PS Introdução ao Direito – Teóricas e Práticas 1º Ano: 1º Semestre Aula 27 de Setembro de 2008 1º) Perspectiva Normativa São-nos dadas várias perspectivas possíveis de abordagem da problemática de “Introdução ao Direito”: perspectiva sociológica, já que o Direito é um fenómeno social; perspectiva filosófica, pois o Direito nos dirige deveres e responsabilidades, podemos sempre perguntar-nos com que fundamento é que o faz; perspectiva epistemológica, pois o Direito é um objecto que está aberto ao nosso conhecimento. No entanto, adoptaremos a perspectiva normativa que é aquela que se cruza com todas as outras. Tentaremos entender o Direito como dimensão normativa da nossa prática, pois é o Direito que diz a validade/invalidade, a licitude/ilicitude das nossas acções; é o Direito o padrão constitutivo das relações que estabelecemos uns com os outros. 2º) Tarefa do Jurista A perspectiva normativa é a única que se adequa à tarefa de um jurista, pois o Direito vai-se constituindo à medida que se realiza, e é o jurista que se empenha nessa constituição. O jurista é um mediador profissional a quem se atribui legitimidade para ajuizar alguns dos nossos direitos e deveres. Qual a atitude do jurista perante o direito? - Atitude técnico-profissional, em que o jurista apenas pretenderia conhecer as leis para as aplicar (o jurista mobiliza o Direito como um objecto). - Atitude criticamente comprometida com os próprios objectivos práticos do direito (o direito para ele é uma tarefa que o toca).
Aula 4 de Outubro de 2008
1º) Análise da Ordem Jurídica: Estrutura da Ordem Jurídica: 1ª Linha de base - Trata de relações entre sujeitos particulares - Valores de liberdade (autonomia) individual (centrada em cada um) e relativa (as autonomias que se relacionam e relativizam-se mutuamente) e igualdade (paridade) - Intenção à justiça comutativa (justiça da troca – quando a parte que efectua a prestação se considera compensada pela prestação que recebeu em troca) - Direito privado : Direito civil / Direito comercial / Direito do trabalho. 2ª Linha de base - Trata de relações ente cidadãos e a sociedade (a sociedade emerge como sujeito das relações jurídicas que estabelecemos com elas) - Valores de responsabilidade (comunitária), liberdade - Funções de garantia individual, de tutela social e de responsabilização comunitária - Intenção à justiça geral (aquilo que em nome de todos é exigido a cada um) e protectiva (as partes estabelecem relações com o todo social. O Direito é chamado a controlar e limitar o poder conseguindo com isso a garantia dos particulares) - Direito Público: Direito penal/Direito constitucional/Direito militar. 3ª Linha de base - Trata de relações entre a sociedade e os cidadãosdestinatários (a sociedade é considerada como uma entidade, que tem um programa estratégico que quer actuar para atingir os objectivos a que se propõe) - Valores de liberdade e solidariedade - Intenção à justiça distributiva (carácter do estado de “ Robin dos Bosques “ - tirar a uns para dar a outros. Vai-se cobrar impostos a uns que têm mais rendimentos para dar a outros sem rendimentos)
e
correctiva
–
Direito
Público:
Direito
administrativo/Direito providência social/Direito Económico. Direito Fiscal
Aula 18 de Outubro de 2008 1º) Análise da Ordem Jurídica: Funções da Ordem Jurídica: 1ª Função primária ou prescritiva (prescrição da norma é aquilo que a norma impõe; ordem; imposição): Nesta função, a ordem jurídica aparece-nos como princípio de acção e como critério de sanção. Como princípio de acção a ordem define os nossos comportamentos e as nossas responsabilidades e pesa os nossos comportamentos como lícitos ou ilícitos. Significa que, a ordem jurídica visa influenciar a nossa acção, levando-nos ao proceder licitamente. Na ordem jurídica como critério de sanção (sanção: é o meio a que a ordem jurídica recorre para tornar sérios os seus objectivos práticos), as sanções surgem como consequências. Ao contrário da moral, o Direito apresenta este aspecto mais rígido pois quando qualquer um actua de determinado modo está a condicionar os outros, pois o direito tem a ver com
o
domínio das nossas relações
sociais, portanto
tornam-se
necessários meios destinados a evitar ou punir eventuais abusos. No direito, cada um pode exigir ao outro o cumprimento das suas obrigações, caso isto não aconteça, pode-lhe ser aplicada uma sanção (existe uma exigibilidade e uma executabilidade). As sanções podem ser positivas (no caso de subsídios) ou negativas (no caso de uma multa), mas nem todas as sanções negativas envolvem o recurso à coação. O carácter sancionatório do direito implica a existência de uma autoridade, nomeadamente de um tribunal. Por fim, podemos dizer que tem havido uma evolução histórica no tipo de sanções a que o direito tem vindo a recorrer, antigamente a correcção exercida sobre o corpo e não dirigida à alma, hoje em dia acontece precisamente o contrário. A sanção associa-se à exigibilidade (o Direito atribui-nos deveres e exige-nos o cumprimento desses deveres) e a executabilidade (a ordem jurídica executa e impõenos pela força que tenhamos de cumprir esses deveres). 2ª Função secundária ou organizatória: Nesta função, a ordem jurídica volta-se para si própria, com o objectivo e se auto-organizar de modo a
conseguir subsistir, pois ela integra uma multiplicidade de exigências e elementos entre os quais pode existir incompatibilidades e contradições, e é ao auto-organizar-se que ela consegue superar esta dificuldade. Também, ao longo do tempo as normas vão-se modificando, havendo uma sucessão de leis no tempo. Essa sucessão de leis no tempo torna-se um problema pois esta sucessão perturba a estabilidade na medida em que existe uma indecisão em saber qual a lei que rege, então a ordem jurídica preocupa-se em fornecer critérios para solucionar este problema. A tarefa de solucionar esses problemas é dada a órgãos competentes: tribunais, órgãos da administração e até certas entidades privadas. O poder legislativo cria os critérios, os outros órgãos mobilizam. De modo a tornar esses órgãos mais eficientes na realização do seu objectivo surge o processo (conjunto de actos ordenados para se realizar um certo objectivo; podem existir ordens jurídicas sem critérios pré-disponíveis mas não existem sem processo). Concluindo, a ordem jurídica auto-organiza-se através da sua função secundária, só deste modo é que ela garante a sua subsistência. Aula 25 de Outubro de 2008 1º) Análise da Ordem Jurídica: Notas Caracterizadoras 1ª) A Ordem Jurídica é uma Ordem: enquanto pessoas, temos a necessidade de previsibilidade (necessidade de saber a cada momento por que normas é que nos regemos e qual a consequência para a infracção dessas normas), segurança e igualdade, portanto a ordem jurídica tendo essas funções é uma ordem, e está organizada com o objectivo de responder às nossas necessidades. Ao afirmarmos que a ordem jurídica á uma ordem, estamos a dizer que ela não é um caos, isto é, estamos a dizer que ela garante a compossibilidade de vários factores o que corresponde a uma exigência prática. 2ª) Carácter Comunitário: a ordem jurídica emerge da comunidade e dirige-se à comunidade, esta só faz sentido numa ideia de comunidade. É a ordem jurídica que controla a vida em sociedade, condicionando os nossos comportamentos e criando uma sociedade saudável. É ela que nos integra comunitariamente.
3ª) Objectividade Autárquica e Dogmática: a ordem jurídica apresenta uma objectividade, pois existe independentemente da nossa vontade.
Essa objectividade pode qualificar-se autárquica, pois a
objectividade da ordem jurídica apresenta uma auto-suficiência (subsiste por si), a ordem jurídica sustenta-se nas suas próprias forças. Essa objectividade pode ainda qualificar-se dogmática (dogma: aquilo que não se discute), isto é, a ordem jurídica é algo que nos é imposto e está imune à crítica, pois a ordem jurídica dá-nos certezas. É da essência da prática a pressuposição de uma dimensão dogmática. * Problemática da legitimação da Ordem Jurídica: se a ordem jurídica tem objectividade autárquica e dogmática, qual é a legitimidade da ordem jurídica para que ela nos imponha regras desta forma? – Para que a ordem jurídica seja legítima, nós enquanto sujeitos e objectos dela, temos que rever-nos nela tal e qual nos compreendemos. 4ª) Autoridade: a dimensão dogmática tem na sua base uma decisão, que remete para a existência de um poder, caracterizado pela sua autoridade. Ou seja, a ordem jurídica apresenta-nos uma autoridade. Aula 8 de Novembro de 2008 2º) Análise da Ordem Jurídica: Efeitos da Ordem Jurídica 1º) Racionalização: enquanto seres humanos somos inacabados, e é devido a esse inacabamento que temos que fazer um esforço cultural de racionalização, quando não nos sentimos satisfeitos invocamos a razão, isto é, temos que nos empenhar a disciplinar o nosso agir. Por exemplo, o Homem é inacabado a nível instintivo-biológico, enquanto os animais irracionais não o são, para isso criamos normas que disciplinam os nossos comportamentos.
A
ordem
jurídica
estabelece
dois
tipos
de
racionalização: a racionalização segundo um modelo de fundamentação, que assenta numa dialéctica entre fundamento e consequência; a
racionalização enquanto unidade de estratégia, que assenta numa dialética entre meios e fins, racionalizam-se os meios com o objectivo de alcançar o fim. 2º) Institucionalização: a ordem jurídica é uma instituição (o que conseguiu
organizar-se
para
subsistir),
e
como
instituição
define
comportamentos com determinados valores. É uma instituição flexível, pois está aberta a novas exigências e a novos problemas que emergem. Nas instituições estão presentes duas dimensões: a liberdade (autonomia) e a comunidade, isto significa que nós, enquanto seres livres, queremos exercer a nossa liberdade, porém vivemos em comunidade e para que cada um de nós possa exercer a sua liberdade sem interferir na dos outros, é preciso que a nossa e a dos outros seja limitada. Se só se manifestasse a liberdade podíamos afirmar que só tínhamos direitos, com as duas dimensões presentes podemos afirmar que temos direitos e deveres, portanto, podemos dizer que há um equilíbrio entre estas duas dimensões, apesar de por vezes uma estar mais presente que a outra. 3º) Segurança: outro dos efeitos da ordem jurídica é o de garantir a segurança, ou seja, a susceptibilidade de cada um conhecer as consequências de um determinado comportamento. Por exemplo, o princípio do caso julgado, que diz que não há possibilidade de recurso ordinário contra decisões transitadas em julgado, é um bom exemplo de segurança. 4º) Liberdade: a ordem jurídica tem como efeito a liberdade, no entanto limita-a, pois, apesar de sermos seres livres, somos seres sociais, vivemos em sociedade, então para que possamos exercer a nossa liberdade sem interferirmos na dos outros temos que limitar tanto a nossa como a dos outros.
5º) Paz: todos os outros efeitos da ordem jurídica dão origem ao efeito de paz, assim, podemos dizer que a ordem jurídica garante a convivência pacífica, ou, por outras palavras, enquanto a ordem jurídica for válida e eficaz ela vai resolvendo os conflitos, e por isso, é um factor de paz. Aula 15 de Novembro de 2008 1º) A Ordem Jurídica e o Problema do Sentido do Direito A compreensão do sentido do Direito é diferente da mera descrição de um fenómeno. Para compreendermos o sentido do Direito não nos podemos ficar pela exterioridade do fenómeno da ordem jurídica, não conseguimos em momento nenhum, compreender o sentido do Direito, apenas com a análise da Ordem Jurídica, pois uma ordem de Direito, também o é, mas não é apenas uma ordem com estrutura, funções, notas caracterizadoras e efeitos. - Insuficiência Objectiva da Ordem Jurídica Uma ordem, tal como a definimos até aqui, com estrutura, funções, notas caracterizadoras e efeitos, não define objectivamente o Direito, o Direito também é essa ordem, mas não é apenas essa ordem. Para compreendermos o sentido do Direito não podemos apenas ficar pela exterioridade do fenómeno da ordem jurídica, mas também, temos de compreender o fenómeno na sua interioridade. Podemos dizer que o facto de uma ordem não definir objectivamente o Direito manifesta assim uma insuficiência objectiva. - Relação entre a Estadualidade e o Direito O Estado ocupa, em relação ao Direito, um lugar importante, no entanto, Estado e Direito são realidades diferentes: o Direito e o Estado não se identificam; o Direito não é exclusivamente criado pelo Estado, pois houve Direito, muito antes de ter havido Estado; o poder político que o Estado titula não é fundamento da Ordem Jurídica. Em suma, ser ordem não é um elemento suficiente para que se possa falar de Direito, isto é, uma ordem não pode dizer-se de Direito pelo simples facto de ter sido criada pelo Estado.
- Dimensão Normativa O que dá sentido de Direito à ordem jurídica, é a sua dimensão normativa. A dimensão normativa trata-se de um conjunto de valores em que assenta a validade da ordem jurídica. Ou seja, a ordem jurídica para se constituir uma autêntica ordem de Direito tem que manifestar uma dimensão normativa positiva, uma validade, um conjunto de valores. A ordem jurídica localiza-nos, regula as relações que temos uns com os outros, e é marcada por uma historicidade, e por isso integra o horizonte da prática. Aula (?) de Dezembro de 2008 1º) O Direito na Sociedade Sociedade ► Ponto de vista sociológico: A sociedade é a realidade da convivência humana, cuja essa convivência se traduz no conjunto de interacções por parte dos membros da mesma, dotados de autonomia, na qual eles quer através de formas comuns de convivência, quer através de intenções, encontram-se numa realidade unitária que lhes é comum, ou seja, a sociedade traduz-se no ponto comum da humana convivência. Apesar de sermos seres de liberdade individual e que, ao nível do agir, temos capacidade de individualização, necessitamos da sociedade para nos realizarmos (por um lado somos “insociáveis”, por outro somos “sociáveis”). No entanto, a sociedade não anula as individualidades. Contudo, essa diferença entre comum e individual não é muito acentuada, pois a sociedade integra as nossas interacções (quando alguém se dirige com sentido a outro), compreendendo-se assim, a sociedade como um todo.
A
sociedade
constitui-se
pelas
formas
de
sociabilização:
solidariedade mecânica, quando os indivíduos se associam atendendo ao que têm em comum; solidariedade orgânica, aquela que radica na especialização profissional. - Para Parsons, a sociedade é um sistema social, pois cada um de
nós é um sistema, que apresenta uma estrutura com capacidade funcional de subsistência, ou seja a sociedade seria um conjunto de estruturas (de instituições) que permitem a realização de determinadas funções dinâmicas. - Para Luhmann, vivemos num sistema funcionalizado, em que a sociedade seria um sistema com a função de nos permitir viver num mundo complexo, através da redução da respectiva complexidade A Sociedade aparece-nos como um sistema funcional que visa definir as relações que estabelecemos uns com os outros. Nessas relações que estabelecemos em sociedade, o importante são os estatutos e os papéis (o papel trata-se da actuação específica resultante de um determinado estatuto) que cada um possui e desempenha. Os valores de uma determinada sociedade identificam o consenso comunitário e funcionam como factor de coesão social e como elemento de integração comunitária. No entanto, à existência de uma comunidade associa-se a existência de conflito, pois as comunidades são compostas por semelhanças e diferenças, apesar de possuírem os mesmos valores. Esse conflito apresenta-se como condição de realização de justiça, pois é necessário mobilizar a justiça para se solucionar o conflito, portanto, pode dizer-se que o Direito é o regulador das relações estabelecidas numa sociedade e que é aquele que a sociedade mobiliza para conseguir uma integração pacífica das individualidades. ► Ponto de vista material: Existem três tipos diferentes de elementos materiais: os interesses, o poder e os valores. Os interesses, que são aqueles que identificam a dimensão económica da sociedade. Estes têm a ver com a nossa relação com o mundo, o que está entre nós e o mundo, é tudo aquilo que nos liga ao mundo. Todos nós temos interesse no mundo para o mobilizarmos de modo a satisfazermos as nossas necessidades, ou seja, os interesses fazem com que manipulemos o mundo. Isto porque todos nós temos limitações e vivemos num mundo de possibilidades limitadas. O poder define a dimensão política da sociedade. A política traduzse na organização da sociedade para esta se afirmar como tal, pois é através da política que a sociedade define os seus objectivos fundamentais. Os valores expressam a dimensão cultural da sociedade. Nós
relacionamo-nos com os outros, em sociedade, enquanto agimos, e essa acção pressupõe fundamentos, que nos são dados pela nossa cultura. Estes três elementos, embora diferentes estão ligados, pois o Direito é critério sobre os interesses, no quadro de um poder e para cumprir essa tarefa mobiliza alguns valores. Aula (?) de Dezembro de 2008 1º) O Direito Função da Sociedade Existem várias teses defensoras de que o Direito é uma função que depende da sociedade, ou seja, o Direito seria o mero resultado dos elementos materiais da sociedade: os interesses, o poder e os valores. ► Redução do Direito à economia Nesta teste, que sustenta a redução económica da normatividade jurídica, o Direito é a expressão normativa das relações económicas. A racionalidade do económico é uma racionalidade técnica pois só ajuíza em termos da eficiência, isto é, como dispomos de poucos meios, constantemente vemo-nos obrigados a optar, ao que cada um de nós opta pelo meio mais eficaz para satisfazer os seus interesses. Contudo, esta racionalidade técnica não se afirma em exclusivo, pois os interesses não são avaliados apenas pela eficiência, são avaliados também pela válida satisfação. ► Redução do Direito à Política Com a autonomização do estado moderno, o Direito passou a identificar-se com a legislação, então, foi a partir dessa época que se criaram condições para que o Direito fosse reduzido à política. Contudo, sabemos que a lei não é todo o Direito, sabemos que o Direito não é apenas composto pela legislação, podendo assim desenvolver-mos esta crítica em dois planos: ● Plano institucional Este plano trata do problema das relações entre o Direito e o poder. O estado possui um poder, esse poder traduz um problema que é o da sua própria legitimidade. O poder invoca a normatividade para se legitimar, bem como a normatividade precisa do poder para existir e
subsistir. Contudo, o poder, apesar de ser legitimado, não pode actuar do modo que quiser, este está condicionado por uma normatividade alheia, em que os critérios de avaliação dessa actuação do poder encontram-se nos valores que a política assume. Na época moderno-iluminista, os valores estavam no Direito Natural e invocava-se o poder sem ter em conta as validades. Este confronto entre o poder e as validades só mostra que o poder lida com as validades mas no entanto não é titular das validades. Hoje em dia, há uma limitação do poder em nome do Direito – Estado-de-Direito, e isso representa portanto, uma tentativa de resolver o problema entre o poder e as validades. No Estado-de-Direito de legalidade formal, a legalidade era invocada para controlar o poder e este apenas intervinha no quadro da lei e com fundamento nela – plano de autolimitação do poder., portanto nesta fase a lei e o poder coincidiam. Hoje em dia, no Estado-de-Direiro material, afirmam-se valores jurídicos que estão acima da própria legalidade, portanto a legalidade é o fundamento material do poder. Concluindo, há uma relação entre o Direito e a política (poder), o que não significa que um se identifique com o outro. ● Plano intencional Este plano trata do problema das intenções específicas entre o jurídico e a política. A política e o Direito têm racionalidade: a política trata-se de uma estratégica, enquanto que a normatividade, como validade, com carácter universal, trata-se de um fundamento constituível, mobilizável e afinável. Por outro lado, estas também sempre se afirmaram como realidades distintas: num primeiro momento, o Direito opunha-se às estratégicas da política; num outro momento, o Direito identificou-se com a legalidade, em que os valores jurídicos e políticos coincidiram (igualdade, segurança e liberdade), pois a lei era entendida como estatuto universal pois era ela que garantia esses valores, portanto a lei (juricidade) e o poder (política) coincidiam na invocação dos mesmos valores; num outro momento, quando a lei deixou de ser o estatuto universal e se transformou em mero instrumento da política essa coincidência terminou. Concluindo, podemos afirmar que o Direito distingue-se da legislação política. ► Redução do Direito ao Axiológico-Cultural O Direito assimila valores que estão inseridos na ordem axiológica
da comunidade, no entanto, este não é menos condicionado pelos problemas histórico-sociais dessa mesma comunidade, razão por que este não se reduz apenas a esses valores. O Direito, só o é verdadeiramente se for vigente e para o ser, tem que constituir uma dimensão real de uma prática, portanto, o Direito só pode considerar-se vigente quando responder aos problemas reconhecidos como juridicamente relevantes. O Direito é também um dever-ser, pois é uma intenção de validade que transcende os factos sociais para os poder ajuizar e porque apresenta como nota caracterizadora a vigência. O Jusnaturalismo centra-se num puro Direito ideal, nega o seu condicionamento histórico e por isso constitui a expressão exemplar do redutivismo ao axiológico-cultural. Este nega três dimensões predicativas da normatividade jurídica: humanidade, visa traduzir a ideia de que o Direito é uma tarefa do Homem porque tem a ver com a sua própria liberdade, portanto só há Direito porque o Homem é livre; historicidade, pois não há soluções para o problema da liberdade senão nas histórico concretas condições dessa mesma liberdade; positivismo. Concluindo, o jusnaturalismo não é lógico pois defendia a antropologia clássica, que hoje em dia contra esta está a pessoalidade do Homem; a ontologia clássica, que hoje em dia contra esta está a historicidade do ser; a metafísica clássica, que hoje em dia contra se afirma a transracionaliddae de trascendência. Concluindo, embora o Direito assimile valores, não se reduz a eles, pois para este se afirmar como tal tem de ser eficaz pois só assim será vigente. Aula (?) de Dezembro de 2008 1º) A Sociedade Função do Direito Para que o Direito possa emergir é necessário verificar-se a existência de três condições: a condição mundanal, que trata do problema necessário da repartição por todos nós do mesmo mundo; a condição antropológica, que está ligada ao modo de ser do homem e significa que a nossa indeterminação tem de ser compensada com uma determinação, que a nossa divergência tem de ser compensada com uma convergência e que a nossa mutabilidade tem de ser compensada com uma imutabilidade; a condição ética, que radica no modo como o homem se compreende e como compreende os outros e a relação que com eles estabelece, sendo esta condição que determina a função do Direito.
E qual as funções do Direito hoje? ► Função Integrante (ou negativa): como somos seres diferentes mas necessitamos de conviver o Direito integra-nos comunitariamente, ou seja, possibilita a nossa vida em comum e para isso desempenha três subfunções: - Sub-função de Tutela: o Direito institui o respeito por certos valores, por isso é que em cada cultura existem valores intocáveis, portanto à luz desta sub-função o Direito sanciona os indivíduos que tenham comportamentos que violem esses valores. - Sub-função de Resolução de Conflitos de Interesses: o Direito actua na distribuição de bens e serviços e fornece critérios para a resolução dos conflitos de interesses que emergem, pois os nossos interesses muitas das vezes são divergentes, entrando em conflito, portanto é necessário existirem critérios para a sua resolução. - Sub-função de Garantia: o Direito ao institucionalizar o poder, limita-o, pois levanta obstáculos que surgem em nosso benefício, mas por outro lado, possibilita o poder, pois institucionalizando-o cria condições para que ele realize as suas potencialidades. O Direito na sua função integrante tem carácter negativo, pois o Direito ao tutelar certos valores proíbe a sua transgressão, ao fornecer critérios para a repartição de bens e resolver conflitos de interesses impede a perturbação injustificada das posições jurídicas em que cada um esteja validamente investido, e ao consagrar o princípio da legalidade da incriminação limita a legitimidade punitiva do poder. ► Função Positiva: hoje vivemos num Estado Social, e este tipo de estado pretende realizar certos objectivos de desenvolvimento e de bemestar sobretudo a favor dos mais carenciados. A função positiva que se reconhecesse ao Direito tem a ver com o Estado Social, isto porque o Direito afirma determinados valores, empenhando-se a realizá-los na comunidade. Esta função positiva do Direito apresentaduas funções: - Função Regulativo-constitutiva: este momento diz que o Direito não se reduz a critérios jurídicos pré-objectivados, pois em certos momentos emergem problemas juridicamente relevantes, mas que o Direito pré-objectivado não dá resposta; diz que a constituição de um novo sistema de Direito, na medida em que pressupõe os referendos de sentido, é sempre uma re-constituição; e que a função regulativa aponta o caminho para o Direito a constituir em consonância com os valores e princípios de Direito. - Função de Validade Legitimante e Crítica: sendo o Dieito uma intenção regulativa, então o conjunto de valores e princípios que se
inserem nessa trans-objectividade funciona como instância de validade e crítica da nossa convivência social e do poder político. Esta função é muito importante pois nas nossas sociedades actuais fragmentadas o Direito aparece como último critério das validades comunitárias susceptíveis de serem qualificadas como universais. Esta função está também relacionada com o Estado de Direito, pois o estado tem na sua juricidade o fundamento da sua legitimidade. Aula (?) de Dezembro de 2008 1º) Sentido Específico do Direito: Determinação do sentido normativo específico do Direito no pensamento pré-positivista No âmbito do pensamento jurídico, o século XIX foi a época do Positivismo, pelo que só compreenderemos os nosso problemas actuais se percebermos os termos em que o Positivismo se afirmou e por que razão está ainda hoje em superação. Na época pré-positivista o Direito não era considerado um dado, identificava antes uma normatividade muito complexa, proveniente de vários factores e que os juristas iam constituindo à medida que a realizavam. Nesta época, podem distinguir-se três fases: ► Época Clássica Romana: o Direito radicava na prudência das situações concretas e em outras exigências; o pensamento jurídico romano foi um pensamento do tipo problemático-tópico, centrado na comparação de casos, as fontes legais eram muito poucas pois não havia necessidade delas, uma vez que os juristas cumpriam bem a sua tarefa. ► Época Medieval: o Direito era ainda uma Iurisprudência, mas radicada num conjunto de textos; o pensamento jurídico medievallia o Direito no Corpus Iuris Civilis e no Corpus Iuris Canonici, mas não sustentava que ele fosse constituído nesses textos. ► Época Moderna: compreende o Direito como uma construção dedutiva feita a partir de uma racionalidade afirmada, isto porque: o Homem moderno libertou-se da transcendência teológica medieval e passou a pretender constituir uma ordem nova a partir de si mesmo; o humanismo moderno veio a sublinhar os valores da contingência humana como fundamentais, o que determinou o aparecimento da racionalidade sistemática; a ciência moderna veio a aproveitar esta racionalidade dedutiva para se afirmar. Para o Homem moderno, a verdade estava na própria estrutura racional do indivíduo que vivia em tensão com o Mundo que tomava como meio ao serviço dos fins que pretendia atingir.
2º) Sentido Específico do Direito: O Positivismo Jurídico Até à época moderna o Direito não se distinguia da filosofia prática, no entanto, o positivismo veio a afirmar uma concepção inovadora: rompeu com esta imposição das coisas e imputou a constituição do Direito à vontade politica do poder legislativo. Para sabermos acerca do surgimento desta ideia temos de invocar os factores determinantes do positivismo: - Factor antropológico: afirmou-se uma nova concepção do Homem, ou seja uma nova antropologia. Até à época moderna o Homem era um ser que encontrava o seu sentido fora de si, com a idade moderna o Homem passou a compreender-se a partir de si mesmo, compreendia-se como um ser de autonomia que actuava a sua liberdade racional. - Factor Cultural: factor caracterizado pelo plano da religião, em que o secularismo moderno operou uma ruptura com a transcendência e veio a sustentar que o Homem nada tinha a ver com Deus, podendo dispor livremente da sua prática. Outra dimensão deste factor é o racionalismo moderno-iluminista, em que se procurava fundamento nas coisas. - Factor Social: o Homem moderno optou por revelar os seus interesses, nomeadamente os seus interesses económicos. A autonomização do económico determinou a chegada do Capitalismo. - Factor Político: o problema da construção de um sistema políticocultural a partir da vontade racional do Homem e feito À sua imagem é tipicamente moderno, e para o resolver o Homem teve de criar um modelo: o Contrato Social, que identifica uma vinculação das liberdades, por afirmação das próprias liberdades e com o objectivo de gerir os interesses. Este contrato constitui um factor político-jurídico determinante do pensamento moderno-iluminista. Relativamente ao contexto ideológico, na ideologia liberal, os direitos fundamentais naturais tinham de ser respeitados pela legislação; na ideologia democrática, veio privilegiar a vontade geral, que foi substituída pela vontade da maioria. Ao contrário da ideologia liberal, a democrática dava mais ênfase à igualdade do que à liberdade. Aula (?) de Dezembro de 2008 1º) Sentido Específico do Direito: O Positivismo Jurídico (cont.): Coordenadas Caracterizadoras ► Coordenada Político-Institucional: O Positivismo radicou numa certa compreensão do estado: a do Estado Moderno do contratualismo individualista. Este Estado Moderno deu origem ao Estado de Direito de legalidade formal, que pretendia dar uma dimensão Jurídica a um problema político-social e visou dominar juridicamente o poder. Este Estado de Direito de legalidade formal é estruturado por três princípios: o
da separação dos poderes, o da legalidade e o da independência. Relativamente ao princípio da separação dos poderes, os poderes repartidos compensar-se-iam e controlar-se-iam uns aos outros, bem como cada um dos poderes representava um estrato social: o poder legislativo, o povo; o poder executivo, o Rei; e o poder judicial não representava ninguém, tendo apenas como função aplicar as normas provenientes dos outros. Relativamente ao Princípio da Legalidade, este diz-nos que a lei, entendida como estatuto geral, abstracto e formal da prática política e da acção concreta, estava na base de toda a vida de relação. Relativamente ao Princípio da Independência, a proclamada independência do poder judicial definia-se como uma mera obediência do juiz à lei, ou seja os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei. ► Coordenada especificamente Jurídica: Traduz a redutiva identificação do Direito com a Lei. O que conferia validade ao Direito era uma racionalidade formal. As leis que objectivam o Direito seriam válidas se pudessem dizer-se racionais, isto é se forem gerais, abstractas, formais e imutáveis. ► Coordenada Axiológica: os valores jurídicos caracterizadores do positivismo são a igualdade perante a lei e a segurança jurídica. A axiologia do positivismo tem um carácter meramente formal, por isso mesmo é indiferente ao conteúdo das leis. Se as leis fossem gerais, abstractas e formais assegurariam a igualdade; se as leis fossem prescritas
e
aplicadas
depois
garantiriam
a
segurança.
Por
isso
compreende-se que o positivismo foi um pensamento formal, até nos valores que defendeu. ► Coordenada Funcional: Com o positivismo, a intenção constitutiva do Direito passou a pertencer, em exclusivo, ao poder legislativo, nada tendo o pensamento jurídico a ver com a determinação do respectivo conteúdo. O positivismo distinguiu a criação e aplicação do Direito, ou seja, com este separou-se o momento político da criação e o momento jurídico da aplicação do Direito. Relativamente aos juristas, a sua função era apenas a de reconhecer o Direito como objecto. ► Coordenada espistemológico-metodológica: É epistemológica pois a
ciência do Direito visava uma pura construção conceitual, feita a partir de elementos que compunham o sistema jurídico normativo. E é metódica pois o Direito era reduzido à mera legalidade, que apenas se tratava de aplicar formalmente, lançando mão da racionalidade lógico-dedutiva. O ponto de partida do discurso do jurista é um caso e não a norma jurídica, isto porque é através do caso que se chega à norma, o jurista é o sujeito que tematiza o caso. A norma será adequada se houver semelhanças entre o problema constitutivo da normatividade da norma e o problema constitutivo do caso. 2º) A Superação do Positivismo Jurídico Trataremos de dois aspectos: a completa alteração do contexto histórico-cultural e político-social em que emergiu e cresceu o positivismo e a profunda modificação que o abalou. 1) Factores Histórico-Culturais e Político-Sociais Com o positivismo, o Direito passou de um absoluto-histórico a mero dado político-socialmente contingente. a) Factores Histórico-Culturais - O Direito não é um fenómeno isolado, reflecte sempre o contexto histórico-cultural e político-social em que se manifesta. Esse contexto é composto por diversos aspectos, de modo que, alterando-se qualquer deles, altera-se também o Direito. - O positivismo tinha como fundo o cientismo, acreditava-se que a ciência era a chave de tudo. - A Sociedade era liberal: importava apenas definir o estatuto enquadrante das acções individuais para que se considerasse garantidas a igualdade e a certeza jurídica. - Contudo, no final do século XIX, o cientismo entrou em crise: reconheceu-se que o homem não tinha todos os seus problemas resolvidos pela ciência. - O homem deixou de ser um objecto de análise. - Movimentos Culturais: o vitalismo, mostra que o homem era também vida; o intuicismo, que permitiu reforçar a ideia de que a racionalidade lógico-dedutiva não esgotava o espectro das racionalidades. b) Factores Político-Sociais - O individualismo liberal considerava os homens livres e iguais e projectou-se numa concepção formal da legalidade alheia a quaisquer compromisso sociais. No entanto, são as condições concretas da vida que caracterizam a existência do homem. A igualdade formal implicada no contratualismo moderno-iluminista possuía graves desigualdades
materiais, era preciso intervir, porque se tomou consciência da dimensão social dos problemas do homem. Assim, surgiu o Estado social. Se bem que este estado possui defeitos: o homem colocou uma fé excessiva no sistema social, uma vez que este sistema se propõe a saciar todas as carências e resolver todos os problemas do homem, esquecendo que a uma aspiração realizada e ambição satisfeita se segue sempre outra e outra. 2) Factores Jurídicos Para o positivismo, o conteúdo do Direito era um problema da exclusiva competência da instância política pois o Direito definia-se apenas pela sua formalidade, mas este não poderia continuar alheio aos problemas juridicamente relevantes, sendo o juridicismo formal substituído por uma preocupação jurídica material. Na esfera do Direito contratual, tradicionalmente, os contratos legalmente celebrados deveriam ser cumpridos. Hoje em dia, segundo a lei os contraentes têm o poder de incluir nos contratos as cláusulas que lhes apetecer, no entanto, as partes não são obrigadas a cumpri-las, pois a estas é-lhes apenas imposto que hajam de boa fé no cumprimento da obrigação e esta boa fé não pode ser definida pela lei. Relativamente às cláusulas gerais, estas alargam o conjunto de deveres dos contraentes: possuem os chamados deveres laterais. Estas cláusulas gerais situam-nos num horizonte completamente diferente daquele proposto pelo positivismo, estas em vez de terem um carácter formal, apresentam-se com um conteúdo material. Outra cláusula geral é o abuso do Direito, em que no juridicismo formal, um indivíduo que fosse titular de um direito e tivesse capacidade para o exercer, podia fazer dele o que quisesse, o que o artigo 334º do C.C. veio romper ao traduzir a ideia de que um titular de um direito, embora com capacidade para o exercer, quando exerce esse direito, a legitimidade ou ilegitimidade do exercício é determinada pelo modo como o exerce. Para o positivismo, a lei era o único critério de igualdade, pelo que o princípio da igualdade seria respeitado se a lei se aplicasse a todos. Hoje em dia, não basta a mera igualdade perante a lei, hoje em dia, a lei não garante, por si só, a igualdade, havendo antes que impor a exigência material da igualdade à própria lei, pelo que a lei é apenas um eixo para atingir a igualdade. Portanto, o Direito não se identifica redutivamente à lei como o positivismo sustentava.
