad mexicana en la que el propio Luis Cabrera pretendía colocarse proponiendo un jefe del Ministerio Público inamovible por elección del Congreso, no se resuelve un problema que es necesariamente de hombres que puedan y quieran dar vía a las instituciones públicas con sapiencia y probidad. 127 140. Las posiciones mencionadas son las que se han venido reiterando con posterioridad, a través de argumentos en cierto modo similares a los expuestos por los dos distinguidos juristas mexicanos en el Congreso Jurídico de 1932, ya que la controversia se ha planteado de manera constante entre los que sostienen que son incompatibles las funciones de consejero jurídico y de representante del gobierno con la de investigación y persecución de los delitos, incluyendo el ejercicio de la acción penal, y que por lo mismo ambas atribuciones deben conferirse a órganos distintos y, por el contrario, aquellos que afirman que resulta correcta la solución establecida por los constituyentes de Querétaro, al atribuir estas dos funciones a un solo órgano dependiente directamente del departamento ejecutivo. 141. La misma controversia resurgió como motivo de una iniciativa legislativa presentada por los diputados representantes del Partido Acción Nacional con fecha 19 de octubre de 1971, en la que se recogen las ideas expresadas por Luis Cabrera en 1932, con ligeras modificaciones que proponían la separación de las funciones constitucionales del Procurador General de la República y las del jefe del Ministerio Público federal, de tal manera que en dicha iniciativa se señaló la necesidad de reformar el artículo 90 de la carta fundamental, para que en la integración del Poder Judicial federal figurara un fiscal como jefe del Ministerio Público; así 127 Ibidem, pp. 85-91.


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como del artículo 102, para separar las funciones del Ministerio Público de las del procurador general, representante del Ejecutivo ante los tribunales y su consejero jurídico, las que debían pasar al capítulo del citado poder, y también la modificación del artículo 90 para integrar en el Ejecutivo las funciones del procurador general. 128 142. La única diferencia que se observa respecto de las proposiciones formuladas en 1932 por Luis Cabrera radica en la forma en que debería designarse al jefe del Ministerio Público, ya que el citado jurisconsulto sostuvo que era provechoso que esa designación correspondiese al Congreso federal, en tanto que en la referida iniciativa se expresó la conveniencia de que ese nombramiento se efectuara por el presidente de la República con aprobación del Senado federal, en los mismos términos que a los ministros de la Suprema Corte. 143. Por lo que respecta a los argumentos expresados en su época por Emilio Portes Gil en contra de esta separación, los autores de la iniciativa sostuvieron que: Si en 1932 el licenciado Portes Gil pudo decir que resultaba imposible crear un órgano en gestión del interés público que pudiera apartarse de las ins-trucciones del presidente de la República, a casi cuarenta años de distancia creemos que el pueblo de México ha madurado lo suficiente para que nuestra vida pública se desarrolle bajo instituciones que puedan ser totalmente autónomas e independientes del Ejecutivo, en que el Poder Judicial realice sus funciones con total independencia, en donde el Ministerio Público se incorpore de nuevo al Poder Judicial y se clarifique la división de poderes. 129

144. Las comisiones unidas, primera de Justicia y de Estudios Legislativos de la citada Cámara de Diputados, en su dictamen del 29 de septiembre de 1949, desecharon la iniciativa mencionada en los párrafos anteriores, apoyándose esencialmente en los razonamientos de que no era válido afirmar que las funciones del Ministerio Público fueran más afines al Poder Judicial que al Ejecutivo, y se designara como a su jefe al fiscal judicial, porque ello seria totalmente contrario al espíritu de la reforma propuesta por don Venustiano Carranza en su proyecto de Constitución, aceptada por los Constituyentes de 1916-1917, en la cual se pretendió su128 Cfr. el folleto publicado por la H. Legislatura Cámara de Diputados del Congreso Federal, Debate Parlamentario. El Ministerio Público como parte del Poder Judicial, México, 1977, pp.15-30. 129 Ibidem, p. 26.

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perar la arbitrariedad de que el acusador fuera el sentenciador, pues en tal forma se pondrían en entredicho las libertades de los individuos al poder ser acusados por el mismo funcionario judicial que posteriormente resuelve la procedencia o improcedencia de la misma acusación. 145. También se afirmó en el dictamen que la iniciativa de independizar en forma total al Ministerio Público del Ejecutivo federal significaría la modificación básica de la trilogía de poderes, creándose un cuarto poder en paridad con los otros tres de la Unión, y la circunstancia de que el jefe del Ministerio Público federal fuese designado por el Ejecutivo de la Unión, no implicaba su dependencia, ya que es la misma situación que guardan actualmente los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nombrados por dicho funcionario, sin que pueda afirmarse que tales magistrados sean dependientes del Ejecutivo. 146. Finalmente, las comisiones sostuvieron que la total dependencia funcional del propuesto fiscal judicial federal, que en ocasiones podría hasta enfrentarse al procurador general de la República, evidentemente crearía la tetralogía de poderes al momento de dictarse las leyes orgánicas que plasmasen la independencia del nuevo funcionario. 147. Lamentablemente, en el debate que se entabló en la Cámara de Diputados con motivo del dictamen de las comisiones que rechazó la iniciativa, no se descubren nuevos elementos que pudiesen clarificar esta cuestión tan compleja, puesto que incluso se desvió esa discusión al terreno de las anécdotas, lo que no reforzó las posiciones de los dos criterios opuestos, que en esencia coinciden con los argumentos expuestos en el Congreso Jurídico de 1932, si bien ahora con el ingrediente expuesto por las comisiones, de que la independencia del Ministerio Público federal respecto del Ejecutivo de la Unión implicaría la creación de un cuarto poder distinto de los tres tradicionales. 130 148. Sin embargo, la circunstancia de que la Cámara de Diputados hubiese publicado tanto la iniciativa como el dictamen de las comisiones así como el debate correspondiente, nos indica la trascendencia del problema relativo a la unidad o la diversidad orgánica y funcional de las atribuciones esenciales conferidas al procurador general de la República por el artículo 102 constitucional. 149. B) Una segunda controversia se ha entablado en relación con la amplitud de las funciones esenciales del Ministerio Público como investi130 Ibidem, pp. 37-94.


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gador de los delitos y titular del ejercicio de la acción penal, ésta se exteriorizó tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Suprema Corte en los años cuarenta, cuando se observó una reacción contra el criterio imperante en los códigos procesales penales, tanto el federal como los de las entidades federativas, sobre el absoluto monopolio de la acusación por parte del Ministerio Público. 131 150. En efecto, durante algún tiempo se impuso en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia la opinión mayoritaria (que no llegó a constituir jurisprudencia obligatoria, ya que se manifestó siempre por tres votos) de que era procedente el juicio de amparo solicitado por el ofendido o sus causahabientes contra la negativa del Ministerio Público para ejercitar la acción penal, 132 por considerar, en esencia, que el artículo 21 constitucional no podía interpretarse en sentido de que se establecía el monopolio absoluto en favor del Ministerio Público para hacer valer la acusación. 151. Es importante en esta época la primera edición del excelente libro de Juventino V. Castro titulado Funciones y disfunciones del Ministerio Público en México,133 en el cual se exponen los argumentos que se han venido repitiendo sobre la necesidad de establecer un control externo, particularmente judicial, a la actividad del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, al afirmarse además, que de la interpretación del artículo 21 constitucional no se desprende, como por el contrario lo han establecido la jurisprudencia y la legislación, que dicho precepto fundamental establezca el llamado monopolio del ejercicio de la acción penal en favor del Ministerio Público. 134 152. En la discusión sobre la situación del Ministerio Público en el proceso penal, particularmente en cuanto al ejercicio de la acción penal y la posibilidad de un control externo, que puede ser el juicio de amparo, han participado distinguidos juristas mexicanos de la categoría de Teófilo Olea y Leyva,135 Juan José González Bustamante, 136 Carlos Franco 131 Cfr. Olea y Leyva, Teófilo y Ortiz Tirado, José María, El resarcimiento del daño a la víctima del delito,

México, 1945; Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 100-107. 132 Nunca se obtuvo un cuarto voto, por lo que la citada tesis no llegó a ser obligatoria y fue sustituida por el criterio contrario a la procedencia del amparo contra actos del Ministerio Público. 133 México, 1941, con el subtítulo: Ensayo de genética, problemática y sistemática de la institución. 134 El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 100-107. 135 “El artículo 21, constitucional ”, Criminalia, México, 1945, núm. 2, pp. 96-107. 136 Principios de derecho procesal penal mexicano, op. cit., nota 1, pp. 50-52.

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Sodi,137 Manuel Rivera Silva,138 Rafael Matos Escobedo,139 Guillermo Colín Sánchez,140 entre otros, por lo que se refiere al campo del proceso penal, y por lo que respecta a los tratadistas de amparo, deben destacarse los puntos de vista de Ignacio Burgoa Orihuela 141 153. En la Suprema Corte ha prevalecido como jurisprudencia obligatoria la tesis de que no procede el amparo contra actos del Ministerio Público en el proceso penal, ya que dicho alto tribunal ha interpretado el artículo 21 constitucional en el sentido de que dicho precepto establece la exclusividad en el ejercicio de la acción penal en beneficio del Ministerio Público, y por este motivo no procede contra sus determinaciones el juicio de amparo ya que, por una parte, de admitirlo se caería en el sistema inquisitivo de enjuiciamiento ya superado, y además, cuando el Ministerio Público actúa en el proceso penal realiza actividades de parte y no de autoridad, 142 y finalmente, se daría al particular afectado la posibilidad de participar en el manejo de la acción pública.143 154. Es tan significativo el problema relativo al ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público que se discutió en dos congresos procesales: en primer término en las Segundas Jornadas Latinoamericanas y el Primer Congreso Mexicano de Derecho Procesal efectuadas en la ciudad de México durante los días 14 al 18 de febrero de 1960, a través de la excelente ponencia presentada por el notable procesalista argentino Alfredo Vélez Mariconde titulada “Acción privada y acción pública en el proceso penal en los países americanos” , en la cual postuló con argumentos brillantes la tesis del monopolio del ejercicio de la acción penal por 137 El procedimiento penal mexicano, op. cit., nota 1, pp. 47-50. 138 Ibidem, pp. 51 y 52. 139 “El juicio de amparo contra la indebida inercia del Ministerio Público ”, Criminalia, México,

1963, núm. 4, pp. 294-323.

140 Derecho mexicano de procedimientos penales, op. cit., nota 1, pp. 497-482. 141 El juicio de amparo, op. cit., nota 114, pp. 457-482. 142 La tesis 198 que apareció en el volumen relativo a la Primera Sala del Apéndice al Semanario

Judicial de la Federación,

publicado en 1975, dispuso: “Ministerio Público. Cuando ejercita la acción penal en un proceso, tiene el carácter de parte y no de autoridad y, por lo mismo, contra sus actos, en tales casos, es improcedente el juicio de garantías, y por la misma razón cuando se niega a ejercitar la acción penal. Las facultades del Ministerio Público no son discrecionales, puesto que debe obrar de modo justificado y no arbitrario, y el sistema legal que garantice a la sociedad el recto ejercicio de las funciones de esta institución, puede consistir en la organización de la misma, y en los medios de exigirle la responsabilidad consiguiente, y si los vacíos de la legislación lo impiden, esto no es motivo para que se viole lo mandado por el artículo 21 constitucional. ” 143 El resumen de los argumentos de la jurisprudencia de los tribunales federales sobre esta materia puede cosultarse en el documentado estudio de García Ramírez, Sergio, “La acción en el proceso penal”, Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 65, enero-marzo de 1967, pp. 151 y 152 .


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parte del Ministerio Público, si bien partiendo de la base de que dicho ministerio debe ser independiente del organismo ejecutivo, como ocurre en numerosas legislaciones provinciales en la República Argentina, en las que dicha institución forma parte del Poder Judicial. 144 155. No obstante lo atractivo de los razonamientos expuestos por el ponente, la mayoría de los juristas latinoamericanos asistentes al congreso se pronunció en contra de la exclusividad de la acusación por parte del Ministerio Público. 145 156. El problema volvió a debatirse en el Segundo Congreso Mexicano de Derecho Procesal, efectuado en la ciudad de Zacatecas durante los días 7 a 11 de agosto de 1966, en el cual se presento la excelente ponencia del consagrado jurista mexicano Sergio García Ramírez con el título “La acción en el proceso penal”, en la cual se expusieron de forma muy clara y documentada los argumentos en favor y en contra del monopolio del ejercicio de la acción penal en beneficio del Ministerio Público, y si bien el ponente sostuvo con razonamientos muy atendibles la necesidad de conservar dicho monopolio, no logró convencer a la mayoría de los asistentes al congreso, que rechazó tal exclusividad. 146 X. NECESIDAD DE REFORMAS SUSTANCIALES 157. La exposición anterior nos permite formular proposiciones sobre el apasionante tema de la función constitucional del Ministerio Público en México, ya que tenemos la convicción de que contamos con los elementos suficientes para proponer soluciones alternativas a la situación insatisfactoria que guarda la institución en nuestro país, según nuestra opinión personal. 158. En primer lugar debemos analizar la compleja cuestión de la unidad o de la división de los órganos del Ministerio Público, estimado éste en su sentido lato. 159. Ahora bien, consideramos que, como lo planteara muy claramente Luis Cabrera en el Congreso Jurídico de 1932, son incompatibles, al menos en la situación actual, las funciones de asesoría jurídica y repre144 Estudio publicado en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 37-40, enero-di-

ciembre de l960, pp. 759-770. 145 Para la discusión y resultado de dicha votación, 146 Op. cit., nota 143, pp. 133-178.

ibidem, pp. 825-838.

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sentación del gobierno, con la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal que se confieren al Ministerio Público. 160. Las atribuciones de consejo legal y representación del gobierno federal que el artículo 102 de la Constitución federal otorga al procurador general de la República, inspiradas, según se ha visto, en el Attorney General de los Estados Unidos, deben considerarse de carácter administrativo, y por este motivo dicho procurador está correctamente situado en la esfera del Ejecutivo, ya que lo que pretendió el constituyente fue contar con un abogado general al servicio del gobierno de la Unión, función que ostensiblemente se ha descuidado en nuestro país. 161. Por el contrario, las atribuciones conferidas al Ministerio Público, en sentido estricto para la investigación de los delitos y para el ejercicio de la acción en el proceso penal, tienen naturaleza claramente judicial, en cuanto se traducen en la actividad de un órgano público que colabora con el juez penal para resolver la culpabilidad o inocencia del acusado. 162. Lo que ocurre es que se confunde la actividad judicial con la estrictamente jurisdiccional, ya que la primera es el género y la segunda la especie, y esta última sólo puede ser realizada por el juzgador. 163. De ninguna manera puede entenderse que la independencia del Ministerio Público respecto del Ejecutivo determine la creación de un cuarto poder, como se desprende del dictamen de las comisiones de la Cámara de Diputados respecto de la iniciativa de los diputados de Acción Nacional, y que en cierta manera coincide con el pensamiento del jurista mexicano José Aguilar y Maya, aunque este último con independencia del encuadramiento de la institución, 147 ya que al actuar dicho organismo público como parte acusadora en el proceso penal se incorpora como sujeto procesal colaborador del juez a la actividad judicial, según se ha dicho, y no lo transforma en un poder autónomo. 164. La separación de las funciones administrativas y judiciales de la institución en órganos distintos tendría, a nuestro modo de ver claras ventajas, ya que por lo que respecta al Procurador o Abogado General, tanto en la esfera federal como en las locales, su estructura como organismo con funciones exclusivas de asesoría y representación de los gobiernos respectivos le permitiría realizar con eficacia estas atribuciones, especialmente la del consejo legal que tanto se requiere en asuntos de trascendencia política y social. 147 Dignidad y funciones del Ministerio Público federal, op. cit ., nota 4, pp. 41-44.


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165. En este sentido resulta indispensable un cuerpo consultor de los proyectos de ley que se elaboran en las diversas dependencias del Ejecutivo federal, y al respecto podemos mencionar el que estableció José Aguilar y Maya en 1931 en su calidad de procurador general de la República, denominado Comisión Jurídica del Poder Ejecutivo Federal, precisamente con el propósito de unificar el criterio de los diversos órganos de la administración pública que dependen del Poder Ejecutivo en cuanto a la formación de las leyes, que en muchas ocasiones se transforman en iniciativas presidenciales pero que no son revisadas por un órgano técnico, contrariamente a lo que ocurre, por ejemplo, en Francia con los proyectos del Ejecutivo, que son sometidos para su dictamen de la sección consultiva del Consejo de Estado. 148 166. También adquiriría mayor importancia el procurador o abogado general en cuanto a su función de formular dictámenes u opiniones jurídicas sobre problemas jurídicos de interés nacional, y también mejorarían notablemente los dictámenes o pedimentos de los abogados federales adscritos a los tribunales, especialmente en materia de amparo, como ocurre con las llamadas Amicus Curiae Briefs que el Attorney General o sus colaboradores presentan ante los tribunales federales en los Estados Unidos. 149 167. Por lo que se refiere al Ministerio Público en sentido estricto, es decir, como el órgano público que tiene encomendada la investigación de los delitos y la acusación en el proceso penal, su independencia del Ejecutivo le permitiría realizar esas funciones vinculado sólo a los mandatos de la Constitución y de las disposiciones legales, con serenidad y como institución de buena fe, según lo quería Emilio Portes Gil. 150 168. Se advierte en la actualidad la tendencia de independizar al Ministerio Público del organismo ejecutivo para solucionar la dramática contradicción de los integrantes de la institución, tal como ocurre en Francia donde por una parte están vinculados con el Ejecutivo en su calidad de funcionarios administrativos, y por la otra se encuentran relacionados con

148 Cfr. Entre otros, Letourner, Maxime, “El Consejo de Estado francés ”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, diciembre de 1957, pp. 96 y ss.

149 En Venezuela, a partir de la separación del Ministerio Público de la Procuraduría General, se

ha incrementado notoriamente la importancia de la función consultiva de esta última, como se advierte en la publicación anual denominada Doctrina de la Procuraduría General de la República. 150 Cfr. la circular dirigida a los agentes del Ministerio Público federal por el entonces procurador general de la República, Emilio Portes Gil, y que aparece en la obra La misión constitucional del Procurador General de la República, op. cit., nota 121, pp. 31-33.

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el organismo judicial en su carácter de magistrados, por lo que sólo les queda el consuelo de la “palabra libre” de las audiencias. 151 169. Existe una tendencia para independizar al Ministerio Público propiamente dicho respecto del Poder Ejecutivo en el cual ha sido encuadrado tradicionalmente, e incluso varias legislaciones contemporáneas lo han incorporado al organismo judicial. 170 Podemos señalar como un ejemplo significativo lo dispuesto por el artículo 107 de la Constitución italiana de 1948, de acuerdo con el cual: “El Ministerio Público gozará de las garantías establecidas con respecto a él, en las normas sobre el ordenamiento judicial”, lo que significó una modificación a los ordenamientos anteriores, que siguiendo el modelo francés, habían situado al citado Ministerio Público dentro del Ejecutivo. 152 171. Si bien esta innovación ha provocado debate entre los juristas italianos, predomina el criterio de que ha sido benéfica, pues dicha autonomía ha permitido al Ministerio Público italiano actuar con mayor serenidad y eficacia, particularmente en cuanto a su intervención en el proceso penal, ya que su ingreso, su estabilidad y promociones están reguladas en forma similar a la de los integrantes de la judicatura. 153 172. En Latinoamérica también se observa esta tendencia hacia la incorporación del Ministerio Público al organismo judicial, y al respecto podemos citar algunas cartas fundamentales de las provincias argentinas,154 así como también la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú de 1963. 155 173. También debemos mencionar que en el Primer Congreso Mexicano y Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal (efectuadas en esta ciudad en el mes de febrero de 1960) se aprobó por aclamación la recomendación que: “EI Ministerio Público debe ser un órgano independiente del Poder Ejecutivo y gozar de las prerrogativas de inamoVer supra, nota 53. Ver supra, nota 31. Ver supra, nota 43. En forma expresa incluyen a los funcionarios del Ministerio Público dentro del organismo judicial, las constituciones de las provincias del Chaco, 1957, artículo 165; La Pampa, 1960, artículo 81; Misiones, 1958, artículo 142, y Río Negro, 1957, artículo 124. Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional de las Nuevas Provincias, Buenos Aires, 1962, pp. 119; 192; 217; y 281282, respectivamente. 155 El artículo 330 del citado ordenamiento dispone: “El Ministerio Público es un organismo que integra el Poder Judicial, con las atribuciones que señala la propia ley ”. 151 152 153 154


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vilidad y demás garantías constitucionales reconocidas a los miembros del Poder Judicial”. 156 174. Puede citarse como un ejemplo de la separación de las funciones del abogado general y del Ministerio Público lo dispuesto por la Constitución venezolana de 1961, en la cual se establece, por una parte, la Procuraduría General de la República a cargo y bajo la dirección del procurador general, nombrado por el presidente de la República con aprobación del Senado federal, y que tiene a su cargo representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, dictaminar en los casos y con efectos señalados en las leyes y asesorar jurídicamente a la administración jurídica federal (artículos 200-203 constitucionales). 157 175. Por el contrario, el Ministerio Público está a cargo y bajo la dirección del fiscal general de la República, designado por las cámaras reunidas del Congreso federal con la función genérica de velar por la exacta observación de la Constitución y de las leyes, y con las atribuciones concretas de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales, por la celeridad y buena marcha de la administración de justicia y por que en los tribunales se apliquen rectamente las leyes en los procesos penales y en los que estén interesados en el orden público y las buenas costumbres (artículos 218 a 222 de la Constitución federal ) . 176. También tiene a su cargo el Ministerio Público venezolano el ejercicio de la acción penal, en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte; velar por el correcto cumplimiento de las leyes y la garantía de los derechos humanos en las cárceles y demás establecimientos de reclusión, y finalmente, intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones. 158 177. Claro que en el derecho mexicano sería difícil, una vez realizada la separación entre las funciones y los órganos de la Procuraduría y del Ministerio Público, encuadrar al segundo dentro del organismo judicial; pero en cambio sí es factible, como un primer paso, conferir a los miem156 Pueden consultarse las conclusiones del citado Congreso en la Revista de la Facultad de Derecho de México, núms. 39-40, enero-diciembre de 1960, pp. 825-840. 157 Cfr. La Roche, Humberto J., Instituciones constitucionales del Estado venezolano,

Maracaibo, Venezuela, 1976, pp. 140-142. 158 Ibidem, pp. 142 y 143.

6a. ed.,

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bros del Ministerio las mismas garantías de ingreso, estabilidad e independencia de los integrantes de la judicatura, y para ello sería necesario establecer un sistema de nombramiento distinto del actual, al menos para los titulares de los organismos respectivos, que podría ser el mismo que la de los magistrados de la Suprema Corte en la esfera federal, y de los magistrados de los tribunales superiores en las entidades federativas, 159 pero incluyendo la inamovilidad mientras observen buena conducta y la remoción a través del juicio de responsabilidad. 160 178. Uno de los motivos por los cuales, no obstante su dependencia directa del Ejecutivo, los miembros del Ministerio Público de Francia y España gozan de cierta autonomía, consiste en que su preparación es la misma que la de los jueces, es decir, para poder ingresar al servicio tienen que asistir a las escuelas judiciales que existen en sus países, y una vez superados los exámenes respectivos, ascienden por conducto de un régimen de oposiciones dentro del sistema de la carrera judicial, de manera que fácilmente los referidos miembros del Ministerio Público pueden ser designados jueces y viceversa, lo que les otorga estabilidad, así sea limitada. 161 179. En nuestro país se ha dado un pequeño paso hacia la institucionalización del Ministerio Público, en el cual ha imperado la improvisación en cuanto al ingreso y promoción de sus integrantes, ya que en la Ley Orgánica de la Procuraduría del Distrito Federal, por iniciativa del distinguido jurista mexicano Sergio García Ramírez, entonces titular de dicha Procuraduría, se estableció el Instituto Técnico, con la función esencial de la selección del personal del Ministerio Público y de la policía judicial, por medio de criterios técnicos, así como el establecimiento de cursos de perfeccionamiento, incluso a nivel superior; 162 dependencia que fue incorporada a la Ley Orgánica de 1977, pero con el nombre de Instituto de Formación Profesional (artículos 60 y 62). 159 Claro que se requeriría perfeccionar el sistema actual de nombramiento de los funcionarios

judiciales, ya que tiene varios defectos que deben corregirse. 160 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, 1974, pp. 40 y 41. 161 Cfr. Mosqueda Sánchez, Luis, “Tendencias actuales en el derecho comparado sobre selección y formación de jueces ”, y “El sistema francés de formación y selección de jueces ”, ambos estudios en Revista de Derecho Judicial, Madrid, enero-junio de 1961, enero-marzo y abril-junio de l962, pp. 201-206; 191-237 y 101-132, respectivamente; Verpraet, Georges, Le nouveau visage de la magistrature, París, 1965, pp. 52-72. 162 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Comentarios a la Ley Orgánica de la Procuraduría de Justicia del Distrito y Territorios Federales, en Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia, México, núms. 7 y 8, julio-diciembre de 1973, pp. 394 y 395.


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180. La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de l974, siguiendo el ejemplo de la ley distrital de 1971 antes señalada, también introdujo el Instituto Técnico para la selección y capacitación de su personal administrativo, técnico y profesional (artículos 56-58). 163 181. Una vez establecida la necesidad de la separación de atribuciones a la Procuraduría y al Ministerio Público, es preciso, además de lograr la autonomía del último respecto del Ejecutivo, limitar su hipertrofia actual y reducir sus funciones a ámbitos razonables. 182. En primer término deben concentrarse las funciones del Ministerio Público en su intervención en el proceso penal, que debe constituir su campo fundamental de acción, dejando para otros organismos más acordes con la complejidad de las relaciones jurídicas de nuestra época, la tutela y vigilancia del ordenamiento jurídico y de ciertos intereses dignos de protección especial. 183. En efecto, ya hemos dicho que la intervención del Ministerio Público en el proceso civil para la tutela de ciertos intereses como los de los ausentes, menores, incapacitados, derechos familiares y del estado civil, etcétera, es muy deficiente y se traduce en una mera fórmula, por lo que debe pensarse en una solución distinta, tal vez similar a la que se ha dado respecto a la tutela de otros intereses sociales, y en esta dirección podemos pensar en los defensores de tales intereses, que siguiendo una tradición de la época colonial, son calificados de procuradores, como los de la defensa del trabajo reorganizados por la Ley Federal del Trabajo de 1970, tanto en la esfera federal como local, 164 con cierta autonomía otorgada en 1975;165 los procuradores agrarios establecidos para toda la República en 1954;166 así como los promotores de menores consagrados en la Ley de Consejos Tutelares del Distrito Federal, de diciembre de 1973. 167 163 Según los artículos 57 y 58 de la citada Ley Orgánica : “El Instituto Técnico tendrá como

objetivos los siguientes: I. Realizar investigaciones técnicas y científicas sobre las materias de la competencia de la Procuraduría; II. Llevar a cabo la selección y capacitación del personal administrativo, técnico y profesional; III. Preparar los cursos permanentes de capacitación técnica, profesional y administrativa para el personal en activo, y IV. Los demás que determine el procurador según las necesidades de la Institución. La participación en las tareas que desarrolle el Instituto Técnico será obligatoria para el personal de la procuraduría, en los términos de la ley ”. 164 En cierta manera, los procuradores en su función de defensores de las personas que carecen de asesoramiento profesional, provienen de los protectores de indios, regulados por el capítulo VI, libro sexto de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, ed. publicada en Madrid, 1841, t. II, pp. 249 y 250. 165 Veáse el capítulo III, del título once de la Ley Federal del Trabajo, artículos 530-536, y el Reglamento de la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de junio de 1975.

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184. En este contexto, en lugar de encomendar al sobrecargado Ministerio Público actual que desempeña con resultados tan pobres la tarea de proteger derechos civiles y familiares, debe atribuirse esta actividad a una procuraduría bien estructurada, que pudiese intervenir judicial y extrajudicialmente en defensa de tales intereses jurídicos, unificando sus facultades con las de los llamados defensores de oficio, cuya labor también es deficiente, debido a un conjunto de factores que no podemos discutir en esta oportunidad. 168 185. Otra institución que se ha establecido dentro de la evolución de la tutela de intereses de carácter social, pero con atribuciones más amplias y flexibles que las conferidas tradicionalmente al Ministerio Público o a los defensores de oficio en materia civil, es la llamada Procuraduría de Protección al Consumidor, de acuerdo con la Ley Federal del 5 de febrero de 1976, que recoge una preocupación que se había presentado en los países económicamente desarrollados que desde hace tiempo han establecido instrumentos legales para la protección al consumidor, si bien la ley mexicana tuvo como antecedentes inmediatos, que no necesariamente se tomaron como modelos, a las de Protección y de Defensa del Consumidor, expedidas en Venezuela (5 de agosto de 1974) y Costa Rica (28 de febrero de 1975), respectivamente. 169 186. Aun cuando se circunscriba la actividad del Ministerio Público a su función propia de investigación de los delitos y ejercicio de la acción penal, resulta necesario, para evitar que actúe de acuerdo con el principio de oportunidad, despojarlo del monopolio de la acusación en dos direcciones: en primer término al establecer un control judicial para sus determinaciones de negativa del ejercicicio de la acción penal, de desistimiento de la misma o cuando formula conclusiones no acusatorias, ya que en nuestro concepto, no son convincentes los argumentos que han expuesto los autores partidarios 166 Reglamento de la Procuraduría de Asuntos Agrarios, promulgado el 2 de julio de 1954. 167 Cfr. Ovalle Favela, José, “La Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores

del Distrito Federal ”, Gaceta Informativa de Legislación y Juriprudencia, núm. 12, octubre-diciembre de 1974, pp. 696 y ss. 168 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Noticia sobre el defensor en el derecho mexicano ”, op. cit., nota 17, pp. 398 y 399. 169 Cfr. Recaséns Siches, Luis, “Derecho protector de los consumidores (notas de derecho extranjero y comparado) ”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núm. 29, mayoagosto de 1957, pp. 43-48; Barrera Graf, Jorge, “Ley de Protección al Consumidor ”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, núm. 8, julio de 1976, pp. 223-232; Ovalle Favela, José, “Ley Federal de Protección al Consumidor ”, Gaceta Informativa de Legislación y Jurisprudencia, México, octubre-diciembre de l975, pp. 517-521.


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sólo del control interno de tales decisiones, y tampoco los expresados por la jurisprudencia,170 ya que la intervención del juzgador de ninguna manera sustituye la función en sentido estricto del Ministerio Público, sino que se limita a revisar sus actos para evitar la arbitrariedad, en la misma forma que controla los actos de otras autoridades. 187. Para lograr ese control judicial es preciso, en segundo lugar, atribuir mayor intervención al ofendido o a sus causahabientes en el proceso penal, como una parte subsidiaria o accesoria del Ministerio Público, con lo cual no se les hace partícipes de la función pública de la acusación ni se favorece la venganza privada, sino que exclusivamente se les constituye en auxiliares del proceso al solicitar la intervención del juzgador cuando el Ministerio Público no cumpla con sus funciones esenciales o lo haga en forma indebida.171 188. Para lograr lo anterior no es preciso reformar el artículo 21 constitucional, ya que como lo ha expuesto un sector de la doctrina, de dicho precepto no se desprende con claridad la existencia del monopolio del ejercicio de la acción penal en favor del Ministerio Público. 172 189. Tenemos la convicción de que con las reformas anteriores, que por otra parte no será sencillo implantar de manera inmediata, es posible conferir al Ministerio Público de nuestro país una función constitucional verdaderamente eficaz y esencial de órgano de investigación de los delitos y de parte acusadora en el proceso penal; procedimiento que tiene repercusiones muy hondas para la dignidad y la libertad de los gobernados. 190. Es cierto que con lo anterior reducimos las dimensiones gigantescas y míticas que ha otorgado nuestra legislación al Ministerio Público (ahora convertido en un arconte o un éforo que pretende vigilar todo el orden jurídico, y que por lo tanto se encuentra muy por encima del ciudadano corriente, quien lo ve con un gran temor), ya que es preferible convertirlo en un funcionario mas modesto, pero mas humano y mas próximo a los gobernados, y que por su independencia y objetividad pueda realizar con serenidad y buena fe la delicada misión de lograr la verdadera justicia en el proceso penal. 170 Cfr. García Ramírez, Sergio, “La acción en el proceso penal ”, op. cit., nota 143, esp. pp. 151-154 . 171 Cfr. Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 123-129. 172 Cfr. Pina, Rafael de, “La acción penal ”, Derecho penal contemporáneo, México, 1965; Cas-

tro, Jueventino V., ibidem, pp. 103-107. En contra de los autores anteriores opina García Ramírez, Sergio, “La acción en el proceso penal ”, op. cit., nota 143, pp. 139 y 140, en cuanto considera que es muy clara la interpretación del artículo 21 constitucional en lo referente al monopolio del ejercico de la acción penal para el Ministerio Público.

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XI. CONCLUSIONES 191. Las conclusiones que es posible establecer con apoyo en los razonamientos anteriores, pueden sintetizarse como sigue: 192. Primera. En virtud de la creciente complejidad de las relaciones jurídicas de nuestra época, resulta necesario separar las funciones incompatibles que nuestra Constitución vigente otorga al procurador general de la República (y que en forma similar se han conferido a los procuradores generales de las entidades federativas) de consejero legal del gobierno y de su representante jurídico para la defensa de sus intereses patrimoniales, frente a su actividad dirigida a la vigilancia del ordenamiento jurídico y, en especial, hacia la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal. 193. Segunda. El procurador general de la República, así como los procuradores generales locales, situados correctamente dentro del ámbito del Ejecutivo, deben limitarse a la asesoría jurídica del propio Ejecutivo y a la defensa judicial o extrajudicial de sus intereses, y en especial, deben organizar y presidir un organismo que se encargue del examen técnico de los proyectos de ley que elaboran las diversas dependencias gubernamentales, con anterioridad a que se transformen en iniciativas presidenciales o de los gobernadores, en una forma similar a la labor que realiza la sección consultiva del Consejo de Estado francés. 194. Tercera. Circunscritas así las atribuciones de las procuradurías generales, éstas podrán establecer departamentos consultivos de elevada categoría técnica y científica, que les permitan emitir dictámenes administrativos y judiciales que sirvan de verdadera orientación a los organismos públicos sobre la interpretación de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo los llamados pedimentos en el juicio de amparo, en forma similar a las importantes opiniones denominadas Amicus Curiae Briefs, que el Attorney General presenta ante los tribunales en los Estados Unidos. 195. Cuarta. El Ministerio Público en sentido estricto debe independizarse del Poder Ejecutivo, pues la función esencial que realiza tiene carácter judicial y no administrativo; ya sea que se le incorpore o no al Poder Judicial como ocurre en algunos ordenamientos contemporáneos, de todas maneras sus miembros deben gozar de las mismas garantías de autonomía, estabilidad, promoción remuneración, que se han conferido a los jueces, y que en nuestro ordenamiento necesitan todavía perfeccionamiento. 196. Quinta. El Ministerio Público ya no puede desempeñar con eficacia las funciones que tradicionalmente se le han encomendado en el de-


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recho mexicano, por ejemplo la tutela de ciertos intereses dignos de protección especial, tales como los relativos a los ausentes, menores, incapacitados, así como derechos familiares y del estado civil, y menos aún cuando tales intereses tienen carácter social, ya que esa atribución puede conferirse con mayor eficacia a las diversas procuradurías que se han venido creando, como las de defensa del trabajo, agrarias, de menores, de protección al consumidor, etcétera, y a las que podría agregarse un organismo similar, dirigido a la defensa de derechos civiles y familiares. 197. Sexta. El Ministerio Público debe circunscribirse a su actividad propia y natural de investigación de los delitos y ejercicio de la acción penal, de buena fe y con espíritu de justicia, pero aún dentro de este campo es preciso limitar la hipertrofia que se le ha ocasionado en nuestros ordenamientos legales, en virtud de una indebida interpretación del articulo 21 constitucional, de tal manera que por una parte se suprima el llamado monopolio del referido ejercicio de la acción penal en dos dimensiones, es decir, en primer término al establecer un control judicial para las decisiones del referido Ministerio en cuanto a la negativa al propio ejercicio de la acción penal a su desistimiento o a la formulación de conclusiones no acusatorias, lo que le ha permitido disponer indebidamente del contenido del proceso penal; y en segundo lugar, se debe otorgar al ofendido o a sus causahabientes la calidad de parte accesoria o subsidiaria del Ministerio Público en el proceso penal.

CAPÍTULO SEGUNDO LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CARÁC TER DE REPRESENTANTE SOCIAL. UNA REVALORACIÓN

I. II. III . IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto genérico del Ministerio Público en la actualidad . El Ministerio Público en el ordenamiento mexicano . . . . La llamada Policía Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . Diversas f unciones del Ministerio Público mexicano . . . . El Ministerio Público en el proc edimi ento penal . . . . . . El monopolio del ejercicio de la acci ón penal y las restricciones a la revisión ju dicial . . . . . . . . . . . Las recientes reformas procesales en materia penal . . . . . La situación peculiar de la Procuraduría General de la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Propuestas de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografía básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE SOCIAL. UNA REVALORACIÓN* I. INTRODUCCIÓN 1. El tema del Ministerio Público ha provocado siempre agudas polémicas sobre su naturaleza, funciones y organización, ya que se configura como una institución que asume numerosas modalidades en los diversos sistemas jurídicos, aun cuando el aspecto que puede considerarse común a todos ellos, es esencialmente su actividad de investigación y de persecución de las actividades delictivas y su actuación en el proceso penal. 2. Como se trata de una materia sumamente compleja, en este capítulo intentaremos dilucidar de manera breve la situación actual del Ministerio Público mexicano, así como la revaloración de que ha sido objeto en las más recientes reformas legislativas, algunas de carácter constitucional, y que afectan el alcance de sus actividades, particularmente en materia penal, aun cuando no debemos olvidar que se ha cuestionado también su organización, que recientemente ha experimentado en numerosas legislaciones y, particularmente en Latinoamérica, una revisión profunda de su estructura y funcionamiento. 3. Si bien el examen del Ministerio Público mexicano se aborda de manera predominante en los tratados y manuales de derecho procesal penal y, eventualmente, en los estudios sobre el proceso civil y el derecho de amparo, la doctrina también ha elaborado algunas monografías en las cuales se aportan reflexiones que deben considerarse significativas sobre la materia y que pueden servir de base para analizar, desde perspectivas actuales, los principios tradicionales que han regido la institución a partir de los artículos 21 y l02 de la Constitución de l9l7. * Publicado en la obra colectiva La procuración de justicia. Problemas, retos y perpectivas, México, Procuraduría General de la República, 1993, pp. 265-319. 89

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4. Podemos citar al respecto las monografías clásicas de José Aguilar y Maya, El Ministerio Público federal en el nuevo régimen, (México, Polis, l942); los elaborados por Luis Cabrera y Emilio Portes Gil en el Congreso Jurídico Mexicano de l932, contenidos en el libro Misión constitucional del procurador general de la República, con un prólogo erudito de Alfonso Noriega Cantú, reimpreso en varias ocasiones a partir del publicado por Ediciones Botas, México, l932 y l963, así como el cuidadoso estudio del distinguido jurista y constituyente de Querétaro Paulino Machoro Narváes, El Ministerio Público, la intervención de tercero en el procedimiento penal y la obligación de consignar según la Constitución, (México, Academia de Jurisprudencia y Legislación correspondiente a la Real de Madrid, l94l, reimpreso por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, l99l). Recientemente destacan los estudios de Juventino V. Castro, El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones (7a. ed., México, Porrúa, l990); La procuración de la justicia federal, México, Porrúa, l993; Miguel Ángel Castillo Soberanes, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, (México, UNAM, l992), y Nicolás Martínez Cerda, Funciones del Ministerio Público federal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas Ricardo Couto, l993. 5. Es necesario continuar dichos análisis cada vez con mayor rigor, con el objeto de establecer los lineamientos de una verdadera actualización, tanto orgánica como funcional e inclusive procesal, de la cual ya se han dado los primeros pasos con las reformas de 199l y 1992 a los códigos procesales penales federal y del Distrito, así como las recientes modificaciones constitucionales a los artículos l6, l9 y 20 entre otros, de nuestra ley suprema, publicadas en septiembre de l993, todo ello con el objeto de lograr un verdadero equilibrio, por otra parte muy difícil de obtener, entre los derechos de seguridad que exige la sociedad, los relativos a las víctimas y los que corresponden a los inculpados, pues la dimensión exagerada de cualquiera de ellos puede producir consecuencias desfavorables en la procuración de justicia en nuestro país. II. CONCEPTO GENÉRICO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA ACTUALIDAD

6. Como un punto de partida para este sencillo ensayo debemos elaborar un concepto del Ministerio Público, pues generalmente se le identi-

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fica exclusivamente como órgano represivo y se olvidan otras funciones de representación social que tiene encomendadas. 7. Estamos concientes de las dificultades para precisar la naturaleza de la institución, que a cada momento parece escapársenos de las manos, así sea cuando pretendemos efectuar un análisis sólo de carácter preliminar. En primer término podemos observar que se encuadra al Ministerio Público de diversa manera, pues en tanto que predomina por la influencia francesa y angloamericana su adscripción al ejecutivo, por el contrario, de acuerdo con la tradición histórica de carácter hispánico varios países latinoamericanos han situado a los llamados fiscales o promotores fiscales como auxiliares de los tribunales judiciales, y además se observa una tendencia creciente y vigorosa para colocar al Ministerio Público dentro del Poder Judicial o como organismo independiente, de acuerdo con el ejemplo italiano posterior a la Constitución de l948; en tanto que el equivalente en los países socialistas, (de los que en la actualidad quedan pocos, entre ellos la República de Cuba en nuestra región) y que se conoce como Procuratura o Fiscalía, depende, como todos los organismos públicos, del cuerpo legislativo considerado como órgano supremo del Estado. 173 8. No constituye, por tanto, un criterio de orientación tomar en cuenta esa integración del Ministerio Público en un determinado órgano del poder, sino que deben analizarse sus atribuciones esenciales, ya que sólo de esa manera puede llegarse a una definición. 9. En primer término es conveniente hacer referencia a los poderes de carácter procesal del Ministerio Público, que en nuestro concepto son los significativos, y que en esencia se traducen en la investigación de los delitos, en el ejercicio de la acción penal y en la representación de determinados intereses jurídicos que requieren de protección especial en otras ramas de enjuiciamiento. 10. De estas facultades, las más estudiadas son las que se refieren a la intervención del Ministerio Público en el proceso penal, no obstante lo cual existe un verdadero desconcierto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre su situación dentro de la relación jurídico procesal, pues en tanto que algunos autores estiman que se trata sólo de un sujeto procesal de carácter imparcial174 otros afirman que actúa como verdadera parte, 173 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, Temas y pro-

2a. ed., México, UNAM-Miguel Ángel Porrúa, 1985, pp. 95-99. El artículo citado constituye el primer capítulo de este libro. 174 Cfr. Fairén Guillén, Víctor, “La reorganización del Ministerio fiscal español” op. cit., nota 33, pp. 485-498. blemas de la administración de justicia en México,

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si bien su interés jurídico no es personal sino institucional y por ello su calidad de parte es formal o procesal. 175 11. Sin embargo, no siempre la actuación del Ministerio Público se apoya en principios técnicos, ya que en ocasiones tiene su base en una decisión política del legislador, según se elija entre el sistema predominantemente acusatorio, cuyo ejemplo extremo lo descubrimos en el ordenamiento inglés, en el cual se carece todavía en la actualidad de un verdadero Ministerio Público, 176 o bien se sigue el régimen mixto, que es el que tiene mayor significado en los ordenamientos de Europa Continental, a los cuales se afilia el mexicano, si se toma en cuenta, además, que el sistema propiamente inquisitivo conserva sólo un interés histórico. 177 12. Consideramos que en un sistema mixto bien orientado, el Ministerio Público es una verdadera parte dentro del proceso penal, y por lo mismo no debe tener la facultad de decidir sobre el resultado del ejercicio de la acción penal, ya que corresponde o debe corresponder sólo al juzgador la resolución sobre la responsabilidad del acusado, pues de lo contrario equivale a que el propio Ministerio Público pueda disponer del contenido del proceso.178 13. Una situación distinta es la intervención del Ministerio Público en otros ámbitos de enjuiciamiento, particularmente en el civil, en el cual lo hace generalmente en defensa de los menores, de los incapacitados o de otros intereses jurídicos que se consideran merecedores de una tutela especial, como los relativos a la familia y al estado civil de las personas, ya que en esos supuestos la participación del Ministerio Público puede asumir diversas posturas, es decir como parte principal, subsidiaria o accesoria. 179 l4. De lo brevemente expuesto podemos concluir que la situación procesal del Ministerio Público en el enjuiciamiento penal, que es el más importante en cuanto a su intervención, se traduce en la configuración de una parte acusadora, así sea considerada como formal o procesal, en tanto que en otras ramas procesales puede actuar como parte principal o subsidiaria, o bien como un simple auxiliar o asesor del juzgador, todo lo cual implica que estas atribuciones puedan calificarse como judiciales, lo que 175 176 177 178

Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, “El antagonismo juzgador-partes”, op. cit., nota 10, pp. 307-309. Cfr. David, René, Le droit anglais, op. cit., nota 37, pp. 445-465. Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 10, pp. 95-100. Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “El antagonismo juzgador-partes”, op. cit., nota 10,

t. I, p. 309.

179 Cfr. Carnelutti, Francesco, Instituciones de derecho procesal civil , op. cit., nota 40, pp. 306

y 307.


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no significa que deban confundirse con las propiamente jurisdiccionales, que sólo corresponden al juzgador, ya que en todo caso, el Ministerio, como organismo público, colabora con el juzgador para la resolución de las controversias jurídicas. Desde este punto de vista los integrantes de la institución deben estimarse como funcionarios judiciales (o según la terminología francesa, como magistrados), todo ello con independencia de su adscripción a otro órgano del poder como ocurre frecuentemente respecto del Ejecutivo. 180 l5. Pero además de las anteriores, existe otro sector de facultades del Ministerio Público que se refiere a su calidad de consejero jurídico de las autoridades gubernamentales, lo cual se advierte con mayor claridad en cuanto al llamado Attorney General de los ordenamientos angloamericanos, o cuando se le encomienda la defensa de los intereses patrimoniales de la administración, incluyendo en algunas legislaciones, a los de carácter fiscal, y en este sector también deben comprenderse las facultades de los integrantes de la institución en defensa de la legalidad, las que adquieren un carácter predominante en los sistemas jurídicos socialistas. l6. Toda esa categoría de atribuciones, es decir, las de consejero jurídico, las de la defensa de intereses patrimoniales del Estado y aquellos relativos a la tutela de la legalidad, no pueden considerarse como las anteriores, de carácter judicial, sino que por el contrario, deben encuadrarse (salvo que exista participación en los procesos correspondientes) en el amplio campo de las actividades administrativas, y en este sentido, se justifica la vinculación del Ministerio Público con el organismo ejecutivo, ya que sus miembros deben considerarse en estos aspectos como incluidos dentro del cuerpo de los funcionarios administrativos. 181 l7. Para el distinguido procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, las complejas atribuciones del Ministerio Público pueden agruparse en tres sectores: en primer lugar, como accionante o requiriente, en segundo término como autoridad determinadora o consultiva, y finalmente como un cuerpo que desempeña funciones de índole orgánica o administrativa, 182 pero en nuestro concepto el segundo aspecto puede subsumirse 180 Cfr. Spagna Musso, “Problemi costituzionali del Pubblico Ministero”; y Massa, Carlo, “As-

petti della riforma nel processo penale”, op. cit., nota 43. 181 Cfr. Fernández Martín-Granizo, Mariano, “El Ministerio fiscal en España”, op. cit., nota 15, pp. 124-138. 182 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “El antagonismo juzgador-partes”, op. cit., nota 10, pp. 305 y 306.

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en las categorías restantes, si se toma en cuenta que la actividad dictaminadora o consultiva puede asumir un carácter judicial o administrativo. l8. Esta doble naturaleza del Ministerio Público es descrita con claridad por la doctrina francesa en cuanto atribuye a sus integrantes el doble carácter de funcionarios (administrativos) y de magistrados (judiciales).183 19. En tal virtud es posible describir, ya que no definir, al Ministerio Público como el organismo del Estado de carácter unitario y jerárquico que realiza funciones judiciales ya sea como parte o como sujeto auxiliar en las diversas ramas procesales, especialmente en la penal. Paralelamente, puede efectuar actividades administrativas como consejero jurídico de las autoridades gubernamentales y realizar la defensa de los intereses patrimoniales del Estado o, en términos genéricos, la defensa de la legalidad. III. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ORDENAMIENTO MEXICANO 20. Debido a la índole sintética de este trabajo no pretendemos describir la evolución histórica del Ministerio Público mexicano a partir de su equivalente en la época colonial y particularmente en las constituciones de la vida independiente, sino que nos limitamos a señalar su consagración en la carta federal de l857, en la cual empieza a perfilarse la institución que conocemos actualmente. En efecto, en el artículo 91 de dicha ley fundamental, que no fue objeto de debates en el Constituyente, se dispuso que la Suprema Corte de Justicia estaría integrada por once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procurador general, todos electos en forma indirecta en primer grado por un período de seis años (artículo 92 constitucional), y no requerirían título profesional, sino exclusivamente “estar instruidos en la ciencia del derecho a juicio de los electores” (artículo 93 de la misma carta federal). 184 21. Aun cuando en la exposición de motivos nada se dice al respecto, al parecer se pretendía combinar la tradición española con algunos elementos del sistema norteamericano del Attorney General y del Procurador general francés ante la Corte de Casación, pero sin una orientación precisa, y sin establecer tampoco un organismo unitario y jerárquico. Por 183 Cfr. Goyet, Francisque, Le Ministère Public en matière civil et en matière repressive et l’action publique , op. cit., nota 16, pp. 7-14; Rassat, Michèle-Laure, Le Ministère Public entre son passé et son avenir , op. cit., nota 13, pp. 35-42; Pradel, Jean, Procedure pénal, París, Editions Cujas, 1990,

pp. 102-112. 184 Cfr. Castillo Velasco, José María, Apuntamientos, op. cit., nota 84, pp. 195-198.


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otra parte, se dejó a la ley secundaria la organización de los tribunales de circuito y los juzgados de distrito en los términos del artículo 96 de la referida ley fundamental, de manera que nada se expresó de los funcionarios inferiores del Ministerio Público, los que fueron regulados por la ley del ll de octubre de l86l, que estableció promotores fiscales adscritos a los citados tribunales de circuito y juzgados de distrito, subordinados en cierto modo al Procurador y al Fiscal de la Suprema Corte, pero dichos funcionarios eran designados libremente por el Ejecutivo federal por un período de cuatro años. 185 22. Las funciones del procurador general y del fiscal adscritos a la Suprema Corte fueron delimitadas en el reglamento del citado alto tribunal expedido por el presidente Juárez el 29 de julio de l862, en el cual se dispuso que el Fiscal debía ser oído en todas las causas criminales o de responsabilidad, en los negocios relativos a jurisdicción y competencia de los tribunales y en las consultas sobre dudas de ley, siempre que él lo pidiera y la Corte lo estimara oportuno; y por lo que respecta al procurador general, éste debía intervenir ante la Corte en todos los negocios en que estaba interesada la hacienda pública, ya porque se discutieran sus derechos, ya porque se tratara del castigo del fraude contra ella, o de responsabilidad de sus empleados o agentes de manera que se afectaran los fondos de los establecimientos públicos. 186 23. Esta misma distribución se acogió en los artículos 64 y siguientes del título preliminar (equivalente a una Ley Orgánica del Poder Judicial) del Código de Procedimientos Civiles Federales expedido el l4 de noviembre de l895, en los que se precisó con mayor detalle la distribución de funciones del procurador general, del fiscal, así como de los promotores fiscales adscritos a los tribunales de circuito y juzgados de distrito. 24. Por lo que se refiere a la regulación del Ministerio Público en el Distrito y territorios federales, que es el modelo que se siguió por las restantes entidades federativas, su organización era sumamente imprecisa y, por lo que respecta al proceso penal, que es sin duda el aspecto más importante, debe destacarse lo dispuesto por la Ley de Jurados para el del Distrito y Territorios del l5 de junio l869, la que estableció tres promotorías fiscales para los juzgados de lo criminal, que debían constituirse 185 Cfr. Pallares, Jacinto, El Poder Judicial, México, Imprenta del Comercio de Nabor Chávez,

1874, reimpreso por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 1992, pp. 195-198. 186 Cfr. Aguilar y Maya, José, El Ministerio Público Federal en el nuevo régimen , México, Editorial Polis, 1942, p. 39.

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como parte acusadora y promover todo lo concerniente a la averiguación de la verdad en los procesos penales. 187 25. En el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el territorio de Baja California del l5 de septiembre de l880 ya no se habla de promotores fiscales, sino que se utiliza la denominación francesa del Ministerio Público, definido por el artículo 28, como “... una magistratura instituida para pedir y auxiliar la pronta administración de la justicia en nombre de la sociedad, y para defender ante los tribunales los intereses de ésta en los casos y por los medios que señalan las leyes”. 26. Tanto en el código anteriormente mencionado como en el distrital del l5 de septiembre de l894 que lo sustituyó, el Ministerio Público en el proceso penal asumía una situación similar a la de la institución francesa, pues actuaba como un simple auxiliar del juez de instrucción, y en el juicio propiamente dicho tenía el carácter de parte acusadora, pero sin disfrutar el monopolio del ejercicio de la acción penal, ya que en el proceso intervenían también el ofendido o sus causahabientes, estimados como parte civil. 188 27. En el desarrollo del Ministerio Público durante la vigencia de la Constitución de l857, es de gran trascendencia la reforma constitucional del 22 de mayo de l900, que reforzó en forma evidente el modelo francés al modificar los artículos 91 y 96 de la carta federal con el objeto de suprimir de la integración de la Suprema Corte al procurador general y al fiscal y, por el contrario, se dispuso que “los funcionarios del Ministerio Público y el procurador general de la República, que ha de presidirlo, serán nombrados por el Ejecutivo.” 189 28. La modificación anterior determinó a su vez la reforma del título preliminar del Código de Procedimientos Civiles Federales de l895 antes mencionado, por la Ley del Congreso Federal promulgada el 3 de octubre de l900, para regular al Ministerio Público de acuerdo con el nuevo texto constitucional, estableciéndose en el artículo 37 del ordenamiento citado que el Ministerio Público federal estaría presidido por el procurador general de la República y se integraría con tres agentes auxiliares del citado procurador, así como los adscritos a los tribunales de circuito y juzgados de distrito, en tanto que en el artículo 42 se dispuso que el procurador 187 Cfr. Pallares, Jacinto, El poder judicial, op. cit. nota 185, p. 74. 188 Cfr. Piña y Palacios, Javier, “Origen del Ministerio Público en México”, Revista Mexicana de Justicia, México, enero-marzo de 1984, pp. 44 y ss. 189 Cfr. Ruiz, Eduardo, Derecho constitucional mexicano , op. cit., nota 90 .


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general de la República, los agentes y los demás empleados del Ministerio Público serían nombrados y removidos libremente por el Ejecutivo. 29. Por decreto del Ejecutivo federal, expedido en uso de facultades extraordinarias el l6 de diciembre de l908, se expidió la Ley de Organización de Ministerio Público federal y reglamentación de sus funciones, que tuvo como antecedente en la Ley Orgánica del Ministerio Público en el Distrito y Territorios Federales del l2 de septiembre de l903. En la primera fecha, y también en uso de facultades extraordinarias, se expidieron la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Código Federal de Procedimientos Penales. El artículo primero de la mencionada Ley Orgánica se dispuso que: El Ministerio Público federal es una institución encargada de auxiliar la administración de justicia en el orden federal; de procurar la persecución, investigación y represión de los delitos de la competencia de los tribunales federales, y defender los intereses de la federación ante la Suprema Corte de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito.

30. Además de su organización más compleja, la influencia francesa se advierte todavía con mayor claridad en el artículo 5o. de la citada Ley Orgánica, en cuanto estableció que el procurador general de la República, así como los funcionarios del Ministerio Público, dependían inmediata y directamente del Ejecutivo por conducto de la Secretaría de Justicia. 31. Si se analizan los textos de los artículos 21 y 102 del proyecto de Constitución presentado por don Venustiano Carranza al Congreso de Querétaro el 1o. de diciembre de l9l6, se advierte con claridad que son dos las principales innovaciones que se pretendieron introducir en dichos preceptos en relación con el Ministerio Público, separándose en ocasiones radicalmente de la legislación dictada bajo la vigencia de la carta fundamental de l857, pero se conservó la vinculación del citado Ministerio con el Ejecutivo, introducida por la reforma de l900 (ver supra, párrafo 27). 32. En primer lugar, dicho proyecto se alejó del modelo francés que se venía aplicando, al desvincular al Ministerio Público del juez de instrucción, y se confirió al primero la facultad exclusiva de investigación y persecución de los delitos, así como el mando de la policía judicial, transformada esta última en un cuerpo especial y no como era anteriormente una simple actividad efectuada por los cuerpos de seguridad, pero que también incluía al Ministerio Público y al juez instructor.

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33. Es muy conocida la parte de la exposición de motivos que se refiere a los abusos evidentes cometidos por los mencionados jueces de instrucción a los que se conferían facultades de policía judicial conjuntamente con el Ministerio Público y la policía preventiva, y que se convertían en verdaderos inquisidores al sustituirse en la actividad investigadora del propio Ministerio. Además debe tomarse en cuenta que dichos jueces sólo tenían el nombre de sus similares franceses, ya que estos últimos únicamente fiscalizan la investigación realizada por un cuerpo técnico dirigido por el Ministerio Público, que por ello recibe el nombre de policía judicial. Además, dicho juzgador no participa en la decisión de fondo. 190 Debe tomarse en cuenta, además, la intervención del jurado popular que funcionó en México de manera intermitente en la esfera local. 191 34. En efecto, en la exposición de motivos se afirmó en su parte conducente: La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes, y otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminantemente establecía la ley. La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no hará por los procedimientos atentatorios o reprobados, y la aprehensión de los delincuentes.

35. En segundo término, al regularse en el citado artículo l02 las atribuciones del procurador general de la República, además de las que se le habían conferido a partir de la Ley Orgánica de l908 como jefe del Ministerio Público federal y representante en juicio de los intereses del gobierno de la federación, se introdujo una nueva facultad inspirada en la figura del Attorney General de los Estados Unidos, o sea la relativa a la asesoría jurídica del Ejecutivo federal. 192 190 Cfr. Van Rumbeke, Renaud, Le Juge d’instruction, París, PUF, 1988. 191 Cfr. Pallares, Jacinto, El poder judicial, op. cit., nota 185, pp. 151-156. 192 Cfr. Nelson, Rita W., “The Opinion Function of the Federal Attorney General”, op. cit., nota

7 , pp. 825-843; Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit., nota 173, pp. 102-104.


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36. En el debate que el dictamen respectivo suscitó en las sesiones del 5 y 12 de enero de l9l7, la preocupación más importante versó sobre las facultades de la autoridad administrativa para imponer sanciones a las infracciones a los reglamentos, que se regulan en el citado artículo 21, y en menor escala sobre la estructura y funciones de la policía judicial, que fue explicada en su integridad con base en la experiencia anterior, pero fue clarificada por José Natividad Macías en su discurso del 2 de enero de l9l7 (ver infra, párrafos 48-49). En esas discusiones no se hizo referencia al fondo de problema sobre la función procesal del Ministerio Público, por lo que implícitamente se aceptaron las ideas contenidas en la exposición de motivos transcrita con anterioridad, ya que incluso se le dio lectura en varias ocasiones. 37. Una situación distinta se presentó respecto del proyecto del artículo l02 de la propia Constitución, cuyo texto se refiere al Ministerio Público federal y a su titular, el procurador general de la República, ya que fue aprobado sin debates en el Congreso de Querétaro, y se conserva en esencia, salvo modificaciones secundarias en l940 y l977. 38. En cuanto a la legislación expedida en relación con los artículos 21 y 102 de la Constitución federal, ésta se desarrolló en varias direcciones: en primer término se expidieron leyes reglamentarias del Ministerio Público federal en l9l9, 1934, l94l y l955. Con mejor criterio se cambió la denominación en la Ley de la Procuraduría General de la República que se promulgó el 30 de diciembre de l974, sustituida por el ordenamiento del mismo nombre del l7 de noviembre de l993. Por lo que respecta al Distrito Federal, se expidieron las Leyes del Ministerio Público de l9l9, l934 y l954, pero se modificó en l97l con el nombre más apropiado de Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito y (entonces) Territorios Federales, que a su vez fue sustituida por los ordenamientos similares del 5 de diciembre de l977 y la publicada el 12 de diciembre de l983. 39. En un segundo sector, las atribuciones del Ministerio Público como órgano de investigación y acusador en el proceso penal han sido reguladas por los diversos códigos de procedimientos penales, tanto de la federación como del Distrito Federal y de las restantes entidades federativas. Al respecto debe tomarse en consideración que la mayoría de ellas han seguido como modelo el referido código federal, el del Distrito Federal o ambos. 193 193 Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Derecho procesal mexicano, 2a. ed., México, Porrúa,

1985, t. I, pp. 36-39.

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40. En relación con los citados códigos procesales penales, el federal de l908 fue sustituido por el actual del 23 de agosto de l934, en tanto que para el Distrito Federal, se expidieron dos códigos para reemplazar el de l894, es decir, el de l929, de escasa vigencia, pues pronto fue derogado por el actualmente en vigor, promulgado el 26 de agosto de l93l. Los ordenamientos vigentes, especialmente el federal, han sufrido varias reformas sustanciales entre l983 a l986, por lo que coincidimos con la autorizada opinión del destacado tratadista Sergio García Ramírez, quien como procurador general de la República propuso varias de estas modificaciones, como sus ordenamientos radicalmente distintos de los originales de l934 y l93l.194 También deben mencionarse, por su influencia en las atribuciones del Ministerio Público, las reformas legales promulgadas en l99l y l992, y propiciadas esta vez por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (ver infra, párrafos 77 y 78). IV. LA LLAMADA POLICÍA JUDICIAL 4l. Consideramos conveniente hacer una breve referencia a la creación y desarrollo de esta institución de seguridad, la que de acuerdo con el artículo 21 constitucional, “ estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquél, el Ministerio Público.” 42. En primer término, el nombre con el cual se le designa corresponde en actualidad sólo en mínima parte a las funciones que desempeña, pues dicho nombre se originó en el derecho francés, de acuerdo con la concepción del juez de instrucción, ya que éste tiene la dirección y autoridad sobre la citada policía, en combinación con el Ministerio Público, pero en un nivel jerárquico superior, y de ahí la citada denominación. 43. Ya hemos señalado que el nombre de policía judicial fue otorgado en el ordenamiento mexicano por los códigos de procedimientos penales que se aplicaron durante la vigencia de la Constitución federal de l857, no a un cuerpo técnico especializado de investigación penal, sino a una función que se otorgó de manera indiscriminada a los cuerpos de seguridad, al Ministerio Público y al juez de instrucción (ver supra, párrafo 32). Conviene también recordar que el llamado juez de instrucción sólo desempeñaba esas funciones durante las épocas en que funcionó el jurado popular (siempre de manera defectuosa), y sólo en la esfera local, ya que en materia federal no se estable194 Curso de derecho procesal penal , op. cit., nota 1, pp. 72-75.


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ció en esa época. En la realidad, el citado juez de instrucción era el mismo juez de fondo, lo que no ocurre en el derecho francés ni en las legislaciones que siguen ese modelo (Alemania hasta l974, Bélgica, Holanda, Italia y Suiza), puesto que en dichos ordenamientos sólo fiscaliza las investigaciones, pero no integra el tribunal de sentencia. 44. El haberse transformado el juez de instrucción en el juez de resolución de fondo, conjuntamente con la debilidad de las actividades investigatorias del Ministerio Público y la ausencia de un cuerpo técnico de seguridad, propició los abusos de dichos juzgadores, quienes, al conferirseles funciones de policía judicial, se transformaron en inquisidores que realizaban directamente las investigaciones correspondientes. 45. Sin embargo, en el proyecto del artículo 21 de la Constitución presentado por don Venustiano Carranza al Congreso de Querétaro, como lo hemos señalado con anterioridad (ver supra, párrafos 31-34), se calificó de policía judicial al cuerpo de seguridad bajo el mando y autoridad del Ministerio Público, y esto provocó el desconcierto de varios constituyentes, ya que lo que pretendía el proyecto, como se explica claramente en la exposición de motivos correspondiente, era suprimir las funciones de policía judicial que con anterioridad se habían atribuido a los jueces. 46. Fue necesario que interviniera entonces José Natividad Macías, como asesor jurídico del propio Carranza, para explicar la naturaleza y funciones de la citada Policía Judicial. Debe recordarse que por encargo del Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, Macías había estado en esa época en los Estados Unidos para observar el funcionamiento de sus instituciones y venía impresionado por el Departamento de Justicia, lo que nos permite entender el alcance de sus palabras en el Teatro de la República de la ciudad de Querétaro en la sesión del 2 de enero de l9l7. 47. En ese discurso, José Natividad Macías explica que en los códigos de procedimientos penales entonces en vigor, expedidos bajo imperio de la carta de l857, se había cometido el grave error de confundir a la Policía Judicial con el Ministerio Público (y podemos agregar que también con el juez de instrucción) ya que en su concepto, en los países libres la policía está dividida en dos sectores: la preventiva y la inquisitiva. Es esta última la que propiamente podía calificarse de judicial. La referida investigación concluye con estas palabras: La policía, el poder administrativo, persigue a los delincuentes mediante su órgano, que es el agente del Ministerio Público; el agente del Ministerio

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Público desempeña esta función con los auxiliares que tiene al efecto o sea la Policía Judicial. La reforma consiste en acabar con esa amalgama que habían hecho las leyes anteriores conservando el Poder Judicial enteramente independiente del poder administrativo, y por otra parte, descentralizando el Poder Judicial de sus funciones, al convertirse en inquisidor de todos los hechos que ameriten la aplicación de una ley penal."

48. No obstante el nombre de policía judicial (de influencia francesa) que se le confiere en el citado precepto, se advierte que la creación de un cuerpo de seguridad de carácter técnico para la investigación de los hechos delictuosos se inspira en el derecho de los Estados Unidos, al cual Macías se refiere constantemente. En efecto, el Departamento de Justicia, encabezado por el Attorney General, realiza todavía en la actualidad dos funciones distintas: el asesoramiento jurídico del gobierno federal y la persecusión de los delitos. De esta última, que está a cargo del Deputy Attorney General, depende la Policía Técnica de Investigaciones, que en la época del Constituyente de Querétaro todavía estaba integrada por los U.S. Marshalls, pero en la actualidad corresponde a la Oficina Federal de Investigaciones (FBI). 195 49. Aun cuando volveremos más adelante sobre las transformaciones que ha experimentado la institución de la Policía Judicial, (ver infra, párrafo 87), en principio y como un concepto provisional podemos concebirla, de acuerdo con las funciones que le atribuyen el citado artículo 21 de la carta federal, las diversas leyes orgánicas del Ministerio Público y las que regulan las procuradurías federal y distrital citadas con anterioridad, como el organismo técnico que depende del Ministerio Público y que tiene como atribución esencial la de investigar, bajo la dirección del primero, los hechos que pueden ser constitutivos de delito y reunir los elementos necesarios para demostrar la responsabilidad de los imputados. En estricto sentido no debía de calificarse como policía judicial, sino policía de investigaciones (o inquisitiva como la calificó José Natividad Macías, ver supra, párrafos 46 y 47), ya que el constituyente, bajo la denominación europea inspirada en la legislación anterior, en realidad pretendió establecer un órgano policíaco similar al norteamericano.

195 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit., nota

173, pp. 102-104.


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V. DIVERSAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO MEXICANO 50. Ya expresamos las funciones esenciales que se le han atribuido al Ministerio Público en los ordenamientos contemporáneos: la principal es la investigación y persecución de los delitos y, como consecuencia, su actuación como parte acusadora en el proceso penal, y, en un segundo plano, la de representar determinados intereses sociales que se consideran dignos de protección especial en otras ramas de enjuiciamiento. Accesoriamente se le han conferido otras, como la de asesoría de los jueces y tribunales, y una que sólo forzadamente entra en esa esfera, pero que se debe al modelo norteamericano: la representación y consejería jurídica del órgano ejecutivo (ver supra, párrafo 44). 51. Pretendemos determinar si estas atribuciones también están comprendidas en el ordenamiento mexicano, pero debido a carácter sintético de este estudio, no haremos referencia a la evolución de la regulación del Ministerio Público en las diversas leyes reglamentarias, sino que tomaremos como ejemplo las relativas a las procuradurías General de la República y de Justicia del Distrito Federal, ambas promulgadas en l983. 52. Por lo que respecta al Ministerio Público del Distrito Federal, la ley orgánica respectiva le otorga en su artículo 2o., las siguientes atribuciones: a) perseguir los delitos del orden común cometidos en el Distrito Federal; b) proteger los intereses de menores, incapaces, así como los individuales y sociales en general, en los términos que señalen las leyes; c) velar por la legalidad en la esfera de su competencia como uno de los principios rectores de la convivencia social, promoviendo la pronta, ex pedita y debida procuración e impartición de justicia; d) cuidar de la correcta aplicación de las medidas de política criminal, en la esfera de su competencia. 53. El Ministerio Público federal posee facultades mucho más amplias y de muy diversa índole que se encuentran enumeradas de manera desordenada, a nuestro parecer, en el artículo 2o. de la ley orgánica respectiva, y que trataremos de sistematizar de la siguiente manera: a) perseguir los delitos del orden federal; b) promover la pronta, expedita y debida procuración de justicia, e intervenir en los actos que en esta materia prevenga la legislación acerca de la planeación del desarrollo; c) vigilar los principios de constitucionalidad y legalidad en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a otras autoridades jurisdiccionales y administrativas; dar cumplimiento a las leyes, tratados y acuer-

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dos de alcance internacional en que se pretenda la intervención del gobierno federal en asuntos concernientes a las atribuciones de la institución, y con la participación, en su caso, de otras dependencias, y d) prestar consejo jurídico al gobierno federal, así como representarlo, previo acuerdo con el presidente de la República, en actos en que debe intervenir la federación ante los estados de la República, cuando se trate de asuntos relacionados con la procuración e impartición de justicia. 54. Como puede observarse a simple vista, se han mezclado, especialmente en la esfera federal, facultades que debían corresponder a diversos órganos y que de manera paulatina se han conferido a otros organismos especializados creados en los últimos años, tales como las procuradurías Federal de la Defensa del Trabajo, Federal del Consumidor, de los Menores y la Familia, Agraria, Federal de Protección al Ambiente, etcétera; ya que resulta muy difícil que, además de la carga excesiva que implican las facultades clásicas de persecusión de los delitos y representación ante los tribunales de intereses sociales e individuales de protección especial, el Ministerio, y particularmente el federal, pueda desempeñar cargos de carácter administrativo, como la vigilancia de la legalidad y la asesoría jurídica del Ejecutivo. 55. Todas estas atribuciones se han comprendido dentro de una expresión que se utiliza cada vez con más frecuencia: la procuración de justicia,196 para distinguirla de otra denominación: la administración de justicia que, también con escasa reflexión, se emplea para calificar la función jurisdiccional, que en realidad debe designarse como impartición de justicia. 197 56. Tenemos la convicción de que la frase procuración de justicia tiene un significado muy genérico y se puede aplicar a todos los organismos del Estado que realizan funciones de gestoría, investigación y representación de los intereses sociales en colaboración o auxilio de los tribunales, pero no existe otra denominación para calificar el conjunto tan basto de facultades que se confieren al Ministerio Público en nuestro país.

196 Cfr. Castro, Juventino V., La procuración de la justicia federal , México, Porrúa, 1993, esp.

pp. VII y VIII, id. La procuración de justicia. Un imperativo constitucional , México, Porrúa, 1994. 197 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano”, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos , 2ª. ed., México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp. 351-401.


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VI. EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL 57. A nuestro modo de ver, ésta es la función esencial de la institución, puesto que la misma tiene encomendada no sólo la investigación de los hechos calificados como delitos y la obtención de los elementos de convicción para demostrar la responsabilidad de los inculpados. En primer lugar, el Ministerio Público interviene en la etapa preliminar calificada en nuestro ordenamiento como “averiguaciones previas”; pero además, una vez ejercitada la acción penal, el Ministerio Público actúa como parte acusadora en el proceso penal propiamente dicho, es decir el que se desarrolla ante el juez de la causa. 58. Haremos una breve descripción de estas dos etapas, pero en la inteligencia de que primero describiremos la situación existente antes de las reformas de l99l y l992, al margen de los avances que significaron las modificaciones de l983 y l984 esto con el objeto de que puedan comprenderse con mayor claridad las reformas más recientes y la importancia que revisten respecto a las actividades tradicionales del Ministerio Público y de la Policía judicial en México. 59. A) En primer lugar el Ministerio Público está encargado de realizar las investigaciones previas y reunir los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal, lo que efectúa mediante la instancia que se ha calificado en nuestro derecho como consignación.198 A fin de que el Ministero pueda acudir ante el juez, es preciso, en primer lugar, que exista denuncia, acusación o querella en los términos del artículo l6 de la carta federal y, en segundo término, debe reunir los elementos probatorios para demostrar de manera preliminar los elementos objetivos del delito y la presunta responsabilidad del inculpado, aun cuando tiene la posibilidad de aportar mayores elementos durante las setenta y dos horas de que dispone el juez de la causa para dictar el acto llamado de formal prisión o de sujeción a proceso (artículo l9 de la carta federal). 60. Ya hemos señalado que en nuestro ordenamiento dicha etapa previa al ejercicio de la acción penal se califica como averiguación previa (artículos ll3-l20 del Código Federal de Procedimientos Penales; lo que el código distrital califica de diligencias de policía judicial e instrucción con menor claridad). Esta etapa es esencial, pues los errores u omisiones en la investigación repercuten posteriormente en proceso penal ante el 198 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal , op. cit. nota 1, pp. 200-215.

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juez de la causa. Sin embargo, en la práctica este periodo ha presentado numerosos defectos, tanto por lo que respecta a la labor de la Policía Judicial como del Ministerio propiamente dicho. En efecto, ya hemos señalado (ver supra, párrafos 45-47), que la citada Policía está bajo la autoridad y las órdenes del Ministerio Público, por lo que es éste el que debe dirigir la investigación y no a la inversa. 61. Sin embargo resulta evidente que existen deficiencias en la preparación de ambas autoridades, Ministerio Público y Policía Judicial, mismas que se han pretendido corregir con el establecimiento de institutos técnicos de capacitación, pero éstos se han fundado hace pocos años, si tomamos en consideración que el primero de ellos se introdujo en la Ley Orgánica de l97l por iniciativa del entonces procurador general de justicia del Distrito Federal, el destacado jurista Sergio García Ramírez. La impartición de los conocimientos modernos sobre la criminalística y la criminología permitirán desterrar las graves carencias que se advierten todavía en la investigación preliminar. 62. Pero no sólo la falta de conocimientos técnicos ha viciado la investigación, sino también las disposiciones legales anteriores e incluso algunas tesis jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia. Entre las primeras podemos mencionar citar los artículos l36 y 249 del código distrital y 207 y 287 del federal de procedimientos penales, los que autorizaban que la confesión del inculpado podía realizarse no sólo ante el juez o el Ministerio Público, sino también ante el funcionario de la Policía Judicial que practicara las averiguaciones. 63. Por su parte las tesis números 469, 482 y 480, páginas 8l6, 836 y 832, del volumen II, tesis comunes al Pleno y a las Salas, del apéndice al Semanario Judicial de la Federación publicado en l989, disponen, la primera que la Policía Judicial es competente para recibir la prueba confesional del inculpado; la segunda, que recae sobre el propio inculpado la carga de la prueba de que su confesión fue coaccionada, y la última, que de acuerdo con el principio de inmediación procesal y salvo la procedencia legal de la retractación, las primeras declaraciones del acusado, producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas, deben prevalecer sobre las posteriores. 64. Como es bien conocido, tanto dichas disposiciones como las citadas tesis de jurisprudencia, aun cuando hubiesen tenido otros propósitos, propiciaron gran número de abusos por parte de los agentes de la Policía Judicial, quienes en ocasiones obraban de manera independiente del Ministerio Públi-


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co para obtener confesiones de los inculpados, con lo cual las averiguaciones previas se simplificaban, ya que se reducían a detener a los sospechosos y convencerlos, con todo tipo de presiones físicas y morales, de que confesaran los hechos que se les atribuían. Es un hecho notorio que los malos tratos e incluso la tortura se han utilizado para arrancar confesiones rendidas ante la Policía Judicial, las que posteriormente no podían desvirtuarse fácilmente por los defensores, merced a la carga de la prueba en perjuicio del inculpado y debido al carácter de espontaneidad que le atribuía la jurisprudencia, con lo cual se desconocía el derecho básico de la no incriminación establecido categóricamente por la fracción II del artículo 20 de la Constitución federal. 65. B) La segunda función del Ministerio Público en el proceso penal es la de parte acusadora, inicia cuando ejercita la acción por medio de la consignación. Esta instancia debe apoyarse con la aportación de elementos (así sea de carácter preliminar, que pueden perfeccionarse tanto en la etapa previa a la resolución del juez sobre la formal prisión o sujeción al proceso y durante el juicio) que permitan acreditar los aspectos materiales del delito y la presunta o definitiva responsab ilidad del inculpado. En ese mismo documento se realiza una clasificación, que puede ser preliminar, del tipo delictivo. El Ministerio actúa durante todo el proceso como acusador, hasta el momento de formular las llamadas conclusiones, que son los alegatos finales, y en las que puede variar fundadamente la calificación de los hechos delictuosos e incluso solicitar, por medio del desistimiento expreso o de las llamadas conclusiones no acusatorias, el sobreseimiento definitivo de la causa. 199 66. Un aspecto esencial de la función acusadora del Ministerio Público que se desorbitaba en los códigos de procedimientos penales con anterioridad a las citadas reformas de l99l y l992, fue el relativo a la obligatoriedad del juzgador para sobreseer definitivamente el proceso si el Ministerio Público desistía de la acción penal o formulaba conclusiones no acusatorias, según los artículos, anteriormente en vigor, 323 del código distrital y l38 y 278, fracciones I y II del federal de procedimientos penales. 67. Las funciones acusatorias del Ministerio Público no terminan con la sentencia de primera instancia, sino que continúan en la apelación, e incluso en el juicio de amparo, el cual no puede ser interpuesto por él mismo, pero tiene la atribución de formular alegatos como tercero perjudicado en los términos del artículo l80 de la Ley de Amparo. 199 Ibidem, pp. 636-641.

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VII. EL MONOPOLIO DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL Y LAS RESTRICCIONES A LA REVISIÓN JUDICIAL

68. Uno de los aspectos más controvertidos y sujetos a debate en nuestra doctrina y la jurisprudencia se refiere a la exclusiva facultad del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal y, por tanto, de intervenir como parte en el proceso penal, lo que excluye la participación del ofendido o sus causahabientes en calidad de parte en el mismo proceso, lo que sí se admite en otros ordenamientos. 200 69. Al respecto existen dos puntos de vista contrarios: el primero está representado por el destacado tratadista Sergio García Ramírez, quien excluye la participación del ofendido en el proceso penal, por considerar que propiciaría el riesgo de inspiración vindicativa en el ejercicio de la acción, en tanto que el Ministerio Público es un representante de la sociedad que actúa con objetividad. 201 70. La opinión contraria está representada por varios autores, también distinguidos, como Paulino Machorro Narváez, 202 Teófilo Olea y Leyva,203 Rafael Matos Escobedo, 204 Ignacio Burgoa Orihuela,205 Juventino V. Castro,206 Miguel Ángel Castillo Soberanes, 207 y también por el que esto escribe.208 En esencia, estos tratadistas sostienen que es indebido dicho monopolio, el que no se desprende en forma evidente de lo dispuesto por el artículo 21 constitucional como lo pretenden sus partidarios, por lo Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal , México, UNAM, 1992; Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, 2a. ed., México, UNAM, 1993, pp. 51-89; Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones , op. cit., nota 5, pp. 121-128. 201 Cfr. Sergio García Ramírez, Curso de derecho procesal penal , op. cit. nota 1, pp. 211-221. 200

Cfr.

202 El Ministerio Público, la intervención de tercero en el procedimiento penal y la obligación de consignar según la Constitución, México,

Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, 1941, reimpreso por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1991, pp. 24-28. 203 "El artículo 21 constitucional. Ensayo sobre la instramutabilidad de las esenciales procesales", en Revista de la Escuela Nacional de Juriprudencia , México, núms. 23 y 24, julio-diciembre de 1944, pp. 273-316, reproducido en el libro El ministro Teófilo Olea y Leyva, México, Suprema Corte de Justicia, 1993, pp. 721-785. 204 "El juicio de amparo contra la indebida inercia del Ministerio Público", Criminalia, México, mayo de 1957, pp. 288 y ss., reproducido como folleto por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991, pp. 30-52. 205 El juicio de amparo, 11a. ed., México, Porrúa, 1977, pp. 479-482. 206 El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 53-112. 207 El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México , op. cit., nota 200, pp. 137-184. 208 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit., nota 173, pp. 125-141.


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que debe otorgársele al ofendido la facultad de intervenir, en primer lugar, con la facultad de interponer el juicio de amparo contra ciertas determinaciones del Ministerio Público que le afectan y, además, siendo reconocido como parte subsidiaria o accesoria del Ministerio Público en el mismo proceso penal, con lo cual no se le hace partícipe de la función pública de la acusación ni se favorece la venganza privada, sino que exclusivamente se le constituye como auxiliar del proceso, al solicitar la intervención del juzgador cuando el Ministerio Público no cumple con sus funciones esenciales o lo hace de manera indebida. 209 71. En la jurisprudencia de la Suprema también se observa una división. Durante algunos años (l944-l946) predominó en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia el criterio (que no llegó a formar jurisprudencia, pues requiere un mínimo de cuatro votos en cinco sentencias consecutivas, de acuerdo con el artículo l92 de la Ley de Amparo, y esa tesis fue sostenida por tres integrantes de dicha Sala, los magistrados Olea y Leyva, De la Fuente y Ortíz Tirado) de que el ofendido tenía derecho a interponer el juicio de amparo contra decisiones del Ministerio Público que destruyeran la base para la obtención de la reparación del daño en el proceso penal, como la negativa de ejercer la acción penal, el desistimiento o las conclusiones no acusatorias. Respecto de estas últimas se sostuvo que la determinación del Ministerio Público no priva al juez de su facultad decisoria (esta última afirmación fue acogida por las reformas de l99l a los respectivos códigos distrital y federal de procedimientos penales, 210 ver infra, párrafos 79 y 80). 72. Sin embargo esta tesis jurisprudencial fue sustituida en los años cincuenta por varios criterios establecidos como jurisprudencia obligatoria en los términos de la Ley de Amparo: entre los mismos destacan el establecido por la tesis ll67, 211 en la cual se sostiene, en esencia, que no procede el amparo contra la negativa del Ministerio Público para ejercitar la acción penal, en virtud de que, al intervenir en el proceso, lo hace como parte y no como autoridad. Lo contrario implicaría la violación del artículo 21 constitucional. 209 Cfr. Pina, Rafael de, “La acción penal”, op. cit., nota 172 , pp. 103-107 . 210 Cfr. Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México , pp. 146-193; Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 47-50, 211 Apéndice Seminario Judicial de la Federación publicado en 1989, vol. IV, tesis comunes al

Pleno y a las Salas, p. 1877.

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73. Esta tesis carece de consistencia, como lo ha puesto de relieve la doctrina contraria al monopolio del ejercicio de la acción penal, en virtud de que, por una parte, no son excluyentes los conceptos de parte y de autoridad, ya que es frecuente, y con mayor razón en la actualidad, que las autoridades participen como partes en los procesos sin perder su calidad pública de autoridad, como ocurre por ejemplo en los procesos de lo contencioso administrativo. 212 En segundo término, el criterio es contradictorio, en virtud de que el Ministerio Público adquiere la calidad de parte en cuanto ejercita la acción penal, y en el supuesto que se examina, es decir cuando se niega a realizar dicha instancia, es claro que todavía no adquiere el carácter de sujeto procesal. De acuerdo con la misma tesis, el Ministerio Público se mantendría en su carácter de autoridad y, como tal, sería procedente el juicio de amparo, que es lo que niega la citada jurisprudencia. 74. En forma más técnica, la jurisprudencia podría apoyarse en la situación del ofendido de acuerdo con los códigos de procedimientos penales de nuestro país, que le permiten intervenir en el juicio sólo en lo relativo a la reparación del daño y a la responsabilidad civil proveniente del delito, pero le niegan la calidad de parte en cuanto al fondo del proceso, es decir en lo que atañe a la responsabilidad del inculpado. Como ejemplo podemos citar el artículo l4l del código federal que dispone expresamente en su texto actual que “la persona ofendida no es parte en el proceso penal”. Todo ello debido a la interpretación que el legislador mexicano ha hecho de lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución, tanto en la esfera federal como en la de las entidades federativas. 75. Sin embargo, como lo examinaremos más adelante, las modificaciones a los códigos distrital y federal de procedimientos penales aprobadas en l99l, resolvieron, a nuestro modo de ver con acierto y de acuerdo con una interpretación lógico-sistemática del artículo 21 constitucional, otorgar al juez de la causa la decisión final en cuanto al desistimiento o las conclusiones no acusatorias del Ministerio Público, que a partir de entonces no vinculan obligatoriamente al juzgador (ver infra, párrafos 81 y 82). 76. Queda sin resolver el problema relativo al no ejercicio de la acción penal, y si bien existe generalmente un control interno del titular de 212 Cfr. González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo mexicano , 2a. ed., con la cola-

boración de José Luis Vázquez Alfaro, México, Porrúa, 1977, pp. 97-130; Vázquez Alfaro, José Luis, Evolución y perpectiva de los órganos de jurisdicción administrativa en el ordenamiento mexicano ,

México, UNAM, 1991, pp. 163-252.


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la Procuraduría respectiva para revisar esa determinación, consideramos que no es suficiente para una tutela adecuada del ofendido o de sus causahabientes, por lo que debe admitirse la procedencia del juicio de amparo en relación con esa decisión del Ministerio Público, sin que esto afecte las funciones que le encomienda el artículo 21 constitucional, ya que las mismas no pueden desvirtuarse hasta el extremo de que el propio Ministerio pueda decidir libremente sobre el ejercicio de la acción penal y sobre el sobreseimiento del proceso, pues esto significaría sustituir la función jurisdiccional. 213 VIII. LAS RECIENTES REFORMAS PROCESALES EN MATERIA PENAL

77. En este apartado haremos una breve referencia a las reformas a los códigos de procedimientos penales federal y del Distrito Federal, especialmente aquellas que fueron aprobadas en diciembe de l990 y entraron en vigor en enero de l99l, pero sólo en lo que afectan al funcionamiento del Ministerio Público, y lo mismo haremos con las reformas constitucionales publicadas el 3 de septiembre de l993. 78. A) Dichas modificaciones fueron propuestas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la cual, dentro del ámbito de sus facultades establecidas entonces por el decreto presidencial de junio de l990, organizó un grupo de destacados juristas para que analizaran la conveniencia de actualizar dichos ordenamientos, los que todavía conservaban disposiciones anacrónicas como lo señalamos con anterioridad, no obstante las importantes reformas de l983 y l984 introducidas por iniciativa del distinguido jurista mexicano Sergio García Ramírez (ver supra, párrafo 61). 79. Esas propuestas de la Comisión fueron aceptadas, con ligeras modificaciones, por el titular del Ejecutivo federal que las transformó en iniciativa presentada al Congreso de la Unión y éste las aprobó con una mayoría sustancial, pues existió consenso en los diversos partidos representados en la Cámara de Diputados. En primer término, debemos señalar las disposiciones que afectan las facultades que anteriormente tenía el Ministerio Público para decidir sobre el contenido del proceso. En efecto, de conformidad con las modificaciones a los artículos 298 del Código Federal y 638 del Distrital, ambos de procedimientos penales, en los casos de so213 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit., nota 173,

pp. 95-99.

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breseimiento siempre será el juez el que decidirá si procede o no, ya que, como lo hemos señalado con anterioridad (ver supra, párrafo 66), cuando el agente del Ministerio Público, directamente o después de una revisión de esta determinación por el procurador respectivo, solicitaba dicho sobreseimiento, desistía de la acción o formulaba conclusiones no acusatorias, el juez estaba obligado a decretar dicho sobreseimiento, el cual tiene efectos de sentencia absolutoria. 80. De acuerdo con las disposiciones actuales, aun cuando se presenten estos supuestos, el juez es el único que puede resolver sobre su procedencia, pues lo contrario significa atribuir al Ministerio Público la decisión del fondo del proceso, de acuerdo con una concepción extrema del principio acusatorio, lo que se acentuaba debido a que el ofendido no tiene carácter de parte, ni siquiera coadyuvante o accesoria, y por lo tanto, carece de la posibilidad de continuar la acusación en defecto del propio Ministerio Público. 81. Otra disposición importante de los mencionados preceptos es la relativa a la improcedencia del sobreseimiento en segunda instancia, pues en la realidad se presentó esta hipótesis, es decir que no obstante existir una sentencia condenatoria objeto de apelación por el inculpado, el Ministerio Público solicitaba el sobreseimiento y, de acuerdo con los preceptos anteriores, el juez tenía la obligación de decretarlo, lo que acentuaba las indebidas atribuciones del Ministerio Público sobre el fondo del proceso, ya que se sustituía al juzgador en su facultad establecida por el artículo 21 de la Constitución federal en el sentido de que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, lo que implica, en nuestra opinión, que sólo el juez y no el Ministerio Público puede resolver sobre la absolución del acusado por medio del sobreseimiento de la causa. Además, conferir al propio Ministerio este poder propiciaba la sustitución del principio de legalidad por el de oportunidad, no obstante que el primero debe imperar en todas las decisiones de autoridad, en los términos del artículo l6 constitucional. 214 82. Con las citadas reformas de l99l, el juez recuperó plenamente sus facultades de decidir sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado, que como hemos dicho están establecidas en el artículo 21 constitucional, con lo cual se atenúan positivamente las exageradas e inaceptables prerrogativas 214 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal , op. cit., nota 1, pp. 219-221, por

lo que se refiere a la diferencia entre los principios de oportunidad y de legalidad en materia penal.


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que se habían otorgado al Ministerio Público, en virtud de una indebida interpretación del citado precepto constitucional por parte del legislador. 215 83. B) Otras reformas importantes, también de l99l, se refieren a la institución esencial de la confesión del inculpado, particularmente en la investigación previa o preliminar, la que de acuerdo con nuestro sistema se realiza bajo la dirección del Ministerio Público con el auxilio de la llamada policía judicial. Como hemos señalado con anterioridad (ver supra, párrafos 62-64), los códigos procesales penales mexicanos así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia habían admitido la validez de la propia declaración que se rendía ante los agentes de la policía judicial, por considerarse espontánea, y quedaba a cargo del afectado la demostración de que dicha confesión había sido obtenida bajo coacción. 84. Lo anterior, como ya lo hemos dicho, provocó graves abusos por parte de los citados agentes policiacos, ya que para ellos era mucho más sencillo (y lo sigue siendo) presionar a los sospechosos de los hechos ilícitos, que realizar una verdadera investigación técnica (para la que carecen de conocimientos y de instrumentos), y así reunir los elementos necesarios para comprobar los elementos materiales del delito y la presente responsabilidad de los inculpados. Por otra parte, no existía, y probablemente todavía no existe, conciencia entre dichos agentes policiacos de que la confesión en el proceso moderno ya no es la reina de las pruebas, sino un simple indicio que debe ser complementado con otros elementos de convicción. 85. Las modificaciones de los artículos 207 y 287 del código federal, y l36 y 249 del distrital, ambos de procedimientos penales, han dado una solución muy razonable a estos problemas, en primer término, al establecer una definición de la confesión del inculpado, la que se considera como la declaración voluntaria hecha por una persona mayor de dieciocho años, en pleno uso de sus facultades mentales, ante el Ministerio Público o ante el juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos, con las formalidades señaladas por el artículo 20 constitucional. 86. En segundo término, se determinó que para que dicha confesión pudiese tener validez en el proceso respectivo, es preciso que se exprese únicamente ante el Ministerio Público o ante el juez, pero siempre con la 215 Cfr. Castro, Juventino V., El Ministerio Público en México, op. cit., nota 5, pp. 53-93 y

Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal, op. cit., nota 200, pp. 109-135.

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presencia del defensor y de una persona de la confianza del acusado, el que debe estar debidamente enterado del proceso y del procedimiento. 87. Estos lineamientos se complementaron con la categórica disposición en el sentido de que: “la policía judicial sólo podrá recibir informes, pero no obtener confesiones; si lo hace éstas carecerán de valor probatorio.” Con este precepto se suprime cualquier posibilidad de que los agentes policiacos presionen a los sospechosos, ya en ese supuesto, al margen de los ilícitos que pudieran cometer, las declaraciones respectivas no pueden se tomadas en cuenta en el proceso. 216 88. C) En cuanto a las reformas constitucionales publicadas el 3 de septiembre de l993, debemos hacer hincapié solamente en aquellas que afectan la actividad del Ministerio Público, y entre ellas debemos destacar la efectuada al texto del artículo l6 constitucional en relación con el plazo de detención administrativa efectuada por el Ministerio Público, pues antes dicho lapso no existía. En efecto, en la parte relativa a dicha modificación, se dispone: Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir a la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En los casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en el que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

89. El precepto introducido en las citadas reformas de l993 regula la detención administrativa, que antes sólo se practicaba de manera subrepticia, pero con bastante frecuencia. El citado artículo l6 constitucional establecía y conserva dos supuestos en los cuales no se requiere la previa orden judicial de aprehensión para detener a un sospechoso: los casos de 216 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Desarrollos recientes del procedimiento penal mexicano”, XII Congreso Mexicano de Derecho Procesal , México, UNAM, 1993,

pp. 285-298.


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urgencia en que no exista en el lugar autoridad judicial, y los de flagrancia, en los que incluso cualquier persona puede detener al inculpado. 90. Sin embargo, en el texto anterior no se precisaba el tiempo de que disponía el Ministerio Público para que en esas dos hipótesis pusiera al detenido en manos de la autoridad judicial, y por supuesto carecía de facultades para ordenar dicha detención administrativa. Había predominado la idea de que el Ministerio sólo contaba con veinticuatro horas para realizar la consignación, de acuerdo con lo establecido por el párrafo tercero de la fracción XVIII del artículo l07 constitucional (ahora suprimido en las reformas de l993, por estar mal situado; algunas de sus disposiciones se incorporaron al artículo l9 de la carta federal), el cual disponía: “También será consignado la autoridad o agente de ella que, realizada una aprensión, no pusiere al detenido a disposición de su juez dentro de las veinticuatro horas siguientes”, precepto que, correctamente interpretado, únicamente podía aplicarse a los supuestos de la ejecución de las órdenes judiciales de privación de la libertad, y no a la detención administrativa. 91. Esta omisión del Constituyente sobre la detención administrativa en los casos de urgencia y flagrancia provocó numerosos abusos en la práctica, que en muchas ocasiones no se debían a una intensión dolosa o negligencia grave del Ministerio Público a quien se le entregaba el detenido, sino a la imposibilidad material de reunir, en condiciones en las que no se había efectuado una investigación preliminar, los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal. En los países donde, de acuerdo con el modelo francés, la averiguación previa se sigue bajo la dirección del Ministerio Público, pero bajo la vigilancia del juez de instrucción (el que no interviene en el fondo de la causa), esta situación se resuelve fácilmente debido a que se tiene siempre la disponibilidad de dicho juez para fundamentar la detención, pero cuando no existe esta institución, el Ministerio se encuentra obligado a realizar una investigación preliminar, así sea muy rápida, para poder fundamentar la consignación, la que no puede hacerse sin un principio de prueba sobre los elementos materiales del delito y al menos algunos indicios sobre la presunta responsabilidad del inculpado. 92. Si pasamos revista a las diversas constituciones latinoamericanas, la mayoría de ellas establece un plazo para la detención administrativa, generalmente en los mismos supuestos de flagrancia y de urgencia, si bien en algunos casos los lapsos que establecen son irreales, en virtud de que el Ministerio Público no puede cumplir con ellos debido a la necesidad de realizar

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una investigación preliminar, así sea muy breve, a fin de estar en la posibilidad de ejercitar la acción penal. De manera sintética podemos citar las cartas fundamentales de Bolivia, artículos l0 y ll, 24 horas; Colombia (l99l), artículo 28, 36 horas; Costa Rica, artículo 44, 48 horas; Chile, artículo 7o., 24 horas; República Dominicana, artículo 8.2, 48 horas; Ecuador, artículo l7 , 24 horas; El Salvador, artículo l3, 72 horas; Guatemala, artículo 6o., 6 horas, Haití, artículo 24.2, 48 horas, Honduras, artículo 71, 24 horas; Nicaragua, artículo 33.1, 72 horas; Panamá, artículo 21, 24 horas; Paraguay (l992), artículo 12.5, 24 horas ; Perú (1979), artículo 21, g y (l993), artículo 24, f, 24 horas (si bien para los supuestos de terrorismo, narcotráfico e espionaje, la detención puede prolongarse hasta l5 días). 93. Por lo tanto, nos parece correcto el plazo de 48 horas que estableció la reforma de l993 al artículo l6 constitucional, ya que es un promedio respecto de los plazos de las cartas latinoamericanas que hemos mencionado. Establecer un lapso menor resulta ilusorio, como el caso extremo del ordenamiento de Guatemala que lo fija en el irreal de 6 horas. Tratándose del cumplimiento de la orden judicial de aprehensión, el plazo es distinto, puesto que ya existe una investigación previa que ha permitido reunir los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal y, por tanto, sólo debe hacerse la entrega material del detenido al juez de la causa. 94. Tenemos la convicción de que la nueva disposición constitucional sobre la detención preventiva corregirá muchos de los abusos que se cometían por la imposibilidad material del Ministerio Público de ejercitar la acción penal sin una investigación preliminar de carácter mínimo. Por otra parte, también nos parece justificada la flexibilidad que se establece al autorizar que se pueda duplicar ese plazo en los supuestos de la llamada delincuencia organizada, ya que en esos supuestos (los casos del narcotráfico y de los asaltos bancarios son notorios) generalmente existen varios y en ocasiones numerosos detenidos, lo que dificulta la citada averiguación previa. No se puede llegar al extremo de las constituciones peruanas, la todavía vigente de l979 y la que deberá sujetarse a reférendum a fines de octubre de l993, que alargan dicho lapso de detención preventiva hasta quince días, lo que parece exagerado aun tratándose de delitos de suma gravedad, pero, en cambio, nos parece razonable la solución que ha dado en la citada reforma mexicana. 95. Por otra parte, debe tomarse en consideración que tratándose del Ministerio Público federal, su situación es todavía más complicada en virtud de que, a nuestro modo de ver acertadamente, el nuevo texto del


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artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, dispone en su parte final y conducente, que: “No se podrá consignar a una persona si existe como única prueba la confesión”. Lo anterior significa que además de dicho medio de prueba, cuando existe, deben aportarse en el momento de ejercitar la acción penal otros elementos de convicción para demostrar, así sea de manera inicial, la presunta responsabilidad del inculpado. IX. LA SITUACIÓN PECULIAR DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 96. Ya hemos señalado (ver supra, párrafo 31) que la Procuraduría General de la República, de acuerdo con lo establecido por el artículo l02 de la carta federal (actualmente l02, apartado A), tomó como antecedente inmediato la reforma constitucional de l900 al artículo 91 de la Constitución federal de l857, que suprimió el cargo de Procurador de la República como integrante de la Suprema Corte de Justicia y lo estableció como cabeza del Ministerio Público federal, dependiente en forma directa del Ejecutivo de la Unión; pero la forma que asumió en el artículo l02 de la Carta de l9l7 se inspiró en la organización del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y por ello se otorgaron a la Procuraduría mexicana dos funciones esenciales: la del Ministerio Público federal, así como la asesoría y representación jurídica del gobierno de la federación (ver su pra, párrafo 35). 97. Esta duplicidad de atribuciones ha sido materia de un debate que ya se ha vuelto clásico, pero no por ello carece de actualidad. En efecto, dicha polémica fue planteada por dos destacados juristas mexicanos en el Congreso Jurídico Mexicano de l932, es decir, por Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, el segundo, procurador general de la República en esa época. Los trabajos respectivos, con el prólogo muy erudito de otro gran jurista mexicano, Alfonso Noriega Cantú, han sido objeto de varias reimpresiones, las últimas editadas por la Procuraduría General de la República en l982 y l993. 98. En su estudio, Luis Cabrera propuso la reforma del citado artículo l02 constitucional, de tal manera que se estableciera en dicho precepto fundamental que el jefe del Ministerio Público fuese designado por el Congreso de la Unión y se le otorgara la inamovilidad y la misma dignidad de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, ya que debía formar

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parte del alto tribunal y hacerse oír en sus sesiones personalmente o por medio de delegados. 99. En cuanto al Ministerio Público en su conjunto, según la opinión de dicho tratadista, debía ser una institución encargada exclusivamente de vigilar el cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes, y además, guardián de los derechos del hombre y de la sociedad y defensor de los instrumentos de tutela de los citados derechos, por lo que debía intervenir en todos los asuntos federales de interés público y ejercitar las acciones penales con sujeción a la ley, para todo lo cual los miembros de la institución deberían ser independientes del ejecutivo, y su presupuesto comprendido dentro del relativo al poder judicial. 100. Pero además, el distinguido jurista mexicano sostuvo que, con independencia del Ministerio Público, debería establecerse un abogado o procurador general de la nación, que dependiera en forma directa del presidente de la República, con la categoría de secretario de Estado y con las funciones de representar a la federación en los juicios en que ésta fuera parte, y a las diversas dependencias del Ejecutivo cuando las mismas litigaran como actores o como demandados. También debería considerársele como el consejero jurídico del gobierno y el jefe natural de los departamentos jurídicos de las diversas dependencias administrativas, por lo que debía encabezar, además, un consejo que fijara las normas de interpretación oficial de las leyes para los efectos de su aplicación concreta por parte de cada una de las secretarías y departamentos. 101. Además de otras observaciones, Luis Cabrera consideró que el carácter de consultor jurídico del gobierno que posee el procurador general de la República es notoriamente incompatible con las funciones del Ministerio Público propiamente dichas, pues al intervenir en materia de amparo no podría desempeñar el doble papel de defensor de la Constitución y asesor del gobierno, en actos que el mismo Poder Ejecutivo hubiera realizado, precisamente bajo el patrocinio y conforme a la posición del citado procurador. 102. Por su parte, el procurador Portes Gil defendió la tesis de la unidad de la institución de la cual era titular, y sostuvo en esencia que Luis Cabrera pretendía, en gran parte, volver al sistema contenido en el texto inicial de la Constitución de l857, que colocaba entre los integrantes de la Suprema Corte a un fiscal y a un procurador de la República con funciones distintas y que en la práctica no pudieron realizarse, lo que resultaba perfectamente explicable por la consideración de que, si dentro de nuestro siste-


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ma constitucional, el presidente de la República tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la realización de intereses públicos, es difícil la creación de un funcionario distinto que, sin tener la responsabilidad en la realización de esos intereses, tuviera autonomía absoluta para actuar por ellos ante los tribunales. l03. Agregó Portes Gil que debía tomarse en cuenta la circunstancia de que el Ministerio Público era por naturaleza un órgano del Poder Ejecutivo y la independencia del Poder Judicial no provenía necesariamente de la independencia del Ministerio Público y dentro del sentido de la realidad mexicana en la que Luis Cabrera pretendía colocarse al proponer un jefe del Ministerio Público inamovible, por elección del Congreso, no resolvía su problema, que era necesariamente de hombres que pudieran y quisieran dar vía a las instituciones públicas con eficacia y probidad. l04. Esta polémica se planteó nuevamente con motivo de una iniciativa legislativa presentada por los diputados representantes del Partido de Acción Nacional con fecha l9 de octubre de l97l, en la que se recogen los razonamientos expresados por Luis Cabrera en l932. Con ligeras modificaciones a sus ideas, los diputados propusieron la separación de las funciones constitucionales del procurador general de la República y las del jefe del Ministerio Público federal, de tal manera que en dicha iniciativa se señaló la necesidad de reformar el artículo 94 de la carta fundamental para que en la integración del Poder Judicial federal figurara un fiscal como jefe del Ministerio Público; del artículo l02 para separar sus funciones de las del Procurador General, este último como representante del Ejecutivo ante los tribunales y su consejero jurídico, las que debían pasar al capítulo del citado poder; y la modificación del artículo 90 para integrar en el Ejecutivo las funciones del procurador general. 105. La única diferencia que se observa respecto de las proposiciones formuladas en l932 por Luis Cabrera radica en la forma en que debería designarse al jefe del Ministerio Público, ya que el citado jurisconsulto sostuvo que esa designación debía corresponder al Congreso federal, en tanto que en la referida iniciativa se expresó la conveniencia de que el nombramiento se efectuara por el presidente de la República con aprobación del Senado federal, en los mismos términos que los ministros de la Suprema Corte de Justicia. 217 217 Cfr. Cámara de Diputados del Congreso Federal, Debate Parlamentario. El Ministerio Público como parte del Poder Judicial , op. cit., nota 28, pp. 15-30.

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106. Lamentablemente, en el debate que se entabló en la Cámara de Diputados con motivo del dictamen de las Comisiones que rechazó la iniciativa, que fue archivada, no se descubren nuevos elementos que pudiesen clarificar este problema tan complejo, puesto que inclusive se desvió esa discusión hacia cuestiones anecdóticas que no contribuyeron a reforzar las posiciones de los dos criterios opuestos, que en esencia coincidieron con los argumentos expuestos en el citado Congreso Jurídico de l932, si bien ahora con el agravante, expuesto por las comisiones, de que la independencia del Ministerio Público federal respecto del Ejecutivo de la Unión significaba la creación de un cuarto poder distinto de los tres tradicionales. 218 107. Sin embargo, la circunstancia de que la Cámara de Diputados hubiese publicado tanto la iniciativa como el dictamen de las comisiones, así como el debate correspondiente, nos indica la trascendencia del problema relativo a la unidad o la diversidad orgánica y funcional de las atribuciones esenciales conferidas al procurador general de la República por el citado artículo l02 constitucional. 108. Tenemos la convicción de que la polémica entre Luis Cabrera y Emilio Portes Gil posee validez en nuestros días, pues coincidimos con el primero en señalar que son incompatibles las dos atribuciones esenciales que el actual artículo l02, apartado A de la Constitución federal atribuye al procurador general de la República, es decir la de Ministerio Público y la de consejero y representante jurídico del gobierno federal, a pesar de que ambas se han conjuntado también en el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que al parecer se tomó como modelo. Sin embargo, debe tomarse en consideración que de acuerdo con la organización de este último, dichos poderes son objeto de una separación muy marcada, por medio de dos subprocuradores. El primero, denominado Deputy Attorney General, se ocupa de las funciones del Ministerio Público y de investigación criminal, y el segundo, con el nombre de Associate Attorney General, coordina varios departamentos que prestan asesoría al gobierno federal en una diversidad de materias. Finalmente, el titular, es decir el Attorney General, dirige en forma inmediata la labor del Solicitor General (Procurador Judicial), quien representa al gobierno federal ante la Suprema Corte, y además coordina las oficinas de asesoramiento jurídico más importantes, como las

218 Ibidem, pp. 37-94.


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de consejería legal y las que se refieren a asuntos legislativos, mejoramiento de la administración de justicia, etcétera. 219 109. Por otra parte, se observa en los ordenamientos latinoamericanos una acentuada tendencia (en aquellos que siguen una organización similar de la Procuraduría General, con ambas atribuciones esenciales y dependiente del Ejecutivo) a separar dichos poderes en dos órganos diferentes. Como ejemplo podemos citar, en primer término, lo dispuesto por la Constitución venezolana de l96l, en la cual se establece, por una parte, la procuraduría general de la República, a cargo y bajo la dirección del procurador general, nombrado por el presidente de la República con aprobación del Senado federal, y que tiene la función de representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, dictaminar en los casos y con efectos señalados en las leyes y asesorar jurídicamente a la administración pública federal (artículos 200-203 constitucionales). 220 110. Por el contrario, el Ministerio Público está a cargo y bajo la dirección del fiscal general de la República, designado por las Cámaras reunidas del Congreso federal, con la atribución genérica de velar por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes y con las facultades concretas de cuidar el respeto de los derechos constitucionales, por la celeridad de la buena marcha de la adminsitración de justicia y por que en los tribunales se apliquen rectamente las leyes en los procesos penales y en los que estén interesados en el orden público y las buenas costumbres (artículos 218-222 de la Constitución federal). 111. También tiene a su cargo el Ministerio Público venezolano el ejercicio de la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte; velar por el correcto cumplimiento de las leyes y la garantía de los derechos humanos en las cárceles y demás establecimientos de reclusión, y finalmente intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal o administrativa en que hubieren incurrido los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones. l l2. En la Constitución colombiana del 7 de julio de l99l también se separan las atribuciones del Ministerio Público y de asesoría jurídica. Las 219 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit., nota 173,

pp. 103 y 104; Granados, Francisco, El Ministerio Fiscal (del presente al futuro) , Madrid, Tecnos, 1989, pp. 324-328; Mayers, Lewis, El sistema legal norteamericano , op. cit., nota 19, pp. 410-420. 220 Cfr. La Roche, Humberto, Instituciones constitucionales del Estado venezolano , op. cit., nota 157, pp. 221-238; Brewer Carías, Allan R., Instituticiones políticas y constitucionales, Caracas, Universidad Católica del Táchira-Editorial Jurídica Venezolana, 1985, t. I, pp. 33 y 34.

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primeras se atribuyen a la Fiscalía General de la Nación, cuyo titular, el fiscal general, será elegido para un periodo de cuatro años por al Corte Suprema de Justicia de una terna enviada por el presidente de al República, y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas cualidades exigidas para ser magistrado de al Corte Suprema de Justicia. Además, se señala expresamente que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. Corresponde a dicho organismo investigar delitos, de oficio o mediante denuncia o querella, y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (artículos 249 y 250 constitucionales). 221 113. Por su parte la Constitución paraguaya del 20 de junio de 1992 también separa las citadas atribuciones y las distribuye, por una parte, en la Procuraduría General de la República, situada en el capítulo relativo al Poder Ejecutivo. Su titular es designado y removido por el presidente de la República, con los deberes y facultades de representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República; formular dictámenes en los casos y con efectos señalados en las leyes, y asesorar jurídicamente a la administración pública en la forma que determine la ley (artículos 245 y 246 de dicha carta fundamental). Por el contrario, el Ministerio Público, que está situado en el capítulo del Poder Judicial, se ejerce por el fiscal federal del Estado y los agentes fiscales. El primero es nombrado por un periodo de cinco años y puede ser reelecto por el poder ejecutivo con acuerdo del Senado y a propuesta en terna del Consejo de Estado. Los agentes fiscales son designados en la misma forma que los jueces, con las mismas incompatibilidades e inmunidades. Entre los poderes esenciales del Ministerio Público se encuentran las de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales; promover acción penal pública para defender el patrimonio público y social, el medio ambiente, los intereses difusos, así como los derechos de los pueblos indígenas; además, ejercer la acción penal en los casos en que, para inciarla o proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte, sin perjuicio de que el juez o tribunal proceda de oficio cuando lo determine la ley (artículos 268-270 del citado texto fundamental). 114. A su vez, la Constitución de El Salvador de l983, con motivo de las reformas propuestas en los Acuerdos de Paz entre el Gobierno y el Frente Farabundo Martí suscritos en la ciudad de México el 27 de abril de 221 Cfr. Sáchica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 10a. ed., Santafé de Bogotá,

Temis, 1992, pp. 322-323; Hernao Hidrón, Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano , Santafé de Bogotá, Temis, 1992, pp. 297-302.


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l99l (reformas que fueron promulgadas el 31 de octubre de l99l), adoptó una posición peculiar, ya que con el nombre de Ministerio Público se regulan tres instituciones distintas: el fiscal general, el procurador general, ambos de la República, y el defensor de los derechos humanos ( ombudsman), todos designados por tres años con posibilidad de reelección por mayoría calificada de los dos tercios de los diputados electos de la Asamblea Legislativa. 115. En realidad, la función de Ministerio Público en sentido estricto se atribuye al Fiscal General de la República, ya que a él le corresponde, en esencia, dirigir la investigación del delito y ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, así como promover de oficio o a petición de parte la acción de justicia en defensa de la legalidad (artículo l93 constitucional). 116. Al procurador general de la República se le confiere la función de velar por la defensa de la familia, de los menores y de los incapaces; dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales, así como otros similares. El procurador de la defensa de los derechos humanos debe promover el respeto y la garantía de los derechos humanos e investigar, de oficio o por denuncia que hubiere recibido, las violaciones de éstos, así como formular conclusiones y recomendaciones pública o privadamente (artículo 194 de dicha carta fundamental). 117. En nuestra opinión, dicho ordenamiento constitucional confunde las atribuciones del Ministerio Público propiamente dicho, con las genéricas de que se comprenden dentro del concepto de la procuración de justicia, la que tiene un ámbito más amplio que las primeras, como lo hemos sostenido con anterioridad (ver supra, párrafo 53). X. PROPUESTAS DE REFORMA 118. En virtud de lo anteriormente expuesto, nos atrevemos a expresar las siguientes sugerencias de lege ferenda con el objeto de continuar la evolución que se ha advertido en estos últimos años en relación con la organización y funcionamiento del Ministerio Público mexicano, y lo hacemos en varias direcciones. 119. A) En primer término se advierte una tendencia muy acentuada en las legislaciones latinoamericanas hacia la autonomía e incluso, la independencia del Ministerio Público en aquellos ordenamientos que, de acuerdo con los modelos francés y estadounidense, lo hacían depender di-

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rectamente del órgano ejecutivo. Al respecto podemos señalar dos variantes; de acuerdo con la primera, el Ministerio Público se incorpora expresamente al poder judicial, por lo que sus agentes e incluso su titular son designados en forma similar o idéntica a la de los jueces y magistrados, con los mismos derechos y prerrogativas, especialmente de estabilidad. 120. En segundo término, se conserva la función del Ministerio Público dentro del órgano ejecutivo, pero se le confiere una autonomía funcional y además los integrantes del organismo respectivo poseen las mismas garantías de independencia que corresponden de los jueces y magistrados. 121. Son numerosos los ordenamientos latinoamericanos que se han inclinado hacia la incorporación del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, de acuerdo con el modelo de la Constitución italiana que entró en vigor en enero de l948, en cuyo artículo l07 se dispone que: “El Ministerio Público gozará de las garantías establecidas respecto a él, en las normas del ordenamiento judicial, lo que significa una modificación a los ordenamientos anteriores, que siguiendo el modelo francés habían encuadrado al citado Ministerio Público dentro del departamento ejecutivo”.222 122. Tomando como ejemplo la citada Constitución italiana, en el Primer Congreso Mexicano y Segundas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, efectuados en la ciudad de México en febrero de l960, se aprobó por aclamación la recomendación de que “el Ministerio Público debe ser un órgano independiente del Poder Ejecutivo y gozar las prerrogativas de inamovilidad y demás garantías constitucionales reconocidas a los miembros del Poder Judicial.” 223 123. Como hemos destacado, son ya numerosas las constituciones latinoamericanas que han incorporado tanto el organismo como las funciones del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, pero sin confundirlas con las que corresponden a los órganos jurisdiccionales. Ya hemos señalado en los ejemplos que proporcionamos con anterioridad (ver supra, párrafos 109117), de las Cartas de Colombia, Paraguay y El Salvador), que al separar las atribuciones de investigación y ejercicio de al acción penal y las relativas 222 Cfr. Spagna Musso, Enrico, “Problemi costituzionali del Pubblico Ministero” y Mass, Carlo,

“Aspetti della riforma nel processo penale”, op. cit., nota 43, pp. 398-438 y 753 y ss. 223 Las conclusiones de estas Jornadas pueden consultarse en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 37-40, enero-diciembre de 1960, esp. pp. 825-840.


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a la representación y asesoría del gobierno en dos cuerpos distintos, adscriben al Ministerio Público al Poder Judicial de manera expresa. 124. El Ministerio Público se incorporó en el Perú al Poder Judicial en la Ley Orgánica del Poder Judicial de l963. Este carácter autónomo fue consagrado expresamente en los artículos 250 y 251 de la Constitución peruana aprobada en l979, la que entró en vigor el año siguiente al restaurarse la normalidad constitucional. En efecto, el primer precepto dispone que el Ministerio Público es autónomo y jerárquicamente organizado, y los dos últimos párrafos del segundo establecen que los miembros del propio Ministerio, encabezados por el fiscal de la nación, tienen las mismas prerrogativas, les afectan las mismas incompatibilidades y su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos que los de los integrantes del Poder Judicial. Estos lineamientos fueron regulados por la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada el l6 de enero de l98l.224 Disposiciones similares fueron establecidas en los artículos l58 a l60 de la Constitución peruana aprobada por el Congreso Constituyente en septiembre de l993, y que será sometida a referéndum el 3l de octubre del mismo año. 125. También podemos mencionar que algunas cartas constitucionales locales argentinas incluyen a los funcionarios del Ministerio Público dentro del organismo judicial, entre ellas las de las provincias del Chaco (l957), artículo l65; La Pampa (l960), artículo 81; Corrientes (l958), artículo l42, y Río Negro (l957), artículo 124.225 En la reciente reforma a las constituciones provinciales argentinas se advierte esta tendencia todavía con mayor fuerza, pues en varias de ellas se integra el Ministerio Público en todos sus niveles dentro del Poder Judicial, y en esa situación podemos señalar las cartas de Córdoba (l987), artículos l7l y l73; Jujuy (l986), artículos l55-l58; La Rioja (l986), artículos l29-130, l45-146; y San Juan (l986), artículos 202-214.226 En otro sector de nuevas cartas, si bien el Ministerio Público no forma parte del Poder Judicial, sus miembros tienen las mismas garantías que los integantes de la judicatura: Salta, (l986), artículos l57-l58; San Luis (l987), artículo 287, y Santiago del Estero (l986), artículos l4l, l62-l65. 224 Cfr. Hurtado Pozo, José, El Ministerio Público, Lima, 1981. 225 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional de las Nuevas Provincias , op. cit.,

nota 154, pp. 119, 192, 217 y 281 y 282. 226 Cfr. Sagüés, Nestor Pedro, “Poder Judicial. Bases para una reforma”, La reforma de las constituciones provinciales, 2a. ed., Buenos Aires, Senado de la Nación, 1985, pp. 101-120.

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126. Incluso en Francia, en cuyo ordenamiento por tradición el Ministerio Público depende del Ejecutivo, sus miembros gozan de cierta autonomía en virtud de que su preparación es la misma que la de los jueces, es decir, para poder ingresar al servicio tienen que asistir a la escuela judicial, y una vez superados los exámenes respectivos, son promovidos por medio de un sistema de oposiciones dentro del régimen de la carrera judicial, de manera que los agentes del Ministerio Público pueden ser designados jueces y viceversa, pues ambas categorías tienen la denominación de magistrados, lo que les otorga estabilidad, así sea limitada. 227 127. Sería difícil adoptar de manera inmediata en nuestro ordenamiento la adscripción del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, como en su más alta jerarquía se hizo durante la vigencia de la Constitución de l857 hasta la reforma de l900, pero en cambio es factible y deseable que se otorguen a los miembros de la institución las mismas garantías de ingreso, estabilidad e independencia que a los integrantes de la judicatura, y para ello será necesario establecer un sistema de nombramiento diferente del actual, al menos para los titulares de los organismos respectivos, que podría ser el mismo de los ministros de la Suprema Corte de Justicia en la esfera federal y de los magistrados de los tribunales superiores en las entidades federativas, incluyendo la inamovilidad después de un lapso de prueba. 228 128. B) Un segundo sector que también debe ser objeto de reforma es el relativo al régimen del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, pues ya se expresó con anterioridad, que este sistema propicia la aplicación del principio de oportunidad sobre la legalidad, ya que en sus aspectos más radicales ha significado que es el propio Ministerio Público y no el juez es el que decide sobre el contenido y el fondo del proceso penal en el cual lleva la acusación. Ya hemos señalado que en las reformas a los códigos federal y distrital de procedimientos penales que entraron en vigor en enero de l991, se corrigió parcialmente esta situación al establecer que, a partir de entonces, las determinaciones del Ministerio Público que implican el desistimiento o la formulación de conclusiones no acusatorias no son vinculantes para el juzgador, ya que éste es el único que puede decidir respecto a la procedencia del sobreseimiento de la causa, que tiene los efectos de una sentencia absolutoria. Por otra parte, se prohibe de manera categórica el sobreseimiento en segunda instancia, que 227 Cfr. Verpraet, Georges, Le nouveau visage de la magistrature , op. cit., nota 161, pp. 53-72. 228 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, op. cit. ,

nota 173, p. 137.


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afectaba gravemente la independencia del tribunal de apelación. (ver su pra, párrafos 80-81). 129. Sin embargo, todavía no se ha resuelto el problema relativo a la decisión del Ministerio Público de negarse a ejercitar la acción penal, aun cuando exista una revisión de carácter jerárquico, ya que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia establece la improcedencia del juicio de amparo promovido por el ofendido contra tal determinación. Con independencia de los endebles razonamientos que se expresan en esta tesis de jurisprudencia obligatoria, la doctrina ha puesto de relieve que no existe impedimento constitucional para que el ofendido promueva el juicio de amparo contra dicha negativa del ejercicio de la acción penal, con el fin de que el juez federal pueda revisar los argumentos que aduce el Ministerio Público para esa decisión. 130. Además, es preciso examinar, en un segundo momento, la situación del propio ofendido en el proceso penal, con el fin de que se le reconozca su calidad de parte sin afectar la función acusatoria del Ministerio Público, ya que la víctima sólo podría intervenir como coadyuvante, o sea, de manera subsidiaria el acusador público, sin que esto signifique que el ofendido puede actuar con intenciones vengativas, ya que la decisión sobre la responsabilidad del inculpado corresponde al juzgador, quien puede apoyarse en la colaboración de la víctima. Como lo sostuvo el constituyente y destacado jurista Paulino Machorro Narváez: [...] no hay inconveniente constitucional en que se dé a las víctimas de los delitos, a los querellantes y aun a los simples denunciantes, en razón éstos de ponerse a cubierto de la acusación de calumnia, alguna intervención en la instrucción y en concederles recursos contra las resoluciones del juez instructor que pueden perjudicarlos, así como la acción de amparo.229

131. Por nuestra parte, podemos agregar que por mayoría de razón el ofendido podría impugnar por medio del juicio de amparo la decisión del Ministerio Público en la que se niega a ejercitar la acción penal, ya que esa decisión le afecta no sólo en su derecho a obtener la reparación del daño, que es parte de la pena en nuestro ordenamiento, sino también respecto a la responsabilidad del inculpado. 229 "El Ministerio Público, la intervención de tercero en el procedimiento penal y la obligación de

consignar según la Constitución", op. cit., nota 202, p. 33.

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132. Estamos convencidos de que esta solución se puede realizar a mediano plazo por conducto de las modificaciones legislativas pertinentes si se toma en cuenta que, por vez primera, se introdujo en las referidas reformas de septiembre de l993 la referencia expresa a la protección de las víctimas, ya que en el artículo 20 de la carta federal se adicionó un último párrafo en el cual se dispuso que: “En todo proceso penal, la víctima o el ofendido por algún delito tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste atención médica de urgencia cuando la requiere y los demás que señalen las leyes”. 133. C) Un tercer sector en el cual es necesario introducir reformas es el relativo a la actual organización y funcionamiento de la Procuraduría General de la República, según el actual artículo l02 apartado A de la carta federal, ya que como se ha sostenido con anterioridad, son incompatibles las atribuciones que actualmente se le otorgan, por un lado las propias del Ministerio Público federal y la de representación y asesoría jurídicas del gobierno federal, tal como lo puso de relieve el distinguido Luis Cabrera en el Congreso Jurídico Nacional de l932. Y esta separación no se debe a criterios académicos o especulativos, sino a razones pragmáticas muy evidentes, pues resulta muy complicado y prácticamente imposible que la Procuraduría de la República cumpla simultáneamente y con eficacia las dos funciones mencionadas, especialmente porque la relativa a la investigación de los delitos federales, el ejercicio de la acción penal ante los jueces del Poder Judicial de la federación, y los dictámenes y vigilancia de sus actuaciones, por su magnitud, oscurecen y debilitan la muy importante labor de asesoría y representación del gobierno de la Unión. Por ello ha sido necesario crear la Dirección Jurídica de la Presidencia de la República. 134. Motivos similares a los expresados por Luis Cabrera en l932 han conducido a varios ordenamientos constitucionales latinoamericanos, en particular los más recientes, a separar en dos organismos distintos las funciones del Ministerio Público por un lado, que atribuyen las fiscalías, y por otra parte, a conservar en las procuradurías las actividades relativas al asesoramiento y la representación de los funcionarios del gobierno. l35. Citamos con anterioridad las Constituciones de Venezuela, Colombia, Paraguay y las recientes reformas a la Constitución de El Salvador. En tal virtud, estimamos que debido a la tradición de la Procuraduría General de la República desde su creación en la reforma de l900, que la misma podría conservar sus funciones esenciales de Ministerio Público,


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pero con autonomía, de acuerdo con la tendencia cada vez más acentuada también en los ordenamientos latinoamericanos. Pero consideramos muy conveniente crear, ésta sí como una dependencia directa del Ejecutivo federal, una Abogacía General que tenga a su cargo, con la categoría de Secretaría de Estado como lo proponía Luis Cabrera, la trascendental función de asesoría y representación jurídicas del gobierno federal. 136. D) También estimamos que resulta necesario vigorizar la profesionalización de la denominada policía judicial, que se inició desde l97l al crearse los institutos de capacitación, en los que deben impartirse estudios más profundos no sólo de criminalística y criminología, sino también de carácter humanístico, en particular sobre los derechos humanos, que deben ser conocidos por los agentes de la citada policía. Sería incluso conveniente que se le configurara una verdadera carrera profesional para aquellos que aspiran a cargos dirigentes dentro del organismo investigatorio, el cual además, debe estar plenamente subordinado a la dirección de los agentes respectivos del Ministerio Público. 137. Al respecto, es preciso destacar los avances que se han logrado recientemente en la Procuraduría General de la República, no sólo con la intensificación de los cursos en el Instituto de Capacitación respectivo, sino con el notable progreso en las disposiciones del reciente Reglamento Interno de la citada Procuraduría General de la República, expedido el l0 de marzo de l993. En dicho ordenamiento se creó la Dirección General de Protección de los Derechos Humanos (artículo 20) y, por otra parte, en relación con la Dirección General de la Policía Judicial Federal, se señaló en su parte final, como norma general, que las atribuciones conferidas en ese precepto (artículo 22), serán ejercidas bajo la autoridad y mando inmediato del Ministerio Público federal. 138. Finalmente, nos atreveríamos a proponer un procedimiento que es de uso frecuente en las policías de numerosos países y que es una consecuencia de los derechos del acusado que se consignan en el artículo 20 de la carta federal, en especial, con posterioridad a las reformas de septiembre de l993. Nos referimos a la exigencia de que al efectuar una detención, ya sea en cumplimiento de una orden judicial de aprehensión o bien en los casos de flagrancia o urgencia, los policías preventivos o judiciales deben informar expresamente al detenido sobre sus derechos constitucionales consignados en dicho artículo 20, en particular el de no ser obligado a declarar en su contra (fracción II) y el del asesoramiento de un defensor particular o de oficio, o de una persona de su confianza (fracción

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IX), ya que estos últimos deben estar presentes desde los primeros actos de investigación preliminar. Estos requisitos son los que se conocen en el lenguaje forense norteamericano como Miranda Warnings debido a que fueron establecidos en el famoso caso Miranda contra Arizona, resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el año de l965. Si no se cumple con ellos, la detención se considera indebida. XI. CONCLUSIONES 139. De acuerdo con las reflexiones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 140. Primera. El Ministerio Público es una institución de representación social que tiene a su cargo, con diversos matices, varias funciones esenciales relacionadas con la actividad de los tribunales y que en su conjunto han sido comprendidas en el derecho mexicano bajo la denominación de procuración de justicia, aun cuando dicha expresión también comprende las atribuciones de otros organismos especializados que auxilian, colaboran o complementan la función jurisdiccional. 141. Segunda. En esencia, el Ministerio Público posee dos tipos de facultades. Las más importantes se refieren a las de investigador, requiriente y accionante, principalmente en el proceso penal, pero también en otras ramas de enjuiciamiento en las que interviene como representante de intereses individuales y colectivos de carácter indisponible y que, por tanto, requieren de una tutela especial, tales como los de los menores, los incapacitados, los de carácter familiar y del estado civil, y recientemente los calificados como intereses (en realidad, derechos) difusos o transpersonales. En segundo término, el Ministerio Público puede realizar labores dictaminadoras o consultivas ante los tribunales en aquellos casos en que existe interés público o social. Finalmente, en algunos ordenamientos, también se le confieren atribuciones de asesoría y de representación jurídicas de los órganos de gobierno, y que serían más adecuadas para el organismo que se ha calificado como Abogacía de Estado. 142. Tercera. En el derecho mexicano debe considerarse como esencial la reforma de l900 al artículo 91 de la Constitución federal de l857, ya que modificó la composición de la Suprema Corte y suprimió de la misma los cargos de procurador general y de fiscal, para crear la Procuraduría de la República como cabeza del Ministerio Público y dependiente del Ejecutivo federal, de acuerdo con el modelo francés. Sin embargo, en la práctica se


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desvirtuaron las funciones de investigación del propio Ministerio en virtud de que los códigos de procedimientos penales, tanto federal como de las entidades federativas, otorgaron funciones de policía judicial, es decir de investigación, a los cuerpos de seguridad y al Ministerio Público pero también al llamado juez de instrucción (que sólo tenía el nombre de la institución francesa, ya que también era el juez de sentencia), lo que produjo el resultado de que dichos juzgadores se transformaran con frecuencia en pesquisidores, y menoscabaran la labor del Ministerio. 143. Cuarta. En el Congreso Constituyente de Querétaro, de acuerdo con el proyecto presentado por don Venustiano Carranza, se pretendió corregir la anomalía de los jueces inquisidores, por lo que en los artículos 21 y 102 de la carta federal, se otorgó al Ministerio Público la función exclusiva de investigar los hechos delictuosos y el ejercicio de la acción penal ante los tribunales, con el auxilio de un cuerpo técnico, inspirado en la experiencia norteamericana del Departamento de Justicia, con el nombre de policía judicial, la que no correspondía al modelo francés de esa denominación. 144. Quinta. Los códigos de procedimientos penales expedidos ya bajo la vigencia de la Constitución actual, interpretaron dichas disposiciones constitucionales en el sentido de que habían establecido el monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, por lo que negaron la calidad de parte al ofendido, el cual sólo puede intervenir en el proceso penal en lo relativo a la reparación del daño y la responsabilidad civil proveniente del delito. Dichos códigos desorbitaron las atribuciones del Ministerio Público, pues, con el apoyo de la jurisprudencia, se negó a la víctima el derecho de acudir al juicio de amparo para impugnar las determinaciones del Ministerio Público que negaran el ejercicio de la acción penal, y por la otra, se otorgó carácter vinculatorio para el juez de la causa a las decisiones del Ministerio Público que implicaran el desistimiento de la acción penal o formulasen conclusiones no acusatorias, por lo que en esos supuestos, el juzgador estaba obligado a pronunciar el desistimiento, con efectos de sentencia absolutoria, incluso en segunda instancia. Todo ello equivale a que el Ministerio Público, y no el juez, decida sobre el contenido del proceso. l45. Sexta. Los códigos federal y del Distrito Federal de procedimientos penales han sido modificados de manera paulatina en los años de l983 y l984, con el fin de corregir estos excesos y fortalecer, así sea en forma limitada, la intervención del ofendido en el proceso penal, pero consideramos que han sido las reformas a dichos ordenamientos que entraron en vigor

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en enero de l99l y algunas de las constitucionales promulgadas en septiembre de l993 las que han corregido algunos de esos defectos, pero también han vigorizado las atribuciones del Ministerio Público en el periodo de las investigaciones preliminares. 146. Séptima. Las más importantes de esas modificaciones han consistido en privar de obligatoriedad las determinaciones del Ministerio Público sobre desistimiento y la formulación de conclusiones no acusatorias, de manera que en la actualidad únicamente el juez está facultado para decidir sobre la procedencia del sobreseimiento. Por otra parte, se prohibe expresamente decretar dicho sobreseimiento en segunda instancia. También se establece que la confesión sólo puede tener valor probatorio en el proceso si se efectúa por el inculpado ante el Ministerio Público o el juez de la causa, con pleno conocimiento y en presencia del defensor o de una persona de su confianza. Lo anterior se complementa con la disposición que prohibe a la Policía Judicial tomar declaraciones de los detenidos, ya que los agentes sólo pueden rendir informes, con lo cual debe terminarse con la práctica policiaca de presionar a los indiciados para que se declaren culpables, y que ha propiciado innumerables abusos e incluso la aplicación de la tortura. 147. Octava. En cuanto a la reforma constitucional de septiembre de l993, destaca la modificación al artículo l6 de la carta fundamental para introducir un plazo de cuarenta y ocho horas para la detención preventiva, esencialmente en los supuestos en que se le autoriza sin orden judicial de aprehensión, es decir, tratándose de la flagrancia y de la urgencia. Este lapso puede duplicarse en los casos que la ley prevea como delincuencia organizada, en los cuales es evidente que la investigación preliminar es más compleja. Consideramos que estos preceptos pueden corregir los abusos frecuentes de detenciones prolongadas, por falta de un plazo máximo y con el pretexto de las averiguaciones previas. Tenemos la esperanza de que los códigos respectivos reglamenten correctamente las citadas disposiciones. 148. Novena. No obstante la evolución que se observa en cuanto a las funciones esenciales del Ministerio Público, consideramos que en las postrimerías del siglo XX, resulta necesario perfeccionar dichas transformaciones y para ello sugerimos algunas modificaciones que estimamos convenientes y necesarias. Muy brevemente podemos señalar que entre estas reformas destacan, en primer lugar, las relativas a la atenuación del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público,


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al otorgarse al ofendido la facultad de interponer el juicio de amparo contra las decisiones por las cuales se niega el ejercicio de la acción penal. 149. Décima. En segundo término, de acuerdo con una tendencia creciente que se observa en los ordenamientos latinoamericanos, en especial los más recientes, es conveniente otorgar autonomía e independencia funcionales al Ministerio Público en relación con su subordinación actual al Ejecutivo, para lo cual, sin llegar al extremo de adscribirlo al Poder Judicial como lo han hecho la mayoría de dichas legislaciones, al menos deben otorgarse a los miembros del Ministerio las mismas prerrogativas de estabilidad, independencia, remuneración y responsabilidad de los integrantes de la judicatura, para lo que también deben modificarse los sistemas de nombramiento y promoción, con el fin de asimilarlos a los de los jueces y magistrados. 150. Decimoprimera. También resulta provechoso, de acuerdo con las ideas que consideramos actuales y que fueron expresadas por Luis Cabrera en el Congreso Jurídico Mexicano de l932, separar las funciones incompatibles de la Procuraduría General de la República, que por un lado realiza las actividades propias del Ministerio Público y por la otra tiene encargada la asesoría y la representación del gobierno federal. De acuerdo con la tendencia de esta separación que se observa también respecto de organismos similares en los ordenamientos latinoamericanos recientes, nos atrevemos a proponer que la Procuraduría General de la República conserve sus facultades tradicionales de Ministerio Público, y que las relativas a la asesoría y representación gubernamentales se confieran a un nuevo organismo, éste sí dependiente del Ejecutivo federal, con la denominación de Abogacía General, el que podría desempeñar con mayor eficacia estas últimas atribuciones. 151. Decimosegunda. Finalmente, y por lo que respecta a la llamada Policía Judicial, resulta positiva la tendencia hacia su profesionalización debido a la creación de institutos de capacitación, pero dichos estudios deben profundizarse y no limitarse a la enseñanza técnica de la criminalística y la criminología, sino complementarse, como ya se ha iniciado, por medio de la impartición de conocimientos de carácter humanístico, en especial los relativos a los derechos humanos. Por otra parte, debe acentuarse la dependencia de la citada policía al Ministerio Público, de manera que las investigaciones se efectúen bajo su dirección y vigilancia. Además, debe implantarse en todo acto de detención, sea en los casos de flagrancia o urgencia o en cumplimiento de órdenes judiciales de apre-

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hensión, la obligación ineludible de aquellos que la realizan de informar expresamente al detenido sus derechos constitucionales, establecidos en el artículo 20, en particular los relativos a que no puede ser obligado a declarar en su contra y el derecho a ser asesorado, incluso en periodo de la investigación, por un defensor privado o de oficio, o bien por una persona de su confianza, como lo practican regularmente numerosas policías contemporáneas. XII. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 152. Como es comprensible, la bibliografía sobre este tema es muy amplia, tanto en el extranjero como en México, y esta última se acrecentado de manera considerable en los últimos años. Por tanto, nos limitaremos a señalar las obras citadas en el texto, así como algunas otras que consideramos susceptibles de ampliar la información sobre esta apasionante materia a aquellos que estén interesados en profundizar sus conocimientos sobre la misma. AGUILAR Y MAYA, José, El Ministerio Público federal en el nuevo régimen, México, Polis, l942. ALAMILLO CANILLAS, Fernando, El Ministerio Fiscal español, (su organización y funcionamiento), Madrid, Colex, l990. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, “Lo que debe ser el Ministerio Fiscal”, Estudios de derecho procesal, Madrid, Góngora, l934. ———, “Ministerio Público y Abogacía de Estado”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núm. 40, enero-abril de l96l, pp. 47 y ss. ———, Derecho procesal mexicano, 2a. ed., México, Porrúa, l985, 2 vols. ———, Estudios de teoría general e historia del proceso (l945-l972), México, UNAM, l974, 2 vols.; reimpresión, México, UNAM, l992. BREWER CARÍAS, Allan R., Instituciones políticas y constitucionales, Caracas, Universidad Católica del Táchira-Editorial Jurídica Venezolana, l985, 2 vols. BRISEÑO SIERRA, Humberto, El artículo l6 de la Constitución mexicana, México, UNAM, l967. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, lla. ed., México, Porrúa, l977. CABRERA, Luis y PORTES GIL, Emilio, “Misión constitucional del Procurador General de la República” prólogo de Alfonso Noriega Cantú,


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CAPÍTULO TERCERO NUEVAS REFLEXIONES SOBRE EL MINISTERIO PÚBLICO

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recientes transformaciones del Ministerio Público en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Las difíciles relaciones entre el Ministerio Público y los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El Ministerio Público como investigador . . . . . . . . . . V. El Ministerio Público como acusador . . . . . . . . . . . . VI. El Ministerio Público y abogacía de Estado . . . . . . . . . VII. Perspectivas del Ministerio Público en México . . . . . . VIII. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO NUEVAS REFLEXIONES SOBRE EL MINISTERIO PÚBLICO* I. INTRODUCCIÓN 1. Con motivo del merecido libro de homenaje que el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM ha promovido para honrar a uno de sus más distinguidos miembros, el notable jurista Sergio García Ramírez, tenemos un gran interés en colaborar en ese reconocimiento tan justificado con un breve y sencillo ensayo sobre la situación actual del Ministerio Público en México, en un momento en que las funciones de la institución se encuentran sometidas a una intensa polémica, ya que a pesar de las recientes reformas constitucionales y legales de que ha sido objeto, todavía no se encuentra una solución que pueda considerarse satisfactoria. 2. Elegimos este tema debido a que Sergio García Ramírez ha realizado aportaciones doctrinales fundamentales sobre el conocimiento de esta importante institución de procuración de justicia, y por ello sin exageración podemos afirmar que es el estudioso mexicano que la conoce con mayor profundidad, pero además, en virtud de que el homenajeado ha vivido con intensidad las funciones de jefe del Ministerio Público, a cuyo desarrollo legislativo y en la práctica ha contribuido de manera decisiva, ya que, como es conocido, ocupó de manera muy distinguida los cargos de procurador general de Justicia del Distrito Federal (1970-1976) y de procurador general de la República (1982-1988), durante los gobiernos de los Presidentes Luis Echeverría y Miguel de la Madrid, respectivamente. 3. Consideramos, por tanto, que Sergio García Ramírez es el paradigma del Ministerio Público mexicano y por ello, como un modesto testimonio de admiración por el estudioso y por el funcionario, cualidades que son muy difíciles de combinar, tenemos el atrevimiento de redactar unas líneas superficiales sobre la situación actual del Ministerio Público * Publicado en Liber ad Honorem Sergio García Ramírez, México, UNAM, 1998, t. II, pp. 1049-1087. 139

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en nuestro país, en un momento difícil en el cual se discute con acaloramiento sobre sus funciones y sobre su encuadramiento. 4. El enfoque que pretendemos dar a nuestras reflexiones se sitúa esencialmente en los campos del derecho constitucional y de los derechos humanos, materias en las que Sergio García Ramírez, ha incursionado con gran agudeza,230 ya que no poseemos los profundos conocimientos del homenajeado en las ciencias penales, tanto sustantivas como procesales. Lo cierto es que en este momento existe una revisión sustancial de la estructura y funcionamiento del Ministerio Público, ya que se han efectuado modificaciones constitucionales y legislativas, algunas recientes, que alteran el concepto tradicional de la institución, a lo cual se deben agregar los debates doctrinales y los cambios en la jurisprudencia. 5. En efecto, a partir del texto original del artículo 21 de la carta federal de 1917, tanto la legislación secundaria, federal y de las entidades federativas, así como también la jurisprudencia, atribuyeron al Ministerio Público, particularmente en el campo del procedimiento penal, que es el más importante en las funciones de la institución, una participación que algún sector de la doctrina ha calificado como desorbitada, en cuanto a la instrucción inicial o averiguación previa, así como respecto al monopolio en el ejercicio de la acción penal, todo lo cual se reflejaba en su papel protagónico, inclusive durante la etapa del juicio ante el juez de la causa.231 Paulatinamente se ha modificado esta situación, especialmente en las reformas constitucionales de 1993 y 1996, en las que se restringieron estas atribuciones, con la pretensión, que desafortunadamente no se ha logrado, de lograr un equilibrio en las relaciones entre el Ministerio Público y el juzgador. 6. En un momento en que se ha incrementado de manera considerable la inseguridad de la sociedad mexicana, no sólo por la actividad de los ilícitos tradicionales sino también, y de manera notable, por la acción de la llamada delincuencia organizada que tiene su expresión más ostensible en el narcotráfico, el examen sobre la intervención del Ministerio Público 230 Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed., México, Porrúa, 1993. 231 En este momento nos limitamos a citar el reciente estudio de la distinguida penalista Islas de

González Mariscal, Olga, “El Ministerio Público en la Constitución”, en O. Rabasa, Emilio, (coord.), Ochenta años de vida constitucional en México , México, Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión-Instituto de Inestigaciones Jurídicas/UNAM, 1998, pp. 431-454, autora que afirma en una de sus conclusiones: “Las facultades, casi ilimitadas, del Ministerio Público lo convirtieron en un poder omnipotente y, como consecuencia, en un instrumento idóneo para cometer todo tipo de injusticias y, por lo mismo, tan temido por la sociedad”, p. 453.

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en la investigación y en la acusación para reprimir los citados ilícitos se ha vuelto cada vez más crítica, y por ello en la Cámara de Senadores se encontraba el estudio de una nueva iniciativa presidencial sobre reformas constitucionales que se relaciona en forma muy sensible con el Ministerio Público. De ahí la importancia de reflexionar nuevamente sobre esta institución. Sergio García Ramírez, con su mucha experiencia y sus extensos conocimientos, ha hecho varios análisis de mucha profundidad sobre estos cambios y los que se han proyectado, 232 y son estas aportaciones del destacado jurista las que nos han animado para escribir estas líneas, que no pueden ser tan autorizadas como las suyas, pero sí son una sencilla contribución al debate de gran trascendencia no sólo para la procuración sino también para la impartición de justicia, que se encuentran tan relacionadas, como el mismo García Ramírez lo ha puesto de relieve. II. RECIENTES TRANSFORMACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO 7. Sergio García Ramírez afirma en estudio reciente: En lo que toca al Ministerio Público, en el derecho mexicano pocas instituciones [son] tan dinámicas como ésta. Estuvo sujeta a muy recientes modificaciones, amparadas en numerosas leyes orgánicas y reglamentarias. Ha sido constante —y hoy día crece— la intención de revisar esta figura, abolir sus rasgos autóctonos y darle un “aire internacional”.233 Tenemos la convicción de que esta transformación es inevitable, y que debemos lograr un sano equilibrio entre la tradición de nuestro sistema jurídico (autóctono), y la evolución que se observa en otros ordenamientos jurídicos, especialmente los latinoamericanos que nos son “próximos”, debido a que estamos observando no sólo una “globalización” de la economía, sino también de las instituciones jurídicas, y también por lo que respecta a la represión penal, debido a que la delincuencia, especialmente la organizada, alcanza ya perfiles de carácter trasnacional, respecto de la cual es preciso

232 Citamos por el momento el excelente libro de este autor, Poder Judicial y Ministerio Público ,

México, Porrúa-UNAM, 1996, especialmente sus trabajos “Bases constitucionales del Ministerio Público”, y “El Ministerio Público y la reforma constitucional de 1994 (antecedentes, contexto y novedades)”, pp. 153-182, y 183-240. 233 “ Bases constitucionales del Ministerio Público” , ibidem, p. 182.

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encontrar soluciones más adecuadas, ya que las tradicionales son insuficientes.234

8. Los cambios han sido menos intensos en cuanto a la estructura y funciones del Ministerio Público hasta los principios de esta década, en la cual comenzó una transformación no siempre afortunada, pero con el propósito de reducir las atribuciones exageradas de la institución. Esta evolución sustancial se inició con las reformas a los códigos de procedimientos penales, federal y distrital, publicadas en diciembre de 1990, que fueron propuestas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y con las cuales, en nuestro concepto, el juez penal recuperó sus facultades de decidir sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado, que se habían menoscabado en beneficio del Ministerio Público, en virtud de una interpretación indebida del alcance del artículo 21 constitucional por parte del legislador, como lo puso de relieve un sector de la doctrina. 235 9. A) Esas propuestas de la Comisión Nacional de Derechos Humanos fueron aceptadas, con ligeras modificaciones, por el titular del Ejecutivo federal, que las transformó en iniciativa presentada al Congreso de la Unión, y éste la aprobó con una mayoría sustancial, pues existió consenso en los diversos partidos representados en la Cámara de Diputados. Dichas reformas legislativas entraron en vigor en enero de 1991. En primer término debemos señalar las disposiciones que afectan las facultades que anteriormente tenía el Ministerio Público para decidir sobre el contenido del proceso. En efecto, de conformidad con las modificaciones a los artículos 298-304 del código federal y 660-667 del distrital, ambos de procedimientos penales, en los casos de sobreseimiento siempre será el juez el que decidirá éste si procede o no, ya que anteriormente, cuando el agente del Ministerio Público, directamente o después de una revisión de esta determinación por el procurador respectivo, solicitaba dicho sobreseimiento, desistía de la acción o formulaba conclusiones no acusatorias, el juez estaba obligado a decretar dicho sobreseimiento, el cual tiene efectos de sentencia absolutoria. 234 Cfr. García Ramírez, Sergio, Delicuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México, México, Porrúa-UNAM, 1997; Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el crimen organizado, México, UNAM-Senado de la República, LVI Legislatura, 1996. 235 Cfr. Castro, Juventino, V., op. cit., nota 5, pp. 53-93; Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, op. cit., nota 200, pp.

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10. De acuerdo con las mencionadas disposiciones vigentes, cuando se presenten estos supuestos, el juez es el único que puede resolver sobre su procedencia, pues lo contrario significa atribuir al Ministerio Público la decisión de fondo del proceso, de acuerdo con una concepción extrema del principio acusatorio, lo que se acentuaba debido a que el ofendido no tenía carácter de parte, ni siquiera accesoria, y por lo tanto carecía de la posibilidad de continuar la acusación en defecto del Ministerio Público, situación que se ha modificado en la actualidad (ver infra, párrafos 27 y 28 y 50-54). 11. Otra disposición importante de los mismos preceptos es la relativa a la improcedencia del sobreseimiento en segunda instancia , pues en la realidad se presentó esta hipótesis, es decir que no obstante existir una sentencia condenatoria objeto de apelación por el inculpado, el Ministerio Público solicitaba el sobreseimiento y, de acuerdo con los preceptos anteriores, el juez tenía la obligación de decretarlo, lo que acentuaba las indebidas atribuciones del Ministerio Público sobre el fondo del proceso, ya que sustituía al juzgador en su facultad establecida por la del mencionado artículo 21 de la carta federal, en el sentido de que “la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial”, lo que implica en nuestra opinión, que sólo el juez y no el Ministerio Público puede resolver sobre la absolución del acusado por medio del sobreseimiento de la causa. Además, al haberse conferido anteriormente esta decisión al Ministerio Público se propiciaba la sustitución del principio de legalidad por el de oportunidad, no obstante que el primero debe imperar en todas decisiones de autoridad, en los términos del artículo 16 constitucional. 236 12. Con las citadas reformas de 1991, el juez recuperó sus facultades de decidir sobre la culpabilidad o inocencia del inculpado, que como hemos dicho están establecidas en el artículo 21 constitucional, con lo cual se atenuaron positivamente las exageradas e inaceptables prerrogativas que se habían otorgado al Ministerio Público, en virtud de una indebida interpretación del citado precepto constitucional por parte del legislador. 237 13. Otras reformas importantes, también de 1991, se refieren a la institución esencial de la confesión del inculpado, particularmente durante el periodo de la investigación previa o preliminar, la que de acuerdo con 236 Cfr. García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal , op. cit., nota 1, pp. 219-221.

sobre la diferencia de los principios de oportunidad y de legalidad en materia penal. 237 Cfr. Castro, Juventino, V., El Ministerio Público en México, y Castillo Soberanes, Miguel Ángel , El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México , ambos citados, nota 235, pp. 53-93 y 107-133, respectivamente.

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nuestro sistema se realiza bajo la dirección del Ministerio Público con el auxilio de la que anteriormente se llamaba policía judicial. Los códigos procesales mexicanos, así como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia,238 habían admitido la validez de la declaración que se rendía ante los agentes de la Policía Judicial por considerarse espontánea, y quedaba a cargo del afectado la demostración de que dicha confesión había sido obtenida bajo coacción (ver infra, párrafo 39). 14. Lo anterior provocó graves abusos por parte de los citados agentes policiacos, ya que para ellos era mucho más sencillo presionar a los sospechosos de los hechos ilícitos, que realizar una verdadera investigación técnica con el fin de reunir la información necesaria para comprobar los elementos materiales del delito y la presunta responsabilidad de los acusados. Por otra parte, no existía, y probablemente todavía no existe, conciencia entre dichos agentes policiacos de que la confesión en el proceso penal moderno ya no es la reina de las pruebas, sino un simple indicio que debe ser complementado con otros medios de conviccion. 239 15. Las modificaciones a los artículos 207 y 287 del código federal y 136 y 249 del distrital, ambos de procedimientos penales, dieron una solución razonable a estos problemas, en primer término, al establecer el concepto de la confesión del procesado, la que se considera como la declaración voluntaria hecha por una persona mayor de dieciocho años en pleno uso de sus facultades mentales ante el Ministerio Público o ante el juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios constitutivos de delito con las formalidades señaladas en el artículo 20 constitucional. 240 16. En segundo lugar, dichos preceptos exigen, para que dicha confesión pueda tener validez en el proceso respectivo, que se exprese únicamente ante el Ministerio Público o ante el juez, pero siempre con la presencia del defensor o de una persona de la confianza del acusado, y éste debe estar debidamente enterado del proceso y del procedimiento. 17. Estos lineamientos se complementaron con una categórica disposición en el sentido de que la (entonces) Policía Judicial sólo podrá recibir informes, pero no obtener confesiones, si lo hace éstas carecerán de 238 Cfr. las anteriores tesis números 469, 482 y 480, páginas 816, 836 y 832, citadas infra nota 259. 239 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Desarrollos recientes del procedimiento penal mexicano”, XIII Congreso Mexicano de Derecho Procesal, México, UNAM, 1993,

pp. 285-297. 240 La fracción II del artículo 20 de la carta federal, en su redacción actual, establece; “No podrá (el inculpado) ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley p enal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez, o ante éstos sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio ”


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valor probatorio (artículos

59 y 3o. ambos último párrafo de los códigos federal y distrital de procedimientos penales). Con estos preceptos se suprimió cualquier posibilidad de que los agentes policiacos presionen a los sospechosos, ya que en ese supuesto, además de los ilícitos que pudieran cometer, las declaraciones respectivas no pueden ser tomadas en cuenta en el proceso. 241 18. B) Una segunda etapa de reformas se introdujo en las modificaciones constitucionales publicadas el 3 de septiembre de 1993, de las cuales comentaremos únicamente aquellas que afectaron la actividad del Ministerio Público, entre ellas debemos destacar la efectuada al texto del artículo 16 constitucional en relación con el plazo de detención administrativa efectuada por el Ministerio Público, pues antes dicho lapso no existía. En efecto, en la parte relativa de dicha modificación se dispuso que: Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir a la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En los casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en el que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

19. Dicho precepto introducido en las citadas reformas de 1993, regula la detención administrativa, que antes sólo se practicaba de manera subrepticia, pero con bastante frecuencia. El citado artículo 16 constitucional establecía y conserva los supuestos en los cuales no se requiere la previa orden judicial de aprehensión para detener a un sospechoso: los 241 Cfr. García Ramírez, Sergio, “Desarrollos recientes del proceso penal mexicano”, op. cit.,

nota 239, pp. 285-287; Fix-Zamudio, Héctor, “La institución el Ministerio Público y su carácter de representante social. Una revaloración”, La procuración de justicia. Problemas, retos y perspectivas, México , Procuraduría General de la República, 1993, pp. 289-292.

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casos de urgencia en que no exista en el lugar autoridad judicial y los de flagrancia, en los que incluso cualquier persona puede detener al inculpado. 242 20. Sin embargo, en el texto anterior no se precisaba al tiempo de que disponía el Ministerio Público para que en esas dos hipótesis pusiera al detenido en manos de la autoridad judicial, y por supuesto carecía de facultades para ordenar dicha detención administrativa. Había predominado la idea de que el Ministerio sólo contaba con veinticuatro horas para realizar la consignación, de acuerdo con lo establecido por el párrafo tercero de la fracción XVIII del artículo 107 constitucional, precepto que fue suprimido en las citadas reformas de 1993 por estar mal situado, y algunas de sus disposiciones se incorporaron al texto del artículo 19 de la carta federal.243 La parte relativa de la anterior fracción XVIII del artículo 107 constitucional, rectamente interpretado, implicaba que el plazo de veinticuatro horas señalado en el mismo sólo podía aplicarse a los supuestos de la ejecución de las órdenes judiciales de privación de la libertad y no a la detención administrativa. 21. Esta omisión del Constituyente de Querétaro sobre la detención administrativa en los dos casos de urgencia y flagrancia provocó numerosos abusos en la práctica, que en muchas ocasiones no se debían a una intención dolosa o negligencia grave del Ministerio Público a quien se entregaba al detenido, sino a la imposibilidad material de reunir, en condiciones en las que no se había efectuado una investigación preliminar, los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal. En los países de acuerdo con el modelo francés la indagación previa se sigue bajo la dirección del Ministerio Público pero bajo la vigilancia del juez de instrucción (el que no interviene en el conocimiento y decisión de fondo de la causa), esta situación se resuelve fácilmente debido a que se tiene 242 Cfr. García Ramírez, Sergio, “ Bases constitucionales del Ministerio Público”, Poder judicial y Ministerio Público, op. cit., nota 232, pp. 156-161; Ovalle Favela, José, constitucionales del proceso, México, McGraw Hill, 1996, pp. 20-2119.

“Artículo 16”, Garantías

243 Este precepto disponía anteriormente: “Los alcaides y carceleros que no reciban copia autori-

zada del auto de formal prisión de un detenido, dentro de las setenta y dos horas q ue señala el artículo 19, contadas desde que aquél esté a disposición de su juez, deberán llamar la atención de éste sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, lo podrán en libertad. Los infractores del artículo citado y de esta disposición serán consignados inmediatamente a la autoridad competente. También será consig nado a la autoridad o agente de ella, el que realizada una aprehensión, no pusiere al detenido a disposición de su juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la detención se verificare fuera del lugar en que reside el juez, al término mencionado se agregará el suficiente para recorrer la distancia que hubiere entre dicho lugar y el en que se efectuó la detención”.


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siempre la disponibilidad de dicho juez para autorizar la detención, pero cuando no existe esta institución, el Ministerio se encuentra obligado a realizar una investigación preliminar, así sea muy rápida, para poder fundamentar la consignación, la que no puede hacerse sin un principio de prueba sobre los elementos materiales del delito y al menos algunos indicios sobre la presunta responsabilidad del inculpado. 22. Si pasamos revista a las diversas constituciones latinoamericanas, la mayoría de ellas establecen un plazo para la detención administrativa, generalmente en los mismos supuestos de flagrancia y de urgencia, si bien en algunos casos los lapsos que establecen son irreales, en virtud de que el Ministerio Público no puede cumplir con ellos debido a la necesidad de realizar una investigación preliminar, así sea muy breve, a fin de estar en posibilidad de ejercitar la acción penal. De manera sintética podemos citar a las cartas fundamentales de Bolivia, artículos 10 y 11, 24 horas; Colombia, artículo 28, 36 horas; Costa Rica, artículo 44, 48 horas; Chile, artículo 7o., 24 horas; República Dominicana, artículo 8.2, 48 horas; Ecuador, artículo 22, inciso 19, h, 24 horas; El Salvador, artículo 13, 72 horas; Guatemala, artículo 6o., 6 horas; Haití, artículo 24. 2, 48 horas; Honduras, artículo 71, 24 horas; Nicaragua, artículo 33.1, 72 horas; Panamá, artículo 21, 24 horas; Paraguay, artículo 2.5, 24 horas; Perú, artículo 24, f, 24 horas, si bien para los supuestos de terrorismo, narcotráfico y espionaje, la detención puede prolongarse hasta 15 días, sin intervención judicial. Debe tomarse en cuenta, además, que existen diferencias en estos ordenamientos sobre la averiguación, ya que en algunos de ellos existe fiscalización judicial en la fase de la indagación preliminar. 244 23. Por tanto, nos parece correcto el plazo de 48 horas que estableció la reforma de 1993 al artículo 16 constitucional, ya que es un promedio respecto de los plazos de las cartas latinoamericanas que hemos mencionado, y aun así en algunos casos puede ser corto en los supuestos en los que la averiguación previa se confiera en su totalidad al Ministerio Público. 245 Establecer un plazo menor resulta ilusorio, como el caso extremo del ordenamiento 244 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La institución del Ministerio Público y su carácter de repre-

sentante social. Una revaloración”, op. cit., nota 241, pp. 294 y 295; “El nuevo marco constitucional en materia penal,” La importancia y perspectiva de las reformas penales; México, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 1994, pp. 38 y 39. 245 Cfr. Castillo Soberanes, Mi guel Ángel, “El Ministerio Público en México. Su pasado y su futuro”, Jurídica, Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, núm. 26, 1996, considera que dicho plazo es todavía mínimo e insuficiente, si se toma en cuenta la necesidad de que el Ministerio Público pueda ejercitar correctamente la acción penal, p. 269.

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de Guatemala que lo fija en 6 horas. Tratándose del cumplimiento de la orden judicial de aprehensión, la situación es distinta, puesto que debe existir una investigación previa que ha permitido reunir los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal y, por tanto, sólo debe hacerse la entrega material del detenido al juez de la causa. 24. Tenemos la convicción de que la citada disposición constitucional sobre la detención preventiva puede corregir muchos de los abusos que se cometían por la imposibilidad material del Ministerio Público de ejercitar la acción penal sin una investigación preliminar de carácter mínimo. Por otra parte, la flexibilidad que se establece al autorizar que se duplique ese plazo tratándose de la llamada delincuencia organizada también nos parece justificada, ya que en esos supuestos (y los casos del narcotráfico y los asaltos bancarios, son notorios), generalmente se presentan ante el Ministerio Público numerosos detenidos, lo que hace muy compleja la indagación previa. 25. C) Otra atribución que se otorgó al Ministerio Público en la reforma de 1993 al artículo 16 de la carta federal es el relativo a la orden de detención, que el Ministerio Público puede dictar “sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el iniciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia”, pero en esa hipótesis el citado Ministerio debe fundar y expresar los indicios (en realidad, presunciones) que motiven su proceder. Sin embargo, para evitar abusos en dichas orden de detención, el mismo artículo 16 constitucional dispone que “en casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley”. 246 26. Además de esas atribuciones que las reformas constitucionales de 1993 confirieron al Ministerio Público, las mismas modificaciones realizaron un cambio que nos parece significativo al sustituir el clásico concepto del cuerpo del delito, que ya había sido explorado y precisado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, por la nueva noción, de carácter estrictamente académico, de elementos del tipo penal ,247 lo que com246 Cfr., García Ramírez, Sergio, Curso de derecho procesal penal, op. cit., nota 1, p. 576, había

propuesto que se hiciera una reforma constitucional, como efectivamente se hizo, para autorizar la orden de detención por parte del Ministerio Público, en casos plenamente justificados, por breve plazo y sujeta a la confirmación por la autoridad judicial. 247 La parte respectiva del artículo 16 constitucional establece: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y


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plica de manera sustancial las averiguaciones previas que debe realizar la policía, anteriormente calificada como judicial, bajo la dirección del Ministerio Público, como lo señalaremos más adelante (ver infra, párrafo 47).248 27. D) Las reformas constitucionales publicadas el 31 de diciembre de 1994, introdujeron cambios sustanciales en la organización y funciones del Poder Judicial federal, a las que no haremos referencia en esta oportunidad, ya que únicamente mencionaremos las que introdujeron modificaciones que afectaron la situación del Ministerio Público. La más importante fue la adición de un nuevo párrafo en el artículo 21 de la carta federal, para establecer que: “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”. Esta norma que todavía se presta a polémicas, deriva de un amplio debate doctrinal sobre el alcance del monopolio del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. 249 28. Este cambio modificó sustancialmente la concepción que se había desarrollado en la legislación y en la jurisprudencia sobre el absoluto monopolio por parte del Ministerio Público federal, de acuerdo con una interpretación, a nuestro modo de ver excesiva, sobre el alcance del citado artículo 21 constitucional, lo que había extralimitado las funciones del Ministerio Público y había propiciado el predominio del criterio de oportunidad sobre el estricto de legalidad. También había alentado excesos por parte del Ministerio Público por lo que respecta al contenido del mismo proceso penal, en menoscabo de las facultades del juez de la causa sobre la imposición de las penas, que el mismo artículo 21 de la carta federal considera como “propia y exclusiva de la autoridad judicial”. 250 29. En las reformas constitucionales de diciembre de 1994 se modificaron algunos aspectos de la Procuraduría General de la República, por lo

existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado...” 248 Cfr. García Ramírez, Sergio, El nuevo procedimiento penal mexicano, México, Porrúa, 2a.

ed., 1995. pp. 41-53. 249 Cfr. Castro, Juventino V. El Ministerio Público en México. Funciones y disfunciones. op. cit., nota 5, pp. 127-140; Castillo Soberanes, Miguel Áng el, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, op. cit., nota 200; Fix-Zamudio, Héctor, “La institución del Ministerio Público y su carácter de representante social” , op. cit., nota 241, pp. 306 y 307; García Ramírez, Sergio, “ El Ministerio Público y la reforma constitucional de 1994", op. cit ., nota 232, pp. 228-236. 250 Cfr. Islas de González Mariscal, Olga, “El Ministerio Público en la Constitución”, op. cit., nota 231, pp. 440, afirma que el no ejercicio de la acción p enal no es una facultad del Ministerio Público incluida en el artículo 21 constitucional.

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que indirectamente afectaron a las funciones del Ministerio Público. La primera se refirió a la supresión de la función de asesoría jurídica del gobierno federal por parte del titular de la Procuraduría, establecida en el texto original del artículo 102 de la carta federal. 251 El último párrafo del apartado A del artículo 102 constitucional establece en la actualidad: “ La función de consejero jurídico del gobierno estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo federal que, para tal efecto, establezca la ley”. Otra modificación introducida por las mencionadas reformas constitucionales se refiere al nombramiento del procurador general, cuya elección, desde la vigencia de la carta federal de 1917, correspondía de manera discrecional al presidente de la República, quien también estaba facultado para destituirlo libremente. El nuevo texto dispone que el citado Procurador es designado por el titular del Ejecutivo federal con ratificación del Senado o en sus recesos por la comisión permanente, pero puede ser removido libremente por el mismo presidente de la República, que es el sistema que se sigue en los Estados Unidos. 252 Sobre estas dos cuestiones nos referiremos más adelante (ver infra, párrafos 58 y 59). III. LAS DIFÍCILES RELACIONES ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS TRIBUNALES

30. Las relaciones entre el Ministerio Público y los jueces penales han sido difíciles en virtud de que han variado las facultades de ambos funcionarios en los diversos ordenamientos mexicanos. Hacemos referencia únicamente a la situación que existía en la segunda mitad del siglo XIX, ya que es la que se tomó como antecedente inmediato por el Constituyente de Querétaro para establecer las facultades de los agentes del Ministerio Público y las de los funcionarios judiciales. 31. En el artículo 91 del texto original de la Constitución federal de 1857 se dispuso que la Suprema Corte de Justicia estaría integrada por once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un fiscal y un procu251 El texto del último párrafo del artículo 102, apartado A del artículo 102 constitucional ante-

rior a la reforma de diciembre de 1994, disponía: “El Procurador General de la República será el conse jero jurídico del gobierno. Tanto él como sus agentes serán responsables de toda falta, omisión o violación de la ley, en que incurran con motivo de sus funciones.” 252 El artículo II, inciso 2, de la Constitución Federal de los Estados Unidos establece que el presidente de la República debe nombrar a los funcionarios públicos del Ejecutivo cuando no esté previsto de otra manera, con el consejo y consentimiento del Senado Federal. Cfr. Hazard, John N., “The Role of the ‘Ministère Public’, in Civil Proceedings”, op. cit., nota 63, pp. 209-226.


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rador general,

todos electos en forma indirecta en primer grado por un periodo de seis años (artículo 92 constitucional) y no requerirían título profesional, sino exclusivamente “estar instruidos en la ciencia del derecho a juicio de los electores” (artículo 93 de dicha carta). 253 32. Sin embargo, la influencia de la legislación francesa, que se dejó sentir vigorosamente en nuestro país en varios aspectos de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la segunda mitad del siglo XIX, determinó una modificación sustancial en la estructura y funciones del Ministerio Público, que estaba entonces más cercana a la tradición española, en especial en materia federal, ya que se le sustrajo de su adscripción ante los tribunales, incorporándolo plenamente al organismo ejecutivo, y además se le institucionalizó al crearse un organismo jerárquico y unitario bajo la dependencia del procurador general de la República. Así, por reforma constitucional de 22 de mayo de 1900 se modificaron los artículos 91 y 96 de la carta fundamental, para suprimir de la integración de la Suprema Corte de Justicia al procurador general y al fiscal, y por el contrario se dispuso que “los funcionarios del Ministerio Público y el procurador general de la República, que ha de presidirlo, serán nombrados por el Ejecutivo.” 254 33. Por decreto expedido por el Ejecutivo en uso de facultades extraordinarias el 16 de diciembre de 1908, se expidió la Ley de Organización del Ministerio Público Federal y reglamentación de sus funciones, 255 en cuyo artículo primero se dispuso que: El Ministerio Público federal es una institución encargada de auxiliar la administración de justicia en el orden federal; de procurar la persecución, investigación y represión de los delitos de la competencia de los tribunales federales; y de defender los intereses de la Federación ante la Suprema Corte de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito.

34. La influencia francesa se advierte todavía con mayor claridad en el artículo 5o. de la citada ley orgánica, en cuanto estableció que el procurador general de la República, así como los funcionarios del Ministerio Público, dependían inmediata y directamente del Ejecutivo, por conducto de la Secretaría de Justicia. Resulta conveniente transcribir la parte relati253 Cfr. Castillo Velasco, José María del, Apuntamientos para el estudio del derecho constitucional mexicano, op. cit., nota 84, pp. 195-198. 254 Cfr. Ruiz, Eduardo, Derecho constitucional, op. cit., nota 90, 1978.

255 En la misma fecha y también en uso de facultades extraordinarias se expidieron la Ley Org á-

nica del Poder Judicial de la Federación y el Código Federal de Procedimientos Penales.

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va de la exposición de motivos de la referida Ley Orgánica del Ministerio Público federal de 1908, ya que explica con toda claridad el espíritu de la reforma constitucional de 1900: El Ministerio Público es considerado, dentro de la sana doctrina científica, como un ramaje del Poder Ejecutivo ante el Poder Judicial, de donde emana la necesidad de que tenga una existencia propia, independiente y enteramente separada de los tribunales, cuya misión es administrar justicia, dar aviso a cada uno de lo que es suyo y definir el derecho. El Poder Judicial ejerce una función coactiva de administrar y aplicar las leyes para terminar las contenciones que surgen entre los miembros de la colectividad; y los jueces que son los órganos de la ley, no hacen el derecho, sino que lo declaran, lo aplican juzgando, en tanto que el Ministerio Público es un litigante que ejercita el derecho de petición en nombre de la sociedad y el Estado. No pueden confundirse ni reglamentarse por la misma ley; y los preceptos que establecen y rigen el Ministerio Público deben ser distintos, formar un conjunto separado, de los que establecen y rigen el poder encargado de administrar justicia.

35. No obstante lo anterior, que en teoría otorgaba al Ministerio Público facultades decisivas de investigación, en la práctica éstas fueron anuladas por las desafortunadas disposiciones de los códigos de procedimientos penales, tanto el federal como los de las entidades federativas, que otorgaron facultades de Policía Judicial a los jueces penales, y consideraron que las investigaciones podían ser realizadas directamente por ellos y no por conducto del Ministerio Público y la policía. Como un ejemplo podemos citar lo que dis ponían los artículos 7o. y 8o. del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y territorios federales del 6 de julio de 1894. El primero establecía que “la Policía Judicial tiene por objeto la investigación de todos los delitos, la reunión de sus pruebas y el descubrimiento de los autores, cómplices y encubridores.” El segundo precepto, determinaba que la Policía Judicial se ejercía en la Ciudad de México, por los inspectores de cuartel, por los comandantes de policía, por el Ministerio Público, por los jueces correccionales y los jueces de lo criminal ,256 así como por la policía, el Ministerio Público y los jueces de los territorios federales. 36. Debe señalarse que la Policía Judicial, no era un cuerpo de agentes como en la actualidad, sino una función de investigación, que compartían los jueces de instrucción con los agentes policiacos y el Ministerio 256 Debe tomarse en cuenta que por la Ley de Organización Judicial de 9 de septiembre de 1903,

reformada en 1907, se sustituyeron los jueces correccionales y los de lo criminal por los jueces de instrucción y jueces presidentes de debates del jurado popular. Este último decidía sobre el fondo, pero los citados juzgadores deberían tramitar los juicios para ponerlos en estado de sentencia.


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Público. En tal virtud dichos jueces asumían de manera directa la actividad de realizar indagaciones, lo que los convirtió en muchos casos en verdaderos inquisidores en perjuicio de los inculpados y sin tomar en cuenta que esta averiguación debía realizarla con mayor propiedad el Ministerio Público con la colaboración de la policía. 37. Esta actividad abusiva de los jueces de la dictadura del General Díaz provocó una vigorosa reacción en el Constituyente de Querétaro. Son muy conocidas las expresiones que se utilizaron en esta materia en la exposición de motivos del proyecto de Constitución que presentó don Venustiano Carranza ante dicho Constituyente el 1o. de diciembre de 1916: La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre, veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes y otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminantemente establecía la ley. La misma organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la busca de los elementos de convicción, que ya no se hará por procedimientos atentatorios o reprobados, y la aprehensión de los delincuentes. 257

38. Por este motivo el citado Congreso de Querétaro, al aprobar la parte relativa del citado artículo 21 constitucional pretendió separar de manera precisa del Ministerio Público las funciones de persecución, de investigación de los delitos y de la aplicación de las penas, mismas que confirió de manera exclusiva a los funcionarios judiciales, es decir a los jueces penales.258 Pero este equilibrio y la relación armónica entre el Ministerio Público y los tribunales, con una neta división de sus funciones represivas, no se logró en la práctica, sino por el contrario, en la realidad se presentó el fenómeno opuesto al que se había observado en la segunda mitad del siglo anterior, es decir que frente a la actividad desorbitada de los jueces de instrucción y la debilidad del Ministerio Público con posterioridad a la 257 Cfr. Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, op. cit., nota 95, t. III,

p. 1000. Comentario del citado artículo 21 constitucional por Sergio García Ramírez, pp. 975-988. 258 El citado artículo 21 dispone en su primera parte: “La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará ba jo la autoridad y mando inmediato de aquél...” .

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vigencia de nuestra carta federal de 1917, se advierte la extralimitación del Ministerio Público respecto de los jueces penales. Esta situación se debió a disposiciones legislativas y criterios jurisprudenciales, apoyados por un sector de la doctrina. En efecto, los códigos de procedimientos penales y las leyes del Ministerio Público tanto en el ámbito federal como de las entidades federativas interpretaron que el artículo 21 constitucional confería al citado ministerio el monopolio del ejercicio de la acción penal, al extremo de que estaba facultado, sin fiscalización judicial, para negarse a ejercitar la acción penal y para desistir de la misma, formular conclusiones no acusatorias o solicitar el sobreseimiento del proceso incluso en segunda instancia, con efectos vinculatorios para el juzgador. 39. Por lo que respecta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, ésta estableció como criterios: a) que la Policía Judicial era competente para recibir la prueba confesional del inculpado; b) que recaía sobre el propio inculpado la carga de la prueba de que su confesión había sido coaccionada, y c) que de acuerdo con el principio de inmediación procesal y salvo la procedencia legal de la retractación, las primeras declaraciones de acusado, producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas, debían prevalecer sobre las posteriores. 259 40. El resultado de las disposiciones legales y los criterios de la jurisprudencia fue el reforzamiento excesivo del Ministerio Público, que se tradujo además, en la realidad, en el desbordamiento de la policía calificada como judicial, ya que sus agentes estaban facultados para interrogar a los acusados y recibir sus confesiones, y es un hecho notorio que en numerosos casos se coaccionaba a los detenidos con procedimientos que iban de la presión psicológica, los malos tratos e incluso la tortura para arrancar confesiones que por la dificultad de demostrar su carácter forzado se consideraban como válidas incluso en el proceso, cuando no se rendían pruebas que las desvirtuaran. Todo ello era contrario al principio esencial de no incriminación establecido por la entonces fracción II del artículo 20 constitucional. 260 41. Otra consecuencia de esa extralimitación fue la preeminencia de la policía sobre el Ministerio Público, de manera contraria a lo dispuesto 259 Cfr. Tesis 469, 482 y 480, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, publicado en

1989, volumen se gundo de las tesis comunes al Pleno y a las Salas, pp. 816, 836 y 832, resp ectivamente. 260 Dicho precepto establecía: “No podrá (el acusado) ser compelido a declarar en su contra, p or lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro medio que tiende aquel objeto.”


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por el artículo 21 constitucional, pues en vez de que dicha policía estuviera “bajo la autoridad y mando inmediato” del propio ministerio, no era infrecuente que actuara de manera autónoma y arbitraria, incluso con prepotencia frente al representante social. 42. Las reformas constitucionales y legales que se realizaron de 1991 a 1996, que hemos descrito con anterioridad, tuvieron como propósito modificar la situación antes descrita y al mismo tiempo establecieron limitaciones al Ministerio Público y a la policía en su actuación en la investigación previa, suprimieron el monopolio absoluto en el ejercicio de la acción penal por parte del primero y otorgaron al referido ministerio atribuciones de retención y de detención en los supuestos de flagrancia y de urgencia, que eran indispensables. Sin embargo, no se ha logrado tampoco el ansiado equilibrio entre las funciones de procuración y de impartición de justicia, y por ello se ha planteado la necesidad de nuevas reformas constitucionales en esta materia, que se encuentran actualmente en discusión. IV. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO INVESTIGADOR 43. Es ésta una función esencial en las actividades del Ministerio Público, pero a pesar de todas las reformas que se han hecho para que la misma pueda tener eficacia (a fin de lograr, con pleno respeto a los derechos de los acusados y de las víctimas, la obtención de los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal), este objetivo está lejos de lograrse. 44. En primer término debe decirse que la averiguación previa, la que debe anteceder al proceso propiamente dicho, se ha realizado en nuestro ordenamiento sin intervención judicial, es decir, ha tenido un carácter administrativo (aun cuando la materia sobre la cual sea realiza tenga naturaleza penal), lo que no ha dejado de tener inconvenientes como lo ha señalado un sector de la doctrina. 261 En un estudio reciente sobre la institución, la distinguida penalista Olga Islas de González Mariscal, afirma certeramente que “las leyes secundarias poco a poco le fueron otorgando al Ministerio Público facultades para investigar ante sí y decidir sin la intervención del juez y de la defensa. En esta forma, el Ministerio Público se fue transformado en una institución inquisidora que sustituyó al juez 261 Cfr. Sarre, Miguel, La averiguación previa administrativa: un obstáculo para la modernización del procedimiento penal, México, Academia Mexicana de Derechos Penales, 1997.

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inquisidor tan severamente reprobado en el Mensaje de Carranza” 262 (ver supra, párrafo 37). 45. Sin embargo, esta situación inquisidora, más que del Ministerio Público, de la policía que teóricamente estaba bajo su mando, se ha modificado drásticamente con posterioridad a las recientes reformas que impiden que la misma policía tome declaraciones y menos aún reciba confesiones; que estas últimas sólo son válidas si son hechas ante el Ministerio Público o el juez, y en presencia del defensor; 263 que con la confesión del inculpado como única prueba no se puede ejercitar la acción penal y de que una retención o detención administrativas que exceda los plazos establecidos por la ley (48 horas o el doble en el supuesto de delincuencia organizada) hace presumir la incomunicación, etcétera (ver supra, párrafos 13-25). 46. En efecto, al suprimirse las confesiones forzadas, la investigación previa resulta muy complicada si se toma en consideración que no obstante los esfuerzos realizados, que se han vigorizado en los últimos años, para lograr una mejor preparación de los agentes de la policía y del Ministerio Público, subsisten en ellos graves deficiencias técnicas y profesionales, que les impiden investigaciones adecuadas para reunir los elementos que se exigen para el ejercicio de la acción penal, investigaciones que requieren de modernos conocimientos sobre la criminalística y la criminología.264 Un ejemplo de esta preocupación son las recientes convocatorias de la Procuraduría General de la República para la presentación de solicitudes de profesionistas con grado de licenciatura o de bachillerato para realizar, en el Instituto de Capacitación de esa institución, estudios serios a fin de preparar personas especialistas en la investigación de delitos federales, y peritos en criminalística. 47. La actividad de investigación previa que debe realizar el Ministerio Público aun con la colaboración de una verdadera policía con conocimientos técnicos,265 debe considerarse bastante compleja, con mayor ra262 Cfr. “El Ministerio Público en la Constitución”, op. cit., nota 231, p. 453. 263 El texto actual de la fracción II del artículo 20 de la carta federal es categórico: “No podrá (el

acusado) ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del juez o ante éstos, sin asistencia de su defensor, carecerá de todo valor probatorio ” 264 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La institución del Ministerio Público y su carácter de representante social”, op. cit., nota 241, pp. 283-285. 265 Debido a las críticas que se habían expresado sobre la denominación de “Policía Judicial”, que utilizó el Constituyente de Querétaro en el texto original del artículo 21 constitucional, en las reformas de 1996 a dicho precepto se suprimió este nombre y ahora se utiliza el impreciso concepto de


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zón en cuanto, como hemos señalado, en las reformas de 1993 al artículo 16 constitucional, se introdujo el concepto doctrinal de los elementos del tipo, para sustituir el ya explorado de cuerpo del delito (ver supra, párrafo 26). La complejidad de esta nueva figura, que debe demostrarse conjuntamente con la presunta responsabilidad del inculpado para la procedencia del ejercicio de la acción penal, se evidencia con la regulación que han hecho los artículos 168 y 22 de los códigos de procedimientos penales, federal y del Distrito, respectivamente. De acuerdo con estos preceptos, para que el juez admita la consignación hecha por el Ministerio Público debe examinar si se han acreditado en autos los siguientes requisitos: I. La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que se ha sido expuesto el bien jurídico protegido; II. La forma de intervención de los sujetos activos; III. La reali zación dolosa o culposa de la acción u omisión. Asimismo, se acreditarán si el tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g) los elementos subjetivos específicos, y h) las demás circunstancias que la ley prevea. Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar si no existe acreditada a favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad. Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se acreditará por cualquier medio probatorio que señale la ley.

48. Los problemas que ahora se plantean al Ministerio Público para reunir los elementos de convicción necesarios para acreditar ante el juez de la causa en el momento de ejercitar la acción penal, según se advierte con claridad en el texto actual del artículo 19 constitucional, son los mismos que se exigen al juzgador para dictar el llamado auto de formal prisión o de sujeción a proceso.266 En efecto, en ambos casos deben acredi“una policía”, cuando debió emplearse el técnicamente correcto que utilizan la mayoría de los ordenamientos actuales, de policía de investigación, para distinguirla de otros cuerpos policiacos como la policía preventiva o la de tránsito. 266 En la parte relativa del artículo 19 de la carta federal, se establece: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el inidiciado seapuesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se im pute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste”.

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tarse los elementos del tipo penal y la presunta responsabilidad del inculpado, con lo cual se disminuye la diferencia entre los requisitos del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público y la posterior resolución del juez para sujetar al acusado al juicio penal en estricto sentido. 49. Los obstaculos que hemos señalado en cuanto a la investigación de los delitos que corresponde al Ministerio Público se advierten en la realidad, ya que se han presentado casos relevantes y muy comentados por los medios de comunicación, respecto de decisiones de los jueces penales que ponen en libertad a personas que han sido señaladas como delincuentes en el momento del ejercicio de la acción penal, ya que en opinión de dichos juzgadores, el Ministerio Público no había aportado las pruebas para demostrar los elementos del tipo y la presunta responsabilidad de los acusados, También se han presentado discusiones entre jueces y las procuradurías respectivas, debido a estas circunstancias. Tenemos la convicción de que es necesario revisar las disposiciones legales para encontrar una solución razonable que permita al Ministerio Público reunir las pruebas, ya sea en una investigación administrativa o bien con la colaboración de las autoridades judiciales, como sucede en otros ordenamientos, a fin de que la propia investigación pueda ser eficiente. V. EL MINISTERIO PÚBLICO COMO ACUSADOR 50. La segunda función trascendente del Ministerio Público en el enjuiciamiento penal mexicano se traduce en su actuación como parte par te acusadora ante el juez de la causa, la que se inicia con la consignación y se prolonga hasta la terminación del proceso. Hasta las reformas constitucionales de 1994, a que hemos hecho referencia con anterioridad tanto la legislación como la jurisprudencia habían consagrado el monopolio del ejercicio de la acción penal en beneficio del propio representante social, excluyendo de la decisión judicial tanto la negativa para formular la acusación como el desistimiento de la misma, que quedaban al criterio del mismo Ministerio Público, si bien la doctrina ha estado dividida, ya que un sector importante de la misma había expresado la necesidad de un control judicial respecto de estas dos decisiones. 267 Debido a la breve extensión de este estudio, no nos referimos a la ar267 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La función constitucional del Ministerio Público”, Ovalle Favela,

José (ed.), Temas y problemas de la administración de justicia en México, 2a. ed., México, UNAMMiguel Ángel Porrúa, 1985, pp. 131-133.


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gumentación de las dos posiciones, posicio nes, ya que el órgano revisor de la Constitución resolvió esta cuestión. 51. Como el artículo 21 constitucional dispone en su parte relativa que: “Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”, y no se han expedido las disposiciones legales que regulen esta norma fundamental, se han producido tesis contradictorias por los tribunales colegiados de circuito, que han sido resueltas por la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que la vía procedente es el juicio de amparo,268 y que se trata de materia penal, aun cuando la decisión impugnada corresponda a una autoridad administrativa, administrativa, como lo es el Ministerio Público. Público. 269 52. Lo anterior nos lleva a considerar la situación de la víctima del delito o sus causahabientes, ya que a ellos les corresponde interponer el juicio contra dichas resoluciones del Ministerio Público, con lo que han terminado con su exclusividad como parte acusadora en el proceso penal mexicano. Con anterioridad a dichas reformas constitucionales, los códigos de procedimientos penales de nuestro país sólo otorgaban intervención al ofendido en el proceso penal respecto a la reparación del daño o la responsabilidad proveniente del delito, e incluso algunos de ellos le negaban expresamente la calidad de parte respecto del fondo de la controversia. 270 53. La situación ha cambiado, y la víctima que había sido olvidada por el derecho penal ha recuperado lentamente su importancia debido a las enseñanzas de una nueva disciplina que ha sido calificada como victimología271 La situación se ha planteado recientemente con motivo de las reformas de 1993 al artículo 20 de la carta federal, que sólo se refería a los derechos de los acusados. En efecto, el último párrafo del citado precepto fundamental dispone en su redacción actual: “En todo proceso pe268 Tesis de la Suprema Corte, la que incluso ha resuelto en cuanto al fondo los juicios respecti-

vos amparos en revisión 32/97 y 961/97, Jorge Luis Guillermo Bueno Ziarriz y Alberto Santos de Hoyos, resueltos el 21 de octubre de 1997, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, t. VI, diciembre de 1997, pp. 25 y ss. 269 Contradicción de tesis 9/96, resuelta por la Suprema Corte el 26 de agosto de 1997, en la q ue consideró que el amparo contra la negativa de ejercer la acción penal por parte del Ministerio Público tiene carácter penal. 270 Cfr. la opinión contraria a esta prohibición, del constituy ente de Querétaro, Machorro Naro bligación de consignar según la vaéz, Paulino, El Ministerio Público, la intervención de tercero y la obligación Constitución, México , Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación, 1941, reimpresa p or la Comisión Mexicana de Derechos Derec hos Humanos, 1991, p. 33. 271 Cfr. Rodrí guez Manzanera, Luis, Victimología. Estudio de la víctima, 2a. ed., México, Porrúa, 1990.

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nal, la víctima o el ofendido por algún delito tiene derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que se le preste atención médica de urgencia cuando lo requiera, y los demás que señalen las leyes”. Aun cuando las expresiones “víctima” y “ofendido” se emplean como sinónimos, en estricto sentido el primer vocablo es más amplio, por lo que en realidad, al que se pretende proteger con estos derechos es el segundo, que tiene una acepción más concreta. 272 Por otra parte, si bien los derechos de asesoría jurídica y de asistencia médica deben considerarse como un adelanto en cuanto a la situación del ofendido, nos referimos esencialmente a la participación del mismo en el procedimiento penal, que es lo que interesa para el papel acusador del Ministerio Público. 54. Estas disposiciones han sido desarrolladas por la legislación procesal penal. Como ejemplo y centrándonos en la coadyuvancia, las facciones II y III del artículo 141 del Código federal de Procedimientos Penales, establecen que el ofendido puede proporcionar al juez de la causa todos los datos o elementos de prueba con que cuente y que conduzcan a acreditar los elementos del tipo penal y a establecer la probable o plena responsabilidad del inculpado y la procedencia y monto de la reparación del daño, y además el propio ofendido tiene derecho a estar presente en el desarrollo de todos los actos procesales en los que el inculpado tenga parte. Tiene razón el destacado jurista Sergio García Ramírez cuando afirma que en e n las reformas constitucionales y legales leg ales mencionad mencionadas as y en su su contexcontexto generador generador “ late la idea entre líneas o con evidencia, evidencia, de incorporar al ofendido cada vez más en la persecución del delito, a costa del monopolio persecutorio del Ministerio Público.” 273 También se han consagrado los derechos del ofendido y, por supuesto, su calidad de parte coadyuvante en el proceso, en algunos códigos recientes como los de Guerrero (1993), Morelos (1996) y Tabasco (1996), en cuyos proyectos participó decisivamente el mismo García Ramírez.274 55. No abordaremos los problemas relativos a la presentación de las pruebas por parte del Ministerio Público y la formulación de las conclusiones respectivas, debido a la índole de estas breves reflexiones, pero nuevo proc procedimi edimiento ento penal penal mexicano mexicano,, op. op. cit., cit., nota 249, p. 120. 272 Cfr. García Ramírez, Sergio, El nuevo 273 Cfr. Comentarios sobre las reformas de 1993 al procedimiento penal federal, México, Cua-

dernos Constitucionales México-Centroamérica, 11, 1994, pp. 38-41. 274 El procedimiento penal en los Estados de la República. Los casos de Guerrero, Morelos y Tabasco, México, UNAM, Gobiernos de los

Estados de Morelos y Tabasco, 1998, pp. 18 y 19.


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nos limitamos a señalar que en este campo también existen deficiencias para sustentar la acusación con los elementos de prueba adecuados, que se han vuelto muy complejos especialmente en cierto tipo de delitos, como los llamados de “cuello blanco”,275 por lo que además de la especialización,276 sería necesario disponer de más elementos de carácter técnico, con los que todavía no cuentan las procuradurías de nuestro país. 277 Por ello no resulta infrecuente que los jueces resuelvan la absolución o el sobreseimiento en procesos en los cuales el Ministerio Público no presenta las pruebas necesarias para acreditar la culpabilidad. La nueva situación del ofendido como coadyuvante puede auxiliar al propio Ministerio Público en la reunión de los elementos de convicción; especialmente si cuenta con asesoría jurídica adecuada puede auxiliar eficazmente para la presentación de los elementos de convicción que sean necesarios. VI. MINISTERIO PÚBLICO Y ABOGACÍA DE ESTADO 56. Una de las cuestiones que se introdujeron en la reforma constitucional de diciembre de 1994 fue la relativa a la supresión de la función de asesoría jurídica del procurador general de la República al gobierno federal, como resultado de una polémica que se inició en el Congreso Jurídico Mexicano de 1932, entre el entonces procurador general, licenciado Emilio Portes Gil y el distinguido jurista Luis Cabrera. Este último propuso, contra la opinión del primero, que debería establecerse un abogado procurador general de la Nación, dependiente en forma directa del presidente de la República, con la categoría de secretario de Estado y con las funciones de representar a la federación en los juicios en que fuere parte, y a las diversas dependencias del Ejecutivo cuando las mismas litigaran como actores o como demandados. También debería considerársele como el consejero jurídico del gobierno y el jefe natural de los departamentos jurídicos de las diversas dependencias administrativas, encabezando, además, un consejo que fijara las normas de 275 Cfr. Quintana Adriano, Elvia Arcelia, “Reflexiones acerca de los delito de cuello blanco”, Criminalia, septiembre-diciembre de 1995, México, Porrúa, pp. 74-98. 276 Cfr. Martínez Torres, Miguel F., “La especialización en el Ministerio Público”, El Ministerio Público en el Distrito Federal, México, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal-

UNAM, 1997, pp. 239-249 277 Cfr. por lo que se refiere a la Procuraduría General de Justicia en el Distrito Federal, Velázquez Fernández, José Socorro, “La modernización tecnológ ica del Ministerio Público” , ibidem, pp. 251-255.

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interpretación oficial de las leyes para los efectos de su aplicación concreta por cada una de las secretarías y departamentos. 278 57. Lo anterior tenía sentido, en cuanto el mismo Luis Cabrera estimó en esa oportunidad que la cabeza del Ministerio Público, es decir, el procurador general de la República, fuera designado por el Congreso de la Unión, dotado de inamovilidad y la misma dignidad de los ministros de la Suprema Corte, ya que debía formar parte del alto tribunal y hacerse oír en sus sesiones personalmente o por medio de delegados. Es decir, se pretendía regresar al sistema original de la Constitución de 1857, con anterioridad a la reforma de 1900 (ver supra, párrafo 31). En cuanto a la institución el Ministerio Público en su conjunto, según el mismo Cabrera, debía estimarse como una institución encargada exclusivamente de vigilar el cumplimiento estricto de la Constitución y de las leyes, y además ser guardián de los derechos del hombre y de la sociedad, y defensor de las garantías constitucionales, interviniendo en todos los asuntos federales de interés público y ejercitando las acciones penales con sujeción a la ley; para todo lo cual los miembros de la institución deberían ser independientes del departamento ejecutivo y su presupuesto comprendido dentro del correspondiente al poder judicial. 58. Es evidente que en la reforma al artículo 102 apartado A de la carta federal de diciembre de 1994, el órgano reformador de la Constitución adoptó, en este aspecto, las ideas de Luis Cabrera, ya que, como hemos visto, dispuso que la función de consejero jurídico del gobierno debía estar a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, estableciera la ley. Con este motivo se hicieron varias propuestas, entre ellas el restablecimiento de la Secretaría de Justicia suprimida por el artículo transitorio decimocuarto de la Constitución de 1917, 279 o bien que se dejara a la Procuraduría General de la República esa función esencial de asesoría jurídica y, por el contrario, se independizara al Ministerio Público, que se encomendaría a una Fiscalía General.280 59. Distinta solución fue la establecida por el Legislador, ya que por decreto de 14 de mayo de 1996, publicado al día siguiente, se reformó la Ley 278 Esta discusión fue publicada bajo el título de La misión constitucional del Procurador Gene-

con el prólogo erudito de Alfonso Noriega Cantú, México, Botas, 1932, y reimpreso por la misma editorial en 1963. Las opiniones de Luis Cabrera figuran en las pp. 69-71. 279 Sobre esta institución, Cfr. Guerrero, Omar, La Secretaría de Justicia y el Estado de derecho en México, México, UNAM, 1996; Soberanes Fernández, José Luis, Memorias de la Secretaría de Justicia, México, UNAM, 1997. 280 Cfr. Moreno Hernández, Moisés, “Organización y funciones del Ministerio Público”, Criminalia, op. cit., nota 276, pp. 53-59. ral de la República,


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Orgánica de la Administración Pública Federal para establecer la Conse jería Jurídica del Gobierno Federal, cuyo titular es nombrado y removido libremente por el presidente de la República, con funciones de asesoría muy significativas, entre ellas organizar los asuntos jurídicos de la Presidencia de la República; la coordinación y conducción de programas de normatividad y estudios jurídicos de las dependencias de las entidades de la administración pública federal; la prestación de apoyo y asesoría jurídica a las entidades federativas que lo soliciten; la intervención en designaciones y remociones de los titulares, de los jefes y directores jurídico de las dependencias y entidades de la misma administración, entre otras. 281 60. Esta separación de funciones entre la asesoría jurídica y la del Ministerio Público en sentido estricto, corresponde a la tendencia que se observa en varios ordenamientos latinoamericanos, y al respecto podemos citar como ejemplos, a la Constitución venezolana de 1961, en la cual se establece, por una parte, la procuraduría general de la Re pública, a cargo y bajo la dirección del procurador general, nombrado por el presidente de la República con aprobación del Senado federal y que tiene la función de representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, dictaminar en los casos y con efectos señalados en las leyes y asesorar jurídicamente a la administración pública federal (artículos 200-203 constitucionales). Por el contrario, el Ministerio Publico está a cargo y bajo la dirección del fiscal general de la República, designado por las Cámaras reunidas del Congreso federal, con la atribución genérica de velar por la exacta observancia de la Constitución y de las leyes y con las facultades concretas de cuidar el respeto a los derechos constitucionales, por la celeridad de la buena marcha de la administración de justicia y por que en los tribunales se apliquen rectamente las leyes en los procesos penales y en los interesados en el orden público y las buenas costumbres (artículos 218-222 de la Constitución federal). 282 61. En la Constitución colombiana del 7 de julio de 1991 también se separan las atribuciones del Ministerio Público y las de asesoría jurídica. Las primeras se atribuyen a la Fiscalía General de la Nación, cuyo titular, el fiscal general, será elegido para un periodo de cuatro años por la Corte 281 Cfr. García Ramírez, Sergio, Poder judicial y Ministerio Público, op. cit., nota 232, pp. 210-214. 282 Cfr. La Roche, Humberto, Instituciones constitucionales del Estado venezolano, op. cit., nota

157, pp 221-238; Brewer Carías, Allan R., El poder nacional y el sistema democrático de gobierno, t. III de Instituciones políticas y sociales, 3a. ed., Caracas-San Cristóbal, Editorial Jurídica VenezolanaUniversidad Católica del Táchira, 1996, pp. 119, 319 y 320.

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Suprema de Justicia de una terna enviada por el presidente de la República, y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, ya que forma parte de la rama judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. Corresponde a dicho organismo investigar delitos, de oficio o mediante denuncia o querella, y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (artículos 249 y 250 constitucionales). Las funciones de representación social y defensa de los intereses de la sociedad y de carácter colectivo se atribuyen al procurador general de la nación, que si bien se considera como el supremo director del Ministerio Público, éste no se entiende en el sentido de investigar delitos y acusar a los responsables ante los tribunales, pues estas últimas atribuciones corresponden al fiscal general. El procurador es elegido por el Senado para un periodo de cuatro años de una terna integrada por candidatos del presidente de la República, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado (artículos 275-280 de dicha carta fundamental). 283 62. Por su parte, la Constitución paraguaya de 20 de junio de 1992, también separa las citadas atribuciones y se distribuyen, por una parte, en la Procuraduría General de la República, situada en el capítulo relativo al Poder Ejecutivo, su titular es designado y removido por el presidente de la República, con los deberes y facultades de representar y defender judicial o extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, formular dictámenes en los casos y con efectos señalados en las leyes, y asesorar jurídicamente a la administración pública en la forma que determine la ley (artículos 245 y 246 de dicha carta fundamental). Por el contrario, el Ministerio Público, que está situado en el capítulo del Poder Judicial, se ejerce por el fiscal general del Estado y los agentes fiscales. El primero es nombrado por un periodo de cinco años y puede ser reelecto, por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y a propuesta en terna del Consejo de Estado. Los agentes fiscales son designados en la misma forma que los jueces, con las mismas incompatibilidades e inmunidades. Entre los poderes esenciales del Ministerio Público se encuentran los de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales; promover acción penal pública para defender el patrimonio público y social, el medio ambiente, los intereses difusos, así como los derechos de los pueblos indí283 Cfr. Sachica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, pp. 322 y 323; Henao Hidrán,

Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano, pp. 297-302, ambos citados, nota 221.


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genas; además, ejercer acción penal en los casos en que, para iniciarla o proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte, sin perjuicio de que el juez o el tribunal proceda de oficio, cuando lo determine la ley (artículos 268-270 de la citada carta fundamental).284. 63. A su vez, la Constitución de El Salvador de 1983, con motivo de las reformas propuestas en los Acuerdos de Paz entre el Gobierno y el Frente Farabundo Martí y suscritos en la Ciudad de México el 27 de abril de 1991 (reformas que fueron promulgadas el 31 de octubre de 1991), adoptó una posición peculiar, ya que con el nombre de Ministerio Público se regulan tres instituciones distintas: el fiscal general, el procurador general, ambos de la República y el defensor de los derechos humanos ( ombudsman), todos designados por tres años con posibilidad de reelección por mayoría calificada de los dos tercios de los diputados electos de la Asamblea Legislativa. 64. En realidad, la función de Ministerio Público en sentido estricto se atribuye al fiscal general de la República, ya que a él le corresponde, en lo esencial, dirigir la investigación del delito y ejercitar la acción penal, así como promover de oficio o a petición de parte la acción de justicia en defensa de la legalidad (artículo 93 constitucional). Al procurador general de la República se le confiere la función de velar por la defensa de la familia, de los menores y demás incapaces; dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales, así como otros similares. El procurador de la defensa de los derechos humanos debe promover el respeto a la garantía de éstos e investigar, de oficio o por denuncia que hubiere recibido, las violaciones de los propios derechos, así como formular conclusiones y recomendaciones pública o privadamente (artículo 194 de dicha carta fundamental). 65. En nuestra opinión, dicho ordenamiento constitucional confunde las atribuciones del Ministerio Público propiamente dicho con las genéricas que se comprenden dentro del concepto de procuración de justicia, la que tiene un ámbito más amplio que las primeras. 285 En efecto, en nuestro 284 Cfr. Prieto, Justo José, “El sistema constitucional paraguayo”, en García Belaúnde, D., Fer-

nández Segado F. y Hernández Valle, R, (coords.), Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 684 y 685. 285 Cfr. Castro, Juventino V., La procuración de justicia federal, México, Porrúa, 1993; id., La Procuración de Justicia. Un imperativo constitucional, México, Porrúa, 1994.

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concepto la frase procuración de justicia, tiene un significado muy genérico y se puede aplicar a todos los organismos del Estado que realizan funciones de gestoría, investigación y representación de los intereses sociales en colaboración o en auxilio de los tribunales. 286 66. La creación de la Consejería Jurídica del Gobierno Federal es un adelanto en cuanto a la conveniente separación entre las funciones del Ministerio Público y la asesoría jurídica, pero tenemos la convicción de que debe emprenderse una reforma más a fondo para otorgar mayor consistencia a esas atribuciones de gran importancia. En los ordenamientos latinoamericanos que hemos citado, se han establecido dos organismos distintos. Se confiere al procurador general la consejería jurídica y en ocasiones otras funciones de procuración de justicia, y se sitúa a dicha institución dentro de la esfera del Ejecutivo, en tanto que el Ministerio Público se atribuye a la fiscalía, la cual se encuadra en el Poder Judicial, o bien en una situación de autonomía, similar a la de los jueces, como lo señalaremos más adelante. VII. PERSPECTIVAS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO 67. Después del breve examen que hemos realizado sobre la evolución y la situación del Ministerio Público en el ordenamiento mexicano, podemos afirmar que se encuentra en una etapa en la cual no se ha logrado el deseado equilibrio entre las funciones de investigación y acusación de los delitos, y la de juzgarlos por los tribunales, y tan es así que actualmente se encuentra en discusión ante la Cámara de Senadores un nuevo proyecto de reformas constitucionales, varias de cuyas proposiciones se refieren a las funciones del Ministerio Público. Los días 9 y 10 de diciembre de 1997 se presentaron ante la Cámara de Senadores dos iniciativas presidenciales, la primera para modificar varios preceptos constitucionales y la segunda para armonizar los nuevos preceptos con las leyes secundarias respectivas. No pretendemos realizar un examen de estas iniciativas, sino exclusivamente referirnos a las propuestas de reforma constitucional que tienen relación directa con las actividades de investigación y acusación del Ministerio Público, es decir los artículos 16 y 19 de la Constitución federal. 286 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La institución del Ministerio Público y su carácter de repre-

sentante social”, op. cit., nota 241, p. 282.


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68. La exposición de motivos sobre la propuesta reforma del artículo 16 de la carta federal, expresa: Después de cuatro años de la aplicación del nuevo texto constitucional (reformado en 1993), no se ha logrado al equilibrio entre la acción persecutoria del delito y el derecho de libertad de los gobernados. Por el contrario, éste ha permitido que frecuentemente, por tecnicismos legales, presuntos delincuentes evadan la acción de la justicia. Basta decir que en 1997, de todas las averiguaciones previas consignadas ante la autoridad judicial, no se obsequiaron órdenes de aprehensión en más del 20%. Lo anterior muestra que el grado excesivo de exigencia probatoria impuesta al Ministerio Público desde la averiguación previa evita el enjuiciamiento de presuntos responsables, provocando consecuentemente mayor delincuencia e impunidad. La iniciativa que sometemos a la consideración de esa Soberanía, propone flexibilizar los requisitos que establece el artículo 16 constitucional para obtener una orden de aprehensión. Se sugiere que sea suficiente la acreditación de la probable existencia de los elementos objetivos del tipo penal, así como la probable responsabilidad del indiciado. Esta medida conserva plenamente el equilibro entre la acción persecutoria de un delito y los derechos de los gobernados tutelados en las garantías individuales, y permitirá hacer más eficiente la actuación de los órganos de procuración de justicia.

69. Esa propuesta de reforma constitucional a la parte relativa del artículo 16 constitucional nos parece correcta, pues hemos afirmado con anterioridad que la reforma de 1993 a dicho precepto, aunada a las modificaciones legislativas anteriores que con toda razón impiden en la actualidad utilizar la confesión del inculpado como único elemento de convicción, han colocado al Ministerio Público en una situación complicada en su actividad de investigación, ya que le resulta muy difícil realizarla si no cuenta con el auxilio de una policía capacitada, así como con los elementos técnicos necesarios, para comprobar ante el juez de la causa tanto los elementos del tipo penal como la probable responsabilidad del inculpado, con el objeto de estar en condiciones de ejercitar la acción y solicitar, en su caso, una orden de aprehensión. Tampoco pueden superar estos obstáculos las facultades que se otorgaron al propio Ministerio Público de retención y detención en los supuestos de flagrancia y urgencia. 70. En la misma iniciativa se proponen también cambios al artículo 19 constitucional por lo que refiere a los requisitos que se establecieron en las modificaciones de 1993, para que el juzgador dicte el llamado auto de for-

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mal prisión o de sujeción al proceso, ya que como afirmamos con anteriori-

dad, dichos elementos son prácticamente los mismos que se exigen al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal. Como es evidente, la prueba de dichos requisitos recae sobre el mismo Ministerio Público, en este supuesto, ya en su función de acusador. La reforma que se solicita en el proyecto consiste en una modificación del segundo párrafo del artículo 19 de la carta federal, para establecer, en sustitución de la redacción actual, que el juez penal está facultado para dicatar el auto de formal prisión o sujeción a proceso, cuando se acredite la plena existencia de los elementos del tipo penal, y la probable existencia de los demás elementos del delito de que se trate, así como la probable responsabilidad del indiciado.

71. En la exposición de motivos se señala al respecto: La reforma propuesta a los artículos 16 y 19 pretende evitar que la actividad del ministerio y del juez durante la fase de preinstrucción —antes del proceso legal— sea una verdadera etapa de instrucción, es decir un juicio sumario. El proceso penal no debe estar limitado a la acreditación de la plena responsabilidad del inculpado, pues como se señaló anteriormente, es durante la averiguación previa y la consignación cuando se acreditan todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

72. Aun cuando dicha explicación carece de claridad, estamos convencidos de que pretende señalar que durante la instrucción deben comprobarse los elementos del tipo penal y, en la etapa del plenario, la plena responsabilidad del acusado. El problema es la determinación de lo que debe entenderse por instrucción en el procedimiento penal. 73. Si hacemos un análisis comparativo, podemos observar que las distintas modalidades que se observan en los ordenamientos procesales penales de nuestra época se apoyan esencialmente en la unidad de la instrucción o en su división en dos etapas, y que en ella deben reunirse los elementos necesarios para continuar el proceso en cuanto al fondo. Como lo afirma certeramente Sergio García Ramírez, la instrucción “es un periodo probatorio destinado a confirmar los elementos reunidos en la averiguación previa y aportar otros datos que consoliden las pretensiones y las excepciones y defensas respectivamente.” 287 74. En el documentado estudio comparativo efectuado por la destacada procesalista brasileña Ada Pellegrini Grinover sobre la instrucción en 287 Cfr. El procedimiento penal en los Estados de la República, op. cit., nota 275, p.111.


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los regímenes procesales penales de varios países iberoamericanos, se estima que existen tres sistemas en cuanto a la instrucción penal: a) el sistema mixto clásico; b) el sistema mixto con juzgados de instrucción contradictorios, y c) el sistema acusatorio sin juzgados de instrucción. El primero es aquel en que la etapa preliminar o previa queda a cargo del ministerio publico, sin intervención del juzgador a no ser que se requieran medidas cautelares de urgencia, y por ello se considera que tiene carácter inquisitivo. Dicho periodo de averiguación previa se considera de naturaleza administrativa y no se admite la participación directa del ofendido. Entre los países que la autora menciona dentro de ese sistema se encuentra México, al menos antes de la reforma constitucional de 1994, ya que esta última admite la impugnación de las decisiones del Ministerio Público sobre no ejercicio de la acción penal y el desistimiento de la misma. 288 75. El sistema mixto tiene jueces de instrucción con procedimiento contradictorio, como ocurre en Francia y en España, países donde el Ministerio Público está subordinado a un juez de instrucción que fiscaliza la investigación que debe realizar la policía, también dependiente del juzgador y que por ello recibe el calificativo de judicial. El procedimiento ante dicho juez de instrucción no sólo abarca la fase preliminar, sino también la siguiente, y por ello algunos medios de convicción son aceptados ante el tribunal que estudia el fondo del asunto, que es distinto al juez instructor. Finalmente, el sistema plenamente acusatorio es el adoptado en Italia, Alemania y recientemente en varios países latinoamericanos, de acuerdo con el código modelo. En este sistema acusatorio se ha suprimido el juez de instrucción, la investigación preliminar se confía al Ministerio Público con el auxilio de la policía, pero sólo para reunir la información necesaria para fundamentar la acusación. La verdadera instrucción se confía al juez de la causa, de manera contradictoria y por medio de audiencias públicas, en las que se ofrecen y desahogan las pruebas, con excepción de las anticipadas, que pueden practicarse, cuando sea necesario, en la fase preliminar. 289 76. El procedimiento penal mexicano se encuentra dentro del primer sistema, ya que la investigación previa se encomienda en su totalidad al Ministerio Público con el auxilio de la policía, con rasgos de inquisición y de naturaleza administrativa que se atenúa paulatinamente, pero todavía no lle288 “O modelo acusatório de instruçâo processual penal como garantia dos direitos humanos”, Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal , UNAM , 1996, pp. 297 y 298. 289 Ibidem, pp. 299 y 300.

México,

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gamos a un sistema plenamente acusatorio, en virtud de que se encuentra en desarrollo, pero sin encontrar todavía una solución satisfactoria. 77. En otro estudio comparativo, también muy documentado, del conocido procesalista penal español Juan Luis Gómez Colomer, se llega a la conclusión de que la adopción de uno de los varios modelos existentes en la actualidad depende de circunstancias concretas, y por ello considera que en España debe mantenerse la figura del juez instructor en tanto que el Ministerio Público dependa jerárquicamente del Poder Eecutivo, y no se la adscriba, sin serlo, al Poder Judicial, para que tenga mayor independencia.290 78. La iniciativa presidencial para modificar los artículos nos parece un paso necesario para atenuar la carga probatoria excesiva que la reforma de dichos preceptos en 1993 hizo recaer sobre el Ministerio Público, tanto para ejercitar la acción penal como para presentar los elementos de convicción necesarios para que el juez de la causa pueda dictar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, que eran semejantes, en uno u otro supuesto, y que hizo más severos la jurisprudencia de la Suprema Corte número 6/97, que sustituyó el criterio anterior de la Corte, ya que fue elaborada con apoyo en las citadas reformas de 1993 y con motivo de la contradicción de tesis 42/96 entre dos tribunales colegiados. En esencia, la Suprema Corte estableció que: El dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, y por tanto deben quedar demostrados con precisión sus elementos constitutivos, incluyendo en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador.291

79. Aun cuando fueran aprobadas dichas reformas constitucionales, actualmente en discusión, y esperamos que lo sean al menos en los aspectos que hemos examinado de los artículos 16 y 19 de la carta federal, todavía nos faltaría bastante para llegar a un procedimiento penal plenamente público y contradictorio de carácter acusatorio, el que por otra parte, no debe ser radical. Además de la preparación profesional y técnica 290 "La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la luz

del derecho comparado", Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, vol. I, septiembre de 1997, pp. 336-358. 291 Tesis publicada en el Semanario Judicial y su Gaceta, novena época, t. V, México, febrero de 1997, Pleno y Salas, pp. 197-204.


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del Ministerio Público y de una verdadera polícía de investigaciones, que ya se ha iniciado al menos en el ámbito de la Procuraduría General de la República, consideramos que es preciso continuar la evolución, al menos en dos direcciones. 80. a) En primer lugar, es preciso lograr que el Ministerio Público no dependa jerárquica y discrecionalmente del Poder Ejecutivo, tanto en el ámbito federal como de las entidades federativas, y en esta dirección basta pasar revista a los cambios recientes que se observan en varios ordenamientos latinoamericanos, en los cuales o bien se adscribe al Ministerio Público al Poder Judicial, o bien se le otorga autonomía respecto del Ejecutivo, con el objeto de conferirle una mayor independencia. 292 Ya con anterioridad y desde el punto de vista doctrinal, en el Primer Congreso Mexicano y Segundas Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, efectuados en la Ciudad de México, en febrero de 1960, se aprobó por aclamación la recomendación en el sentido de que “el Ministerio Público debe ser un órgano independiente del Poder Ejecutivo y gozar las prerrogativas de inamovilidad y demás garantías constitucionales reconocidas a los miembros del Poder Judicial” .293 81. En este sentido constituye un avance la reforma de diciembre de 1994, que sometió el nombramiento del procurador de la República por parte del titular del Ejecutivo federal a la aprobación del Senado, como lo señalamos anteriormente, aun cuando el primero pueda destituirlo libremente. Pero es necesario avanzar en este camino, de tal manera que los miembros del Ministerio Público tengan las mismas garantías judiciales de remuneración, estabilidad, autonomía y autoridad que actualmente se han conferido a los integrantes del Poder Judicial, especialmente en el ámbito federal.294 82. b) Para lograr los propósitos anteriores sería aconsejable que, como parte de las procuradurías respectivas, se introdujera un organismo similar al Consejo de la Judicatura, tanto federal, del Distrito Federal y de algunos estados, de acuerdo con el modelo establecido por la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994 que incorporó esta institución al Poder Judicial federal e introdujo sus lineamientos esenciales en el artículo 292 Cfr. el análisis comparativo realizado por Fix-Zamudio, Héctor, “La institución de Ministerio

Público y su carácter de representante social”, op. cit., nota .241, pp. 304-306. 293 Cfr. Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 37-40, enero-diciembre de 1960, especialmente pp. 825-840. 294 Sobre las llamadas “ garantías judiciales” , cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Cossío Díaz, José Ramón, El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano, México , FCE, 1996, pp. 31-36.

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100 de la carta federal, regulado en el ámbito federal por el título sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada el 26 de mayo de 1995 (artículos 68-102). 295 Este organismo no sólo se estableció en Europa Continental, sino que también se ha extendido en numerosos ordenamientos latinoamericanos, y tiene por objeto “la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial”, como lo dispone el citado artículo 100, de la carta federal, y por ello, con excepción de los magistrados de la mayor jerarquía (en México, los ministros de la Suprema Corte de Justicia) tiene a su cargo la preparación y selección de los jueces y magistrados por medio de la carrera judicial, la cual implica el ingreso por exámenes de oposición, ascensos y traslados por méritos, 296 así como también la fiscalización permanente de dichos jueces y magistrados por medio de visitadurías e investigaciones, lo que supone la aplicación de sanciones disciplinarias que pueden llegar, en casos graves, a la destitución del infractor, con respeto de su derecho de audiencia. 297 83. El establecimiento de un Consejo para el Ministerio Público, tanto en el ámbito federal como de las entidades federativas, sería muy positivo para profesionalizar dicha institución y dotarla de las mismas garantías que tienen los jueces y magistrados en nuestro país. Un aspecto importante sería el establecimiento de una carrera ministerial equivalente a la judicial. Al respecto, el distinguido penalista mexicano Fernando García Cordero propone la creación de una carrera ministerial que en todas sus jerarquías debe seguir mecanismo rigurosos de selección, capacitación y actualización, y que pudiera aplicar al mismo tiempo estrategias de promoción y estímulo que conduzcan a una mejor remuneración de los integrantes del Ministerio Público. 298 295 Cfr. Normas Fundamentales, 2a. ed., México, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la

Judicatura Federal, 1996. 296 Cfr. Cossío Díaz, José Ramón, Jurisdición federal y carrera judicial en México, México, Cuadernos para la Reforma de la Justicia 4, UNAM, 1996. Esta carrera judicial se introdujo en el ordenamiento mexicano con juntamente con el Consejo de la Judicatura Federal, como una de sus funciones esenciales. 297 Sobre el Conse jo de la Judicatura existe una amplia bibliografía, p ero citamos exclusivamente las obras más recientes, Fix-Zamudio, Héctor y Fix Fierro, Héctor, El Consejo de la Judicatura, Cuadernos para la Reforma de la Justicia, 3, México, UNAM, 1996; Fix-Zamudio, Héctor, Breves refle xiones sobre el Consejo de la Judicatura Federal, México, Poder Judicial de la Federación-Conse jo de la Judicatura Federal, 1997; Melgar Adalid, Mario, El Consejo de la Judicatura Federal, México, Porrúa, 1997. 298 “La reforma del Ministerio Público. Una hipótesis de trabajo”, Criminalia, México, eneroabril de 1995, pp. 116 y 117.


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84. Como un ejemplo podemos mencionar que en el ordenamiento francés, cuyo modelo hemos seguido a partir de la reforma de 1900 (ver supra, párrafo 32) tanto en la terminología como la dependencia de la institución del Ejecutivo, existe un paralelismo entre las carreras judicial y del Ministerio Público, de tal manera que ambos reciben su preparación en la Escuela Nacional de la Magistratura; los integrantes de ambos cuerpos pueden cambiar de adscripción de uno a otro, y su ingreso, ascensos y traslados corresponden al Consejo Superior de la Magistratura. De acuerdo con una reciente reforma constitucional al artículo 65 de la carta fundamental de 1958 desarrollada por la Ley Orgánica 94-100 del 5 de febrero de 1994, (el Consejo Superior de la Magistratura fue introducido desde la Constitución de 1946), dentro de dicho Consejo se integran dos secciones con distinto ámbito de competencia. Una es competente respecto de los magistrados judiciales ( magistrats de siège) y la otra respecto de los integrantes del Ministerio Público ( magistrats du parquet ), estos últimos dependientes del Ministerio de Justicia. 85. Cada sección se integra por 12 miembros, pero no pueden sesionar simultáneamente, ya que varios de sus miembros forman parte de ambas secciones. La sección de los magistrados judiciales está compuesta, además del presidente de la República y el ministro de justicia, por cinco magistrados judiciales y uno del Ministerio Público (actualmente electos entre ellos, y antes designados por el presidente de la República), por un consejero de Estado, nombrado por el Consejo de Estado (tribunal supremo administrativo), y por tres personas distinguidas que no pertenezcan al orden judicial ni al parlamento, nombradas respectivamente por los presidentes, de la República, de la Asamblea Nacional y del Senado. La composición de la otra sección es práticamente la misma, con la diferencia de que se invierte la relación entre miembros judiciales y del Ministerio Público.299 86. Por supuesto que también debe profesionalizarse la policía de investigaciones que depende o debe estar sometida a las instrucciones del Ministerio Público, y no a la inversa como ha ocurrido con frecuencia en nuestro país. Es indispensable, por tanto, que se le otorgue una categoría profesional, con preparación técnica, y también se le dote de los recursos materiales necesarios, desarrollo que, como hemos señalado, ya se ha iniciado en la Procura-

299 Cfr. ibidem. , pp. 14-17; Renoux, Thierry S. y Villers, Michel de (comentaristas), Code Constitutionnel, París, Litec, 1994, pp. 502 y ss.

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duría General de la República por medio de su Instituto de Capacitación (ver supra, párrafo 46) .300 VIII. CONCLUSIONES 87. De las breves reflexiones que hemos hecho con anterioridad podemos llegar a las siguientes conclusiones: 88. Primera. El Ministerio Público, en el ordenamiento mexicano tanto federal como en el de las entidades federativas, ha pasado por varias etapas en las que su situación ha sido diversa. Para partir de la reforma constitucional de 1900, que situó al Ministerio y a su cabeza, el procurador general de la nación, bajo la dependencia jerárquica y discrecional del titular del Ejecutivo federal (y algo similar respecto de las entidades federativas), tuvo en la práctica una actividad muy restrictiva, por haberse conferido en los códigos de procedimientos penales función de Policía Judicial a los jueces de instrucción al mismo tiempo que al Ministerio Público y a la policía, lo que llevó a dichos jueces a adoptar una actividad inquisitiva tanto de investigación como de búsqueda de material probatorio y propició los graves abusos que fueron señalados por el Constituyente de Querétaro. 89. Segunda. En el artículo 21 de la Constitución de 1917, como una reacción a las extralimitaciones de los jueces de la época anterior, se pretendió delimitar con precisión las funciones de investigación y acusación correspondientes al Ministerio Público, respecto de la aplicación de las penas que corresponde a los jueces respectivos, pero tanto el legislador como la jurisprudencia y la doctrina extralimitaron las funciones del Ministerio Público hasta conferirle el monopolio del ejecicio de la acción penal. Por otra parte, se autorizó a la llamada Policía Judicial que teóricamente estaba supeditada al Ministerio Público, aunque con frecuencia ocurría lo contrario, para que recibiera confesiones de los inculpados, las cuales se consideraban válidas sin presencia del defensor, si el propio acusado no demostraba que se le había sido arrancada por la fuerza, con lo cual se hacía sencillo el ejercicio de la acción penal. Además, el propio Ministerio Público, con sólo control interno, podía decidir sobre el ejercicio de la acción penal y el desistimiento de la misma, actos que no podían ser objeto de impugnación judicial, con lo cual se desorbitaban sus atribuciones. 300 Cfr. Queralt, Joan Josep, “Fundamentos y límites de la actuación policial: legalidad, necesi-

dad, oportunidad” , Criminalia, op. cit., nota 299, pp. 65-90.


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90. Tercera. Esta situación empezó a cambiar desde 1991 con las reformas a los códigos de procedimientos penales, tanto federal como distrital, ya que se prohibió a la Policía Judicial recibir declaraciones de los inculpados; se dispuso que las confesiones sólo serían válidas en el proceso si se expresaban ante el Ministerio Público o el juez de la causa, con asistencia del defensor del acusado; tampoco se podía hacer la consignación del inculpado si sólo se contaba con su confesión como único elemento; la petición del sobreseimiento que únicamente podía solicitar el Ministerio Público en primera instancia ya no es imperativa para el juez. Estos preceptos equilibraron las difíciles relaciones del Ministerio Público con el juzgador. Además, en las reformas constitucionales de 1993 se dotó al Ministerio Público con las atribuciones de retención y detención de los inculpados en los supuestos de flagrancia y urgencia. 91. Cuarta. No obstante lo anterior, en las mismas reformas constitucionales de 1993, al modificarse los artículos 16 y 19 de la carta federal, se cambió el sistema tradicional de la comprobación del llamado cuerpo del delito (que con la presunta responsabilidad del inculpado podía fundamentar el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público), por el concepto doctrinal de los elementos del tipo penal , que fueron regulados por los códigos procesales penales de manera minuciosa, y además se establecieron los mismo requisitos para el auto de formal prisión o de sujeción al proceso por el juez de la causa, lo que invirtó la balanza ahora en perjuicio del Ministerio Público, que ha encontrado grandes dificultades, por exceso de la carga probatoria y la ausencia del auxilio de una policía técnica, para cumplir con estos requisitos, lo que se ha traducido en conflictos entre las procuradurías de justicia y el Poder Judicial. A lo anterior debe agregarse que la jurisprudencia de la Suprema Corte exige que en el auto de formal prisión o sujeción a proceso, además se requiere acreditar los elementos del tipo penal, establecer las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador, con lo cual se aumenta la ya pesada carga probatoria del Ministerio Público. 92. Quinta. Existe en la actualidad una vigorosa tendencia hacia la reforma de la procuraduría de justicia en general y del Ministerio Público en particular. Son numerosos los estudios doctrinales que se han realizado, y actualmente se encuentran en discusíon, ante el Senado de la República, iniciativas presidenciales de reformas constitucionales y legales que tienen como propósito esencial lograr el difícil equilibrio y armonía

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en las relaciones del Ministerio Público con el Poder Judicial. En un primer sector se proponen modificaciones a los artículos 16 y 19 de la carta fundamental, que nos parecen razonables, para limitar las exigencias del ejercicio de la acción penal y del auto de formal prisión o de sujeción a proceso, que alivien el peso probatorio del Ministerio Público, sin afectar los derechos de defensa del acusado 93. Sexta. Pero aun cuando dichas reformas contitucionales fueran aprobadas, que esperamos que lo sean, debe meditarse sobre la necesidad de una evolución sustancial del Ministerio Público mexicano en varias direcciones. Una muy signficativa, de acuerdo con la tendencia que se observa en los ordenamientos contemporáneos (incluso los latinoamericanos), consiste en establecer una verdadera autonomía del Ministerio Público ya sea situándolo dentro del Poder Judicial o bien conservando su vinculación con el ejecutivo, pero en todo caso otorgándole las mismas garantías que a los juzgadores, tales como estabilidad, remuneración, reponsabilidad y autoridad. Un paso importante hacia estas garantías consiste en crear un sistema adecuado de preparación y selección de los miembros del Ministerio Público, y para ello sería conveniente introducir como parte de nuestras procuradurías o posibles fiscalías, un organismo similar al Consejo de la Magistratura implantado en las reformas constitucionales de diciembre de 1994. Éste podría denominarse Consejo del Ministerio Público, y tendría como funciones la administración, vigilancia y disciplina de los miembros de la institución, especialmente la preparación y selección técnica y profesional de sus integrantes, por medio de una verdadera carrera, en la que se ingresaría por oposición y se ascendería por méritos. También resulta necesario la profesionalización técnica de la policía de investigaciones que debe auxiliar al Ministerio Público, dotándola también de la preparación y de los recursos materiales suficientes.

CAPÍTULO CUARTO FUTURO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO

I. Evolución y situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . II. Autonomía constitucional de las procuradurías y del Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Reforzamiento de la Consejería Jurídica del gobierno federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La creación de los Consejos Federales del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones . . . . . . . . . . . V. Las carreras ministerial y policial . . . . . . . . . . . . . . VI. Las relaciones del Ministerio Público con el Poder Judicial . . VII. El establecimiento de los jueces de instrucción . . . . . . .

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CAPÍTULO CUARTO FUTURO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN MÉXICO I. EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN ACTUAL 1. Aun cuando lo hemos reiterado en los ensayos que integran este pequeño volumen, para justificar nuestras propuestas de ulteriores modificaciones a la estructura y funciones del Ministerio Público en nuestro ordenamiento jurídico, además de las muy importantes que se han hecho en los últimos años, es preciso partir de la base de las transformaciones que ha experimentado la institución a partir de su regulación en el texto original de la carta federal de 5 de febrero de 1917. 2. Es notorio que el Constituyente de Querétaro pretendió fortalecer las atribuciones de investigación y persecución de los delitos conferidas al Ministerio Público, ya que en la exposición de motivos del Proyecto de Constitución presentado por don Venustiano Carranza a dicho Constituyente el 1o. de diciembre de 1916, se señalaba la necesidad de rescatar dichas facultades que habían sido oscurecidas por los códigos procesales penales tanto federal como de las entidades federativas, expedidas con apoyo en la reforma constitucional de 1900, que adscribió, de acuerdo con la tradición francesa, al Ministerio Público dentro de la esfera del poder ejecutivo, ya que dichos ordenamientos confirieron las funciones de policía judicial a los jueces penales, que en algunos de estos ordenamientos se calificaron incorrectamente como jueces de instrucción, lo que los llevó a realizar directamente las investigaciones sobre los hechos delictuosos, debilitando las atribuciones del Ministerio Público en esta materia y transformando el proceso penal en un procedimiento inquisitivo que se prestó a muchos abusos. 3. En este intento de vigorizar las actividades de investigación del Ministerio Público, los constituyentes de 1916-1917 disminuyeron por el contrario las de los tribunales, y debido a la redacción nada precisa del texto 177

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original del artículo 21 constitucional, los legisladores y de la jurisprudencia llegaron al extremo de conferir al Ministerio Público el monopolio del ejercicio de la acción penal, lo que ocasionó el efecto de que dicho Ministerio pudiera discrecionalmente y sólo con un control administrati vo, negarse a ejercitar dicha acción o disponer sobre el contenido del proceso penal, en virtud de que sus peticiones de sobreseimiento, ya sea por la formulación de conclusiones no acusatorias o del desistimiento, eran vinculantes para el juzgador, y se llegó inclusive a extender estas facultades en la segunda instancia del proceso penal, no obstante la existencia de una decisión condenatoria de primer grado. 4. Además, se redujeron de manera considerable los derechos de la víctima o del ofendido en el proceso penal, ya que por una parte se estableció la reparación del daño como parte de la sanción pública, pero se suprimió la posibilidad de que pudiese actuar como parte en el fondo del proceso, e incluso en algunos ordenamientos procesales se le negó expresamente este carácter, pues sólo tenía legitimación para intervenir en el proceso penal, por lo que se refiere a la exigencia de la reparación del daño o de la responsabilidad civil proveniente del delito. 5. Con motivo de esta situación que se prolongó por varias décadas, surgió una corriente doctrinal cada vez más vigorosa (e incluso criterios judiciales que no llegaron a constituir constituir jurisprudencia jurisprudencia)) para limitar limitar ese monopolio del Ministerio Público y, por otra parte, rescatar del olvido a la víctima o al ofendido por el delito, así como para promover la autonomía del propio ministerio de su excesiva dependencia del Ejecutivo, tanto federal como de las entidades federativas. Dicha corriente de opinión motivó la revisión por parte del legislador de la regulación constitucional y legal, por lo que, de manera paulatina pero creciente en los últimos años, se reformaron y modificaron los preceptos relativos, que se tradujeron en una evolución que puede considerarse sustancial, ya que se han transformado y modernizado los lineamientos básicos sobre las atribuciones del Ministerio Público y sus relaciones con los organismos jurisdiccionales. Al respecto, podemos señalar las siguientes etapas: 6. A). La situación de desbordamiento de las atribuciones del Ministerio Público, tanto federal como local, y la consiguiente debilidad del juez penal, empezaron a transformarse transformarse con motivo de las modificaciones a los códigos procesales penales, tanto el federal como el distrital, que entraron en vigor en enero de 1991, y que se describen en el capítulo III de este libro, por lo que no los repetiremos en este breve resumen, sino

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que únicamente recordaremos que se recuperaron para el juez de la causa sus facultades esenciales para decidir sobre el fondo del proceso penal; en cuanto a las peticiones de sobreseimiento del Ministerio Público acusador por conducto de conclusiones no acusatorias o desistimiento de la acción represiva, éstas dejaron de tener efectos vinculatorios sobre el juzgador, ya que a partir de entonces es la autoridad jurisdiccional la que decide sobre la procedencia y fundamento de dicha petición de sobreseimiento. 7. En las mismas reformas de 1991 se introdujeron cambios en los citados códigos procesales con el objeto de modificar prácticas policiacas y ministeriales que se traducían en la violación del principio de no incriminación de los inculpados, ya que tanto los agentes de la llamada policía judicial como los del Ministerio Público recurrían a los malos tratos e incluso a la tortura para obtener declaraciones incriminatorias o confesiones. En los cambios de 1991 se prohibió terminantemente a la policía judicial interrogar a los detenidos, y se dispuso que la confesión del inculpado sólo podría aceptarse como medio de convicción en el proceso si se realizaba ante el Ministerio Público o ante el juez de la causa, en presencia del defensor o de una persona de confianza del detenido. Debido a estas reformas se modificó el criterio tradicional de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, notoriamente anacrónica, de admitir como válidas las declaraciones de los detenidos pronunciadas ante los agentes policíacos o ante el Ministerio Público, sin asistencia del defensor (salvo que se demostrara que dichas declaraciones hubiesen obtenido de manera coactiva), por considerarse indebidamente que las mismas eran espontáneas y de mayor credibilidad. 8. B) Una segunda etapa en este desarrollo está constituida por las reformas a los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución federal publicadas el 3 de septiembre de 1993, con las consiguientes modificaciones posteriores a los códigos procesales penales, que si bien tuvieron algunos defectos técnicos, introdujeron avances en cuanto a las atribuciones del Ministerio Público en su actividad de investigación de los delitos al otorgarse la función de retención o inclusive de detención administrativa por el breve periodo de 48 horas, susceptible de duplicarse en los supuestos de la delincuencia organizada (que es el lapso que señalan una parte importante de las legislaciones contemporáneas, especialmente las latinoamericanas), en los casos de flagrancia o de urgencia, pero siempre con una cuidadosa fundamentación que puede revisar el juzgador al ejercitarse la acción penal. Los problemas ocasionados por estas reformas, se pro-

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dujeron especialmente en las relaciones con el poder judicial, en cuanto a que en lugar del concepto de cuerpo del delito, que ya se había consolidado tanto en la legislación como en la jurisprudencia, se introdujo en la parte relativa del artículo 16 constitucional el de elementos objetivos del tipo, que aparentemente se debieron a la influencia de una corriente doctrinal; pero dichos elementos no fueron precisados de manera suficiente en los códigos procesales y en la jurisprudencia de los tribunales federales, lo que provocó diferencias entre el Ministerio Público y los organismos jurisdiccionales. 9. C) Una tercera etapa, de mayor trascendencia, se produjo con las reformas constitucionales publicadas el 31 de diciembre de 1994 y las consiguientes modificaciones de los códigos adjetivos. En primer lugar debe destacarse la adición de un nuevo párrafo al artículo 21 de la carta federal, en el sentido de que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán ser impugnadas por la vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley, pero como dicho ordenamiento no se ha expedido, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha dispuesto que dicha vía es la del juicio de amparo de doble instancia. En segundo término se modificó la parte relativa del artículo 102 constitucional apartado A, en el sentido de que el procurador general de la República, que anteriormente era designado libremente por el presidente de la República, debe ser ratificado por el Senado, pero removido libremente por el jefe del Ejecutivo (de acuerdo con el modelo de la carta federal de los Estados Unidos). También se modificó dicho precepto fundamental en el sentido de que la función de consejero jurídico del gobierno estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo federal que para tal efecto establezca la ley. Dicha disposición fue reglamentada por una reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que atribuyó dichas facultades de asesoría a la Consejería Jurídica del Gobierno Federal. 10. D) Las más recientes reformas constitucionales y legales sobre la estructura y funciones del Ministerio Público se consagraron en los preceptos aprobados en los años de 1999 y 2000. En las primeras se modificaron nuevamente los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución federal, para restablecer el concepto de cuerpo del delito, que como hemos señalado anteriormente, (ver supra, párrafo 8) se había sustituido en las modificaciones de 1993 por los elementos objetivos del tipo , que como se ha dicho, había producido confusiones.


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11. Los cambios del año 2000 se concentraron esencialmente en desarrollar los derechos de la víctima y del ofendido por el delito, que anteriormente sólo estaban enunciados escuetamente en el 20 de de la carta federal, y para tal efecto se dividió dicho precepto fundamental, en dos apartados, el A para consignar los derechos del inculpado, y el B con el objeto de señalar con amplitud los derechos de la víctima o del ofendido, con lo cual se corrigió el defecto de haber postergado por muchos años las prerrogativas de estos últimos. 12. Dicho apartado B comprende 6 fracciones, y entre los derechos y prerrogativas de la víctima o del ofendido, establece las de recibir asesoría jurídica, que incluye ser informado de los derechos que en su favor establece la carta federal y del desarrollo del proceso penal, así como coadyuvar con el Ministerio Público; es decir, derecho a que se le reciban todos lo datos o elementos de prueba con los que cuente; derecho a que se le repare el daño, para lo cual el Ministerio Público estará obligado a solicitar dicha reparación y el juzgador no podrá eximir al sentenciado de la propia reparación cuando hubiese emitido una sentencia condenatoria, y la ley debe fijar procedimientos ágiles para ejecutar los fallos en materia de reparación, y además de la compensación económica se deberá recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia. 13. Para reglamentar estas últimas reformas constitucionales, se adicionó el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, por decreto legislativo publicado el 30 de septiembre de 1999, con un nuevo Capítulo I-Bis, titulado De las víctimas u ofendidos por algún delito , cuyos derechos derechos están ampliamente ampliament e desarrollados desa rrollados en el texto texto vigen vigente te del arar tículo 9o. que comprende nada menos que 20 fracciones y encomienda el sistema de auxilio de la víctima del delito a la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, derechos que pueden exigirse tanto en el periodo de averiguación previa como en el proceso, según corresponda. Dicho precepto desarrolla y precisa los derechos establecidos en la Constitución federal, e incluye el derecho de impugnar las determinaciones de no ejercicio de la acción penal. Desde un punto genérico se desprende de estas adiciones que, si bien no se enuncia de manera expresa, se reconoce el carácter de parte coadyuvante del Ministerio Público a la víctima o al ofendido por el delito, lo que constituye un avance muy significativo respecto de la situación anterior. 14. Por otra parte, se ha iniciado la tendencia que se observa en los códigos procesales penales más recientes expedidos en los estados de

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Morelos (1996) y Tabasco (1997), cuyos proyectos fueron redactados por el destacado jurista mexicano Sergio García Ramírez, para modificar el régimen de la reparación del daño, ya que en dichos ordenamientos ha dejado de considerarse como pena pública como hasta ahora se ha establecido, y por ello dicha reparación puede ser solicitada por la víctima o el ofendido por el delito, que en ese supuesto adquiere el carácter de parte principal y el Ministerio Público el de actor subsidiario necesario, lo cual debe considerarse como un verdadero adelanto. También se advierte la necesidad de una reglamentación más amplia y, a título de ejemplo, merece destacarse la información relativa a que la fracción legislativa del Partido de Acción Nacional ha preparado una iniciativa de una Ley Reglamentaria del apartado B del 20 constitucional, proyecto que propone la creación de un Instituto Nacional para Atender y Proteger a las Víctimas del Delito. 15. E) Una reforma exclusivamente legal y no de carácter constitucional como las anteriores, se refiere a la transformación de la anacrónica institución de la defensoría de oficio, por el más actual de la defensoría y de la asesoría públicas al menos en el ámbito federal. Al respecto debe destacarse la Ley de la Defensoría Pública Federal publicada el 28 de mayo de 1998. Dicho ordenamiento fue desarrollado por las Bases Generales de Organización y Funcionamiento del Instituto de la Defensoría Pública Federal, aprobadas por la Junta Directiva del citado Instituto, y aparecidas en el Diario Oficial de la Federación el 26 de noviembre de 1998. 16. La citada ley establece el Instituto de la Defensoría Pública Federal, con una junta directiva integrada por abogados y juristas de reconocido prestigio, encabezada por el director del mencionado Instituto, quien depende del Poder Judicial de la federación por conducto del Consejo de la Judictatura Federal, pero con autonomía administrativa y funcional. El citado Instituto tiene a su cargo la designación de los defensores y de los asesores públicos por medio de concursos de oposición, que de ser aprobados satisfactoriamente, otorgan a los referidos defensores y asesores estabilidad en su cargos, y sus traslados y promociones se realizan también por concurso, y están sujetos a un sistema de servicio público de carrera. Debe agregarse que las remuneraciones son bastante decorosas y contrastan con las exiguas percepciones de los defensores de oficio del Distrito Federal y de los estados, que además, en su mayoría dependen de autoridades administrativas.


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17. Un adelanto considerable sobre la situación anterior consiste en la intervención de los defensores en la etapa de averiguación previa, de la que anteriormente estaban excluidos no obstante la importancia de esa etapa del procedimiento penal. Además, por primera vez en nuestro ordenamiento se establece la categoría de asesores públicos, en las materias civil, administrativa y fiscal de carácter federal, ya que corresponde a la tendencia que se observa en numerosos ordenamientos de establecer la asesoría jurídica como una institución de seguridad social . Puede afirmarse que el desarrollo de esta institución ha sido notable, como lo demuestran los dos informes anuales de su actual director, el distinguido magistrado federal César Esquinca Muñoa. Sería muy deseable que el Instituto de la Defensoría Pública Federal sirviese de modelo a las entidades federativas, cuyas defensorías de oficio padecen de graves carencias. 18. Podemos afirmar que en la actualidad el Ministerio Público en México se ha trasformado de manera considerable respecto de la institución establecida en el texto original de la Constitución federal de 1917, si se toma en cuenta que el citado Ministerio, con matices y modalidades en los ámbitos local y federal ya no conserva el monopolio del ejercicio de la acción penal, y se le han reducido las facultades desorbitadas que se le habían otorgado en detrimento de los tribunales penales, de los inculpados, así como de las víctimas o de los ofendidos por el delito; se ha procurado corregir, al menos en el ámbito federal, la acumulación de atribuciones que en ocasiones han sido contradictorias, como son la de las de abogacía del gobierno, ahora encomendada a un organismo centralizado del gobierno de la federación. 19. Por otra parte, se han reforzado los derechos del inculpado especialmente en su derecho de no incriminación, al precisar el valor jurídico de la confesión en el procedimiento y la participación del defensor en la etapa de la averiguación previa; al Ministerio Público se le han otorgado facultades de retención y detención de carácter administrativo, y con las recientes reformas de 1999 y del año 2000, se han precisado los elementos necesarios para el ejercicio de la acción penal, así como las prerrogativas y derechos de las víctimas o de los ofendidos por el delito. Se han dado pasos muy importantes para reforzar las facultades tanto constitucionales como de carácter penal del Ministerio Público, pero es evidente que no han sido suficientes para tutelar de manera suficiente los derechos de los inculpados, de las víctimas o de los ofendidos por el delito, ni los derechos de la comunidad a la seguridad y al combate a la impunidad, así

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como la adecuada organización y funcionamiento del Ministerio Público. Queda, pues un largo camino por andar, por lo que nos referiremos en los próximos párrafos a las propuestas que se han hecho para perfeccionar al Ministerio Público en el ordenamiento mexicano. II. AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL DE LAS PROCURADURÍAS Y DEL MINISTERIO PÚBLICO 20. A partir de la reforma constitucional de 1900 a la Constitución federal de 1857, por la cual se suprimieron los cargos de Procurador General y de Fiscal, que formaban parte de la Suprema Corte de Justicia (y por ello es que inadvertidamente los constituyentes de Querétaro regularon la organización y facultades del procurador general de la República como cabeza del Ministerio Público federal en el capítulo relativo al Poder Judicial de la federación), y del establecimiento de la Procuraduría general de la República como una dependencia del Ejecutivo federal, tanto el titular como los agentes del Ministerio federal y de las entidades federativas se encuentran enmarcados en el Ejecutivo, ya que los procuradores pueden ser designados y removidos libremente por él. Con esto, se ha dado un paso adelante en la reforma constitucional de diciembre de 1994, en cuanto que desde entonces y de acuerdo con el modelo norteamericano, el procurador general de la República, una vez nombrado por el presidente de la República debe ser ratificado por el Senado federal, pero puede ser destituido libremente por el jefe del Ejecutivo, con lo cual el Ministerio Público federal continúa bajo la dependencia del Ejecutivo y con mayor razón permanece esa adscripción en las entidades federativas. 21. Hemos señalado en los trabajos que se incluyen en esta obra que existe una vigorosa tendencia en numerosos ordenamientos contemporáneos para otorgar autonomía de carácter constitucional al Ministerio Público, inclusive en el derecho francés que estableció el modelo de la dependencia del Poder Ejecutivo. Esta transformación se ha desarrollado de varias formas: una ha sido la de incorporar formalmente al Ministerio Público al Poder Judicial con el objeto de otorgarle los mismos derechos y prerrogativas de los jueces y magistrados; otra se ha traducido en regular al Ministerio Público como un organismo constitucional autónomo o, finalmente, se ha conservado la vinculación del citado ministerio con el Poder Ejecutivo, pero se han conferido al primero las llamadas garantías judiciales de estabilidad, remuneración y autoridad que se han otorgado a


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los juzgadores, con procedimientos similares de preparación, selección y nombramiento, pero en todo caso, se ha evolucionado en el sentido de que los agentes del Ministerio Público han dejado de ser empleados administrativos para asumir la categoría de funcionarios judiciales, ya sea desde el ángulo formal y material, o sólo en este último sentido. 22. Consideramos que es indispensable continuar la evolución señalada por las reformas fundamentales de diciembre de 1994 y seguir adelante con la autonomía del Ministerio Público federal, y si bien no resulta sencillo incorporarlo al Poder Judicial o constituirlo como organismo constitucional autónomo, al menos es necesario otorgarle las citadas garantías judiciales, que se iniciarán con la inamovilidad, es decir, que no sólo el nombramiento del procurador general sea objeto de ratificación por el Senado de la República, sino también su posible destitución, la cual no podrá hacerse libremente por el presidente de la República, sino que se requerirá también de la aprobación del Senado o incluso del Congreso de la Unión, por las causas de responsabilidad establecidas por el título cuarto de la Constitución, en forma similar a lo que ocurre con los ministros de la Suprema Corte de Justicia. 23. Estamos convencidos que la estabilidad del procurador general de la República, como modelo para la autonomía de los procuradores de las entidades federativas incluyendo al Distrito Federal, complementada con las garantías judiciales otorgadas a los agentes del Ministerio Público y la profesionalización de la policía de investigaciones, mejorará considerablemente las funciones de la procuraduría de justicia en nuestro país, que actualmente, no obstante los avances logrados, se encuentra bastante demeritada ante la opinión pública, ya que se abandonaría la vinculación directa con el Poder Ejecutivo, que tradicionalmente ha afectado gravemente los principios de objetividad y de buena fe que deben inspirar las actividades del Ministerio Público, puesto que ha imperado, particularmente en el nivel local, la discrecionalidad sobre la legalidad. III. REFORZAMIENTO DE LA CONSEJERÍA JURÍDICA DEL GOBIERNO FEDERAL

24. Como ya se ha señalado, en las reformas constitucionales de diciembre de 1994 se suprimió de las facultades del procurador general de la República la de la representación jurídica del gobierno federal que se estableció en el texto original del 102 de la carta federal, de acuerdo con una corriente

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doctrinal que se remonta al clásico debate sustentado por Luis Cabrera y Emilio Portes Gil en el Congreso Jurídico Mexicano de l932, ya que el primero, uno de los juristas más reconocidos de nuestro país, había sostenido certeramente que las atribuciones de investigación y represión de los delitos eran incompatibles con la de un abogado del gobierno federal. 25. Con apoyo en dicha reforma constitucional, se modificó el 43 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal por decreto legislativo de 15 de mayo de l996, para regular a la Consejería Jurídica del Ejecutivo federal (que anteriormente sólo constituía una oficina jurídica de la Presidencia de la República), y se le otorgaron amplias facultades de asesoría, entre ellas la de proporcionar apoyo técnico jurídico al presidente de la República en todos los asuntos que éste le encomiende; someter a consideración, y en su caso, a la firma del propio presidente todos los proyectos de iniciativa de leyes y decretos que se presenten al Congreso de la Unión, alguna de sus Cámaras, así como a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal y darle opinión sobre dichos proyectos, así como también respecto de los proyectos de tratados a celebrar con otros países y organismos internacionales. 26. Esa asesoría de la citada Consejería Jurídica al titular del Ejecutivo federal comprende también la revisión de reglamentos, decretos, acuerdos, nombramientos, resoluciones presidenciales y demás instrumentos de carácter jurídico, y en aquellos asuntos en que intervengan varias dependencias de la administración pública federal, así como los previstos en el 29 de la carta federal (situaciones de emergencia); y además de lo anterior, coordinar los programas de normatividad jurídica de la administración pública federal que apruebe el presidente de la República y procurar la congruencia de los criterios jurídicos de las dependencias y entidades de la mencionada administración. 27. Entre otras atribuciones importantes conferidas a la Consejería Jurídica se encuentran las de su titular para presidir la Comisión de Estudios Jurídicos del Gobierno Federal , integrada por los responsables de las unidades de asuntos jurídicos de cada dependencia de la administración pública federal, la que tendrá por objeto la coordinación en materia jurídica de las dependencias y entidades de la administración pública federal, pero además, dicho consejero podrá opinar previamente sobre el

nombramiento y, en su caso, solicitar la remosión de los titulares de las unidades encargadas del apoyo jurídico de las dependencias y entidades de la administración. Entre estas facultades de la Consejería se establecen


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las de participar, junto con las demás dependencias competentes en la actualización y simplificación del orden normativo jurídico, y prestar apoyo así como asesoría técnico-jurídica a las entidades federativas que lo soliciten, sin perjuicio de la competencia de otras dependencias. 28. Una de las facultades de mayor significación que se confieren a la Consejería Jurídica del gobierno federal se refiere a la representación del presidente de la República, cuando éste así lo acuerde, en las acciones y controversias a que se refiere el 105 de la carta federal (controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y aquellos litigios en que la federación fuese parte), así como en los demás juicios en que el titular del Ejecutivo federal intervenga con cualquier carácter. Dicha representación comprende el desahogo de todo tipo de pruebas (a este último respecto hubiera sido preferible establecer que la representación comprendería todo acto de parte, ya que no se incluyó la promoción de los medios de impugnación y de los alegatos). En esta misma dirección, en las citadas modificaciones de mayo de l996 se incluyó la adición del 43 Bis del mencionado ordenamiento con el objeto de establecer la obligación de las dependencias de la administración pública federal de enviar a la Consejería Jurídica los proyectos de iniciativas de leyes o acuerdos a ser sometidos al Congreso de la Unión, a alguna de sus Cámaras o a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por lo menos con un mes de anticipación a la fecha en que se pretenden presentar, salvo en los casos de las iniciativas de ley de ingresos y proyecto de presupuesto de egresos de la federación, y en aquellos otros de notoria urgencia a juicio del presidente de la República. Por otra parte, las demás dependencias y entidades de la mencionada administración deben proporcionar oportunamente a la Consejería Jurídica la información y apoyo que requiera para el cumplimiento de sus funciones. 29. Como puede observarse de la enumeración anterior, se han otorgado atribuciones muy trascendentes de asesoría y de representación a la Consejería Jurídica del gobierno federal, pero consideramos que dichas atribuciones deben incrementarse con otras relativas al estudio y planeación de instrumentos concernientes a la procuración e impartición de justicia en la esfera federal, en coordinación de la Procuraduría Federal, de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, por conducto de estudios realizados directamente o por encargo de la Comisión de Estudios Jurídicos del Gobierno Federal, y además con una representación más amplia del titular del Ejecutivo f ederal, atribuciones que en otros ordenamientos, inclu-

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yendo a los latinoamericanos, se confieren a las secretarías o ministerios de justicia, organismo que no existe en nuestro país por decisión del Constituyente de Querétaro, que lo suprimió por considerar que significaba una indebida intervención del Ejecutivo en la independencia del poder judicial. 30. Recientemente ha surgido una corriente de opinión que ha propuesto el restablecimiento de la Secretaría de Justicia en nuestro ordenamiento constitucional, aunque acotada respecto de las amplias facultades que se le otorgaban en la carta federal de 1857, es decir, de acuerdo con la modernización que implica el establecimiento de los Consejos de la Judicatura o de la Magistratura. Consideramos que sería preferible reforzar las atribuciones de la actual Conse jería Jurídica del gobierno federal para aumentarlas con las que corres ponden a las actuales secretarías o ministerios de justicia, lo que tendría la ventaja de no suscitar polémicas sobre la restitución de un organismo equivalente a estos últimos, y por el contrario, reforzaría la figura de una verdadera abogacía de la Nación, como lo quería el ilustre Luis Cabrera. Esa Consejería reforzada podría también servir de modelo a las entidades federativas. IV. LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS FEDERALES DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES 31. Si bien se ha avanzado en la regulación del Ministerio Público y de la policía de investigaciones al menos en el ámbito federal, todavía queda un largo camino para una solución satisfactoria en el fundamental sector de la procuración de justicia de nuestro país. Se ha señalado que se han establecido instrumentos que pueden conducir a una verdadera carrera para esas dos instituciones. Al respecto podemos mencionar que se han perfeccionado de manera paulatina los institutos de capacitación del Ministerio Público y de la policía que debería estar a sus órdenes para la investigación de los delitos. Merecen destacarse los esfuerzos recientes realizados en la Procuraduría General de la República hacia la preparación profesional de los agentes investigadores y de los de carácter policial, por conducto de los Institutos de Capacitación para Agentes de Policía y de Peritos, y el Nacional de Ciencias Penales, especialmente durante la época en que estuvieron al frente de la citada Procuraduría los destacados juristas Jorge Carpizo, Diego Valadés y Jorge Madrazo, ya que ellos iniciaron los exámenes de oposición para la selección y el ingreso de los agentes del


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Ministerio Público federal después de haber aprobado los cursos correspondientes, lo que se ha continuado por el actual procurador, el general Rafael Macedo de la Concha. Además, el procurador Jorge Madrazo estableció cursos para la preparación de aspirantes para investigadores de delitos federales, habiéndose exigido a los aspirantes (que fueron numerosos), título profesional. Ya egresó la primera generación, cuyos integrantes ya están realizando esta actividad de investigación, que todavía es muy débil en nuestro país. 32. Por otra parte, debido a la muy grave situación de inseguridad y de impunidad que existe en todo el territorio nacional se creó, bajo la presidencia del doctor Ernesto Zedillo, a la Policía Federal Preventiva, a la que se le han otorgado recursos e instrumentos considerables, y actualmente se encuentra bajo la dependencia de la nueva Secretaría de Seguridad Pública. Además, con la reforma al Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de octubre de 2001, se creó la Agencia Federal de Investigación, inspirada en la muy conocida institución norteamericana FBI (aun cuando desde nuestro punto de vista la denominación más correcta debiera ser la de instituto, oficina o dirección). De acuerdo con lo establecido por el 19 quáter de dicho Reglamento: La policía que se encuentra bajo la autoridad del Ministerio Público de la federación se integra en la Agencia Federal de Investigación, en los términos del presente reglamento y demás disposiciones aplicables. Con independencia de las atribuciones conferidas a la Agencia Federal de Investigación y a sus unidades subalternas, cualquiera de los agentes que le estén adscritos estará facultado para ejecutar mandamientos ministeriales y judiciales.

33. Con independencia de la denominación, este nuevo organismo sustituye la anterior Policía Judicial, sin cambios sustanciales, no obstante la intención que se advierte de modificar a la citada corporación que se encuentra desprestigiada. Para lograr ese propósito no es suficiente cambiar de nombre, se necesita establecer una profesionalización de los agentes por medio de una verdadera carrera policial, lo que implicaría previamente una preparación y una selección rigurosas. Debe recordarse que, cuando en los años treinta del siglo XX, John Edgar Hoover fue encargado por el presidente Franklin Delano Roosevelt para reorganizar a la poli-

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cía federal en los Estados Unidos, creándose así el Federal Bureau of Investigation en una situación de grave inseguridad provocada por las actividades delictivas y de corrupción de las poderosas mafias de esa época (que ahora llamaríamos delincuencia organizada), dicho director estableció la exigencia de que para formar parte de la Oficina, era indispensable, además de un entrenamiento posterior, que los aspirantes poseyeran un título profesional, preferentemente de abogado. 34. Para establecer una verdadera carrera policial, que debe complementarse con la ministerial, es preciso que se introduzcan uno o dos organismos, similares al Consejo de la Judicatura Federal, la del Distrito Federal y bajo el modelo de los dos primeros, los establecidos en diecisiete entidades federativas. Como es bien sabido, en las reformas constitucionales de diciembre de 1994 se crearon los citados Consejos, federal y del Distrito Federal, al modificarse varios preceptos de la carta federal, especialmente los s 94, 100 y 122, base 4a., incisos II a VI. Esta institución se inspira en los Consejos de la Magistratura establecidos en Europa Continental en las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente en Francia, Italia, España y Portugal, como un instrumento técnico de administración de los tribunales y han trascendido a varios ordenamientos latinoamericanos, con la advertencia que el organismo que ha tenido mayor influencia en nuestra región es el Consejo General del Poder Judicial establecido por la Carta española de 1978. 35. El segundo párrafo del 94 de nuestra Constitución Política dispone que “la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia, estará a cargo del Consejo de la Judicatura Federal, en los términos, que conforme las bases que señala esta Constitución establezcan las leyes. ” Las citadas bases fundamentales están reguladas por el 100 de la Constitución, que señala en su primer párrafo que “el Consejo de la Judicatura Federal será un órgano del Poder Judicial de la federación, con independencia técnica, de gestión y para emitir sus resoluciones. ” 36. Debe tomarse en consideración que los preceptos relativos al Consejo de la Judicatura Federal fueron modificados por decreto legislativo el 11 de julio de 1999, y que las bases constitucionales del 100 constitucional fueron desarrolladas por la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada el 25 de mayo de 1995, con reformas en 1996 y 1999 (título 6o., capítulos I a III, s 68 a 155).


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37. De manera muy breve haremos referencia a la estructura y funciones del Consejo de la Judicatura Federal, que se aplican en sus lineamientos esenciales al Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, si se toma en cuenta lo dispuesto por la base 4a., fracción III, del 122 de la Constitución federal en el sentido de que las atribuciones y normas de funcionamiento de dicho Consejo se determinarán de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado 100 de la carta federal, y además el primero ha servido de modelo, con variantes, a los Consejos similares establecidos en diecisiete entidades federativas. El Consejo federal se integra por siete miembros, de los cuales tres se designan entre jueces y magistrados federales que gocen de reconocimiento en el ámbito judicial, en un principio por sorteo, pero después de la reforma de 1999 por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia, por una mayoría al menos de ocho votos; dos nombrados por el Senado federal y uno por el presidente de la República, en la inteligencia de que estos últimos deben reunir los requisitos que se exigen para los ministros de la Suprema Corte y ser personas que se hubiesen distinguido por su capacidad profesional y administrativa, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de sus funciones, lo que significa que no son representantes de los citados órganos de gobierno, ya que el párrafo 6o. del 100 constitucional dispone de manera expresa que los consejeros no representan a quien los designa , sino que son seleccionados entre abogados y académicos, con el objeto de que otorguen mayor transparencia a las actividades del Consejo con la participación de otros miembros de las profesiones jurídicas y evitar los problemas de la endogamia judicial. Estos miembros externos, aun cuando no constituyen una regla absoluta, predominan en los Consejos de la Magistratura o de la Judicatura tanto de los ordenamientos europeos como los latinoamericanos. 38. El Consejo es encabezado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia, que por tanto, también es del propio Consejo, como su séptimo miembro. Los integrantes del Consejo de la Judicatura Federal son designados por un periodo de cinco años, deben ser sustituidos de manera escalonada (y por ello los primeros fueron nombrados para lapsos diferentes) y no pueden serlo para un nuevo periodo. El presidente de la Corte y del Consejo es nombrado por un periodo de cuatro años por los integrantes de la Suprema Corte y no puede ser reelecto para el periodo inmediato. 39. Aun cuando son muy variadas las atribuciones del Consejo que funciona en Pleno y en Comisiones, ya que abarcan la administración, vi-

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gilancia, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial, con exclusión de la Suprema Corte de Justicia (y esto se explica debido a que dicho alto tribunal realiza funciones materiales de tribunal constitucional), podemos destacar como las más importantes las relativas a: a) el desarrollo de la mencionada carrera judicial, la cual, según lo dispuesto por el párrafo séptimo del 100 constitucional, deberá regirse por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia. El 105 de la Ley Orgánica del Poder Judicial federal ordena que el ingreso y la promoción de los servidores públicos de carácter jurisdiccional se harán mediante el sistema de carrera judicial, en las categorías que establece el 110 de dicho ordenamiento que van en orden descendente, desde magistrado de circuito hasta actuario (notificador) del Poder Judicial federal, y el 111 dispone que el ingreso y promoción de las altas categorías de magistrado de circuito y juez de distrito se realizarán a través de concurso de oposición y oposición libre, los que se han efectuado en varias ocasiones, en virtud de que se ha incrementado de manera considerable el número de tribunales de circuito y de juzgados de distrito en los últimos años, y de acuerdo con el procedimiento que señala el 114 de la mencionada Ley Orgánica. 40. b) Investigación, formación, capacitación y actualización de los miembros del Poder Judicial federal y de los que aspiren a pertenecer a éste. Estas funciones las realiza el Consejo por conducto de un órgano auxiliar denominado Instituto de la Judicatura, que tuvo su origen en el Instituto de Especialización Judicial dependiente de la Suprema Corte de Justicia introducido por la reforma de 1982 a la entonces vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la federación de 1936, y que se conservó en la Ley Orgánica de l988, hasta que fue sustituido por el actual. Consideramos que es una de las funciones más trascendentes del Consejo de la Judicatura por conducto del citado Instituto, sin las cuales no podrá realizarse una verdadera carrera judicial, ya que uno de sus requisitos esenciales radica en la selección y preparación de los jueces y magistrados y de los aspirantes a formar parte del Poder Judicial federal. Recientemente el citado Instituto, además de realizar actividades de investigación en materia judicial, que se publican en una importante revista de la cual ya han aparecido varios números, ha establecido una escuela judicial, que esperamos sirva para lograr con mayor acierto estas actividades de formación y selección de los aspirantes a desempeñar cargos dentro del Poder Judicial federal, todo ello debido a los esfuerzos del actual Director del mencionado Instituto, Magistrado Julio César Vázquez-Mellado García.


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41. c) La fiscalización permanente de los tribunales y juzgados federales, por conducto del organismo auxiliar del Consejo denominado Visitaduría Judicial , ya que de acuerdo con lo dispuesto por los s 98 a 102 de la Ley Orgánica, dicha función se efectúa por medio de visitadores representantes del propio Consejo, los que según sorteos periódicos, deberán inspeccionar el funcionamiento de los tribunales de circuito y juzgados de distrito y de los integrantes de éstos, de manera ordinaria cuando menos dos veces por año, sin que puedan visitar los mismos órganos más de dos años, todo ello de acuerdo con las disposiciones generales que emita el propio Consejo. 42. En sus actividades de selección, preparación y nombramiento, fiscalización y disciplina del personal profesional del Poder Judicial federal, el Consejo de la Judicatura Federal, ya sea directamente o por medio de sus órganos auxiliares, posee plena autonomía en cuanto sus resoluciones en estas materias son definitivas e inatacables, y sólo pueden impugnarse ante el tribunal en pleno de la Suprema Corte de Justicia por medio de la llamada revisión administrativa las decisiones de dicho Consejo relativas a la designación, adscripción, ratificación o remoción de jueces y magistrados , pero únicamente para que el alto tribunal verifique que dichas resoluciones del Consejo hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establece la ley respectiva y, si procede, declarar la nulidad de la resolución combatida a fin de que el Consejo dicte una nueva decisión en un plazo no mayor de treinta días, sin que se produzca la invalidez de las resoluciones pronunciadas por el juez o magistrado nombrado o adscrito (s 100, párrafo 9o. de la carta federal, y 122 a 128 de la Ley Orgánica). 43. d) El Consejo de la Judicatura Federal está facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones, lo que ha hecho con frecuencia, ya sea de oficio o a petición, en algunos supuestos, de la Suprema Corte de Justicia. A partir de la vigencia de las reformas constitucionales y legales de 1999, la Suprema Corte puede revisar y en su caso revocar los acuerdos generales del Consejo por mayoría cuando menos de ocho votos (s 100, párrafo 9o., de la carta federal). 44. No debe olvidarse que el reciente Instituto de la Defensoría Pública Federal está adscrito, pero con autonomía administrativa y funcional al Poder Judicial federal, por conducto del Consejo de la Judicatura (ver su pra, párrafos 14-16).

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45. La esquemática descripción anterior tiene por objeto destacar los lineamientos básicos que regulan la estructura y funciones del Consejo de la Judicatura Federal, como modelo de los organismos similares establecidos en numerosas entidades federativas, ya que este mismo paradigma nos puede servir de ejemplo para la posible creación del Consejo o de los Consejos (recuérdese que en el ordenamiento francés el Consejo Superior de la Magistratura comprende dos secciones, una para la judicatura y otra para el Ministerio Público; por otra parte, ambas categorías cursan sus estudios en la misma institución, es decir la Escuela Superior de la Magistratura, que reside en la ciudad de Burdeos), que de acuerdo con nuestro criterio podrían realizar las funciones de la administración, vigilancia y disciplina de las Procuradurías de Justicia del país, de acuerdo con el modelo que se establezca en la Procuraduría General de la República, en relación con el Ministerio Público y la policía de investigaciones, todo ello para perfeccionar y darle verdadera efectividad a las instituciones de procuración de justicia en nuestro ordenamiento. 46. Debido a las características especiales de las procuradurías en nuestro país, los Consejos respectivos deberían integrarse con agentes del Ministerio Público y de la policía de investigaciones respectivas, en un número superior a los miembros externos, de acuerdo con un sistema de selección objetiva que tome en cuenta su preparación y desempeño, pero también deben formar parte de esos organismos juristas y académicos externos designados por las cámaras legislativas y por el ejecutivo correspondiente. Es un requisito esencial que los propios organismos tengan autonomía administrativa y de gestión. V. LAS CARRERAS MINISTERIAL Y POLICIAL 47. Una de las atribuciones esenciales que deben conferirse a los mencionados Consejos ministeriales y policiales consiste en el perfeccionamiento de las carreras de ambas categorías de servidores públicos, que si bien se han iniciado en algunas procuradurías, especialmente en la federal y la distrital, requieren de una regulación permanente y rigurosa con el objeto de que se establezcan las bases de los concursos por exámenes y por méritos, así como el escalafón respectivo. Pero lo más importante es el procedimiento de selección y de preparación, de tal manera que a partir de los institutos de capacitación actuales se establezcan escuelas para la formación de los futuros agentes tanto del Ministerio Público como de la poli-


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cía de investigaciones, y dentro de los últimos también de los peritos respectivos. Con dichos instrumentos se pueden formar equipos a nivel profesional, de manera que los aspirantes, que deberán tener un nivel al menos de licenciatura (para el Ministerio Público) o el mínimo del bachillerato (para los agentes de policía) en todo caso con un buen promedio, y presentar un examen de admisión, sólo podrán ingresar a las carreras respectivas si demuestran sus aptitudes en los estudios especializados. 48. Con lo anterior sería posible contar con el personal capacitado para realizar las diversas actividades encomendadas tanto al Ministerio Público como a la Policía de Investigaciones, que posteriormente podría especializarse en aquellos aspectos que lo requieran. Por supuesto de que al llegarse a esta altura las remuneraciones deberán ser adecuadas al nivel profesional de los agentes respectivos, con el objeto de hacer atractiva la función y evitar la corrupción, que ha sido inevitable debido a los bajos sueldos y la escasa preparación, no obstante que las delicadas atribuciones que se confieren a los agentes del Ministerio Público y de la Policía de Investigaciones requieren de personal altamente calificado y de gran honradez, lo que hasta hace muy poco tiempo no se había logrado. 49. Además de la carrera judicial, y de manera similar a los Consejos de la Judicatura, los consejos ministeriales y policíacos que proponemos, deben realizar otras funciones importantes como las relativas a la fiscalización y la disciplina permanentes, para prevenir, y en su caso corregir, al menos en el campo administrativo, la conducta indebida de los agentes, y además establecer un sistema adecuado de estímulos para aquellos que realicen satisfactoriamente sus funciones. Para ello nos remitimos a la experiencia que se ha obtenido en la judicatura. VI. LAS RELACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO CON EL PODER JUDICIAL 50. En el tercer capítulo de esta obra se hace referencia de las difíciles relaciones, que en ocasiones han llegado a enfrentamientos, entre el Ministerio Público, la Policía de Investigaciones y los jueces y tribunales. Las sustanciales reformas tanto en el ámbito constitucional como legal que se iniciaron en la década de los noventa del siglo pasado, cambiaron una serie de rutinas en la procuración y en la impartición de justicia, particularmente en el campo del proceso penal, lo que hizo más complejas ambas actividades. En efecto, ya no es suficiente conseguir declaraciones

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incriminatorias por medio de malos tratos o incluso de tortura para obtener los fundamentos necesarios para que el Ministerio Público esté en posibilidades de realizar el ejercicio de la acción penal, y por otra parte los jueces ya no pueden escudarse en una jurisprudencia anacrónica, que validaba dichas declaraciones, para dictar sentencia condenatoria con base en ellas, y además con la intervención (y muchas veces sin ella), de defensores de oficio con escaso interés y preparación, lo que prácticamente dejaba sin defensa a un porcentaje importante de procesados con escasos recursos económicos. 51. Con las reformas que hemos señalado anteriormente, la labor de investigación del Ministerio Público se ha incrementado de manera sustancial, pues debe reunir elementos de convicción que comprueben el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado, a fin de poder ejercer la acción penal, puesto que la confesión únicamente es admisible en el proceso, si se realiza ante el Ministerio Público o el juez en presencia del defensor o de persona de confianza del inculpado. Todo ello sin que un buen número de agentes del Ministerio Público (cuyo porcentaje disminuye en cuanto se incorporan nuevos agentes con mayor preparación y seleccionados por concurso), tengan los conocimientos técnicos para dirigir la investigación previa y sin contar con una policía a la cual pueda encomendar dichas pesquisas. Ello explica la resistencia de los agentes del Ministerio Público para admitir la presencia del defensor en el inicio de la averiguación administrativa, que tradicionalmente ha tenido carácter inquisitorio. 52. A lo anterior debe agregarse la subsistencia de una figura tradicional en el ordenamiento penal mexicano y que menciona expresamente el 20 constitucional, que es la persona de confianza del inculpado, aún cuando la misma carezca de preparación profesional, debido a la ingenua creencia que todavía existe en nuestros códigos procesales, inclusive en otras materias, de que los justiciables pueden litigar directamente, sin asistencia letrada (aun cuando esta última se ha impuesto de manera paulatina), lo que no se admite en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos. Esta institución debe desaparecer y ser sustituida por la asesoría profesional obligatoria, la que debe ser proporcionada por el Estado a las personas de escasos recursos, de acuerdo con la tendencia contemporánea de establecer la asesoría jurídica pública por medio de instituciones de seguridad social paralelas a las de asistencia médica. A esa tendencia corresponde el establecimiento de la defensoría y la asesoría públicas fundadas reciente-


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mente, al menos en la esfera federal, pero que es necesario desarrollar con mucho mayor vigor en las entidades federativas para lograr el efectivo acceso a la justicia, del cual todavía nos encontramos muy alejados. 53. Por lo que respecta a los jueces y tribunales penales, la nueva carga representa la necesidad de comprobar plenamente la responsabilidad del acusado y mantener un difícil equilibrio de éste con el Ministerio Público de acuerdo con los principios de presunción de inocencia y el de in dubio pro reo, ya que en muchas ocasiones las acusaciones mal planteadas y con una defensa ausente o defectuosa se ha traducido en resoluciones absolutorias que en ciertos casos notorios han sido objeto de censuras vehementes e incluso de acusaciones de corrupción, que sólo en escasas ocasiones son fundadas. 54. Esta tensión, a veces aguda, entre los funcionarios de la procuración de justicia y la judicatura podrá atenuarse paulatinamente, hasta ser sustituida por una labor conjunta y recíproca de colaboración, en tanto se sustituya el personal tradicional, sin preparación técnica y profesional suficiente, por policías, agentes del Ministerio Público así como jueces y magistrados que hubiesen accedido a sus cargos después de una preparación suficiente y por medio de concursos y oposiciones derivados de las carreras policial, ministerial y judicial, lo que ya se ha iniciado como se señaló anteriormente. Todavía queda por obtener la autonomía del Ministerio Público respecto del Ejecutivo, que también ya ha comenzado al menos en el ámbito federal, pero que requiere de mayores avances, a fin de pueda actuar con independencia, si no igual, al menos semejante de la que ya posee la Judicatura. VII. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN 55. Consideramos que un avance en la colaboración entre la procuración y la impartición de la justicia en nuestro ordenamiento se podría obtener con la introducción del llamado juez de instrucción de acuerdo con el modelo europeo, y por supuesto, distinto del que así se ha denominado en otras épocas, como el regulado por los códigos procesales penales tanto federal como locales, expedidos con posterioridad a la reforma de 1900 y que predominaron hasta que fueron suprimidos por la nueva legislación procesal expedida con fundamento en la Constitución de 1917, o el así denominado cuando existían las llamadas cortes penales de primera instancia, que han sido sustituidos por jueces monocráticos, ya que esos jueces de instrucción de nuestro régimen jurídico, especialmente los primeros, realizaban directamente in-

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vestigaciones en su función de policía judicial, con lo que sustituían al Ministerio Público, y los segundos, si bien no efectuaban una investigación previa sino que partían de la realizada por el Ministerio Público, preparaban los elementos para que el tribunal colegiado decidiera sobre el fondo. En ambos casos, sin embargo, dichos jueces decidían sobre la materia del proceso, lo que resulta claramente inconveniente. 56. Por el contrario, los jueces europeos de instrucción, particularmente en las legislaciones de Francia, España e Italia, son funcionarios judiciales que se limitan a fiscalizar la investigación realizada por el Ministerio Público y, además, la Policía de Investigaciones depende en último grado de dichos jueces, y por ello recibe con justificación el nombre de policía judicial. Este sistema no afecta el sistema acusatorio (que es el que predomina en la actualidad con modalidades y matices en las legislaciones contemporáneas), en cuanto dichos jueces no participan en el tribunal de la causa, para evitar que su actividad de vigilancia de la investigación pueda afectar su imparcialidad al participar en la decisión de fondo. 57. En nuestro país resulta extraña todavía esta institución, ya que se confunde al juez de instrucción europeo con el que hemos denominado de esta manera en nuestra legislación anterior y que decidía sobre la materia del proceso. Tampoco en Latinoamérica resulta conocida la figura del juez de instrucción de acuerdo con el modelo europeo, pero ya se inicia una tendencia a la introducción de este tipo de funcionario judicial, ya que no de juzgador en estricto sentido. Como ejemplo podemos citar la reciente reforma judicial chilena, ya que en octubre de 2000 el Congreso de ese país aprobó la ley de modificación del Código de Procedimiento Penal, y entre las innovaciones que se introducen destaca el establecimiento del juez de control de instrucción para vigilar el cumplimiento de los derechos procesales durante la etapa de investigación, esta última a cargo del Ministerio Público, todo ello con el objeto de superar las anteriores modalidades inquisitivas para lograr la plena adopción del sistema acusatorio. 58. Como en nuestro ordenamiento, debido al peso de la tradición y del desprestigio de los antiguos jueces de instrucción del siglo XIX, que en realidad no eran tales, no resulta sencillo adoptar esta institución de origen europeo, al menos podía intentarse en una primera etapa que los actuales jueces penales puedan, por turno, ser designados jueces de instrucción en algunas causas y de decisión en otras. De todas formas los jueces penales actuales deben intervenir en la etapa de averiguación previa que corresponde en exclusiva al Ministerio Público, cuando éste debe

Funcion Constitucional Del Ministerio Publico

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