IMPUTACION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL

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LA IMPUTAC ION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL Traductor y editor: Di MANUEL A. ABANTO VASQUEZ

(Incluye artículo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz)

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL / CLAUS ROXIN Traducción y edición: Dr. Manuel A. Abanto Vásquez (Incluye artículo introductorio de la profesora española PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO).

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CLAUS ROX1N Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Munich

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL Traductor y editor: Dr. MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

(Incluye artículo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz)

411PJF4' IDEMSA LIMA - PERU

Traducción del Libro:"Strafrecht. Allgemeiner Teil" (extracto de los capítulos 11 y 24). Editorial C. H. Beck Munich 1994.

Una traducción completa y anotada del libro bajo el título "Derecho Penal Parte General 1" ha sido realizada por el profesor Diego Manuel Luzón Peña, la cual será publicada próximamente en España en la Editorial Civitas S. A. La presente traducción ha sido realizada con total independencia de aquella y cuenta con la autorizacción del autor y del traductor español.

ADVERTENCIA PARA UNA MEJOR Derechos Reservados conforme a ley Mayo 1997 IDEMSA Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima 1: Jr. Contutnazá N° 975 Of. 102 Tclf: (01) 427-2128 Tel/Fax: (01) 427-9760 Arequipa: Calle San José 311 Of. 106 Tel/fax (054) 283366

LECTURA DEL TEXTO TRADUCIDO Se ha tratado, en lo posible, de hacer que el texto de la traducción se corresponda exactamente con el texto original de la versión alemana, no sólo en su contenido, sino también en cuanto a la técnica de impresión utilizada. El número de página original aparece entre corchetes e indicando con una flecha el contenido que le corresponde. Por ejemplo: [100->] indica que en el libro original ("Strafrecht. Allgemeiner Teil") se trata de la página número 100 a partir de la flecha.

Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier método o forma electrónica,. incluyendo el sistema de fotocopia, sin autorización escrita de los editores y el autor

También los números que aparecen en el márgen derecho de las páginas (números de margen) se refieren a los números con los que el autor, siguiendo una técnica muy empleada en Alemania, designa cada párrafo del texto, con el objeto de facilitar la ubicación de las citas. Lo mismo es aplicable para las notas al pie de página.

IMPRESO EN EL PERU PRINTED IN PERU

Finalmente, se pone entre corchetes algunas aclaraciones que el traductor ha creído conveniente incluir para evitar confusiones.

ABREVIATURAS ADPCP AG AIFO art. BayOLG BGH BGHSt cit. AGRADECIMIENTO Para la realización de la presente traducción ha sido importante el aliciente y apoyo prestado por mi amigo el profesor huancaino César Paredes Várgas a quien quiero expresar mi sincero agradecimiento.

cap. comp. com. prev. c. más ref. DAR P. DTJ ed. esp. GA JA JR Jura Jus

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INDICE N° N° Márgen Página A MANERA DE PRESENTACIÓN: NOCIONES PRELIMINARES

- Manuel A. Abanto Vásquez 1.- Ubicación de la problemática 2.- El problema de la causalidad en los delitos de resultado 3.- La imputación objetiva 3.1Los criterios de la imputación objetiva a) La disminución del riesgo b) Creación de un riesgo jurídicamente relevante c) Aumento del riesgo permitido d) Ámbito de aplicación de la norma e) Realización del plan f) Esfera de responsabilidad de la víctima g) Otros criterios 4.- Crítica a la Teoría de la Imputación Objetiva 5.- Concepciones especiales de la Imputación Objetiva 6.- Ubicación sistemática de la Imputación Objetiva 7.- Campo de aplicación de la Imputación Objetiva 8.- Conclusiones 9.- La Imputación Objetiva en la doctrina y Jurisprudencia penal peruanas

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N° N° Márgen Página INTRODUCCION - Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAÑA 1.- Introducción 2.- La relación de causalidad 3.- Los criterios normativos de Imputación y la Teoría de la Imputación Objetiva 4.- Acción e Imputación 5.- La Teoría de la Imputación Objetiva en tres niveles a) En el ámbito de la creación de un riesgo no permitido b) Sobre la realización del riesgo imputable en el resultado c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal 6.- Conclusiones

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- CLAUS ROXIN LA ULTERIOR IMPUTACIÓN AL TIPO OBJETIVO I.- Delitos de Lesión 1.- Introducción 2- Creación de un riesgo no permitido a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo b) La exclusión de la imputación en caso de faltar la creación de un peligro c) Creación de peligros y cursos causales hipotéticos d) La exclusión de la imputación en los casos del riesgo permitido 3.- Realización del riesgo no permitido a) La exclusión de la imputación cuando no se realiza el peligro b) La exclusión de la imputación cuando falta la realización del riesgo permitido

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c) La exclusión de la imputación en resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado d) Conducta alternativa ajustada al derecho y teoría de la elevación del riesgo e) Acerca de la combinación de la teoría del aumento del riesgo y la teoría del fin de protección 4) El radio de acción del tipo a) Participación en una propia puesta en peligro dolosa b) La puesta en peligro de otro consentida por éste c) La atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno d) Otros actos

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LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES I) De la forma de culpabilidad a la forma de tipo efectivo II) Los criterios de la conducta improcedente III) Acerca de la concreción de la creación no permitida del peligro 1) Normas jurídicas 2) Normas del tráfico [comercial, profesional y deportivo] 3) El principio de confianza a) En el tráfico callejero b) En una actuación conjunta con división del trabajo c) En relación con los hechos delictuosos dolosos de otros 4) La figura mensurable diferenciada 5) Deberes de información y de omisión 6) La ponderación de beneficios y riesgo IV) Acerca de la concreción del ámbito tipo de protección Normas Penales Alemanas citadas

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(*) Manuel A. Abanto Vásquez Abogado. Profesor de Derecho Penal Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

A MANERA DE PRESENTACION: NOCIONES PRELIMINARES CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL(*) Para quienes todavía no se han adentrado en los senderos tortuosos de la dogmática penal, les parecerá extraño que se dedique un libro a un tema tan específico y poco conocido en nuestro medio como el de la "imputación objetiva". El penalista nacional, tradicionalmente "legalista" en el sentido de aplicar la ley al pie de la letra, no entiende muchas veces que la ésta no dice, no puede decirlo todo. Erróneamente se cree que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en el trabajo práctico de dar o buscar solución a casos penales. Nada más alejado de la verdad: si los fallos judiciales no son motivados con explicaciones doctrinarias, fácilmente puede caerse en la arbitrariedad. Si los jueces pudieran "interpretar" y aplicar las leyes sólo basándose en lo que ellos creen que ésta dice, se hace imposible controlar su labor judicial. Precisamente el tema de la "imputación objetiva" y la discusión que ha motivado en la doctrina y en la jurispru-

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A manera de presentación: Nociones Preliminares

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

Es por eso que, desde hace algún tiempo y después de múltiples intentos por solucionar los problemas "manipulando" la teoría de la causalidad, la doctrina ha venido considerando la necesidad de agregar una exigencia más de carácter normativo (no prevista expresamente en la ley) dentro de la tipicidad. Nos estamos refiriendo a la "imputación objetiva". Según esta teoría, "para que un determinado comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realización material del mismo, sino que es preciso que dicha realización material sea imputable jurídicamente a aquel comportamiento" 2 . Es decir, no basta p. e. con haber causado, dolosa o imprudentemente, una muerte o una lesión corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo; es necesario, además, que dicho resultado típico pueda serle imputado objetivamente a él, con base en determinados criterios que serán explicados más adelante.

dencia alemanas, demuestra palpablemente cómo pueden y deben actuar teoría y práctica, doctrina y labor judicial, para tratar de dar una solución más justa a los problemas jurídico-penales concretos, así como para concretar el principio de legalidad reconocido no sólo por la leyes, sino también por los "escépticos" de la doctrina. A continuación, daremos una explicación inicial sobre la problemática de la "imputación objetiva", la cual será desarrollada después in extenso, y con especial referencia al derecho español por la Dra. DE LA CUESTA AGUADO con respecto al derecho alemán, por el profesor CLAUS ROXIN.

1.- Ubicación de la Problemática Como es sabido, los delitos pueden clasificarse en delitos de mera actividad, cuando el tipo solamente requiere la ejecución de la conducta descrita (p. e. el allanamiento de morada, la violación, etc.) y delitos de resultado, cuando la parte objetiva del tipo exige la causación de un resultado (p. e. el homicidio, las lesiones, etc.). Se podría pensar, entonces, que una vez realizada la acción típica, en el primer caso, y una vez ocasionado el resultado, en el segundo, tendría que afirmarse la tipicidad objetiva, para, luego de verificada la tipicidad subjetiva, cerrar el capítulo de la tipicidad y pasar a examinar la antijuricidad. La separación espacio-temporal entre la acción del actor y el resultado lesivo final del bien jurídico permite, sin embargo, muchas variantes e hipótesis. En muchos casos se presentan dudas acerca de la razonabilidad y necesidad político-criminal de hacer responsable al autor por el hecho delictuoso causado por él. Se tiene que determinar de alguna manera que el "causar" el resultado a través de la conducta del actor es "jurídicamente esencial".

La "imputación objetiva" implica la admisión en la tipicidad, en contra de la doctrina clásica, de un elemento de valoración. Esto no es incompatible con la comprensión moderna de la tipicidad, pues se ha reconocido a ésta, ampliamente un carácter de proceso de atribución valorativo 3. La teoría de la imputación objetiva no solamente ha encontrado aplicación en los delitos dolosos de comisión. Su importancia es inclusive más evidente en los delitos de omisión impropia (o de comisión por omisión), donde el tipo objetivo ni siquiera requiere una relación de causalidad propiamente dicha, sino solamente que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el resultado cuando debió haberlo hecho en virtud de su posición de

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JAKOBS. D. P., p. g Berlín, 1993, p. 184, n. marg. 4a.

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Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, p. g., Barcelona 1990, p. 229. BUSTOS, El delito culposo, Santiago de Chile, 1995, p. 30 y s.


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garante. En los delitos culposos o imprudentes la imputación objetiva alcanza tales ribetes que incluso algunos autores sugieren que todo el tipo objetivo sería un problema de imputación objetiva, es decir ésta absorbería la problemática de la infracción del deber de cuidado, la previsibilidad, la reconocibilidad o la evitabilidad del resultado, salvo que el tipo legal prevea otros requisitos específicos 4 . Finalmente, la imputación objetiva ha llegado a influenciar también en el concepto de autor, puesto que sólo puede ser considerado autor del resultado típico aquél a quien puede imputársele objetivamente tal hecho. En el presente trabajo se procederá a exponer y analizar la teoría de la imputación objetiva desde el punto de vista aplicativo de los delitos (dolosos) de acción. Esta decisión no sólo se basa en el hecho de que se trata del grupo más polémico, complejo e ilustrativo, sino también porque la teoría todavía no se encuentra tan desarrollada en los demás delitos como para poder hablarse de un consenso general. 2. El problema de la causalidad en los delitos de resultado -

Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia

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Así ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Munich 1994, p. 892 y ss., esp. n. marg. 10 y ss. Esta es, sin embargo una posición hasta ahora aislada. Mayormente se considera todavía en la tipicidad de los delitos culposos a la infracción del "deber de cuidado", delimitando su relevancia jurídico penal con ayuda de los criterios de imputación objetiva. V. entre otros MIR PUIG, D. P. p. g., Barcelona, 1990, p. 294 y ss. ; BUSTOS, 1995, p. 37 in fine y s. V. al último autor críticamente contra Roxin, idem, p. 43, nota 28 y p. 63 y s., nota 44. En realidad, ambas posiciones son perfectamente atendibles, pues llevan a los mismos resultados dentro de la tipicidad; la diferencia se origina en la discusión teórica sobre la primacía del desvalor del acto o del resultado. Sistemáticamente, sin embargo, parece ser más coherente la posición de Roxin, pues la previsibilidad del resultado que fundamente la infracción del deber de cuidado tiene que basarse necesariamente en la "teoría de la adecuación" (v. expresamente el propio BUSTOS, idem, p. 44), la cual a su vez no es más que un criterio de la imputación objetiva.


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alemana y española estimaron que la acción y el resultado típico se vinculaban únicamente por una relación causal ; cuando se daba esta relación, el tipo objetivo se tenía por realizados. Para poder explicar dicha relación causal se idearon muchas teorías. Al principio se aplicó la "teoría de la condición", también llamada "teoría de la equivalencia de las condiciones". Según ella, toda condición de la cual ha dependido la producción de un resultado es causa de éste, sin importar su mayor o menor proximidad o importancia. Para reconocer las condiciones con carácter de "causa" se empleaba la fórmula llamada de la "condicio sine qua non" ("condición sin la cual" no se habría producido el resultado) : se suprimía mentalmente la conducta investigada, para saber si el resultado hubiera acaecido de todas maneras o no. En caso de que el resultado no se hubiera producido, se consideraba que tal conducta había sido "causal" (si A no hubiera disparado a B, éste no hubiera muerto. Conclusión : la acción de A es causa de la muerte de B). El problema de esta fórmula era que conducía a incluir una cantidad infinita de causas del resultado, las cuales nada tenían que ver jurídico-penalmente con la situación concreta. Así podría considerarse causa el hecho de fabricar el revólver o el cuchillo con los que alguien mató a otro, o, como se decía llevando el ejemplo a la exageración, que incluso Adán y Eva serían responsables penalmente por todos los delitos cometidos hasta ahora, pues si se suprimiera mentalmente la acción de procreación que ellos efectuaron, no habría descendencia humana y con ello no se habría producido ningún delito. Aparte de este inconveniente, la fórmula de la "condicio

Luis ARROYO ZAPATERO, "La protección de la seguridad en el trabajo", Madrid, 1981, p. 95.

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sine qua non" lleva a resultados insatisfactorios en ciertos casos, negando la causalidad, cuando debería afirmarla, y afirmándola cuando debería negarla: a) Casos de "desconocimiento de la virtualidad de la condición supuesta". Aquí se desconoce el efecto dañino de una sustancia para la salud de las personas. P. e. se desconoce la propiedad de un medicamento para causar malformaciones en los fetos de las gestantes que consumieron el producto (caso de la "Talidomina" en Alemania). La causalidad tiene que negarse, pues se ignora si el resultado se produciría de igual manera de no haberse ingerido el medicamento. Si se supiera que el resultado dañoso fue producido por el medicamento, pero se desconociera cuál de las sustancias que lo componen fue exactamente la causante, no habría problemas para afirmar una "causalidad general". b) Casos de "causalidad hipotética". Estos se presentan cuando otra causa, igual a la que se analiza, hubiera producido el mismo resultado, si la primera causa no se hubiera realizado. El ejemplo clásico es el de A que vierte veneno en el café de B, al cual C también hubiera echado veneno, si A no lo hubiera hecho. O también cuando A dispara y mata a B, justo cuando C también se disponía a hacerlo. En ambos casos, si se suprimiera la conducta de A, el resultado no desaparecería, pues otra persona también lo hubiera causado. c) Casos de "causalidad cumulativa". Cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones, cada una de las cuales era suficiente para producirlo, no serviría de nada suprimir mentalmente una de ellas, ya que el resultado se produciría de igual manera. Ejemplo : A y B efectúan, al mismo tiempo, disparos mortales contra C y causan su muerte. d) Casos de "causalidad adelantada". Estos casos se derivan de los anteriores. Aquí hay dos o más cau-

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sas puestas en movimiento, pero una produce el resultado antes que la otra, la cual también lo hubiera hecho. Ejemplo : A y B vierten, por separado, sendas cantidades mortales de veneno en la taza de café de C, pero el veneno de A actúa más rápido y ocasiona la muerte de C. Aquí tendría que negarse la causalidad de la acción de B y afirmarse la de A, pese a que el resultado también se hubiera producido, si se eliminara mentalmente la acción de este último. e) Casos de "desviación del curso causal" o "cursos causales indirectos o mediatos". A hiere a B, pero éste muere recién debido a que la ambulancia que lo transportaba al hospital colisiona con otro vehículo. Si se suprime hipotéticamente la conducta de A, desaparecería el resultado, por lo cual éste tendría que ser considerado como el causante de la muerte de B. Tal solución sería a todas luces insatisfactoria. Todos estos problemas pusieron en duda las bondades de la fórmula de la "condicio sine qua non" y, con ello, a la "teoría de la condición", pese a que muchos de ellos podían ser solucionados con una adecuada reelaboración de la fórmula'. Se pretendió, entonces, superar la teoría de la condición mediante otras teorías causales que, con formulaciones más restringidas, obtuvieran resultados convincentes. Aparecieron así las teorías de la "causa eficiente", la "última condición", "la interrupción del nexo causal" (llamadas teorías individualizadoras porque buscaban destacar una sola condición) y la "teoría de la adecuación" 7 . Todas ellas trataron de otorgar carácter de causa únicamente a aquélla que

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Consúltese la detallada exposición que realiza MIR PUIG, p. 232 y ss. Se remite aquí a MIR PUIG, p. 241 y ss.

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interesara al Derecho Penal. Sin embargo, puesto que estas teorías utilizaban criterios normativos, no podían ser consideradas como teorías de la causalidad, ya que la causalidad es un concepto naturalístico. El Derecho Penal no puede desconocer, o siquiera modificar, conceptos ontológicos ya dados 8 . Por otro lado, como ya se dijo, una teoría pura de la causalidad no podía establecer un límite al gran número de acciones que podían ser contempladas como "causa".

en torno a los criterios propuestos por el alemán Claus ROXIN. El principio general en el que se basan estos criterios exige, en principio, que la acción humana haya producido un riesgo desaprobado legalmente, el cual además debe haberse realizado en el resultado y debe encontrarse comprendido por el fin de protección de la norma". Siempre que falte la relación causal, en el sentido de la teoría de la condición, faltará también la imputación objetiva debido a la ausencia de la creación de un riesgo. Pero no toda causa del resultado guarda una necesaria relación de riesgo con la acción correspondientel 2 .

3.- La imputación objetiva Finalmente se llegó al siguiente resultado en la discusión doctrinaria : Se reconoce a la "teoría de la condición" como la única teoría válida de la causalidad. La relación causal sigue siendo elemento del tipo objetivo, pero constituye presupuesto de la imputación objetiva. Se reconoce la necesidad de elaborar criterios que limiten la relevancia jurídico-penal del gran número de acciones típicas, exigiendo que, además de la causalidad de la acción para la realización del resultado, también exista una "relación de riesgo" entre ambas 10 . 3.1.- Los criterios de la imputación objetiva

En la doctrina penal, entre aquellos que admiten la teoría de la imputación objetiva, la discusión se viene dando

GIMBERNAT ORDEIG. "Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad". Madrid, 1966, p. 117 y ss. Elena LARRAURI, "Notas preliminares para una discusión sobre la imputación ob9 jetiva", ADPCP: Madrid, 1988. p. 717. LARRAUR1, p 732 y ss.

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a. La "disminución del riesgo" -

Mediante este criterio puede negarse la' imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. Ejemplo: A y B pasean por la calle ; al pasar debajo de un edificio, A se da cuenta de que está a punto de caer un macetero sobre la cabeza de B. Rápidamente A empuja a B, evitando que le caiga el macetero en la cabeza, pero ocasionando, al mismo tiempo, que le caiga en el brazo, donde éste sufre lesiones. Obviamente habría aquí una dismin„ción del riesgo de lesión corporal, por lo cual procede negar la imputación objetiva. Mayores problemas se presentan cuando los bienes jurídicos en cuestión son distintos (p. e. se evita la muerte, pero se provoca lesiones), ya que si bien se ha disminuido el riesgo para un bien jurídico, se ha creado al mismo tiempo un riesgo para otro. Aquí caben dos soluciones: o bien

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V. ROXIN, 1994, p. 299 y s., n. marg. 39 al 41 ; v. t. el mismo autor en "La doctrina de la atribución objetiva", Discurso de invstidura de Doctor h. c. en la Universidad de Barcelona del 15-06-1994, p. 23 in fine. 2 MIR PUIG, p. 245.

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se acepta la imputación objetiva del riesgo creado para negar después la antijuricidad por darse un caso de estado de necesidad ; o bien se considera el riesgo creado como un minus en relación al riesgo más grave desviado y se niega consecuentemente al imputación objetiva" CEREZO MIR opina que estos casos deben ser tratados como un problema del dolo o, si ello no bastara (el actor quería el resultado más grave), resueltos afirmando una causa de justificación como la legítima defensa.

Para BUSTOS, este criterio no es objetivo, pues no puede prescindir de elementos subjetivos, como la intención. En efecto, en la solución de los casos problemáticos resulta decisivo saber si las desviaciones del golpe y sus consecuencias eran deseadas o no". TORÍO asume la (antigua) propuesta de Jescheck, en el sentido de que en estos casos debe aplicarse la causa de justificación del riesgo permitido. ROXIN critica esta solución porque supone reconocer la tipicidad de una lesión corporal, pese a que en realidad la acción ha tendido a evitar el riesgo (más grave) para la integridad física. Sin embargo, la réplica de Torío es bastante acertada, cuando afirma que hay que un paralelo entre la situación dada y la que se presenta en las causas de justificación, en las cuales el autor intenta evitar una lesión al bien jurídico. Habría, entonces, una doble utilización de este criterio si se le utilizara también en la imputación objetiva. Además no hay ningún elemento adicional que distinga este criterio con el estado de necesidad 15

MIR PUIG, p. 246. Solución parecida adoptan OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal p.g., Madrid 1985, p. 99. BUSTOS, "Imputación objetiva", en : Estudios penales y criminológicos, XI, 1989, 14 p.132 y ss. ls TORÍO LÓPEZ, "Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma", en Estudios penales y criminológicos, X,1987.

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b. - "Creación de un riesgo jurídicamente relevante"

Este criterio se corresponde con la anterior teoría causal de la adecuación, con la diferencia de que ahora se aplica después de afirmada la causalidad. Según él, procede negar la imputación objetiva (no la causalidad, como antes) cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico. La ausencia de este riesgo relevante se comprueba mediante un juicio de adecuación, es decir, cuando el resultado no hubiera sido objetivamente previsible. Ejemplo :el sobrino heredero envía a su tío al bosque, con la esperanza de que le alcance un rayo y muera. Aunque el riesgo de lesión del bien jurídico "vida" era deseado por el actor, éste no podía ser objetivamente, previsible. También puede, de esta manera, darse solución a casos de desviación del curso causal, como el del herido por una bala disparada por A, que muere a consecuencia del accidente que sufre la ambulancia que lo transportaba al hospital. Aquí deben diferenciarse las causaciones del resultado "adecuadas" de las "inadecuadas". Las acciones inadecuadas, o bien no suponen un riesgo para la lesión del bien jurídico, o éste es mínimo. Se plantea como ejemplo el caso de que un tirador inexperto da en el blanco (matando a quien quería matar), pese a que ex-ante tal resultado hubiera sido juzgado como poco probable incluso para un tirador experto. MIR PUIG afirma aquí la imputación objetiva, pero sólo para los delitos dolosos, pues la intención se manifiesta en una conducta dirigida a la lesión de un bien jurídico que ha demostrado exteriormente ser peligrosals. Para CEREZO MIR y TORÍO, en el caso dado tendría

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MIR PUIG, p. 247 y ss. Véase también, con algunos matices OCTAVIO DE TOLEDO/ HUERTA TOCILDO, p. 93 y ss.

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que excluirse el dolo. El actor, en realidad solamente "desea" el resultado, y este "desear" no es elemento del dolo. Esta concepción es criticada por GIMBERNAT ORDEIG, quien niega la posibilidad de diferenciar entre "querer" y "desear". En tanto el actor considere su acción como idónea para realizar el resultado, no se puede decir que solamente lo ha "deseado"' 7 . En las acciones adecuadas el actor utiliza actos lícitos para realizar el resultado típico. Este sería el caso del sobrino heredero que hace subir a su tío a un avión, a sabiendas de que en éste hay una bomba escondida que va a estallar durante el vuelo. Aquí procede la aplicación del criterio del "riesgo permitido" que se verá a continuación. En resumen, la crítica a este criterio se basa en lo siguiente: Hay un traslado a los delitos dolosos de elementos que constituyen el tipo culposo. Para los delitos culposos este criterio sería inútil, pues los elementos de éste presuponen el injusto culposo. Este criterio y el del "aumento del riesgo permitido" se superpondrían, pues solamente cuando el actor ha sobrepasado el riesgo permitido, elevando el riesgo de una lesión, aparece éste como jurídicamente relevante'.

c.- Aumento del riesgo permitido Con ayuda de este criterio se puede solucionar casos clásicos de cursos hipotéticos causales, como los de la jurisprudencia alemana del "pelo de cabra" y del "ciclista ebrio". En el

GIMBERNAT ORDEIG, 1966, p. 150. LARRAURR1, p. 748.


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primer caso, el propietario de la fábrica de pinceles omitió desinfectar los pelos de cabra que entregaba a sus trabajadores para su manufacturación. Estos sufrieron serias infecciones, las cuales, sin embargo, también se hubieran producido, si el propietario hubiera cumplido con su deber de cuidado, pues los desinfectantes disponibles en la época en que se produjeron los hechos no eran capaces de eliminar la bacteria productora de la infección. En el segundo caso, un conductor excede la velocidad máxima permitida y atropella a un ciclista ebrio, el cual se desplazaba de manera tan descuidada por la carretera que también hubiera sido atropellado, si el conductor hubiera respetado la velocidad preceptuada. Aquí, entonces, procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del actor no ha significado una elevación delviesgo permitido (el riesgo de que atropellen al ciclista y de que se infecten los trabajadores ya estaba dado). GIMBERNAT critica este criterio, dado que habría casos en los que la conducta imprudente del actor presupone una elevación del riesgo, pese a lo cual sería más justa la exclusión de la tipicidad. Ella no se lograría mediante el criterio del "riesgo permitido", sino con el del "ámbito de protección de la norma". Ejemplo: el guardabarreras ferroviario omite imprudentemente bajar las barreras al pasar un tren, lo cual permite que un suicida se arroje a las vías y muera. Obviamente sería aquí injusto afirmar la imputación objetiva del resultado por haberse dado un aumento del riesgo permitido. Por otro lado, con el criterio del "aumento del riesgo permitido" también se llega a negar la imputación objetiva allí donde debería afirmársele. P. e. un asesino va a una farmacia con la receta de un veneno que un médico amigo le ha proporcionado, a sabiendas de lo que iba a hacer con ella. Sin embargo, el actor no necesita mostrar la receta del farmacéutico , pues éste no la exige. El farmacéutico no aumentó el riesgo ; sin embargo, sería a todas luces injusto negar la imputación objetiva de su acción. Por otro lado, tampoco el farmacéutico aumentó el

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riesgo con su lesión al deber de cuidado. Además, este criterio parece ser, más bien, un elemento constitutivo de los delitos imprudentes, en los cuales no podría, por lo tanto, ser utilizado como criterio de imputación objetiva". Por el contrario, OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO defienden la utilización de este criterio de imputación objetiva y rechazan el del "ámbito de protección de la norma". Con este último se llegaría a negar la protección de bienes jurídicos prácticamente perdidos, pero a cuya lesión el autor ha contribuido. La comprobación del "aumento del riesgo" debería realizarse mediante una reflexión ex-post y, en caso de dudas, debería aplicarse el principio in dubio pro reo 20 . d.- Ámbito de aplicación de la norma Pese a haberse dado un aumento del riesgo, la imputación objetiva también puede ser negada, si el resultado acaecido no era aquel que la norma quería evitar. Los casos que se solucionan, con ayuda de este criterio, se pueden agrupar de la siguiente manera: 1.- Casos en los cuales el riesgo no se realiza en el resultado. P. e. en las desviaciones del curso causal: A muere, no a consecuencia del disparo de B, sino por el accidente automovilístico cuando era llevado al hospital. Para algunos autores, basta aquí con una correcta utilización del concepto dolo. Así, cuando se dé una desviación esencial del curso causal representado por el autor, tendría que excluirse el dolo.

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GIMBERNAT ORDEIG, "¿Qué es la imputación objetiva ?, en Estudios penales y criminológicos, X, 1987, p. 178. TORÍO es de la misma opinión, p. 399. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO. p. 99 y ss.

27

Sin embargo, MIR PUIG considera necesario recurrir a este criterio, debido a la existencia de casos en los cuales el actor había contado con la producción del resultado, incluso accidentalmente. El ámbito de protección de la norma abarca la producción del resultado accidental, por lo que se podría afirmar la imputación objetiva 21 . 2.- Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejemplo: la madre de A muere de un infarto al corazón al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B. Se critica aquí que, cuando el actor quería precisamente el resultado ulterior, o cuando éste fue causado imprudentemente, es imprescindible recurrir a elementos subjetivos. Con ello la imputación objetiva dejaría de ser "objetiva"22 . e.- "Realización del plan" Un criterio, relativamente nuevo, propuesto por Roxin, consiste en la "realización del plan" en los delitos dolosos. Según él, la imputación objetiva puede afirmarse sólo cuando el resultado corresponde al plan del autor. De esta manera se comprende casos de aberratio ictus, dolo general y desviaciones inadecuadas del curso causal. Así, cuando A apuñala a B y, creyéndolo muerto lo arroja a un río, donde éste recién encuentra la muerte al ahogarse, (caso de dolo general), no habría problemas al afirmar la imputación objetiva, pues el plan del autor (muerte de B) se ha realizado.

21 22

MIR PUIG, p.249. LARRAURI, p.239 y ss., 1989.

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Sin embargo, esto presupone el abandono, una vez más, del marco del tipo objetivo, pues se incluyen elementos subjetivos23 . Por eso ROXIN ya no refiere este criterio de "imputación objetiva" al resultado dentro del tipo objetivo en sus más recientes publicaciones, sino lo trata dentro de la "imputación al dolo". El ejemplo problemático es solucionado ahora dentro del tipo subjetivo (bajo la rúbrica criticada del "dolus generalis"). Aquí la doctrina dominante verifica de manera general la existencia de una desviación no relevante del curso causal ; para otros la desviación causal es relevante y por lo tanto existe sólo una tentativa y, eventualmente, un concurso real de tentativa de delito doloso con un delito culposo consumado, mientras que Roxin diferencia en dos grupos de casos 24 : cuando el resultado final del desvío causal estaba cubierto por el dolo del autor (en ese caso : irrelevancia del desvío causal por realización del plan del autor y existencia de consumación) y cuando no lo estaba (el desvío sería relevante y sólo habría tentativa). El primer caso es el del ejemplo arriba propuesto. No ocurre lo mismo cuando, en un ejemplo citado por Roxin, el violador, con dolus eventualis, estrangula a la víctima para hacerle perder el conocimiento y violarla, pero la cree muerta y la entierra (arroja al río, etc.) donde efectivamente muere.

f.- "Esfera de responsabilidad de la víctima" Un resultado grave no debe ser imputado a quien dio inicio al curso causal, si el peligro de su producción fue libremente aceptado por la víctima. El peligro de cesión ha entrado en la esfera de responsabilidad de la víctima. Se niega, en este criterio aquellos casos en que p. e. alguien

23

LARRAURI, p. 249, 1989. ROXIN, refiriéndose a éste y a casos similares, 1994, p. 425 y ss.

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proporciona droga a otra persona, la cual muere después de una sobredosis. Igualmente podría pensarse en los casos que también podrían ser resueltos mediante la aceptación de la causa de justificación del "consentimiento" : el masoquista que sufre graves lesiones por parte de quien él aceptó como compañero de sus "juegos eróticos".

g) Otros criterios Como la teoría de la imputación objetiva es una teoría en plena elaboración, todavía es posible que se encuentren nuevos criterios. Por lo pronto, el autor de esta teoría en su versión moderna ya ha incluido nuevos criterios o ha sistematizado mejor los ya conocidos (v. al ' respecto el artículo de dicho autor en este libro). Particularmente destaca el criterio de la "atribución a un ámbito de responsabilidad ajena" y los casos de "daños subsecuentes" y de shock en los delitos imprudentes 25. 4. Crítica a la Teoría de la Imputación Objetiva -

Aunque la teoría de la imputación objetiva ha encontrado aceptación en la doctrina dominante de Alemania y España, todavía hay posiciones minoritarias que la rechazan. En Alemania, los seguidores más estrictos del finalismo la consideran superflua porque muchos de los problemas que pretende solucionar podrían ser resueltos mediante una correcta (extensiva) conceptuación del dolo y una mejor interpretación de los elementos del tipo objetivo. Así, p. e. cuando un médico proporciona un medicamento a un moribundo para que éste pueda vivir el tiempo suficiente y así

25

v.

ROXIN, 1994,p. 332 y ss. 904 y s.

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escribir su testamento, la acción del médico no sería típica, pues no habría "matado". No hay necesidad de recurrir a la imputación objetiva (aumento de riesgo o ámbito de aplicación de la norma o aumento del riesgo permitido), pues con una correcta interpretación del verbo "matar", en el sentido de "acortamiento de la vida", quedaría claro que el médico no ha cometido la acción típica ; lo que él ha hecho es "alargar la vida" del paciente 26 . Para la imputación objetiva sólo habría lugar en los delitos culposos. En España son los causalistas los que se oponen a la teoría de la imputación objetiva. Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, bastaría la comprobación de una bien entendida causalidad para solucionar los problemas presentados por los defensores de la teoría en cuestión. Esta causalidad se afirmaría cuando las consecuencias de la acción pudieron haber sido previstas por un espectador imaginario que tuviera todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En los casos de cursos causales atípicos, la solución estaría en el dolo, pues éste presupone vía el conocimiento del curso causal. No habría dolo, p. e., en el caso del herido de bala que muere en camino al hospital por un accidente de tránsito, porque el autor del disparo actuó sin dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por último, otros casos podrían ser contemplados posteriormente a nivel de las causas de justificación y de exculpación 27. Contra esta crítica son posibles muchas réplicas. En primer lugar resulta evidente que, tal como lo hacían las antiguas teorías causales, los causalistas españoles no respetan el carácter naturalístico de la causalidad, al utilizar cri-


terios normativos que les permiten excluir las causas del resultado que no interesen al Derecho Penal. Por otro lado, la solución del dolo es discutible, en cuando se extiende demasiado su concepto. En efecto, el concepto de dolo reconocido por la doctrina mayoritaria sólo comprende el "conocer y querer" la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto 28 . Quien dispara con la intención de matar, y a sabiendas de que su acción es suficiente para causar el resultado de muerte, ya realizó el tipo subjetivo de homicidio. Esta valoración no tendría que cambiar en nada, si la víctima no muere en seguida, sino después, por una causa distinta. Finalmente, la solución que se busca, mediante la exclusión de la antijuricidad y de la culpabilidad sería, por un lado, sistemáticamente criticable, pues retrasa la solución de los casos, que pueden ser solucionados antes, en la tipicidad. Por otro lado, también serían evidentes las consecuencias jurídicas negativas, ya que ello supondría admitir el injusto, con lo cual es posible la participación punible en hechos que al final no ameritan sanción penal. 5.- Concepciones especiales de la imputación objetiva

En la doctrina hay importantes autores que si bien aceptan la teoría de la imputación objetiva, le dan una connotatión especial. Juan BUSTOS parte de una concepción puramente valorativa, en la cual la causalidad, como concepto naturalístico, no tiene ninguna cabida. El contenido de la tipicidad, desde la perspectiva de la norma de prohibición, está ne-

zs

KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso ?, ADPCP, Madrid 1985, p. 807 y ss. 27 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho Penal, p. g. 1987, Valencia, p. 319 y SS.

31

MIR PUIG, p. 255.

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cesaria y lógicamente referido a valores, los cuales solamente se refieren a acciones y no a resultados. Si se considera globalmente el bien jurídico protegido y su efecto material, tiene necesariamente que definirse a la tipicidad y a la antijuricidad como dos niveles muy distintos de valoración. Puesto que a la antijuricidad pertenecen todas las valoraciones (aparte de las que pertenecen al Derecho Penal) que el bien jurídico extrae del ordenamiento jurídico general, la "imputación del resultado" sólo podría ubicarse allí, mientras que en la tipicidad sólo habrá lugar para una "atribución" objetiva de la acción, determinada en función de diversos criterios valorativos 29 . Entre otros criterios, pueden emplearse, para esta "atribución objetiva", los criterios de imputación objetiva propuestos por Roxin, a excepción del de la "realización del plan", además de otros criterios generales y específicos (p. e. el error) 30. En la antijuricidad, h imputación objetiva del resultado tendrá la función de limitar las situaciones dadas a aquéllas que realmente afectan un bien jurídico. Los criterios a utilizarse aquí dependerán de la estructura del tipo correspondiente. En los delitos dolosos, el criterio de la "realización del plan", completado en el caso concreto por la teoría de la adecuación, podrá resolver los casos de "dolo general", aberratio ictus y error in objecto y error in persona. En los delitos culposos, podrá aplicarse el criterio de los "dos cursos causales hipotéticos", es decir, que se negará la imputación objetiva de la situación típica, cuando la lesión o peligro concreto también hubiera ocurrido si la conducta, en vista de las circunstancias, hubiera sido objetivamente cuidadosa. Final-

BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 188 y ss 199 y s. V. t. para los delitos culposos 1995, p. 63 y ss., esp. nota 44. 3° BUSTOS. "Imputación objetiva", p. 132 y ss. 21'


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mente, en los delitos de omisión, es suficiente el procedimiento tradicional de la "inclusión hipotética" de la conducta preceptuada : (el resultado no se hubiera producido, si el sujeto activo hubiera efectuado la conducta cuidadosa 31 . Una posición parecida es defendida por Wolfgang FRISCH, quien separa la imputación de la acción de la imputación del resultado, pero dentro de la tipicidad. Contra esta posición (y también indirectamente contra la posición de BUSTOS) ROXIN objeta acertadamente que, en el fondo e independientemente de los resultados similares a que se llegue con su concepción y con la de FRISCH, siempre de trata de imputación del resultado y que el desvalor de la acción y por lo demás, el desvalor del resultado son inseparables a la hora de determinar una acción típica 32. LUZÓN PEÑA afirma que muchos problemas pueden ser solucionados recurriendo a la teoría de la autoría y participación, Sin necesidad de "sobrecargar" la imputación objetiva. Así, no tendría sentido discutir sobre la imputación objetiva cuando se puede comprobar que se había dado una simple participación en una autolesión no punible (lo cual lleva también a la impunidad de la participación), o cuando se trata de una mera participación en un delito imprudente (la que siempre es impune) 33 . Esto se puede apreciar claramente en un caso proveniente de la jurisprudencia española : el periodista Vinader había publicado a fines de 1979 y principios de 1980, en una revista española de gran difusión, informes minuciosos sobre agrupaciones antiterroristas, autores de atentados violentos en contra del grupo terrorista ETA. En estos informes se habían dado a conocer los datos personales y fotos de los supuestos

31

BUSTOS. Imputación objetiva, p. 140 y ss. ROXIN, 1994, p. 301, n. marg. 42. 33 LUZÓN PEÑA, "Derecho penal de la circulación", 1985,p. 275 y ss. 32

11 34

.1111111~--



al autor. Para la ley no realiza el tipo cualquier persona que causa previsiblemente el resultado, sino sólo aquellas a las que, además, puede serles imputado el hecho como su propia obra37.

extremistas de derecha. Días después, estas personas fueron asesinadas por miembros de la ETA. Vinader fue entonces procesado y condenado como autor de homicidio culposo, porque se consideró dada la causalidad entre la publicación de los informes y los asesinatos. El Tribunal Supremo confirmó esta sentencia".

Finalmente JAKOBS, con una concepción funcionalista del Derecho Penal, desconoce las virtudes del concepto "bien jurídico" y lo reemplaza por "las expectativas de comportamiento socialmente exigibles al autor" (lesión del deber en vez de lesión de bienes jurídicos). Se convierte así a todos los delitos en delitos de omisión. En la tipicidad corresponde, consecuentemente, verificar si el autor tenía una posición de garante y si su omisión de comportamiento socialmente esperado le es imputable objetivamente, en cuanto él haya creado un riesgo jurídicamente désaprobado que se ha realizado en el resultado". Esta posición ha merecido fuertes críticas, no por su especial concepción de la imputación objetiva, sino por su alejamiento del principio de protección de bienes jurídicos".

En este caso, la causalidad podría resultar por lo menos dudosa (in dubio pro reo), ya que no era realmente seguro que los asesinos habían leído los informes periodísticos. Pero, aún si se hubiera podido probar la causalidad, no debió haberse considerado al periodista como autor de homicidio culposo. Para ser autor mediato de un delito (los autores directos en el caso serían los directores del diario donde trabajaba el periodista) se requiere un "dominio potencial del hecho", es decir, en el caso concreto, el imputado debió haber podido controlar objetivamente los acontecimientos con una conducta cuidadosa. Como ello no fue así, a Vinader sólo podía acusársele de participación en un delito imprudente, la cual, como se sabe es impune". Opinión parecida comparte MIR PUIG. Para él, la relación de autoría es parte de la imputación objetiva. Se basa, para ello, en una interpretación particular del art. 14 del anterior Código Penal español (similar al vigente art. 28 del C. P. español de 1995) 36 . Afirma MIR que tanto el inductor (instigador) como el partícipe necesario, si bien constituyen causa del resultado, no son sus autores, hayan podido preverlo o no ; ellos solamente son equiparados por la ley

6.- Ubicación sistemática de la imputación objetiva

La mayoría de los autores ubica la imputación objetiva dentro de la tipicidad. Sin embargo, aquí también hay divergencias : mientras para unos forma parte del tipo objetivo, para otros debe funcionar como un correctivo de la acción típica (después de afirmada la tipicidad objetiva y subjetiva, pero antes de pasar a la antijuricidad).

37

Sentencia del Tribunal Supremo de 29-01-83. LUZÓN PEÑA, p. 281. Según el Art. 14 del C. P. español, son considerados como autores aquellos que : 136 Participen directamente en la realización del hecho ; 2- Obliguen o induzcan directamente a otro a su realización ; y 3-Contribuyan con una acción a la realización del hecho, sin la cual éste no se hubiera producido.

34 35

35

MIR PUIG, p. 250.

" Véase JAKOBS, STRAFRECHT A.T., Berlín 1991, p. 44 y ss. también véase Yesid REYES : '`Fundamentos teóricos de la imputación objetiva" ADPCP, Madrid 1992, p. 959 y ss. 39

Véase, entre otros, la crítica que hace Arthur KAUFMANN : "Subsidiaritiitsprinzip und Strafrechi", en Festschrift für Heinrich Henkel, Berlín-New Yorx 1974, p. 101 y s.

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En España, aparte de la particular posición de BUSTOS, hay una tendencia importante a considerar a la imputación objetiva después de la verificación de la acción típica (GIMBERNAT ORDEIG, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, LARRAURI). Se argumenta que la utilización de la imputación objetiva en el tipo objetivo implica a veces una duplicidad de elementos que normalmente fundamentan los tipos dolosos y culposos. Además, puesto que ella tiene que tomar en cuenta las intenciones y conocimientos del actor, sería dudoso su carácter "objetivo", contradicción que sería más evidente si se le ubicara en el tipo objetivo. Por todo ello, a la imputación objetiva le correspondería, más bien, el carácter de segundo correctivo, después del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, además, los criterios a utilizar tendrían que diferenciarse según los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos sólo serían de aplicación la "previsibilidad objetiva", "la elevación del riesgo permitido" y "el ámbito de protección de la norma, pues los otros criterios ya forman parte de las características constitutivas de estos delitos". La doctrina alemana dominante entiende, por el contrario, que la "teoría de la imputación objetiva" es un elemento del tipo objetivo que reúne una serie de criterios normativos los cuales, luego de afirmada la causalidad en los delitos de resultado, permiten afirmar o descartar la imputación de un resultado típico a la acción del sujeto activo'". Esta posición es también la más usual y es defendida por una parte de la doctrina española".

En realidad, ambas posiciones no tienen por qué llevar a resultados diferentes, pues ambas aplican similares criterios de imputación objetiva dentro de una categoría penal donde lo objetivo y lo subjetivo están indisolublemente relacionados. Por otro lado, si bien la postura de la doctrina alemana dominante parece ser sistemáticamente la más correcta (un "correctivo" de la tipicidad implicaría un tercer nivel dentro de la tipicidad, difícilmente justificable), no se puede tampoco desantender el hecho de que muchos casos de imputación objetiva se refieren al tipo subjetivo. Es por eso que Roxin, consecuentemente, también prevé problemas tradicionales de "imputación objetiva" dentro del tipo subjetivo, con criterios propios para solucionar los casos problemáticos que allí se presentan (fundamentalmente las desviaciones de los cursos causales).

7.- Campo de aplicación de la Imputación Objetiva La doctrina tiende a extender la aplicación de la imputación objetiva más allá de los delitos de resultado. Según los autores, sería posible que en los delitos de mera actividad se realicen acciones corporales que impliquen la realización de la conducta típica, pese a que ello no hubiera sido posible de predecir ex-ante". Éste sería el caso, p. e., de un empleado público que no cumple con un mandato legal. La imputación objetiva tendría que negarse si posteriormente se comprueba que aquél no estaba objetivamente en condiciones de seguir la orden, incluso así él lo hubiera deseado.'" Debido a su particular punto de vista (la total exclusión

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LARRAURI, 1989, p. 245. ROXIN, 1994, p. 282 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 1996, p. 277 y ss.; JAKOBS, 1993, p. 184 y s.: WESSELS, Strafrecht, AT, 1990, p. 52 42 V. PAZ DE LA CUESTA AGUADO, c. más ref., Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, Valencia. 1995, p. 26 y s. 81

43

MIR PUIG, p. 249.

" OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, p. 91. Observación : el C.P. español contiene delitos de desobediencia (art. 369 a 372).

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de la causalidad de la tipicidad), BUSTOS amplía la utilización de la imputación objetiva a todos los delitos. La limitación de esta teoría a los delitos de resultado, dice Bustos, es producto de una concepción que parte del resultado causado, con lo cual no habría impedimento para encontrar cualquier criterio de imputación "normativa" referida a éste". También JAKOBS llega a una aplicación amplia de la imputación objetiva, como ya se vio antes. TORÍO va más lejos cuando afirma que la imputación objetiva es un principio superior metódico, el cual se extiende a todos los campos del sistema penal. Sólo quedarían fuera aquellos casos irregulares como los delitos de peligro y la tentativa inidónea. Así, p.e., en la inducción debería verificarse que la conducta contenga el peligro de contradecir la norma de prohibición correspondiente". En todo caso parece ser que el trasfondo de la problemática de la imputación objetiva está desbordando los fines por los cuales fue incluida, al principio, para solucionar problemas en la tipicidad. La concepción más garantista hasta ahora sigue siendo la de su principal impulsor, el profesor Claus ROXIN. Este autor trata de fijar los límites de la teoría de la "imputación objetiva", haciendo referencia a criterios político-criminales, así como al "principio de culpabilidad". Así, el principio de culpabilidad se reflejaría ya a nivel de la tipicidad (parte externa del principio de culpabilidad) para excluir las "casualidades" del injusto mediante los criterios de la imputación objetiva 47, especialmente cuando se trata de excluir

BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 117. TORÍO, p. 47 47 V. al respecto ROXIN, "Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho Penal", Ponencia en el Congreso de Buenos Aires del 9 al 13 de setiembre de 1996, p. 4y s.


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la imputación debido a la falta de realización del riesgo permitido, pese a haberse dado una infracción de la "norma de cuidado" y existir un resultado típico". Por otro lado los principios político-criminales de "exclusiva protección de bienes jurídicos" y de no represión ante la falta de "necesidad de pena" permitirían decidir cuándo, pese a la existencia de causalidad y de una realización del riesgo creado en el resultado, no debe imponerse sanciones penales. Esto se reflejaría especialmente con el "principio de intensificación" (del peligro para bienes jurídicos) para solucionar problemas de cursos causales hipotéticos, excluyendo la imputación cuando el resultado no es abarcado por el "fin de protección de la norma de cuidado", y en los diferentes supuestos de relevancia del "radio de accióri del tipo penal", en los que la imputación se desvía hacia la víctima o terceros los cuales asumen la responsabilidad por los sucesos ocurridos". 8. Conclusiones: -

La inclusión en la tipicidad de criterios de imputación objetiva es producto de la necesidad de limitar la afirmación de casos típicos que razonablemente deberían excluirse desde el principio por carecer de relevancia jurídico-penal. Sin embargo, se ha exagerado su importancia aplicativa, pues muchos problemas propuestos por la doctrina, pueden solucionarse sin tener que recurrir a la imputación objetiva. Sobre todo puede llegarse a resultados satisfactorios interpretándose correctamente los elementos del tipo

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48 49

V. ROXIN, 1994,p. g., p. 310 y ss., marg. 63 y ss. Comp. ROX1N, 1994, p. g., p. 305, n. marg. 51, p. 312 y ss., n. marg. 68 y ss., p. 321 y ss., n. marg. 85 y ss. V. también el mismo autor en "La doctrina ...", p. 45 y s

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objetivo. También en los delitos culposos y omisivos hay que distinguir aquellos "auténticos" casos donde se necesita un correctivo normativo como la imputación objetiva, de aquellos otros, en los que bastan los elementos propios de esos tipos de delitos. Por otro lado, si bien es comprensible la crítica en el sentido de que la "imputación objetiva" tiende a una total subjetivización de la tipicidad, debido a que sus criterios introducen muchos elementos subjetivos en el tipo objetivo, atentando contra el sistema, esta crítica no es decisiva. ROXIN mismo responde a esta crítica argumentando que, por un lado que el análisis de lo subjetivo, es decir de los conocimientos del actor en el caso concreto son indispensables para determinar la imputación objetiva, pues influye p. e. en la afirmación de la creación de un peligro ilícito (no permitido) o en el grado de autorresponsabilidad" de la víctima. Por otro lado, es propio de las conductas humanas la inseparabilidad estricta entre lo objetivo de lo subjetivos°. Pero lo que sí puede ser criticado es la falta de seguridad que en muchos casos ofrece la teoría de la imputación. Así se observa que incluso aplicando las reglas de la teoría de la "imputación objetiva" puede llegarse a resultados totalmente opuestos, pues a la hora de aplicar el criterio respectivo, no siempre se tiene la misma idea sobre sus alcances. P. e. para aplicar el criterio del "aumento del riesgo", unos parten de una evitación del resultado en caso de una conducta alternativa cuidadosa "con la probabilidad rayana en la seguridad", otros aplican el "in dubio pro reo", otros se contentan con la "posibilidad" de la evitación del resultado, etc. Así, en el caso del ciclista ebrio unos niegan la imputación objetiva del atropellamiento por el camionero

infractor de las reglas de tráfico, quien no guardó la distancia debida al adelantar a la víctima, pues se afirma que un conductor prudente tampoco hubiera podido evitar el resultado ; otros afirman la imputación objetiva por "aumento del riesgo"51 . Otros casos clásicos, pero de poca importancia práctica, también han merecido diferente valoración entre los autores : así unos afirman que debe excluirse la imputación objetiva cuando una acción autónoma reemplaza la causalidad destinada a lesionar el bien jurídico ; p. e. cuando se dispara contra a quien estaba a punto de ser muerto por un derrumbe, mientras que otros anteponen el principio de "protección de bienes jurídicos"". Finalmente también se llega a resultados totalmente opuestos en los casos en los que la infracción del deber de cuidado es causal para la afección de bienes jurídicos durante las acciones de rescate. Así se discute si el constructor de una casa es responsable por las lesiones o muerte de los bomberos llamados para apagar el fuego producido debido a las insuficiencias en la construcción. Unos afirman la realización del riesgo no permitido en el resultado, y con ello, la imputación objetiva (Jescheck, Jakobs, Schónke/Schroeder/Cramer), mientras que otros (ROXIN) excluyen la imputación por no incluirse los resultados lesivos dentro del radio de acción del tipo penal 53. La inseguridad se traslada entonces de la causalidad a los criterios mismos de la imputación objetiva.

51

5° V. ROXIN,

doctrina...", p. 37-39.

41

V. la exposición de las diferentes posiciones al respecto y con mas ejemplos JESCHECK/WEIGEND (quienes comparten la opinión de Roxin), p. 584 y s. ; v. también ROXIN, 1994, p. 314, n. marg. 72. V al respecto e inclinándose por esta última concepción, ROXIN, 1994, p. 305, n. marg. 51. V. ref. bibliográficas en ROXIN, 1994, p. 332 y ss., n. marg. 104 y ss.


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Pero, entonces, ¿qué se puede decir de la validez de la teoría de la imputación objetiva después de la crítica ? El mismo ROXIN ha dado los argumentos hasta ahora vigentes para su legitimidad 54 : 1.- La teoría de la "imputación objetiva" actúa descartando la responsabilidad penal en casos en los que una aplicación ciega de los esquemas dogmáticospenales la afirmaría. Es decir, mayormente actúa in bonam partem. 2.- Sólo la teoría de la "imputación objetiva ofrece criterio "racionales" y por lo tanto "controlables" para la solución de casos problemáticos presentados. 3.- En última instancia, su justificación está en una necesidad político-criminal de proteger los bienes jurídicos en función del bienestar social y de la libertad individual en un Estado de Derecho. Es en este sentido que la "imputación objetiva" resulta una construcción útil y necesaria, aunque su ubicación sistemática y, por lo tanto, su legitimidad siga permaneciendo en la oscuridad 55 . Ella lleva a resultados más razonables y, dentro de su inseguridad, a resultados más seguros que los basados en las teorías tradicionales vinculadas exclusivamente a la "teoría de la causalidad". 9. La Imputación Objetiva en la Doctrina y Jurisprudencia Penal Peruanas


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Si bien la doctrina peruana más autorizada no ha permanecido ajena a la teoría de la imputación objetiva, no le ha dedicado hasta ahora toda la importancia que se merece. HURTADO POZO ha diferenciado claramente entre la causalidad (cuestión empírica) y lo relevante para el Derecho penal (cuestión jurídica), resaltando la necesidad de "determinar si el resultado (previsto en la ley como efecto extremo y diferente de la acción) puede ser imputado al autor como si fuera su obra 56 . Al principio había recepcionado la nueva "teoría del riesgo", interpretándola en el sentido de que la creación o el aumento del peligro de realización del resultado haría que el comportamiento del autor sea considerada como "causa", y no como criterio de una "imputación objetiva" 57 . En todo caso ya había advertido acertadamente que el problema consistiría en señalar "la magnitud del riesgo que debe representar el acto del agente para poder considerarlo penalmente significativo". Como se ha visto, la doctrina moderna todavía no ha dado ninguna respuesta definitiva a este respecto, lo cual lleva a soluciones diferentes dentro de los propios partidarios de la teoría de la imputación objetiva. Posteriormente, HURTADO ha admitido con más énfasis la diferenciación entre causalidad e imputación objetiva, integrando a esta última a nivel de la tipicidad de todos los delitos 58.

-

En los comentarios del nuevo Código Penal tampoco se observa un mayor desarrollo de este tema. Entre los

Para finalizar, veamos brevemente cuál es la atención que los últimos desarrollos doctrinarios de la imputación objetiva han merecido en nuestro medio. 5.6 57 58 54 55

Comp. ROXIN, 1994, p. 45 y S. V. el mismo ROXIN, 1994, p. 299, n. marg. 38. En el mismo sentido PAZ DE LA CUESTA AGUADO, p. 29.

HURTADO POZO, Derecho Penal, p. g., Lima 1987, p. 342. V. ídem, p. 346. Comp. HURTADO POZO, "El principio de legalidad, la relación de causalidad y la culpabilidad: reflexiones sobre la dogmática penal", Nuevo Foro Penal N° 39, p. 27 al 32, Bogotá 1988; "Método de resolución de casos penales", Nuevo Foro Penal N° 26. p. 167 y ss., Bogotá 1992.

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autores hay que destacar a VILLAVICENCIO, quien, no obstante, sólo menciona a la imputación objetiva en cuanto a sus vinculaciones con la "teoría de la causalidad adecuada", señalando acertadamente que ésta forma parte de aquella". La jurisprudencia nacional se ha topado con muchos casos problemáticos, idóneos para incorporar la teoría de la imputación objetiva, deslindándola de la causalidad. Sin embargo, los jueces, en los pocos casos de motivación doctrinaria de las sentencias, se han limitado a aplicar la causalidad, la adecuación social (previsibilidad) o incluso a reconocer un "versari in re ilicita". Así, cuando X y Y persiguen a Z, quien había dado muerte a M. G., y en su huida Z cae al río y perece, X y Y no deberían ser responsables por homicidio, pese a lo resuelto por el Tribunal Correccional basándose en la afirmación de la causalidad". HURTADO POZO, ya había citado este caso, dando a entender que se necesita algo más que la causalidad, es decir criterios normativos, para delimitar la responsabilidad penal (la culpabilidad, el abarcamiento del curso causal por el dolo, la previsibilidad del resultado en los delitos culposos). Es claro que siguiendo la moderna teoría de la imputación objetiva se hubiera tenido aquí que afirmar la causalidad y negar la imputación objetiva por delito doloso consumado (ausencia del aumento del peligro) o falta de realización del peligro en el resultado y discutir quizás el homicidio imprudente. Lo que ha hecho la Corte Suprema no es más que reconocer una "responsabilidad objetiva".

" Comp. VILLAVICENCIO, Código Penal, Lima, 1992, p. 83. ñ c) Caso citado por HURTADO POZO, p. 345 ; ejecutoria suprema del 2-04-1964, en Revista de Jurisprudencia Peruana 1964, p. 1194.

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En otros casos, los Tribunales peruanos han adoptado la teoría de la "causalidad adecuada", la que en realidad, como se ha visto antes, forma parte de la "imputación objetiva". Así, se ha considerado como "causa verdadera y única" a aquellas acciones infractoras de las reglas de tráfico o del deber de cuidado que previsiblemente, según el curso ordinario de las cosas, pueden provocar accidentes. Ello ocurrió en el caso del conductor X, quien al principio invadió antirreglamentariamente el lado derecho de la vía, obligando al chofer Y, que venía en sentido contrario a desviarse hacia el lado izquierdo ; al retomar X el lado correcto de la vía se produjo un choque con Y. La Corte Suprema negó la "causalidad"61 . En otro caso, M. Ch. dejó pn la vía pública a una yegua chúcara, la cual se encabritó al pasar un camión y, levantándose sobre las patas traseras golpeó en el cráno a D. L., quien viajaba en el camión. Aquí, por el contrario, la Corte Suprema declaró fundada la sentencia condenatoria, admitiendo que la causa del resultado fue la omisión de cuidado y que el resultado "conforme al desarrollo normal de las cosas, muy bien podía suceder" (previsibilidad) 62 . Como se observa, en la solución de estos casos, la Corte Suprema ha empleado un concepto de "previsibilidad" tan amplio que, por lo menos teóricamente, nunca hubiera podido excluir la "causalidad", pues, en resumidas cuentas, todo parece ser previsible. Precisamente estos errores (fatales para el procesado) demuestran claramente lo acertada que es la crítica de ROXI N al criterio "previsibilidad" (y a

Ejecutoria suprema de 09-10-1935, en Anales Judiciales, 1935, p. 264 (citada por Hurtado Pozo, p. 345). (>2 Ejecutoria Suprema citada por Hurtado Pozo, 17-08-1936. Revista de los Tribunales 1936, p. 283.

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otros criterios tradicionales del tipo objetivo de los delitos imprudentes), por su vaguedad y por ofrecer menos garantías en la solución de casos prácticos ; es más seguro establecer dicha "previsibilidad" mediante los criterios jurídicos de la imputación objetiva'. En otros casos, la Corte Suprema a llegado a resultados más justos, aunque la fundamentación siga siendo deficiente. Así se llegó a ordenar la absolución del acusado por accidente de tránsito "cuando está de manifiesto la imprudencia de la víctima', y cuando el choque de vehículos con muerte de la víctima se produjo "debido a la rapidez e imprevisibilidad de los acontecimientos" 65 . En un caso muy interesante, el procesado, reunido en un restaurante con varios amigos, y sin estar en estado de ebriedad, quiso levantarse de la silla, pero la cartuchera de su revólver se trabó en el respaldar del asiento. Al querer destrabar el arma de manera violenta y rápida, se produjo un disparo que impactó en la frente de una mujer que compartía la mesa. Aquí se llegó a aplicar el "in dubio pro reo" en favor del acusado de homicidio imprudente, ante las dudas sobre el carácter "imprevisible" de los hechos y de las posibilidades de evitación del resultado 66. En resumidas cuentas, la doctrina nacional, y con muchas limitaciones, sólo se ha referido brevemente a la problemática de la imputación objetiva. Nuestra jurispruden-

ROXIN, 1994, p. 893 y s., n. marg. 13 ; v. también "La doctrina ...", p. 33 in fine y s. Ya antes de manera parecida ver la crítica de HURTADO POZO a la teoría de la "causalidad adecuada", p. 345. Ejecutoria Suprema del 28-10-1942, publicada en "El Peruano" de 32-01-1943. 65 Ejecutoria Suprema de 22-08-1958, Revista del Foro 1958, N° 3, p. 669-670. Ejecutoria Suprema de 28-12-1987, Anales Judiciales, tomo LXXV (1987), Lima, 1993, p. 143. "


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cia, acostumbrada por lo demás a una escasa fundamentación doctrinaria en sus fallos, hasta ahora no ha tomado noticia de estos desarrollos conceptuales. Es de esperar que en algún momento se manifieste al respecto. Después de este ligero repaso por el estado actual de la teoría de la imputación objetiva, cuyo más amplio y fundamentado desarrollo es realizado a continuación, debe haber quedado claro lo mucho que falta por hacer en la doctrina nacional. Obras como las del maestro CLAUS ROXIN no sólo son útiles a nivel teórico, sino también ayudan en la solución de casos penales y en la fundamentación de las resoluciones judiciales. Precisamente, animados por el deseo de contribuir al perfeccionamiento y a la actualización jurídica de los alumnos de Derecho penal y de todos los interesados, hemos emprendido la tarea de traducir esta importante parte de su Manual "Strafrecht. Allgemeiner Teil", bajo la autorización expresa del profesor ROXIN. Igualmente se incluye, como introducción, la valiosa contribución de la profesora española PAZ DE LA CUESTA AGUADO, amiga nuestra, de reconocida trayectoria en la investigación doctrinaria referida a la problemática de la causalidad e imputación objetiva en el Derecho Penal. Esperamos que este esfuerzo genere un efecto multiplicador y motive a otros colegas tan o más capaces que nosotros a colaborar de manera similar en la formación de una doctrina penal peruana mejor elaborada, actualizada y capaz de responder a los desafíos del mundo moderno. Nosotros, por nuestra parte, seguiremos empeñados en hacerlo. Lima, 15 de abril de 1997 Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

INTRODUCCIÓN (*) Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cádiz

LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAÑA (*) 1.- Introducción El problema de la imputación objetiva, uno de los más fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmática penal, supone el replanteamiento de temas tan clásicos como la propia estructura del concepto de delito, o la función y eficacia del concepto de acción como elemento previo a la tipicidad. Ello no es más que fruto de la inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal que muestra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos siguen profundizando en el análisis y la comprensión de elementos que en teorías anteriores ya habían sido definídos de forma germinal o incipiente. Así, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII había bebido en las fuentes escolásticas', VON LISZT construyó

WELZEL, H., Introducción a la filo.sofía del derecho,

trad. de Felipe González Vicen, Madrid 1974, p. I I I; La corriente continental que sucede al ius commune desde GROCIO y desemboca en la doctrina romanista o «pandectista» alemana del siglo XIX, representa «la más absoluta proyección de un Derecho romano clásico» de los principios y del sistema jurídico contemporáneo» (CLAVERO. B., Tenias de Derecho: Derecho Común, Sevilla 1979, p. 209).


La Teoría de la Imputación Objetiva

su sistema a partir de las aportaciones de PU FFENDORF al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo su concepto de la acción final, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3 .

El término atribución debe entenderse aquí como relación por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales5 . No deja de ser paradójico el hecho de que algunos autores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematizador del concepto de delito 6 . La preeminencia del concepto causal-naturalístico u ontológico de acción', como concepto genérico comprensivo de la «atribución> , en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmáticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las «formas>, de delitos, en cuya estructura se basaba la teoría del

Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de los requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'''. Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evolución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado, sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino «recicladas»- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribución intentan realizar nuevas interpretaciones, cada vez más normativas del concepto y de los elementos del delito.

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En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAÑON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre «juicios descriptivos», «juicios valorativos» y «juicios de atribución». Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al ohjetode la acción una cualidad verificable empíricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, según este autor). Los juicios de valoración y de atribución no son verificables empíricamente, pero mientras el juicio de atribución «supone un acto de otorgamiento de sentido a fenómenos (descritos mediante juicios descriptivos)»; el juicio de valoración es la comprobación entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conducta real) y la consiguiente toma de posición sobre aquél por parte del juzgador» (p. 52).

Para FILANGHER1, C., «Será pues acción voluntaria la que depende la de determinación de la voluntad, precedida de los estímulos del apetito, y del conocimiento del fin y de las circunstancias de la acción, y será involuntaria la acción que procede de violencia ó de ignorancia», Ciencia de la Legislación, T. IV trad. por Juan Rivera, Madrid 1821, p. 93. VON 1HERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp. 11 y 12 («obrar y obrar con un fin son términos equivalentes»). Gráficamente afirma CUELLO CONTRERAS que «causalismo, finalismo y normativismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los últimos cincuenta años de Dogmática Penal», CUELLO CONTRERAS, J., «Prólogo a libro Teoría del delito imprudente (Doctrina general y regulación legal, de SERRANO GONZALEZ

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SAMUEL PUFENDORF,

fue el primero en desarrollar la idea de que la acción libre es contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal, parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. ed. alemana, Granada 1993, p. 378. «Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prácticamente consistía y se agotaba en la causación del resultado tipico por una acción» (GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho penal en la actualidad» en Estudios de Derecho Penal, 2' ed., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste «en la descripción de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se corneta» (p. 145).

MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

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su sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo su concepto de la acción final, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3.

El término atribución debe entenderse aquí como relación por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabilidades penales5 . No deja de ser paradójico el hecho de que algunos autores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematizador del concepto de delitos. La preeminencia del concepto causal-natural ístico u ontológico de acción', como concepto genérico comprensivo de la «atribución» en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satisfactoriamente los problemas dogmáticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las «formas» de delitos, en cuya estructura se basaba la teoría del

Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de los requisitos y exigencias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico 4 . Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evolución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el significado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado, sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino «recicladas»- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribución intentan realizar nuevas interpretaciones, cada vez más normativas del concepto y de los elementos del delito.

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Para FILANGHERI, C., «Será pues acción voluntaria la que depende la de determinación de la voluntad, precedida de los estímulos del apetito, y del conocimiento del fin y de las circunstancias de la acción, y será involuntaria la acción que procede de violencia ó de ignorancia», Ciencia de la Legislación, T. IV trad. por Juan Rivera, Madrid 1821, p. 93. VON IHERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp. 11 y 12 («obrar y obrar con un fin son términos equivalentes»). Gráficamente afirma CUELLO CONTRERAS que «causalismo, finalismo y normativismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los últimos cincuenta años de Dogmática Penal», CUELLO CONTRERAS, J., «Prólogo a libro Teoría del delito imprudente (Doctrina general y regulación legal, de SERRANO GONZALEZ MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

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En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAÑON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre «juicios descriptivos», «juicios valorativos» y «juicios de atribución». Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al objetode la acción una cualidad verificable empíricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, según este autor). Los juicios de valoración y de atribución no son verificables empíricamente, pero mientras el juicio de atribución «supone un acto de otorgamiento de sentido a fenómenos (descritos mediante juicios descriptivos)»; el juicio de valoración es la comprobación entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conducta real) y la consiguiente toma de posición sobre aquél por parte del juzgador» (p. 52). SAMUEL PUFENDORF, fue el primero en desarrollar la idea de que la acción libre es contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal, parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. 4' ed. alemana, Granada 1993, p. 378. «Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prácticamente consistía y se agotaba en la causación del resultado tipico por una acción>, (GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho penal en la actualidad» en Estudios de Derecho Penal, 2' cd., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste «en la descripción de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amenaza con una pena- para que dicha conducta no se corneta» (p. 145).

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delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada vez más, nuevas formas delictivas tipificadoras de la imprudencia y la omisión (o de la omisión imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las raíces teóricas de las cuales surge la teoría del delito, en búsqueda de nuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aquél, desde el reconocimiento de la importancia que actualmente adquieren en la dogmática y en la realidad los fenómenos de la imprudencia y de la omisión.

Que el tipo objetivo es el primer elemento del análisis

que ha de desembocar en el juicio global de responsabili-

dad penal, es cuestión que cobra adeptos en la doctrina. El tipo objetivo constituiría el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo; y la teoría de la imputación objetiva intenta determinar, con carácter general, las propiedades objetivas que han de concurrir en un comportamiento para que éste sea imputable'° a un autor para, a partir de esta atribución, iniciar el análisis de la exigencia de responsabilidades penales.

Estas dos categorías de delitos, relegadas tradicionalmente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implícitamente «formas minuciadas de la actividad humana» o «formas imperfecta del delito doloso» 8 empiezan a ocupar parcelas importantes del núcleo de la problemática jurídico penal como consecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el cumplimiento exacto de las normas técnicas 9 en amplios sectores de la vida cotidiana, se convierten en única garantía de inmunidad de valores básicos en nuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente.

Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carácter y trascendencia general. 1.- Las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento. 2.- La ubicación sistemática, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones. 2.- La Relación de Causalidad.

La comprensión y el análisis de estas nuevas circunstancias y necesidades de regulación han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejas cuestiones y son motor, o como mínimo importante aliciente, para la revisión del significado de elementos importantes del delito: aquéllos que forman parte de la exacta definición de la premisa menor en el ejercicio lógico de subsunción del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos objetivos del tipo de injusto.

Sistemáticamente la constatación de una relación entre acción y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidadll como presupuesto previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva 12 . La constatación

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WELZEL, H., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, cd., Berlín 1940, p. 79 y ss. BOIX REIG, J.I ORTS BERENGUER, E./ VIVES ANTON, T.S., La reforma penal de 1989. Valencia 1989, p. 81.

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I

JAKOBS, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín-Nueva York 1993, p. I84, número marginal 3.

I Véase GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho Penal en la actualidad», cit., p. 139 y ss.

12

En tal sentido, véase MUÑOZ CONDE, F., «De lo vivo y de lo muerto en la obra de Armin Kaufmann» en Nuevo Foro Penal (55) 1992, p. 12; JIMENEZ DE ASUA, L.,

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de la relación de causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de principios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar una valoración jurídico-normativa 13 , aquellos supuestos que no son en ningún caso consecuencia de un actuar humano'''. En sentido positivo, consiste en la explicación -lógica- de cuándo un resultado fue consecuencia de una acción. Pero no siempre la producción del resultado tiene carácter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicación de la relación entre acción y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisión impropia-. Son los supuestos de la denominada causalidad psíquica o aquéllos

Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 499; HORN, E., «Comentario previo al parágrafo 1, número marginal 38» en Systematicher Kommentar zum Strafgesetzbuch; WELZEL, H., Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción de la 11' ed. alemana por J. Bustos Ramirez y S. Yáñez Pérez, Santiago (Chile) 1976, p. 66; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado Barcelona, 1989, pp. 590 y ss.; LAMPE, E.J., «Die Kausalitát und ihre strafrechtliche Funktion» en Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, ColoniaBerlín 1989, p. 190 y ss; MAURACH, R./ ZIPF, H., Strufrecht. Allgemeiner Teil. Teilband 1, Heidelberg, 1992, p. 252, número marginal 36. 13 GOMEZ BENITEZ, J.M., Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general, Madrid 1988 (reimpresión), p. 172. GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Que es la imputación objetiva? en Estudios Penales y Criminológicos X (1985-86), pp. 175 y 179: «Para el viaje de explicar por qué lo que no es acción o no es causante del resultado típico o no es doloso (en los tipos dolosos) o no es imprudente (en los tipos imprudentes) no es tampoco típico, no se necesitan las alforjas de la imputación objetiva. Esas alforjas se necesitan para explicar por qué lo que es acción (dolosa o imprudente) causante un resultado típico a veces y no obstante, tampoco es típico». En este sentido se pronuncia también la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso de la colza) cuando afirma que «la exigencia de causalidad natural no se ve afectada por la teoría de la imputación objetiva a la que con frecuencia ha recurrido la jurisprudencia pues los criterios que proporciona esta teoría no reemplazan, sino que limitan la causalidad jurídico penalmente relevante». Véase también con los problemas que plantea LARRAURI, E., «Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva» en ADPCP XLI (1988), p. 769. 14 Véase EBERT, U./ KÜHL, K., «Kausalitát und objektive Zurechnung» en JURA 1979, pp. 561 y ss. y, posteriormente en JURA 1990, pp. 38 a 49.

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otros donde la explicación de la producción del resultado se puede fundamentar en una explicación estadísticals. En este orden de cosas, es preciso constatar previamente cómo en la doctrina se viene confundiendo dos términos distintos: necesidad y causalidad. Esta aclaración puede ser importante a efectos de salir del círculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir'''. Y es importante distinguir ambos conceptos porque aunque tradicionalmente a la relación de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la física clásica newtoniana carácter necesario, o la propiedad de «necesidad», hoy habría quizá que plantearse la desaparición de la identificación entre causalidad y necesidad. La consideración de la causalidad como una relación lógico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad científico-naturales. La relación de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prácticamente el más importante de la tipicidad, a convertirse en un indicio prescindible, según la materia objeto de análisis y según la estructura típica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribución de la conducta a su autor, lo que en definitiva habrá de realizarse a partir de la aplicación de los criterios de la imputación objetiva. En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar «lógicamente» por qué una determinada acción humana produjo un resultado típico. A la estructura lógico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la relación entre acción y resultado se le llama causalidad; y al

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, Valencia 1995, p. 43. 16 Véase DE LA CUESTA AGUADO, PM. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., p. 44. 15

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principio según el cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidadi 7. La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la condición o teoría de la equivalencia de las condiciones". No creo necesario entrar a describir las serias y acertadas críticas que contra dicha teoría, sobre todo en su enunciación tradicional basada en la formula de la supresión hipotética (conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctrina una constante reformulación de la misma. Aún así, y pese a ello, es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado como paso previo para una posterior imputación en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de condiciones. La razón de esta «fidelidad» doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptada con carácter general en la medida en que ofrece la fórmula más básica y elemental": entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado 20 . Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para

SENIK, A., «Causalidad y determinismo» en Gran Larousse Universal, p. 2558 Véase DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputación objetiva, Valencia 1996, pp. 119 ss. 19 Véase en profundidad en SAMSON, E., Hypothetische Kausalverldufe im Strafrecht, Frankfurt a. M. 1972. 20 PUPPE, I., «Der Erforlg und seine Kausale Erkliirung im Strafrecht», cit., p. 911; también en «Causalidad» en ADPCP XLI (1992), p. 691. 17 18

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designar el primer paso en el proceso de selección de conductas que ha de realizar el juez. La fórmula hipotética será aplicable aquí como método de «falsación» 21 o comprobación posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución 22 . Si esta relación es la que nos va a indicar quien es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si integra el tipo, será preciso -como efectivamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentación debe derivar de una argumentación lógica. A estos efectos, entiendo que cuando en el ámbito jurídico penal se habla de «causa» no se hace en sentido filosófico sino en el del conocimiento espontáneo ordinario de todos los hombres 23 con un grado medio de socialización, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lógico formal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicación de la producción de resultados. En los últimos años se asiste a una importante crisis del sistema causal en el ámbito filosófico que ha tenido crucial trascendencia en el ámbito penal. De la misma forma que las distintas concepciones filosóficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepción en la doctrina jurídico penal, la incapacidad del moderno pensamiento filosófico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en el ámbito penal, de encontrar un concepto de relación causal que permita la superación de los estrechos márgenes de la ley necesaria de

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TORIO LOPEZ, A., «Cursos causales no verificables en Derecho Penal» en ADPCP XXXVI (1983), p. 232.

Para la correcta comprensión de los términos aquí empleados puede ser muy interesante la lectura del libro de ATIENZA, M., Tras la Justicia, Barcelona, 1993, especialmente en sus páginas 119 a 128. 23 Más ampliamente en DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., pp. 30 ss.

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carácter natural, para ser sustituida por criterios de probabilidad limitada normativamente. El concepto y sistema causal sufren en el ámbito penal un hundimiento en tres frentes: 1.- Se abandona el concepto de «acción» como categoría a priori y piedra angular del sistema, que tiende a convertirse en la «acción típica» con funciones clara y estrechamente delimitadas. 2.- Las teorías causales se restringen a la teoría de la condición, de carácter ontológico, con un campo de aplicación muy estricto y a un momento previo y no necesario en todo caso a la imputación objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las más importantes aportaciones de la teoría de la imputación objetiva ha sido delimitar perfectamente los ámbitos de actuación de criterios ontológicos (relación acción típica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitación de la acción típica). Así, la función de la causalidad entendida como forma lógica de conocimiento y explicación de relaciones antecedente necesario-consecuencia consiste, en sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no necesarios o no suficientes del análisis jurídico penal. Y en sentido positivo, en delimitar la materia sobre la que ha de versar el juicio normativo, afirmando la condición de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado. 3.- La función de designación del comportamiento antecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por la crisis del determinismo en el ámbito científico y filosófico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relación de causalidad junto a la ley necesaria.

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La teoría de la condición conceptúa la relación causal como relación material entre acción y resultado, pero identifica causalidad con necesidad: de ahí que la única fundamentación posible de la relación entre acción y resultado sea la que deriva de una ley de carácter necesario procedente de la experiencia o de la ciencia". Pero si abandonamos esta arcaica terminología, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales y concebimos la relación de causalidad como una relación lógico-formal, podremos, en el ámbito jurídico penal, dar explicación teórica satisfactoria a las situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relación lógico-formal con otros criterios diferentes a los científico-naturales de carácter necesario cuando éstos no puedan ser de aplicación, bien por razón del objeto, bien por razón del conocimiento 25 . 3.- Los Criterios de Imputación y la Teoría de la Imputación objetiva 1.- Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de la causalidad y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico. Pero aún el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter nor-

24

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio am-

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DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputación objetiva, cit.. pp. 122 ss.

biente, cit., pp. 80 ss.

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mativo. La constatación de tal relación entre acción y resultado - cuando se requiera- será el requisito previo para, a continuación, investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de imputación. Inicialmente, la teoría de la imputación objetiva surge de la evolución de las teorías causales que intentaban restringir el amplísimo concepto de causa de la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no podían sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recuérdese que en sus orígenes la teoría de la imputación objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclásica (causal) del delito 26


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ye al Derecho penal y a las normas penales (prevención). El sistema del cual se deriva esta concepción es, pues, un sistema «funcional) , o «teleológico-racional»27. La teoría de la imputación objetiva se impuso en Alemania a partir de los años 70 gracias al giro hacia una dogmática penal fundada político criminalmente 28 , que ha permitido la superación del antiguo dogma causal". Para ello ROXIN parte de la justa observación de que «la construcción sistemática y conceptual penal, conforme a la tradición continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias filosóficas y no de las tendencias político criminales. Para superar los inconvenientes de abstracción excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de las necesidades reales, ofrece dos vías de solución: «En primer lugar, los problemas dogmáticos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurídico penal ha de ser de tal modo concebido que los conocimientos obtenidos a través de él, no requieran de corrección posterior. Para la obtención de estos fines es necesario dos cosas: los conceptos jurídicos de la parte general tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurídicas y su conexión sistemática tiene que originarse en criterios directrices político-criminales»".

.

La concepción mayoritaria actual de la teoría de la imputación objetiva ha abandonado la iniciales fundamentaciones ontológicas de LARENZ y se basa en consideraciones teleológico-normativas derivadas del fin que se atribu27

28

2

" Con el advenimiento e implantación del concepto final de delito, algunos de estos problemas se solucionaban ya en el ámbito de la tipicidad subjetiva gracias al correctivo del dolo. Pero no así los problemas más importantes que solían referirse a conductas al menos parcialmente imprudentes.

MA RTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Madrid 1992., p. 31.

ROXIN expresamente quiere fundamentar de nuevo el concepto de delito. ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, trad. de Muñoz Conde, Barcelona 1972, p. 39. 29 ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, 3° ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 52. cit.. p. 42. Al respecto, AMELUNG, K., «Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político criminal de Roxin» en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fitndatnerales, de SCHONEMANN, B. (ed.), Madrid 1991, pp. 94 ss.

-01

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El punto de partida para la construcción de este nuevo sistema dogmático es la «configuración de sus principios superiores en una teoría penal» 31 . A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevención integradora positiva. «Pero en aras de la libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales 32 . No es exagerado afirmar que la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una fase de expansión y purificación doctrinal. Se encuentra en fase de expansión, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clásicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos supuestos (ROXIN). No existen aún, además coincidencia doctrinal en la ubicación en el sistema de la teoría del delito de los criterios de la imputación objetiva. Así, mientras algunos autores apuestan por su inclusión en la antijuridicidad 33 , parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la tipicidad, siendo esta última la postura que aquí se defiende. La doctrina tampoco es unánime a la hora de considerar la extensión de los principios y criterios de la imputación objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicación en el ámbito de los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su extensión, no sólo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teoría general aplicable a todas las modalidades típicas 34 .

ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 46. ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 47. 33 BUSTOS RAMIREZ, J./ HORMAZABAL MALAREE, H., «Significación social y tipicidad» en Estudios penales y criminologícos V (1989-81), p. 41. 34 En definitiva, como afirma MUÑOZ CONDE, F., («De lo vivo y de lo muerto en la

31

32

Pm` La Teoría de la Imputación Objetiva

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Según ésto se pueden distinguir, al menos, dos corrien35 tes : a.- Restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad. La mayoría de los seguidores de esta postura, históricamente la primera, conciben los criterios de la teoría de la imputación objetiva básicamente como criterios teleológico-interpretativos que posibilitan la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intentan resolver, sin manipular el concepto de «causa» -de carácter ontológico, en el sentido de fundamentado en conocimientos nomológicos de carácter empírico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza producía soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal. La teoría de la imputación objetiva debe sus presupuestos inicialmente a la teoría de la causación adecuada y a la teoría de la relevancia36 , por lo que esta formulación estricta de la teoría de la imputación objetiva es básicamente de aplicación a los delitos de resultado (no a los delitos de

obra de Armin Kaufmann» en Nuevo Foro Penal 55 (1992) p. 11) «es la relación entre teorías de la causalidad y teorías de la imputación objetiva, un problema en el que lo que verdaderamente se plantea es la relación entre planos ontológicos y planos normativos a la hora de verificar la imputación de un determinado resultado al autor de una acción (u omisión). 35 Más ampliamente REYES ALVARADO, Y., Imputación objetiva. Santa Fe de Bogotá 1994, p. 78. . 36 Más ampliamente MUÑOZ CONDE, F/ GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte general. Valencia 1996, p. 245.

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mera actividad) y en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear problemas (que en los delitos dolosos podrían ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo). Esta corriente goza de gran aceptación en España, primero, porque soluciona problemas prácticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partían. b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho penal y responde a unos parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del delito37 . Esta corriente asigna a la teoría de la imputación objetiva una mayor implicación en la determinación del concepto de delito, desde una visión funcionalista y normativista del Derecho penal". Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la «acción». Recuérdese por ejemplo el concepto ultranormativo de acción propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHÜNEMANN". La acción definida como «el hacer


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responsable al culpable por una lesión de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zustándig-Machen für einen Normengeltungsschaden) en definitiva no es más que un concepto material de delito. Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora considerados «seguros» (ontológico-normativos de carácter científico natural) por criterios lógicovalorativos o jurídico-normativos (también valorativos). Hago esta distinción entre criterios ontológicos y normativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lo nomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científiconatural es un conocimiento nomológico, y eri ese sentido, normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carácter científico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un conocimiento (y al criterio en él fundamentado) lógico-valorativo o jurídico. El conocimiento jurídico, también normativo, a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológico científico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el científico-natural. En el ámbito de la teoría del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios científico-naturales fundamentarían la imputación (a través de la relación de causalidad) y los criterios jurídico-valorativos intervendrían para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podido constatar cómo los criterios supuestamente ontológicos del principio de causalidad no son de aplicación generali-

37

DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva. cit., p. 131. En España, en parte porque no se comparten mayoritariamente los presupuestos de los que parte y, sobre todo, porque son rechazados algunos de los resultados a los que conduce, cuando se produce una excesiva normativización del concepto de delito, esta postura tiene menos adeptos, sobre todo en sus versiones más extremas. 39 SCHUNEMANN, B., «Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omi38

sión en Alemania» en Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, de GIMBERNAT/SCHÜNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 12.

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zada40 . Pero, y sobre todo, que tal relación de causalidad, no es más que un relación de carácter lógico, una forma de pensamiento humano, según el cual a una acción ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la emisión de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de carácter ontológico, nomológico, y en ciertos casos incluso valorativo o jurídico-normati vo, en el sentido de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este primer momento de la imputación se ha convertido en un «juicio de pronóstico», en unas ocasiones contrastable mediante un mecanismo de «falsación» o comprobación posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo contrastable con argumentos lógico-formales. El abandono del carácter ontológico de la relación de causalidad aboca, por un lado, a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la imputación objetiva a todas las modalidades típicas de la teoría del delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distinción entre el primer momento de la imputación (relación de causalidad o juicio lógico formal basado en criterios científico-naturales) y el segundo (aplicación de los criterios jurídico-normativos de la imputación objetiva) 41 .

No lo son ni a los supuestos de causalidad hipotética, ni en los delitos en los que no hay un resultado materializado independiente de la propia acción. Por otro lado, una cosa es describir realidades sobre las que se va a desarrollar el 41 juicio normativo y otra el propio juicio normativo en sí. Para la descripción de la realidad hay que tener en cuenta todo lo que se produce históricamente (partiendo del resultado y conociendo todas las circunstancias). En este sentido la posición del juzgador ha de ser indudablemente ex-post, en la medida en que se encuentra con posterioridad a unos hechos. Una vez que se ha determinado la existencia de una serie de circunstancias y resultado en el delito de lesión, se intentará relacionar el resultado producido con un autor a través de una conducta. Para ello, el primer paso será buscar un fundamento que a nuestra lógica parezca suficiente (relación causal).

40


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El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina más actual a partir de la revisión del concepto de imputación resulta atractivo en la medida en que abre nuevas vías de investigación para la resolución de los problemas planteados por las nuevas necesidades de intervención penal derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo 42 . En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes 43; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valoración y determinación. No obstante en ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptosse encuentra un cierto «baile de etiquetas». Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHÜNEMANN advierte textualmente que «la subsunción

Se acude entonces a la teoría de las condiciones en su fórmula de condición ajustada a las leyes de la naturaleza. Si según estas leyes el juez puede emitir un juicio según el cual el resultado es causa de la acción del autor, podremos continuar adelante. Aquí todavía no hay ningun juicio de reproche, pero el juzgador sí realiza una valoración que da lugar a la manifestación de un conocimiento, con los medios de conocimiento nomológicos (leyes de la naturaleza); ontológicos (circunstancias que se dieron en el caso concreto) y lógicos (de la relación lógica entre acción y resultado). El fruto de esta valoración es la constatación o no del nexo causal, de la relación entre acción y resultado. 42 Véase BARATTA, A., «Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una discusión en la perspectiva de la criminología crítica» en Pena y estado ] (1991), pp. 45 y ss. SGUBB I, F., 11 reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, passim. También el breve comentario de LARRAURI, E., La herencia de la criminología crítica, Madrid 1991, p. 229. 43 Más aún: «la teoría moderna de la imputación objetiva abarca todo el sistema del derecho penal» (WOLTER J., «La imputación objetiva y el sistema moderno de Derecho Penal» en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, de G1MBERNAT/ SCHÜNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 65).

bar

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presupone una desnormativización anterior y suficiente de los conceptos jurídicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurídicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso real y a través de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por medio de definición o sub-definición de un ámbito de significado cada vez mayor para que la subsunción tenga lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente complejo propagado por JAKOBS debe, por lo tanto, también ser desglosado en su categorías particulares y ser desnormativizado todo lo posible». Pero esta afirmación genérica puede tener dificultades prácticas cuando el lenguaje «coloquial» al que debe ser reconvertido el término jurídico (jurídico-normativo- valorativo, diría yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de pronóstico nomológico-natural (cuando la perturbación" del bien jurídico se constate a partir de un juicio de pronóstico sobre la probabilidad de lesión efectiva del objeto de la acción y/o del bien jurídico protegido). II.- Se ha acusado a la Teoría General del delito de partir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero históricamente las acciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva que hoy en día, en el ámbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punición de la imprudencia fuera una excepción. Por ello, a partir de la teoría de la imputación del derecho canónico, recogida y sistematizada por PUFFENDORF, los autores de la teoría clásica 45 formulan su concepto de delito, considerando a la imprudencia como una forma de


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imputación extraordinaria, junto a la actio libera in causa. En estos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluida a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su autor precisamente por haber desconocido las circunstancias fácticas 4e. Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad, de forma que la tipicidad era idéntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca despegar de la inicial consideración de la imprudencia como una «forma minuciada de actividad humana», como «dolo defectuoso» y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que ésto tampoco lo había hecho la teoría causal. Sin embargo, el finalismo sí que consiguió extender la idea de que se podía distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontró con grandes dificultades para definir de forma autónoma la tipicidad imprudente. El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impulsó a la doctrina, bajo el influjo del funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que habían sido admitidas tanto por finalistas como por neoclásicos en un importante esfuerzo superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teoría de la imputación objetiva como uno de estos puntos de encuentro, la cual, analizada bajo el prisma normativista y globalizador imperante 47,

46

Véase en HRUSCHKA, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, de LUZÓN PEÑA/MIR PUIG, (coor.), Pamplona 1995, p. 181.

LAURENZO COPELLO, P, El resultado en Derecho Penal, Valencia 1992, p. 180. 45 Un análisis somero de la cuestión puede verse en WELZEL, H., Derecho penal aleman. cit., pp. 182 ss. 44

45

Véase muy interesante SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Introducción» en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid 1991, p. 19. Del mismo, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona 1992, pp. 63 ss.

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inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una única construcción todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuarían también en sentido negativo casi como las causas de justificación- y que posteriormente, continuarían afectando a la propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizador de la teoría de la imputación objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva", que hasta esta teoría no había roto, de hecho, con un concepto de acción de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguían admitiendo un concepto general de acción delimitado por la teoría de la condición -en muchos casos, además como elemento previo al concepto del delito- 49 . Pero la teoría de la imputación objetiva logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que se encontraban ya en el concepto germinal de accións° previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetivas'.

48

Puede achacarse, sin embargo, a la teoría de la imputación objetiva un excesivo celo unificador y nonnativizador, que ha olvidado las diferencias esenciales entre las diferentes modalidades típicas. 49 Véase WELZEL, H., Derecho penal alemán, cit., pp. 59 ss. 5° Califico a la categoría de la acción así delimitada como «acción germinal» queriendo significar cómo en ella se encuentran ya en forma muy incipiente y desdibujada, muchos (o quizá todos) los elementos que posteriormente han ido desarrollándose conceptualmente por la doctrina hasta configurar los elementos que se ubican hoy en día mayoritariamente en la tipicidad objetiva, tras un largo proceso de depuración conceptual y el paso, a veces por otros elementos de la categoría del delito. 51 Antes de la construcción por BELING de la categoría de la tipicidad, todos los elementos que hoy incluirnos en ella estaban en la categoria de la acción. Para BELING el tipo penal es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma (Die Lehre vont Verbrechen, Tübingen 1906. Puede verse en JAEN VALLEJO, M., El concepto de acción en la dogmática penal. Madrid 1994).


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Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de acción y a los de omisión, origina duplicidades y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto más criticado de la formulación de la teoría de la imputación objetiva.

4.- Acción e imputación Aunque la discusión acerca del concepto general de acción ocupó durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas posturas (sobre todo entre causalistas y finalistas) parecían irreconciliables 52, en la actualidad, la discusión en torno al concepto de acción ha perdido virulencia y la doctrina intenta reconducirla a términos más modestos, pero más prácticos. Por ello, la acción ha pasado, para muchos autores de ser un elemento previo a partir del cual se definía el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le intere-

En este concepto de acción se analizan relación de causalidad y resultado. WELZEL al concebir su nuevo concepto de acción final advierte que el dolo, -fin- pese a ser un elemento de la acción debe ser ajeno sistemáticamente a ella y lo ubica en la tipicidad, que poco a poco se ha ido fortaleciendo reconociendo nuevos elementos e incluso atribuyéndose elementos que inicialmente se ubicaban sistemáticamente en la antijuridicidad -elementos normativos, de valoración global, riesgo permitido...A su vez, del concepto general de acción se empieza a desgajar el resultado, que se incluye como elemento típico, y después la relación de causalidad. Pero, la idea inicial de BELING, según la cual la tipicidad es fruto, manifestación o consecuencia del principio de legalidad, no ha sido abandonado por todos, y en concreto, ha servido de fundamentación al propio ROXIN (ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp. 27 ss.) 52 Véase CEREZO MIR, J., «El delito como acción típica, evolución del concepto dogmático del tipo» en Libro homenaje al Profesor José Antón Oneca, Salamanca 1982, pp. 163 a 177; del mismo, - «El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema de derecho penal» en ADPCP XII (1959), pp. 561 y ss, y «El finalismo hoy», en ADPCP 46 (1993), pp. 5 a 19. También NOVOA MONREAL, E., Causalismo y finalismo en Derecho penal, Bogotá, 1982.

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sa un concepto a priori de acción, sino «la acción típica» 53 , esto es, la acción seleccionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existentes en la realidad. Si partimos de que la acción es el comportamiento voluntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo puede estudiarse con anterioridad al tipo54 podemos llega a «la absurda conclusión de que los delitos de omisión no precisan estar constituidos por ningún comportamiento humano» 55 . Para obviarlo se afirma que «los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamiento humano, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realización de la conducta exigida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución de una acción positiva distinta a aquella»...» Podría decirse que en los delitos de omisión existen tantos comportamientos (positivos) típicos cuantas posibles conductas distintas a la realización de la acción esperada» 56. Pero esta postura es insostenible, pues la omisión no requiere una acción distinta, sino de la omisión de un hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es jurídico penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infrin-

SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Introducción», cit., p. 15, describe como rasgos fundamentales de la doctrina dominante: «en primer lugar, el concepto de acción tiende a desdibujarse en favor del concepto de «realización típica»... en segundo lugar. el tipo se entiende fundamentalmente como expresión del contenido del injusto (material) específico de una figura de delito. En tercer lugar, en lo que hace al injusto, se acoge, como se ha dicho, la doctrina del injusto personal, integrándose desvalor de la acción y desvalor de resultado». sa MIR PUIG,S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrático de derecho, Barcelona 1979, p. 36. 55 MIR PUIG,S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrático de derecho, cit., p. 37 s. 56 MIR PUIG,S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrático de derecho, cit., p. 37. 53

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gen el deber de actuar en un determinado sentido. Es decir, la omisión típica. Esto incide en la idea de que el concepto general de acción no es un elemento previo y autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos típicos, que, eso sí, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado acción -positiva (acción en sentido estricto)- humana; cualquier omisión tampoco será considerada omisión humana (integrante entonces del concepto de acción en sentido amplio). Mas radical es CEREZO MIR, para quien «la omisión no es acción. Entre la acción y la omisión la única nota común es la capacidad de acción y ésta no, permite elaborar un concepto genérico de conducta. El concepto de acción finalista y el concepto de omisión a él referido pueden cumplir la función de elemento básico, aunque no unitario del sistema» 57 . Pero «la función de elemento básico no implica... la necesidad de que pertenezcan a la acción o a la omisión todos los elementos del tipo de injusto». Basta con que permita una interpretación satisfactoria de todos los tipos de injusto". Sin embargo, quizá siga siendo conveniente distinguir un concepto general de acción (por utilizar una terminología tradicional) del concepto de acción típica. En este sentido el concepto general de acción cumpliría la función de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano (actos de la naturaleza o de animales) o que siéndolo no son voluntarios (actos reflejos, etc) 59 .

CEREZO MIR, J., «El finalismo hoy» en ADPCP 46 (1993), p. 11 y 12. CEREZO MIR, J., «El finalismo hoy», cit., p. 12. 59 Aquí se ubicaría aquel concepto de «evitabilidad» de la conducta a que hacía referencia MIR PUIG como elemento previo a la «antijuridicidad entendida como antinormatividad» MIR PUIG, S., «Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal» en ADPCP XLVII (1994), p. 27 57

»

Ir74


El hecho real existe como premisa inicial lógica para el ejercicio del juicio de subsunción del hecho real en el supuesto de hecho de la norma. El concepto general de acción en la tradicional definición del delito como «acción típica antijurídica y culpable» es la premisa inicial lógica -de descripción de lo acaecido en la realidad- que da lugar al juicio de subsunción en la previsión típica. Su función entonces sería describir un proceso externo no jurídico (el hecho realizado) necesario para la existencia del delito. Pero, una vez que entran en juego criterios normativos ya estamos en el ámbito de la tipicidad 6°. Así, el cada vez más simplificado concepto general de acción tiene como función primordial la exclusión de aquellos movimientos corporales carentes del contenido mínimo de voluntad, al menos respecto a la realización o abstención del comportamiento, que caracterizan la acción del hombre como acción humana. Sólo este concepto mínimo de acción puede aplicarse con carácter general a todas las formas de tipicidad. Ésta, sin embargo, habrá de reunir características distintas según que se trate de una acción dolosa, una acción imprudente, una omisión dolosa o una omisión imprudente. Junto a este elemento previo, que analizaría con carácter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano y propio del sujeto que lo realiza, en el sentido de dependiente de su personalidad, se analizaría, dentro de la tipicidad, la acción típica, que describiría el concreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionaría con el resultado -en su caso mediante una relación de causalidad- y sobre la que se fundamentarían los demás elementos del delito.


El concepto de acción típica ha de partir de una definición de carácter normativo -que permita incluir tanto la acción como la omisión- que posteriormente habrá de sufrir un proceso de desnormativación para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales 61 . Mientras que el concepto de «acción típica» ha de ir en relación con un determinado tipo penal, lo que se analizaría bajo el concepto general de acción no sería la concreta tipicidad de la acción, sino si tal acción reúne los caracteres generales de toda conducta humana62 . Así pues, tres serían las variables que inciden en la imputación de una acción (en sentido amplio) y que requieren específicos criterios de imputación en el ámbito objetivo y, como consecuencia, en la estructura del tipo: acción, omisión, imprudencia. El dolo no es una variable, porque es un elemento subjetivo, y actúa como criterio de imputación en el tipo subjetivo. La diferencia entre delito imprudente y delito doloso afecta según la doctrina tradicional al ámbito subjetivo. Pero la distinción entre acción típica dolosa y acción típica imprudente no se limita a la concurrencia o no de dolo en el ámbito subjetivo, sino que la tipicidad objetiva de uno y otro presenta ya elementos diferenciadores. Y sobre todo las reglas, requisitos y fundamentos de la imputación de una u otra conducta son esencialmente distintas. 5.- La Teoría de la imputación objetiva en tres niveles

La propuesta de ROXI N, más moderada, ha sido acogi-

61

60 Pueden verse al respecto las consideraciones de MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrático de derecho, cit, p. 33.

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75

SCHÜNEMANN, B., «Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania» en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Madrid 1994, p. 13. MIR PUIG, S Derecho penal. Parte general, Barcelona 1990. pp. 174 ss.

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da con calor en las doctrinas alemanas y española, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputación 63: 1 .- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado. 3.- El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.


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estos criterios han de ser valorados también en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven, sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesión o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).

A grandes rasgos los criterios de imputación en cualquiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finalidad o fundamento próximo, pero habrían de presentar particularidades según se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En este sentido, cabría hacer las siguientes consideraciones:

Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso", puesto que en éste la concurrencia del dolo obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera.

a) En el ámbito de la creación de un riesgo no permitido

Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas, dispara con intención de matar a un hombre que se encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó la acción dolosa la producción del resultado objetivamente ((poco previsible» o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aquí ningún papel. Aunque, quizá este supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues «imprudentemente» no se dispara contra nadie, todo lo más, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la víctima, de tal forma que querer equiparar el trato entre con-

I) Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en éste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que

64 63

Siguiendo la formulación del WOLTER, J., «La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal» en Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, cit , p.68.

En este sentido se pronuncia también MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 247, quien prefiere «entender que en los tipos dolosos basta un mínimo de riesgo». Explícitamente ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 51: «Abstractamente previsible y evitable lo es, en efecto, casi todo».

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ducta dolosa e imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto 65 . Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de diligencia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza una acción conducente a producir un resultado típico, evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos factores cumplen su función importante en la imprudencia, por lo que serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso. En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de confianza". El principio de confianza excluye la imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resultado es fruto de una conducta errónea, ilícita o imprudente de un tercero 67. Este principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en ámbitos de riesgo, como

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pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a la propia, podrían dar lugar a la producción del resultado típico. Así no sería imputable el resultado total producido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y así lo ha hecho la Jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deberes de vigilancia «confiando» en que los trabajadores cumplirían las medidas de cuidado". En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito derivados de su acción individual implicará la impunidad en muchos casos en los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De forma que debe abstenerse de actuar quien realiza una actividad peligrosa a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmentede forma que los efectos de la acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados típicos 69 . II) Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos para la imputación (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentación similar- conlleva el problema de que con

65

Véase DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva, Valencia 1996, p. 134. 66 También ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 51: «Instituciones jurídicas como el riesgo permitido o el principio de confianza, que se han desarrollado al margen de las categorías sistemáticas, muestran el camino obligado para la tipificación de los deberes, cuya elaboración sistemática únicamente puede dar a los tipos culposos la firme estructura que nos es evidente en los delitos dolosos». 67 JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., cit., p. 209.

Véase en tal sentido CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación objetiva en el delito imprudente», cit., p. 45. 69 Puede verse en DE LA CUESTA AGUADO, PM., La prueba en el delito ecológico, ternos, Madrid 1995, p. 16. 68

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anterioridad a la aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe haber realizado un juicio -aunque sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al establecer criterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva. Pero si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada regla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y características de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que concurren en la realización de una acción y en la producción de un resultado. En favor de este argumento se puede argüir que el Código Penal español de 1995 tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferenciación entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipo objetivo. De ser esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios distintos: Un juicio de caracter naturalístico (no normativo) sobre el hecho_que constaría de: Una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la acción realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto. Una parte subjetiva, que sería idéntica al tipo subjetivo.

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Un juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede ser considerado imputable a su autor y como consecuencia exigírsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad. Otra solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta sino en relación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedará más remedio que plantearse la posible tipicidad dolosa y culposa, cuando la conducta realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo 70 . En cualquier caso, y al margen de los problemas ante-

70

Esta postura no es la admitida mayoritariamente por la doctrina -española o alemanapero podría ser admisible para quienes, como LUZÓN PEÑA, admiten la existencia de causas de exclusión de la tipicidad o causas de atipicidad en sentido estricto; LUZÓN PEÑA, D. «Causas de atipicidad y causas de justificación» en Causas de justificación y atipicidad en Derecho penal, cit., passim. De estas contradicciones se percata, entre otros, HRUSCHKA, quien en su artículo «reglas de comportamiento y reglas de imputación», cit., tras revisar la antígua teoría de la imputación concluye: «queda así definida una estructura delictiva tripartita que resulta de la diferencia entre las reglas de comportamiento y reglas de imputación en ambos niveles. No vale ciertamente el esquema postclásico «Tipicidad/antijuridicidad/ culpabilidad» ... Este esquema descansa en un desconocimiento de las estructuras que le sirven de base». Pero, de hecho, la propuesta de este autor no abandona tampoco el esquema clásico diseñado por VON LISZT y BELING para volver al anterior diseñado por PUFHaNDORF y perfeccionado por DARIES, sino que por el contrario distingue 1) la imputación en el primer nivel de imputación por la que son imputados el hecho y las circunstancias del hecho que son relevantes para emitir eventualmente el juicio

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riormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad'. Pero además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio de insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues éste permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad. III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la doctrina española, tradicionalmente se venía considerando que el consentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación (diferencia entre acuerdo y consentimiento) 72 . Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y


desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad

ha de hacerse independientemente del riesgo permitido. Así, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el ámbito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca -destipifica-cualquier lesión, sino únicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido. b) Sobre la realización del riesgo imputable en el resultado Para que un resultado sea imputable es preciso que, además de la relación de causalidad exista una «relación de riesgo», es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relación de riesgo 73 , no se puede imputar el resultado, aunque en algún caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa. El juicio sobre la realización del riesgo en el resultado ha de realizarse ex post. Entonces, no podrá imputarse la conducta:

73

de antijuridicidad (o sea, la tipicidad); «2) el propio juicio de antijuricidad...» y «3) la imputación en el segundo nivel de imputación por la que se imputa el hecho antijurídico a la culpabilidad» (p. 185). 71 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva, cit., p. 133. 72 Por todos, BACIGALUPO, E., «El consentimiento del lesionado en el Dereco penal y la dogmática españoles» y MAIWALD, M., «El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmática penal alemanes» en Justificación y exculpación en Derecho penal, cit., pp. 109 ss.

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CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación objetiva en el delito imprudente» en Causalidad e imputación objetiva, Madrid 1994, p. 49, distingue entre un «primer juicio de imputación» denominado Presupuesto de imputación: «en él se trata de determinar, de acuerdo con criterios teleológicos, la existencia de la creación de un riesgo típicamente relevante como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado». En un segundo momento «se trata de probar la relación de riesgo y en este caso sí que estamos frente a un juicio estrictamente objetivo y ex post sobre la existencia de un nexo normativo entre conductas y relatado, al que denomina imputación objetiva en sentido estricto. En esta línea puede verse PAREDES CASTAÑÓN, J.M., El riesgo permitido en Derecho Penal. cit. pp. 51 ss.

1110111k

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a) Si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor.

Este criterio intenta explicar por qué no se imputan los resultados producidos por cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los delitos imprudentes, tiene además una manifestación específica cuando el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada). Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger. b) Si no existe incremento del riesgo de producción del resultado en relación con la conducta real.

Se analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque quien actuó infringiendo la norma de cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina, siguiendo a ROXIN 74 acude a la denominada teoría del incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, incrementando la probabilidad de producción del resultado. Para averiguarlo, se llevará a cabo una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrán en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una vez producido el resultado.


Según la teoría del incremento del riesgo, formulada por ROXI N, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de producción del resultado 75. Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que realizar una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha incrementado respecto a la conducta alternativa hipotética adecuada a derecho, el resultado no será imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocaína hubieran actuado correctamente también se hubieran producido los resultados lesivos, éstos no les serían imputables. Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotéticas76 conforme a derecho, sino que habría que equiparar estos supuestos a aquéllos en los que el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada). De este breve resumen se deduce que también los criterios de este segundo nivel de imputación funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el dolo, es decir, que el autor no persigue con su acción el resultado típico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que no existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carácter no doloso ya lo conocemos antes de rea-

75 76

MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, cit., pp. 193 ss.

85

.ROXIN, C., Problemas básicos del Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 167 y ss. En igual sentido MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, cit., p. 234 ss. Véase también, crítico, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., Teoría general del delito imprudente (doctrina general y regulación legal), Madrid 1991, p. 110.

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lizar el juicio objetivo. Argumento que viene a ratificar aquél de que la imputación objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar dependerán de la modalidad de la conducta en atención al elemento subjetivo. c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal. Bajo este epígrafe se trata un innumerable número de casos en los que no existe imputación en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo en cuestión77 . Pero quizá su ubicación sistemática como tercer criterio o nivel de imputación, no sea muy correcta, pues en realidad se trata de introducir criterios de política-criminal en la interpretación de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales. 6.- Conclusiones

De la orientación teleológico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevención general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la Teoría General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la subsiguiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción suponen la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito, pero conservando todavía los elementos tradicionales de aquél, a saber, tipicidad, antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y cuando se intenta

77

MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., «La imputación objetiva del resultado. Una primera aproximación» en Causalidad e Imputación objetiva, cit., p. 343.


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romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino más bien un aglomerado en el que elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar parte del concepto de acción que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto de delito sintético como la acción culpable-. Pero quizá el mayor mérito de la obra de ROXIN y de la teoría de la imputación objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmático del delito. En nuestra sociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez más valorativas y normativizadas (jurídicas, convencionales). El riesgo -como expresión normativa del conflicto social- implica una nueva concepción del bien jurídico como criterio de solución al conflicto resuelto en la pauta de conducta contenida en la norma primaria.

LA IMPUTACIÓN ULTERIOR AL TIPO OBJETIVO (cap. 11, a. marg. 36 al 112, p. 298-336) [298

página original en el libro

1.- DELITOS DE LESIÓN La dogmática antigua suponía que el tipo objetivo ya 36 estaba completo con la causalidad de la conducta del autor para la producción del resultado. En los casos en los cuales aparecía inadecuada una punición, se trataba de liberar de pena, en los delitos de comisión dolosos, negando el dolo. Así se encuentra todavía en WELZEL 57 el "ejemplo frecuentemente empleado" de aquél que " ante la proximidad de una tormenta, envía a otro al bosque con la esperanza de que le alcance un rayo". Si en contra de toda probabilidad este resultado se produce, siguiendo la teoría de la equivalencia, no hay por qué dudar de la causalidad del

Welzel, Derecho penal (D.P.), IP edición, p. 66.

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aconsejador58 . Si con ello se considera completado el tipo objetivo, entonces solamente se puede eludir una punición negando el dolo. Esto también es efectuado por Welzel cuando opina que aquí sólo habría una esperanza o un deseo en el "hombre de atrás" [Hintermann], mas no una voluntad poderosa de intervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo. Sin embargo, esta fundamentación no convence : es indiscutible que el autor quería subjetivamente exactamente aquello que objetivamente ha causado. El planeamiento y el curso real de los hechos se corresponden. Si a pesar de todo no queremos considerar correcta una punición, esto radica en primer lugar en la casualidad objetiva de los hechos. Sólo porque objetivamente juzgamos que la causación puramente casual de una muerte no es homicidio en sentido jurídico, el dolo dirigido a éste no es un dolo homicida, sino uno dirigido a algo impune. Algo parecido ocurre en el caso típico de que A dispare 37 a B con dolo homicida, causándole solamente una lesión leve, pero éste muere en un incendio del hospital al cual había sido trasladado para su tratamiento médico. Hay consenso en que en tales constelaciones sólo debe aceptarse una tentativa de homicidio. [299 >] No obstante, cuando la jurisprudencia y la doctrina (todavía) dominantes argumentan que faltaría el dolo de homicidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no se hace más que trasladar el problema, otra vez y sin razón, al lado subjetivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la muerte a través del incendio en el hospital no es obra de A, de tal manera que la consumación del hecho no tiene que excluirse recién debido a la ausencia del dolo. Puesto que la tentativa, -

La Imputación Ulterior al Tipo Objetivo

que debería afirmarse en todo caso, también presupone un dolo de homicidio, solamente se puede negar el dolo con respecto al resultado concreto de muerte, si ya no se considera más como "homicidio", en el sentido del tipo, la causación de la muerte tal como ha ocurrido. Esta es una cuestión de la imputación objetiva y no un problema del dolo. Luego, es primeramente tarea de la imputación al tipo objetivo informar sobre los hechos que hacen de una causa- 38 ción (como frontera más lejana de una posible imputación) una acción típica, es decir, por ejemplo de una causación de muerte una acción homicida jurídicamente relevante. La posibilidad de imputar también al tipo subjetivo tal acción homicida y considerarla así como dolosa será tratada en el capítulo siguiente (cap. 12) [capítulo que aquí no se traduce]. La reactivación de la teoría de la imputación, que había caído completamente en el olvido en la segunda mitad del siglo 19 en el curso del pensamiento causal orientado en las Ciencias naturales, recién ha sido efectuada a partir de los años sesenta del presente siglo 59 . Sus resultados son por ello todavía muy inseguros y no han sido recepcionados por la Jurisprudencia80 . Sin embargo, en la ciencia se impone cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo tiene que realizarse según dos principios relacionados entre ellos61 :

Un libro pionero -relativamente poco atendido- es el de Hardwig : "La imputación. Un problema central del Derecho penal", 1957. 6° Por el contrario, la teoría de la imputación objetiva ya se ha impuesto ampliamente en la jurisprudencia austriaca, comp. Triffterer, en LH a Klug, 1983, p. 419. Esta comprensión fundamental casi no se discute hoy en día en la ciencia alemana. Un rechazo global de la teoría de la imputación objetiva todavía puede encontrarse, desde la perspectiva finalista, en Hirsch, LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss. 59

58

Baumann/Weber, D.P., p. g., 9' ed., cap. 17 11 4a, pretenden establecer aquí una "excepción de la teoría de la equivalencia" ; comp. allí también las demás soluciones de urgencia adoptadas en la literatura.

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a) Un resultado causado por el actor sólo debe ser im- 3( putado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la acción no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado también en el resultado concreto. A manera de ejemplo, en el caso mencionado al principio (el caso de la tormenta) no hay un homicidio en el sentido del art. 212 [del C. P. alemán] porque el enviar al bosque no crea un peligro de muerte jurídicamente relevante. En el caso del incendio del hospital, el disparo del autor ha creado ciertamente un peligro no permitido de muerte para la víctima ; pero el peligro proveniente de una lesión producida por un disparo no se ha realizado en el incendio del hospital, de tal manera que por este motivo el resultado no puede imputarse al autor como homicidio consumado. Mientras que la ausencia de la creación de un peligro lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico sólo tiene por consecuencia la desaparición de la consumación, de tal manera que, dado el caso, puede imponerse una sanción penal por tentativa. [300->] b) Generalmente es imputable el resultado cuando 40 constituye la realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objetivo. Pero aun así puede excepcionalmente negarse la imputación cuando el radio de acción del tipo no incluye el impedir tales peligros y sus efectos. Cuando, por ejemplo, A motiva a B a escalar el Himalaya, y éste - tal como A lo había previsto- sufre un accidente mortal, entonces A no solamente ha causado la muerte de B, sino también se ha realizado un peligro causado por A en la muerte de B. A pesar de ello, A no ha cometido una acción punible de homi-


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cidio. Pues si, según el Derecho [alemán] vigente, incluso es impune la inducción al suicidio, la simple inducción a un propio peligro o autopeligro (que es de lo que se trata aquí) también tiene que ser impune. El radio de acción de los arts. 212, 222, 230 no se extiende entonces a acciones para impedir autolesiones dolosas, de manera que, por ese motivo, el resultado no puede ser imputado al inductor. Resumiendo se puede decir, entonces, que la imputa- 41 ción al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido, y que se encuentra dentro del radio de acción del tipo. Esta concepción será explicada con mayor detenimiento a continuación. La concepción que se expone luego ya había sido ex- 41a puesta por vez primera, en lo fundamental, en mi libro "Ideas sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal" , y, en cuanto al problema del aumento del riesgo relacionado con la conducta alternativa conforme a la ley, en mi trabajo "Lesión del deber y resultado en los delitos imprudentes"62 . Incluso he tratado de manera especial el radio de acción del tipo, bajo el punto de vista del fin de protección de la norma 62 a . Desde entonces la concepción ha sido mejorada y desarrollada por muchos trabajos 62b . La teoría de la imputación también ha sido crecientemente

Roxin, LH a Honig, 1979, p. 133 ; el mismo ZStW, tomo 74 (1962), p. 411 (ambos también en : "Problemas fundamentales, p. 123, 147). 52 a Roxin, LH a Galias, 1973, p. 241. Siguiendo la línea aquí expuesta han trabajado de manera especialmente fructífera : Burgstaller, 1974 ; Rudolphi, JuS 1979, p. 549 y ss. ; SK - Rudolphi ed.), com. prev. art. 1, n. marg. 38 al 81 a : Schünemann, JA 1975, p. 435, 511, 575, 647, 715, 787 ; Stratenwerth, LH a Galias, 1973, p. 227 ; Wolter, 1981 ; el mismo, 1984, p. 103 ; W. Frisch, 1988 : Castaldo 1992.

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recepcionada por la literatura de manuales y comentarios. Goydke (1992, p. 8 y ss.) trata sobre la influencia de esta teoría en la reciente jurisprudencia. Otros autores tienen concepciones parecidas a la aquí desarrollada : Jakobs con su teoría del "peligro modelo" [Modellgefah1 62c , Otto con el principio de la "capacidad de dirección" [Steuerbarkeit] 62 d y Toepel con el criterio de la "capacidad de planificación racional" [rationale Planbarkeit] 62 e Kratzsch trata problemas de imputación objetiva, en su monografía sobre "La dirección de conductas y la organización en el Derecho penal" (que investiga sobre todo la teoría del injusto y de la tentativa) 62f , recurriendo a modelos explicativos del sistema de la teoría cibernética y de la teoría de la organización. Reyes refleja "Los fundamentos teóricos de la imputación objetiva" (remitiéndose mayormente a Jakobs) de manera instructiva 1329 . Bajo el aspecto ulterior del Derecho penal en la sociedad de riesgo (comp. el cap. 2, nota marginal 23 b de este libro [se refiere al Manual]) Prittwitz 62h explica la creación de riesgos como criterio de imputación. [301->j

En su amplia monografía sobre "La conducta típica y la 42 imputación del resultado" W. Frisch emprende, correspondientemente con el título de su libro, pero en contra del procedimiento seguido aquí y en la doctrina dominante, una separación entre "la conducta típica" y "la imputación del resultado". Según esto, no es una cuestión de la


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imputación del resultado el que el autor haya creado un riesgo desaprobado y cuán lejos vaya el radio de acción del tipo, sino de la conducta típica, mientras que a la teoría de la imputación le corresponde "solamente la relación causal y la relación de realización entre el riesgo fundamentador de la conducta típica y la producción del resultado" 63. Al hacer esta separación no se considera que finalmente siempre se trata de imputación o de no-imputación del resultado. Al causante no se le imputa el resultado cuando el curso causal ha sido particularmente irregular. Desde el punto de la concepción aquí representada también se opone a esta separación de "conducta típica" e "imputación del resultado" el hecho de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado están unidos inseparablemente (más al respecto cap. 10, nota marginal 96 y ss. [del Manual]) : sin un resultado de muerte y su imputación no hay una acción homicida y ninguna "conducta típica" (sino máximo una tentativa de acción homicida, pero que también presupone un resultado de tentativa). Por lo demás, la separación emprendida por Frisch no tiene importancia esencial para la concreta resolución de problemas. Bustos Ramírez" declara, de manera más amplia, que la imputación objetiva "no tendría lugar a nivel de la tipicidad", que ella más bien tendría "su ubicación sistemática en la antijuricidad". Los criterios que desarrollo a continuación son considerados por dicho autor como "claramente válidos", si bien solamente "como criterios de atribución de una situación en el tipo".

62c

Jakobs, 1972. bm Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss. ; el mismo JuS 1974, p. 705 y 62e Toepel, 1992, p. 197 y ss. 62f Kntzsch, 1985 ; comp. también el mismo, LH a Oehler, 1985, p. 65. 62g Reyes, ZStW tomo 105 (1993), p. 108. 62h Prittwitz, 1993, p. 335 y ss.

SS.

W. Frisch, 1988, p. 67. " Bustos Ramírez, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. (de acuerdo al orden de las citas efectuadas :) 235, 236, 229. 63

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2. CREACIÓN DE UN RIESGO PROHIBIDO a) La exclusión de la imputación cuando hay dismi- 43 nución del riesgo

Se produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la víctima; es decir cuando mejora la situación del objeto de la acción. Quien no puede interceptar una piedra que ve volar amenazadoramente hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla hacia una parte del cuerpo que peligra menos 65 , no comete un delito de lesiones pese a su causalidad. Lo mismo ocurre con el médico que sólo puede retrasar la muerte inevitable del paciente (n. marg. 17). Casos de este tipo no son raros y no pueden ser resueltos mediante la teoría de la adecuación (n. marg. 3134), pues el curso causal que modifica el resultado es plenamente predecible por el actor y, a menudo, incluso querido por él. Sin embargo, una imputación del resultado debe ser excluida porque no tendría sentido prohibir acciones que no empeoran la situación del bien jurídico protegido, sino la mejoran. Ciertamente, según la doctrina tradicional podrían solucionarse los casos de disminución del riesgo bajo el punto de vista de la antijuricidad, aceptando un estado de necesidad justificante (art. 34). Pero, esto supondría, en primer lugar, que se considere la disminución del riesgo como lesión típicamente delictuosa del bien jurídico, lo cual precisamente falta. Así, [302 >] también se ha impuesto rápidamente la exclusión de la imputación en caso de disminución de riesgos 66.


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Por supuesto, la situación es distinta cuando alguien no 44 debilita un peligro existente, sino lo reemplaza por otro, cuya realización es al final menos dañina para el autor que lo que hubiera sido la realización del peligro original. P. e. alguien arroja a un niño desde la ventana de una casa que se está incendiando, lesionándolo considerablemente, pero salvándolo de esa manera de morir durante el incendio ; o alguien encierra a otro sin poder explicarle que no hay otra solución que "sacarlo de circulación" para preservarlo de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicamente delictivas que tienen que imputárseles como realización del tipo ; pero él puede justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el art. 34 [estado de necesidad justificante'. Naturalmente, en el caso concreto puede ser difícil la delimitación entre la disminución de un mismo peligro y su reemplazo por otro. No obstante, el principio de diferenciación no es cuestionado por ello, pues esta dificultad coincide con el problema previo general de la separación entre tipo de delito y excepción, entre tipicidad y antijuricidad. b) La exclusión de la imputación en ausencia de la creación de un peligro

También debe rechazarse la imputación al tipo objetivo 45 cuando el autor, si bien no ha disminuido el riesgo de una lesión para el bien jurídico, tampoco lo ha elevado de ma-

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ee

Comp. al respecto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 ; E. A. Wolff, 1965, p. 17, 23. Comp. solamente Jescheck, D. P., p. g. (4' ed.), cap. 28 IV 1 LK (1 1' ed.)-Jescheck, com. prev. art. 13, n. marg. 94 ; Otto. NJW 1980, p. 422 : SK (5' ed.)-Rudolphi, com.

prev. art. 1, n. marg. 58 ; Schonke/Schroder/Lenckner (24 ed.), com. prev. art. 13, n. marg. 94 ; Stratenwerth, D. P., p. g. (3' ed.), n. marg. 224 ; Wessels, D. P., p. g. (23' ed.), cap. 6 11 5 ; OLG Stuttgart NJW 1979, p. 2573 ; Schlüchter, JuS 1976, p. 519 y s. ; Puppe, ZStW 92 (1980), p. 883 y ss. rechaza, desde su punto de vista, incluso una causación. Sobre la discusión con el diferente punto de vista de Armin Kaufmann comp. Roxin, en : LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss. 67 Igualmente Wessels, D. P, p. g. (23' cd.), cap. 6 11 5 ; Otto, NJW 1980, p. 422.

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nera jurídicamente considerable. Es aquí donde debe ubicarse el ejemplo ya mencionado de la tormenta (n. marg. 36), y también cualquier otra inducción a realizar actividades cotidianas jurídicamente irrelevantes, como el ir a pasear por la gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, escalar montañas, etc. Aun cuando estas conductas pueden llevar a accidentes en situaciones excepcionales, al Derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una causación del resultado derivada de estas conductas no es imputable desde el principio. Puesto que la ejecución de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede ser prohibida, también falta una acción homicida típicamente delictuosa cuando, excepcionalmente, tal acción se vuelve causal para una lesión de un bien jurídico. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incrementado de manera no mensurable. Entonces, el antiguo problema universitario de la punibilidad por delito de inundación (art. 313) de aquél que vacía una jarra de agua en las aguas marinas que están a punto de romper el dique de contención [303->] debe ser resuelto en ese sentido: si bien puede afirmarse la causalidad debido a la modificación del resultado (así sea extremadamente pequeña) (n. marg. 17), en todo caso, esta conducta no puede ser imputada al tipo del art. 313 como la realización de una inundación, pues los peligros que esta disposición penal quiere prevenir no son incrementados agregando una mínima cantidad de agua68.

ya hace décadas por Larenz 69 y Honig 70 . Una conducta que no hace peligrar de manera relevante a un bien jurídico protegido legalmente, sólo casualmente puede vincularse con resultados, así que estos no pueden ser producidos, en este contexto, de manera final. Por eso también rige la prognosis posterior-objetiva (n. marg. 32) al momento de juzgar la cuestión de la creación del peligro, de igual manera como se ha impuesto en la teoría de la adecuación. Esto significa : todo depende de si un observador razonable antes del hecho (ex ante) había considerado que la conducta respectiva era riesgosa o incrementaba el riesgo. Para esto también se tiene que premunir a dicho observador con los conocimientos especiales del autor concreto (comp. n. marg. 32). Entonces, cuando alguien aconseja a otro dar un paseo, sabiendo que un asesino acecha en el camino, tiene por supuesto que afirmarse la creación de un peligro ; si el paseante es muerto, se producirá la punición por asesinato (art. 211) u homicidio (art. 212). (Cuando el actor inmediato no está relacionado con el que dio maliciosamente el consejo, ambos son punibles como autores accesorios independientes de un delito de homicidio). Los problemas prácticos que resultan en el juicio de la 47 creación no permitida de riesgos, se presentan sobre todo en acciones no dolosas. Por ello estos problemas serán examinados con más detalle recién con relación a los delitos imprudentes (cap. 24, n. marg. 14 y ss.). c) Creación de peligros y cursos causales hipotéticos

El principio de imputación de la "creación y aumento del 46 riesgo" se corresponde en lo esencial con la teoría de la adecuación (nota marg. 31 y ss.) y con el principio de la "finalidad objetiva" [objektive Bezweckbarkeit] desarrollado

Recientemente ha adquirido mayor atención 71 el pro- 48

Larenz, 1927. Honig, LH a Frank, 1930, tomo 1, p. 174 y ss. 71 V. también la monografía de Samson sobre "Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal", 1972. 69

70

" Comp. sobre todo esto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 y ss.

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blema de si, y eventualmente en qué medida deben considerarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o la elevación de un riesgo. Como sabemos, para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son irrelevantes (n. marg. 19, 30) ; no obstante, esto no impediría atribuirles un efecto excluyente de la imputación. En este campo todavía hay mucho que aclarar. Sin embargo, hay consenso por lo menos en cuanto al caso más importante : la imputación de una realización típica antijurídica no puede ser descartada cuando estaba disponible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en caso de que el actor se hubiera retirado (principio de asunción) 72 . [304->] Entonces, cuando durante una guerra se fusila de ma- 49 nera antijurídica a alguien, el autor no puede liberarse recurriendo a criterios de imputación (respecto a la causalidad comp. n. marg. 19) y defenderse diciendo que en caso de negativa otro hubiera realizado el fusilamiento. Quien roba una cosa no puede invocar que, en caso contrario bajo las circunstancias dadas otro hubiera tomado sin duda la cosa ; es decir, ésta habría estado perdida de cualquier manera para el propietario. Esto resulta de la idea teleológicamente obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispuesto a infringirlas 73 . De lo contrario se produciría la impunidad sólo porque en lugar de una sola persona decidida a cometer el hecho había varias -un resultado evidentemente irracional. Por ello no debe discutirse un aumento del peligro

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El término proviene de Sarnson comp. Samson, 1972, p. 129-151.

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Comp. sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss. SK-Rudolphi, com. prev. art. I, n. marg. 60 Stratenwerth. D. P., p. g., n. marg. 228: Knhl, JR 1983, p. 34.


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en tales casos arguyendo que el objeto típico de protección de todas maneras estaba perdido, es decir, no podía peligrar más mediante el autor. El peligro realizado es la realización de un peligro creado únicamente por el autor, y esto, según el motivo explicado, sólo puede ser considerado bajo aspectos normativos. Tampoco un autor imprudente puede hacer valer el argumento, tal como un autor doloso, de que la lesión del bien jurídico causada por él, de no haberse producido mediante el hecho imprudente, también la hubiera causado otro (BGHSt tomo 30, p. 228 ; comp. nota marg. 19). Todo esto también tiene que valer cuando el autor re- 50 emplazante habría actuado de conformidad con el Derecho'''. Luego, siempre es punible por delito de daños quien tala un árbol ajeno, pero que el propietario mismo también había querido talar, o quien mata una vaca ajena que de todas maneras habría tenido que ser sacrificada por motivos sanitarios. Igualmente debe condenarse por homicidio en el caso típico de aquél particular que (estando en vigencia la pena de muerte) ocupa el lugar del juez ejecutor y pone en funcionamiento él mismo la silla eléctrica. Pues cuando el legislador solamente permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, esta restricción sólo puede imponerse cuando se mantiene estrictamente la prohibición frente a otros. Llevaría a situaciones intolerables que cualquiera pueda "arrestar" impunemente a otros, pese a las reglas legales sobre competencia y jurisdicción, sólo por el hecho de que la Policía ya estaba facultada para ello por un mandato judicial. No constituye ninguna excepción

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En contra de Samson, 1972, p. 142 y s. De la misma manera que aquí, no obstante, Schrinke/SchrOder/Lenckner (24' ed.), com. previo art. 13, n. marg. 98 : Jescheck, D. P. p. g., cap. 28 IV 2 W. Frisch. 1988, p. 565 y ss.


a esta regla 75 el que quede impune quien, en una situación de legítima defensa, emprende en su defensa una acción lesionadora que cualquier otro hubiera realizado, puesto que aquí el actor tiene el mismo motivo de justificación (auxilio necesario) que el que hubiera tenido el reemplazante. [305->] Por el contrario, la imputación es excluida allí donde el 51 autor solamente modifica una causalidad natural, sin empeorar en general la situación de la víctima. Samson 76 propone el siguiente caso : F conduce un vagón por un tramo de dos vías, pero este tramo está obstruido por un derrumbe, por lo cual F no podría frenar oportunamente y se estrellaría contra una roca. A cambia las agujas de tal manera que el vagón pasa de la vía izquierda a la derecha, la cual también está bloqueada por el derrumbe. F perece en esta otra vía. En constelaciones de este tipo no son válidos los motivos que excluyen la consideración de causas humanas de reemplazo (nota marg. 48-50). Puesto que cuando hay la disminución del riesgo (nota marg. 43) los cursos causales hipotéticos son de todas maneras relevantes para la imputación, hay buenos motivos para imputar la modificación de causalidades naturales solamente cuando mediante ellas se aumenta o se anticipa temporalmente el daño ; es decir cuando se le intensifica (principio de la intensificación) 77. Pues bajo el punto de vista de la protección del bien jurídico da lo mismo que la víctima muera en la vía izquierda o en la derecha, y la simple modificación de un suceso, que fatalmente se pone en marcha independientemente del

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Pero aparentemente sí lo es para SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 61. Samson, 1972, p. 98. 77 Samson, 1972, p. 96 y ss. 76


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autor, al ser valorada socialmente 78 , no aparece como un homicidio independiente . Si el actor ha querido dañar más a la víctima mediante su intervención (p. e. ha acelerado su muerte o incrementado su lesión), entonces sólo queda la posibilidad de la punición por tentativa, cuando sólo consigue producir una modificación no dañina del resultado. La solución también puede ser trasladada al caso en que un curso causal proveniente de una persona ha abandonado su ámbito de dominio. Así es impune quien desvía un proyectil de tal manera que alcanza a la víctima en otra parte del cuerpo, pero con la misma intensidad y sin aumentar el daño79 , o es solamente punible por una tentativa según el art. 223a, cuando quería empeorar la lesión. Por otro lado hay dudas contra una exclusión de la im- 52 putación cuando alguien no solamente modifica una causalidad natural, sino la reemplaza por una acción autónoma, p. e. disparando a la víctima de un derrumbamiento (n. marg. 51) en el momento de la colisión mortal. También en tales casos, que por cierto casi nunca tendrán importancia práctica, se niega a menudo una imputación porque la situación de la víctima no ha sido empeorada 80 . No obstante, el reemplazo de una causalidad natural mediante una

Igual que aquí Schónke/Schr6der/Lenckner, com. prev. art. 13, n. marg. 98 ; E. A. Wolff, 1965, p. 22 ; en sus resultados también Samson, 1972, p. 96 y ss. ; SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 59 y s. ; Stratenwerth, D. P., p. g., n. marg. 228 y s ; pero en sentido contrario Jescheck, D. P., p. g., cap. 28 IV 2. 79 Así también Samson, 1972, p. 144 y s. 80 Así sobre todo Samson, 1972, p. 110 y ss., y siguiendo su posición, SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 59 y s. ; Stratenwerth, D. P., p. g., n. marg. 228 y s.; pero diferentemente y de igual manera que aquí Schónke/Schróder/Lenckner, com. previo art. 13, n. marg. 98 ; E. A. Wolff, 1965, p. 22 ; Jescheck, D. P., p. g., cap. 28 IV 2 ; W. Frisch, 1988, p. 567.

IMPUTACION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL

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