TOMO V – V – JORGE MIRANDA
Tomo V – Jorge Miranda Actividade Constitucional do Estado Funções, órgãos e actos em geral Funções do Estado 1. Os dois sentidos de função São dois os sentidos possíveis de função de Estado: como fim, tarefa ou incumbência, correspondente a certa necessidade colectiva ou a certa zona da vida social; e como actividade com características próprias, passagem a acção, modelo de comportamento. No primeiro sentido a função traduz um determinado enlace entre a sociedade e o Estado. A crescente complexidade das funções assumidas pelo Estado decorre do alargamento das necessidades humanas. A função não tem apenas que ver com o Estado enquanto poder; tem também que ver com o Estado enquanto comunidade. No segundo sentido a função entronca nos actos e actividades que o Estado constantemente, repetida e repetivelmente, vai desenvolvendo, de harmonia com as regras que o condicionam e o conformam. A função não é outra coisa senão uma manifestação específica do poder político, um modo tipicizado de exercício do poder e carece de ser apreendida apr eendida num tríplice perspectiva-material, formal e orgânica.
2. A função no sentido de actividade A função no sentido de actividade pode definir-se como um complexo de actos destinados à prossecução de um fim ou o u de vários fins conexos. Cada função ou actividade oferece três características: É específica ou diferenciada, pelos seus elementos materiais (as respectivas causas e os resultados que produz), formais (os trâmites e as formalidades que exige) e orgânicos (os órgãos ou agentes por onde corre); É duradoura e prolonga-se indefinidamente; É globalizada, ou seja, tem de ser encarada como um conjunto e não como uma série de actos avulsos.
São os fins do Estado, permanentes ou conjunturais, que determinam o tipo e a feição das actividades dos seus órgãos e agentes. Se as funções do estado dependem das normas que as regem, então todas as funções do estado não podem deixar de ser funções jurídicas e todos os actos em que se desdobram actos jurídicos-publicos. Não há actividade do Estado à margem do Direito.
3. A elaboração teórica das funções do Estado A conceituação ex professo das funções acompanha o desenvolvimento das teorias do Estado e do Direito público. No entanto o problema vem de há muito conexo com os problemas das características, dos fins e dos poderes do estado. Recorde-se as teorias de Aristóteles, Bodin, Grócio, Puffendrof, Locke e Montesquieu. Montesquieu refere 1
TOMO V – JORGE MIRANDA
os três poderes políticos: legislativo, executivo e jurisdicional, que correspondem a funções: distinção, em cada poder, de uma faculté de statuer e de uma faculté d’empêcher . Estas vão prefigurar algumas das análises mais recentes sobre função de fiscalização e controlo. A teoria integral das funções do estado pretende abranger todas as categorias de funções e de actos a partir da distinção entre funções jurídicas e não jurídicas. São funções jurídicas, as de criação e execução do Direito e compreende a função legislativa e a executiva (duas modalidade: jurisdicional e administrativa). São funções não jurídicas as que não têm conteúdo jurídico, e desdobram-se em função política e em função técnica. 4. As funções do Estado nas Constituições portuguesas Em todas as constituições portuguesas encontram-se referências às funções do Estado. As quatro constituições liberais de 1822, 1826, 1838 e 1911 foram assentes no princípio da separação de poderes, pressupondo uma visão das funções, porventura mais orgânico-formal do que material. Na constituição de 1976 o tratamento sistemático das funções do Estado é inexistente. O artigo 22.º declara que o estado e as demais entidades públicas são civilmente, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação de direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem. 5. Classificação adoptada: funções fundamentais e funções complementares, acessórias e atípicas Na esteira da maior parte dos autores, assentamos numa divisão tricotómica do Estado - função política, função administrativa e função jurisdicional. E subdistinguimos na primeira a função legislativa e a função governativa ou política strico sensu consoante se traduza em actos normativos e em actos de conteúdo não normativo. Mas esta tripartição não esgota, nos nossos dias, as actividades do Estado ou não as reflecte com suficiente clareza e homogeneidade. Outro tipo de funções são as seguintes: funções fundamentais, funções complementares, acessórias ou atípicas. 6. A função política A configuração de cada função relaciona-se com a forma (unitária ou complexa) de enlace de povo, poder político e território e com a ideia de Direito aí dominante, com a sua Constituição. Para lá de tudo quanto se encontre de comum, observam-se iniludíveis variações e inflexões de país para país. O específico da função política reside na sua incindibilidade total da forma e do sistema de governo. Se os órgãos administrativos e os jurisdicionais se aproximam, por seu lado as instituições políticas são apenas aquelas que a Constituição cria e cria em sintonia com a forma e sistema de governo constitucionalmente consagrados. De reconhecer o risco que a associação das funções legislativa e governativa, pois pode afectar o sentido mais tradicional de lei ou se vir a instrumentalizá-la ao serviço desta ou daquela ideologia. 7. A função administrativa e a função jurisdicional 2
TOMO V – JORGE MIRANDA
Através da função administrativa realiza-se a prossecução dos interesses públicos correspondentes às necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da comunidade política como um todo ou interesses com os quais se conjugam relevantes interesses sociais diferenciados. Por seu turno a função jurisdicional define o Direito em concreto, perante situações da vida e em abstracto, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de actos jurídicos.
Nota: Funções do Estado (Paulo Otero)
Função constituinte tem como proposto a feitura da Constituição. A Função Constituída significa que todas as funções são juridicamente subordinadas à Constituição. A função legislativa traduz-se em normas (actos com generalidade (pessoas) e abstracção (situações da vida)). Este tipo função é inovadora. A Função administrativa recai na satisfação das necessidades colectivas (segurança e bem-estar), pode elaborar normas ( regulamentos), actos administrativos (concreto e individual), contratos da Administração Pública e operações materiais (não são actos jurídicos). A Função judicial garante a paz jurídica (aplicação do Direito ao caso concreto) através dos tribunais. Estes três tipos de funções estão inseridas nas funções jurídicas. As funções não jurídicas subdividem-se em função política (conservação e manutenção de uma comunidade) e função técnica (componente cientifica que a actividade do Estado tem).
Órgãos do Estado Conceito 1. Origem do conceito O conceito de órgão surgiu no século XIX fruto de dois movimentos distintos: o constitucionalismo, com a multiplicação de centros de poder e a manifestação, no interior do Estado, de diferentes interesses e posições politicas; e o organicismo germânico (Gierke) com a sua concepção do fenómeno estatal como princípio vital e integração de vontades. 2. Órgãos e conceitos afins Por órgão de estado entende o centro autónomo institucionalizado de emanação de uma vontade que lhe é atribuída, sejam quais forem a relevância, o alcance, os efeitos que ela assuma; o centro de formação de actos jurídicos do Estado; a instituição de que o estado carece para agir. Cada órgão é diferente. O conceito de órgão distinguese do de agente, pois o agente não forma, nem exprime a vontade colectiva; limita-se a colaborar na sua formação ou a dar execução às decisões que dela derivam, sob direcção e fiscalização do órgão. Os órgãos são elementos integrantes do estado enquanto ser juridicamente constituído e os órgãos constitucionais são aqueles através dos quais o estado actua constitucionalmente. O sujeito é o estado, os órgãos instrumentos ao seu serviço.
3
TOMO V – JORGE MIRANDA
3. Órgão e imputação No estado verifica-se a definição normativa de centros de formação da vontade da colectiva e a atribuição a certas pessoas físicas da função de os preencherem em concreto, de agirem como se fosse o estado a agir. Não há dualidade de pessoas como na representação, legal ou voluntária. Há unidade, é uma só pessoa (pessoa colectiva) que exerce o seu direito ou prossegue o seu interesse, mas mediante pessoas físicas (as que são suportes ou titulares dos órgãos). Dualidade ocorre na pessoa singular já que é nela se acumulam duas qualidades: a de pessoa como particular e como cidadão, e a titular do órgão. O órgão não representa a pessoa colectiva; o órgão é a pessoa colectiva e esta não pode ter outra dinâmica jurídica senão a que lhe vem do órgão. É só por causa da representação política que se fala em órgãos de representativos, mas este não o são por representarem ou deixarem de representar o estado; são representativos porque os seus titulares representam o povo, os cidadãos, enquanto recebem a representação política deles por meio de eleição. A imputação refere-se aos actos jurídicos e os seus efeitos, a representação política aos titulares dos órgãos e ao sentido ou conteúdo político que imprimem aos actos. 4. Órgãos e actos com eficácia interna O conceito de órgão revela-se indispensável para explicar as relações jurídicas que se estabelecem e desenvolvem entre o estado e os cidadãos. Todavia não há apenas actos de eficácia externa. Há actos com eficácia intra-orgânica, sejam actos de autoorganização ou decorrentes de auto-organização, sejam actos interlocutórios no processo ou procedimento de formação da vontade dos órgãos. Pode-se justificar a imputação pelo seguinte: Quanto aos actos de efeitos intra-orgânicos, eles são instrumentais ou preparatórios diante de actos específicos do órgão, correspondentes à parcela, que lhe cabe, do poder do Estado; Quanto à necessidade de adição de actos de vários órgãos para que se produza um acto final do Estado, em rigor a imputação só se dará também a final, em face do resultado dessa adição; Nem é isto infirmado pela possibilidade de emanação, dentro de um processo ou procedimento, de actos de sentido divergente de dois ou mais órgãos, porque é ainda o acto final, seja qual for a vontade que prevaleça, que se imputa ao Estado; Quanto ao desdobramento orgânico – funcional, quer no domínio da função jurisdicional quer no domínio da função administrativa, ou se trata de uma adequação para o desempenho de certas funções ou tarefas ou de um desdobramento mais a nível de pessoas colectivas do que a nível de órgãos.
5. Órgãos em Direito interno e em Direito internacional A teoria do órgão é susceptível de ser estendida, e tem-no sido, ao Direito internacional. Desde logo, as organizações internacionais possuem uma realidade essencialmente institucional. Mas tanto elas como os demais sujeitos de Direito internacional também só podem agir através de órgãos nas suas relações jurídicas. Os 4
TOMO V – JORGE MIRANDA
órgãos do Estado face do Direito interno são-no também, por conseguinte, à face do Direito das Gentes e são as constituições que se estipulam quais os órgãos com competências especificas nas relações internacionais. Assim, entre nós, o Presidente da República representa a República Portuguesa e no processo de conclusão de convenções internacionais intervêm ou podem intervir o Governo, a Assembleia da República, o povo por via de referendo e o Presidente.
Elementos 6. O conceito de órgão implica quatro elementos: A instituição ou o oficio – sendo instituição na célebre definição de Hauriou, a ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e perdura no meio social; A competência ou complexo de poderes funcionais cometidos ao órgão, parcela de poder publico que lhe cabe; O titular ou pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que, em cada momento, encarnam a instituição e formam a vontade que há-de corresponder ao órgão. O cargo ou função do titular, papel institucionalizado que lhe é distribuído, relação especifica dele com o estado, traduzida em situações subjectivas, activas e passivas.
A instituição e a competência dir-se-iam elementos objectivos, o titular e o cargo elementos subjectivos; nos primeiros dir-se-ia dominar factores normativos e transtemporais, nos segundos factores pessoais. 7. Sentido da competência A competência é algo instrumental no confronto dos fins ou funções do Estado ou dos interesses públicos. Seria possível pensar a competência em qualquer sistema políticoconstitucional, mas em rigor só importa considerar o conceito quando haja mais de um órgão ou centro de poder. Mutatis mutandis pode também aludir-se a competência quanto às pessoas colectivas de direito privado, na medida em que se torna necessário ou conveniente distinguir e distribuir por diversos órgãos o seu poder, seja associativo, fundacional ou societário. A competência pode ser delimitada em razão da matéria, da hierarquia, do território, do tempo e do valor dos actos. Noutra perspectiva, alude-se, por vezes, a competência subjectiva para indicar a competência de um órgão em face da competência de outros órgãos da mesma pessoa colectiva; e alude-se a competência objectiva para a recortar em razão de matéria ou da parcela de funções, atribuições ou interesses que deve prosseguir.
8. Outras classificações de competências ou poderes abrangidos nas competências de órgãos são as que contrapõem:
5
TOMO V – JORGE MIRANDA
Poderes originários ou directos (vindos imediatamente de normas jurídica) e poderes derivados ou indirectos (vindos de delegação ou de atribuição de outro órgão); Poderes exclusivos ou reservados (só de um órgão) e poderes concorrentes (concedidos a dois ou mais órgãos); Poderes constitucionais (previstos por normas constitucionais) e poderes legais (previstos por normas legais, de legislação ordinária); Poderes materiais (relativos a actos ou funções do estado, directa e imediatamente) e poderes institucionais (ou poderes de uns órgãos em relação a outros); Poderes positivos e poderes negativos; Poderes internos (respeitantes à organização e ao funcionamento de cada órgão) e poderes externo (poderes relativos ao exercício de funções do Estado e a outros órgãos).
9. Os titulares e as suas situações O órgão caracteriza-se tanto pela permanência e pela continuidade que lhe trazem a instituição, a competência e o cargo quanto pela precariedade inerente do titular. O titular é sempre temporário: pelo menos, por força da duração limitada da vida humana ou da capacidade física e mental para o exercício do cargo; e também por virtude de regras jurídicas, variáveis consoante os sistemas e as circunstâncias históricas.
10. A designação dos titulares Os modos de designação dos titulares dos órgãos de Estado são variadíssimos, quer no passado quer no presente. Não é possível aqui senão propor uma classificação, olhando à experiência histórica: Entre formas de designação por mero efeito do Direito – a sucessão hereditária (sistemas monárquicos e aristocráticos), o sorteio, a rotação, a antiguidade e a inerência; E entre formas de designação por efeito do Direito e da vontade – a cooptação (simultânea e sucessiva), a adopção, a nomeação, a eleição, a aclamação, a aquisição revolucionária.
A cada uma destas modalidades correspondem determinadas regras jurídicas. Da sua observância dependem, em concreto, a investidura no cargo (sujeita a requisitos formais) e a legitimidade de titulo dos governantes.
6
TOMO V – JORGE MIRANDA
Categorias de órgãos 11. Classificação dos órgãos Os órgãos do estado são susceptíveis de classificações estruturais (relativas à instituição e aos titulares dos cargos), de classificações funcionais (respeitantes à competência) e de classificações estruturais-funcionais (em que se conjugam uns e outros aspectos). Classificações estruturais: Órgãos singulares e órgãos colegiais – consoante têm um ou mais de um titular (assembleias); Órgãos simples e órgãos complexos – sendo simples os que, sejam singulares ou colegiais, apenas formem uma vontade unitária; e complexos os órgãos, necessariamente colegiais, que se desdobram ou multiplicam, para efeito de formação de vontade, em dois ou mais órgãos, uns singulares (Ministros do Governo), outros colegiais (Mesa e as comissões do Parlamento); Órgãos electivos e não electivos – consoante a eleição são ou não o modo de designação dos titulares; Órgãos representativos e não representativos – sendo representativos aqueles em que a eleição constitui vinculo de representação politica (PR) e não representativos, os órgãos não electivos e os órgãos electivos sem representação politica (Provedor da Justiça); Órgãos constitucionais e não constitucionais - sendo aqueles que a CRP cria e não podem ser extintos ou modificados por lei ordinária; Órgãos de existência obrigatória e órgãos de existência facultativa – correspondendo os primeiros à regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir que uns órgãos venham a criar ou a constituir outros. Classificações funcionais: Órgãos deliberativos e órgãos consultivos – consoante tomam decisões ou deliberações ou actos consultivos ou pareceres; Órgãos a se e órgãos auxiliares – sendo estes os que, a titulo consultivo ou deliberativo, coadjuvam outros, de modo a habilitá-los melhor a decidir ou mesmo a funcionar; Órgãos de competência originária e órgãos de competência derivada – conforme possuem competência originária, directamente provinda da norma jurídica, ou competência delegada ou atribuída por outro órgão; Órgãos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais – em razão das funções do estado que desempenham ou em que intervêm; Órgãos de decisão e órgãos de controlo, fiscalização ou de garantia – aqueles com competência para a prática de actos finais com projecção na vida política ou nas situações das pessoas e estes com
7
TOMO V – JORGE MIRANDA
competência para a apreciação desses actos, sejam quais forem os resultados da apreciação.
Classificações estruturais-funcionais: Órgãos externos e órgãos internos – sendo estes, em órgãos complexos, os que possuem competência interna; Órgãos políticos e não políticos – consoantes se movam segundo critérios políticos ou outros critérios; Órgãos primários e órgãos vicários – sendo os primeiros os que têm competência em condições de normalidade institucional ou para períodos normais de funcionamento e vicários os que tem competência de substituição; Órgãos centrais e órgãos locais – consoante a sua competência abrangem todo o território ou parte dele; Órgãos hierarquizados e órgãos não hierarquizados – se são integrados em estruturas hierarquizadas de decisão ou que não estão integrados. 12. Os órgãos de soberania Ao contrário das constituições de 1822, 1826 e 1838 que enunciavam os poderes do Estado, as constituições de 1933 e 1976 preferiram enumerar os órgãos de soberania os seguintes: poder legislativo, poder executivo e o poder judicial. São então órgãos soberanos o PR, a Assembleia da Republica, o Governo, os tribunais e os órgãos do governo das regiões autónomas.
13. Os órgãos colegiais e o seu funcionamento Os órgãos colegiais requerem mecanismos complexos de estruturação, de garantia dos direitos dos seus titulares ou membros e de formação e eficácia jurídica da sua vontade. Estes órgãos prendem-se com: A constituição dos órgãos após a sua renovação e a verificação dos poderes dos membros; A distinção entre plenário, de uma parte, e comissões e secções, doutra parte; O tempo de funcionamento em cada ano; A sede física dos órgãos e o local das reuniões; A presidência e a mesa dos órgãos; A realização das reuniões plenárias e das comissões e secções; A ordem do dia ou objecto prefixado sobre que elas versam; A publicidade das reuniões; O quórum ou numero mínimo de titulares ou membros presentes para o órgão colegial reunir ou deliberar.
8
TOMO V – JORGE MIRANDA
14. As assembleias em especial Na acepção mais geral, assembleia é qualquer reunião de pessoas, mais ou menos numerosa e estável, sempre predeterminada por normas jurídicas, com vista á pratica de certos actos ou actividades. As assembleias não são produto de liberdade de reunião. São expressão de poder e são expressões de poder publico, quando se tarte de assembleias de direito constitucional e administrativo.
Vicissitudes 15. Espécies de vicissitudes As vicissitudes objectivas respeitam quer à competência em geral, que à competência em concreto para a prática de certo e determinado acto. As primeiras podem ser normativas, circunstanciais e decorrentes de vicissitudes subjectivas. As v icissitudes subjectivas concernem aos titulares dos órgãos.
16. Vicissitudes objectivas Podem ser vicissitudes normativas: são modificações das normas que dispõem sobre o órgão, nomeadamente as normas reguladoras de competência. No extremo, podem traduzir-se na sua própria extinção. Podem ser vicissitudes circunstanciais: são modificações das condições em que o órgão deve funcionar e ate da própria competência, em virtude de certas circunstâncias típicas, como as do estado de necessidade. Podem até conduzir à substituição de um órgão por outro órgão ou á entrada em funcionamento de órgão predisposto para tais emergências. Podem ser vicissitudes objectivas ditadas por vicissitudes subjectivas: são as variações da competência do órgão ou do regime dos seus exercícios, em resultado de situações específicas ocorridas no titular ou nos titulares.
17. As vicissitudes subjectivas Entre as vicissitudes subjectivas avultam a sucessão – provocada por causa irremediável de vagatura do cargo - e a substituição temporária – derivada de acto ou facto de menor gravidade e que não atinge as condições fundamentais de titularidade; e nos órgãos colegiais, doutro prisma, a dissolução e a demissão.
9
