41037 – Introdução ao Direito
Apontamentos de: Jorge Loureiro E-mail:
[email protected] Data: 10.06.2008 Livro: Teoria Geral do Estado e do Direito (José Fontes) Nota: Matéria referente ao ano lectivo 2007-2008 (Doutor José Fontes)
2
3
TEORIA GERAL DO ESTADO 0. Introdução O estudo da Teoria Geral do Estado é importante para o jurista, em geral, e para o estudante preocupado com as questões de Ciência Política e de Direito Constitucional, em particular, pois prepara-o e ajuda-o a compreender e a interpretar melhor determinados institutos de Direito Político. O ser humano tem natureza social e, por regra, organiza-se politicamente, mesmo que seja através de formas arcaicas de que a tribo nómada é um dos exemplos. Verificamos que a análise do Estado e sobretudo de um dos elementos estruturais deste – o poder político – não pode ser dispensada. Objecto da Teoria Geral do Estado – estudo e análise do Estado e do poder político nas suas múltiplas dimensões. Objecto da Ciência Política – estudo do poder, designadamente do poder político em concreto. Um estudo, em termos científicos, de matérias constituídas pelo Estado não pode seguir as linhas propostas tradicionalmente, tem de ser feito através da elaboração de uma Teoria Geral do Estado, já que todos os outros métodos apostam em sectores parciais e são reducionistas. O verdadeiro objecto de estudo é o exercício do poder dentro do Estado pelas diferentes estruturas orgânicas estaduais ou outras por ele criadas, já que o poder político existe, também, nas sociedades menores. Teoria – o «olhar com olhos de ver» do espectador/pensador, que, como quem vê desfilar uma «procissão», olha contemplando a realidade que o envolve; Teoria Geral – engloba já todos os dados referentes à realidade que envolve o espectador/pensador e que lhe permitem desenvolver uma matriz ou sistema de referência; Teoria Geral do Estado – surge com o Estado, que é definido como comunidade humana politicamente organizada (factor humano e factor político), com estrutura e disciplina da actividade política. Uma diferença específica relativamente a outros grupos humanos que têm estrutura política assenta na sedentarização do grupo humano, pois, por exemplo, as tribos nómadas são também sociedades políticas, embora para muitos autores sejam formas arcaicas.
4
5
1. O Estado Podemos encontrar diferentes sentidos para a expressão «Estado», que não é, como sabemos, uma expressão de sentido unívoco. O Estado não é, como sabemos, a única forma de organização política societária, mas a experiência contemporânea tem demonstrado que, como organização política, é aquela que se apresenta como mais usual e que é preferida pelos diferentes movimentos políticos nacionais e mesmo autonómicos ou de libertação. O estado racional-normativo, que emergiu no espaço europeu com a ideologia liberalista é composto de três elementos que são o povo, o território e o poder político, baseado na coacção, na força e na autoridade, ou seja, é um poder soberano que, no dizer de JEAN BODIN, significa não ter igual ou semelhante na ordem interna nem superior na ordem supranacional ou internacional. Tradicionalmente são, assim, apontados três elementos constitutivos do conceito: – Povo; – Território; e – Poder político. Território – elemento que estabelece as fronteiras geográficas da fixação com carácter sedentário de uma colectividade; Povo – elemento humano que é o conjunto de todos e não apenas de uma classe, que são complementares (mesmo os estrangeiros que não têm a qualidade jurídica de cidadão nacional têm vinculação a direitos e deveres do Estado). Mas é bom reafirmar que estes conceitos não esgotam a realidade humana do Estado. Por conseguinte, o elemento humano é o Povo, mas, demograficamente, o conceito de população abarca também os estrangeiros e os apátridas, para além dos nacionais do Estado, ao abrigo do princípio da igualdade de direitos, exceptuando os políticos. Importa referir que existem situações de pessoas que não estão ligadas a qualquer Estado, pelo que, juridicamente, são consideradas apátridas. Poder político – elemento estruturante do Estado que reúne a actividade que consagra, disciplina e ordena juridicamente a organização política da colectividade, com a consagração de instituições jurídico-políticas. Nação – conceito político-cultural intemporal constituído pelos que morreram, pelos que vivem e pelos vindouros, que hão-de nascer. Os conceitos de Nação e de Estado nem sempre são coincidentes. O caso português é paradigmático, já que Estado e Nação são conceitos coincidentes. Contudo, importa salientar que, tendo em conta que o conceito de Povo pode não ser culturalmente homogéneo, o conceito de Soberania pode abranger parte de uma Nação. Surge, assim, este novo conceito político – Soberania –, que será uma trave mestra no desenvolver do Estado moderno e que se irá sobrepor a conceitos do ancien regime e do Feudalismo, onde existiam lutas de poder e conflitos de autoridade. Surge a teoria segundo a qual os diferentes poderes políticos podem ser hierarquizados. Os autores clássicos defendiam a existência de requisitos essenciais para que um sujeito internacional pudesse ser considerado como soberano e, portanto, dotado de soberania plena. Desta forma, exigia-se a verificação cumulativa dos seguintes três poderes: – Ius tractum – faculdade de celebrar convenções internacionais; – Ius legationes – faculdade de enviar e receber representantes diplomáticos; – Ius belli – faculdade de fazer a guerra e assinar a paz.
6 O conceito de Soberania está, como vimos, estreitamente relacionado com o Estado. Exemplos de Estados não soberanos: • Estados federados – abdicam da sua soberania a favor do Estado federal (os 50 Estados da federação norte-americana); • Estados protegidos – conservam parte da sua soberania dentro dos limites estipulados no estatuto de protecção ou de protectorado, sendo que é transferida parte da capacidade jurídica internacional do Estado protegido para o Estado protector (Mónaco/França e República de São Marino/Itália); • Estados vassalos – encontram-se numa posição de subordinação perdendo grande parte da sua soberania e onde o Estado soberano exerce sobre o Estado vassalo poderes bem mais intensos dos que podem ser exercidos junto dos protectorados (Andorra). Esta visão do Estado foi-se consolidando na ordem jurídica europeia ao longo da História, com o fim do Feudalismo e mais recentemente durante as grandes transformações dos Séc. XIX e XX. De referir que no Feudalismo, onde existiam lutas de poder e conflitos de autoridade, durante o séc. XVI os vários poderes políticos de que eram titulares os diferentes senhores feudais foram sendo submetidos a uma autoridade superior que centralizava todo o poder político supremo – o monarca. Foi face ao Estado absoluto e ao poder dos monarcas que foi sendo assegurado um importante núcleo de liberdades pessoais, manifestadas em textos políticos formais, como sejam as Declarações de direitos e outros que surgem com a Revolução Inglesa, com a independência americana e com a Revolução Francesa. Mais tarde, com a consolidação de novos direitos e liberdades sociais, como sejam o direito a prestações sociais, o direito à instrução, com a formação de uma nova elite, o Estado, passa a estar sujeito a novos deveres e a novas vinculações. As Constituições liberais eram predominantemente estatutárias, ocupavam-se da estrutura do poder político e estabeleciam os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos face ao Estado – foram uma conquista do jus-racionalismo. Só com estas teorias se elabora a concepção do Direito como anterior ao Estado, não podendo as Constituições tirar direitos – é de salientar que as constituições liberais acrescentaram direitos económicos, sociais e culturais. Nos nossos dias, o conceito de Estado não é estável, mas continua a ter como referência o poder político exercido por uma comunidade humana no âmbito de um território. No caso português, a comunidade populacional está prevista, desde logo, no artigo 4º da CRP (Cidadania portuguesa), no que diz respeito aos cidadãos portugueses. Quanto ao território nacional está previsto, no artigo 5º da CRP (Território).
1.1. As diferentes formas de Estado Tipos de Estado: • Estados Unitários o Estados Unitários Simples o Estados Unitários Complexos – Estados Descentralizados – Estados Desconcentrados • Estados Compostos o União Pessoal o União Real o Estado Federal o Confederação
7 Estados Unitários: traduzem a ideia de convergência do poder político, atribuem as funções e a realização das atribuições do Estado a órgãos nacionais, sendo o Estado dotado de uma única Constituição e as grandes instituições, como as forças armadas, as forças policiais, o sistema prisional, são comuns a todo o país. Estados Compostos: são Estados formados por Estados e não por meras unidades territoriais regionais, que dispõem de vários centros políticos. Por outro lado, os Estados Unitários podem também ser analisados e diferenciados consoante o grau de centralização do poder, que pode ter três níveis: de centralização absoluta do poder, de descentralização e de desconcentração política. Estados Unitários Simples: existe uma total centralização da titularidade e exercício do poder político, não havendo, por regra, manifestações de desconcentração político-administrativa. Estados Unitários Complexos: consagram-se várias entidades descentralizadas com diferentes graus de autonomia político-administrativa ou meramente administrativa, mas a Constituição continua a ser única para todo o Estado, não dispondo aquelas entidades de qualquer poder constituinte próprio. Estados Descentralizados: são aqueles em que se prevê a existência de colectividades ou estruturas com características próprias, às quais vai ser conferido um poder de se autogovernarem, podendo este poder manifestar-se quer num poder administrativo quer num poder que traduza uma competência legislativa própria, o que significa que podem existir colectividades às quais são confiados poderes políticos específicos ou peculiares que abrangem uma competência legislativa. Essa competência é exercida por órgãos próprios em regra eleitos. Exemplo deste tipo de Estado são os unitários regionais, aqueles que têm estruturas políticas com governos próprios e em relação aos quais as assembleias eleitas têm competência legislativa. Portugal é um exemplo típico de um Estado Unitário Regional, já que constitucionalmente se delimitam as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira como entidades regionais com órgãos de governo próprio, um dos quais eleito directamente – a Assembleia Legislativa; um órgão não eleito – o Governo Regional; e um órgão que representa a República – o Representante da República na Região Autónoma (antigo Ministro da República), daí ser um Estado Unitário. Uma segunda característica dos Estados Descentralizados é a de que os seus actos e principalmente os das colectividades e estruturas descentralizadas estão sujeitos a um poder tutelar exercido pelos órgãos centrais do Estado, poder esse com maior ou menor amplitude consoante o âmbito da descentralização. Estados Unitários Desconcentrados: traduzem-se fundamentalmente numa repartição das competências entre os órgãos administrativos centrais e os serviços ou departamentos da Administração Pública aos quais são cometidas algumas atribuições, o que significa que neste tipo de Estados há níveis diferentes de carácter administrativo e os serviços estão sujeitos a um poder hierárquico, ou seja, os órgãos administrativos continuam e mantêm poderes organizatórios em relação a esses serviços aos quais foram atribuídas competências específicas. Portugal é, como vimos, um Estado Unitário Descentralizado e Desconcentrado, aliás, de acordo com o previsto no artigo 6º da CRP (Estado unitário). União Pessoal: dois ou mais Estados têm, por vezes acidentalmente, o mesmo soberano, ou seja, o mesmo Chefe de Estado. União Real: é de alguma forma, uma união pessoal, pois existe uma identidade governativa, com órgãos comuns, e perdendo os Estados isolados
8 para a União a capacidade internacional de que dispunham. Um exemplo foi a União entre Portugal e Brasil no anterior Ultramar e antes da independência da colónia brasileira. Estado Federal: resulta de um pacto entre diferentes Estados Unitários fundadores que renunciam a uma parte da sua soberania e que a «alienam» em benefício do novo Estado, o que significa que aqueles Estados Unitários se transformam em Estados Federados. Por outro lado, o Estado Federal está sujeito a dois grandes princípios estruturantes: – Ao princípio da participação dos Estados Federados, o que faz surgir um órgão que os representa, fazendo emergir um tipo de bicameralismo, ou seja, um parlamento com duas câmaras, que é o bicameralismo federal, em que existe, para além de uma câmara que representa os cidadãos, uma câmara representativa dos Estados Federados (ex.: Senado dos EUA, a câmara alta do Congresso); e – Ao princípio da autonomia, que consiste na atribuição a cada um dos Estados Federados de poderes organizatórios próprios para construção da sua própria ordem jurídica que não deve entrar em conflito com o âmbito das atribuições do ordenamento jurídico federal, sendo que as duas ordens (a federal e a federada) devem ser autónomas, porque abarcam poderes políticos diferenciados, complementares e não conflituantes. Normalmente os poderes do Estado Federal são delimitados rigorosamente na Constituição do respectivo Estado ou no pacto constitutivo da Federação. Nos dias de hoje, os EUA são um exemplo de Estado Federal composto por 50 Estados Federados. Confederação: formada por Estados Soberanos que determinam a prossecução de certas atribuições em comum com outros Estados sem colocarem em causa a sua independência e a sua soberania. É, segundo alguns autores, uma forma de concertação permanente de Estados mais do que uma verdadeira forma alternativa de Estado. Por regra, as confederações, que são associações de Estados, onde cada um conserva a sua soberania, mas onde se comprometem a realizar, em comum, um conjunto de atribuições, são classicamente dirigidas por estruturas colectivas. Os laços existentes entre os Estados Confederados são menos intensos do que os que existem entre os Estados Federados.
1.2. As tradicionais funções do Estado O conceito de função do Estado pode ser analisado como tarefa ou como actividade. Em Portugal, o poder judicial vem limitar o poder legislativo, já que, sempre que este viola a Lei Fundamental, o Tribunal de Contas poderá declarar inconstitucional a norma em causa, aprovada por aquele poder, ao mesmo tempo que é o poder legislativo que aprova as normas reguladoras da actividade dos Tribunais e as que estes aplicam. Importa referir que os poderes legislativo, executivo e judicial são poderes constituídos, devendo obedecer ao poder constituinte, que os cria e os delimita. O Estado de Direito, que é um conceito multidimensional, apela à existência de uma autolimitação da actuação do Estado pelo Direito existente e, igualmente, pela divisão e separação de poderes. Os Estados têm tradicionalmente funções próprias e muito peculiares que se podem distribuir em três grandes grupos: as funções políticas, as funções administrativas e as funções jurisdicionais.
9 Funções políticas – abarcam não só a função legislativa mas também a função governativa em sentido estrito. A função legislativa é a que se consubstancia na aprovação de actos legislativos, logo em actos inovadores, que tanto podem ser actos constitutivos, modificativos ou extintivos de situações jurídicas. Esta função do Estado, em sentido amplo, concretiza-se hoje, antes de mais, na aprovação de Leis Constitucionais, que visam alterar a Lei Fundamental, paradigma de todo o ordenamento jurídico, sob pena da decorrência de vícios de desconformidade específicos que são os das inconstitucionalidades e que impedem a vigência válida da norma violadora. Esta função traduz-se igualmente na aprovação de um conjunto de actos legislativos e que em Portugal, nos termos do n.º 1 do artigo 112.º da CRP (Actos normativos), são: as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais, que são aprovados, respectivamente, pela Assembleia da República, pelo Governo da República e pelas Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas dos Açores e Madeira. Funções administrativas – visam a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas e podem traduzir-se, igualmente, no exercício de competências de natureza e conteúdo normativo. Estes actos normativos aprovados pelas estruturas da Administração Pública designam-se, genericamente, como regulamentos e podem ser de diversa natureza. Esta função traduz-se ainda, e sobretudo, em actos de conteúdo individual e concreto que são, igualmente, como os regulamentos, actos unilaterais, conhecidos como actos administrativos, que disciplinam juridicamente situações individuais em casos concretos. Em conclusão, podemos afirmar que esta função se traduz, através do seu exercício e desempenho, na satisfação das necessidades colectivas, regular e continuadamente, que são, genericamente, a segurança, a cultura e o bemestar. Funções jurisdicionais – cujo exercício se traduz nas sentenças e acórdãos dos tribunais comuns ou de outros tribunais constitucionalmente previstos no artigo 209.º da CRP (Categorias de tribunais).
1.3. A chefia de Estado Todos os Estados têm, em regra, um órgão supremo que genericamente pode ser considerado como o Chefe de Estado com designações e competências que variam de Estado para Estado. Em primeiro lugar, convém referir que a chefia de Estado pode ser colegial ou singular. Por outro lado, nos regimes republicanos, a chefia de Estado está, em regra, entregue a um Presidente e, nos regimes monárquicos, a chefia de Estado é confiada, entre outros, a Imperadores, Reis, Príncipes ou Grão-Duques. O caso português e o caso espanhol são disto exemplos: em Portugal, a chefia de Estado assume a designação de Presidente da República; na Espanha monárquica o chefe de Estado é o Rei. Portugal é uma república democrática com um chefe de Estado – o Presidente da República – designado por sufrágio universal e secreto, e a Espanha, igualmente democrática, dispõe de um monarca como chefe de Estado designado, em primeira linha (obteve aprovação das cortes), pelo anterior ditador. Nos sistemas de governo presidencialistas como no caso dos EUA, o Presidente é simultaneamente chefe de Estado e chefe do Executivo.
10
1.4. Os sistemas designatórios O pressuposto de qualquer sistema político é a delimitação das formas de designação dos governantes e dos demais titulares de cargos públicos. São vários os métodos que podemos utilizar para escolher os titulares dos diferentes cargos, designadamente do Estado, das Regiões Autónomas, dos órgãos das autarquias locais e das restantes estruturas da Administração Pública: – Eleição; – Herança; – Cooptação; – Nomeação; – Inerência; – Sorteio; e – Concurso. Eleição: traduz-se por excelência no exercício de um direito de participação política que o Liberalismo consagrou e que é o direito de sufrágio. Daí que o sufrágio possa ter, hoje em dia, várias características: nas democracias representativas ocidentais ligadas ao Estado de Direito democrático, o sufrágio tende a ser universal, ou seja, este é o sufrágio geral que abarca o conjunto de cidadãos que preenchem os requisitos delimitados para a capacidade eleitoral activa e também passiva, isto é, que são susceptíveis de exercer o direito de voto e de ser eleitos. Daí que o processo de participação política que hoje em dia se sedimenta no sufrágio universal tenha começado por ser restrito, como no primeiro período do Liberalismo, em que era censitário, para passar a ser um sufrágio capacitário, em que somente votavam e só eram eleitos certos cidadãos, designadamente, homens. Em Portugal, a universalidade do sufrágio somente foi alcançada com a Revolução de 25 de Abril de 1974 e foi, apenas, a partir desta data que as mulheres puderam votar; O sufrágio é igual, ou seja, a delimitação do exercício do sufrágio por parte de um cidadão implica uma opção que não vai ter limites no processo de conversão de votos em mandatos. Em Portugal, nos termos do disposto no artigo 49.º da CRP (Direito de sufrágio), o sufrágio é livre, o que implica desde logo a liberdade de votar. Isto significa que se consagra o sufrágio facultativo e, portanto, os cidadãos apenas têm um dever cívico de votar, enquanto que noutros sistemas (Bélgica) o sufrágio é obrigatório, ou seja, o eleitor é obrigado a votar sob pena de ser sancionado caso o não faça. Por outro lado, o sufrágio é secreto, proibindo-se, desta forma, qualquer sinalização do voto, e é também pessoal, ou seja, deve ser exercido pessoalmente e só excepcionalmente é que um cidadão pode ser acompanhado por outro eleitor no acto eleitoral. Com base no princípio republicano, podemos ainda afirmar que o sufrágio é periódico, o que implica que os titulares de cargos políticos têm mandatos com uma duração prefixada. A duração dos mandatos resulta da CRP ou da lei e só pode ser alterada nos casos constitucional ou legalmente previstos. O sufrágio periódico pressupõe a insusceptibilidade de inversão das eleições, já que, porventura, se um órgão for dissolvido, no próprio acto de dissolução deve ser consagrado o momento de realização das novas eleições, que têm de realizar-se nos 60 dias subsequentes, nos termos do artigo 113.º, n.º 6, da CRP (Princípios gerais de direito eleitoral), não podendo haver assim, em regra, alteração ao quadro eleitoral pré-determinado.
11 Ainda segundo a generalidade dos autores, a eleição pode ser individual, recaindo o sufrágio na escolha singular de determinados cidadãos em concreto, ou ser por lista, incidindo o voto dos eleitores sobre um elenco de pessoas preparado, em regra, pelos directórios dos partidos políticos. No caso português o sufrágio é individual para o cargo do Presidente da República e por lista para eleição dos Deputados à Assembleia da República. Sem que possa confundir-se com a classificação anterior, o sufrágio pode ser uninominal ou plurinominal. Diz-se uninominal quando está em disputa, numa determinada circunscrição eleitoral, apenas um mandato; diz-se plurinominal sempre que, num mesmo círculo eleitoral, estão em disputa vários mandatos. Ora, o sufrágio por listas é sempre plurinominal, mas o sufrágio individual pode ser uninominal ou plurinominal. Por fim, o sufrágio pode ser directo ou indirecto. O sufrágio é directo se o regime jurídico eleitoral possibilita a eleição dos titulares sem intermediação, como sucede, no caso português, com a eleição do chefe de Estado. O sufrágio é indirecto quando os eleitores apenas designem indivíduos que, após eleitos, procedem à eleição dos titulares dos órgãos governativos, cujo exemplo é a designação do Presidente dos EUA. Somente podem ser eleitos os cidadãos que dispuserem de capacidade eleitoral passiva, ou seja, de legitimidade de ser eleito. No exercício do direito de voto, o eleitor pode tomar várias atitudes, a primeira das quais é votar, escolhendo, desta forma, quem deseja que ocupe o cargo em disputa. Em segundo lugar, atendendo a que o sufrágio é facultativo, o eleitor pode abster-se de votar, não exercendo o seu direito de voto. Herança: o exercício de funções ocorre por via de transmissão hereditária e é a forma usual na monarquia de designação do chefe de Estado, permitindo, segundo os seus cultores, a independência dos governantes e a educação ao longo dos anos para o exercício de cargos públicos, evitando-se, desta forma, as lutas de poder. Cooptação: sistema usualmente conhecido como a eleição dos eleitos. A cooptação pode ser simultânea ou sucessiva. Por exemplo, no caso português, 3 dos 13 juizes do Tribunal Constitucional são cooptados pelos 10 juizes eleitos pelo Parlamento. Estes são pares e os cooptados vão ter as mesmas funções das dos membros do colégio eleitoral; Nomeação: traduz um sistema de designação de um titular de um órgão por órgão diferente. Por exemplo, no caso português o Primeiro-Ministro é nomeado pelo Presidente da República, através de um decreto presidencial. Inerência: forma de designar um titular de um cargo pelo facto de ele desempenhar outro cargo. Por exemplo, no caso português o Presidente da República é, por inerência, Comandante Supremo das Forças Armadas. Sorteio: utiliza-se o elemento aleatório para designação de um titular de um cargo. Concurso: implica a escolha de um determinado titular em virtude da realização e utilização de um instrumento concursal.
1.5. Os sistemas eleitorais No âmbito dos sistemas designatórios de titulares do poder político e no que diz respeito à eleição, foi necessário encontrar meios ou fórmulas de converter os votos em mandatos. Os sistemas eleitorais são as formas utilizadas para a conversão desses votos em mandatos. Sistemas Maioritários – pretendem essencialmente garantir a estabilidade política e podem ser de dois tipos:
12 – Sistemas de maioria relativa, a uma volta ou à pluralidade de votos – em que o mandato é atribuído ao candidato que obtiver o maior número de votos e está directamente relacionado com um tipo de circunscrição eleitoral onde apenas está em disputa um mandato, sendo o mesmo atribuído ao candidato que obtiver o melhor resultado eleitoral; – Sistemas de maioria absoluta ou a duas voltas – aqui o mandato é atribuído ao candidato que obtiver no primeiro escrutínio a maioria absoluta dos sufrágios e se, porventura, nenhum candidato obtiver esse resultado realizase uma segunda volta onde se confrontam apenas os dois candidatos que obtiveram os melhores resultados e então, necessariamente, o mandato em disputa é atribuído ao que tiver o maior número de sufrágios nessa segunda volta. Sistemas proporcionais – pretendem garantir, por excelência, a expressão das várias correntes preponderantes da comunidade, daí que a opção entre os vários sistemas eleitorais seja uma opção política extremamente relacionada com a tradição ou a implementação do sistema e susceptível de ser alterada a cada momento, se bem que nalguns casos nas Constituições se estabeleçam maiorias específicas para alteração do sistema eleitoral. O sistema proporcional é aquele em que se tenta garantir a expressão das correntes políticas dominantes, afastando-se o sistema que privilegia um vencedor único, ou a regra segundo a qual winner takes all. Nos sistemas de maioria proporcional, normalmente, são utilizados três métodos das médias mais altas: – O método de Hondt – está normalmente relacionado com vários círculos eleitorais territorialmente definidos ou com a existência apenas de um círculo coincidente com o território do Estado, mas círculos plurinominais, com vários candidatos e por lista, como o que vigora em Portugal para a Assembleia da República e para o Parlamento Europeu. – O método de Saint-Langue – utilizam-se mais ou menos as mesmas regras do anterior método com a alteração dos coeficientes de divisão, isto é, dos divisores, que são os seguintes: 1 – 3 – 5 – 7 – 9 – ... – n. Este método mais não é do que uma tentativa para se alcançar uma maior proporcionalidade de forma a maximizar a representação principalmente do segundo partido. Este método é usado sobretudo nos países nórdicos e escandinavos. – O método Saint-Langue Modificado – utilizam-se mais ou menos as mesmas regras do anterior método com a alteração dos coeficientes de divisão, isto é, dos divisores, que são os seguintes: 1,4 – 3 – 5 – 7 – 9 – ... – n. A importância dos sistemas eleitorais é de tal ordem que Maurice Duverger chegou a afirmar que os dois grandes sistemas eleitorais permitem estabelecer algumas relações com determinados sistemas de partidos.
1.6. A Organização Política do Estado É na parte Parte III da CRP que vamos encontrar as regras gerais em matéria de organização política do Estado, sendo de referir que o artigo 108.º da CRP (Titularidade e exercício do poder) afasta a teoria da origem divina ou teocrática do poder atribuindo ao povo o poder político. Podemos verificar que toda a competência resulta da CRP ou da lei, ao contrário daquilo que sucede no Direito Privado, já que o princípio que vigora é o da liberdade da competência, que diz que é legal tudo o que não é proibido. No âmbito dos ramos de Direito Público, a competência de um órgão é algo de instrumental e é uma parcela de poder político.
13 A Constituição prevê diferentes tipos de maiorias para aprovação dos seus diplomas:
– Maioria relativa ou simples – as deliberações são tomadas à pluralidade de votos, ou seja, mais votos a favor do que contra, não contando as abstenções para o apuramento da maioria, e, nos termos do disposto no artigo 116.º, n.º 3, da CRP (Órgãos colegiais), esta maioria é a regra de aprovação dos actos parlamentares, sendo também a regra geral de aprovação dos actos dos órgãos colegiais com consagração constitucional.
– Maioria absoluta – a regra da maioria absoluta exige que metade dos Deputados mais um, ou seja, mais de metade dos membros tem de votar favoravelmente o acto. Neste caso, a maioria absoluta apura-se em relação aos Deputados em efectividade de funções, mas pode acontecer que a referência seja o número de Deputados presentes, como sucede com o disposto no artigo 279.º, n.º 2, da CRP (Efeitos da decisão).
– Maioria qualificada – é uma maioria agravada e normalmente exige dois terços dos Deputados. Por exemplo, é a prevista no artigo 168.º, n.º 6, da CRP (Discussão e votação), ou quatro quintos para a assunção de poderes constituintes derivados extraordinários, nos termos do disposto no artigo 284.º, n.º 2 (Competência e tempo de revisão).
1.6.1. Os órgãos de soberania Os órgãos de soberania são os órgãos supremos do Estado que se ligam, necessária e primeiramente, à soberania como poder próprio e originário do Estado. Estes órgãos são as peças essenciais do sistema político e não dependem hierarquicamente uns dos outros, por isso, não recebem ordens nem quaisquer comandos vinculativos. Como estruturas orgânicas, são centros institucionalizados de poderes cuja vontade expressa é juridicamente atribuível ao Estado. Nos termos do disposto no artigo 110.º da CRP (Órgãos de soberania), são os seguintes os actuais órgãos de soberania: – O Presidente da República; – A Assembleia da República; – O Governo da República; e – Os Tribunais. Vigora relativamente a este elenco o princípio da tipicidade ou numerus clausus, o que significa afirmar que são apenas estes os órgãos de soberania e não existem outros para além dos aqui elencados. A numeração é fechada e não exemplificativa.
1.6.1.1. O Presidente da República O Chefe de Estado é, nos termos do artigo 110.º da CRP (Órgãos de soberania), um órgão de soberania unipessoal (cargo é desempenhado por um único titular) representativo da comunidade nacional. Por inerência, é o Comandante Supremo das Forças Armadas, de acordo com o disposto no artigo 134º, alínea a) CRP (Competência para prática de actos próprios).
14 Para além das funções de representação no âmbito nacional e internacional, o Presidente da República é o vértice do aparelho político, sendo titular de um poder moderador, imparcial e independente. Como anteriormente analisámos, tem uma legitimidade democrática directa, que resulta da sua forma de designação – prevista, aliás, em termos claros, no artigo 121.º da Lei Fundamental (Eleição) –, sendo que o sistema eleitoral consagrado é o maioritário a duas voltas, de acordo com o disposto no artigo 126.º da CRP (Sistema eleitoral). Quanto à legitimidade eleitoral passiva, ou seja, à capacidade para se ser eleito Presidente da República, encontram-se os requisitos constitucionais cumulativamente previstos nos artigos 122.º (Elegibilidade), 123.º (Reelegibilidade) e 124.º (Candidaturas) da CRP. De salientar, ainda, que o mandato do Presidente da República é de 5 anos, atento o disposto no artigo 128.º da Lei Fundamental (Mandato), não podendo ser eleito para um terceiro mandato consecutivo nem para um terceiro mandato cuja eleição ocorra no quinquénio imediatamente subsequente ao termo do segundo mandato consecutivo, como vimos já, atento o previsto no artigo 123.º da Lei Fundamental (Reelegibilidade). Em caso de ausência do território nacional enquadrada nos termos do artigo 129.º da CRP (Ausência do território nacional), o Presidente da República é substituído, interinamente, pelo Presidente da Assembleia da República, nos termos do disposto no artigo 132.º da CRP (Substituição interina). O Presidente da República pode, se desejar, renunciar ao mandato para que foi eleito nos termos constitucionais, de acordo com o disposto no artigo 131.º da CRP (Renúncia ao mandato). No que respeita às competências, o Presidente da República é um órgão autónomo com três tipos de poderes, que podem pressupor a necessidade de audição de outros órgãos como, por exemplo, o Governo ou o Conselho de Estado: – Poderes próprios; – Poderes partilhados; e – Poderes de controlo. A competência para a prática de actos próprios está fixada no artigo 134.º da CRP (Competência para prática de actos próprios). É de salientar, entre outros, o poder de dissolução da Assembleia da República, o poder de nomeação do Primeiro-Ministro e restantes membros do Governo, o poder de demitir o Governo e o poder de nomeação de cinco cidadãos pelo período correspondente ao seu mandato para membros do Conselho de Estado. Quanto aos poderes partilhados estão intimamente relacionados com o acto de referenda ministerial, consagrada no artigo 140.º da CRP, que traduz não só uma função certificatória mas que também implica uma responsabilização política em razão fundamentalmente de actos, como seja o acto da promulgação, praticados, nos termos da alínea b) do artigo 134.º da CRP (Competência para prática de actos próprios), pelo Presidente da República. Quanto aos poderes de controlo estão relacionados com dois direitos que cabem e estão na esfera jurídico-política do Presidente da República e que se traduzem no direito de controlo formal e no
15 direito de controlo material dos actos sujeitos à sua apreciação. Estes traduzem e decorrem do próprio compromisso e declaração assumida pelo Presidente da República no acto de posse perante a Assembleia da República e através do qual ele se torna como que no «guardião» da Constituição e de onde decorre a susceptibilidade de requerer não só a fiscalização preventiva da constitucionalidade como também, nos termos do artigo 281.º, n.º 2, da CRP (Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade), de desencadear a fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade e também o poder, que lhe é conferido no artigo 136.º da CRP (Promulgação e veto), de exercer o direito de veto político, que tem um carácter suspensivo (pode ser ultrapassado) em relação aos diplomas originários da Assembleia da República e absoluto (o Governo não pode confirmar o decreto e impor a sua vontade ao chefe de Estado) em relação aos diplomas provindos do Governo, direito esse que se traduz num relativo poder de direcção política por parte do Presidente da República. Finalmente, é de referir a existência de um órgão de consulta política do Presidente da República, o Conselho de Estado, que é um órgão constitucional, porque tem consagração no artigo 141.º e seguintes da Lei Fundamental (Definição, Composição, Posse e mandato, Organização e funcionamento, Competência, Emissão dos pareceres), mas não é órgão de soberania.
1.6.1.2. A Assembleia da República A Assembleia da República é, na sua essência e como decorre do artigo 147.º da CRP (Definição), o órgão representativo do conjunto de todos os cidadãos portugueses. Os deputados são eleitos tendo em atenção o método proporcional da média mais alta de Hondt, segundo o disposto no artigo 149.º, n.º 1, da CRP (Círculos eleitorais) dispondo, por isso, de uma legitimidade democrática directa, já que a designação dos seus membros resulta de sufrágio universal, directo e secreto. A mediação no sistema político português, como resulta do disposto no artigo 151.º da CRP (Candidaturas), é partidária, já que só os partidos políticos podem apresentar candidaturas à Assembleia da República, embora estas possam integrar independentes, atento o n.º 1 do mesmo artigo constitucional. Por outro lado, os Grupos Parlamentares têm, como decorre do artigo 180.º da Lei fundamental (Grupos parlamentares), uma base partidária e as próprias comissões parlamentares, quaisquer que sejam, correspondem à representatividade dos partidos políticos da Assembleia da República, como decorre, aliás, do disposto no artigo 178.º, n.º 2, da CRP (Comissões). A Assembleia da República é um órgão de soberania autónomo com uma competência interna constitucionalmente consagrada no artigo 175.º (Competência interna da Assembleia) e que se traduz: – No poder de elaborar e aprovar o seu próprio Regimento interno, atento o disposto na alínea a); – No poder de eleger pela maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções o Presidente da Assembleia da
16 República e os demais membros da Mesa da Assembleia da República, de acordo com a alínea b); – Constituir a comissão permanente e as restantes comissões parlamentares, nos termos da alínea c). A Assembleia da República é um órgão permanente embora existam algumas manifestações ou características de descontinuidade sobretudo de carácter legislativo. Estabelece-se, assim, que a eleição da Assembleia da República, isto é, a legislatura é que terá consequências para o conjunto das iniciativas legislativas pendentes. O Parlamento português, sob a designação de Assembleia da República, é um órgão unicamaral, constituído apenas por uma Câmara, o que traduz uma ruptura com as anteriores Constituições portuguesas que, desde a Carta Constitucional de 1826 até à Constituição de 1993, consagravam o bicameralismo, isto é, parlamentos constituídos por duas Câmaras. Podemos ainda referir que a Assembleia da República é um órgão colegial onde coexistem estruturas orgânicas autónomas com poderes próprios, de entre as quais salientamos as seguintes: – O Presidente da Assembleia da República; – A Mesa da Assembleia da República; e – As Comissões Parlamentares permanentes, eventuais ou de inquérito. O Parlamento português tem competência de fiscalização legislativa que se traduz na susceptibilidade de desencadear, nos termos do artigo 169.º da Lei Fundamental (Apreciação parlamentar de actos legislativos), a apreciação parlamentar dos actos legislativos, isto é, a Assembleia da República pode requerer a apreciação de decretos-leis que tenham sido publicados e desde que não sejam decretos-leis respeitantes ao exercício da competência legislativa exclusiva do Governo, prevista nos artigos 198.º, n.º 2, e 183.º, n.º 3, da Constituição (Competência legislativa, Composição). Nos nossos dias, são o artigo 169.º da Lei Fundamental (Apreciação parlamentar de actos legislativos) e o artigo 199.º e seguintes do RAR que estabelecem as regras constitucionais que regulam todo este instituto. Contudo, não são só os decretos-leis do Governo que estão sujeitos a apreciação parlamentar, para efeitos de cessação de vigência ou de alteração, nos termos do artigo 162.º, alínea c) da Constituição (Competência de fiscalização), mas também os decretos legislativos regionais aprovados ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP (Poderes das regiões autónomas), de acordo com o disposto no n.º 4 do mesmo artigo constitucional que manda aplicar a estes actos legislativos, com as necessárias adaptações, o artigo 169.º da Lei Fundamental (Apreciação parlamentar de actos legislativos). Releva notar que a Assembleia da República tem o poder de suspender, no todo ou em parte, a vigência de um decreto-lei cuja apreciação tenha sido requerida e desde que existam propostas de alteração de acordo com o disposto no artigo 169.º, n.º 2, da Constituição e no artigo 201.º, n.º 1, do Regimento. Esta suspensão verificar-se-á até à entrada em vigor da nova Lei que vem alterar o decreto-lei ou até à data da rejeição de todas as propostas de alteração apresentadas.
17 Fixa-se, ainda, que, em caso de aprovação da cessação de vigência, o decreto-lei deixa de vigorar desde o dia em que for publicada no Diário da República a respectiva resolução e não pode voltar a ser publicado no decurso da mesma sessão legislativa, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo e no artigo 204.º do Regimento. O objectivo do instituto da apreciação parlamentar de actos legislativos é a alteração de actos legislativos ou a aprovação de uma resolução que ponha fim à vigência de um decreto-lei ou de um decreto legislativo regional. A Assembleia da República dispõe, como vimos, de um prazo para poder apreciar o acto, sob pena de o não poder fazer mais, nos termos do artigo 169.º, n.º 1, in fine, da CRP, exigindo-se um requerimento apresentado por dez Deputados que terá de ser apresentado nas primeiras dez reuniões plenárias subsequentes à publicação do decreto-lei. Quer a cessação da vigência de decretos-leis quer a suspensão de vigência tomam a forma de resolução atento o disposto no artigo 166.º, n.º 5, da CRP (Forma dos actos) e no artigo 204.º do Regimento, sendo publicada independentemente de promulgação. Somente será aprovada uma lei se a Assembleia da República alterar o decreto-lei, nos termos do artigo 169.º, n.os 2 e 5, da Lei Fundamental. Se o Governo alterar o decreto-lei será sobre o decreto-lei modificado que continuará o processo de apreciação. Uma pergunta que se costuma colocar é a de saber se a apreciação parlamentar pode vir a ter algum efeito sobre a inconstitucionalidade orgânica de que esteja ferido um qualquer decreto-lei governamental. A competência de qualquer órgão é sempre de interesse e ordem pública e, por conseguinte, indisponível. Importa ainda salientar que com a cessação da vigência não é possível defender a repristinação automática, mas nada impede que a AR a determine, de acordo com o disposto no artigo 205.º do Regimento. A Assembleia da República dispõe, igualmente, de uma competência de controlo traduzida no conjunto de actos de fiscalização política que pode exercer em relação ao Governo ou em relação a qualquer órgão ou entidade pública e traduzida nas perguntas ao Governo, nas interpelações, nos inquéritos parlamentares e também na susceptibilidade da apresentação de moções de censura ao Governo que podem ser desencadeadas por qualquer grupo parlamentar ou por um quarto dos Deputados em efectividade de funções, nos termos do artigo 236.º e seguintes do Regimento da Assembleia da República. A competência legislativa do Parlamento é de tal importância que alguns autores falam até de um primado da competência legislativa da Assembleia da República. Este primado é assumido em consequência de ser a assembleia representativa de todos os cidadãos portugueses, nos termos do artigo 147.º do texto constitucional (Definição), e funda-se igualmente na ideia democrática e liberal de que a lei deve ser votada pela assembleia pluralista e pelos seus representantes eleitos, mediante debate público e contraditório.
18 Acresce ainda que o veto presidencial relativamente a decretos da Assembleia da República que sejam enviados ao Presidente da República para promulgação como lei não tem efeitos absolutos, mas apenas efeitos suspensivos, atento o disposto no artigo 136.º, n.os 2 e 3, da Constituição (Promulgação e veto), ao contrário do que sucede com os vetos dos decretos governamentais que sejam enviados para promulgação como decretos-leis, que são inultrapassáveis pelo próprio órgão. É importante referir, no entanto, que, nos dias actuais, o poder legislativo é cada vez mais do Governo, devendo acentuar-se as competências da Assembleia da República em matéria de fiscalização ou controlo político, nos termos do artigo 162.º, alínea a), da CRP (Competência de fiscalização).
1.6.1.3. O Governo da República O Governo é nomeado pelo Presidente da República nos termos do artigo 187.º da CRP (Formação) e o seu regime jurídicoconstitucional consta do artigo 182.º e seguintes da CRP (Definição, Composição). O Executivo é um órgão de soberania de carácter colegial onde conflui o poder governativo, ou seja, tem uma competência genérica de carácter administrativo, mas também tem uma competência política e legislativa, traduzida na susceptibilidade de aprovação de actos legislativos sob a forma de decretos-leis, nos termos do artigo 198.º, n.º 1 da Constituição (Competência legislativa). O Governo, órgão superior da Administração Pública, de acordo com o disposto no referido artigo 182.º da CRP (Definição), é o órgão de condução da política geral do país e depende politicamente do Presidente da República e da Assembleia da República, nos termos do disposto no artigo 190.º da CRP (Responsabilidade do Governo). O Governo da República é um órgão complexo, pois pode funcionar de forma singular, através de cada um dos seus membros, ou de forma colegial através do Conselho de Ministros. Nos termos do artigo 200.º e seguintes da CRP (Competência do Conselho de Ministros, Competência dos membros do Governo). O Governo é composto pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros e pelos Secretários e Subsecretários de Estado, nos termos do disposto no artigo 183.º, n.º 1, da CRP (Composição). Mas é também um órgão que tem uma estrutura hierarquizada, embora esta hierarquia não seja de natureza administrativa, já que no topo encontramos o Primeiro-Ministro e depois existe uma hierarquia dos Ministros e dos restantes membros do Executivo que resulta da própria lei orgânica do Governo. O Primeiro-Ministro é nomeado pelo Presidente da República, atento o disposto no artigo 187.º, n.º 1, da CRP (Formação), ouvidos os partidos representados na Assembleia da República e tendo em conta os resultados eleitorais (não é, por isso obrigatório que seja nomeado o líder do partido mais votado nas eleições legislativas. O Chefe de Estado, sobretudo quando não existe maioria absoluta de apenas um partido, pode chegar à conclusão de que deve convidar outro partido para formar Governo, por
19 entender que, caso contrário, o programa do Governo será recusado pelo Parlamento); Quanto ao Primeiro-Ministro, convém referir que, nos termos do artigo 191.º da Constituição (Responsabilidade dos membros do Governo), ele é responsável institucionalmente perante o Presidente da República e politicamente perante a Assembleia da República. É ele que propõe a nomeação, nos termos do artigo 183.º, n.º 2, da CRP (Composição), dos Vice-Primeiro(s)Ministro(s), quando os houver, ou dos Ministros e qualquer um destes Ministros é responsável perante o Primeiro-Ministro e só no âmbito da responsabilidade política do Governo é que são responsáveis perante a Assembleia da República; Ainda quanto às competências do Primeiro-Ministro é ele que dirige, nos termos do artigo 201.º, n.º 1, da Constituição (Competência dos membros do Governo) a política geral do Governo e o seu funcionamento. Competência legislativa do Governo: – Competência legislativa reservada; – Competência legislativa concorrencial; – Competência legislativa derivada ou autorizada; e – Competência legislativa complementar. Os mais importantes regulamentos do Governo são os decretos regulamentares, que são igualmente promulgados pelo Presidente da República. Existem ainda outros tipos de regulamentos, como sejam as portarias, emanadas de um ou de vários membros do Governo, e os despachos normativos, que se assumem como diplomas normativos, podendo existir outros decretos com natureza geral e abstracta. Para além disto, o Governo é um órgão constitucional, autónomo e solidário, já que, nos termos do disposto no artigo 189.º da CRP (Solidariedade governamental), a solidariedade governativa é um dos vectores estruturantes do Governo da República, enquanto órgão de soberania, quer em relação ao programa do Governo quer em relação às deliberações tomadas pelo Conselho de Ministros. Na estrutura do Governo há uma predominância política do Primeiro-Ministro, que é o Presidente do Conselho de Ministros, sem que isso coloque em causa o princípio do Gabinete ou o princípio do órgão colegial e sem afectar a repartição de competências entre os Ministros, consagrada no artigo 201.º, n.º 2, do texto constitucional (Competência dos membros do Governo). Importa frisar que, em Portugal, são os Ministros que têm competências próprias no âmbito da política de cada Ministério, podendo, no entanto, ser coadjuvados por Secretários e Subsecretários de Estado, mas estes apenas dispõem de competências delegadas nos termos da lei. A responsabilidade política do Governo perante a Assembleia da República é uma responsabilidade de natureza parlamentar, e é uma responsabilidade solidária de todo o Governo, nos termos do artigo 191.º da Constituição (Responsabilidade dos membros do Governo), enquanto que perante o Presidente da República é de natureza institucional, já que, nos termos do artigo 195.º, n.º 2, da Constituição (Demissão do Governo), se estabelecem limites para a demissão do Governo por parte do Presidente da República, principalmente resultantes da avaliação do não funcionamento
20 regular das instituições democráticas, ou seja, só nessas circunstâncias é que, constitucionalmente, o Presidente da República pode demitir o Governo, ouvido necessariamente o Conselho de Estado, nos termos do artigo 145.º, alínea b), da Constituição (Competência). Por outro lado, a Constituição consagra três situações em que há Governos que não estão na plenitude dos seus poderes constitucionais, isto é, que não podem exercer algumas competências, principalmente as relacionadas com a inovação político-legislativa, e que são os chamados Governos de gestão, que assumem esta característica em três situações concretas: – Os Governos demitidos ao abrigo do poder de demissão do Presidente da República; – Os Governos sem programa apreciado (1) na Assembleia da República, mas entretanto já nomeados; e ̶ Os Governos demissionários, ou seja, aqueles directamente relacionados com o exercício do poder de demissão por parte do Primeiro-Ministro. Estes governos só podem praticar actos de gestão corrente dos negócios públicos que estejam relacionados com necessidades urgentes, nos termos do disposto no artigo 186.º, n.º 5, da Constituição (Início e cessação de funções). Por fim, podemos afirmar que o Governo é um órgão a quem estão atribuídas ainda as competências tradicionais do poder executivo nos regimes democráticos, sendo por isso o órgão superior da Administração Pública portuguesa, nos termos do artigo 182.º do texto constitucional (Definição).
1.6.1.4. Os tribunais Aos tribunais, que são também órgãos de soberania, mas os únicos que têm natureza jurisdicional, cabe a justa composição de litígios, exercendo a função jurisdicional do Estado que lhes está afecta. De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 202.º da CRP (Função jurisdicional), os tribunais têm competência para administrar a justiça em nome do povo, são independentes e estão apenas sujeitos à lei, nos termos do disposto no artigo 203.º da CRP (Independência). No entanto, a independência da função judicial e a irresponsabilidade dos juízes são princípios que não podem confundir-se com ausência de fiscalização ou desresponsabilização dos agentes activos da Administração da Justiça em Portugal. Pelo contrário, não há poder isento de controlo – o próprio Parlamento pode ser dissolvido pelo Presidente da República e está sujeito, periodicamente, à avaliação democrática do colégio eleitoral. Por outro lado, todos os tribunais podem emitir juízos de constitucionalidade das normas, já que, nos termos do disposto no artigo 204.º da CRP (Apreciação da inconstitucionalidade), «Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios ________________________________ (1) O programa do Governo não tem de ser aprovado pela Assembleia da República, bastando, apenas, que não seja rejeitado.
21 nela consignados» e as suas decisões são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 205.º da Lei Fundamental (Decisões dos tribunais). Nos termos do disposto no artigo 209.º da CRP (Categorias de tribunais), para além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: a) O Supremo Tribunal de Justiça e os Tribunais Judiciais da primeira e de segunda instâncias; b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; e c) O Tribunal de Contas.
1.6.1.4.1. O Tribunal Constitucional Anteriormente, a fiscalização da constitucionalidade dos actos normativos estava entregue ao Conselho da Revolução e à Comissão Constitucional. Tendo em conta os órgãos fiscalizadores a quem incumbe a jurisdição constitucional, podemos ter um sistema de fiscalização política, quando é feita exclusivamente por órgãos do poder político, ou um sistema de fiscalização jurisdicional, quando, pelo contrário, é feita por órgãos jurisdicionais como sejam os tribunais ou, pelo menos, por órgãos que pelo seu funcionamento se lhe assemelhem. O sistema de fiscalização da constitucionalidade após a entrada em vigor da CRP de 1976 e até 1982 foi essencialmente misto. Após a 1.ª revisão constitucional, em 1982, o sistema de fiscalização passou a ser essencialmente judicial, concentrado no TC e ao mesmo tempo difuso, ou seja, entregue a todos os tribunais, como vimos, nos termos do disposto no artigo 204.º da CRP (Apreciação da inconstitucionalidade). Os artigos 204.º (Apreciação da inconstitucionalidade) e 277.º (Inconstitucionalidade por acção) da CRP são uma referência para a fiscalização de actos normativos. Neste âmbito são, desde logo, fiscalizáveis, entre outros, os seguintes actos: – As normas de Direito Internacional Público; – Os actos legislativos; – Os decretos normativos do Presidente da República; – As normas regimentais, que regulam a estrutura e o modo de funcionamento dos órgãos; e – As normas regulamentares. Este tribunal é formado por treze Juízes-Conselheiros, dez dos quais são eleitos pela Assembleia da República (2), nos termos da Lei do Tribunal Constitucional e do artigo 222.º, n.º 1, da CRP (Composição e estatuto dos juízes), podendo colocar-se o problema da separação de poderes, pois o órgão que vai ser fiscalizado é o que designa os juízes. ________________________________ (2) Como anteriormente vimos, os restantes três juízes são cooptados.
22 1.6.1.4.1.1. A invalidade dos actos político-legislativos 1.6.1.4.1.1.1. A inconstitucionalidade
A constituição como lei fundamental é vista como paradigma de todo o ordenamento jurídico sob pena da decorrência de vícios de desconformidade específicos, que são as inconstitucionalidades. Sempre que qualquer norma viola a CRP é inconstitucional. Esta relação pode ser por via de comportamentos positivos – acções – ou por via de comportamentos negativos – omissões, ou seja, um não agir, uma inércia dos órgãos legislativos. No entanto, exigir-se-á que a desconformidade possa ser aferida apenas de forma directa, isto apenas para efeitos de fiscalização da constitucionalidade (3). Contudo, não podemos esquecer que podem existir excepções nesta matéria. Desde logo, a revisão constitucional, porque está submetida a limites de natureza diversa consagrados em normas de igual grau ou valor na estrutura piramidal do nosso ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que é errado pensar que os actos somente assumem uma determinada forma de invalidade quando a desconformidade atinge normas de valor ou grau superior ao seu. Por força do nosso já conhecido princípio da constitucionalidade dos actos consagrado no artigo 3.º, n.º 3, da Constituição (Soberania e legalidade), todo e qualquer comportamento infraconstitucional está subordinado à Lei Fundamental. Também como vimos anteriormente, por força do disposto no artigo 204.º da CRP (Apreciação da inconstitucionalidade), aos feitos submetidos a julgamento não podem ser aplicadas normas que infrinjam o disposto no texto constitucional. Estamos, assim, perante um corolário do princípio da hierarquia das fontes de Direito, consequência da piramidal estrutura kelsiana do nosso ordenamento jurídico, que integra a CRP como o acto padrão de conformidade relativamente a toda a ordem jurídica portuguesa. Esta desconformidade, ou patologia, assume, nestes casos, a designação de inconstitucionalidade, visto ser desconforme com um acto padrão que reveste natureza constitucional. Temos, assim, que podem existir duas grandes categorias de inconstitucionalidades, consoante a violação seja por via positiva ou ocorra por via ________________________________ (3) As violações que se aferem de forma indirecta terão outros mecanismos de controlo, nomeadamente o recurso a garantias processuais contenciosas administrativas ou judiciais.
23 negativa, omissiva ou de inércia, dos órgãos comcompetência legislativa e que são respectivamente as categorias de inconstitucionalidade por acção, a mais importante, e de inconstitucionalidade por omissão, que pode também ser fiscalizada pelo Tribunal Constitucional. Tipos de inconstitucionalidade por acção: – A inconstitucionalidade formal ou processual – sempre que os órgãos legislativos violam regras constitucionais que se prendem com a forma dos actos ou regras constitucionais procedimentais, isto é, que se prendem com a preterição de formalidades constitucionalmente estabelecidas; – A inconstitucionalidade orgânica – se as regras violadas são regras que se prendem com a competência, ou seja, um determinado órgão aprova um acto para o qual a Constituição não lhe atribui essa competência. Este vício, como podemos verificar, não é mais do que uma incompetência qualificada ou agravada atenta a natureza constitucional da norma violada. Não esqueçamos que a CRP é o acto padrão e de referência para todo o ordenamento jurídico nacional; e – A inconstitucionalidade material – é o vício residual e prende-se com o conteúdo e com a violação de regras ou princípios constitucionalmente estabelecidos, como seja a violação do princípio da igualdade ou da não discriminação, e é sem dúvida um dos mais importantes, não existindo qualquer forma de sanação (4), pois a violação atinge os próprios princípios constitucionalmente estabelecidos. Podemos ainda verificar que a inconstitucionalidade pode ser originária ou superveniente, consoante o acto seja desconforme desde a data da sua aprovação ou após um processo de revisão constitucional, respectivamente. Pode ainda ser total ou parcial, consoante atinja todo o diploma ou apenas uma parcela ou parte do mesmo. Permitimo-nos chamar a atenção para o facto de os actos feridos de inconstitucionalidade orgânica poderem estar apenas feridos de uma inconstitucionalidade parcial no caso de o órgão que aprovou o acto dispor de competências para aprovar apenas alguns dos normativos aí consagrados. ________________________________ (4) Porque no caso das inconstitucionalidades orgânica e formal elas podem ser ultrapassadas. A primeira, sendo o acto inconstitucional aprovado pelo órgão com competência na matéria, a segunda, cumprindo as formalidades que não foram respeitadas.
24 JORGE MIRANDA, no estudo sobre os diferentes tipos de inconstitucionalidade, estabelece ainda a diferença entre inconstitucionalidade presente e inconstitucionalidade pretérita. A primeira desconformidade atende a uma norma que está em vigor, a segunda das inconstitucionalidades é relativa a normas (infraconstitucionais) que não se encontram em vigor. 1.6.1.4.1.1.2. A ilegalidade
A par do vício da inconstitucionalidade, pode surgir-nos outra categoria de desconformidade quando a natureza do «acto padrão» violado é legal. Esta desconformidade tanto pode atingir actos não normativos, cujo exemplo académico é o do acto administrativo, como actos normativos,como sejam actos regulamentares e mesmo actos legislativos. De salientar, no entanto, que a figura da ilegalidade pode acarretar uma inconstitucionalidade indirecta. Assim, por exemplo, sempre que um decreto-lei autorizado não respeitar a respectiva lei de autorização legislativa estamos não só perante uma ilegalidade como perante uma violação do disposto constitucionalmente no artigo 112.º, n.º 2 (Actos normativos), in fine, ou seja, estamos perante uma desconformidade constitucional ainda que não de forma directa. Neste caso, JORGE MIRANDA afirma que mesmo que outra norma constitucional substantiva, de competência ou de forma não seja violada prevalecerá o vício da ilegalidade. Importa referir que são muitas as possibilidades de encontrarmos actos legislativos ilegais, desde logo toda e qualquer lei que viole leis estatutárias, ou seja, aquelas que integram os estatutos político-administrativos das regiões autónomas, por força do disposto nos artigos 280.º, n.º 2, alínea c) (Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade), e 281.º, n.º 1, alínea d) (Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade), da Constituição. 1.6.1.4.1.2. Os tipos de processos de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade
Os processos de fiscalização da constitucionalidade são uma forma de garantia da aplicação da Constituição, mas nem todos os actos são fiscalizáveis, desde logo não estão sujeitos a fiscalização os actos
25 de natureza política (5). Às quatro modalidades de fiscalização da constitucionalidade afectas ao Tribunal Constitucional correspondem também quatro formas de processo adequadas.
– Processos
de fiscalização abstracta da inconstitucionalidade por acção, com duas espécies: a) Fiscalização preventiva, prevista nos artigos 278.º (Fiscalização preventiva da constitucionalidade) e 279.º (Efeitos da decisão) da CRP e no artigo 57.º e seguintes (Processos de fiscalização preventiva) da LTC – onde são proferidos acórdãos de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 279.º, n.º 1, da CRP (Efeitos da decisão); b) Fiscalização sucessiva, prevista nos artigos 281.º (Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade) e 282.º (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) da CRP e no artigo 62.º e seguintes (Processos de fiscalização sucessiva) da LTC – onde são proferidos acórdãos de declaração; –
Processos de fiscalização concreta, previstos nos artigos 204.º (Apreciação da inconstitucionalidade) e 280.º (Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade) da CRP e no artigo 69.º (Legislação aplicável) da LTC – onde são proferidos acórdãos de julgamento, nos termos do disposto no artigo 280.º, n.º 5, da CRP;
–
Processo de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, previsto nos artigos 283.º da CRP (Inconstitucionalidade por omissão) e 67.º e seguintes da LTC (Processos de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão) – onde são proferidos acórdãos de verificação, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 2, da CRP. 6
1.6.1.4.1.2.1. A fiscalização abstracta ( 1.6.1.4.1.2.1.1. A fiscalização preventiva
)
(7)
A fiscalização preventiva é aquela que é feita antes de concluído o processo de formação da norma, ao contrário da sucessiva, que ocorre apenas quando a norma está perfeita e publicada no Diário ________________________________ (5) Por exemplo, as demissões. De referir que a excepção é o referendo que é um acto político. (6) Diz-se fiscalização abstracta porque do que se afere é da compatibilidade da norma com a Constituição sem que a mesma esteja a ser aplicada a um caso concreto. (7) Tem também como objectivo impedir a entrada em vigor de normas aprovadas pelo poder legislativo e que são inconstitucionais, ao contrário do instituto do direito de veto, que visa impedir a entrada em vigor de normas que não têm o apoio político do Presidente da República.
26 da República, o que quer dizer que em Portugal o momento da distinção não é a data da entrada em vigor, mas, tão somente, a data da publicação da norma. Como podemos perceber, o exercício do direito de veto político (8) preclude o poder de iniciativa de fiscalização preventiva, que é livre e integra o núcleo de poderes discricionários do Presidente da República e, por maioria de razão, dos representantes da República e no caso dos decretos da Assembleia da República para promulgação, como leis orgânicas, também do Primeiro-Ministro e de um quinto dos Deputados em efectividade de funções, embora aqui se preveja a situação de promulgação vedada. Existe, no entanto, uma excepção, em que, por força de imperativo constitucional, o Presidente da República, está obrigado a solicitar a intervenção preventiva do Tribunal Constitucional e que, nos termos do artigo 115.º, n.º 8, da Constituição (Referendo), é o caso de receber uma proposta de convocação de referendo. Estamos, assim, perante um poder vinculado do chefe de Estado. Relativamente a prazos, é necessário distinguir as diversas situações que podem surgir e que nos conduzem a soluções também elas diferenciadas. A fiscalização preventiva deve ser requerida no prazo de oito dias, nos termos do disposto no artigo 278.º, n.º 3, do texto constitucional (Fiscalização preventiva da constitucionalidade), ou seja, passado o prazo de oito dias a contar da data da recepção do diploma e, se o Presidente da República não requerer a fiscalização preventiva da constitucionalidade, podemos concluir que o irá promulgar ou exercer o seu direito de veto político, já que precludiu a possibilidade de solicitar a intervenção preventiva do Tribunal Constitucional. Esta análise, com as necessárias adaptações, é em tudo semelhante à que pode ser feita para os Representantes da República nas Regiões Autónomas. No entanto, e nos termos do artigo 278.º, n.º 4, da Constituição (Fiscalização preventiva da constitucionalidade), pode a intervenção do TC ser solicitada pelo ________________________________ (8) Por parte do chefe de Estado.
27 Primeiro-Ministro ou por um quinto dos Deputados em efectividade de funções e o prazo para solicitarem tal intervenção vem previsto nos artigos 278.º, n.os 5 e 6, da Lei Fundamental, ficando, nestes casos, o Presidente da República impedido de promulgar o decreto, estando assim perante a figura da promulgação vedada, quer isto dizer que o chefe de Estado não pode, mesmo que o deseje, promulgar o diploma, já que o Tribunal Constitucional pode ser chamado a pronunciar-se acerca de uma pretensa inconstitucionalidade, arguida nos termos do artigo 278.º, n.º 4, da Constituição. No que diz respeito ao prazo para o Tribunal Constitucional se pronunciar, é, nos termos do artigo 278.º, n.º 8, da Constituição, um prazo de 25 dias, não existindo contudo sanção jurídica para o caso de o Tribunal não se pronunciar tempestivamente. Permita-se, contudo, uma referência ao facto de, por motivos de urgência e a requerimento de Presidente da República, o prazo de 25 dias poder ser encurtado nos termos do artigo 278.º, n.º 8, in fine, da CRP e nos termos do disposto no art. 60.º da LTC (Processo de urgência). Vigora neste processo de fiscalização o princípio do pedido, que assume dois corolários: 1.º – Acarreta a necessidade de iniciativa, de pedido ou de requerimento para que o processo seja aberto, como qualquer outro processo judicial (9), ou seja, o Tribunal Constitucional não se pode pronunciar por sua vontade, tendo de ser-lhe apresentado um requerimento. 2.º – Permite a fixação do objecto do processo, que é sempre e exclusivamente a constitucionalidade ou legalidade (10) das normas a apreciar pelo Tribunal Constitucional. O princípio do pedido implica para o ________________________________ (9) Aliás, uma das características que a doutrina aponta como identificativa da função jurisdicional é precisamente a da passividade, ou seja, são as partes que dão início aos processos judiciais e não o tribunal. A única excepção no ordenamento jurídico português é a do mecanismo previsto no artigo 281.º, n.º 3, da Constituição que possibilita aos Juízes-Conselheiros do TC abrirem o processo de fiscalização sucessiva abstracta nos termos e com os limites consagrados no referido artigo constitucional. (10) A fiscalização abstracta preventiva da legalidade é excepcional, nos termos do artigo 278.º, n.º 1 da Constituição, e somente existe, nos termos do artigo 115.º, n.º 8 da Lei Fundamental, relativamente às propostas de convocação de referendo apresentadas pela Assembleia da República ou pelo Governo ao Presidente da República.
28 requerente o duplo ónus de especificação, ou seja, tem de especificar no pedido as normas cuja apreciação pretende ver analisadas bem como as normas constitucionais ou legais eventualmente violadas. Somente desta forma fica estabelecido o âmbito do processo. O Tribunal Constitucional só pode fiscalizar as normas requeridas e somente sobre estas é que pode pronunciar-se. Dito de outro modo, o Tribunal Constitucional está limitado ou condicionado nos seus poderes de cognição pelo pedido e só pode pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas cuja apreciação tenha sido requerida. O Tribunal Constitucional pode, no entanto, fundamentar o seu juízo e a sua decisão em normas constitucionais diversas das indicadas no pedido. Da mesma forma, não está circunscrito aos vícios arguidos ou à qualificação da desconformidade como inconstitucionalidade ou ilegalidade. Isto significa que o TC está vinculado pelo pedido mas não pela causa de pedir, ou seja, a fundamentação pode ser diferente da apresentada e cabe ao Tribunal Constitucional, isto nos termos do artigo 51.º, n.º 5, da LTC (Recebimento e admissão). Do ponto de vista processual, a fiscalização preventiva é analisada por via principal, já que o objecto do processo é a pretensa inconstitucionalidade de uma ou de várias normas. Diferentemente, como veremos, a fiscalização concreta é analisada por via incidental, pois a questão principal em julgamento não é a inconstitucionalidade mas um determinado litígio concreto onde o incidente da inconstitucionalidade é levantado, não podendo o Tribunal resolver a questão de fundo sem antes resolver esta outra. De salientar, ainda, que o acórdão do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização preventiva é sempre proferido por via negativa, ou seja, o Tribunal pronuncia-se pela inconstitucionalidade ou pela não inconstitucionalidade (11), para não impedir, por exemplo, que, em sede de fiscalização sucessiva, o mesmo Tribunal declare inconstitucional a norma em causa. ________________________________ (11) ou seja, o TC nunca afirma pela positiva que a norma analisada é constitucional.
29 1.6.1.4.1.2.1.2. A fiscalização sucessiva abstracta
Dispõem de legitimidade para requerer a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, com força obrigatória geral, as entidades previstas no artigo 281.º, n.º 2 da CRP (Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade). Da mesma forma aquelas entidades estão sujeitas ao duplo ónus de especificação e, também aqui, os poderes de cognição do TC são limitados e condicionados pelo pedido, visto que apenas pode declarar a inconstitucionalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, mas, aonão estar vinculado pela causa de pedir, pode declarar a inconstitucionalidade com base em fundamento diverso daquele que foi apresentado. O acórdão de declaração de inconstitucionalidade possui força obrigatória geral, o que significa força afim à força de lei e afecta actos jurídicos ou normas, faz cessar a sua vigência, e nenhum outro órgão pode deixar de o respeitar. A excepção é o princípio da intangibilidade do caso julgado, como resulta do disposto no artigo 282.º, n.º 3, da CRP (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade). Somente em matéria penal é que os processos são reabertos tendo em conta o princípio do tratamento mais favorável ao arguido. Por fim, importa fazer referência à situação de passagem da fiscalização concreta para a fiscalização abstracta, nos termos do disposto no artigo 281.º, n.º 3, da CRP (Fiscalização abstracta da constitucionalidade e da legalidade). De acordo com este normativo constitucional desde que a mesma norma, em três casos concretos, haja sido julgada inconstitucional em sede de fiscalização sucessiva concreta, o TC pode, por iniciativa própria, apreciar e declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a fim de que a norma deixe de vigorar no ordenamento jurídico português. 1.6.1.4.1.2.2. A fiscalização sucessiva concreta
A fiscalização concreta é desencadeada na pendência de um processo judicial e durante a aplicação de normas a uma determinada situação
30 concreta. Durante a aplicação das normas a uma situação fáctica, suscita-se a questão da desconformidade com a CRP e a questão é dirimida na própria decisão, seja sentença seja acórdão. O artigo 204.º da CRP (Apreciação da inconstitucionalidade) é o ponto de partida necessário da fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade, já que os próprios tribunais oficiosamente conhecem da conformidade constitucional ou legal das normas. Todos os tribunais, seja qual for a sua categoria, podem e devem emitir um juízo sobre a constitucionalidade e a legalidade das normas. O incidente da inconstitucionalidade no tribunal a quo (12) tem de ser suscitado antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria em causa, ou seja, antes de esgotado o poder jurisdicional sobre a matéria a que tal questão de inconstitucionalidade diga respeito, já que, por regra, o poder do juiz se extingue quando profere a sentença. O TC não está vinculado à qualificação como inconstitucionalidade feita pelo tribunal a quo nos termos do disposto no artigo 79.º-C da LTC (Poderes de cognição do Tribunal). Por outro lado, a lei permite que cada cidadão possa suscitar a inconstitucionalidade de uma qualquer norma que lhe esteja a ser aplicada e, depois de esgotado o recurso ordinário, há a susceptibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional. Mesmo que o Tribunal Constitucional julgue a inconstitucionalidade de uma norma, ela continuará a produzir os seus efeitos na ordem jurídica, até que seja revogada, ou que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade com força obrigatória geral. 1.6.1.4.1.2.3.
A fiscalização omissão
da
inconstitucionalidade
por
O regime constitucional da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão está previsto no artigo 283.º da CRP (Inconstitucionalidade por omissão).
________________________________ (12) O tribunal onde está a ser julgado o caso principal em que se discute a aplicação de uma norma eventualmente inconstitucional ou ilegal.
31
1.6.2. As principais relações entre os órgãos de soberania 1.6.2.1. Presidente da República – Assembleia da República No texto constitucional originário de 1976, a dissolução da Assembleia da República estava condicionada pelo parecer favorável do Conselho da Revolução. A partir da revisão constitucional de 1982, passou a ser um poder livre e discricionário do Presidente da República, pois o parecer do Conselho de Estado, que é órgão constitucional consultivo mas não é órgão de soberania é obrigatório mas não é vinculativo, isto atento o disposto no artigo 145.º, alínea a), CRP (Competência).
1.6.2.2. Presidente da República – Governo da República A demissão do Governo era livre no texto originário da CRP de 1976, mas após a 1.ª revisão constitucional passa a ser vinculada, nos termos do disposto nos artigos 133.º, alínea g) (Competência quanto a outros órgãos), e 195.º, n.º 2, (Demissão do Governo) da CRP.
1.6.2.3. Presidente da República – Tribunais 1.6.2.4. Assembleia da República – Governo 1.6.2.5. Assembleia da República – Tribunais 1.6.2.6. Governo – Tribunais
1.6.3. Classificação do nosso sistema de governo Quando nos referimos aos sistemas de governo pensamos nas diferentes formas de relacionamento entre as diversas instituições que estão constitucionalmente consagradas e que podem ir desde princípios passando pela estrutura orgânica, entre outras. No fundo, trata-se de perceber o funcionamento interno desta complexa máquina que é a organização política do Estado e do seu governo. Com o Liberalismo começou a emergir um outro tipo de sistema de governo representativo, onde surgia já alguma legitimidade democrática, se bem que o sufrágio dominante fosse o censitário, começando a existir um relativo pluralismo, ou seja, a sociedade civil começava a ganhar autonomia face ao Estado. Começou a surgir uma separação mecanicista dos poderes já que o poder legislativo era confiado a um órgão e os restantes aos outros. Começaram a existir formas de monarquia limitada onde a legitimidade era monárquica, mas com claras atenuantes e atribuições democráticas. É uma forma de governo que se desenvolve a partir dos inícios do séc.
32 XIX e em que o poder passa a ser “compartilhado” entre o monarca e o Parlamento. Com a democracia representativa, a legitimidade é democrática e as instituições políticas assentam na consagração do sufrágio universal, na mediação para a representação através dos partidos políticos e no recurso a mecanismos de participação política dos cidadãos através de formas de consulta directa, que nalguns casos poderá assumir natureza constitucional. O caso português tem sido, quase pacificamente apresentado como um exemplo de semi-presidencialismo. Nos sistemas parlamentares puros o vértice do aparelho político é o parlamento que tem predominância perante os restantes órgãos do sistema. No presidencialismo, cujo exemplo é o sistema norte-americano, o Presidente da República é simultaneamente Chefe de Estado e do Governo, acumulando o tradicional poder moderador com o poder executivo. Tudo isto permite identificar onde se encontra a sede do poder e quem é o detentor ou co-detentor real do poder político.
1.6.4. As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira O Estado português é, como verificámos, um Estado unitário descentralizado e parcialmente regionalizado. Estes arquipélagos eram considerados juridicamente, antes da entrada em vigor da CRP de 1976, ilhas adjacentes. Hoje as Regiões Autónomas integram a Administração do Estado e são consideradas pessoas colectivas do Direito Público, de base territorial e populacional, de acordo com o disposto no artigo 227.º da CRP (Poderes das regiões autónomas) com poderes próprios constitucionalmente fixados. Actualmente são órgãos de Governo próprio das RA a Assembleia Legislativa e o Governo Regional, nos termos do disposto no artigo 231.º, n.º 1, da CRP (Órgãos de governo próprio das regiões autónomas). A competência legislativa das Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas está consagrado da seguinte forma: – Competência legislativa primária, nos termos do disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP; – Competência legislativa secundária ou derivada, de acordo com o disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea b), e n.os 2, 3 e 4 da CRP, exercida ao abrigo de uma lei de autorização legislativa; – Competência legislativa complementar, de acordo com o disposto no artigo 227.º n.º 1 alínea c), da CRP exercida para desenvolver, em função do interesse específico das regiões, as leis de bases.
1.6.5. A Administração Pública portuguesa O conceito de Administração Pública pode ser analisado sob várias ópticas. Quanto ao Estado, são seus órgãos, entre outros, o GR, o PrimeiroMinistro, os Ministros ou os Directores-Gerais, bem como os respectivos
33 serviços, de onde se realçam os ministérios e as direcções-gerais. Embora a actividade administrativa seja, na sua maior parte, exercida por pessoas colectivas públicas nem sempre tal acontece. Com efeito, tal actividade pode ser desenvolvida por pessoas colectivas privadas. A satisfação das necessidades colectivas representa, pois, a razão de ser da existência da Administração Pública, como corpo autónomo do Estado, que encontra, nos termos constitucionais, no Governo o seu órgão superior, que ao longo da História, foi mudando de configuração, por outro lado, tal configuração também variou e varia, naturalmente, em razão do lugar ou do espaço. Em Portugal o sistema administrativo é, na sua essência, um exemplo de sistema tendencialmente de tipo francês, de base napoleónica. A Administração Pública encontra-se subordinada a um ramo próprio e autónomo do Direito Público, que é o Direito Administrativo, que investe os órgãos administrativos do privilégio de execução prévia. Existe um foro próprio e por consequência tribunais especializados, que integram uma categoria judiciária própria e que são os tribunais administrativos, nos termos do disposto no artigo 209.º, n.º 1, alínea b), da CRP (Categorias de tribunais).
1.6.5.1. A Administração directa do Estado A principal instituição jurídica que caracteriza a administração directa do Estado é a hierarquia administrativa. Os poderes do superior hierárquico são o poder de direcção, o poder de controlo, o poder de inspecção, o poder de supervisão, o poder disciplinar e o poder dispositivo da competência.
1.6.5.2. A Administração indirecta do Estado Tendo em conta que os órgãos e serviços do Estado não conseguem prosseguir de forma óptima todas as suas atribuições e com base no princípio da descentralização administrativa são criadas novas entidades públicas com vista à prossecução de fins específicos. As estruturas administrativas que integram a Administração Pública indirecta do Estado estão todas elas sujeitas ao poder de superintendência (13) do Governo, enquanto órgão superior da Administração Pública.
1.6.5.3. A Administração autónoma do Estado A Administração autónoma do Estado é composta por todas as entidades sujeitas apenas aos poderes de tutela (14) do executivo. Em Portugal, as autarquias locais são as Freguesias, os Municípios e as Regiões Administrativas de acordo com o disposto no artigo 236.º, da CRP (Categorias de autarquias locais e divisão administrativa). Nos termos constitucionais a Assembleia de Freguesia e a Junta de Freguesia são os órgãos da Freguesia. ________________________________ (13) Traduz a faculdade de orientação. (14) O poder de tutela administrativa traduz a faculdade de fiscalização ou controlo.
34 Os órgãos do Município são a Assembleia Municipal, a Câmara Municipal e o Presidente da Câmara Municipal. Importa ainda referir que, para além destas estruturas autárquicas, existem outras entidades que não têm a mesma natureza e que são as áreas metropolitanas. Nos termos da lei, são de dois tipos: – –
Grandes áreas metropolitanas; e Comunidades urbanas.
Os órgãos das grandes áreas metropolitanas são: a assembleia metropolitana, a junta metropolitana e o conselho metropolitano. Os órgãos das comunidades urbanas são: a assembleia da comunidade urbana, a junta da comunidade urbana e o conselho da comunidade urbana.
1.6.5.4. A Administração independente do Estado
35
2. O constitucionalismo 2.1. Os períodos constitucionais Com o constitucionalismo formal surge a concretização normativa de vários princípios, como os direitos dos cidadãos e as liberdades pessoais, a divisão e a limitação de poderes do Estado, passando o governo a ser baseado no consentimento. I – Constituições Liberais e Censitárias: Estas Constituições políticas surgem com os movimentos liberalistas e são Constituições revolucionárias, porque resultam em grande número de revoluções e da vitória de uma determinada facção social, que ganha o poder e a autoridade. O cidadão passa a ter capacidade eleitoral activa e passiva, ou seja, dispõe de capacidade para eleger e para ser eleito conforme a posse de determinados bens (15). O sufrágio é, assim, censitário, já que a capacidade eleitoral está dependente da posse de determinados bens. A primeira Constituição portuguesa (de 1822) é um marco no constitucionalismo liberal. II – Cartas constitucionais e Constituições pactícias As cartas constitucionais, outorgadas pelos monarcas, nascem do reforço do poder do Rei, e determinam um reforço dos seus poderes mas continuam a prever, formalmente, as liberdades individuais, que são já dados adquiridos. A Carta Constitucional portuguesa de 1826 (16) é um exemplo. As Constituições Pactícias são sempre negociadas. Em Portugal a Constituição de 1838 (17), que vigorou ininterruptamente até 1842, é um exemplo de Constituição pactícia, já que para a sua feitura ocorreram negociações entre os vintistas (1822) e os cartistas (1826). III – Constituições parlamentares IV – Democracias frágeis e suas Constituições Este período decorre essencialmente durante os primeiros 30 anos do séc. XX e está intimamente ligado à 1.ª Guerra Mundial. É essencialmente neste período que se alarga o sufrágio censitário e passa a consagrar-se o sufrágio masculino geral. A nossa Constituição de 1911 é deste período e tem o seu processo de vigência na pendência da Guerra de 1914-1918, existindo uma grande instabilidade política. V – Constituições autoritárias O exemplo é a Constituição Portuguesa do Estado Novo de 1933.
________________________________ (15) Geralmente os proprietários de terra. (16) Foi a Constituição que vigorou mais tempo em Portugal. (17) O redactor foi ALMEIDA GARRETT no reinado de D. MARIA II, tendo sido negociada após prolongada guerra civil, tentando reduzir o âmbito do poder moderador introduzido pela Carta.
36 VI – Constituições democráticas e sociais Surgem sobretudo com o post-2.ª Guerra Mundial e são dominadas por três grandes requisitos: – Maior rigor na delimitação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, vinculando igualmente entidades privadas e públicas; – Estabelecimento de mecanismos em regra jurisdicionais de controlo dos actos normativos do Estado e dos órgãos de poder; e – Consagração efectiva, de um conjunto de direitos de carácter económico, social e cultural, alargando-se através deles os direitos a prestações do Estado. A Constituição de 1976, que sobre um reflexo da legitimidade revolucionária emergente do 25 de Abril (18), é claramente representativa das Constituições democráticas e sociais, já que garante não só os direitos, liberdades e garantias fundamentais como também introduz mecanismos de controlo dos actos normativos e um conjunto amplo de direitos económicos e culturais, cujo exemplo é, entre outros, o direito ao trabalho e à segurança social. VII – Famílias Constitucionais Caracterizadas pelo processo de descolonização e em que os novos Estados, principalmente os africanos, vão ser influenciados no seu processo constituinte por dois aspectos em regra contraditórios. Em primeiro lugar, a necessidade de consagrar constitucionalmente o poder político emergente do processo de independência, o que significa que é em regra de cariz militar, dominado pela estrutura militar do movimento de libertação, e em regra monopartidário.
2.2. Direito Constitucional Comparado – breves referências Neste capítulo vamos fazer breves referências a alguns aspectos do constitucionalismo contemporâneo, designadamente do britânico, do norteamericano, que é, no fundo, uma adaptação bem sucedida daquele e para o qual é um quadro de referência, do francês, do italiano, exemplo de regionalismo, e do alemão, que consagra um regime de chanceler. Não será um estudo aprofundado de Direito Constitucional Comparado, mas permite, aos estudantes, ficar com uma visão panorâmica de alguns sistemas constitucionais distintos do nosso, para que possamos estudar o constitucionalismo português de forma mais esclarecida e crítica.
2.2.1. A experiência constitucional britânica A primeira fase – a da Magna Charta, que foi outorgada em 1215 pelo rei JOÃO I, também conhecido como JOÃO SEM TERRA, e confirmada ao longo da História Inglesa. A Magna Charta verdadeiramente é mais um tratado de deveres do monarca para com os seus súbditos, impedindo o exercício do poder absoluto e ficando a vontade do monarca sujeita ao princípio da legalidade. Este documento é o primeiro grande marco no ________________________________ (18) Primeiro, porque o MFA celebrou com as principais forças partidárias pactos onde se definiam os principais aspectos da organização do poder político, o que significa que a Assembleia Constituinte, dotada apenas de poder constituinte originário, estava vinculada no âmbito da organização do poder político a este acordo.
37 qual se faz a enunciação de direitos dos cidadãos face à Coroa e onde se delimitam as formas de lançamento de impostos. A segunda fase – a da Revolução Inglesa, com grandes alterações políticas que ocorrem no séc. XVII, é considerada uma fase de transição. Existe depois uma fase de transição e que é de conflito entre a realeza e o Parlamento. Nos princípios do séc. XX, deu-se a reformulação do Parlamento, com a Lei sobre o Parlamento de 1911, que é de novo revisto em 1949, passando a Câmara dos Lordes a ter um papel secundário e ganhando predominância a Câmara dos Comuns. As principais características da Constituição britânica, podem resumir-se nos seguintes aspectos: 1 - é uma Constituição material e não consta de qualquer texto escrito, mas contém normas escritas, como sejam, entre outras, a Magna Charta; 2 - é uma Constituição consuetudinária, o que significa que o vício de inconstitucionalidade não assume as características que são comuns nas Constituições formais, já que a questão da inconstitucionalidade apenas poderá resultar de confrontos entre um novo regime e um anterior e afectar a estrutura do sistema político; 3 - é uma Constituição construída segundo um sistema jurídico específico, baseado em realidades e fontes de Direito que estruturam o sistema jurídico anglo-saxónico; 4 - é uma Constituição flexível, já que pode ser alterada a todo o momento tendo em conta a sua base jurídica; 5 - é uma Constituição que integra os princípios, as instituições e os processos que o conjunto dos juristas e a jurisprudência foram encontrando ao longo da História britânica e que assentam nas lutas contra a arbitrariedade e pelo exercício do poder; 6 - estas lutas desenvolveram a estrutura dos direitos fundamentais e reforçaram o papel do juiz no sistema político britânico. As principais instituições são: – A Coroa; – O Monarca; – O Parlamento; – O Gabinete (Governo); e – Os Tribunais. A Coroa é a fonte de toda a autoridade política é a «ficção» da unidade do poder. É símbolo da livre associação formada pelos povos constitutivos da Comunidade britânica das nações e o conjunto das outras instituições deliberam, votam ou actuam como se fosse a coroa a deliberar, a votar ou a actuar. O Monarca é o primeiro servidor da Coroa e só tem dois poderes próprios: – o poder de decretar a dissolução do Parlamento; e – o poder de nomear o Primeiro-Ministro Tudo o resto necessita de referenda (19) ministerial, nascendo aqui esta figura, para que o Rei nunca erre e porque o Governo é responsável pelos actos que pratica em nome do Rei. Para além disso, o Monarca tem o direito de ser consultado, de encorajar e de avisar. O Gabinete é composto pelo Primeiro-Ministro, líder do partido que domina a Câmara dos Comuns, pelos seus Ministros e Secretários, mas ________________________________ (19) A referenda é a aposição da assinatura do primeiro-ministro ou de outro ministro junto da assinatura do chefe de Estado.
38 este não é um órgão colegial, já que o Gabinete, enquanto tal, não tem a característica da colegiabilidade, não havendo em rigor a figura do Conselho de Ministros. Quanto ao Parlamento é bicamaral, com dois tipos de Câmaras – a dos Lordes e a dos Comuns –, e tem três funções: – A legislativa; – A de fiscalização política; e – A judicial. A Câmara dos Comuns é eleita por um período de cinco anos, havendo a possibilidade de o Primeiro-Ministro desencadear a sua dissolução apresentando a competente proposta ao Monarca. Quanto à Câmara dos Lordes é presidida pelo Lorde Chanceler e é constituída por vários tipos de Lordes: – os Lordes espirituais (20); – os Lordes temporais; – os Lordes hereditários; – os Lordes vitalícios; e – os Lordes eleitos. A partir do início do séc. XX e com as reformas de 1911 e 1949, os poderes das Câmaras dos Lordes foram substancialmente reduzidos e, hoje em dia, esta Câmara perdeu a prevalência no sistema político britânico. Quanto aos membros da Câmara dos Comuns são eleitos por círculos uninominais e por maioria relativa. A Câmara é presidida pelo Speeker, que assume um estatuto de imparcialidade em relação aos partidos representados na Câmara. O sistema é bipartidário, já que dois partidos têm 90% dos mandatos, sendo os restantes repartidos por pequenos partidos. Alguns exemplos que decorrem desta experiência podem ser encontrados na experiência constitucional americana através, fundamentalmente, da elaboração formal de textos limitativos da autoridade dos governantes, da consagração de assembleias representativas e na consagração de amplos direitos do cidadão. Foi decorrente da experiência constitucional inglesa que, durante a segunda metade do séc. XIX, se consagraram em muitos sistemas políticoconstitucionais o parlamento, como a sede de poder por excelência, e as Câmaras parlamentares bicamarais. Após a Guerra Mundial de 1939-1945, o conjunto dos novos países que se tornaram independentes utilizaram parte do sistema político britânico como foi o caso da Constituição da Índia, de 1950, que, apesar de ser uma República, edificou um sistema onde o primeiro-ministro tem predominância, ou o caso da Constituição de Israel, de 1949.
2.2.2. A experiência constitucional americana É uma experiência sem rupturas e consubstanciada num único texto aprovado em 1787, que foi sendo sujeito ao longo da História a um conjunto de emendas e aditamentos. É uma Constituição formal simultaneamente rígida quanto aos procedimentos inerentes à sua revisão, mas também uma Constituição flexível já que, tendo em conta a sua estrutura, apenas consta de sete artigos e foi sendo aplicada quer pelo sistema político quer pelo sistema ________________________________ (20) Em regra, são os Arcebispos e os Bispos da Igreja Anglicana.
39 judicial, tendo em conta a evolução no tempo e no espaço da própria realidade e dos ideais políticos. É uma Constituição que representa, ao nível da organização dos poderes políticos, uma estrita separação das funções estaduais, recebendo e acolhendo as contribuições teóricas do Liberalismo inglês e a estrita separação de poderes dos teóricos franceses, designadamente de MONTESQUIEU. É também uma Constituição que, ao nível do funcionamento do sistema político, pressupõe uma necessária colaboração dos poderes, o que implica uma análise do texto constitucional em paralelo com a análise de funcionamento do próprio sistema. O constitucionalismo americano recebe a influência da experiência político-constitucional inglesa de onde brota essa separação. O poder legislativo é atribuído ao Congresso, que vai ser, no entanto, a expressão de um tipo de Estado composto – uma federação. Esta nova entidade – a Federação – vai implicar uma ruptura com o tipo de parlamentarismo inglês, já que este era de base aristocrática. Agora o novo parlamento (americano) – o Congresso – vai dispor de uma legitimidade directa dos cidadãos da Federação que tem a sua própria representação num órgão denominado Câmara dos Representantes e uma legitimidade estadual na outra Câmara – o Senado – que é a expressão da vontade dos Estados, que estão numa posição de igualdade jurídica. No sistema americano o parlamento é bicamaral. Existe uma câmara que é a expressão da população – a Câmara dos Representantes – e uma outra que traduz a expressão da igualdade dos Estados – o Senado. A Câmara dos Representantes e o Senado constituem o Congresso, que é o órgão que detém em exclusivo o poder legislativo. A Câmara dos Representantes é a expressão do conjunto dos cidadãos e é constituída por membros eleitos em cada um dos Estados da União de acordo com critérios de representação que têm em conta o número de eleitores. Quanto ao poder executivo e governativo cabe ao Presidente, que, como o sistema é presidencialista, acumula as tradicionais funções de Chefe de Estado e também as de chefe do Executivo, se bem que a estrutura do poder governativo, no sistema americano, não seja a de um verdadeiro órgão colegial, já que o Governo não funciona como colégio ou em conselho, mas, sim, uma estrutura cujo pólo político fundamental é o Presidente. O Presidente dos EUA é eleito por sufrágio indirecto, já que o processo de eleição passa por um conjunto de fases até à designação final do novo Presidente. O terceiro poder é o judicial, que opera a nível federado, já que cada um dos Estados tem uma ordem jurídica e necessariamente uma organização judiciária próprias e que opera a nível federal, com uma hierarquia de tribunais inerente a essa organização a nível da Federação. O órgão de cúpula é o Supremo Tribunal Federal, que é constituído por 9 juizes vitaliciamente nomeados pelo Presidente, mediante acordo do Senado, e tem fundamentalmente competência, em primeiro lugar, para conhecer em primeira instância dos litígios em que sejam partes ou estejam implicados Estados estrangeiros ou um determinado Estado da União, mas também é competente para julgar em última instância os recursos dos Tribunais federais e dos Supremos Tribunais dos Estados federados.
40
2.2.3. A experiência constitucional francesa O movimento revolucionário de 1789 marcou a ruptura com o ancien regime e o início de um período conflitual ao nível das legitimidades políticas e das concepções das formas de governo. Foi o resultado de um processo político que, entre 1789 e a sedimentação da experiência napoleónica, serviu de referência ao conjunto do constitucionalismo continental europeu. O período inicial da Revolução Francesa, entre 1789 e 1793, foi um período conflituante, marcado por disputas ideológicas, pela queda do Rei, pela implantação da Revolução e por um período de terror. Foi durante este período inicial do constitucionalismo francês que surgiu a primeira Constituição francesa, de 1791, que consagrou o princípio da soberania nacional e uma assembleia nacional eleita por um período de dois anos. O conflito que surgiu imediatamente a seguir à aprovação da Constituição de 1791 fez com que esta seja a primeira de um conjunto de Constituições revolucionárias, que têm como padrão de referência a Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de Agosto de 1789, declaração que culmina com o processo revolucionário iniciado em Maio desse ano. Um segundo período é o das Constituições napoleónicas, onde existe uma influência da liderança de NAPOLEÃO, a primeira das quais é a Constituição de 1799, que consagra um sistema político à semelhança do sistema romano dos cônsules, um sistema de governo cesarista, com a utilização dos módulos de organização política do Império Romano, sendo que a figura dos Consulados é um exemplo consagrado na Constituição de 1799 tal como as formas de consagração do Direito positivo, através da normativização do Estatuto do Cônsul vitalício e a instituição de um consulado, composto por três cônsules, um Senado, um Conselho de Estado, um Tribunado e um Corpo Legislativo. A segunda Constituição é de 1802 e foi nela que NAPOLEÃO se proclamou cônsul vitalício. Em 1804, surgiu a Constituição Imperial, que marcou o controlo efectivo do poder por parte de NAPOLEÃO, e em que o Senado passou a ser de inteira nomeação do Imperador. Em 1814, deu-se o começo da Monarquia limitada francesa e a consagração das Cartas Constitucionais. Foi o restabelecimento da monarquia, com a consagração da figura do Rei, a quem foi atribuído um poder moderador, e o começo da atribuição de competências ao Parlamento, se bem que este continuasse bicamaral. O sistema constitucional francês é, ao contrário do sistema inglês, um sistema formal, mutável, dependendo das alterações políticas que motivam alterações constitucionais. Por outro lado, esta foi uma experiência que teve ciclos governativos que passaram por um sistema de governo parlamentar, um sistema de governo de assembleia e um sistema de governo pessoal. Mas foi, igualmente, uma experiência que serviu de referência a outras experiências constitucionais, estabilizando uma democracia representativa parlamentar que passou a ser uma referência para as outras experiências constitucionais, sedimentando no continente europeu essa forma de governo. Como vimos, a história constitucional francesa é repleta de episódios sucessivos de grande instabilidade política. Em 1958, foi aprovada a Constituição da V República francesa que pretendia gerar um sistema parlamentar racionalizado. Mais tarde, dá-se uma nova transformação do
41 sistema de eleição do PR, que passa a ser eleito, por sufrágio directo e universal, por um período de 7 anos e assumindo o poder, tipicamente governativo, de presidir ao Conselho de Ministros. O sistema de governo é hoje semi-presidencial, mas em que o pendor presidencial é claramente evidenciado, em detrimento dos outros sistemas semi-presidencialistas europeus, que tendem a ser de pendor parlamentar.
2.2.4. As experiências constitucionais italiana e alemã A Itália e a Alemanha são dois Estados que têm pouco mais de 100 anos como Estados autónomos e que passaram por formas de governo específicas durante o séc. XX: o fascismo e o nazismo, respectivamente. A experiência italiana iniciou-se em 1848, com o Estatuto Albertino, e resultou de um processo de fusão entre Estados ao longo de todo o séc. XIX. Este Estatuto apenas foi posto em causa em 1922 com a subida ao poder de BENITO MUSSOLINI. A história do constitucionalismo alemão é, essencialmente, marcada por três Constituições: a que entrou em vigor a seguir ao processo de unificação alemã de 1870, que é a Constituição imperial bismarkiana; a que vigorou após a 1.ª Guerra Mundial, que é a Constituição de Weimar, de 1919; e a de Bona, de 1949, que é hoje em dia a Constituição do conjunto de todos os Estados alemães após a reunificação, que ocorreu com a queda do muro de Berlim e a «adesão» dos cinco Estados federados da antiga Alemanha Democrática (antiga RDA). Actualmente, as duas Constituições em vigor são a italiana, de 1947, e a alemã, de 1949, e têm algumas características comuns. Quanto ao poder legislativo, em ambas o poder é bicamaral. Na Itália, trata-se de um bicameralismo regional, enquanto que na Alemanha o bicameralismo é federal. Na Alemanha, a segunda Câmara resulta da designação por parte dos Estados federados, já que os membros da segunda Câmara estão relacionados com os governos dos Estados federados. O Presidente da República em ambos os sistemas tem os poderes clássicos de um chefe de Estado num sistema parlamentar: representa o Estado e tem um papel político secundário no sistema, sendo eleito indirectamente, em ambos os casos, pelos respectivos parlamentos.
42
43
3. A experiência constitucional portuguesa – breves referências As Constituições são aprovadas pelos parlamentos, Cortes ou Assembleias, e as Cartas Constitucionais são outorgadas pelos monarcas.
3.1. As Constituições monárquicas As Constituições monárquicas portuguesas sofrem a influência e a tensão de três elementos: – O elemento democrático, que está no cume da Revolução Liberal e que tem a sua materialização na Constituição de 1822 e também na Constituição compromissória ou pactícia de 1838, negociada entre as Cortes e a monarca D. MARIA II, ou seja, entre vintistas e cartistas; – O elemento aristocrático, representado na Carta Constitucional de 1826 e cuja expressão é a Câmara dos Pares, constituída por elementos nomeados vitalícia e hereditariamente; e – O elemento monárquico, cuja experiência é a consagração do poder moderador na Carta Constitucional de 1826, que era a chave de toda a organização política e que fazia do monarca um «árbitro» em relação a todos os outros órgãos e poderes. As Constituições monárquicas vão ainda sofrer das rupturas do próprio sistema político português assumidas em clivagens entre miguelistas e liberais, entre cartistas e vintistas ou seja, entre absolutistas e liberais.
3.1.1. A Constituição de 1822 A Constituição de 1822 foi uma Lei Fundamental que consagrou um governo representativo clássico ou liberal e teve como fonte inspiradora a Constituição espanhola de Cádis de 1812. Esta Constituição censitária foi a que vigorou menos tempo e teve uma vigência descontínua: vigorou entre 1822 e 1823 e entre 1836 e 1838.
3.1.2. A Carta Constitucional de 1826 A Carta Constitucional foi a Constituição portuguesa que vigorou mais tempo embora em três períodos de vigência distintos, sofrendo directas influências externas, designadamente da Constituição brasileira de 1824. Para além disso, foi a Constituição portuguesa que consagrou um quarto poder – o poder moderador –, para além dos tradicionais poder legislativo, poder executivo e poder judicial. Por outro lado, a Carta Constitucional foi uma Constituição que sofreu as influências da tese aristocrática, implícita nas concepções políticas da época e intimamente relacionada com a consagração do bicameralismo e a instituição da Câmara dos Pares, cujos membros eram nomeados pelo Rei, hereditária e vitaliciamente, existindo ainda uma Câmara representativa dos cidadãos eleita por sufrágio censitário, que era a Câmara dos Deputados.
44
3.1.3. A Constituição de 1838 Esta Constituição, vigorou ininterruptamente entre 1838 e 1842 e era uma Constituição pactícia, pois resultava de um acordo entre as Cortes e a monarca D. MARIA II, traduzindo um compromisso entre as duas correntes que, desde 1834, discutiam a liderança no sistema político e formal português, já que entre, 1834 e 1836, havia vigorado, pela segunda vez, a Carta Constitucional de 1826 e, entre 1836 e 1838, havia vigorado, pela segunda vez, a Constituição de 1822. A anteceder a entrada em vigor da nova Constituição acentuou-se o confronto claro entre as correntes vintistas e as correntes cartistas, respectivamente, com um pendor mais liberal e democrático e um pendor mais monárquico, aristocrático ou absolutista. A Constituição de 1838 tentou ser a síntese destas duas correntes. Em 1842, foi restabelecida a Carta Constitucional, permanecendo em vigor até 1910, aquando da implantação da República, sendo, portanto, a Constituição que estava em vigor à data da Revolução republicana de 5 de Outubro de 1910.
3.2. As Constituições republicanas Em 1885, ocorreu a Conferência de Berlim, com a partilha de África, e, em 1890, surgiu o Ultimatum inglês. Pela sua aceitação este ultimato desencadeou um conjunto de reacções anti-monárquicas, cujo primeiro marco foi a Revolução de 31 de Janeiro de 1891, que se traduziu na primeira revolta portuguesa republicana importante no sistema político vigente.
3.2.1. A Constituição republicana de 1911 A CRP de 1911 consagrou um sistema de governo parlamentar de assembleia, traduzido num bicameralismo consubstanciado numa Câmara de Deputados e Senado em que o Presidente da República era eleito por ambas as Câmaras do Congresso da República, não podendo ser reeleito e podendo ser destituído pelo mesmo Congresso. Esse sistema de governo parlamentar traduzia-se na insusceptibilidade de o Presidente da República dissolver o Congresso da República e mesmo na insusceptibilidade de exercer o direito de veto, valendo até o silêncio como acto de promulgação, o que significava que o sistema para ser eficaz pressupunha o funcionamento de maiorias no Congresso e a estabilidade governativa, o que nunca foi conseguido.
3.2.2. A Constituição do Estado Novo de 1933 Em 1928, ocorreu a eleição por sufrágio directo do PR ÓSCAR FRAGOSO CARMONA e começou a ganhar relevo no âmbito do Ministério das Finanças ANTÓNIO DE OLIVEIRA SALAZAR, que, no início dos anos 30, resolve formar um Conselho Político Nacional encarregado de elaborar uma proposta de Constituição sujeita a plebiscito nacional. É desta forma que surge a Constituição de 1933, que é influenciada formalmente pela Constituição alemã de Weimar (de 1919) e pelas experiências e sistemas políticos europeus da época. No entanto, era uma típica Constituição semântica, visto que a Constituição real não coincidia com a Constituição formal, já que, por
45 exemplo, no sistema político a sede real do poder não residia no chefe de Estado mas, sim, no Presidente do Conselho. Da mesma forma, os direitos, liberdades e garantias, apesar de formalmente consagrados a nível constitucional, eram limitados na sua concretização prática. A falta de correspondência entre a Constituição real e a formal acentuou-se com a revisão constitucional de 1959 após as eleições presidenciais em que participou HUMBERTO DELGADO. Essa revisão constitucional alterou o modo de eleição do PR que passou a ser feita de forma indirecta, isto é, por um colégio eleitoral restrito. Em conclusão, podemos afirmar que a Constituição de 1933 foi semântica, pois a Constituição real não correspondia à Constituição formal, designadamente, como vimos, em matéria de direitos, liberdades e garantias.
3.2.3. A Constituição da República Portuguesa de 1976 A Constituição de 1976 é claramente representativa das Constituições democráticas e sociais, já que garante não só os direitos, liberdades e garantias fundamentais como também introduz mecanismos de controlo dos actos normativos e um conjunto amplo de direitos sociais, económicos e culturais, como, por exemplo, o direito ao trabalho e à segurança social. É uma Constituição revolucionária com uma legitimidade peculiar emergente da Revolução de 25 de Abril de 1974, porque o MFA celebrou com as principais forças partidárias dois Pactos, onde se definiam os principais aspectos da organização do poder político, o que significa que a Assembleia Constituinte, dotada de poder constituinte originário, estava vinculada, no âmbito da organização do poder político, designadamente ao 2.º Acordo Constitucional. A actual Constituição é, claramente, uma Constituição compromissória, tal como a maioria das restantes Constituições post-revolucionárias, como a de Weimar, a espanhola de 1978 e a italiana de 1947. Era, segundo alguns autores, na sua versão originária, uma Constituição bastante longa, com preâmbulo e 312 artigos, alguns dos quais com natureza meramente administrativa e quasi regulamentar. Este processo, podemos afirmar, iniciou-se com a Revolução de 25 de Abril de 1974 (21) e concluiu-se com a nova Constituição da República Portuguesa de 1976, que veio a ser aprovada no dia 2 de Abril e que entrou em vigor no dia 25 de Abril daquele ano. O MFA foi o movimento liderante da revolução e o seu programa, que inicialmente era um documento interno apenas do movimento, rapidamente se transformou num acto externo de referência e de natureza quasi constitucional, passando a ser tido como um «acto padrão» para a actuação dos diferentes Governos provisórios, entretanto nomeados ao abrigo da legitimidade revolucionária, e, também, para os restantes órgãos que surgiram com a revolução. O primeiro órgão de soberania reconhecido com este atributo foi a Junta de Salvação Nacional (22), composta por militares, sendo dotado de uma ________________________________ (21) Levada a cabo pelos militares portugueses através do MFA. (22) A JSN era inicialmente integrada pelos seguintes membros: General António Ribeiro de Spínola – Presidente, General Francisco da Costa Gomes, Brigadeiro Jaime Silvério Marques, General Diogo Neto, Coronel Carlos Galvão de Melo, Capitão-de-mar-e-guerra José Pinheiro de Azevedo e Capitãode-fragata António Rosa Coutinho.
46 legitimidade revolucionária, o que permitiu que, desde logo, esta Junta assumisse poder constituinte e aprovasse algumas Leis Constitucionais. A JSN foi extinta pela Lei Constitucional n.º 5/75, de 14 de Março, em consequência do golpe de 11 de Março de 1975, sendo que esta Lei veio instituir um novo órgão que representaria o próprio MFA – O Conselho da Revolução. Como se tratou de uma revolução militar mas que visava a devolução do poder político à sociedade civil, a Assembleia Constituinte viria a ser eleita democraticamente, por voto universal e directo, tendo em vista, exclusivamente, a elaboração da nova CRP, que foi negociada entre os revolucionários e os partidos políticos, que surgiram e que logo se começaram a institucionalizar. Assim, como vimos, o que constava como núcleo essencial e exclusivo do Regimento da AC era a aprovação de uma nova Lei Fundamental, padrão de conformidade e parâmetro de todo o ordenamento jurídico português, ou seja, uma nova Constituição. É evidente que as grandes discussões giraram em torno da Constituição económica e sobre alguns limites materiais de revisão constitucional e sua natureza.
3.2.3.1. As Plataformas de Acordo Constitucional O Direito Constitucional ou Político está em grande parte dependente de factos e circunstancialismos políticos e, portanto, é uma referência essencial para a elaboração de uma Teoria Geral do Estado. Como vimos, a Assembleia Constituinte veio a ser eleita democraticamente para elaborar exclusivamente um texto jurídico dotado de valor constitucional, mas o circunstancialismo político veio a demonstrar a necessidade de assinatura prévia de duas Plataformas de Acordo Constitucional que passaremos a estudar e que foram subscritas pelos novos partidos políticos e pelos militares do MFA.
3.2.3.1.1. A 1ª Plataforma de Acordo Constitucional Esta primeira plataforma previa, durante o período de transição, ou seja, até à entrada em vigor da nova CRP, os seguintes Órgãos de Soberania: – O Presidente da República – que presidia por inerência ao Conselho da Revolução e era o Comandante Supremo das Forças Armadas. As suas funções estavam limitadas pelo Conselho da Revolução e os Conselheiros que o integravam tentaram garantir a existência de um Presidente da República militar. – O Conselho da Revolução – que seria o conselho consultivo do Presidente da República, dotado de competência legislativa e política. Era o órgão de controlo político e jurídico, pois fiscalizava a constitucionalidade das normas. – O Governo – que era dotado de competência para legislar através de decretos-leis. – A Assembleia Legislativa – que era concebida à imagem dos parlamentos democráticos.
47 – A Assembleia das Forças Armadas – que era composta por 240 militares que faziam parte do colégio eleitoral para a eleição do Presidente da República. – Os Tribunais – a quem competia a justacomposição dos litígios. Com o 25 de Novembro de 1975, o Grupo dos Nove condenou a governação que se fizera até aí e manifestou o seu desacordo com muitas das decisões políticas seguidas, não estando, nomeadamente, de acordo com o caminho da sociedade para o socialismo. Neste novo quadro político de moderação, uma nova Plataforma veio a ser negociada, o que permitiu a redução significativa da participação dos militares na vida política nacional.
3.2.3.1.2. A 2ª Plataforma de Acordo Constitucional Os órgãos de soberania durante o período de transição passariam, atento o disposto no n.º 1 – Órgãos de Soberania da 2.ª Plataforma, a ser os seguintes: Presidente da República, Conselho da Revolução, Assembleia Legislativa, Governo; e Tribunais. No entanto, outras alterações substanciais foram introduzidas e que importa agora sintetizar. Ainda no âmbito do Conselho da Revolução era prevista a criação de uma Comissão Constitucional que integrava juristas e que o assistia no âmbito da fiscalização da constitucionalidade, exercendo-a, contudo, com os tribunais em matéria de fiscalização concreta. Quanto à definição da responsabilidade política do Governo, lê-se em 4.1, 4 – Relações entre o Presidente da República, a Assembleia Legislativa e o Governo, «O Governo é politicamente responsável perante o Presidente da República e perante a Assembleia Legislativa». Era esta 2.ª Plataforma que se encontrava em vigor aquando da eleição da Assembleia Constituinte, que tinha, como vimos já, a missão, exclusiva, de aprovar a nova Lei Fundamental.
3.2.3.2. O poder e o processo constituinte Não podemos esquecer que o órgão dotado do importante poder constituinte apenas pode aprovar, rever ou alterar a CRP. No primeiro caso, o poder constituinte é originário e só admite limitações suprapositivas ou consentidas, sendo que nos restantes é secundário ou derivado e está balizado pelos limites consagrados pelo legislador constituinte originário. O poder constituinte é, por isso, livre e discriccionário. A primeira fase teve a ver com a iniciativa, ou seja, com a apresentação de projectos (23) de Constituição. ________________________________ (23) A iniciativa da apresentação de projectos, nos termos do Regimento, era dos Deputados ou grupos parlamentares.
48 Os projectos foram apresentados em Junho de 1975 pelos seguintes partidos políticos: PPD, PS, CDS, PCP, MDP/CDE e UDP. Na fase seguinte, a segunda, foi nomeada uma comissão para dar parecer sobre a sistematização a seguir para a nova Constituição. Uma terceira fase compreendia um debate na generalidade sobre os diferentes projectos apresentados e, de seguida, na quarta fase, foi nomeada uma comissão para elaborar pareceres sobre matérias específicas. Na quinta fase procedeu-se ao debate e votação final de cada título da CRP com base nos projectos dos partidos políticos e nos pareceres elaborados pela comissão parlamentar. De seguida, foi nomeada uma comissão para reunião de capítulos e respectiva harmonização por títulos e redacção final. E, por fim, foi aprovada, em Plenário, a versão originária da CRP de 1976. A Lei Fundamental veio a ser aprovada com base nos compromissos assumidos entre os partidos políticos, com votos contra do CDS, constando do DAC a justificação do seu voto, onde se afirma que a nova CRP aprovada era «(...) uma amarra socialista das forças temporariamente maioritárias (...)» e que não criava uma norma de identidade e unidade nacional. No entendimento deste partido político o compromisso estava desequilibrado para o lado da esquerda e a nova CRP consagrava artigos que não possibilitavam que a Constituição motivasse a unidade nacional e previa determinados princípios que representavam uma intervenção de tendências meramente conjunturais.
3.2.3.3. A estrutura da Constituição e seus princípios fundadores O texto da nossa CRP tem a seguinte estrutura: – Preâmbulo – mantém-se inalterado desde a versão originária da CRP ajudando à interpretação do seu conteúdo. – Princípios fundamentais (do artigo 1.º ao artigo 11.º da CRP). No caso português, afirma-se ainda, de acordo com o disposto no artigo 1.º da CRP, que Portugal é uma república soberana baseada na dignidade da pessoa humana e, por outro lado, o n.º 2 do artigo 16.º refere que a Declaração Universal dos Direitos do Homem deve ser considerada na interpretação e na integração dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos. – Parte I – Direitos e deveres fundamentais (do artigo 12.º ao artigo 79.º da CRP). Aqui vamos encontrar o princípio da universalidade, consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da CRP; o princípio da igualdade, um dos mais importantes princípios da nossa Constituição e um dos princípios basilares do novo Estado de Direito, previsto no artigo 13.º, n.º 1, da CRP, o que significa que todos os cidadãos são iguais perante a lei, não podendo existir discriminações ou privilégios em função do sexo, raça, religião, convicções políticas, entre outros; o princípio da equiparação nacionais/estrangeiros, previsto no n.º 1 do artigo 15.º da Lei Fundamental, com a excepção prevista no n.º 2 do mesmo artigo. Por outro lado, é de sublinhar que o artigo 16.º consagra uma interessante auto limitação em matéria de interpretação e integração de lacunas, pois
49 o n.º 2 do referido art. 16.º consagra a relevância da Declaração Universal dos Direitos do Homem, não porque resulte de norma de Direito internacional Público mas porque se prevê como autolimitação e não hetero-limitação). – Parte II – Organização económica (do artigo 80.º ao artigo 107.º da CRP). Aqui algumas destas normas ultrapassam o mero estatuto e são normas programáticas, que se relacionam com a intervenção do Estado na vida económica. – Parte III – Organização do poder político (do artigo 108.º ao artigo 276.º da CRP). Esta parte é constituída por normas estatutárias que estabelecem as regras jurídicas sobre a titularidade do exercício do poder político. O movimento constitucional foi uma conquista designadamente do Liberalismo e as Leis Fundamentais submetem o poder político a regras jurídicas, daí que as primeiras Constituições sejam estatutárias. Para além disso, ao longo da Parte III está subjacente o carácter representativo dos órgãos de soberania e a interdependência entre os mesmos. – Parte IV – Garantia e revisão da Constituição (do artigo 277.º ao artigo 289.º da CRP). – Disposições finais e transitórias (do artigo 290.º ao artigo 296.º da CRP). Os princípios estruturantes da CRP são aqueles que nos demonstram os valores suprapositivos que o legislador constituinte teve em conta na elaboração do texto constitucional. Por regra, a doutrina constitucional aponta dois grandes princípios que considera serem estruturantes e que se encontram patentes na nossa Constituição na sua versão originária. Estes são os seguintes: – O princípio democrático, que essencialmente é um princípio organizatório definidor do estatuto ou processo do poder político e que consiste na opção por uma ordem democrática assente nos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e estruturalmente pela descentralização político-administrativa; – O princípio socialista, que na nossa CRP era predominantemente ideológico e que estabelecia um programa de transformação da sociedade, já que se procurava ir ao encontro de uma sociedade sem classes através da colectivização dos principais meios de produção. Ambos os princípios encontravam manifestações (24) ao longo do texto constitucional, mas é certo que, nos dias de hoje, o princípio socialista deixou de ser considerado um princípio estruturante da nossa Lei Fundamental.
________________________________ (24) O princípio democrático, desde logo, no Preâmbulo da CRP nas referências à garantia dos direitos fundamentais; aos princípios basilares da Democracia; ao Estado de Direito democrático; aos direitos, liberdades e garantias e, entre outros, ao carácter representativo dos órgãos de Soberania. Por seu lado, o princípio socialista encontrava manifestações também no Preâmbulo da CRP e na referência à abertura do caminho para uma sociedade socialista; no artigo 1.º, na segunda parte do artigo 2.º; ao longo da Parte II, no que diz respeito à apropriação colectiva dos meios de produção, solos e recursos naturais; à reforma agrária; à consagração do princípio da irreversibilidade das nacionalizações, no antigo artigo 83.º da CRP.
50
3.2.3.4. Os diferentes tipos de Constituições Assim, encontramos: – Constituições flexíveis (25), que são revistas como qualquer lei ordinária e se distinguem delas somente no seu objecto e conteúdo, já que regulam a estrutura e o exercício do poder político, mas não consagram limites à sua revisão ou estes são muito ténues. – Constituições rígidas, que são as que estabelecem limites normativos muito fortes ao seu processo de revisão e se distinguem das outras fontes de Direito pela forma e pela força jurídica das suas garantias de revisão, já que os limites existem e impossibilitam a sua revisão; – Constituições semi-rígidas, que são aquelas que comportam limites à revisão constitucional, mas cuja revisão é admissível em determinados momentos e respeitados os vários limites. A nossa Constituição é, segundo grande parte da Doutrina, uma Constituição semi-rígida (26) porque pode ser revista, mas em condições diferentes das leis ordinárias, pois existem limites temporais, processuais ou formais, materiais e circunstanciais, previstos, actualmente, no artigo 284.º e seguintes da Constituição). As constituições formais são um conjunto de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de força jurídica superior á de qualquer outra norma, enquanto que nas Constituições materiais a substância e o conteúdo reforçado resultam da natureza do conteúdo das normas e em caso algum este conjunto de normas se fundamenta em outra norma do mesmo ordenamento.
3.2.3.5. As revisões constitucionais Como vimos, a nossa CRP é semi-rígida e, por isso, o nosso texto constitucional pode ser revisto verificados certos requisitos. Não é um texto fixo e inalterável. A nossa Lei Fundamental, como vimos, resultou de negociações multilaterais levadas a cabo entre os vários partidos políticos e o MFA e o poder de revisão constitucional foi atribuído, pela Assembleia Constituinte, à Assembleia da República. Uma Constituição é um acto formal e solene emanado por uma assembleia constituinte e só pode ser alterada através de um procedimento próprio e especial, como mais adiante estudaremos. A nossa CRP consagra quatro diferentes tipos de limites quanto à possibilidade de revisão constitucional: — os limites temporais consagrados no artigo 284.º da CRP (Competência e tempo de revisão); — os limites formais consagrados no artigo 285.º e seguintes da CRP (Iniciativa da revisão; Aprovação e promulgação; Novo texto da Constituição; — os limites materiais consagrados no artigo 288º da CRP (Limites materiais da revisão); ________________________________ (25) Como exemplo são apontadas as Constituições do Reino Unido e de Israel. (26) Atenta a possibilidade de revisão constitucional, mas alguns autores, com os quais discordamos, caracterizam-na como hiper-rígida.
51 —
os limites circunstanciais consagrados no artigo 289º da CRP (Limites circunstanciais da revisão).
3.2.3.5.1. A revisão constitucional de 1982 A revisão constitucional de 1982 foi a primeira revisão ordinária à CRP. A 2.ª Plataforma de Acordo Constitucional previa que a I Legislatura teria a duração de quatro sessões legislativas e que somente na II Legislatura a Assembleia da República poderia assumir poderes constituintes derivados ou secundários e rever o texto constitucional. Esta foi, aliás, como sabemos, fonte imediata da nova Constituição aprovada e, por isso, a primeira ideia com que devemos partir para o estudo da primeira revisão constitucional é a de que competia, nos termos constitucionais, à Assembleia da República rever o texto da Lei Fundamental. Todas as restantes regras que presidiram à primeira revisão constitucional estavam previstas na Parte IV – Garantia e Revisão da Constituição, Título II – Revisão Constitucional. Deveremos, assim, considerar as seguintes fases: – A da apresentação dos projectos (foram apresentados cinco projectos de revisão constitucional); – A da criação de uma comissão eventual especializada para sistematização dos projectos; – A da discussão e votação na especialidade; – A da votação final global pelo plenário da Assembleia da República (votaram a favor todos os partidos políticos à excepção do PCP e da UDP, tendo-se abstido o MDP/CDE). Os projectos apresentados foram os seguintes: – O projecto da ASDI (mais tarde retirado, pois a ASDI integrou-se na FRS); – o projecto da AD, que incluía os Deputados do PPD, CDS e PPM, pretendia reduzir a componente presidencial do sistema do governo, redistribuindo os poderes do Conselho da Revolução, de modo a não privilegiar o Presidente da República; – o projecto da FRS, que incluía o PS, a ASDI e a União de Esquerda para a Democracia Socialista, apontava para a redução global dos poderes do Presidente da República, fazendo igualmente a redistribuição das competências do Conselho da Revolução, de modo a não beneficiar o Presidente da República; – o projecto do MDP/CDE e o projecto do PCP, que procuravam não se afastar da Constituição inicial, sendo que o do MDP repartia os poderes do Conselho da Revolução de modo a não prejudicar o Presidente da República. A revisão constitucional de 1982 foi essencialmente uma revisão política, pondo fim à intervenção dos militares na vida política, nomeadamente com a extinção do Conselho da Revolução, que era um dos órgãos de soberania, e consequente distribuição das competências deste órgão pelos restantes órgãos do Estado.
52 Em síntese, são as seguintes as alterações mais importantes: 1.ª – Eliminação de certas expressões ideológicas introduzidas pela conjuntura revolucionária de 1974/1976 referentes ao socialismo, embora esta eliminação fosse aprofundada em 1989, aquando da 2.ª revisão constitucional. Não podemos esquecer que um dos princípios estruturantes do nosso normativo constitucional, a par do princípio democrático, era precisamente o princípio socialista. 2.ª – Aperfeiçoamento dos direitos fundamentais, sendo alterado o regime dos artigos 18.º e 19.º da CRP, de maneira a reforçar as garantias dos particulares. 3.ª – Evolução da CRP no sentido de uma economia pluralista, embora com pleno significado em termos formais com a revisão constitucional de 1989. Importante, no entanto, é referir que a parte mais afectada foi a Parte III – Organização do Poder Político: 4.ª – O poder do PR de dissolução da Assembleia da República passou a ser livre e discricionário, sujeito apenas a formalismos prévios de audição dos partidos políticos e de parecer do Conselho de Estado. 5.ª – A demissão do Governo ficou sujeita à necessidade de assegurar o regular funcionamento das instituições democráticas. 6.ª – A criação de referendos a nível local. 7.ª – Extinção do Conselho da Revolução, visto que era para vigorar somente durante o período transitório previsto para quatro anos, o que só viria a acontecer no ano de 1982, assim se pondo termo à participação e à intervenção políticas das Forças Armadas. As competências do Conselho da Revolução estavam previstas no artigo 145.º e seguintes da CRP: i.
A competência político-legislativa em matéria militar foi atribuída aos restantes órgãos de soberania com competência legislativa. ii. A função de garantia da Constituição foi atribuída a um verdadeiro tribunal, criando-se para o efeito uma nova ordem ou categoria de tribunais: a do Tribunal Constitucional. Não esqueçamos que, de acordo com o primeiro pacto MFA/partidos políticos, bem como na 2.ª Plataforma de Acordo Constitucional, se estabelecia, em matéria de constitucionalidade, um sistema de fiscalização política, pois o Conselho da Revolução, a quem esta competia, era um órgão político-revolucionário. Com a criação do TC a fiscalização normativa passou a ser feita por um tribunal igual aos outros, com as mesmas características, mas de uma ordem judiciária diferente. iii. As funções de conselho consultivo do Presidente da República foram, na sua maior parte, atribuídas ao Conselho de Estado, criado com a revisão constitucional de 1982, mas que, como já se referiu, não assume natureza de órgão de soberania.
53
3.2.3.5.2. A revisão constitucional de 1989 A revisão constitucional de 1989 foi a segunda revisão constitucional ordinária que sofreu a CRP de 1976. O novo texto da CRP, após a revisão constitucional de 1982, passou a prever que a Assembleia da República só poderia assumir poderes constituinte passados cinco anos da data da publicação de qualquer lei de revisão. Como sabemos, a última Lei Constitucional a ser publicada foi precisamente a que deu origem à 1.ª revisão constitucional e que data de 30 de Setembro de 1982. O início do processo deu-se com a apresentação do projecto do CDS, em 17 de Outubro de 1987, e terminou em 8 de Julho de 1989, com a publicação da Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Julho, que havia sido aprovada em 1 de Junho e que entrou em vigor 30 dias após a sua publicação. Na segunda fase foi constituída uma comissão eventual, que se dividiu em duas subcomissões. No decurso do processo conducente à revisão constitucional foi negociado um Acordo de revisão constitucional extraparlamentar, celebrado entre os dois maiores partidos políticos, o PSD e o PS, que foi assinado a 14 de Agosto de 1988, permitindo a aceleração de todo o processo de revisão, nomeadamente facilitando alcançar a maioria de dois terços dos votos necessários à aprovação do decreto de revisão constitucional. Este acordo desenvolveu-se em três partes: I – No âmbito dos direitos fundamentais, onde se versavam, entre outras, matérias como a AACS, o regime do tempo de antena e a regulamentação do direito à greve; II – No âmbito da Constituição económica, previa-se a eliminação do princípio da irreversibilidade das nacionalizações; a obrigação da elaboração de uma leiquadro das (re)privatizações; a substituição do Título da Reforma Agrária por outro mais amplo de política agrícola, bem como ficou acordada a simplificação dos planos, e III – No âmbito da organização do poder político previa-se a criação das leis orgânicas com carácter reforçado, a introdução do referendo nacional, um novo processo de regionalização, previsão da Administração Pública aberta, com obrigatoriedade de esta dar resposta aos cidadãos, e uma diminuição do número dos Deputados. Quando analisámos a primeira revisão constitucional, afirmámos que foi uma revisão eminentemente política, com a extinção do Conselho da Revolução e a consequente redistribuição das suas competências pelos restantes órgãos de soberania. A segunda revisão constitucional assumiu outros contornos e foi claramente uma revisão à Constituição económica, embora não se tenha esgotado nestes aspectos, podendo desde logo verificar-se a tentativa de eliminação das expressões de natureza ideológica, «imagem de marca» do nosso texto constitucional, e uma redução no seu normativo.
54 Mas como dissemos, foi uma revisão que incidiu essencialmente na parte económica da CRP. Assim: — Preâmbulo: manteve-se inalterado. — Princípios fundamentais: a sistematização manteve-se, com alguma descarga das referências ao socialismo, visto dever a CRP ser uma Lei que una todos os portugueses e não que os divida; aprovou-se ainda o n.º 5 do artigo 7.º devido à integração de Portugal nas então Comunidades Europeias. — Parte I – Direitos e deveres fundamentais: foi alterado o regime de suspensão dos direitos fundamentais impondo-se algumas restrições; o regime de utilização de informática com o consequente reforço das garantias dos particulares; o artigo 39.º da CRP institucionalizou um novo órgão – a Alta Autoridade para a Comunicação Social –, previsto no Acordo político de revisão constitucional e que veio substituir o Conselho de Comunicação Social; os artigos 63.º e 64.º da CRP, sobre Segurança Social, Saúde e sobre o Serviço Nacional de Saúde, passando a ser tendencialmente gratuito, pois os cidadãos pagam na medida das suas possibilidades. — Parte II – Organização económica: foi, como já referimos, a parte mais afectada na revisão constitucional de 1989. Foram alteradas muitas matérias consideradas estruturantes, bem como os sectores de propriedade dos meios de produção – desde 1976, os sectores eram o público, o privado e o cooperativo. Foi abolido o princípio da irreversibilidade das nacionalizações, possibilitando-se, a partir desta data, a reprivatização. Foi ainda alterado o sistema de planeamento e passaram a existir planos sectoriais, deixando de se falar em planificação e introduzindo-se o conceito de planeamento estratégico. — Parte III – Organização do poder político: a sistematização manteve-se quase integralmente, mas autonomizou-se o Título relativo ao Tribunal Constitucional. Nestes termos, o órgão de fiscalização da constitucionalidade, criado em 1982, passou a estar previsto no Título VI da Parte III. Consagrou-se o instituto do referendo nacional como instrumento de consulta, instituto de democracia representativa directa que traduz uma participação directa do Povo, a par do referendo local, que havia sido entretanto criado pela revisão constitucional de 1982. Ainda ao nível da organização do poder político, a revisão constitucional de 1989 inovou nos seguintes aspectos: o artigo 151.º da CRP estabeleceu uma redução do número de Deputados – de 245 a 250 passaram para 230 a 235; introduziu-se na estrutura dos actos normativos, mais especificamente na dos actos legislativos, um novo tipo de lei que são as leis orgânicas, que se caracterizaram, em primeiro lugar, por serem respeitantes a matérias estruturantes do Estado de Direito democrático e, em
55 segundo lugar e em virtude deste carácter, por precisarem de ser aprovadas pela maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções; alteração do instituto da ratificação de decretos-leis; alteração dos limites materiais de revisão constitucional; autonomização do Título VI, referente ao TC, sendo alargadas as suas competências e consagrada a primazia do TC no âmbito da ordem jurisdicional; quanto ao título referente às Regiões Autónomas, salienta-se a alteração do nome de Assembleias Regionais para o de Assembleias Legislativas Regionais, com possibilidade de legislarem sob autorização legislativa, no âmbito da competência concorrente; quanto ao Poder Local, institucionalizaram-se as organizações de moradores, antigas organizações populares de base; ficou ainda consagrado um novo processo de criação de regiões administrativas.
3.2.3.5.3. A revisão constitucional de 1992 A revisão constitucional de 1992 foi a terceira revisão constitucional e resultou da aprovação da Lei Constitucional n.º 1/92, de 25 de Novembro. A revisão constitucional de 1992 foi, de todas, a menos extensa e deveu-se exclusivamente ao desejo dos governantes da época de ratificação do novo Tratado da União Europeia.
3.2.3.5.4. A revisão constitucional de 1997 Foi a quarta vez, com a revisão constitucional de 1997, que a CRP de 1976 sofreu alterações. É importante dizer que também esta revisão constitucional foi facilitada em virtude da celebração de um acordo negociado entre o PS e o PSD no âmbito parlamentar, o que permitiu a aceleração do processo de revisão constitucional e a obtenção da maioria necessária para aprovação das alterações constitucionais, que conduziram à aprovação da Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, que entrou em vigor em 5 de Outubro desse ano. Dispensemos a análise pormenorizada do processo de revisão constitucional e sistematizemos, agora, as alterações mais significativas introduzidas pela referida Lei Constitucional: – No âmbito da estrutura normativa deu-se um aperfeiçoamento com a extensão do conceito de leis de valor reforçado. Embora a distinção entre o conceito de leis de valor reforçado e de leis ordinárias de valor reforçado já não apresente grande significado, mantêm-se a distinção; – Quanto ao referendo nacional passou a estar previsto no artigo 115.º da CRP e adaptou-se aos desejos de referendar questões que anteriormente eram de consulta proibida, possibilitando-se igualmente a iniciativa popular indirecta e sujeitando a vinculação do referendo à participação de mais de 50% dos eleitores;
56 – Quanto à eleição do Presidente da República e à legitimidade eleitoral activa, passou a possibilitar-se o voto dos cidadãos eleitores residentes fora do território nacional; – O chefe de Estado passou a poder enviar mensagens às Assembleias Legislativas Regionais como sucede com a Assembleia da República; – Criação da figura do referendo regional, existente até à data; – Diminuição do número de Deputados passando para 180 a 230; – Consagração de círculos uninominais nas eleições para a Assembleia da República; – Aumento do número das leis orgânicas; – Consagração da possibilidade de iniciativa legislativa popular; – Alteração da designação do instituto da recusa de ratificação para apreciação parlamentar de actos legislativos; – A sessão legislativa e o período normal de funcionamento da Assembleia da República passaram a iniciar-se em 15 de Setembro; – Extinguiram-se os tribunais militares que passaram a existir apenas em tempo de guerra; – O mandato do Procurador-Geral da República passou a ser limitado a um período de seis anos; – O mandato dos juizes do Tribunal Constitucional passou a ser de nove anos e não é renovável; – Ainda no que diz respeito às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, é de salientar o facto de se ter integrado pela primeira vez uma enumeração aberta de matérias que foram consideradas de interesse específico para as autonomias regionais e que estavam consideradas nos respectivos Estatutos Político-Administrativos.
3.2.3.5.5. A revisão constitucional de 2001 A quinta revisão constitucional prendeu-se, sobretudo, com a aceitação da jurisdição do Tribunal Penal Internacional decorrente do Estatuto de Roma. Por outro lado, pela primeira vez, foi constitucionalizada a Língua Portuguesa como língua oficial, de acordo com o disposto no artigo 3.º da Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12 de Dezembro). Em conclusão, podemos afirmar que esta revisão constitucional, tal como tinha acontecido em 1992, não foi muito extensa e tinha objectivos muito precisos.
3.2.3.5.6. A revisão constitucional de 2004 A revisão constitucional de 2004 foi a sexta revisão a que foi sujeito o texto da CR de 1976 e foi aprovada pela Lei Constitucional de 1/2004, de 24 de Julho.
57
3.2.3.5.7. A revisão constitucional de 2005 A revisão constitucional aprovada pela Lei Constitucional nº 1/2005, de 12 de Agosto, foi a sétima revisão constitucional que incidiu sobre o texto da CRP de 1976 e que fixou, por ora, o seu articulado. Esta revisão constitucional esteve intimamente relacionada com a possibilidade de se referendar o novo Tratado da União Europeia, tendo para isso sido aprovado um novo articulado para o agora artigo 295.º da CRP (Referendo sobre tratado europeu).
58
59
4. Os partidos políticos JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO afirma taxativamente que «os partidos políticos, embora tenham relevância constitucional, não são instituições constitucionais, (...) e muito menos órgãos do Estado, (...) mas sim associações privadas a quem são reconhecidas funções constitucionais ...». Faremos de seguida breves referências a estas estruturas porque são indispensáveis à democracia e ao exercício do poder político. A origem dos partidos políticos está directamente relacionada com o ambiente parlamentar e com várias revoluções que foram ocorrendo ao longo dos sécs. XIX e XX e que fizeram emergir no Estado novos órgãos representativos. Os partidos políticos têm estruturas específicas de organização que implicam uma delimitação de vários tipos de sujeitos, como sejam, os eleitores, os simpatizantes, os aderentes e os militantes activos, a que correspondem várias taxas (27). O direito de oposição traduz um estatuto concreto, que envolve quer um direito de informação quer de participação nas grandes questões de Estado, como sejam, por exemplo, as respeitantes à orientação geral da política externa, à política de defesa nacional, à marcação da data para as eleições dos órgãos das autarquias locais e as matérias relacionadas com o Orçamento do Estado. Os partidos políticos são organizações que lutam pela aquisição, pela manutenção e pelo exercício do poder político, ou seja, a vocação dum partido é a ocupação do poder, daí que tenha em regra quatro características: I – uma duração razoável de organização; II – uma implantação territorial generalizada; III – uma vontade de exercer o poder político, isto é, um intuito de ocupar as estruturas governativas, o que o distingue dos grupos de pressão e de interesse, que apenas visam influenciar o poder; IV – deve buscar o apoio popular utilizando as eleições e outras formas de participação política, daí que tenha de ter alguma continuidade quer a nível da organização, da implantação e da vontade de exercer o poder. Para além disso, as funções dos partidos têm tradução em termos não só de Ciência Política mas também de Direito Político e há normas, quer constitucionais quer legais, que em cada sistema político-constitucional regulam e delimitam as funções, estrutura e a organização dos partidos, como é o caso, entre nós, da lei dos partidos políticos, cujo regime jurídico consta da Lei Orgânica n.º 2/2003, de 22 de Agosto, que consagra as formas de constituição dos partidos. Para além disso, estão em Portugal, sujeitos a quatro princípios legais: – O princípio da liberdade – previsto no artigo 4.º da LPP, que assegura que é livre e sem dependência de autorização a constituição de um partido político e que os partidos políticos prosseguem livremente os seus fins sem interferência das autoridades públicas, salvo os controlos jurisdicionais previstos na Constituição e na lei; – O princípio democrático – previsto no artigo 5.º da LPP, respeitante à sua organização interna; – O princípio da transparência – previsto no artigo 6.º da LPP, que abarca a necessidade quer da publicidade dos fins quer da publicidade das actividades; – O princípio da cidadania – previsto no artigo 7.º da LPP, já que os partidos são integrados por cidadãos titulares de direitos políticos. Actualmente é necessária a consagração de amplas garantias de democraticidade no interior dos partidos políticos. ________________________________ (27) Por exemplo, a taxa eleitoral, a taxa de simpatizantes e a taxa de militância.
60
61
5. Os referendos O referendo é um instrumento ao serviço dos órgãos do Estado para que estes consultem os cidadãos sobre determinados assuntos em concreto, embora este mecanismo constitucional provoque, por vezes, a divisão da sociedade. O carácter representativo do nosso sistema de governo não deve ser «prejudicado» por instrumentos de democracia directa nem os poderes dos órgãos políticos podem ser diminuídos por aqueles. O referendo em Portugal tem, hoje, em dia, três modalidades: i) o referendo local, que corresponde às antigas consultas directas aos cidadãos introduzidas com a revisão constitucional de 1982 e que está consagrado juridicamente no artigo 240.º da CRP (Referendo local); ii) o referendo nacional, consagrado no artigo 115.º da CRP (Referendo) e que foi introduzido pela revisão constitucional de 1989; iii) o referendo regional, consagrado nos artigos 115.º, n.º 13 e 232.º (Competência da Assembleia Legislativa da região autónoma), n.º 2, da CRP e que foi introduzido pela revisão constitucional de 2004. Quanto à convocação do referendo, a CRP optou não por uma enumeração exaustiva das questões passíveis de sujeição a referendo mas, sim, pela definição de um quadro máximo que é simultaneamente delimitado pela positiva e pela negativa. Por outro lado, a CRP também delimita negativamente no n.º 4 as matérias que não podem ser objecto de referendo: – as alterações à Constituição (28); – as questões e actos de natureza orçamental, tributária e financeira; – as matérias previstas nos artigos 161.º e 164.º da CRP. Quanto à iniciativa do referendo, existe agora, nos termos do disposto no artigo 115.º, n.º 2, da CRP, a possibilidade de iniciativa popular, mas o referendo só pode ser convocado pelo Presidente da República (29) sob proposta da Assembleia da República ou do Governo, de acordo com o disposto no n.º 1 do mesmo artigo constitucional, e a proposta destes dois órgãos de soberania não obriga o Presidente da República, que é livre no que respeita à decisão de convocação da consulta. Quanto aos limites à iniciativa e no que diz respeito à Assembleia da República, a iniciativa para o referendo é semelhante no que respeita ao processo legislativo, o que significa que pode haver projectos ou propostas. Os limites à iniciativa estão sujeitos ao princípio da lei travão, nos termos do artigo 167.º, n.º 3, da CRP (Iniciativa da lei e do referendo) e também estão sujeitos aos limites quanto à renovação, já que os projectos e propostas de referendo que sejam definitivamente rejeitados em votação da Assembleia da República não podem ser renovados durante a sessão legislativa, a não ser que ocorra uma nova eleição para o Parlamento como resulta do disposto no artigo 167.º, n.º 4, da CRP. Por outro lado, os projectos e propostas de referendo que não sejam votados na sessão legislativa em que tiverem sido apresentados não necessitam de ser renovados na sessão legislativa seguinte, excepto se ocorrer uma eleição da Assembleia da República. No que diz respeito aos limites constitucionais à convocação do referendo, eles estão relacionados com a aceitação ou recusa da proposta de referendo. Se for recusada pelo Presidente da República ou for objecto de resposta negativa do eleitorado, ela não pode ser renovada na mesma sessão legislativa ou não pode ser ________________________________ (28) Importa referir que noutros sistemas podem existir referendos constitucionais. Esta figura opõe-se à figura do referendo legislativo. (29) Não tem legitimidade para convocar, por vontade própria, o referendo. Exige-se sempre uma prévia proposta da AR ou do Governo.
62 renovada até à demissão do Governo. Existem igualmente limites temporais previstos no n.º 7 do artigo 115.º, da CRP, ou seja, o referendo não pode ser convocado entre a data de convocação e a data de realização de um conjunto de eleições. Consoante os casos, podem ser diferentes os efeitos da decisão do Tribunal Constitucional. Assim: 1.º – O Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade ou ilegalidade do referendo. Se ocorrer esta circunstância o Presidente da República fica impedido de convocar o referendo. Surge, no entanto, sempre a questão da aplicação do mecanismo constitucionalmente previsto no artigo 279.º, particularmente do seu n.º 2 (30), isto é, interessa saber se a Assembleia da República pode confirmar a proposta e se, perante esta situação, o Presidente da República dispõe da faculdade de com essa confirmação convocar o referendo. 2.º – O Tribunal Constitucional não se pronuncia pela inconstitucionalidade. Nesta situação cabe ao Presidente da República decidir se convoca ou não o referendo e se, porventura, recusar a convocação do referendo deve justificar perante o órgão que o propôs qual a razão da recusa, até para que a Assembleia da República ou o Governo conheçam as razões e as possam eventualmente acolher. Ao referendo são aplicáveis os mesmos princípios que regem o Direito Eleitoral, consagrados no artigo 113.º da CRP (Princípios gerais de direito eleitoral). Por outro lado, o artigo 115.º, n.º 6, da CRP indica-nos que cada referendo apenas poderá recair sobre uma matéria embora o número de perguntas possa ser variado e as questões sujeitas a referendo devem ser formuladas com clareza e objectividade, devendo ser precisas. As perguntas deverão ser formuladas em termos de as respectivas respostas serem «sim» ou «não». Quanto aos efeitos do referendo, nos termos do artigo 115.º, n.º 1, da CRP, ele tem efeitos vinculativos, o que significa que os órgãos de soberania são obrigados a decidir no sentido definido pela votação popular.
________________________________ (30) A doutrina diverge quanto a esta matéria. Há autores que consideram que o Presidente da República não pode convocar o referendo e outros que entendem que não há qualquer razão para criar uma situação excepcional. No entanto, importa ter em consideração o seguinte: o artigo 279.º, n.º 2, da CRP não prevê essa possibilidade e para que essa norma seja aplicável à situação é preciso recorrer a uma interpretação analógica que, de certa maneira, traduz uma violação do princípio de Direito Público, que refere que os órgãos de soberania só dispõem das competências que expressamente lhe são conferidas. Nestes termos não é possível argumentar com a teoria dos poderes implícitos. Por outro lado, a norma consagrada no artigo 279.º, n.º 2, da CRP não impede que, posteriormente, o acto legislativo a aprovar seja objecto de fiscalização sucessiva. Importa, no entanto, referir que podemos cair numa situação de referendo juridicamente inconstitucional e politicamente válido.
63
TEORIA GERAL DO DIREITO 0. Introdução A palavra «direito» pode ter diversas acepções e é um termo que, não sendo unívoco, poderá corresponder a realidades distintas. Como referem LUÍS NANDIM DE CARVALHO, NATÁLIA DA SILVA PINTO e PEDRO BASTOS DE ALMEIDA: «A ordem jurídica portuguesa é original em si própria, muito embora seja naturalmente influenciada por ordens jurídicas estrangeiras, com quem tem afinidades culturais e técnico-jurídicas, bem como, actualmente, pelo facto de Portugal ser Estado-Membro da União Europeia, estrutura transnacional que dispõe da sua própria ordem jurídica, aplicável ao conjunto dos seus Estados-Membros.»
64
65
1. O Direito e as restantes ordens normativas A análise do comportamento do Homem, enquanto ser gregário, conduz-nos a reconhecer que este é dotado de uma natureza eminentemente social – ubi homo ibi societas (31). O Direito, como típico fenómeno humano, é uma ordem social normativa, cuja incidência recai sobre os comportamentos da vida social e sobre as diferentes condutas humanas e que, segundo JOÃO DE CASTRO MENDES, é um sistema de normas de conduta social, assistido de protecção coactiva. Os seres irracionais, como os animais, não se relacionam em termos jurídicos ou em termos de Direito, mas podem ser contemplados por esta ordem normativa. Como se pode verificar o Direito comporta uma dimensão social, já que é necessário ao Homem para realizar os seus fins. Usa dizer-se: ubi ius ibi societas – onde existe Direito aí existe sociedade –, mas importa referir que o contrário também deve ser verificável – ubi societas ibi jus –, onde existe sociedade aí existe Direito. O Homem é um ser gregário e, portanto, um conjunto de regras não é dispensável. Está intimamente relacionada com esta questão a existência de uma ordem jurídica que reúne, organizadamente, um conjunto de normas que regulam a sociedade humana, que é dotada da característica da coercibilidade. Esta é uma característica da ordem em si e não da norma jurídica, pois existem muitas normas jurídicas que não são assistidas de coercibilidade, que é a possibilidade de se impôr pela força uma determinada decisão, mesmo quando a lei é penosa – dura lex, sed lex (a lei é dura, mas é lei). No caso português, um esquema simples poderia ser o seguinte:
CRP Actos Legislativos Regulamento
No nosso ordenamento jurídico são actos legislativos: actos legislativos
lei
decreto-Lei
________________________________ (31) Onde existe Homem aí existe sociedade.
decreto legislativo regional
66 Já verificámos que o Direito é uma ordem social normativa (32) porque comporta um conjunto de normas (33) que incidem sobre as relações sociais (34), consubstancia-se num conjunto de regras cuja incidência é, designadamente, o comportamento humano e a vida gregária em sociedade. A par do Direito, existem várias ordens normativas: a Moral, a Religião, e a Natureza. Todas as ordens normativas são, por definição imperativas, correspondendo-lhe uma sanção em caso de violação. Tal como as restantes ordens normativas, importa referir que a ordem jurídica é também uma realidade histórica e temporal em permanente mudança. Nos tempos modernos, o modo normal de revelação do Direito, no caso português, é através da lei – a regra jurídica escrita. No entanto, o Direito começou a revelar-se através do costume, que é uma prática social reiterada com carácter de obrigatoriedade. Desta forma a regra jurídica surgia na vida social pela sua observância geral, constante e uniforme passando a ser considerada obrigatória pela opinião comum. Com o evoluir dos tempos, o costume foi gradualmente perdendo importância, a tal ponto que hoje, no caso português, só é admitido excepcionalmente. É importante que o Direito seja escrito, por uma questão de segurança, atendendo à complexificação das sociedades. O Direito escrito, por virtude das inúmeras vantagens em relação ao Direito Consuetudinário (35), substituiu-o quase inteiramente, por isso é a lei, como fonte geradora do Direito, que, em geral, regula toda a organização jurídica das colectividades modernas. Esta faculdade de ditar leis é própria do Estado, pessoa soberana, que exerce essa competência através dos seus órgãos legislativos. No caso português, relembra-se, os órgãos legislativos são a Assembleia da República, o Governo da República e Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas.
1.1. Os sistemas jurídicos Os mais importantes sistemas jurídico-políticos ocidentais são o continental, romano-germânico, ou de matriz napoleónica, e o anglo-saxónico. Por exemplo, no sistema anglo-saxónico a fonte de Direito por excelência é o precedente jurisprudencial, enquanto que no sistema continental, por regra, a fonte de Direito primordial é a lei. Por outro lado, o Estado, no sistema continental, actua muitas vezes ao abrigo do ius imperii – poder de império –, que é um poder superior característico das entidades soberanas ou afins, enquanto que no sistema anglo-saxónico a figura do Estado é diferente e não dispõe de tantos privilégios. Importa, contudo, referir que actualmente os sistemas jurídicos tendem a aproximar-se cada vez mais, já que a complexidade da nossa vida económicosocial e a globalização impõe o recurso sistemático à lei escrita e porque a ________________________________ (32) O poder normativo traduz a faculdade de aprovar normas. Este poder pode consubstanciar-se na aprovação de leis constitucionais, de actos legislativos e de regulamentos. Cada um dos exercícios conducentes à aprovação daqueles actos traduz-se, respectivamente, no poder constituinte, no poder legislativo e no poder regulamentar. Ao contrário do que é apresentado por LUÍS NANDIM DE CARVALHO, NATÁLIA DA SILVA PINTO E PEDRO BASTOS DE ALMEIDA, in Introdução ao Estudo do Direito e do Estado, ob. cit., pág. 106, que afirma que o poder legislativo em sentido amplo abarca o poder constituinte, o poder legislativo propriamente dito e o poder regulamentar. No caso português, apenas a Assembleia da República dispõe de poder constituinte nos termos constitucionais. O poder legislativo é, em Portugal, repartido entre a Assembleia da República, o Governo e as duas Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas, e o poder regulamentar está adstrito a diferentes estruturas da Administração Pública. (33) Por isso é uma ordem normativa. (34) Por isso é uma ordem social. (35) É sinónimo de costume ou de direito costumeiro.
67 Generalidade dos Estados europeus é membro da União Europeia. No entanto, é importante referir que para além destes dois sistemas, que são em Portugal mais estudados, existem outras famílias de Direito ou outros grandes sistemas jurídicos, como sejam os árabes, muito influenciados pela religião muçulmana e pelo seu Livro sagrado – Al Corão –, e, ainda, os sistemas asiáticos de matriz oriental. Por outro lado, realça-se que o sistema jurídico português tem influenciado alguns sistemas jurídicos dos países da CPLP, designadamente os PALOP. Esta salutar influência é em grande medida derivada da História comum dos vários povos e territórios que estiveram sob bandeira portuguesa até à desagregação do antigo Império português, que ocorreu, sobretudo, com os movimentos de descolonização verificados na última metade do século passado.
1.2. A coercibilidade A coercibilidade é a susceptibilidade de aplicação de sanções com expressão física, onde assenta também a possibilidade de o Estado punir um agente criminoso, no caso de violação de uma norma do Direito, privando-o de um bem que pode ser, entre outros, a liberdade ou uma quantia pecuniária. Actualmente continua a ser uma manifestação de força, de coacção e de autoridade do Estado e dos seus órgãos. Desta forma, podemos verificar que o Estado pode intervir, em caso de violação, através de mecanismos e instituições próprias, já que é ele que tem o monopólio da coercibilidade, sendo o seu uso regulado por normas jurídicas. A principal característica que distingue o Direito das restantes ordens sociais normativas reside precisamente na coercibilidade, que é apenas característica do Direito, enquanto ordem global, e não das normas jurídicas, já que relativamente a muitas delas não há a susceptibilidade da sua aplicação coerciva ou esta questão não faz sequer sentido. O exemplo académico é o do dever de fidelidade dos cônjuges na relação matrimonial, previsto no artigo 1672.º do Código Civil. Por fim, importa salientar que a susceptibilidade de aplicação de sanções com expressão física é uma possibilidade afecta apenas aos órgãos do poder público. Por isso, a tutela do Direito é, essencialmente, de ordem pública, não sendo lícito a ninguém fazer justiça pelas próprias mãos.
1.2.1. Os meios de tutela privada A coercibilidade é, como vimos, uma característica da ordem jurídica como um todo e não é característica das normas jurídicas individualmente consideradas. No início das sociedades humanas e, nalguns casos ainda hoje, vigorava a Lei de TALIÃO – «olho por olho, dente por dente». Por exemplo, se o senhor Abel fosse atacado nos seus direitos, ele deveria actuar e fazer justiça pelas suas próprias mãos. Rapidamente se concluiu que, como diz o povo, ninguém é bom juiz em causa própria, e todos têm tendência para avolumar os agravos sofridos e para minimizar os efectivamente praticados. Segundo o disposto no artigo 1.º do Código de Processo Civil, a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Ao contrário do que sucede no âmbito do Direito Administrativo, em que o Estado-Administração, com base no privilégio de execução prévia, faz
68 valer o primeiro dos seus direitos e de seguida é que o caso é apreciado pelos tribunais, os particulares não podem dirimir os seus litígios e usar a força ou a violência sem prévio recurso aos tribunais. As situações de expropriação são disso um bom exemplo. Qualquer uma das três situações de auto-tutela se assume como conduta de defesa de direitos justificável na medida em que são formas de actuação face a comportamentos ilícitos e em que a autoridade pública não pode e não tem possibilidade de responder em tempo útil. Nessas situações, o particular pode agir imediatamente sem esperar pelos mecanismos que são postos à sua disposição pelo Estado. Os meios de tutela privada são os seguintes: — A ACÇÃO DIRECTA prevista no artigo 336.º do CC; — A LEGÍTIMA DEFESA prevista no artigo 337.º do CC; e — O ESTADO DE NECESSIDADE previsto no artigo 339.º do CC. Quanto à ACÇÃO DIRECTA está prevista no disposto no artigo 336.º do CC. Aqui o agente pode licitamente recorrer à força para assegurar um direito que está em vias de ser inutilizado. Por exemplo, o senhor Abel é detentor do poder paternal, tem direito de ir ao aeroporto retirar à força a filha levada ilegalmente pela outra progenitora. No que diz respeito à LEGÍTIMA DEFESA, a lei obriga a que a agressão ilícita seja actual e que a resposta do agente seja imediata, a partir do termo de agressão. Esta agressão tem de ser dirigida à pessoa do agente, a qualquer terceiro, ao património do agente ou ao património de terceiros. A legítima defesa é, assim, um meio excepcional em que a actuação do agente só é legítima quando não é possível recorrer aos meios normais oferecidos pelas autoridades públicas. Relativamente à proporcionalidade da acção, o prejuízo causado pelo acto não pode ser superior ao da agressão, contudo, no exercício deste meio de tutela privada, podem ocorrer desproporções, pois ao agente, por vezes, durante a sua actuação defensiva, é impossível, com rigor, medir até onde podem ir os prejuízos da agressão. Por exemplo, podemos estar perante uma situação de excesso de legítima defesa se alguém usa uma arma de fogo porque entra em pânico, ainda que tal não seja necessário à defesa do direito colocado em causa, mas o excesso pode ser desculpável e a conduta ser justificável. Assim, por exemplo, não é eventualmente justificável que se mate uma criança para evitar que esta roube umas maçãs. Relativamente ao ESTADO DE NECESSIDADE, está previsto no artigo 339.º do CC. A actuação há-de ocorrer na esfera jurídica alheia em resultado de um perigo que não resulta de agressão alheia e nisso se diferencia da legítima defesa. Também aqui se prevê a possibilidade de uma indemnização.
1.3. Os ramos do Direito O Direito enquanto ordem normativa é uno, mas, por comodidade e para sistematização do estudo, costuma ser dividido pelos autores em diversos ramos. Assim, a primeira grande divisão distingue o Direito interno dos Estados do Direito Internacional Público, ou seja, distingue as normas criadas por estruturas internas nacionais do Estado daquelas que são produzidas por estruturas orgânicas tansnacionais.
69 No entanto, é de referir que as relações da comunidade internacional deixam cada vez mais de ser somente interestaduais. Existem outros sujeitos de Direito Internacional, como a Santa Sé e a Igreja Católica, a Soberana Ordem de Malta, sendo que, cada vez mais, o indivíduo é também considerado sujeito internacional. Relativamente ao Direito da União Europeia, que é transnacional, o artigo 8.º, n.º 4, da CRP, dedica-lhe uma especial atenção. Assim, enquanto que o Direito Internacional Público rege as relações jurídicas que se desenvolvem entre dois ou mais Estados e outros sujeitos de Direito Internacional, o Direito nacional ou interno é aquele que regula as relações jurídicas que se desenvolvem dentro de um Estado. Importa referir que, na ordem jurídica interna, existe ainda um ramo de Direito, que se designa de Direito Internacional Privado, que reúne as normas de conflitos e que é um sub-ramo do Direito Privado. Como é óbvio, o critério que preside a esta distinção assenta no facto de cada um dos ramos de Direito indicados abranger um determinado campo de acção, regulando as relações jurídicas que nele se desenvolvem. A segunda grande divisão que nos importa estudar divide a ordem jurídica em Direito Público e em Direito Privado. O Direito Público inclui, entre outros, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, os Direitos Processuais Civil e Penal, o Direito Penal e o Direito Fiscal. No âmbito do Direito Privado vamos encontrar, designadamente, o Direito Civil e dentro deste o Direito das Obrigações, o Direito da Família, o Direito das Sucessões e o Direito das Coisas ou Direitos Reais. O já referido Direito Internacional Privado, que é como vimos Direito interno, centra o seu objecto na delimitação da lei que disciplinará uma determinada situação jurídica que, pela sua natureza, dimensão, agentes ou outros entrou em contacto com diferentes ordens jurídicas. São vários os critérios apontados pelos autores como sendo susceptíveis de estabelecer uma efectiva distinção entre o Direito Público e o Direito Privado, e ajudar à sistematização dos diferentes ramos de Direito. Os principais critérios são: — O CRITÉRIO DO INTERESSE, que faz assentar a distinção entre a satisfação de interesses públicos ou privados, ou seja, estamos perante uma norma de Direito Público quando o fim da norma é o da tutela de um interesse público; estaremos perante uma norma de Direito Privado quando esta visa tutelar interesses particulares. Este critério é impotente e não é suficiente para estabelecer a distinção; — O CRITÉRIO DA QUALIDADE DO SUJEITO assenta a distinção na diferença entre sub-ramos que tutelam relações jurídicas em que intervém o Estado, ou outro qualquer ente público, e sub-ramos que tutelam as relações jurídicas em que intervêm apenas particulares. Os primeiros seriam sub-ramos do Direito Público e, ao invés, os segundos seriam considerados sub-ramos do Direito Privado. É também um critério insuficiente, pois, por exemplo, o contrato de compra e venda pode não ser regulado pelo Direito Público em função da qualidade dos sujeitos. Por outro lado, são conhecidas relações jurídicas em que os entes públicos actuam como se se tratassem de verdadeiros particulares, não surgindo na relação jurídica revestidos de quaisquer poderes de autoridade. Por fim, — O CRITÉRIO DA POSIÇÃO DOS SUJEITOS, que é o critério adoptado como mais fiável para orientar a distinção entre os dois grandes ramos do Direito. No Direito Privado os sujeitos da relação jurídica aparecem em situações hierárquicas paritárias, ou seja, nenhum aparece dotado de
70 supremacia relativamente ao outro. Isto não sucede no âmbito do Direito Público em que uma das partes, a pública, em defesa do interesse colectivo, surge, na relação jurídica unilateral ou bilateral, dotada de poderes de autoridade, sendo a relação jurídica desprovida de paridade. Na realidade os poderes do sujeito público são mais fortes do que os do ente privado. É certo que os critérios são sempre datados, mas não deixa de ser correcto afirmar que o critério da posição dos sujeitos, aqui apresentado como o critério usualmente entendido como capaz de promover a distinção, aproveita dos critérios anteriores a noção de interesse público e o conceito de entidade pública, indispensáveis à operacionalização do critério da posição dos sujeitos. Por outro lado, importa referir que existem alguns sub-ramos do Direito, sobretudo emergentes, que são de difícil «encaixe» num ou noutro ramo clássico do Direito e, por isso, há quem defenda a existência de um ramo misto que abarque as situações mescladas. Vejamos cada um dos sub-ramos do Direito Civil: O Direito das Obrigações regula a relação obrigacional. De acordo com o disposto no artigo 397.º do CC, a obrigação «é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação». Por outro lado, o Direito das Coisas regula, entre outros, os direitos reais, designadamente o direito de propriedade, a posse e a usucapião. O Direito da Família regula, entre outros, as relações familiares cujas fontes são o casamento, a afinidade e o parentesco. Por fim, o Direito das Sucessões regula as relações mortis causa. Como vimos, estes sub-ramos do Direito estão codificados no CC, que data de 1967, embora após a Revolução de 25 de Abril tenha sofrido importantes alterações designadamentem no âmbito do Direito da Família. No âmbito do Direito Público, que reúne os sub-ramos do Direito nacional onde as entidades públicas surgem dotadas de ius imperii, vamos encontrar os seguintes sub-ramos: O Direito Constitucional, que ordena e consagra o estatuto jurídico do poder político cujo diploma essencial é a CRP, Lei Fundamental, padrão de referência para o restante Direito ordinário e todas as Leis Constitucionais que resultam das diversas revisões constitucionais; O Direito Administrativo, que é o sub-ramo do Direito Público que regula a organização e a actividade administrativas e consagra, ainda, as garantias dos particulares. É um ramo do Direito que contém normas orgânicas, materiais e garantísticas. Por outro lado, o próprio Direito Administrativo é alvo de uma ramificação e, assim, podemos encontrar – o Direito Administrativo Militar, – o Direito Administrativo Cultural, – o Direito Administrativo Social e – o Direito Administrativo Judiciário. O Direito Financeiro, dedicado às Finanças Públicas, com os sub-ramos dos Direitos Orçamental e Fiscal, que incidem sobre o Orçamento do Estado e sobre os impostos, contribuições, taxas e relações tributárias em sentido amplo, respectivamente. Um dos mais importantes sub-ramos do Direito Público é o Direito Penal, que prevê as condutas criminais e as respectivas sanções susceptíveis de aplicação aos prevaricadores. O Direito Penal reúne um conjunto de normas que regulam a tutela de determinados valores que são considerados os mais importantes para a nossa comunidade. Existem alguns pressupostos relevantes para este Direito. Em primeiro lugar, aplica-se a máxima latina segundo a qual nullum crimen sine legem (não há crime sem lei), ou seja, a lei tem de prever
71 antecipadamente que uma determinada conduta é proibida e considerada criminosa. Não podemos esquecer que este sub-ramo do Direito consagra um conjunto de consequências muito gravosas, das quais se destaca a pena de prisão, que é privativa da liberdade. A par do Direito Penal existem no ordenamento jurídico português outros tipos de Direitos sancionatórios ou cominatórios, cujo exemplo é o Direito de Mera Ordenação Social, que reúne um conjunto de condutas ilícitas menos gravosas e que não são consideradas crimes. Por regra, as sanções são administrativas e pecuniárias, aplicadas sob a forma de coimas. Continuando o estudo dos ramos de Direito Público, vejamos agora os Direitos Processuais Constitucional, Administrativo, Civil e Penal, que são Direitos a que usamos chamar adjectivos, porque operacionalizam a efectivação dos respectivos Direitos substantivos, respectivamente, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Civil, que é Direito Privado, e o Direito Penal. Importa ainda salientar o facto de existirem grandes códigos relativos a estes Direitos cujos exemplos são o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
1.4. As normas jurídicas Comos vimos anteriormente, a ordem jurídica é um conjunto de normas de Direito que se destinam a produzir os seus efeitos num determinado território e que são reveladas de forma geral e abstracta, pelo que não se destinam a um indivíduo em concreto mas a todos os que se coloquem numa determinada situação ou pratiquem determinado acto. Na estrutura das normas encontramos quase sempre uma previsão, já que a norma antecipa um comportamento, um facto ou um evento, e encontramos posteriormente uma estatuição jurídica no caso de verificação da previsão. Esta estatuição pode ser, entre outras, uma sanção negativa ou uma sanção premial, consoante se prevejam consequências desfavoráveis ou, pelo contrário, efeitos favoráveis ou positivos para os indivíduos. Desta forma, em cada disposição legal devemos distinguir o elemento previsional onde hipoteticamente se prevê uma «factualidade» a regular e o elemento provisional através do qual se estatui ou se provê os efeitos jurídicos que estão conexionados com determinada conduta. As duas principais características das normas são a generalidade e a abstracção, já que devem ser formuladas de forma a poderem ser aplicadas a um conjunto de casos semelhantes sem que os destinatários sejam identificados.
1.4.1. Os diversos tipos de normas Vejamos alguns tipos de normas: — Normas imperativas – são todas aquelas que são obrigatórias e podem ser de dois tipos: — Normas imperativas positivas ou perceptívas – são todas aquelas que impõem uma conduta determinando um facere; e — Normas imperativas negativas ou proibitivas – são todas aquelas que proíbem uma conduta e impõem um non facere. — Normas permissivas – são todas aquelas que permitem um comportamento mas que não determinam a sua obrigatoriedade; — Normas interpretativas – são todas aquelas que se destinam a interpretar um acto normativo anterior, seja legal ou regulamentar
72
—
— —
— —
seja de outra natureza, fixando o sentido autêntico de uma norma jurídica; Normas supletivas – são todas aquelas que se aplicam a determinada situação jurídica se as partes o desejarem ou se não tiverem excluído essa possibilidade; Normas inovadoras – são todas aquelas que alteram o quadro jurídico existente; Normas remissivas – são todas aquelas que remetem a estatuição ou a «solução» para outras normas materiais que regulam a matéria; Normas gerais – são todas aquelas que se aplicam a todo um género de relações jurídicas; Normas especiais – são todas aquelas que se aplicam apenas a alguns tipos de relações jurídicas de um determinado universo, particularizando um determinado regime jurídico.
1.5. As fontes de Direito Internacional Público As fontes de Direito Internacional Público estão elencadas no artigo 38.º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, organizado no âmbito da Carta das Nações Unidas. As fontes de Direito enumeradas no artigo 38.º do Estatuto são as seguintes: — O costume internacional; — As convenções internacionais; — Os princípios gerais do Direito comuns às nações civilizadas; — A doutrina; — A jurisprudência; e — A equidade.
1.5.1. O costume internacional O costume internacional traduz uma prática reiterada de conduta considerada obrigatória e é constituída pelos mesmos elementos do costume interno – o elemento material e o elemento psicológico –, podendo traduzir-se em acções ou omissões. A nível internacional, o costume tem de ser geral e constante. No âmbito do DIP, podemos individualizar, quanto ao âmbito, três tipos de costume: — O costume universal, mais tarde alvorado em princípios gerais, como sejam os princípios da liberdade dos mares, da igualdade dos Estados (36), da legítima defesa (37), da boa-fé nas relações internacionais e da responsabilidade internacional; — O costume regional, que é identificável com determinado espaço territorial, como sucede com a prática do Direito de asilo diplomático ligado por excelência ao espaço latino-americano; e — O costume local, que se traduz numa prática bilateral reiterada, por regra, entre dois Estados.
________________________________ (36) Resultado do Tratado de Paz de Westfália. (37) Influenciado pelas doutrinas de SÃO TOMÁS DE AQUINO.
73 Existem algumas teses quanto à obrigatoriedade do costume nas relações internacionais: — a tese anti-voluntarista – é a tese clássica, que refere que o costume é uma forma espontânea de criação do Direito pela prática reiterada e que basta existir esta prática para existir costume, estando todos os sujeitos de Direito Internacional, existentes ou que venham a existir, obrigados a esta fonte de Direito; — a tese voluntarista – desenvolvida no final do século passado e muito vulgarizada nos últimos 30-40 anos, que afirma que o costume é, por excelência, um pacto tácito e que só vincula os sujeitos que nele participarem ou que o aceitarem. Por regra, os países europeus defendem a tese anti-voluntarista, enquanto que os novos Estados, que nasceram dos processos de descolonização, não a aceitam – para eles a vontade deve prevalecer e, portanto, não aceitam os costumes para os quais não tenham contribuído, entendendo que não estão obrigados ao seu cumprimento.
1.5.2. As convenções internacionais Este conceito opõe-se ao de Direito Internacional costumeiro, que está intimamente relacionado com o costume internacional. Importa referir que um Tratado Internacional tem alguns elementos comuns, como sejam: — tratar-se em regra de um documento escrito; — representar um acordo entre sujeitos de DIP; — destinar-se à produção de efeitos jurídicos; e — ser regulado pela jurisdição própria do DIP. Existem vários tipos de convenções internacionais e genericamente podem classificar-se em: — Tratados bilaterais, quando resultam de um acordo entre dois Estados ou sujeitos de Direito Internacional Público; — Tratados multilaterais, quando abrangem vários Estados ou sujeitos de DIP; e — Tratados multilaterais gerais, quando abarcam a generalidade de Estados da comunidade internacional. Consoante o nível da sua relevância nos ordenamentos jurídicos internos, as convenções internacionais podem ser: — Tratados internacionais, que são aqueles que precisam de ser ratificados; e — Acordos internacionais, que necessitam apenas da assinatura pelas autoridades constitucionalmente competentes. Quanto à sua origem as convenções internacionais podem ser: — Tratados concluídos pelos Estados; — Tratados concluídos entre Estados e organizações Internacionais; e — Tratados entre organizações internacionais e entre Estados e outros sujeitos de DIP, que nalguns casos assumem uma designação própria, como acontece com os concluídos entre os Estados e a Santa-Sé e que tomam o nome de Concordatas.
74
1.5.3. Os princípios gerais de Direito comuns às nações civilizadas Quanto aos princípios gerais de Direito comuns às nações civilizadas são uma fonte de DIP, que vem referida na alínea c) do artigo 38.º do ETIJ e normalmente a doutrina identifica, quanto ao seu conteúdo, três posições distintas: i) Os jus-naturlistas, que identificam esta fonte de Direito com o conjunto de princípios próprios do Direito Natural; ii) Uma segunda divisão que enquadra esta fonte no âmbito da Nova Ordem Política Internacional e fundamentalmente nos princípios delimitados no Tratado Panch-Sila (38), ou seja, nos princípios respeitantes à coexistência pacífica e à não ingerência nos assuntos internos e do domínio reservado dos Estados; iii) Por fim, a terceira corrente identifica esta fonte com os princípios estruturantes e comuns às diferentes ordens jurídicas internas dos Estados, como sejam, entre outros, o abuso do Direito, o princípio do contraditório (39), indemnização por perdas e danos e o ónus da prova. Após a 2.ª Guerra Mundial, veio a procurar-se uma construção jurídica em que se sistematizassem os princípios jurídicos próprios da comunidade internacional, a que muitos chamam de princípios noéticos da comunidade internacional, traduzindo-se em regras imperativas a que qualquer Estado estava sujeito. Esta construção teórica fez renascer o conceito de ius cogens (40), o chamado Direito imperativo da comunidade internacional. Convencionalmente, estabeleceu-se que qualquer Tratado que violasse esse Direito era juridicamente nulo, como resulta do disposto nos artigos 53.º e 64.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (41).
1.5.4. A doutrina e a jurisprudência internacionais Quanto à doutrina e à jurisprudência internacionais as suas características são semelhantes, com as necessárias adaptações, às do ordenamento jurídico interno. A doutrina é a opinião formulada a título particular pelos jurisconsultos internacionalistas e assume-se, sobretudo, como uma função de revelação de outras fontes de Direito. A jurisprudência internacional resulta das sentenças e acórdãos proferidos no âmbito da jurisdição, regular ou arbitral, internacional.
1.5.5. A equidade internacional No art. 38º, n.º 2, do ETIJ, a equidade, surge por excelência como uma forma de apreciação de uma situação individual, em que se tenta valorar, por excelência, e julgá-la de acordo com a justiça do caso concreto e decidi-la ex aequo et bono. Daí que a ordem jurídica internacional acolha ________________________________ (38) Tratado sino-indiano sobre o Tibete. (39) Necessidade de audição da outra parte. (40) Princípios que estão relacionados com os Direitos do Homem e que são, por exemplo, a proibição do genocídio e da escravatura. (41) Assinada em 23 de Maio de 1969.
75 as diferentes funções que nos diferentes sistemas jurídicos a equidade representa. Daqui se extraem quatro funções internacionais de equidade: ● Atenuar a aplicação das normas escritas e das restantes fontes de Direito; ● Completar o Direito escrito e as restantes fontes e, fundamentalmente, possibilitar a aplicação de regras jurídicas a uma situação específica da vida internacional; ● Afastar o Direito – equidade contra legem –, esta situação ocorre sempre que a equidade entra em conflito com a norma e em que se valoram as circunstâncias concretas; e ● Interpretação dos Tratados – aí a função é fundamentalmente a interpretativa, tendo em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
1.5.6. Os actos jurídicos unilaterais e as decisões das organizações internacionais Os actos jurídicos unilaterais não vêm referidos no ETIJ, mas são actos através dos quais uma só parte, um só sujeito de DIP desencadeia normas geradoras de direitos e obrigações nas relações jurídicas internacionais e que têm consequência em outros sujeitos de DIP. Daí que tenham três requisitos essenciais: i) serem uma manifestação de vontade de um sujeito de DIP; ii) serem actos independentes e autónomos; e iii) produzirem efeitos jurídicos. Existem vários tipos de actos jurídicos unilaterais que podem ter natureza estadual ou ser provenientes de organizações internacionais.
1.6. As fontes de Direito interno Como vimos, a cada regra jurídica corresponde, na sua génese, um modo de formação ou de revelação e as fontes de Direito são esses modos de formação ou revelação de normas jurídicas. A generalidade dos autores aponta as seguintes potenciais fontes de Direito: — Costume; — Usos; — Equidade; — Jurisprudência; — Doutrina; e — Lei. O artigo 1.º do CC indica-nos quais, do elenco anterior, efectivamente, no nosso ordenamento jurídico são fontes de Direito e revelam normas jurídicas.
1.6.1. O costume Segundo alguns autores, como JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, esta é a fonte de Direito privilegiada, «enquanto exprima a ordem da sociedade sem intermediação», por isso, a eficácia da regra costumeira está automaticamente assegurada. Como vimos, o costume integra dois elementos: o uso, que é o elemento material da definição, que corresponde a uma prática social reiterada, e
76 a convicção de obrigatoriedade, que é o elemento psicológico da mesma definição e que traduz a consciência de que aquela prática é obrigatória. Sintetizando, os elementos do costume são: ● o elemento material, que corresponde à prática social reiterada; e ● o elemento psicológico, que corresponde à convicção de obrigatoriedade. Existem vários argumentos a favor do costume e contrários à lei, que em Portugal é, por excelência, a fonte de revelação de normas jurídicas. Desde logo, alguns autores referem-se à rigidez da lei e ao risco de existirem arbitrariedades por parte das entidades legislativas em contraponto com o costume, que é de adaptação automática e «geração espontânea», já que surge na própria comunidade, enquanto que a lei obriga a um processo peculiar de formação e é, tantas vezes, contrária aos interesses e à própria vontade da colectividade. Quanto às relações que se podem estabelecer entre estas duas fontes de Direito – lei e costume –, verificamos que podem existir diferentes tipos de costumes: — Costume secundum legem (o costume segundo a lei), quando existe uma coincidência entre os regimes jurídicos que resultam de ambas as fontes de Direito; — Costume praeter legem (o costume para além da lei), se o regime jurídico previsto na lei não é tão abrangente como o costume e, por isso, este vai para além da lei, regulando situações lacunares, onde existe um vazio legal; e — Costume contra legem (o costume contrário à lei42) – sempre que os regimes jurídicos são contrários; a lei consagra um determinado regime jurídico e a prática costumeira é completamente oposta. No Direito português, a lei é a fonte de Direito imediata, quer dizer, directamente esta é a única que tem capacidade para revelar normas jurídicas, mas podem existir fontes mediatas, ou seja, aquelas que podem revelar normas jurídicas desde que a lei (fonte imediata) para elas remeta ou lhe atribua tal desiderato. Por exemplo, no Direito Público, e mais precisamente no âmbito do Direito Administrativo, o precedente administrativo, que de alguma forma é uma manifestação de uma prática burocrática reiterada, pode ter alguma relevância jurídica, porque é a própria lei que lhe atribui tal possibilidade, conforme resulta do disposto no artigo 124.º, n.º 1, alínea d), do CPA (Dever de fundamentação).
1.6.2. Os usos Estão previstos no artigo 3.º do CC (Valor jurídico dos usos), onde se indica que somente são fonte de Direito quando a lei o indicar, o que significa afirmar que podem ser fontes mediatas de Direito.
1.6.3. A equidade A equidade é definida como um critério legal de decisão e está prevista no artigo 4.º do CC (Valor da equidade). Com esta fonte atende-se às características do caso concreto e é usual defini-la como um critério de decisão que assenta na justiça do caso concreto e que afasta qualquer ________________________________ (42) Não pode confundir-se com o desuso da lei que ocorre sempre que uma lei deixa de ser aplicada sem que tenha caducado ou sido revogada.
77 outro critério para decidir sobre um determinado caso controvertido. A equidade aparenta ser mais um critério de decisão do que uma verdadeira forma de revelação de normas jurídicas, mas não deixa de ser correcto afirmar que, como critério de decisão, pode afastar, na solução de um caso concreto, normas legalmente em vigor ou, noutros sistemas jurídicos, quando permitido, outras potenciais fontes de Direito, e neste sentido não deixa de ser uma forma de revelação de Direito. Em Portugal, segundo o disposto no CC, a equidade poderá ter relevância jurídica, mas quando isso acontece não é considerada mais do que uma fonte de Direito mediata.
1.6.4. A jurisprudência No que diz respeito à jurisprudência, corresponde ao conjunto de decisões (43) que exprimem a opinião e a orientação dos tribunais superiores, como sejam os Supremos Tribunais e os Tribunais da Relação, ou outros de segunda instância – não esqueçamos que os tribunais são, nos termos da CRP, órgãos de soberania. Em Portugal, no nosso ordenamento jurídico, vigora o princípio da independência dos juizes, ou seja, os magistrados judiciais não estão obrigados por decisões anteriores dos restantes tribunais e não têm de decidir da mesma forma, estando apenas sujeitos à lei. Em Portugal, a jurisprudência não é fonte de Direito, mas em tempos colocou-se um problema quanto aos Assentos, já que o artigo 2.º do CC os previa como a única possibilidade de uma decisão judicial ter força vinculativa de carácter geral. Os Assentos são decisões dos plenários dos Supremos Tribunais quando existem dois acórdãos contraditórios relativos à mesma questão fundamental de Direito, em processos judiciais distintos, julgados com base na mesma legislação. Importa salientar que o artigo 2.º do CC foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro. Importa ainda referir que nos sistemas anglo-saxónicos a jurisprudência é, como vimos, uma das primordiais fontes de Direito, o que obriga os tribunais a julgarem de acordo com as decisões dos tribunais superiores e de acordo com o sentido de decisões anteriores. Nestes casos, ao contrário daquilo que sucede em Portugal, as decisões dos tribunais são fundamentadas em decisões jurisprudenciais anteriores e não numa lei. Recentrando a nossa atenção no caso português, podemos afirmar que no nosso país os tribunais não estão obrigados pelas decisões anteriores de quaisquer outros tribunais, nem sequer têm de decidir de forma igual à que tenham decidido anteriormente. Nos termos constitucionais, os tribunais estão apenas vinculados à lei e, obrigatoriamente, a decisões de tribunais superiores quando proferidas em sede de recurso contencioso. Aqui estão em causa as práticas seguidas por diferentes estruturas da Administração Pública na interpretação de normas de Direito. A jurisprudência administrativa tem relevância sobretudo quando o actual CPA obriga, como vimos anteriormente, a que os órgãos administrativos fundamentem as suas decisões sempre que decidam de forma diferente daquela que habitualmente é seguida. A jurisprudência não é fonte de Direito, mas pode ter consequências ________________________________ (43) Entre outras, as mais importantes decisões conclusivas dos tribunais que recaem sobre os processos judiciais assumem a forma de sentença quando a decisão é tomada por um tribunal singular (apenas 1 juiz) ou acórdão quando a decisão é tomada por um tribunal colectivo.
78 jurídicas importantes.
1.6.5. A doutrina A doutrina, enquanto potencial fonte de Direito, equivale às opiniões dos jurisconsultos, nomeadamente dos professores que ensinam nas diferentes Faculdades e Departamentos universitários ou politécnicos e que estudam o Direito de forma científica. Corresponde a um estudo científico do Direito. Em Portugal, a doutrina não é fonte de Direito, mas importa referir que muitas decisões dos Tribunais são fundadas em estudos científicos feitos por juristas conceituados. A doutrina é fundamentalmente um conjunto de opiniões transmitidas, designadamente, em manuais, monografias, pareceres, estudos e artigos. A doutrina, como vimos já, não é fonte de Direito em Portugal, mas pode influir nas decisões jurisprudenciais e determinar a criação de novas normas de Direito. Da leitura aturada de muitas sentenças e acórdãos não deixa de ser invocada doutrina fixada na interpretação de preceitos por especialistas dos diferentes ramos de direito.
1.6.6. A lei A lei é uma declaração jurídica, que reveste uma forma solene, por via de regra escrita, cujo conteúdo é uma norma proveniente dos órgãos estaduais (em sentido amplo) competentes. No caso português e atento o disposto no referido artigo 1.º do CC, esta é a fonte de Direito por excelência. O conceito de lei em sentido material apela ao conteúdo do acto normativo. Assim, desde que estejamos perante um acto normativo, geral e abstracto, independentemente de ser emanado de órgão com competência legislativa, podemos dizer que estamos perante uma lei em sentido material. São leis em sentido material, para além das leis da AR, os decretos-leis, os decretos legislativos regionais (os três actos legislativos), os regulamentos, as portarias, os regimentos, os decretos regulamentares, as posturas e os despachos normativos, entre muitos outros actos. O conceito de lei em sentido formal corresponde a actos normativos emanados de órgãos com competência legislativa e, em regra, são numerados e escrevem-se com letra maiúscula. Este conceito apela à forma do acto e, em regra, são também leis em sentido material. São disso exemplo, a nível nacional, as leis da Assembleia da República e os decretos-leis do Governo. A Constituição utiliza a expressão «lei» com vários significados. — Lei como equivalente de ordenamento jurídico em geral – é o caso do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição (Princípio da Igualdade). — Lei como norma jurídica independentemente da sua forma de produção – por exemplo, o disposto no artigo 203.º da Constituição (Independência). — Lei enquanto acto normativo com valor legislativo ou acto praticado no âmbito da função legislativa – e aí teremos a lei, o decreto-lei e o decreto legislativo regional. — Lei enquanto lei geral da República – e aí o conceito corresponde à lei ao decreto-lei.
79 — Lei stricto sensu – lei da Assembleia da República. De qualquer forma, importa fazer referência ao conceito de «leis medida» que são as que revestem a forma de lei, mas que são aprovadas para resolverem casos concretos. Quando estas leis, de duvidosa constitucionalidade, são aprovadas pela Assembleia da República, esta assume uma quasi função administrativa. Por fim, importa referir que as leis são a máxima manifestação do poder do Estado a seguir à emanação de uma Constituição.
1.6.6.1. Os actos legislativos De salientar que os actos normativos estão também abrangidos pelo disposto no artigo 3.º, n.º 3, da Constituição, que consagra o princípio da constitucionalidade dos actos. O critério distintivo dos três tipos de actos legislativos é o da autoria. No actual sistema jurídico-político português são os seguintes os órgãos com competência legislativa: — A Assembleia da República, que aprova leis, nos termos do disposto nos artigos 161.º, 164.º e 165.º da Constituição; — O Governo da República, que aprova decretos-leis, nos termos do artigo 198.º da Lei Fundamental; e — As Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, que aprovam decretos legislativos regionais, de acordo com o artigo 227.º, n.º 1, alíneas a) a c), e n.ºs 2 a 4, da Constituição.
1.6.6.1.1. As leis As leis são actos normativos, com natureza legislativa, aprovados pela Assembleia da República. Existem vários tipos de leis: — Leis Constitucionais – são todas aquelas que contêm normas constitucionais originárias ou resultantes de um processo de revisão constitucional, nos termos do disposto nos artigos 161.º, alínea a) (Competência política e legislativa), e 166.º, n.º 1 (Forma dos actos) da Constituição). — Leis estatutárias – são todas aquelas respeitantes à aprovação dos Estatutos Político-Administativos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira e que estão sujeitas a processos de tramitação especiais, já que, por exemplo, a nível da iniciativa, esta é reservada a cada uma das Assembleias Legislativas, o que significa que nenhum Deputado pode iniciar o procedimento legislativo apresentando um projecto de lei sobre a matéria. — Leis orgânicas – surgiram com a revisão constitucional de 1989, tendo por base o acordo político extraparlamentar celebrado entre o PSD e o PS, e são da reserva absoluta (qualificada) de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do disposto no artigo 166.º, n.º 3, da CRP (Forma dos actos).
80 As leis orgânicas são consideradas como princípios ou matérias estruturantes de um Estado de Direito democrático, como sejam, entre outras, as seguintes matérias: — As eleições dos titulares dos órgãos de soberania; — Os regimes dos referendos; — As matérias respeitantes à organização, funcionamento e processo do TC; — A organização e disciplina das Forças Armadas; — O regime do estado de sítio e do estado de emergência. Estas leis orgânicas têm uma característica ao nível do seu processo de feitura, já que precisam de ser aprovadas em votação final global pela maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções, atento o disposto no artigo 168.º, n.º 5, da Lei Fundamental, o que significa que carecem, nesta sede, da votação favorável de pelo menos 116 Deputados. As leis orgânicas não são uma nova forma de actos legislativos a adicionar às previstas no já nosso conhecido artigo 112.º, n.º 1, da Constituição, mas são uma categoria de lei da Assembleia da República com algumas características particulares. São leis de valor reforçado nos termos do artigo 112.º, n.º 3, da Constituição (Actos normativos) e dependem de um processo próprio de formação com regras específicas, como as que resultam do disposto no artigo 168.º, n.º 5, da Lei Fundamental. — Leis ordinárias – são todas aquelas que estão relacionadas com o exercício da competência legislativa ordinária da Assembleia da República. Dentro da categoria de leis ordinárias podemos encontrar: • as leis ordinárias de valor reforçado que são as leis de autorização legislativa; e • as leis de bases. Ambas se assumem como directivas e limites relativamente aos destinatários, isto porque definem os princípios e critérios a que o Governo e, no caso das autorizações legislativas, também as Assembleias Legislativas devem sujeitar-se e cujos limites devem ser respeitados, sob pena de ilegalidade. As leis de bases são também inovadoras em relação à ordem jurídica, pois com elas a Assembleia da República vem consagrar as primeiras soluções materiais e de regime jurídico.
CRP Leis estatutárias
Leis orgânicas e outras leis de valor reforçado
Leis ordinárias
81 1.6.6.1.1.1. O procedimento legislativo da Assembleia da República
Para podermos estudar o processo parlamentar de feitura das leis é necessário saber distinguir os conceitos de competência e iniciativa, que nos vão ser úteis daqui para diante e que se prendem, respectivamente, com a capacidade de aprovação de actos e com a possibilidade de iniciar um processo legislativo. Porque conexionada com esta matéria, importa ainda estabelecer a distinção entre três conceitos que são sem dúvida importantes, sobretudo para quem pretende ter uma visão prática do Direito Constitucional português vigente. — Reserva de Iniciativa – já que existem determinadas matérias que apenas podem ser objecto de tratamento legislativo se determinados órgãos ou entidades derem o respectivo impulso ou tomarem a iniciativa legislativa, se bem que, como sabemos, o regime de iniciativa legislativa seja pluralista e concorrencial, mas isto não impede a existência de determinadas matérias cuja iniciativa legislativa é reservada. Exemplos destas matérias são vários e, desde logo, podemos apresentar a matéria de revisão constitucional, que integra a reserva de iniciativa dos Deputados nos termos do disposto no artigo 285.º, n.º 1, da Constituição). — Reserva de competência – existem certas matérias que têm de ser legisladas por determinado órgão e estão-lhe afectas por via de uma reserva de competência legislativa, que pode assumir diferentes naturezas. — Reserva de lei – as matérias têm de ser tratadas por actos legislativos em todos os seus aspectos. São exemplos desta reserva o disposto nos artigos 34.º, n.º 2, e 35.º, n.º 4, da Constituição. Desta forma, podemos concluir que a reserva de competência é que implica a reserva de lei, mas o contrário já não se verifica (44). A nível nacional, são dois os órgãos com competências legislativas: a Assembleia da República e o Governo. A questão que se coloca é a de saber como se distribui entre ambos os órgãos legislativos essa ompetência legislativa. Podemos afirmar que, regra geral, a competência legislativa é concorrencial, o que significa afirmar que tanto a Assembleia da República como o Governo podem legislar sobre todas as matérias, desde que não estejam afectas às reservas próprias de cada um ________________________________ (44) Cfr. art.ºs 164.º e 165.º da Constituição em que certas matérias apenas podem ser legisladas por este órgão para garantir o debate e a publicidade com interesse para a comunidade, de que são exemplo matérias como direitos, liberdades e garantias, definições de crime, etc.
82 destes órgãos. Por outro lado, a competência pode ser: — Originária ou directa, quando resulta imediata e directamente da CRP; — Delegada, autorizada ou secundária, quando resulte de uma autorização legislativa; — Exclusiva ou reservada, quando está afecta à competência restrita de um órgão. A reserva de competência pode ser absoluta ou relativa, consoante o órgão titular da reserva não tenha possibilidade de autorizar que outro a exerça ou, pelo contrário, possa fazê-lo, respectivamente; — Concorrente, quando pode ser exercida por ambos os órgãos de soberania com a competência legislativa. Como vimos já, a regra geral no Direito português é a de que a competência legislativa é concorrencial, o que significa que, em regra, sobre qualquer matéria que não esteja afecta a reservas de competência tanto pode legislar o Parlamento como o pode o Governo. Vejamos quais são as excepções a esta regra: Somente a Assembleia da República pode legislar no âmbito da sua reserva absoluta de competência legislativa, prevista no artigo 164.º e em algumas alíneas do artigo 161.º da CRP; — Somente a Assembleia da República pode legislar no âmbito da sua reserva relativa de competência legislativa, embora aqui a CRP possibilite uma autorização ao Governo, de acordo com o previsto no artigo 165.º da CRP; — Somente o Governo pode legislar sobre a sua organização e funcionamento, atento o disposto nos artigos 183.º, n.º 3, e 198.º, n.º 2, da CRP, o que significa que o executivo dispõe igualmente de uma reserva exclusiva de competência legislativa. —
Desta forma, excluídas todas as excepções atrás referidas, tudo o mais tanto pode ser objecto de acto legislativo do Parlamento como do Governo. De salientar que o nosso Parlamento dispõe de vários tipos de competência legislativa: — Genérica – a AR pode aprovar leis sobre todas as matérias, nos termos do artigo 161.º, alínea c), da Constituição (Competência política e legislativa). — Reserva absoluta de competência legislativa – matérias em relação às quais a competência é apenas do Parlamento, nos termos do disposto no artigo 164.º e nalgumas alíneas do artigo 161.º da Constituição. Por exemplo, é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar, entre outras matérias, sobre: eleições dos titulares dos órgãos de soberania, regimes de referendos,
83 organização da defesa nacional, definição dos deveres dela decorrentes e bases gerais da organização, do funcionamento, do reequipamento e da disciplina das Forças Armadas, regimes do estado de sítio e do estado de emergência, aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa, definição dos limites das águas territoriais, da zona económica exclusiva e dos direitos de Portugal aos fundos marinhos contíguos, partidos políticos, bases do sistema de ensino e regime dos símbolos nacionais. — Reserva relativa de competência legislativa – traduz-se em matérias em relação às quais a competência ordinária é da Assembleia da República, mas que nos termos do disposto nos artigos 111.º, n.º 2, e 165.º da Constituição, pode delegar no Governo, através de uma acto expresso denominado lei de autorização legislativa, que pressupõe o exercício da competência legislativa autorizada por parte do Governo através de um decreto-lei delegado ou autorizado. Por exemplo, é da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República legislar, entre outras matérias, sobre: Estado e capacidade das pessoas, direitos, liberdades e garantias, definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal, regime geral de punição das infracções disciplinares, assim como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo, criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, bases do regime e âmbito da função pública. No âmbito da Assembleia da República, podem existir dois tipos de processos legislativos no quando da instituição parlamentar, que vêm previstos nos artigos 131.º e 174.º e seguintes do RAR, e que são, respectivamente: — O processo legislativo comum, previsto na Secção I do Capítulo I do Título IV do RAR e que devemos considerar como o processo-regra; e — Os processos legislativos especiais, previstos na Secção II dos mesmos Capítulo e Título. 1.6.6.1.1.1.1. O processo legislativo comum
O processo legislativo comum traduz-se nos procedimentos a que estão sujeitos os diferentes tipos de actos legislativos que são competência da Assembleia da República e que se consubstanciam no seguinte:
84 1.ª fase – Iniciativa Como vimos anteriormente, a iniciativa é a faculdade que determinados órgãos ou entidades dispõem de abrir ou dar início ao processo legislativo e cabe, genericamente, porque pode versar sobre todas as matérias, aos Deputados, aos grupos parlamentares, assumindo a designação de projecto de lei, e ao Governo, assumindo a forma de proposta de lei, nos termos do disposto nos artigos 131.º e 132.º do Regimento e no artigo 167.º, n.º 1, da Constituição. A iniciativa legislativa cabe também às Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas, mas esta é apenas uma iniciativa particular ou específica, já que só pode versar sobre matérias que sejam do interesse específico de cada Região Autónoma, assumindo a designação de proposta de lei, nos termos dos artigos atrás referidos. Em conclusão, no que diz respeito à iniciativa, o sistema é pluralista, nos termos do disposto no artigo 167.º da CRP e no artigo 131.º do RAR. Desta forma, podemos agrupar os dois tipos de iniciativas de lei, a interna e a externa, respectivamente projectos e propostas de lei, sendo estas últimas, quando apresentadas pelo Governo, obrigatoriamente aprovadas em Conselho de Ministros, atento o disposto no artigo 200.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, a fim de serem apresentadas à Assembleia da República. Devemos salientar que, de acordo com o artigo 137.º, n.º 1, do RAR, nenhum projecto de lei pode ser subscrito por mais de 20 deputados, o que, segundo JORGE MIRANDA (45), é uma afirmação da garantia de liberdade de deliberação. Estes projectos e propostas de lei traduzem uma iniciativa originária, enquanto que a iniciativa superveniente é traduzida em propostas de alteração, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 132.º do RAR. A iniciativa de lei é concorrencial (46), contudo existem matérias em relação às quais se prevê uma reserva de iniciativa, ou seja, só certos órgãos é que podem iniciar o processo legislativo. Como exemplo destas matérias cuja iniciativa está reservada temos, entre outras: • a revisão constitucional, atento o disposto no artigo 285.º, n.º 1, da Constituição; ________________________________ (45) In Funções, Órgãos e Actos do Estado, ob. cit., pág. 383, embora o mesmo autor realce o facto de se admitir igualmente a iniciativa dos grupos parlamentares. (46) O que significa afirmar que todas as entidades ou órgãos que dispõem de legitimidade para apresentar projectos ou propostas de lei o podem fazer sempre, desde que não exista qualquer reserva de iniciativa.
85 as leis de autorização legislativa, atento o disposto no artigo 198.º, n.º 1, alínea a), do Regimento; • as grandes opções do plano, segundo o disposto no artigo 91.º, n.º 2, da Constituição; e • o Orçamento do Estado, de acordo com o disposto no artigo 106.º, n.º 2, da Lei Fundamental. Entregue um projecto ou proposta de lei na Mesa da Assembleia da República e admitido(a) pelo Presidente da Assembleia da República, nos termos do artigo 139.º do RAR, é publicado, de acordo com o artigo 126.º, n.º 1, alínea c), do Regimento, no jornal oficial da Assembleia da República que, de acordo com o artigo 123.º, n.º 1, do Regimento, é o Diário da Assembleia da República. •
2.ª fase – Apreciação ou instrutória Posteriormente, na segunda fase, que é a da apreciação ou instrutória, a iniciativa legislativa baixa à comissão parlamentar permanente competente, directamente relacionada com a matéria do projecto ou proposta de lei, nos termos do disposto nos artigos 38.º, n.º 1, alínea a), 140.º, n.º 1, e 143.º, n.º 1, do Regimento, para emissão de parecer, nos termos do artigo 147.º, n.º 1, do mesmo diploma. Nessa comissão, o projecto ou proposta de lei é apreciado e, posteriormente, quando for deliberado pela conferência de líderes parlamentares, que assume a correcta designação de Conferência dos Representantes dos Grupos Parlamentares, nos termos do artigo 21.º do Regimento, é agendada para discussão e votação, na generalidade, pelo plenário da Assembleia da República. 3.ª fase – Constitutiva ou deliberativa A terceira fase é a do debate parlamentar, em que ocorrem as diferentes discussões, na generalidade e na especialidade, as diferentes votações, na generalidade, na especialidade e a final global, reguladas nos n.os 1 e 2 do artigo 168.º da Constituição. Cada discussão e votação na generalidade versa sobre o projecto ou a proposta de lei, sendo uma votação de natureza e de oportunidade jurídico-política, de acordo com o estipulado no artigo 158.º, n.º 1, do Regimento. Se a proposta ou o projecto de lei é aprovado na generalidade pelo Plenário, volta a baixar à comissão permanente respectiva para, em regra, se proceder à sua discussão e votação na
86 especialidade. No entanto, se é rejeitado não pode ser renovado na mesma sessão legislativa (47), salvo no caso de eleição de nova Assembleia da República, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 167.º da CRP. A discussão da especialidade, no caso de a proposta ou o projecto de lei terem sido aprovados, e nos termos do artigo 168.º, n.os 3 e 4, da Constituição, versa sobre cada artigo, sobre cada número e sobre cada alínea, de acordo com o disposto no artigo 161.º, n.º 2, do Regimento, o que significa que cada norma ou regra jurídica é discutida e votada na especialidade, havendo uma ordem de votação na especialidade que consta do artigo 162.º do RAR. Se a iniciativa legislativa é aprovada, por regra, pela maioria relativa, prevista no n.º 3 do artigo 116.º da Constituição ou pelas maiorias específicas previstas, designadamente nos n.os 5 e 6 do artigo 168.º da Lei Fundamental, assume, depois da redacção final, a definição de decreto da Assembleia da República, atento o disposto no artigo 169.º do RAR. 4.ª fase – Controlo O decreto da Assembleia da República é assinado pelo Presidente da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República e enviado ao Presidente da República para promulgação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 134.º, alínea b), da Constituição, dispondo o Presidente da República de um prazo de 20 dias para promulgar ou exercer o direito de veto político, de acordo com o estipulado no artigo 136.º, n.º 1, da Constituição. Se, porventura, o Presidente da República exerce, nos termos do artigo 136.º, n.º 1, da Lei Fundamental, o seu direito de veto político, o decreto é devolvido à Assembleia para que esta, se o entender (48), proceda a uma segunda deliberação, visto que o veto a decretos parlamentares tem efeitos meramente suspensivos. Se, porventura, e consoante a matéria do decreto, a Assembleia da República o «reaprovar» pelas maiorias definidas nos nos 2 e 3 do artigo 136.º da CRP, o decreto da Assembleia ________________________________ (47) Segundo JORGE MIRANDA, por uma questão de economia processual; isto porque se parte do princípio de que, durante o decorrer da mesma sessão legislativa, a Assembleia da República não alterará em tão curto espaço de tempo a sua orientação sobre a mesma matéria, cfr. Funções, Órgãos e Actos do Estado, ob. cit., pág. 398. (48) Não podemos afastar a hipótese de a Assembleia da República deixar cair a iniciativa legislativa e, portanto, não proceder a uma segunda deliberação, isto atento o artigo 170.º, n.º 1, in fine, do Regimento.
87 da República é enviado, de novo, para o Presidente da República para obrigatória promulgação no prazo de oito dias a contar da data da sua recepção. Se, no entanto, o decreto inicial sobre alterações é enviado ao Presidente da República para promulgação, pois tratar-se-á, do ponto de vista material, de um novo decreto, atento o disposto no n.º 2 do artigo 171.º, do Regimento. No caso de a Assembleia da República não confirmar o diploma vetado, a iniciativa legislativa não pode ser renovada na mesma sessão legislativa salvo eleição da nova Assembleia da República, de acordo com o previsto no RAR no n.º 3 do seu artigo 171.º. Se a Assembleia da República expurgar a norma ou as normas consideradas inconstitucionais ou confirmar o decreto pela maioria constitucionalmente consagrada, o decreto é enviado ao Presidente da República para promulgação, tal como no caso também de a Assembleia proceder a alterações ao decreto. Podemos, assim, referir que existem dois tipos de veto presidencial, consagrados nos artigos 136.º, n.º 1 e 279.º, n.º 1 da Constituição: • veto político é exercido ao abrigo de um poder livre e discricionário do Presidente da República, onde primam as razões de conveniência e oportunidade políticas; e • veto jurídico ou por inconstitucionalidade exercido ao abrigo de um poder vinculado do Presidente da República, onde pontificam as razões objectivas de legalidade e constitucionalidade, argumentos jurídicos previamente ponderados em acórdão do Tribunal Constitucional. Permita-se ainda uma última consideração relativa à figura da promulgação, que no nosso ordenamento jurídico-constitucional é obrigatoriamente expressa, não se prevendo assim o veto tácito ou de bolso. No entanto, não existem sanções jurídicas previstas para o não cumprimento pelo Presidente da República destes prazos, estando apenas perante um comportamento omissivo inconstitucional. O acto presidencial de promulgação está sujeito a referenda ministerial, de acordo com o estipulado no artigo 140.º, n.º 1, do texto constitucional. A referenda mais não é, segundo JORGE MIRANDA, do que «(...) a aposição da assinatura de um ou mais membros do Governo junto da assinatura do Presidente da República, em actos deste que devam revestir forma escrita (...)». A figura da referenda, tal qual está consagrada na Constituição, apresenta-se como obrigatória e
88 compete ao Governo, de acordo com o estipulado no artigo 197.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, mas se o Governo não referendar determinado acto presidencial não se vislumbra sanção constitucionalmente consagrada para aplicação. 5.ª fase – Integração de eficácia Por fim e depois de o decreto ter sido sujeito a promulgação e estar referendado pelo Governo, a lei é remetida para publicação no jornal oficial, que é, como sabemos, o Diário da República, de acordo com o artigo 119.º da Constituição. 1.6.6.1.1.1.2. Os processos legislativos especiais
Os processos legislativos especiais estão previstos, como supra referimos, na Secção II do Capítulo I do Título IV do Regimento da Assembleia da República agora em vigor, embora aqui não se esgotem. 1.6.6.1.1.1.2.1. O processo respeitante à revisão constitucional
Este processo tem algumas especificidades no que respeita, em primeiro lugar, ao momento do seu exercício, já que a revisão constitucional ordinária pressupõe, em Portugal, um lapso de tempo de cinco anos, contados a partir da data da publicação da última lei de revisão constitucional ordinária, atento o disposto no artigo 284.º, n.º 1, da Constituição. Este limite temporal poderá, no entanto, ser ultrapassado se a Assembleia da República deliberar assumir, mediante a aprovação de uma resolução, poderes extraordinários de revisão constitucional. Um segundo tipo de limites a observar são os formais ou processuais e têm que ver igualmente com a iniciativa, já que só os Deputados é que têm legitimidade para apresentar projectos de revisão constitucional, ou seja, não podem existir propostas de revisão constitucional, isto atento o disposto no artigo 285.º, n.º 1, da Constituição. Os limites formais acarretam ainda, quanto à aprovação de qualquer alteração a uma norma constitucional, a obrigação de a mesma ser aprovada por uma maioria de dois terços dos Deputados em efectividade de funções, atento o consagrado no n.º 1 do artigo 286.º da Constituição. Quanto à promulgação, o que resulta do art. 286.º, n.º 3, da Constituição é a insusceptibilidade de o Presidente da
89 República poder recusar a promulgação de uma lei de revisão, ou seja, estamos perante aquilo a que os autores designam de promulgação obrigatória (49). Como vimos anteriormente, a regra no nosso Direito é a da promulgação livre, ou seja, o Presidente da República pode optar por promulgar, exercer o direito de veto político ou requerer a fiscalização preventiva da constitucionalidade (50). Este acto de promulgação é, como estudámos anteriormente, um acto vinculado do Presidente da República. O legislador constituinte derivado está ainda vinculado, nos termos do disposto no artigo 289.º, da CRP, a limites circunstanciais, já que não é possível a prática de qualquer acto de revisão constitucional durante a vigência do estado de sítio ou do estado de emergência, isto é, na pendência de suspensão de exercício de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, nos termos do artigo 19.º da Constituição. Como estudámos a propósito das revisões constitucionais, a câmara legislativa, ao assumir poderes de revisão constitucional, está obrigada por limites materiais (51), de natureza substantiva, onde se delimitam aqueles princípios que têm de ser acatados ________________________________ (49) A promulgação torna-se igualmente obrigatória sempre que caducam os prazos constitucionalmente estabelecidos para o Presidente da República exercer o seu direito de veto político sem que o faça, ou perante a segunda deliberação da Assembleia da República validamente confirmativa de um decreto anteriormente vetado. (50) A propósito destes conceitos, interessa ainda acrescentar o conceito de promulgação vedada ou condicionada, prevista no artigo 278.º, n.º 7, da Constituição relativo às leis orgânicas, bem como no caso de acórdão do TC em que este se pronuncia pela inconstitucionalidade. (51) Quanto ao problema da inconstitucionalidade de normas constitucionais, esta questão tem, em nosso entender, relevância quando se trate de violação de princípios de ordem supra-positiva e não quando determinada lei de revisão constitucional viola os limites impostos pelo legislador constituinte originário ao legislador constituinte derivado, já que nesta matéria partilhamos da posição de JORGE MIRANDA quanto à revisibilidade de alguns dos limites materiais, bem como quanto ao instituto da dupla revisão constitucional. Assim, em nosso entender, este problema assume importância nos termos atrás expostos. Limites supra-positivos que se prendem necessariamente a princípios de ordem e Direito Natural e que se assumem como estruturantes e que não se encontram na disponibilidade do legislador, mesmo sendo o legislador dotado de poderes constituintes. Contudo, JORGE MIRANDA, in Manual de Direito Constitucional, Tomo II, ob. cit., pág. 290, entende como incorrecta esta orientação, classificando mesmo de incongruente esta posição, que em tudo se aproxima à de OTTO BACHOFF, pois este autor entende existirem valores e princípios supra-positivos (reconhecemos a dificuldade que porventura exista na delimitação destes princípios supra-positivos ou de Direito Natural, sobretudo para quem considere que este Direito assume características de relatividade, temporalidade e espacialidade; em nosso entender, não podemos deixar de considerar o exemplo que deve constituir, nesta matéria, a Ordem Jurídica Internacional, que nos apresenta uma noção que, com as necessárias adaptações, pode ajudar-nos neste problema e que é a noção de ius cogens, ou o chamado Direito imperativo da comunidade internacional, e que reúne princípios estruturantes de qualquer ordem jurídica) que a não serem respeitados viciariam a norma de inconstitucionalidade ainda que em sentido amplíssimo. Aceitamos, contudo, que esta posição não se assume como pacífica e muitos dos argumentos que contra ela são apresentados têm acolhimento e não são de rejeitar liminarmente. É uma questão em aberto que possibilita a discussão e o diálogo sobre um tema que nos parece aliciante.
90 pelo poder constituinte derivado, isto é, pela Assembleia da República, que discute e aprova uma revisão, já que a lei de revisão não poderá deixar de respeitar esses princípios e normas consagradas como limites materiais consagrados, hoje em dia, nos termos do disposto no artigo 288.º da CRP. Uma última consideração para salientar o facto de a lei de revisão constitucional ser, na expressão de ANTÓNIO VITORINO, «(...) a soma das propostas de alteração que tenham merecido o apoio da maioria especialmente qualificada que a Constituição requer para a sua aprovação». 1.6.6.1.1.1.2.2. O processo respeitante à aprovação dos Estatutos PolíticoAdministrativos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira
Também aqui existe um limite de natureza formal quanto à iniciativa, porque esta só pode ter origem nas Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas, como resulta do disposto nos artigos 226.º e 227.º, n.º 1, alínea e), da Constituição e de acordo com o n.º 1 do artigo 174.º do RAR. No entanto, é de salientar que podem ser apresentadas propostas de alteração. Se, porventura, a Assembleia da República, que é como sabemos o órgão com competência exclusiva para aprovar os Estatutos de acordo com alínea b) do artigo 161.º da Constituição, rejeita a iniciativa regional ou lhe introduz alterações, o processo deve ser enviado para discussão e emissão de parecer à respectiva Assembleia Legislativa, nos termos do disposto no artigo 177.º do Regimento, que, depois de uma deliberação, o devolve de novo à Assembleia da República e só após este mecanismo de auscultação é que o Parlamento nacional pode finalmente deliberar. Estas são, em suma, as mais importantes especificidades que tornam, nos termos regimentais, este processo legislativo especial. De salientar que este regime é aplicável a todas as alterações estatutárias. 1.6.6.1.1.1.2.3. O processo respeitante à apreciação de propostas legislativas regionais
Este processo está previsto nos artigos 179.º e 180.º do RAR. O exercício deste direito está consagrado nos artigos regimentais atrás elencados.
91 1.6.6.1.1.1.2.4. O processo respeitante à autorização e confirmação da declaração do estado de sítio ou do estado de emergência
Este processo está previsto no RAR nos seus artigos 181.º a 190.º, inclusive. Esta matéria está regulada numa lei própria, onde se consagram e delimitam os factos mais graves que podem desencadear a declaração do estado de sítio ou os factos menos graves que podem implicar a declaração do estado de emergência e que estão relacionados, por exemplo, com situações de calamidade pública. Assim, nos termos do artigo 184.º do RAR, a autorização toma a forma de lei quando concedida pelo Plenário e de resolução quando é concedida pela Comissão Permanente (52). A confirmação da declaração de estado de sítio ou de estado de emergência está intimamente relacionada com uma competência da Comissão Permanente, que exige que o próprio plenário da Assembleia da República se reúna o mais rapidamente possível para a respectiva confirmação. 1.6.6.1.1.1.2.5. O processo respeitante à autorização para declarar a guerra e para fazer a paz
Este processo legislativo especial está previsto nos artigos 191.º a 196.º do RAR. Este processo implica ainda uma autorização do plenário da Assembleia da República, ou, quando esta não estiver reunida, da sua Comissão Permanente. A votação incide sobre a concessão de autorização, nos termos do artigo 193.º do Regimento, e a forma externa dessa concessão é a resolução, de acordo com o disposto no artigo 194.º do RAR. 1.6.6.1.1.1.2.6. O processo respeitante às autorizações legislativas
As autorizações legislativas estão também sujeitas a diferentes tipos de limites. Para além dos limites materiais, existem limites de natureza formal ou processual, já que se exige que o acto de autorização deva ser expresso através de uma lei de autorização legislativa; que o acto autorizado revista a forma de decreto-lei ________________________________ (52) A Comissão Permanente é o órgão da Assembleia da República que é a expressão do sentido do Parlamento quando este está fora do seu período normal de funcionamento, quando é dissolvido ou quando se encontre em qualquer outra circunstância constitucionalmente prevista nos termos do artigo 179.º da CRP (Comissão Permanente).
92 autorizado ou delegado, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, devendo invocar expressamente a lei ao abrigo da qual é aprovado, atento o disposto no artigo 198.º, n.º 3, da Constituição. Salientamos o facto de a autorização legislativa ser fruto de uma relação intuitu personae, logo, é compreensível que esta caduque com a verificação do termo da legislatura, a dissolução da Assembleia da República e a demissão do Governo. Por fim, temos os limites de natureza temporal, que se traduzem no seguinte: em primeiro lugar, a autorização legislativa consagra sempre um termo certo, ou seja, um prazo, nos termos do n.º 2 do artigo 165.º da Constituição, embora este possa ser prorrogado por força do mesmo normativo constitucional. A todos estes limites deve obedecer a lei de autorização legislativa sob pena de inconstitucionalidade, acarretando, caso o prazo caduque antes de exercida a competência, uma inconstitucionalidade consequente para o decreto-lei autorizado se for aprovado quando a lei já não se encontre em vigor. Se, no entanto, o decreto-lei autorizado desrespeitar apenas a respectiva lei de autorização legislativa, estamos na presença de uma ilegalidade, por força do artigo 112.º, n.º 2, da Lei Fundamental. Depois de esgotada uma autorização legislativa, o seu destinatário não pode alterar o regime, a não ser mediante nova autorização legislativa, que, obrigatória e necessariamente, deverá seguir todos os passos atrás estudados. Por outro lado, importa referir que a iniciativa legislativa cabe apenas ao Governo ou às Assembleias Legislativas das Regiões autónomas, o que significa que só há propostas de lei de autorização legislativa, nunca podendo existir projectos de lei, ou seja, a iniciativa é sempre externa à Assembleia da República, de acordo com o estipulado no artigo 198.º, n.º 1, alínea a), do RAR. Uma segunda particularidade advém do facto de as propostas de lei de autorização legislativa não estarem em regra sujeitas a exame na comissão, atento o conteúdo do artigo 198.º, nº 1, alínea b), do Regimento.
93 As leis de bases vigoram no ordenamento jurídico, enquanto as leis autorizantes têm de ser utilizadas, caso contrário caducam e só podem ser utilizadas uma vez. 1.6.6.1.1.1.3. O problema específico da alínea q) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP
Por imposição constitucional, exige-se para esta matéria um requisito no âmbito do procedimento legislativo que só pode ser cumprido sendo a própria Assembleia da República a aprovar a legislação (53). Nestes termos, será que poderemos concluir pela impossibilidade de autorização legislativa quando em causa estiver a matéria desta alínea? Podemos concluir igualmente, como faz JORGE MIRANDA: o Governo da República está impedido de legislar nesta matéria sob pena de desconformidade constitucional, ou seja, um acto legislativo aprovado ao abrigo de uma lei de autorização legislativa concedida pela Assembleia da República ao abrigo da alínea q) do n.º 1 do art. 165.º da CRP padece de inconstitucionalidade formal, pois violou-se um dos formalismos exigidos pela Constituição, ou mesmo orgânica se considerarmos que o legislador constituinte optou por consagrar, ainda que implicitamente, a exclusiva competência legislativa da Assembleia da República quanto a esta matéria em particular. É uma matéria polémica. 1.6.6.1.1.1.4. A intervenção da sociedade civil no processo legislativo parlamentar
Relativamente à legislação laboral as comissões de trabalhadores e as associações sindicais podem apreciar as propostas e os projectos de lei, nos termos do artigo 146.º do RAR, artigo regimental que dá cumprimento ao disposto nos artigos 54.º, n.º 5, alínea d), e 56.º, n.º 2, alínea a), ambos da Constituição. Da mesma forma, é possibilitada a participação dos representantes das actividades económicas através do Conselho Económico e Social, nos termos do artigo 92.º, n.º 2 da Constituição. Estamos perante manifestações do princípio da participação e não perante manifestações de poder de decisão.
________________________________ (53) Já que o procedimento legislativo do Governo da República é diferente do da Assembleia da República, pois são órgãos legislativos de natureza diferente.
94
1.6.6.1.2. Os decretos-leis (54) Os decretos-leis são actos legislativos emanados do Governo da República e, necessariamente, são leis em sentido material. A competência legislativa do Governo, prevista no artigo 198.º da CRP, traduz-se na possibilidade de aprovação de decretos-leis, que podem ser, de acordo com o mesmo normativo constitucional, de vária natureza, consoante os diferentes tipos de competência legislativa de que este órgão dispõe: — Decretos-leis concorrenciais (55), aprovados em matéria concorrencial, nos termos do disposto na alínea a), relativos a matérias que não estão afectas a qualquer das reservas de competência legislativa dos órgãos legiferantes. Os decretos-leis concorrenciais são os respeitantes às matérias em relação às quais são simultaneamente competentes a Assembleia da República e o Governo e em que vigora o princípio de que a lei posterior revoga a lei anterior, e em que lei e decreto-lei se podem revogar mutuamente dado que têm, nos termos do artigo 112.º, n.º 2, da Constituição, igual valor ou paridade hierárquica; — Decretos-leis autorizados ou delegados, aprovados ao abrigo da competência legislativa autorizada ou delegada (56), atento o disposto na alínea b), e que incidem sobre as matérias do artigo 165.º da Constituição. Os decretosleis delegados ou autorizados são aqueles em que se regulam juridicamente as matérias de reserva relativa da Assembleia da República e que pressupõem, necessariamente, para serem conformes à Constituição, uma lei de autorização legislativa, que define, obrigatoriamente, o objecto, o sentido da autorização, a extensão e a duração da mesma, nos termos do n.º 2 do artigo 165.º da Constituição; — Decretos-leis de desenvolvimento, aprovados ao abrigo de uma competência legislativa complementar ou de desenvolvimento dos princípios ou bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis de bases, de acordo com a alínea c) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP. Os decretos-leis de desenvolvimento estão directamente relacionados e pressupõem as chamadas leis de bases dos regimes jurídicos. Somente com este decreto-lei é que o regime ou instituto se torna exequível juridicamente. Por fim, — Decretos-leis respeitantes à reserva exclusiva do Governo, matéria essa determinada no nosso já conhecido artigo 198.º, n.º 2, da Constituição e que integram as matérias da sua competência legislativa ________________________________ (54) O processo de feitura dos decretos-leis não é público como sucede com os procedimentos legislativos parlamentares. (55) Aprovados ao abrigo da competência legislativa concorrencial do Governo. (56) Ou ainda derivada, segundo JORGE MIRANDA, in Funções, Órgãos e Actos do Estado, ob. cit., pág. 233.
95 reservada. Os decretos-leis da competência legislativa exclusiva do Governo são os relativos à organização e ao funcionamento do Executivo.
1.6.6.1.3. Os decretos legislativos regionais Os decretos legislativos regionais são a consagração normativa da estrutura unitária regional do Estado português (artigo 6º da CRP), já que constitucionalmente a autonomia político-administrativa de cada RA permite que o órgão eleito dessa região – Assembleia Legislativa – tenha competência legislativa particular, que se traduz na susceptibilidade de aprovação de três tipos de DLR: — DLR em sentido estrito – são aqueles que resultam particularmente da alínea a) do n.º 1 do art. 227.º da CRP e abarcam aquelas matérias consideradas de interesse específico da RA, que são normalmente delimitadas em cada um dos Estatutos Político-Administrativos e que não estejam reservadas aos órgãos de soberania; — DLR delegados ou autorizados – foram introduzidos com a revisão constitucional de 1989 e traduzem um tipo de actos legislativos, que, com as necessárias adaptações, têm as mesmas características de um decreto-lei delegado ou autorizado, já que pressupõem uma LAL da AR, que, em matéria concorrencial ou da reserva relativa da sua competência legislativa, delega esses poderes na AL, que exercerá essa competência delegada através de um DLR, nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 227.º da CRP; e — DLR de desenvolvimento – são aqueles que comportam, com as necessárias adaptações, as mesmas características dos decretos-leis de desenvolvimento apenas com a especificidade de ser permitido que as RA, através de um acto da sua AL, desenvolva, em função do seu interesse específico, essas leis de bases, o que significa que o desenvolvimento possa ser diferenciado conforme estejamos no território do continente, da RA dos Açores ou da RA da Madeira, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP.
1.6.6.2. As vicissitudes da lei 1.6.6.2.1. A vigência da lei Como referimos anteriormente, a lei é a principal fonte de Direito em Portugal. É o artigo 5.º do CC (Começo da vigência da lei) que refere que a lei somente se torna obrigatória após a sua publicação. Este acto de publicação é indispensável para que os destinatários das leis conheçam o seu conteúdo e as possam cumprir e respeitar voluntariamente. Como vimos, no sistema jurídico português, o jornal oficial é o Diário da República, atento o disposto no artigo 119.º da CRP (Publicidade dos actos).
96 O Decreto-Lei n.º 116-C/2006, de 16 de Junho, estabelece que o Diário da República passe a ser editado por via electrónica e disponibilizado como serviço público de acesso universal e gratuito. A 3ª série foi integrada, a partir de 1 de Julho de 2006, na 2.ª série, a qual passou a ter uma nova ordenação, nos termos do Despacho Normativo n.º 38/2006, de 30 de Junho.
1.6.6.2.2. O período de vacatio legis O período de vacatio legis corresponde ao prazo que medeia entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que significa afirmar que estes momentos temporais podem não coincidir e, regra geral, não coincidem. Assim, pese embora a lei seja obrigatória e imperativa a partir do momento da sua publicação, pode não ser imediatamente aplicável. Actualmente, os períodos supletivos de vacatio legis estão previstos numa lei avulsa. Isto significa que somente se aplicam no silêncio do legislador sobre a entrada em vigor do acto normativo e são os seguintes: — No território do Continente – 5 dias após a publicação da lei no Diário da República; — Nas Regiões Autónomas dos Açores e Madeira – 15 dias após a publicação no Diário da República; — No estrangeiro – 30 dias após a publicação no Diário da República.
1.6.6.2.3. A cessação e a suspensão da lei As tradicionais formas de cessação de vigência da lei são a revogação e a caducidade. Se a nova lei revogatória estipula novo regime estamos perante uma revogação substitutiva, caso contrário, a revogação é simples. É evidente, até pelo que atrás ficou dito sobre a hierarquia das leis, que a revogação somente pode ocorrer através de acto de igual valor ou de valor superior. A grande diferença entre a revogação e a caducidade, enquanto formas de cessação de vigência da lei, assenta no facto de a primeira ocorrer via legis, ou seja, através do mecanismo normal da produção legislativa e do princípio geral segundo o qual lei nova revoga lei antiga; a segunda ocorre independentemente da entrada em vigor de qualquer outra lei. No que respeita à revogação, importa referir que existem diferentes modalidades. É o que veremos de seguida. São variados os critérios que podemos utilizar para estabelecer os diferentes tipos de revogação. Assim: Quanto à forma, a revogação pode ser expressa ou tácita. Será uma revogação expressa sempre que o legislador refira expressamente as leis cuja vigência deseja colocar em causa e, portanto, as normas que a nova lei revoga; será tácita sempre que o legislador não expresse materialmente a vontade de colocar fim à vigência de uma lei, mas exista uma
97 contradição insanável entre o novo regime e o regime jurídico anterior. Quanto ao âmbito ou à extensão, a revogação poderá ser total ou parcial. É total ou global quando atinge todo um diploma ou todo um determinado regime jurídico, procedendo-se àquilo a que também se designa como abrogação; será uma revogação parcial quando incide apenas sob uma parcela do regime jurídico ou apenas sobre uma parte do diploma mais antigo. Importa ainda fazer referência ao disposto no n.º 4 do artigo 7.º do CC (Cessação da vigência da lei) que demonstra que no sistema jurídico português a revogação não tem efeitos repristinatórios, ou seja, se através de uma nova lei se revoga uma lei revogatória, esta revogação não implica a «reposição» da lei que havia sido revogada anteriormente pela lei que ora também se revoga. A repristinação é, assim, uma figura jurídica que possibilita a reentrada em vigor de uma lei anteriormente revogada. Por fim, e como é fácil de perceber, até por maioria de razão, a lei pode ver a sua vigência suspensa por um determinado período temporal. Estamos perante uma cessação de vigência, mas apenas por tempo determinado e esta assume a designação de suspensão.
1.6.6.3. A interpretação da lei São instrumentos da interpretação jurídica em sentido amplo: — A interpretação em sentido restrito; — A integração de lacunas; e — A interpretação enunciativa.
1.6.6.3.1. A interpretação em sentido restrito As normas jurídicas são documentos escritos pelo legislador e, como qualquer texto, necessitam de ser interpretados, havendo que distinguir entre o pensamento a comunicar e o instrumento de comunicação utilizado para o efeito. Como é óbvio, a interpretação da lei tem características muito peculiares e regras próprias e está prevista no artigo 9.º, do CC. É somente através dela que podemos alcançar o efectivo e correcto sentido das normas jurídicas. De facto, toda e qualquer norma carece de ser sujeita a processos interpretativos, mesmo aquelas que se apresentam, à primeira vista, como as mais claras e inequívocas. Todos os juristas sabem, por experiência, que muitas vezes se escondem preceitos importantes atrás de normas que, aparentemente, são claras e unívocas. Os textos jurídicos, como quaisquer outros, são compostos por construções frásicas e por palavras que nem sempre têm um sentido unívoco, por isso, se exige ao intérprete, qualquer que ele seja, magistrado, conservador, notário ou jurisconsulto, que conheça profusamente o regime jurídico que preside e regula a metodologia da interpretação jurídica.
98 A interpretação autêntica é aquela que é realizada pelo órgão que aprovou o acto normativo através de outro acto de igual valor ou valor superior. A interpretação doutrinal é efectuada não pelo autor da norma a interpretar, como sucede com a interpretação autêntica, mas por jurisconsultos ou por outras entidades, a título particular e sem carácter vinculativo. Este tipo de interpretação não tem valor autêntico, o mesmo é afirmar que é feita sem força obrigatória geral. A interpretação judicial é aquela que é realizada nos e pelos tribunais aquando da aplicação da lei aos casos concretos que estão em julgamento. De tal forma é forte e peculiar a aplicação da lei no caso concreto que, quando transitar em julgado (57), a decisão do tribunal consolida-se na ordem jurídica e, regra geral, nada pode permitir ou fundamentar a alteração daquela decisão. Por isso, este tipo de interpretação é, quanto aos seus efeitos mais limitada que a interpretação autêntica, mas dispõe de alguma vinculatividade, que é negada, desde logo, à interpretação doutrinal. Os critérios para a interpretação estão, em Portugal, como em grande número das ordens jurídicas estrangeiras, previstos legalmente e são critérios que não são discricionários. O regime jurídico da interpretação da lei está, entre nós, consagrado no artigo 9.º do CC (Interpretação da lei). Vejamos os diferentes elementos da interpretação da lei fixados no supra mencionado artigo: — O elemento literal ou gramatical – que corresponde à letra da lei e que, como é fácil de perceber, não é suficiente para uma correcta interpretação do preceituado. Basta recordar os variados sentidos das palavras e o facto de que, por vezes, a sua própria localização frásica é suficiente para alterar significados. A riqueza da Língua Portuguesa é de uma dimensão tal que impede que o intérprete se possa sentir seguro com apenas um primeiro olhar, ainda que atento, sobre as palavras e as expressões normativas. Também sucede com frequência que as palavras tenham um significado corrente que pode ser bastante distinto e às vezes até contraditório daquele que têm em sentido técnico. — O elemento extra-literal ou lógico – reconduz-se em grande medida à reconstituição do pensamento legislativo, pretendendo encontrar a ratio legis, ou seja, a razão de ser da lei, e socorre-se de outros elementos, todos concorrendo para determinar o alcance da lei cuja interpretação se visa alcançar. São três os elementos que concorrem para o conhecimento do pensamento legislativo: O elemento sistemático – resulta expressamente do disposto no n.º 1 do art. 9 do CC. Daqui resulta que ________________________________ —
(57) O trânsito em julgado de uma sentença ou de um acórdão significa que a decisão não é mais susceptível de recurso ordinário e que se vai consolidar na ordem jurídica como uma decisão definitiva e, em regra, inultrapassável.
99 o exercício de interpretação não pode ser uma actividade que não tenha em conta que o Direito é uma ordem sistematizada de normas e que deva atender-se à totalidade da ordem jurídica e aos seus princípios enformadores basilares. — O elemento histórico-temporal – já que o n.º 1 do artigo 9.º do CC refere que deve atender-se às «(...) circunstâncias em que a lei foi elaborada (...)», o que resulta na análise do circunstancialismo espácio-temporal em que decorreu a aprovação da lei. Aqui devem ser analisados, quando a interpretação o exige, os trabalhos preparatórios que correspondem ao processo de feitura da lei. Assim, devem analisarse, entre outros elementos, os projectos e propostas de lei apresentados e que estiveram na origem do diploma, quando se trate de uma lei da Assembleia da República, as actas dos debates na generalidade e na especificidade, as actas que se referem às diferentes votações ocorridas ou anteprojectos de decretos-leis. Pode ainda ser necessário conhecer, quando existam, os processos de sucessão legislativa, ou seja, as leis anteriores sobre as mesmas matérias que hajam vigorado anteriormente ou que, comparativamente, influenciaram por força dos estudos do Direito Comparado os regimes nacionais. Muitos autores socorrem-se da expressão latina occasio legis para sintetizar a necessidade de olhar para o circunstancialismo em que a lei foi aprovada. — O elemento teleológico ou finalista – através deste elemento conseguimos alcançar verdadeiramente a ratio legis do preceito, ou seja, o objectivo que se visou alcançar com a aprovação da norma. Em conclusão, podemos verificar que a interpretação não pode ser meramente liberal e, por isso, não pode cingir-se à letra da lei, mas deve reconstituir a partir do texto o pensamento legislativo e considerar as condições circunstanciais em que a mesma foi aprovada e as condições peculiares do momento em que é aplicada. Entre as diferentes correntes de interpretação, o legislador preferiu optar pelas correntes actualistas sem se esquecer de remeter, de alguma forma, para as historicistas, já que, como vimos, no exercício de hermenêutica jurídica não podem deixar de ser consideradas «(...) as circunstâncias em que a lei foi elaborada (...)». Todavia, o intérprete não pode deixar de atender às circunstâncias do momento em que a lei vai ser aplicada.
100 1.6.6.3.1.1. Os tipos de interpretação
Assim, teremos, quanto aos resultados, três tipos de interpretações: — Interpretação declarativa; — Interpretação extensiva; e — Interpretação restritiva. A interpretação declarativa é aquela em que o intérprete conclui que há uma coincidência precisa entre a letra e o espírito da lei. A interpretação extensiva, pelo contrário, verifica – aliás, como sucede com a interpretação restritiva – que existe uma divergência entre a letra e o espírito da lei. Aqui, o intérprete conclui que o legislador disse por palavras menos do que aquilo que desejava e, portanto, o elemento literal – a letra da lei – fica aquém do espírito da lei. No que respeita à interpretação restritiva, existe igual divergência entre a letra e o espírito da lei, mas desta vez é ao contrário da interpretação extensiva: a letra da lei vai muito para além do seu espírito e do pensamento do legislador, tendo, neste caso, o legislador dito mais do que aquilo que desejava.
1.6.6.3.2. A integração de lacunas A lacuna da lei equivale ao caso omisso, ou seja, o legislador não regulou determinada situação jurídica quando o deveria ter feito. A integração de lacunas é a forma de ultrapassar estas situações e de encontrar regulação jurídica para um determinado caso jurídico. No que respeita aos casos omissos, importa referirmo-nos a dois tipos de lacunas: – As lacunas ocultas – abarcam todas aquelas situações que a uma primeira análise estão previstas na lei, mas em que rigorosamente a regulação jurídica existente não se aplica; e – As lacunas aparentes – neste caso não existe lacuna da lei e o caso tem regulação prevista. No entanto, aparentemente estamos na presença de um caso omisso, mas por processos interpretativos, designadamente através da interpretação extensiva, verificar-se-á que a lacuna é meramente aparente. Como vimos anteriormente, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 8.º do CC, nenhum caso levado ao conhecimento dos tribunais pode deixar de ser por eles julgado com fundamento em falta de legislação. As regras da integração estão previstas no artigo 10.º do CC (Integração das lacunas da lei). Convém referir que o recurso à analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Aqui, no final da interpretação jurídica, verificamos que determinada situação se encontra abrangida pela letra da lei, quando aparentemente o não era, e por exigência do espírito da lei. Quando recorremos à analogia estamos a afirmar a existência de uma situação
101 lacunar em que nem o espírito nem a letra da lei abarcam determinada situação. A lei prevê, no entanto, determinadas situações em que a analogia não é admissível e que são designadamente as seguintes: no que diz respeito às normas excepcionais, de acordo com o disposto no artigo 11.º do CC (Normas excepcionais), já que aí se prevê que «as normas excepcionais não comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva». Por outro lado, as normas sancionatórias, nomeadamente de natureza criminal, não admitem a aplicação analógica, já que não podemos sancionar condutas que não estão previamente previstas como ilícitas. Portanto, não é admissível o recurso à analogia do caso concreto para qualificar determinado facto como sendo crime ou como sendo merecedor de uma sanção sem que o legislador previamente haja previsto a conduta como merecedora de tutela sancionatória, designadamente, criminal. Aliás, esta proibição é em grande parte determinada pelo disposto no n.º 1 do artigo 29.º da CRP (Aplicação da lei criminal), que prevê, expressamente, o princípio da legalidade na qualificação dos crimes segundo a máxima latina – nullum crimem sine legem (não há crime sem lei). Por outro lado, importa fazer referência à possibilidade de o legislador, apercebendo-se da lacuna, aprovar legislação sobre a matéria – é o chamado método normativo.
1.6.6.3.3. A interpretação enunciativa Este tipo de interpretação recorre a argumentos da Lógica, através de métodos dedutivos, para alcançar novas normas que não estão consagradas expressamente. Tendo em conta que, através da interpretação enunciativa, se vão inferir novas normas é necessário todo o cuidado, como bem referem LUÍS NANDIM DE CARVALHO, NATÁLIA DA SILVA PINTO e PEDRO BASTOS DE ALMEIDA. São vários os argumentos lógico-dedutivos utilizados pelos juristas. Estes são designadamente os seguintes: – O argumento de maioria de razão – Por exemplo, quando, interpretando uma determinada lei, afirmamos que se assim está prescrito, então por maioria de razão... – Aplicação do argumento «a contrario sensu» – Quando estamos na presença de uma norma excepcional, poderemos encontrar a regra geral utilizando este argumento. – A lei que proíbe o menos também proíbe o mais – Suponhamos, por absurdo, que não havia qualquer norma escrita que estatuísse a proibição de homicídio, mas existia uma lei a proibir e a condenar a amputação de membros. Ora, pela lógica, deduzíamos que quem proíbe o menos (amputar) proíbe o mais (matar). – A lei que permite o mais também permite o menos – Vejamos: a lei que atribui ao proprietário a possibilidade de alienar um bem imóvel permite que este o arrende. Por dedução, verificamos que a lei que permite o mais (vender) permite o menos (arrendar).
102 Como podemos verificar, a interpretação enunciativa é uma operação através da qual o intérprete vai retirar de uma norma expressa uma outra que lhe está implícita através de regras lógicas.
1.6.6.4. A aplicação da lei no tempo O Direito como ordem social normativa não é estático e podemos mesmo afirmar que todos os dias entram em vigor novas normas jurídicas. É certo que, por vezes, o legislador consagra um conjunto de disposições transitórias que se destinam a regular a transição entre os diferentes regimes jurídicos: o novo e o antigo. Este Direito transitório é um conjunto de normas que regulam, em concreto, a sucessão de leis no tempo. A primeira regra a reter é a da não retroactividade da lei. No entanto podemos verificar que a retroactividade é admitida em determinadas circunstâncias, já que a própria norma refere: «(...) ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva (...)». Por outro lado, a lei interpretativa tem eficácia retroactiva, ou seja, incide sobre o passado, retroagindo os seus efeitos à data da entrada em vigor da lei interpretada. Não esqueçamos que a lei interpretativa é a única que faz a interpretação autêntica de outra lei.
1.6.6.5. A aplicação da lei no espaço As leis são aprovadas para vigorarem num determinado espaço territorial, que em regra corresponde a um Estado, mas cada vez mais existem relações entre nacionais de diferentes Estados e até se tenta construir uma «ordem jurídica internacional». Os conflitos de leis no espaço são resolvidos pelas regras de conflito que estão previstas no CC, atento o disposto nos artigos 25.º a 65.º
1.6.7. Os princípios constitucionais e as fontes de Direito Vejamos alguns princípios constitucionais que estão intimamente relacionados com as fontes de Direito: I – O princípio hierárquico-normativo, nos termos do artigo 112.º, n.os 2 e 3, da Constituição. Este princípio tem três grandes corolários: 1º corolário – superioridade dos actos legislativos relativamente aos restantes actos normativos regulamentares, nos termos do artigo 112.º, n.os 6 e 7, da CRP, no que se traduz num princípio da legalidade administrativa, devendo estes ser interpretados em conjunto com o disposto no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição.
103
CRP Actos Legislativos
Regulamentos
2º corolário – tendencial paridade entre leis e decretos-leis, de acordo com o disposto no artigo 112.º, n.º 2, primeira parte, da Constituição. 3º corolário – superioridade das leis orgânicas sobre os restantes actos legislativos, pois assumem um valor reforçado. Outra excepção à paridade é a obediência dos decretos-leis autorizados relativamente às respectivas leis de autorização legislativa e os decretos-leis de desenvolvimento em relação às respectivas leis de bases. II – O princípio da tipicidade ou numerus clausus das formas de actos legislativos, que nos ensina que só têm força e valor de actos legislativos aqueles que a Constituição prevê expressamente como tal. O artigo 112.º, n.º 1, da Constituição indica-nos quais são os actos legislativos. Assim, deste normativo resulta que nenhum acto legislativo pode criar outras categorias de actos legislativos, o que significa que estamos perante uma reserva de Lei Constitucional, querendo isto dizer que apenas o legislador constituinte, originário ou derivado, tem competência para criar outras categorias de actos legislativos (58). III – O princípio da legalidade da competência, que é um princípio geral de Direito Público e está consagrado numa perspectiva territorial (59), indicando-nos que toda a competência resulta da lei, ou seja, é de ordem pública, dimanando daí as suas características de inalienabilidade e de indelegabilidade. Depois, só ao órgão que dispõe de competência legislativa numa determinada matéria é que compete fazer a interpretação autêntica do acto legislativo aprovado. Ainda como corolário do n.º 2 do artigo 111.º da Constituição, só podem existir autorizações legislativas quando o texto constitucional prevê essa situação, nunca podendo, a não ser nos casos constitucionalmente previstos (60), existir subautorizações legislativas, como havíamos já concluído aquando do estudo do processo legislativo especial respeitante às autorizações legislativas. IV – O princípio da constitucionalidade dos actos, que vincula o Estado e as restantes entidades e que está previsto no artigo 3.º, n.º 3, da CRP, impondo que todos os actos normativos devem estar de acordo com a Lei Fundamental sob pena de inconstitucionalidade. V – O princípio da Legalidade da Administração, que está previsto na Constituição administrativa e que vincula as diferentes estruturas da Administração Pública portuguesa a actuar juridicamente de acordo com ________________________________ (58) Para quem considere as leis orgânicas como uma nova categoria de acto legislativo a par dos então existentes, em posição contrária à de JORGE MIRANDA, que as considera uma subcategoria dentro da categoria mais ampla de Lei da Assembleia da República, pode verificar que foram introduzidas por via de uma revisão constitucional, neste caso a segunda, que data de 1989. (59) De salientar que existem vários ordenamentos em paralelo; existem, por exemplo, actos legislativos que somente se aplicam numa Região Autónoma e existem leis gerais da República. (60) Que não existem no nosso ordenamento jurídico-constitucional.
104 a lei. VI – O princípio da separação de poderes, numa versão mitigada com o princípio da interdependência de poderes. VII – A segurança e a protecção jurídicas. VIII – O princípio constitucional da autonomia regional e autárquica, previsto igualmente nos limites materiais de revisão constitucional.
1.7. A invalidade e a ineficácia Os actos jurídicos também podem ser contrários à lei. Por isso, as formas de invalidade mais não são do que sanções objectivas que recaem sobre actos e não sobre pessoas, sobre as quais podem recair sanções subjectivas, como sejam, as penas privativas de liberdade, as multas e coimas, entre muitas outras. São várias as formas de invalidade consagradas pelo Direito como sanções objectivas, logo, que incidem sobre actos. A inexistência é a forma de invalidade jurídica mais grave e significa que o acto nem sequer existe para o ordenamento jurídico. A nulidade é também uma forma de invalidade e é excepcional, impedindo os actos de produzir quaisquer efeitos jurídicos. Assim, podemos afirmar que a nulidade acarreta a insanabilidade do acto, a impossibilidade de consolidação na ordem jurídica, a impugnabilidade a todo o tempo, podendo ser arguida em qualquer tribunal ou órgão administrativo. Ao contrário da nulabilidade, a anulabilidade permite a consolidação na ordem jurídica com decurso do prazo de impugnação sem que o mesmo seja exercido, ou através da eliminação das ilegalidades com acto saneador, sendo, portanto, sanável. Ao contrário da nulidade, a impugnação desta forma de invalidade tem de respeitar um determinado prazo para ser arguida. Importa referir que a nulidade é sempre uma sanção objectiva (recai sobre actos, enquanto que as sanções subjectivas recaem sobre entidades), excepcional, sendo a regra geral a da anulabilidade do acto. Por isso, por exemplo, o artigo 133.º, n.º 2, do CPA (Actos nulos) estipula de forma genérica e exemplificativa os actos que são nulos, enumerando-os. Se uma determinada ilegalidade nele não estiver prevista, ou inexistir previsão em qualquer outra lei especial, então conclui-se que essa ilegalidade gera apenas a anulabilidade do acto administrativo. Vimos já situações em que a ordem jurídica considera um determinado acto como inexistente. São exemplo disso, entre outros, o acto legislativo que não foi promulgado ou não foi sujeito a referenda ministerial, tal como resulta do disposto nos artigos 137.º (Falta de promulgação ou de assinatura) e 140.º (Referenda ministerial), n.º 2, da CRP; o decreto de dissolução da Assembleia da República que não respeite os limites previstos no artigo 172.º, n.º 1, da CRP, atento o disposto no n.º 2 do mesmo artigo (Dissolução). Importa referir que, no Direito português, os vícios de mérito, a inoportunidade e a inconveniência não geram ilegalidade, mas podem ser causa para a revogação de actos administrativos no âmbito do Direito Administrativo. No caso das ilegalidades, importa fazer referência à inconstitucionalidade, que é uma forma agravada de ilegalidade, já que a violação, directa e imediatamente, atinge a CRP. A inconstitucionalidade pode ser aferida, como estudámos anteriormente, entre outros, pelo TC. Também podemos estar na presença de invalidades que não são geradas por violações legais e cujo exemplo principal é o da ilicitude. Por exemplo, um acto que, sem violar a lei, ofenda um direito absoluto de um particular que lhe
105 advenha por via contratual; o acto que viole um contrato pode ser ilícito sem ser ilegal, entre muitos outros exemplos. Por outro lado, importa fazer referência ao conceito de eficácia, pois nem sempre está relacionado directamente com o conceito de validade. Ou seja, nem todos os actos inválidos são ineficazes (os actos anuláveis, pelo contrário são inválidos, mas eficazes) e nem todos os actos válidos são eficazes (existem actos válidos que não produzem efeitos jurídicos, por exemplo, por terem a sua eficácia suspensa). Mas pode ocorrer que a ineficácia seja originária: por exemplo, a lei publicada no Diário da República é ineficaz, em regra, enquanto decorre o período de vacatio legis. Como vimos anteriormente, é também ineficaz o acto legislativo que não foi publicado no Diário da República ainda que promulgado pelo Chefe de Estado e referendado pelo Governo.
106
107
2. As pessoas As pessoas são os sujeitos das relações sociais tuteladas pelo Direito. A ordem jurídica consagra dois tipos de pessoas: – As pessoas singulares, que são todos os seres humanos e somente estes; e – As pessoas colectivas, a que correspondem vários tipos de organizações, que podem ser privadas como as empresas, as sociedades civis, as associações e fundações privadas, ou que podem ser públicas, como o Estado, as autarquias locais, os institutos públicos, entre muitas outras. As pessoas singulares são os indivíduos, enquanto que as pessoas colectivas são organizações a quem o Direito entendeu atribuir essa qualidade. Para se ser pessoa jurídica é necessário dispor de personalidade jurídica, que é, entre nós, um conceito qualitativo: ou se tem personalidade jurídica ou não se tem. A personalidade jurídica traduz a susceptibilidade de se ser titular de direitos e sujeito de obrigações, e é atribuída como vimos a todos os seres humanos. A forma de aquisição de personalidade jurídica por parte das pessoas colectivas é, obviamente, distinta da das pessoas singulares, que ocorre em virtude do nascimento completo e com vida. Existe contudo, outro conceito que é importante, que está intimamente relacionado com o conceito de personalidade jurídica e que neste caso tem natureza quantitativa: é o conceito de capacidade jurídica. Podemos falar de vários tipos de capacidade jurídica: — Capacidade genérica de gozo de direitos, prevista no artigo 67.º do CC (Capacidade jurídica). Esta é uma consequência directa da personalidade jurídica. — Capacidade de exercício de direitos. Como vimos anteriormente o conceito de capacidade jurídica é eminentemente quantitativo, pois traduz a medida dos direitos e das obrigações e esta medida varia de pessoa para pessoa. Por exemplo, o senhor A tem 40 anos e na sua esfera jurídica tem a capacidade de ser eleito Presidente da República. Ao invés, o senhor B, que tem 20 anos, não dispõe, na sua esfera jurídica, do direito de ser eleito Presidente da República, atento o disposto no artigo 122.º da CRP (Elegibilidade). Todas as pessoas têm a sua esfera jurídica, que se divide em dois hemisférios, e que reúne todo o seu acervo de direitos e obrigações de natureza jurídica: — Hemisfério patrimonial – que reúne o conjunto de direitos e obrigações com valor pecuniário directo; — Hemisfério não-patrimonial – que é preenchido pelos direitos e deveres que não têm, directa e imediatamente, valor pecuniário. Esfera jurídica
Hemisfério patrimonial
Hemisfério não patrimonial
108 No caso das pessoas colectivas a sua capacidade jurídica está limitada pelo princípio da especialidade. Este princípio, que vincula as pessoas colectivas desde o momento da sua criação, traduz a ideia segundo a qual estas entidades apenas podem prosseguir os fins para que foram criadas. Ao contrário das pessoas singulares, que dispõem de uma capacidade genérica de titularidade e de exercício, as pessoas colectivas estão limitadas no exercício da sua actividade porque a sua capacidade de gozo é específica e limitada pelo já referido princípio da especialidade – aliás, segundo o que prescreve o artigo 160.º, do CC (Capacidade).
2.1. As incapacidades jurídicas O principal caso de incapacidade prevista no CC é a menoridade, mas podemos encontrar igualmente outros tipos, como sejam a interdição e a inabilitação.
FIM
