G1 T29

TEMA 29. GRUPO I EL SISTEMA ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA. LA LEY ORGÁNICA 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. EL REAL DECRETO 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000. EL REAL DECRETO 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de Estados miembros UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 1.- INTRODUCCIÓN 2.- EL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA 2.1.- La admisión y expulsión de extranjeros 2.2.- Los derechos de los extranjeros 2.3.- La propiedad privada extranjera 3.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA 3.1.- Fuentes del régimen jurídico de los extranjeros en España 3.2.- El régimen jurídico de los extranjeros según las LO 4/2000, 8/2000 y 14/2003 3.2.1.- De la entrada, salida y expulsión de los extranjeros en España 3.2.2.- Derechos y libertades de los extranjeros 3.3.- Situaciones del extranjero en España: estancia y residencia 3.3.1.- Estancia en España 3.3.2.- Residencia en España 3.3.3.- Situaciones especiales 3.4.- El Real Decreto 2393/2004 3.4.1.- Marco general 3.4.2.- Lucha contra la inmigración irregular 3.4.3.- Normalización laboral 3.5.- El Real Decreto 240/2007 3.5.1.- Marco general 3.5.2.- Marco de aplicación 3.5.3.- Reagrupación familiar 4.- CONCLUSIONES

ACADEMIA GUADALUPE

TEMA 29. GRUPO I EL SISTEMA ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

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1.- INTRODUCCIÓN El creciente incremento de los flujos migratorios mundiales ha hecho que el DIP se interese cada vez en mayor medida por su regulación. Si bien los individuos no son sujetos de DIP, ello no quiere decir que carezcan de derechos frente a los Estados cuando se encuentran fuera del territorio de su respectivo estado de nacionalidad. Por ello, los extranjeros, entendidos como todos aquellos individuos que no ostentan la nacionalidad del territorio en el que se hallan, cuando entran en otro país pueden, bien solicitar la protección de las autoridades del Estado (asilo y refugio), bien exigir el trato que les reconoce el DIP y los acuerdos convencionales (régimen de extranjería). Es en esta última línea en la que vamos a centrar el presente tema, comenzando por la perspectiva que ofrece el DIP de esta materia, para después abordar el tratamiento, forzosamente simplificado, que realiza la legislación española a través de la LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración social, modificada por las LO 8/2000 y 14/2003, y desarrollada reglamentariamente en el RD 2393/2004. Haremos una especial mención al último instrumento aprobado en la materia: el RD 240/2007, que supone una transposición de la Directiva 2004/38/CE. Además, conviene destacar la creciente importancia que está teniendo el proceso de comunitarización de las materias de extranjería y sus consecuencias normativas, presentes y futuras. En particular, conviene recordar que el Tratado de Lisboa prevé la eliminación del derecho de veto en materia de inmigración.

2.- EL RÉGIMEN

DE

EXTRANJERÍA

Siguiendo a PASTOR RIDRUEJO, el Régimen de Extranjería comporta el análisis de tres cuestiones diferentes: 

la admisión y expulsión de extranjeros



los derechos de los extranjeros



el régimen de la propiedad privada extranjera

2.1.- La admisión y expulsión de extranjeros No se puede decir que exista hoy ninguna norma positiva del DIP que obligue a

-Oposiciones Guadalupe-


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admitir extranjeros en un país. Por el contrario, y por tratarse de un acto soberano, un Estado puede denegar la entrada de extranjeros y someterla, en su caso, a los requisitos que juzgue convenientes. De manera que se trata de una cuestión de la competencia interna de los Estados. La práctica demuestra que la admisión de ciudadanos extranjeros en situaciones normales (excluido el refugio) puede someterse a requisitos, como la posesión del pasaporte y del visado, o requisitos más severos, como un permiso de residencia o un contrato de trabajo. En todo caso, los requisitos varían en función del período de permanencia. La dispensa de requisitos a los nacionales de determinados Estados no puede considerarse una práctica discriminatoria. Es el caso del régimen que regula la entrada de nacionales de un Estado de la UE en el resto de Estados miembros. Tampoco existe ninguna norma de DIP que prohíba la expulsión de extranjeros del territorio de un Estado, si exceptuamos la condición del refugiado, que tendría un tratamiento específico. Sin embargo, esa libertad sí encuentra algunos límites, precisamente ligados al respeto de los Derechos Humanos que consagra el DIP:  La expulsión no puede ir acompañada de tratos vejatorios que puedan considerarse inhumanos (laudo caso Maal)  El Estado que realiza la expulsión del extranjero debe dar explicaciones de los motivos determinantes de la medida (casos Boffolo y Paquet).  El Estado que realiza la expulsión debe atenerse a las disposiciones de su Ordenamiento jurídico interno, articulando y concediendo un trámite de audiencia y un derecho de recurso en favor del súbdito extranjero (como indica el art. 13 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966)

2.2.- Los derechos de los extranjeros La cuestión de la regulación de los derechos de los extranjeros se puede abordar desde una doble perspectiva.  ámbito convencional: los tratados internacionales regulan frecuentemente esta cuestión. Existe una práctica creciente por parte de los Estados tendente a la equiparación de los derechos de los extranjeros con los de los nacionales, en virtud de lo que se denomina cláusula de tratamiento nacional, que estipula que los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales, pero no de



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derechos superiores. Igualmente es frecuente la inclusión de la cláusula de nación más favorecida y que consiste en extender los derechos concedidos a nacionales de un tercer Estado a todos los extranjeros.  desde el DI general. La jurisprudencia internacional ha aplicado reiteradamente la tesis del llamado estándar mínimo o norma internacional de justicia, conforme a la cual, el DI suministra directamente un elenco mínimo de criterios sobre trato de extranjeros, que, por consiguiente, no está supeditado a las disposiciones internas sobre trato a los nacionales.

2.3.- El régimen de la propiedad privada extranjera En el DIP contemporáneo se ha insistido en el derecho de los Estados a expropiar las propiedades de los extranjeros sin necesidad de proceder a una indemnización. Con ello, se ha reforzado la posición de los Estados surgidos de la tercera ola descolonizadora. No obstante, este tipo de medidas son cada vez menos frecuentes en la práctica, habida cuenta de la importancia de los movimientos de capitales en el mundo, de la inseguridad jurídica para las inversiones que generan las medidas expropiatorias y los potenciales efectos negativos para el conjunto de la economía de un país que pueden generar las expropiaciones, en muchos casos muy superiores a los positivos. Por otro lado, el ejercicio de este derecho reconocido a los estados queda en gran medida delimitado por la progresiva conformación de un tupido marco de acuerdos bilaterales o regionales, especialmente centrado en los convenios de protección recíproca de inversiones).

3.- EL RÉGIMEN JURÍDICO

DE LOS

EXTRANJEROS

EN

ESPAÑA

3.1.- Fuentes del régimen jurídico de los extranjeros en España A la hora de exponer cuál es el régimen jurídico de los extranjeros en España hay que hacer una primera referencia a las fuentes del mismo.  En primer lugar la Constitución Española de 1978, que señala en su art. 13.1 que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establecen los tratados y la ley (Título I: "De los derechos y deberes fundamentales”). Por tanto, nuestra Carta Magna determina la existencia de un auténtico estatuto sustantivo del extranjero y



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genera un orden público constitucional, a cuya luz deberán contrastarse todas las respuestas jurídicas relativas al tráfico externo. Por su parte, el art. 13.2 de la Constitución establece que “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23” (derecho a participar en los asuntos públicos y de acceso a las funciones y cargos públicos salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales).  En segundo lugar, las convenciones internacionales de las que España es parte. Sin ánimo de exhaustividad podemos señalar: Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966,  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de misma fecha,  Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de octubre de 1950, Convención de Roma.  Convenio Europeo relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante, de 24 de noviembre de 1977. 

 En tercer lugar el derecho comunitario, en el que destacan, 

por un lado, los arts. 17 a 22 del TCE, que definen el concepto de ciudadanía europea y los derechos de que dota tal estatuto (libertad de circulación, de residencia, de participación en las elecciones locales y europeas en el Estado miembro de residencia, y la protección diplomática de las autoridades de otro Estado miembro cuando las autoridades nacionales no estén representadas en un tercer país).



Por otro lado, los Tit. IV TCE y Tit. VI TUE, que se refieren a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Este espacio contempla tanto el cruce de fronteras y la libre circulación como la cooperación judicial penal y policial, que se traduce en la lucha contra la trata de seres humanos y el racismo. Consecuentemente, se ha iniciado un proceso de armonización comunitaria, pese a que la inmigración es todavía mayoritariamente competencia de los Estados Miembros (se requiere la unanimidad en el Consejo para adoptar normas en materia de inmigración legal y/o económica. Ya no existirá derecho de veto en la materia en caso de ratificarse el Tratado de Lisboa), y cada Estado miembro determina el contingente de trabajadores de terceros países que acepta en su territorio.



En todo caso, el Acuerdo de Schengen se ha comunitarizado progresivamente, deparando un acervo amplísimo: la existencia de una frontera exterior integrada y otra interior difuminada, y una política de inmigración



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crecientemente común y consensuada, tanto en lo referente al régimen de visados de corta duración o permisos de residencia, como en la lucha contra la inmigración irregular.  En cuarto lugar, las leyes y reglamentos españoles que desarrollan el precepto constitucional del art. 13.1, que se contiene actualmente en la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, modificada por las LO 8/2000 (para ajustar la anterior a los compromisos suscritos en la cumbre de Tampere de 1999), y la LO 14/2003 (para posibilitar la expulsión de los extranjeros en situación ilegal por orden judicial como pena alternativa a las penas de prisión inferiores a 6 años). La LO 4/2000, tras su reforma, ha sido recientemente desarrollada por el RD 2393/2004, y el RD 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE.

3.2.- El régimen jurídico de los extranjeros de acuerdo con las LO 4/2000, 8/2000 y 14/2003 El régimen jurídico de los extranjeros en España está articulado en las leyes y reglamentos referidos en torno a la noción de la regularidad en la permanencia en nuestro país como criterio indispensable para el ejercicio los derechos contenidos en la ley, aunque con un tratamiento específico de las situaciones irregulares. Pese al esfuerzo del legislador, la LO vigente y su Reglamento de Ejecución resultan lo suficientemente laxos como para permitir una proliferación de normas de fuente menor: instrucciones, circulares y notas de los Ministerios del Interior y Exteriores, principalmente.

Este régimen se complementa con la concreción de cuáles son los departamentos ministeriales con competencias en la materia (Mº de Asuntos Exteriores y Cooperación, Mº del Interior, Mº de Trabajo e Inmigración, Mº de Administraciones Públicas), que se coordinan en la Comisión Interministerial de Extranjería creada en 1992, así como mediante nuevos órganos de coordinación, como son el Consejo Superior de Política de Inmigración, o el Observatorio Permanente de la Inmigración, creados por RD en 2001. En lo que se refiere al régimen jurídico expuesto en la LO 8/2000, hay que hacer referencia a los capítulos I, II y III.

3.2.1.- De la entrada y salida de los extranjeros en España



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El artículo 25 establece los requisitos para la entrada en territorio español. Así, el extranjero que pretenda entrar en España deberá: 

hacerlo por los puestos habilitados al efecto;



hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y



no estar sujeto a prohibiciones expresas.



Asimismo,

deberá

presentar

los

documentos

que

se

determinen

reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y 

acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica, ni cuando existan razones excepcionales de Índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. El art. 26 establece la prohibición de entrada en España para los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la prohibición de entrada, así como los que la tengan prohibida por otra causa legalmente establecida o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo.



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El art. 28 regula la salida de España, que podrá realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal y en la Ley. Excepcionalmente, el Ministro del Interior podrá prohibir la salida del territorio español por razones de seguridad nacional o de salud pública. La instrucción y resolución de los expedientes de prohibición tendrá siempre carácter individual. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:  Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal. La LO 14/2003 ha establecido la posibilidad de que por orden judicial se conmuten las penas de prisión inferiores a seis años por la expulsión de territorio español del condenado extranjero.  Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.  Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

3.2.2.- Derechos y libertades de los extranjeros Según el art. 3 de la LO 4/2000, las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España. La LO 4/2000 parte de la distinción entre inmigrante legal e ilegal. Por un lado, recoge en sus arts. 3 a 15 una serie de derechos y deberes que tienen los extranjeros residentes en España en situación de regularidad documental. Este disfrute se basa en lo señalado en el art. 13 CE78, y siempre en igualdad de condiciones que los españoles. En concreto, se señalan los siguientes derechos:  derecho a la documentación (y deber de conservarla)  libertad de circulación  participación pública en elecciones municipales y atendiendo a criterios de reciprocidad. Se facilitará su participación en los procesos electorales democráticos del país de origen  libertad de manifestación y reunión  libertad de asociación  derecho a la educación



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 derecho al trabajo y a la seguridad social  libertad de sindicación y de huelga  derecho a la asistencia sanitaria  derecho a ayudas en materia de vivienda  deber de sujeción a los mismos impuestos que los españoles Por otro lado, la ley 4/2000 reconoce una serie de derechos a todos los extranjeros, con independencia de su situación legal en nuestro país. Estos derechos son, lógicamente, menores que los anteriores y se concretan en: asistencia sanitaria, servicios y prestaciones sociales básicas, tutela judicial efectiva, educación obligatoria, educación infantil y asistencia jurídica. No obstante, con arreglo al art. 55 CE, cuando se acuerde el estado de excepción o de sitio, conforme al art. 116 y LO 4/81, se podrán suspender estos derechos en los mismos términos que los españoles. Además, podrán ser suspendidos por razones de seguridad pública por resolución del Ministerio del Interior, siempre de forma individualizada y con carácter excepcional.

3.3.- Situaciones del extranjero en España: estancia y residencia El art. 29 LO 14/2003 señala que los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia (turismo), residencia (extranjería), o residencia y trabajo (inmigración), pudiendo acreditarla mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, y el visado o la tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda.



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En el siguiente cuadro exponemos las tres situaciones: Motivo

Visado requerido Duración estancia

Fin del periodo

SITUACIONES DE ESTANCIA Turísticos, o negocios Visado de Máximo de 3 meses Cursar estudios

estancia Visado de

Duración curso, prórroga

Búsqueda empleo

estudios Visado búsqueda

anual 3 meses improrrogables

Salida obligatoria

SITUACIONES DE RESIDENCIA Residir en España

Visado acceso España

Un año, renovación por

Obligatoria

con medios de vida

Visado residencia

períodos de 2 años;

propios

inicial

residencia permanente 5 años

SITUACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO Residencia ejercer

para Visado de residencia y 1 año, renovable a 5, Obligatoria actividad trabajo en el país de tras

económica

origen

lo

cual,

R.

permanente

3.3.1.- Estancia en España Se halla en situación de estancia el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de 90 días por semestre a partir de la fecha de la primer entrada (sin perjuicio de lo dispuesto para estudiantes o investigadores o familiares en el título VII). No obstante, existen situaciones excepcionales de estancia (razones humanitarias o de interés público, entre otras). La autorización de estancia se realiza a través de la expedición del correspondiente visado, salvo que se exceptúe dicho requisito. La estancia podrá prorrogarse (máximo de 3 meses) 3.3.2.- Residencia en España



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Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Los residentes podrán encontrarse en situación de residencia temporal ó residencia permanente, pudiendo ejercer actividades laborales cuando estén autorizados para ello en los términos establecidos. - Residencia Temporal La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las razones para obtener la residencia temporal pueden ser: 

Realización de actividades laborales, tanto por cuenta propia como ajena, siempre que se den los requisitos formales y materiales (situación del mercado laboral o contigentes).



Reagrupación familiar, para el extranjero que haya sido autorizado a permanecer en España en virtud del derecho a la reagrupación familiar ejercido por un extranjero residente que haya residido legalmente en España durante 1 año y haya obtenido autorización para residir al menos otro año, solicita reagrupar a sus familiares. Se autoriza la reagrupación de: 

el cónyuge, siempre que no exista separación de hecho o de derecho y el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley,



sus hijos o los de su cónyuge, incluidos los adoptados, menores de 18 años o incapacitados y no se encuentren casados. Cuando de trate de hijos de uno sólo de los cónyuges se requerirá que éste ejerza la patria potestad en solitario o se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo, menores de 18 años o incapaces cuando el residente en España sea su representante legal, y ascendientes o los de su cónyuge cuando estén a su cargo y esté justificada la necesidad de autorizar su residencia en España



Residencia temporal por supuestos excepcionales, como sería el caso de la situación de arraigo laboral, cuando se trate de hijos de padre o madre nacidos originariamente españoles, para los extranjeros asilados o desplazados o por razones humanitarias, como haber sido víctimas de determinados delitos, entre otros casos.

- Residencia Permanente



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La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España. 3.3.3.- Situaciones especiales Se consideran situaciones especiales las de los estudiantes, científicos, trabajadores fronterizos u de temporada: 

Estudiantes: se concederá la autorización de admisión y estancia en España por razones de estudio a los extranjeros que hayan sido admitidos en un centro docente, público o privado oficialmente reconocido. La duración de la autorización de estancia será igual a la del curso para el que esté matriculado en el centro al que asista el titular (con posibilidad de prórroga). No estarán autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada.



Trabajadores de temporada: para actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional de acuerdo con las características de las citadas campañas.



Trabajadores transfronterizos: son aquellos trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente, o, al menos, una vez a la semana. Deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general.

3.4.- El Real Decreto 2393/2004



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3.4.1.- Marco general La aprobación del Reglamento supone la primera ocasión para materializar normativamente el cambio de orientación en la política migratoria, recogido ya en la LO 14/2003. A juicio del Gobierno, el texto resultante es coherente en su forma y en su fondo con el marco normativo de referencia, no sólo de la LO 14/2003, así también con el elenco normativo de la UE y con diferentes tratados internacionales con incidencia en la materia. El Reglamento es fruto del esfuerzo por priorizar la inmigración legal y por sumar más instrumentos para combatir más eficazmente la inmigración irregular a través de la lucha contra la economía sumergida. Dentro del amplio concepto de inmigración irregular, hemos de distinguir conceptualmente entre entrada irregular y situaciones de estancia irregular. Incurren en entrada irregular las personas que utilicen un vehículo jurídico de acceso al territorio español inapropiado para el fin que se pretende (visado turístico para permanecer largos periodos en nuestro país), o que directamente accedan al territorio burlando los puestos habilitados para cruzar la frontera. Ello origina diferentes situaciones de estancia irregular: Trabajadores autorizados para residir, pero no para trabajar; trabajadores no autorizados ni para residir ni para trabajar; trabajadores que siguen trabajando en España después de que no se les renovaran las pertinentes autorizaciones; personas que viven en España sin autorización para residir y que no ejercen ninguna actividad que les proporcione medios para su subsistencia. Se ha creado un nuevo órgano, denominado Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, integrada por los agentes sociales más representativos de ámbito estatal y por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, así como un Catálogo de Ocupaciones de Difícil cobertura para gestionar mejor las necesidades del mercado laboral. Se han incorporado mejoras notables para la reagrupación familiar mediante la eliminación de trabas burocráticas.

3.4.2.- Lucha contra la inmigración irregular



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Habiéndose constatado la relación existente entre economía sumergida e inmigración irregular, el RD 2393/2004 introduce medida destinadas a reforzar la ordenación del mercado laboral y evitar la perpetuación de relaciones laborales irregulares. Para ello, se ha potenciado el protagonismo de la Inspección Laboral en la persecución de conductas relacionadas con la explotación laboral y con la contratación irregular de trabajadores. Además, se mantiene la fórmula del arraigo laboral en el texto del Reglamento, y las autorizaciones de trabajo concedidas entrarán en vigor sólo si existe afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social, buscando combatir así la compraventa irregular de ofertas de empleo.

3.4.3.- Normalización laboral Antes de la aplicación del régimen ordinario del Reglamento, la existencia de cientos de miles de inmigrantes en situación irregular demandaba una medida excepcional. Por ello, se diseñó una medida transitoria que permitiera normalizar la situación de numerosos inmigrantes subempleados en la economía sumergida. El plazo establecido para el proceso de normalización duró hasta agosto de 2005. A diferencia de una mera regularización, este proceso no era incondicional ni cubría a todos los inmigrantes en situación irregular, sino que exigía como condición la existencia fáctica de un contrato de trabajo. La principal novedad que incorporaba el trámite era la necesidad de alta de los trabajadores para que las autorizaciones concedidas entraran en vigor. De este modo, los extranjeros que se pudieron acoger a este proceso son aquellos, carentes de antecedentes penales, que pudieran acreditar su llegada a España al menos seis meses antes de la entrada en vigor del Reglamento. Salvo en el caso de los empleados en servicio doméstico por horas, era el empresario quien debe solicitar la autorización, adjuntando el contrato firmado por ambos, condicionada su validez a la autorización. Una vez examinada la documentación, de resolver afirmativamente la Administración, se concedió la autorización de residencia y trabajo condicionada: en el transcurso de un mes desde la notificación, el empresario debía dar de alta al trabajador en la Seguridad Social como condición indispensable para que la autorización comenzara su período de vigencia. De no ser así, la autorización



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quedaría sin efecto. Posteriormente, el extranjero debía dirigirse a la Administración por primera vez para solicitar la tarjeta de Identidad de Extranjero. 3.5.- El Real Decreto 240/2007 3.5.1.- Marco general Dada la nueva realidad y las recientes novedades jurisprudenciales en materia de libre circulación, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes para simplificar y reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea en un acto legislativo único. Así se aprobó la Directiva 2004/38/CE del Parlamento y el Consejo, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto 240/2007, 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de los Estados de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en vigor desde el 1 abril 2007). El RD mencionado supone, por tanto, supone el instrumento básico del régimen comunitario de extranjería en España.

3.5.2.- Marco de aplicación Con carácter previo, hemos de recordar el carácter supletorio de la LO 4/2000 (y sus sucesivas leyes orgánicas de reforma) en aquellos aspectos más favorables. El RD 240/2007 es aplicable a ciudadanos del resto de los Estados miembros de la Unión Europea (excepto parcialmente Bulgaria y Rumanía, para cuyos trabajadores asalariados rige un periodo transitorio de dos años, hasta el 1 de enero de 2009), de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein) y de la Confederación Helvética, que ejerzan el derecho a la libre circulación y se trasladen a España, incluyendo también la reagrupación de sus familiares (DF 3ª), que se regirá por lo previsto en el Reglamento de la LO 4/2000. El RD establece que dichos ciudadanos de la UE, el EEE y Suiza, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, así como a acceder a cualquier actividad tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de



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servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles. Estos derechos se extienden a sus familiares (cónyuge, pareja inscrita en registro público, descendientes directos a su cargo, y ascendientes directos), cualquiera que sea su nacionalidad. La libertad de circulación sólo podrá excluirse por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. La entrada y estancia en España por un periodo inferior a tres meses no requiere mayor formalidad que la presentación de pasaporte o documento de identidad en vigor. Sin embargo, aquellos nacionales de la UE, el EEE o Suiza que quieran residir por un periodo superior a tres meses en España deberán solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros, donde les será expedido un certificado en el que conste el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero y la fecha de registro.

3.5.3.- Reagrupación familiar Por su parte, los familiares de ciudadanos de la UE, el EEE o Suiza que NO ostenten la nacionalidad de ningún Estado participante deberán solicitar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. La solicitud deberá presentarse en modelo oficial en el plazo de tres meses desde la entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretende permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. La tarjeta tendrá validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el periodo previsto de residencia del ciudadano de la UE, el EEE o Suiza. Para obtener la tarjeta deberá presentarse el pasaporte en vigor, documentación acreditativa de la existencia del vínculo familiar, y certificado del registro en España del ciudadano UE / EEE / Suizo. Por otro lado, se exigirá a los citados familiares, exclusivamente a los efectos de su entrada en España, el correspondiente visado de estancia si provienen de Estado a cuyos nacionales se exija este requisito. La residencia legal en España durante un periodo continuado de cinco años otorga el derecho a la residencia de carácter permanente, tanto de los nacionales del EEE como de sus familiares de otra nacionalidad. Además, ostentarán este derecho: el



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trabajador (por cuenta propia o ajena) con derecho a jubilación que haya residido de manera continuada durante al menos tres años, el trabajador con incapacidad permanente que haya residido al menos dos años, y el trabajador residente que haya trabajado en España durante tres años consecutivos y desempeñe diariamente su actividad en otro Estado regresando al territorio español, al menos, una vez por semana.

4.- CONCLUSIONES

El evidente incremento que tiene el tratamiento jurídico y social del extranjero ha obligado a una constante revisión de las normas que regulan la materia de extranjería. En los últimos años y como consecuencia de los cambios que se han producido en el ámbito comunitario, la normativa española sobre extranjería ha sido adaptada progresivamente al nuevo contexto. Sin duda, en los próximos años asistiremos a una constante transformación y armonización de las políticas de inmigración en la UE, como demuestra el actual proceso de discusión de la propuesta de Directiva relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio. El proceso de armonización de las normativas nacionales en la materia podrá acentuarse si entra en vigor el Tratado de Lisboa, que elimina el derecho de veto en la materia. Ahora bien, por el momento, los EE.MM conservan aún en su potestad legislativa lo esencial de esta competencia.


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