JURISPRUDENCIA N°01 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia RESOLUCION Nº 1091-2005/TDC - INDECOPI EXPEDIENTE Nº 104-2004/CCD
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN) DENUNCIANTE: BEMBOS S.A.C. (BEMBOS) DENUNCIADO: RENZO’S POLLERÍA POLLERÍA RESTAURANT SNACK S.R.L. (RENZOS) ( RENZOS) MATERIA: COMPETENCIA DESLEAL CONFUSIÓN EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA COSTAS Y COSTOS ACTIVIDAD: RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS SUMILLA: en el procedimiento seguido por Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en los extremos apelados en que declaró fundada la denuncia contra Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. y las medidas complementarias ordenadas. Asimismo, se confirma dicha resolución en el extremo en que aprobó, como precedente de observancia obligatoria, los alcances del artículo 4º del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, relativo a los límites de la libertad de imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas así como las distintas modalidades del acto de confusión previsto en el artículo 8º de la referida Ley, y los criterios para determinar su configuración. SANCIÓN: Amonestación Lima, 5 de octubre de 2005 I. ANTECEDENTES ANTECEDENTES El 20 de agosto de 2004, Bembos denunció a Renzos por competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, debido a que el local de esta última, ubicado en el distrito de San Juan de Miraflores, contaba con una estructura casi idéntica a los locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones distintivas de estos, así como las mismas m ismas figuras geométricas en mayólicas ubicadas en la parte inferior de las paredes externas y, ventanas circulares y rectangulares con la misma disposición. Agregó que las similitudes no se restringían al aspecto exterior del local, sino que incluían el mismo diseño de interiores, específicamente, la disposición y color de mobiliario, luminaria, pisos y decoración en general 1. Bembos señaló que su estética arquitectónica no podía ser considerada parte de una moda actual a fin de justificar la libre imitación por Bembos presentó una serie de fotografías de los salones y la fachada de Renzos en planos comparativos con los ambientes de sus propios locales. Ver f ojas 35 a 49 del Expediente.
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parte de la denunciada, la cual pretendía aprovechar la reputación de Bembos en el mercado de comida rápida, construida por más de 15 años. Mediante Resolución Nº 1 la Comisión admitió a trámite la denuncia y dispuso la realización de una inspección al local de la denunciada 2. Posteriormente, mediante Resolución Nº 3 se ordenó, en calidad de medida cautelar, el cierre temporal del local de Renzos en tanto presentara, en su aspecto interno y externo, elementos que pudieran generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial con respecto a los locales de Bembos. En sus descargos, Renzos señaló que no competía en el mercado de comida rápida de Bembos, no sólo por la diferencia de prestaciones y los términos de atención al público, sino también por los distintos segmentos a los que se dirigían: a diferencia de Renzos, Bembos se ubicaba en distritos de condición económica media y alta, todo lo cual incidía en la capacidad de diferenciación de los consumidores que era relevante para determinar la existencia o no de riesgo de confusión, directa o indirecta. En este sentido, precisó que el diseño de su local respondía a una tendencia moderna y actual en el que primaban los colores fuertes para captar la atención del público, siendo legítimo la imitación de iniciativas empresariales en la medida que no afecten derechos de exclusiva ni obstaculicen la permanencia de los competidores en el mercado, remarcando que Bembos no poseía derechos de exclusiva sobre los colores empleados. En este extremo, precisó que su local contaba con elementos que lo distinguían de los de Bembos, tales como una cascada en la parte central, un horno empotrado, una pantalla gigante, un bar para la exhibición de licores, lico res, entre otros, además de carecer de los acabados exclusivos de Bembos. Respecto a la ubicación del mobiliario señaló que colocar las mesas al lado de las ventanas era habitual en este tipo de negocios 3. Posteriormente, el 26 y el 29 de octubre de 2004, Renzos informó a la Comisión que las fotografías presentadas por Bembos para sustentar los presuntos actos de competencia desleal sólo correspondían a uno de sus locales, respecto del cual se había destacado el área lateral que poseía una estructura rectangular similar a la de Renzos, y no el frontis con los aleros triangulares característicos de sus locales. Sin perjuicio de ello, informó que había procedido a variar sus colores, incluyendo el verde y el anaranjado, en cumplimiento de la medida cautelar ordenada, adjuntando nuevas fotografías para acreditar dichos cambios 4. El 8 y el 29 de noviembre de 2004, la Comisión y la Unidad de Fiscalización del Indecopi efectuaron diligencias de inspección a los locales de ambas partes, a efecto de verificar los cambios señalados por Renzos y las presuntas similitudes con los establecimientos de Bembos 5. El 25
De fojas 236 a 242 obra el Informe Nº 97-2004-FYE/AFI del Área de Fiscalización del Indecopi sobre los resultados de la inspección efectuada al local de Renzos, así como copia del Acta levantada en dicha oportunidad. Las fotografías de Renzos tomadas por el personal del Área de Fiscalización obran de fojas 261 a 265 del Expediente .
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De fojas 180 a 203 obran las fotografías presentadas por Renzos sobre los elementos que distinguían su local de los de Bembos.
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Ver fojas 289 a 316 del Expediente. El Informe Nº 124-2004-FYE/AFI de fecha 9 de noviembre de 2004 da cuenta de la inspección efectuada a Renzos obra de fojas 321 a 324 del Expediente. El Informe de la
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de noviembre de 2004, Renzos formuló una observación contra el Informe Nº 1242004-FYE/AFI correspondiente a la inspección efectuada en sus instalaciones, por considerar que el funcionario a cargo de la diligencia emitió valoraciones subjetivas sobre la similitud con el local de la denunciante y no se limitó a registrar los elementos observados en su local. Asimismo, señaló que existía un trato discriminatorio ya que sólo se filmó su establecimiento, en tanto que a la denunciante le bastaba presentar fotografías para acreditar los elementos internos y externos de sus locales. El deber de diferenciación que, en observancia de la buena fe comercial, obliga a evitar imitaciones susceptibles de generar la confusión prevista en el artículo 8º de la Ley, en cualquiera de sus modalidades: directa, indirecta o en vía de asociación, asimismo estableció los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo se produce un acto de confusión. El 20 de abril de 2005, Renzos apeló la Resolución Nº 030-2005/CCDINDECOPI, reiterando los argumentos señalados en sus descargos. Asimismo, destacó que el Informe Nº 124-2004-FYE/AFI en el que ésta se sustentaba, no incluyó los elementos que diferenciaban su local de los de Bembos. El 17 de mayo de 2005, el Expediente fue elevado a la Sala. El 4 de agosto de 2005, Renzos solicitó el uso de la palabra, el Informe oral tuvo lugar con la presencia de ambas partes el 5 de octubre de 2005.
II CUESTIONES EN DISCUSIÓN (i) Determinar si Renzos incurrió en actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena contra Bembos tomando en cuenta la similitud existente entre el aspecto interno y externo de su local con los establecimientos de la denunciante y, de ser el caso; (ii) si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria establecido por la Resolución Nº 0302005/CCD-INDECOPI, que interpretó los alcances del artículo 4º de la Ley de Represión de la Competencia Desleal relativo a los límites del derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales así como las modalidades de confusión previstas en el artículo 8º . III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN III.1. Sobre los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena De acuerdo al artículo 6º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas, constituye un acto ilícito y prohibido. En este sentido, la Ley califica en su artículo 8º, como acto de competencia desleal a toda conducta destinada a crear confusión o un riesgo de confusión en los consumidores, respecto a la actividad, las prestaciones, los productos o el Establecimiento ajenos 6.
Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 29 de noviembre de 2004, que comprende los resultados de la inspección a 5 locales de Bembos, obra de fojas 344 a 348 del Expediente. LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo
8º.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, 6
En términos similares, establece en su artículo 14º que la explotación de la reputación ajena es un acto de competencia desleal, definiéndola como el aprovechamiento indebido, de las ventajas de la Reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, mediante el empleo de los medios de identificación asociados a él7. Las normas de represión de la competencia desleal se orientan a garantizar la buena fe comercial y la lealtad competitiva sancionando los actos contrarios a ellas. Así, la persecución de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, busca que la competencia se desarrolle por la eficiencia o las propias prestaciones de los competidores, sancionando las conductas de aquellos agentes económicos que indebidamente asimilen o intenten asimilar para sí la posición ganada en el mercado por otros competidores. En el presente caso, la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, considerando, respecto a la confusión que, aun cuando los métodos de atención de ambas partes y el segmento del mercado al que se dirigían, resultaban suficientes para evitar que los consumidores asumieran que las prestaciones de Renzos correspondían a las de Bembos, esto es, impedían una confusión directa sobre tales prestaciones, sí existían elementos similares - sobre el diseño y disposición de colores e instalaciones empleados por la denunciada - suficientes para generar una confusión indirecta o una asociación con Bembos. Ello, toda vez que en función a dichas similitudes un consumidor podía asumir que aun cuando se tratase de servicios distintos correspondían a un mismo proveedor o, a proveedores distintos pero asociados. En su apelación, Renzos señaló que la Comisión no tomó en cuenta los elementos diferenciadores señalados en sus descargos, reiterando las observaciones formuladas al Informe Nº 124-2004-FYE/AFI. Asimismo, agregó que sin prueba alguna se tuvo por cierta la afirmación de Bembos sobre su presencia en el mercado de comida rápida (15 años) y que no se consideró que los segmentos del mercado en que competían eran distintos al igual que sus prestaciones. Contrariamente a lo señalado por Renzos, la resolución recurrida sí consideró los elementos diferenciadores citados en su apelación, tales como los métodos de atención al público, el nivel socioeconómico al que se dirigían sus servicios y la existencia de elementos decorativos propios en su local, siendo precisamente en mérito a estos elementos que desestimó el riesgo de confusión directa con las prestaciones y establecimiento de la denunciante: “Por las consideraciones antedichas, la Comisión considera que queda descartada, en el
presente caso, la posibilidad de que el consumidor pueda ser víctima de una confusión directa. La Comisión aprecia que los diferentes platos ofrecidos por la denunciada respecto de la denunciante (pollos a la brasa frente a sándwiches a base de hamburguesas), la
producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica. LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 14º .- Explotación de la reputación
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ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.
existencia al interior de su establecimiento de una cascada ycuadros de escenas religiosas, los diferentes métodos de atención al público que corresponden a cada una, así como los diferentes segmentos del mercado al que se dirigen sus prestaciones permiten que un consumidor pueda diferenciar un establecimiento de Renzos respecto de uno de los establecimientos de Bembos. Eneste sentido, no es posible advertir una extrema similitud enla presentación o apariencia general de los servicios prestados por cada una de las partes en sus establecimientos.”
Cabe precisar que la verificación de los elementos diferenciadores citados 8, no fue materia de la inspección que dio origen al Informe Nº 124-2004-FYE/AFI 9, de allí que el Área de Fiscalización del Indecopi no haya incurrido en subjetividad alguna al omitirlos en sus actas de verificación. La revisión de tales actas permite apreciar que no se emitió opinión o valoración alguna sobre la similitud de los establecimientos de ambas partes, puesto que consignar que en el local de Renzos se verificarían los elementos externos e internos que serían distintivos de los locales de la denunciante, el AFI únicamente estaba precisando el alcance de la diligencia. La Sala coincide con la Comisión respecto a que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo de asociación con respecto a Bembos. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su establecimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura de su local y, en general, el uso de artículos de iluminación, en diseños y ubicaciones similares a los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación, Forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rápida, aún cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos individualmente considerados. En este extremo, si bien el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal reconoce el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales, también establece límites a su ejercicio, siendo el más genérico de ellos el cumplimiento de sus disposiciones y no sólo los derechos de exclusiva, como sostuvo Renzos: Artículo 4º.- No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
En esta instancia, Renzos amplió sus observaciones señalando que en la diligencia no se consideraron los elementos que diferenciaban su establecimiento de los locales de Bembos. 8
Dicha diligencia tuvo por finalidad verificar los cambios que Renzos declaró haber efectuado para dar cumplimiento a la medida correctiva ordenada, específicamente, verificar: (i) el uso y distribución de los colores amarillo, azul y rojo en la fachada, (ii) uso de las figuras geométricas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura del local, (iii) empleó de focos circulares incrustados en el techo, ubicados de forma lineal y continua, (iv) lámparas colgantes de color blanco y de estructura metálica de color negro, suspendidas exclusivamente sobre mesas con asientos tipo banca (v) ubicación, forma y colores de las sillas, bancas, mesas y colectores de basura, (vi) diseño y color del piso y (vii) distribución de colores en las columnas, paredes y techo. 9
Así, un límite al derecho de libre imitación de iniciativas empresariales es el deber de diferenciación que debe observar el competidor con respecto a las prestaciones o establecimiento ajenos, a fin de evitar que se configuren supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena. La existencia de confusión indirecta o de riesgo de asociación no supone que las prestaciones o elementos identificadores del proveedor afectado, sean idénticas a las empleadas por el infractor - lo que es propio de la confusión directa – bastando que sean similares, de allí que las alegaciones de Renzos respecto a que Bembos posee elementos distintos a los de su establecimiento (como los aleros triangulares en su frontis) no enerven el riesgo de confusión determinado en primera instancia. De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que más allá del periodo en que haya operado efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzos reconoció que imitó las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo. Finalmente, en la medida que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta o de asociación frente a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena previsto en el artículo 14º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aun cuando esta figura no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusión, pudiendo concurrir con otras modalidades de competencia desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva . Atendiendo, a lo expuesto corresponde confirmar la Resolución Nº 030- 2005/CCDINDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena y, consecuentemente la medida complementaria ordenada, ordenada a Renzos consistente en la prohibición de presentar - tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción - elementos que puedan generar confusión en l os consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.
3.2. Graduación de la sanción Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad,
señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa Para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción. En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo. De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Ley N° 26122. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos. Al respecto, el artículo 24º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal10, establece que la sanción será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, se considere adecuado adoptar. En el presente caso, la Comisión sancionó a Renzos con una multa de 5 UIT tomando en cuenta el volumen de ventas (S/. 72 815,00) alcanzado hasta la fecha en que le fue notificada la denuncia – monto frente al cual el gasto de S/. 3 000,00 que declaró realizar para cumplir la medida correctiva y diferenciarse de Bembos, resultaba sumamente reducido. Asimismo, tomó en cuenta que dichos actos habían sido capaces de afectar la inversión efectuada por Bembos para dotar de una apariencia particular a sus locales induciendo a error a los consumidores y, la necesidad de disuadir conductas parasitarias de dicho tipo en el mercado. Al respecto, la Sala asume como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia 11, en LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 24. -
(…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión (…). 10
Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.- [...] 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los 11
fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto .
lo referido a la capacidad de la conducta de Renzos de afectar la inversión efectuada por Bembos para distinguir sus locales en el mercado, con la consiguiente inducción potencial a error a los consumidores.En vista de ello, en principio, correspondería confirmar la resolución apelada, que sancionó a Renzos con una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante, la Sala reconoce que, a efectos de graduar la sanción, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento. La Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Renzos; (ii) el impacto potencial de la conducta de Renzos ha sido eliminado a través del cambio de colores efectuado por la empresa infractora; (iii) la tendencia existente en el rubro de restaurantes hacia cierta estandarización en la presentación; y, (iv) las diferentes prestaciones ofrecidas por Renzos y Bembos, tal como se evidencia de la carta de platos de Renzos que obra en el expediente y de la ubicación geográfica de dicho restaurante. Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión, corresponde modificar la sanción impuesta a Renzos por la Comisión, variando la multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias a una amonestación. 3.3. Precedente aprobado mediante la Resolución Nº 030-2005/CCD -INDECOPI En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo N° 807 12 , la Resolución Nº 0302005/CCD-INDECOPI estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:
1.- El denominado “derecho a imitar”, que consiste en que un concurr ente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece. 2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra 12
DECRETO LEGISLATIVO N° 807. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y
del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario
por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia. 3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el “deber de diferenciación” que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen “derecho a imitar”, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes. 4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. 5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deb er de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos:
i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación. La Sala coincide con la interpretación desarrollada por la Comisión sobre los límites al derecho de imitación de iniciativas empresariales, establecido en el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y sobre las distintas modalidades del acto de confusión previsto en su artículo 8º, así como los criterios para determinar su configuración. En este sentido, atendiendo a que l a resolución recurrida interpreta de modo expreso y con carácter general la legislación, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi que ordene su publicación en el diario oficial El Peruano. 3.4. El pago de las costas y costos del procedimiento En la medida que en este caso se ha acreditado que Renzos infringió la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, de conformidad con lo establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI 13, corresponde ordenar a dicha empresa infractora que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos durante la tramitación de este procedimiento.
IV RESOLUCIÓN DE LA SALA PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que (i) declaró fundada la denuncia contra Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L. por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, previstas en los artículos 8º y 14º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal; y, (ii) prohibió a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L., en calidad de medida complementaria, que presente -tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción- elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial o, un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, finalmente, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado. SEGUNDO: modificar la sanción de multa ascendente a 5 UIT impuesta por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L., dejándola establecida en una sanción de amonestación.
Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716. 13
TERCERO: ordenar a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L. que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos S.A.C. durante la tramitación de este procedimiento. CUARTO: de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, confirmar que la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente PRINCIPIO: 1.- El denominado “derecho a imitar”, que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una delas manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece. 2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia. 3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el “deber de diferenciación” que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen “derecho a imitar”, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes. 4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal. La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos,
presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión. La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión. 5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deb er de diferenciación” que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.
QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución y de la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI en el diario oficial El Peruano.
CON LA INTERVENCIÓN DE LOS SEÑORES VOCALES: JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN, SERGIO ALEJANDRO LEÓN MARTÍNEZ, JOSÉ ALBERTO OSCÁTEGUI ARTETA, LUIS BRUNO SEMINARIO DE MARZI Y LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBÁRCENA.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN VICEPRESIDENTE
JURISPRUDENCIA N°02 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELEC TUAL S ala de Defens a de la Competencia Nº 1 R E S OLUCIÓN 2000-2012/S C1-INDE COP I EXPEDIENTE 1806-2012/SC1-Queja
QUEJADA: COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE DUMPING Y SUBSIDIOS QUEJOSO: SAGA FALABELLA S.A. MATERIA : PROCESAL QUEJA IMPROCEDENCIA
S UMILLA : s e denieg a el pedido de informe oral s olicitado por S aga Falabella S .A . A s imis mo, s e declara IMPR OC E DE NTE el reclamo en queja pres entado el 24 de agos to de 2012 por S aga Falabella S .A . contra la Comis ión de Fiscalización de la Dumping y Subsidios, dado que de la revisión del referido escrito se aprecia que se pretende cuestionar el sus tento del inicio de oficio del procedimiento de inves tig ación por prácticas de dumping ordenado mediante R esolución 083-2012/CFD -INDE COPI, que es una cuestión referida al fondo del asunto materia de dicho procedimiento, y no se hace referencia a la s ubs anación de un defecto de trámite en los términos expues tos en el artículo 158 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Adminis trativo General. Lima, 10 de setiembre de 2012 ANTECEDENTES 1. Mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de julio de 2012, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 23 de junio de 2012, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (en adelante, la Comisión) dispuso el inicio de oficio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping en las exportaciones a Perú de prendas de vestir y complementos confeccionados con tejidos de punto y tejidos planos, originarios de la República Popular de China.
2. El 24 de agosto de 2012, Saga Falabella S.A. (en adelante, Saga Falabella) formuló un reclamo en queja contra la Comisión por la existencia de defectos de tramitación en el inicio del procedimiento de investigación señalado en el párrafo precedente, sobre la base de los siguientes fundamentos: (i) el último párrafo del artículo 23 del Decreto Supremo 006-2003-PCM –Reglamento Antidumping, colisiona y desnaturaliza lo dispuesto en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (en adelante, el Acuerdo Antidumping), puesto que incorporó el interés nacional como una circunstancia especial que ameritaba el inicio de oficio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping; (ii) en aplicación del principio de conservación de normas legales, a su juicio, de acuerdo a la interpretación del artículo 23 del Reglamento Antidumping, la Comisión podría iniciar procedimientos de oficio: (a) cuando la industria doméstica no se encuentra organizada y medie el interés nacional; (b) cuando la industria nacional se encuentre atomizada; y, (c) en cualquier otra circunstancia semejante; (iii) indicó que de acuerdo al artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping, la imposibilidad de la rama de la
producción nacional (en adelante, RPN) como un supuesto para presentar una solicitud de inicio de un procedimiento de investigación por prácticas de dumping suponía que: (a) los productores que en conjunto representaban más del 50% de la producción total de la RPN no podían presentar la referida solicitud; y, (b) los productores que en conjunto representaban más del 25% de la producción de la RPN no podían respaldar la solicitud presentada por una o más empresas productoras integrantes de la RPN; (iv) de acuerdo a su interpretación de los artículos 5.6 del Acuerdo Antidumping y del artículo 23 del Reglamento Antidumping, la Comisión podía ejercer la facultad de iniciar de oficio un procedimiento de investigación de prácticas de dumping en los siguientes casos: (a) cuando los productores que representan en conjunto más del 50% de la producción total de la RPN no puedan presentar una solicitud de inicio de procedimiento por no estar organizados y medie el interés nacional; (b) cuando los productores que representan en conjunto más del 50% de la producción total de la RPN no puedan presentar una solicitud de inicio de procedimiento por estar atomizados y medie el interés nacional; (c) cuando los productores que en conjunto representen más del 25% de la producción total de la RPN no puedan respaldar la solicitud de una o más industrias productoras integrantes de la RPN por no estar organizados y medie el interés nacional; y (d) cuando los productores que en conjunto representen más del 25% de la producción total de la RPN no puedan respaldar la solicitud de una o más industrias productoras integrantes de la RPN por estar atomizados y medie el interés nacional. (v) la Comisión no demostró razonablemente la presencia de alguno de los cuatro (4) supuestos indicados en el párrafo precedente. Únicamente se hizo referencia al número de pequeñas y micro empresas que forman parte de la RNP sin mencionar cuál sería su participación conjunta en ella, con lo que se incumplía lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping. En este mismo punto, sostuvo que de la revisión del expediente no existían esfuerzos de la Comisión por contactar a gremios de pequeños o microempresarios ni esfuerzo para determinar la representación de los mismos, considerando que en procedimientos anteriores diversos gremios representativos del sector de confecciones tuvieron un rol activo; (vi) no compartía la decisión de la Comisión de incorporar miles de productos de confecciones y complementos en solo quince (15)categorías bajo el criterio de producto similar, puesto que con ello se englobaba como una unidad a productores que tenían diferentes insumos, procesos productivos, calidad, usos y otras características; (vii) la Comisión utilizó el parámetro del número de empresas del sector para iniciar de oficio el procedimiento de investigación por prácticas de dumping en lugar del número de empresas productoras que representen en conjunto el 50% o 25% del volumen total de la producción de la RPN, por lo que omitió demostrar el porcentaje de la producción total de la RPN que representaban las micro y pequeñas empresas que, de acuerdo al informe de sustento del procedimiento de inicio de oficio, no se encontraban organizadas. Del mismo modo, señaló que no se advertían las gestiones que se llevaron a cabo para acreditar la existencia de circunstancias especiales que ameriten el inicio de oficio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping;(viii) en atención a los argumentos expuestos, consideró que la Comisión transgredió lo dispuesto en el artículo 5.6 del Acuerdo Antidumping 14, por lo que no 14
ACUERDO ANTIDUMPING, Artículo 5. Iniciación y procedimiento de la investigación. (…) 5.6
Si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre
se encontraba habilitada para ejercer la facultad de iniciar de oficio un procedimiento de investigación por prácticas de dumping;(ix) el inicio del citado procedimiento lesionaba el interés público, dado que tenía incidencia en el comportamiento de agentes económicos de un sector considerado de interés nacional, exponiendo al país a cuestionamientos ante la Organización Mundial de Comercio; (x) advirtió que unos pocos productores nacionales de confecciones de punto representaban más de la mitad de la producción total de la RPN,por lo que no tenían dificultad en solicitar el inicio de una investigación por presuntas prácticas de dumping; y, (xi) solicitó que se enmiende el defectuoso inicio del procedimiento investigación por prácticas de dumping a fin de evitar que extienda sus alcances perjudiciales sobre las importaciones que podrían encontrarse sujetas a la imposición de derechos antidumping. 3. El 28 de agosto de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió a la Sala de Defensa de la Competencia 1 (en adelante, la Sala) el Informe 020- 2012/CFDINDECOPI mediante el cual propuso que la queja formulada por Saga Falabella sea declarada improcedente por los siguientes fundamentos: (i) la finalidad del reclamo en queja no era cuestionar la validez de un acto administrativo, sino subsanar un defecto de trámite vinculado con la conducción y ordenamiento del procedimiento para que se desarrolle con arreglo a las normas aplicables, tal como que lo había señalado la Sala en reiterados pronunciamientos 15; (ii) en su reclamo en queja, Saga Falabella no aludía a un defecto en la tramitación del procedimiento de investigación, sino que cuestionaba la decisión de iniciar de dicho procedimiento por considerar que no se encontraba arreglada a ley, cuestionando la validez de la Resolución 0832012/CFD-INDECOPI; (iii) los aspectos de fondo relativos al procedimiento de oficio iniciado por la Comisión debían ser discutidos al interior de dicho procedimiento, incluidos los temas relativos al cumplimiento de los requisitos legales para dar inicio de oficio a la investigación por prácticas de dumping, debiendo considerar que dada la naturaleza sumaria del procedimiento al que da lugar la formulación de una queja no resulta la vía adecuada para discutir aspectos de fondo sobre los cuales otras partes involucradas podrían resultar afectadas por la decisión que se emita sobre el particular; y, iv) Saga Falabella era parte interesada y se encontraba apersonada en el procedimiento de investigación, en el marco del cual venía planteando diversos cuestionamientos –igual que Tiendas por Departamento Ripley S.A. – a la decisión contenida en la Resolución 083-2012/CFDINDECOPI, los cuales serían evaluados por la Comisión, y en caso no fueran aceptados o valorados, las partes tenían la posibilidad de interponer los recursos administrativos.
de ella para que se inicie dicha investigación, sólo la llevará adelante cuando tenga pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifiquen la iniciación de una investigación. 15 El informe de la Secretaría Técnica de la Comisión cita los siguientes pronunciamientos emitidos por la Sala: (i) Resolución 0218-2007/TDC-INDECOPI; (ii) Resolución 13792008/TDC-INDECOPI; (iii) Resolución 1772-2008/TDCINDECOPI;(iv) Resolución 08082009/SC1-INDECOPI; y, (v) Resolución 1418-2011/SC1-INDECOPI.
4. El 6 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un escrito a raíz del informe presentado por la Secretaría Técnica de la Comisión indicando lo siguiente 16: (i) la Secretaría Técnica de la Comisión guardó silencio y no contradijo los argumentos respecto de la decisión de dar inicio de oficio al procedimiento de investigación por prácticas de dumping. Adicionalmente, a diferencia de lo que expuso dicho órgano funcional, Saga Falabella consideró que la Sala se encuentra habilitada para evaluar los argumentos expuestos en su queja; (ii) se distorsionó el objeto y fundamentación de su queja para hacer más fácil rebatir su procedencia; (iii) se indicó erróneamente que el reclamo por la conducta de la Comisión era una cuestión de fondo; (iv) se invocó la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, obviando el sentido y alcance de la norma específica aplicable que es la Directiva 001-2009/TRI-INDECOPI; (v) se invocó pronunciamientos emitidos por la segunda instancia, distintos al caso materia del reclamo en queja; (vi) se realizaron afirmaciones fácticas incorrectas en tanto se dio a entender que Saga Falabella habría efectuado cuestionamientos al interior del procedimiento iniciado de oficio; sin embargo, indicó que no ha efectuado cuestionamiento alguno; (vii) advirtió la preocupación de la Comisión respecto a la posibilidad de examinar y pronunciarse sobre la conducta quejada; y, (viii) solicitó se le conceda el uso de la palabra. 5. El 10 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un nuevo escrito en el que solicitó que se consideren al momento de resolver los términos del Tratado de Libre Comercio suscrito con la República Popular de China, sobre la obligación de respetar el Acuerdo Antidumping teniendo presente que el referido tratado no contempló la posibilidad de iniciar de oficio una investigación por prácticas de dumping. Asimismo, Saga Falabella solicitó que antes de resolver su reclamo en queja se requiera una opinión técnica del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo sobre los alcances del Tratado de Libre Comercio.
ANÁLISIS Sobre el informe oral 6. A los procedimientos seguidos ante las Salas del Indecopi se aplica lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 – Ley de Organización y Funciones del INDECOPI17. El referido dispositivo establece que las Salas podrán escuchar los alegatos de las partes cuando así lo soliciten, teniendo la potestad de denegar sus solicitudes mediante decisión debidamente motivada. 7. Si la autoridad tiene plena convicción de lo que resolverá, a la luz de los medios probatorios que obran en el expediente y los argumentos esgrimidos por las partes, El 7 de setiembre de 2012, Saga Falabella presentó un nuevo escrito en el que rectificó el error contenido en su escrito precedente respecto al número de expediente del caso materia de análisis. 16
DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 16.-Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.-16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada. segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada. 17
resulta innecesario conceder el uso de la palabra. En cambio, si el caso es sumamente complejo, resulta pertinente la realización de un informe oral a efectos de dilucidar la cuestión controvertida a través del análisis y confrontación de las exposiciones, réplicas y respuestas a las preguntas y repreguntas que se podrían formular en el informe oral18. 8. Como se evidencia del desarrollo efectuado en los considerandos que anteceden, esta instancia cuenta con el informe elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión y adicionalmente la quejosa ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los alcances del mismo en su escrito del 6 de setiembre de 2012, por lo que la Sala considera que existen elementos de juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión en discusión. 9. Adicionalmente, es pertinente resaltar que el procedimiento iniciado a raíz de la presentación de una queja es de carácter eminentemente sumario, en la medida que conforme al artículo 158 de la Ley 27444 el pronunciamiento de la Sala se debe emitir una vez que se cuente con el informe del órgano funcional quejado. Si bien la Sala puede convocar a un informe oral en ejercicio de las facultades antes mencionadas en tanto resulte necesario, en el caso materia de análisis, tanto la complejidad como los elementos que obran en el expediente no ameritan su convocatoria, por lo que corresponde denegar el uso de la palabra solicitado por Saga Falabella.
Sobre la queja por defectos de tramitación 10. De conformidad con el artículo 158.1 de la Ley 27444 19, el reclamo en queja es un remedio procesal por el cual el administrado que sufre perjuicios derivados de un defecto en la tramitación del procedimiento –constituido por la paralización del mismo, infracción de los plazos establecidos o la omisión de determinados actos – acude a la instancia superior del órgano responsable del defecto, para que ordene su subsanación y la continuación del trámite de acuerdo a sus normas reguladoras 20. La queja por defectos de tramitación –a diferencia de los medios impugnatorios que son una facultad o derecho que se ejerce contra un acto administrativo a fin de 11.
18
En esa línea, por Sentencia de fecha 29 de agosto de 2006 expedida en el proceso de amparo signado bajo Expediente Nº 3075-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, en calidad de precedente de observancia obligatorio, que no todo informe oral resulta obligatorio por el solo hecho de haber sido solicitado. De la misma manera, mediante Sentencia de fecha 10 de abril de 2006 (recaída en el Expediente de Apelación 356-2005Piura), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, confirmando una sentencia que declaró infundada una demanda contencioso administrativa, afirmó que: “(...) se colige que es una facultad y no una obligación de la entidad demandada (El Indecopi) el conceder los informes orales a las partes; por lo que no se evidencia que se haya contravenido el derecho de defensa de la apelante (...)” LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 158.- Queja por defectos de tramitación.-158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los 19
defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. (…)
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Madrid, Cuarta Edición, 1991, p. 593. 20
defender un derecho subjetivo –, no procura el cuestionamiento del acto administrativo en sí, sino constituye un medio de impulso en la tramitación del expediente que busca la subsanación del vicio vinculado a la conducción y ordenamiento del procedimiento para que éste continúe con arreglo a las normas correspondientes. Por ello, como se ha señalado en un pronunciamiento anterior emitido en esta instancia, la queja por defectos de tramitación prevista en el artículo 158 de la Ley 27444, no está referida a actos administrativos defectuosos o ilegales, sino a hechos de la administración demostrativos de un procedimiento irregular 21. 12. La finalidad de la queja entonces, es lograr la modificación de una conducta administrativa, no de un acto, pues el reclamo sólo tiene por objetivo el control por el órgano superior de los desaciertos en la conducta procesal de la autoridad administrativa. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Fiscal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, al señalar que la finalidad de la queja es corregir actuaciones en el curso de un procedimiento que impliquen una afectación, real o potencial, de los derechos o intereses del administrado dentro de un procedimiento, derivadas de actuaciones indebidas de la Administración 22. 13. En el presente caso, Saga Falabella interpuso reclamo en queja contra la Comisión cuestionando el sustento del inicio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping. En el mencionado escrito, la quejosa indicó que el artículo 23 del Reglamento Antidumping contravendría lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping en lo referido al cumplimiento de los requisitos para dar inicio de oficio a un procedimiento de investigación por prácticas de dumping, y propuso una interpretación que a su juicio resultaría válida respecto de los casos en los que la Comisión puede disponer el inicio de oficio de este tipo de procedimiento. 14. Cabe señalar que Saga Falabella también expuso argumentos destinados a cuestionar las conclusiones de la Secretaría Técnica de la Comisión contenidas en el Informe 020-2012/CFD-INDECOPI. Al respecto, es preciso indicar que el referido informe contiene la apreciación de la quejada sobre los argumentos contenidos en la queja presentada por Saga Falabella. Como tal, el referido informe no es vinculante para la Sala y el trámite para su obtención se efectúa como parte del procedimiento previsto en el artículo 158 de la Ley 27444, de modo que en esta instancia se ponderan tanto los argumentos de Saga Falabella como las conclusiones de la quejada. 15. De la revisión de los argumentos expuestos por Saga Falabella, no seadvierte que estos hagan referencia a defectos de tramitación incurridos en el procedimiento seguido por la primera instancia, sino más bien se puede verificar un cuestionamiento a la decisión de inicio de oficio de un procedimiento de investigación, dado que se propone una forma de interpretación de las normas previstas en el Acuerdo Antidumping y en el Reglamento Antidumping referidas a las facultades de la Comisión para dar inicio de oficio a los procedimientos de investigación por prácticas de dumping. 16. En efecto, lo que se puede desprender de la queja formulada es el propósito de la quejosa de evitar que continúe la tramitación del procedimiento de investigación Ver Resolución 1772-2008/TDC-INDECOPI del 29 de agosto de 2008. Ver Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03619-1- 2007 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de mayo de 2007. 21 22
por prácticas de dumping, lo cual implica el cuestionamiento y eventual modificación de un acto administrativo de fondo. Al respecto, como se ha indicado previamente, la queja por defectos de tramitación no está referida a actos administrativos defectuosos o ilegales, sino a hechos de la administración demostrativos de un procedimiento irregular, de modo que los cuestionamientos referidos por la quejosa se encuentran excluidos del ámbito objetivo de protección de la queja como remedio procesal y pueden ser canalizados a través de otros recursos previstos por el ordenamiento jurídico. 17. De otro lado, cabe indicar que Saga Falabella también cuestionó el criterio dela Comisión de incorporar productos en un número reducido de categorías a fin de analizar el criterio de producto similar dentro del procedimiento de investigación por prácticas de dumping. Igualmente, la quejosa consideró que el referido procedimiento lesionaba el interés público y exponía al país a posteriores cuestionamiento ante la Organización Mundial de Comercio. 18. Estos últimos argumentos también se encuentran fuera de la calificación de defecto de tramitación a que se refiere el artículo 158 de la Ley 27444, en la medida que no evidencian la existencia de un hecho de la administración que suponga paralización, infracción de los plazos establecidos, el incumplimiento de deberes funcionales o la omisión de trámites que deban ser subsanados antes de la emisión de la resolución definitiva. 19. Finamente, en el escrito del 10 de setiembre de 2012 Saga Falabella solicitó que al momento de resolver se consideren los términos del Tratado de Libre Comercio suscrito con la República Popular de China; sin embargo, el sustento de dicho pedido tiene el mismo propósito del reclamo en queja planteado inicialmente, sin que ello permita advertir la existencia de defectos de tramitación en los términos señalados en los considerandos precedentes. Siendo ello así, carece de objeto requerir una opinión técnica al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo para resolver el reclamo en queja. 20. Conforme a lo expuesto, este colegiado considera que corresponde declarar improcedente el reclamo en queja planteado por Saga Falabella S.A. contra la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.
RESUELVE: PRIMERO: denegar el pedido de informe oral solicitado por Saga Falabella S.A. SEGUNDO: declarar improcedente el reclamo en queja formulado el 24 de agosto de 2012 por Saga Falabella S.A. contra la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios respecto del defecto de tramitación alegado con relación al sustento del inicio de oficio del procedimiento de investigación por prácticas de dumping ordenado mediante Resolución 083-2012/CFD-INDECOPI del 20 de julio de 2012.
Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, José Luis Bonifaz Fernández, Julio Carlos Lozano Hernández y S erg io León Martínez. JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente
JURISPRUDENCIA N°03 0445-2013/CEB-INDECOPI 13 de diciembre de 2013
EXPEDIENTE Nº 000288-2013/CEB PROCEDIMIENTO DE OFICIO EN CONTRA DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO SUMILLA: Se declara barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación establecido
para el procedimiento denominado “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización”, consignado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso publicado en el Portal Institucional de la entidad, en tanto supera el límite de los derechos de tramitación para los procedimientos administrativos sobre conexión domiciliaria establecido en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014 . La Comisión de E liminación de B arreras B urocráticas: I. ANTECEDENTES: A. Investigación de oficio:
1. La Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (en adelante, la Comisión), inició una investigación para identificar la existencia de barreras burocráticas que afecten ilegalmente la tramitación de los procedimientos seguidos ante las municipalidades de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao, relacionadas a materias determinadas, entre las cuales se encuentra los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones para la instalación de infraestructura para la prestación de servicios públicos. 2. La referida investigación consistió en verificar que la información consignada en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de las municipalidades, publicado en el Portal Institucional de la entidad se encuentre acorde con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 101423, en especial, de lo establecido en el artículo 4º,que establece lo siguiente: “ D ecr eto
Leg is lativo Nº 1014
Artículo 4º.- Las autoridades de cualquier nivel de gobierno, al momento de establecer montos por derecho de tramitación para los procedimientos administrativos para acceso o conexión domiciliaria, a los usuarios y operadores de los servicios públicos señalados en el Artículo 2º del presente Decreto Legislativo, no podrán establecer montos mayores al 1% (uno por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente por dicho concepto.”
3. De acuerdo a dicha investigación, se verificó que la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso (en adelante, la Municipalidad), estaría incumpliendo lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014, debido a que a través del TUPA, publicado en su Portal Institucional, se incluyó un derecho de tramitación superior al 1% de la UIT para el otorgamiento de autorizaciones que permitan realizar conexiones domiciliarias, conforme se aprecia en el siguiente cuadro: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 29091 y al artículo 8º del Decreto Supremo Nº 004-2008-PCM, la información que contienen dichos portales tiene caráct er y valor oficial, siendo la entidad responsable de la actualización y veracidad de la información que se encuentre publicada en los referidos portales electrónicos. 23
Denominación del Procedimiento
APERTURA DE ZANJAS, CONEXIONES DOMICILIARIAS O CANALIZACIÓN
Requisitos
9. Derecho de Trámite 10. Además, deberá realizar los siguientes pagos por realizar trabajos en la vía pública: - Apertura de Zanja y Canalización – S/. 40.00 - Interferencia de Vías (vehicular y peatonal) – S/. 110 - Apertura de Zanja por conexiones Domiciliarias – S/. 45.00
Derecho de Pago (% UIT vigente)
2.95
4. De acuerdo a los resultados de la investigación, se concluyó que la Municipalidad se encontraría exigiendo un derecho de tramitación que vulneraría lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014. B. Inicio de procedimiento:
5. Mediante Resolución Nº 0554-2013/STCEB-INDECOPI del 26 de noviembre de 2013 se inició un procedimiento de oficio contra la Municipalidad, por la presunta imposición de una barrera burocrática ilegal, consistente en el derecho de tramitación que exige para el procedimiento denominado apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización, consignado en el TUPA de la Municipalidad, publicado en su Portal Institucional. 6. Dicha resolución fue notificada a la Municipalidad el 28 de noviembre de 2013, conforme consta en el cargo de la Cédula de Notificación Nº 2244-2013/CEB que obra en el expediente. Asimismo, se le concedió un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule los descargos que estime convenientes. C. Descargos:
7. El 5 de diciembre de 2013, la Municipalidad presentó sus descargos señalando que de acuerdo a lo informado por la Gerencia de Desarrollo Urbano de su entidad, el derecho de tramitación cuestionado no solo comprende el trámite de la autorización cuyo monto es menor del 1% de la UIT, sino que también incluye los siguientes derechos que en su conjunto suman el 2.95% de UIT: 1. 2. 3. 4.
derecho por control de ejecución de obra, derecho por certificación de conformidad de obra, derecho por interferencia de vía, y, II. ANALISIS: C. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:
8. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868 24 la Comisión es competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades Aún vigente en virtud de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1033, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, que a la letra dice: 24
de la Administración Pública, incluyendo a los gobiernos locales, que establezcan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado 25. 9. Además, para el presente caso se debe tener en cuenta que el mismo Decreto Legislativo Nº 1014 en su artículo 11º, establece que la Comisión resulta ser competente para verificar el cumplimiento de lo que regula 26. 10. Conforme al artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 807 27, para cumplir con sus funciones, la Comisión se encuentra facultada a iniciar procedimientos de oficio. 11. El artículo 48º de la Ley Nº 27444 28 establece que en los procedimientos iniciados de oficio cuando se declare barrera burocráticas ilegal o carente de razonabilidad, la Comisión podrá acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley 29. Disposiciones Finales PRIMERA.- Vigencia de los Artículos 26 y 26BIS del Decreto Ley Nº 25868.- Deróguese el Decreto Ley Nº 25868, con excepción de sus Artículos 26 y 26BIS, los que permanecerán vigentes hasta que se dicten las leyes que regularán las competencias de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias y del Servicio Nacional de Acreditación, siendo de aplicación todas las normas complementarias y reglamentarias de las disposiciones citadas, que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley. 25
Decreto Ley Nº 25868
Artículo 26ºBIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. 26
Decreto Legislativo Nº 1014
Artículo 11º.- Competencia de la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI para verificar el cumplimiento de la presente norma En el ámbito de lo establecido en la Ley Nº 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, la Comisión de Acceso al Mercado (CAM) del INDECOPI será competente para garantizar el cumplimento de la presente norma. 27
Decreto Legislativo Nº 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi
Artículo 23º.- El procedimiento ante el órgano funcional correspondiente podrá iniciarse a pedido de parte o de oficio. (…). El procedimiento se inicia de oficio por decisión de la Comisión o del Secretario Técnico, en este último caso con cargo de dar cuenta a la Comisión. Artículo interpretado por el Tribunal Constitucional en el Sentencia emitida en el Expediente Nº 00023-2008-PI/TC del 26 de mayo de 2010 28
29
Ley Nº 27444
Artículo 48º.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el
12. El literal c) del segundo párrafo del artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868 30, permite que la resolución de la Comisión que declara barrera burocrática ilegal o carente de razonabilidad sea publicada en el diario oficial “El Peruano”, para conocimiento de los ciudadanos, agentes económicos y entidades interesadas. Se establece que el costo de la publicación será asumido por la entidad denunciada. 13. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de Indecopi mediante Resolución Nº 213-97-TDC, modificada mediante Resolución N° 1257- 2005/TDCINDECOPI (publicadas en el diario oficial El Peruano el 17 de octubre de 1997 y 9 de diciembre de 2005, respectivamente). B. Cuestión controvertida:
14. Determinar si el derecho de tramitación exigido por la Municipalidad para el procedimiento denominado apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización, consignado en el TUPA de la Municipalidad publicado en su Portal Institucional, constituye barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad. C. Evaluación de legalidad:
15. Lo primero a tener en cuenta es que la Ley Orgánica de Municipalidades 31faculta a las municipalidades a autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras que utilicen La vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental. En tal sentido, a fin de ejecutar obras en la vía pública es necesario contar con una autorización municipal, para lo cual se debe seguir el procedimiento que la municipalidad apruebe para tal efecto. 16. De otro lado, las municipalidades cuentan con la potestad tributaria de imponer tasas por derecho de tramitación para los procedimientos administrativos que tienen
presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el Artículo 26 BIS del Decreto Ley Nº 25868 y en el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema. (…) Asimismo, tratándose de procedimientos iniciados de oficio por la Comisión de Acceso al Mercado, el INDECOPI podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos supremos, a fin de lograr su modificación o derogación y, con el mismo propósito, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango de ley. Modificado a través de la Ley Nº 30056 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 2 de julio de 2013. 30
31
Ley Nº 27972, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de mayo de 2003.
“Artículo 79º.-Organización
del espacio físico y uso del suelo Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: 3. Funciones
específicas exclusivas de las municipalidades distritales: 3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten o utilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento a las normas sobre impacto ambiental.”
a su cargo, conforme lo dispone el artículo 68º literal b) de la Ley de Tributación Municipal32. 17. Sin embargo, para tal efecto, las municipalidades deben cumplir con las disposiciones legales que regulan la aprobación, vigencia, determinación y exigibilidad de las tasas por derecho de tramitación. 18. Así, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 40º y 44º de la Ley Orgánica de Municipalidades33, así como el artículo 36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General34 para que una municipalidad distrital pueda crear y exigir una tasa por derecho de tramitación para los procedimientos que tiene a su cargo, debe cumplir con los siguientes requisitos:(i) Los derechos hayan sido aprobados a través de una ordenanza y que ésta haya sido ratificada por la municipalidad provincial correspondiente, conforme lo establece el artículo 40º de la Ley Nº 27972 35.(ii) Las normas de aprobación y ratificación respectivas hayan sido debidamente publicadas, conforme lo establece el artículo 44º de la Ley Nº 27972 36.
Decreto Legislativo Nº 776, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 31 de diciembre de 1993. 32
33
Ley Nº 27972
Artículo 40º.- Ordenanzas (...) Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia (...)” “Artículo 44. - Publicidad de las normas municipales Las ordenanzas, los derechos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneraciones del alcalde y dietas de los regidores deberán ser publicados: 1. En el Diario Oficial El Peruano en caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao (...).” 34
Ley Nº 27444
Artículo 36º.- Legalidad del procedimiento 36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad (...).” 35
Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
Artículo 40º.- Ordenanzas (…) Mediante Ordenanza se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. (…) Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritale s deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. (…). 36
Ley Nº 27972
Artículo 44º.- Publicidad de las Normas Municipales Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados: En el Diario Oficial El Peruano en el caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao. (…)
(iii) Los derechos de tramitación sean incorporadas al TUPA vigente de la municipalidad, conforme lo dispone el artículo 36º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 19. Respecto al derecho de tramitación cuestionado en el presente procedimiento (el que se exige para tramitar una autorización que permita realizar conexiones domiciliarias), se ha verificado que ha cumplido con las formalidades previstas por el marco legal vigente, en tanto: (i) El derecho de tramitación fue aprobado a través de la Ordenanza Nº 002- 2013MDCLR. (ii) La norma que aprobó el derecho de tramitación fue ratificada por el Acuerdo de Consejo Nº 017-2013. (iii) El TUPA de la Municipalidad que contiene el derecho de tramitación fue aprobado a través de la Ordenanza Nº 003-2013-MDCLR. (iv) Las Ordenanzas Nº 002-2013-MDCLR y Nº 003-2013-MDCLR fueron publicadas en el diario oficial “El Peruano” el 25 de febrero de 2013 y el Acuerdo de Consejo Nº 287 se publicó en dicho diario el 11 de marzo de 2013. 20. No obstante haber dado cumplimiento a las formalidades previstas, la Municipalidad debió tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014, dado que dicha norma establece el límite con relación a los montos de los derechos de tramitación para los procedimientos administrativos sobre conexiones domiciliarias, los cuales no podrán ser mayores al 1% de la UIT vigente. 21. De la revisión del procedimiento de “apertura de zan jas, conexiones domiciliarias o canalización” del TUPA de la Municipalidad publicado en su Portal Institucional, se ha verificado que la Municipalidad para tramitar una autorización que permita realizar conexiones domiciliarias exige un derecho de tramitación ascendente al 2.95 % de la UIT superando el límite de 1% de la UIT, previsto en el referido artículo. 22. La Municipalidad ha señalado que el cuestionado derecho de tramitación, no solo comprende el trámite de la autorización que permita realizar conexiones domiciliarias, cuyo monto es menos del 1% de la UIT, sino que también incluye otros derechos que en su conjunto suman el 2.95% de UIT. 23. Al respecto, debe tenerse en cuenta que independientemente a los elementos que componen el monto total del derecho de tramitación de un procedimiento de conexión domiciliaria, el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014 no permite que este supere el 1% de la UIT. Además, pese a que un TUPA incluya distintos conceptos a pagar dentro de un mismo procedimiento (como el de “control”, “certificación”, entre otros), el consolidado de estos conceptos corresponde a un solo derecho de trámite por cada procedimiento. Por tanto, debe desestimarse el argumento presentado por la Municipalidad. 24. En ese sentido, corresponde declarar barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación exigido en el procedimiento de “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización” del TUPA de la Munic ipalidad publicado en su Portal Institucional, en tanto vulnera lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 1014.
25. Finalmente, cabe precisar que los efectos de esta resolución alcanzan las demás disposiciones que existan o que con posterioridad emita la Municipalidad, a través de las cuales se imponga el derecho de tramitación declarado ilegal en el presente procedimiento. POR LO EXPUESTO:
En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868 y el artículo 48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996; así como en la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo Nº 807; RESUELVE:
Primero: declarar barrera burocrática ilegal el derecho de tramitación, que asciende a 2.95 % de la UIT, exigido en el procedimiento denominado “apertura de zanjas, conexiones domiciliarias o canalización” del Texto Único de Proce dimientos Administrativos de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, publicado en su Portal Institucional. Segundo: disponer que, una vez quede firme la presente resolución en sede administrativa, se proceda conforme a lo establecido en el artículo 48º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Tercero: precisar que la barrera burocrática declarada ilegal en el presente procedimiento se considerará materializada en cualquier otra disposición que exista o que, con posterioridad, emita la Municipalidad Distrital de Carmen de Legua Reynoso, a través de la cual se imponga alguna exigencia de similares o idénticas características a la declarada ilegal en el presente procedimiento. Cuarto: dispóngase la publicación de la presente resolución, luego que haya quedado consentida o sea confirmada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi, conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 25868 37.
Con la intervención y aprobación de los s eñores miembros de la Comis ión: E duardo García-G odos Meneses, Luis R icardo Quesada Oré, Cris tian Ubia A lzamora y R afael Alejandro Vera Tudela Wither.
EDUARDO GARCÍA-GODOS MENESES PRESIDENTE
37
Modificada por la Ley Nº 30056.
JURISPRUDENCIA N°04
