LOS BIENES Abraham Kiverstein H. Edición actualizada por Carlos López Díaz Año 2013
CAPÍTULO I DE LOS BIENES I. GENERALIDADES 1.– Definición. El concepto de bien, supone, previamente, la noción de cosa.
En principio, puede decirse que es cosa todo aquello que no es persona, o mejor, hablando en términos positivos, cosa es todo aquello que tiene existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. De lo dicho, debemos desprender que la expresión cosa es el género, siendo los bienes una de sus especies. En efecto, no todas las cosas son bienes sino que para que lo sean se requiere que las cosas, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de apropiación privada. Lo que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser objeto de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues, hay cosas como el aire, el sol, la alta mar que producen una gran utilidad, y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiación por los particulares. Hay otros criterios para definir lo que es un bien, tal como la posibilidad de realizar actos de transferencia y apropiación, o bien los de brindar utilidad económica a su titular. Pero si se examina con atención, constituyen ellas manifestaciones de un mismo fenómeno, el de poder reconocer como bienes a aquellas entidades que sean de interés para el Derecho. 1.bis– Principios rectores en materia de bienes.
En el Derecho en general, y en el Derecho Civil en particular, se reconocen una serie de principios inspiradores que permiten la adecuada comprensión y aplicación del derecho para los diferentes casos que se presentan. Desde el ya famoso artículo de Pedro Lira, que estudia los principios inspiradores en el Código Civil1, ha surgido en forma paulatina un estudio más o menos sistemático de la forma en que tales principios operan en la judicatura y en el Derecho en general, de tal manera que los principios no operan como una forma supletoria de 1
Lira Urquieta, Pedro. El Código Civil Chileno y su época. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1956.
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interpretación, en los términos del artículo 24 del Código Civil, sino como formas de aplicación directa del Derecho.2 Los regímenes de las obligaciones, el de los bienes, y el del de la familia, tienen una serie de principios inspiradores que corren por cuerdas paralelas y que en algunos aspectos se tocan. Así como hay principios comunes (mayor o menormente trazados, como el de la autonomía de la voluntad) nada obsta para que cada institución tenga a su vez sus principios inspiradores propios. Respecto de los bienes dentro del Código Civil, aquéllos pueden estar considerados desde dos perspectivas: como un objeto de disposición de la voluntad de las partes en materia contractual, o bien como objeto de regulación en entidades legales de mayor autonomía y con rasgos jurídicos propios que, sin descartar la autonomía de la voluntad, la restringen (derechos reales). Dentro de este último los bienes se sujetan a dos lineamientos básicos: una supeditación a fines superiores y, paralelamente, a las restricciones que el legislador establece en aras del orden público. El legislador establece las reglas generales en materia de tradición, funcionamiento del régimen catastral de la propiedad inmueble, sistema de reivindicación, acciones posesorias, etc., y que se proyecta a todo el derecho de los bienes. Así, si examinamos cada derecho real, podremos ver que siempre hay un fin superior que configura la estructura del derecho en cuestión, como por ejemplo cuando la ley permite la enajenación de la propiedad fiduciaria, pero con la limitación de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones de antes (artículo 751), ya que el legislador busca consagrar el fin superior de la libre circulación de los bienes. a) Principio de la libre circulación de los bienes. Este principio, casi emblemático en el tema que nos convoca, sostiene una visión histórica que surge con la ilustración en el siglo XVIII, y se potencia con el surgimiento de la economía. En líneas simples, sostiene que jurídicamente se deben proporcionar las herramientas legales que favorezcan y entrampen lo menos posible la transferencia y gravamen de los bienes (algo muy notorio en el caso de los inmuebles, al menos en la visión decimonónica del Código Civil), lo cual trae como lógico corolario la posibilidad de acceso a la riqueza al mayor número de personas. Este principio es básico en una economía social de mercado, y tiene un fuerte sello en la Constitución de 1980, al punto que se reconoce en ella una verdadera constitución económica. b) Principio de la apropiabilidad privada . Este principio tiene base constitucional, lo que es una señal potente de su importancia. Gracias a este principio, de corte más bien político que jurídico, se reconoce el derecho de toda persona a ser titular de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, en un amplio arco que solamente intereses muy específicos y excepcionales admiten restringir. Es así como el numeral 23 del artículo 19 consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, y el numeral 2
Véase Guzmán Brito, Alejandro, “La historia dogmática de las normas sobre Interpretación”, en Conferencias y Ponencias Presentadas el Congreso sobre Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, y Quintana Bravo, Fernando, Interpretación y Argumentación Jurídica, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006.
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interpretación, en los términos del artículo 24 del Código Civil, sino como formas de aplicación directa del Derecho.2 Los regímenes de las obligaciones, el de los bienes, y el del de la familia, tienen una serie de principios inspiradores que corren por cuerdas paralelas y que en algunos aspectos se tocan. Así como hay principios comunes (mayor o menormente trazados, como el de la autonomía de la voluntad) nada obsta para que cada institución tenga a su vez sus principios inspiradores propios. Respecto de los bienes dentro del Código Civil, aquéllos pueden estar considerados desde dos perspectivas: como un objeto de disposición de la voluntad de las partes en materia contractual, o bien como objeto de regulación en entidades legales de mayor autonomía y con rasgos jurídicos propios que, sin descartar la autonomía de la voluntad, la restringen (derechos reales). Dentro de este último los bienes se sujetan a dos lineamientos básicos: una supeditación a fines superiores y, paralelamente, a las restricciones que el legislador establece en aras del orden público. El legislador establece las reglas generales en materia de tradición, funcionamiento del régimen catastral de la propiedad inmueble, sistema de reivindicación, acciones posesorias, etc., y que se proyecta a todo el derecho de los bienes. Así, si examinamos cada derecho real, podremos ver que siempre hay un fin superior que configura la estructura del derecho en cuestión, como por ejemplo cuando la ley permite la enajenación de la propiedad fiduciaria, pero con la limitación de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones de antes (artículo 751), ya que el legislador busca consagrar el fin superior de la libre circulación de los bienes. a) Principio de la libre circulación de los bienes. Este principio, casi emblemático en el tema que nos convoca, sostiene una visión histórica que surge con la ilustración en el siglo XVIII, y se potencia con el surgimiento de la economía. En líneas simples, sostiene que jurídicamente se deben proporcionar las herramientas legales que favorezcan y entrampen lo menos posible la transferencia y gravamen de los bienes (algo muy notorio en el caso de los inmuebles, al menos en la visión decimonónica del Código Civil), lo cual trae como lógico corolario la posibilidad de acceso a la riqueza al mayor número de personas. Este principio es básico en una economía social de mercado, y tiene un fuerte sello en la Constitución de 1980, al punto que se reconoce en ella una verdadera constitución económica. b) Principio de la apropiabilidad privada . Este principio tiene base constitucional, lo que es una señal potente de su importancia. Gracias a este principio, de corte más bien político que jurídico, se reconoce el derecho de toda persona a ser titular de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, en un amplio arco que solamente intereses muy específicos y excepcionales admiten restringir. Es así como el numeral 23 del artículo 19 consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así, y el numeral 2
Véase Guzmán Brito, Alejandro, “La historia dogmática de las normas sobre Interpretación”, en Conferencias y Ponencias Presentadas el Congreso sobre Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, y Quintana Bravo, Fernando, Interpretación y Argumentación Jurídica, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006.
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siguiente reconoce el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. c) Principio de la afectación real. Este consiste en que el régimen de los bienes siempre está supeditado a una serie de factores absolutamente externos y que terminan por perfilar a la totalidad del estatuto jurídico de los mismos en un mero reflejo de situaciones exteriores. Dicho de otra manera, el legislador siempre ha estimado que los bienes se sujetan en forma casi absoluta a un fin superior, y que es precisamente ese fin el que termina configurando las normas a las que deberá someterse el bien en cuestión. Así, cuando el legislador se ha propuesto obtener la tutela de un bien jurídico, o la obtención de un fin socialmente provechoso, o la prevención de fraudes, ha terminado por estructurar el régimen de los bienes de un modo tan independiente que éstos terminan siendo un mero instrumento social provechoso a ese fin. De esto se infiere que la estructura interna de los derechos reales es bastante débil: no hay principios que obliguen al legislador a respetar el entramado de los mismos, sino que la propia urdimbre y su diseño se han hecho con la libertad y la necesidad, a veces imperiosa, de fines superiores. Y esta libertad legislativa y privada, que a simple vista podría aparecer excesiva, tiene precisamente su contención en los otros dos principios que la limitan, cuales son la autonomía de la voluntad y respeto al orden público.3 d) Principio de la autonomía de la voluntad. Este principio, reconocido en materia contractual como libertad contractual, apunta a reconocer y amparar el libre albedrio de los titulares de un derecho y de los contratantes en general. Este principio de la autonomía de la voluntad nace como una consecuencia de los principios políticos, filosóficos y sociales generados por la Ilustración dieciochesca, y sostiene que “si la libertad -principio filosófico- es la base de toda la actividad humana, y los derechos son meras facultades que la ley reconoce en todos los sujetos de derecho -principio de igualdad- es lógico que el individuo obre como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden público o las buenas costumbres -principio de fraternidad social”.4 II. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES 2.– A. Bienes corporales e incorporales.
En conformidad al artículo 5655: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. “Corporales: Son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”. “Incorporales: Las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Las cosas incorporales no pueden, como se desprende del concepto legal, ser percibidas por medio de los sentidos, sino sólo mental o intelectualmente.
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Carlos López, “La multipropiedad, la asociación multipropietaria y la afectación real en el Código Civil”, en Gaceta Jurídica N° 276, junio de 2003. 4 Danilo Báez D. & Carlos López, De los principios inspiradores del Código Civil chileno. Santiago: Universidad Central de Chile, 2003. 5 Todos los artículos se refieren al Código Civil, salvo que se señale otro texto legal.
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Se ha criticado esta clasificación, pues, no es posible colocar de un lado a las cosas, y del otro a los derechos, es decir, dos categorías de naturaleza profundamente diversas. La importancia de la clasificación de las cosas en corporales e incorporales reside en que dos modos de adquirir, la ocupación y la accesión, se aplican sólo a las cosas corporales. 3.– Cosas corporales.
El artículo 566 nos dice que: “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas” (artículo 567, inciso 1). Sin embargo, como veremos más adelante, hay cosas que, siendo muebles por su naturaleza, el legislador las considera inmuebles atendiendo al fin a que están destinadas (artículo 570). “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos” (artículo 568). 4.– Importancia de esta clasificación.
Tanto las cosas muebles como las inmuebles tienen, dentro de nuestro Código, una distinta reglamentación, basada más bien en razones históricas que prácticas. En efecto, en la época en que se dictó el Código francés, que sirvió de modelo al nuestro, la única propiedad apreciada era la inmueble, la territorial, al par que a las cosas muebles se les atribuía una escasa importancia. Actualmente, la situación ha variado fundamentalmente: los bienes muebles no sólo se han colocado en un pie de igualdad con los inmuebles, sino que las modernas legislaciones les dan una cierta preferencia, basadas todas ellas en el gran desarrollo de la industria y el comercio y en el afán legislativo de proteger por igual todos los bienes que tiendan a prestar utilidad al hombre. Nuestro Código, como se ha dicho, otorga una gran preferencia a los inmuebles y ello se manifiesta en las siguientes diferencias: a) La venta de bienes raíces debe efectuarse por escritura pública, al par que la de los muebles es un simple contrato consensual (artículo 1.801). b) La tradición de los inmuebles, se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686); la de los muebles, por la simple entrega material (artículo 684). c) En materia de prescripción adquisitiva ordinaria: para los muebles se requiere un plazo de 2 años: para los inmuebles, 5 años (artículo 2508).
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d) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva y se hayan practicado las inscripciones que contempla el artículo 688. Estas exigencias no se aplican a los bienes muebles. e) La venta de los bienes raíces del pupilo debe hacerse en pública subasta y previo decreto judicial (artículos 393 y 394), requisitos que no rigen para la generalidad de las cosas muebles. f) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes raíces (artículo 1.891). g) En materia de sociedad conyugal, porque mientras los bienes muebles que los esposos aportan al matrimonio o que los cónyuges adquieren a cualquier título durante él, entran a formar parte de la sociedad conyugal, los bienes raíces que se hayan aportado o que se adquieran durante el matrimonio a título gratuito, permanecen en el haber del respectivo cónyuge. h) En lo referente a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles 6, en tanto que la hipoteca se aplica a los inmuebles. En materia penal, también tiene importancia la distinción entre muebles e inmuebles, porque los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles, en tanto que el que se apropia de bienes ajenos inmuebles comete el delito de usurpación. Dentro del Sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo versan sobre bienes muebles (artículo 3 del C. de Com.). En materia de competencia de los Tribunales, tiene facultad para conocer de una acción inmueble el juez del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo referente a acciones muebles, lo es el juez del lugar en que deba cumplirse la obligación, salvo ciertas excepciones. Pasaremos a continuación a estudiar en detalle los bienes muebles e inmuebles, sus características y sus diversas subclasificaciones. I.– Bienes muebles. 5.– Concepto. Pertenecen a esta categoría aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin que dejen de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipación. 6.– Muebles por naturaleza.
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Esto por regla general contemplada en el Código Civil, por cuanto la Ley N° 20.190, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de junio de 2007 y que consagra la prenda sin desplazamiento, establece la posibilidad de dejar en prenda una amplia gama d e bienes, incluso las universalidades de hecho.
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Caben plenamente en el concepto anterior, y pueden subclasificarse, con arreglo al artículo 567, en semovientes y en cosas inanimadas. Son semovientes los que pueden transportarse de un lugar a otro por sí mismos, como los animales; y son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza extraña, como una mesa, un automóvil, etc. Esta última clasificación carece prácticamente de importancia porque ambas categorías de bienes están sujetas a un mismo régimen jurídico. El inciso final del artículo 567, dispone que se exceptúen de esta categoría de bienes los que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino. Los estudiaremos más adelante. 7.– Muebles por anticipación.
Son muebles por anticipación aquellas cosas que, aunque unidas a un inmueble, son consideradas como muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellas a favor de otra persona que el dueño. A ellos se refiere el artículo 571, que dispone que “los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas, a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera”. El precepto transcrito nos merece dos observaciones: 1) la enumeración que contempla no es taxativa, sino meramente ejemplar, y 2) todos los bienes que menciona son inmuebles ya sea por naturaleza o por adherencia. El artículo 571 está basado en el principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Consecuente con el principio indicado en el artículo 571, el artículo 1.801 en sus incisos 2º y 3º dispone que ”la venta de los bienes raíces, servidumbre y censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción. Artículo 574: “Cuando por la ley o por el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”. Quedan pues excluidos los muebles por anticipación y los muebles incorporales. 8.– Muebles de una casa.
“En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de arte y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
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sus arreos, los granos, caldos, mercancías ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa” (artículo 574 inciso final). Al respecto cabe precisar que la denominación original que se utiliza en el Código para referirse al mobiliario es el de “ajuar”. En tal sentido el artículo 1121 aplica dicho sentido al dispone que “si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574 sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella (…)”. Más modernamente se prefiere utilizar directamente la expresión “muebles”, tal como lo hace el artículo 141 al señalar que “el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen ” podrán ser declarados bienes familiares. II.– Bienes inmuebles. 9.– Concepto. El artículo 568 nos dice que “inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles”.
Los bienes inmuebles pueden clasificarse en tres grupos, considerando que el legislador, por razones varias, ha dado el carácter de inmuebles a cosas que naturalmente son muebles. 10.– I. Inmuebles por naturaleza.
Son aquellos que se ajustan precisamente al concepto dado para los inmuebles, es decir, las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas. Por su esencia, estas cosas son inmóviles. 11.– II. Inmuebles por adherencia o por accesión.
Están contemplados en el propio artículo 568, al decir que “inmuebles son las cosas que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles”. Podemos decir, pues, que inmuebles por adherencia son aquellos bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble. La ley exige la concurrencia de dos requisitos para darle a un bien el carácter de inmueble por adherencia: a) Que la cosa esté adherida a un inmueble. Al efecto, el artículo 569 dispone que “las plantas son inmuebles mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro”. Hay que tener presente que los frutos de los árboles son también inmuebles por adherencia ya que el artículo 571 los considera muebles para el sólo efecto de constituir derechos a favor de otra persona que el dueño. b) La adherencia deber ser permanente; en caso contrario, el bien no pasa a tener el carácter de inmueble.
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No es necesario que la adherencia sea hecha por el propietario del inmueble; por lo demás, así lo han declarado en forma reiterada nuestros Tribunales. La enumeración que hace el artículo 568 no es taxativa, como no lo es ninguno de los contenidos en esta materia; esta circunstancia ha permitido a la Jurisprudencia determinar que son inmuebles por adherencia los ferrocarriles, los túneles, los diques, las obras portuarias, las líneas telegráficas, etc.7 12.– III. Inmuebles por destinación.
A ellos se refiere el artículo 570, que dispone que “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”. Estos bienes, por su naturaleza no son inmuebles, pero la ley les atribuye este carácter en razón del fin a que están destinados; si dejan de estar al servicio de un inmueble, recobrarán su primitivo carácter de muebles. La norma del artículo 570 reside en el deseo del legislador de evitar que una finca sea despojada de lo necesario para su explotación; de ahí que cada vez que un contrato o en un testamento se hable de un inmueble, se entienden incluidos en él los bienes muebles destinados a su servicio; es claro que lo dicho puede ser alterado por los contratantes o por el testador. El mismo propósito que inspira el artículo 570, se repite en los artículos 1.118, 1.121 y 2.420. Del mismo artículo 570 se desprende que deben reunirse dos requisitos para dar a un bien mueble el carácter de inmueble por destinación: a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Por tanto, quedarían comprendidos los arados, útiles de labranza, bueyes, etc. y excluidos los automóviles, caballos, etc. que tenga el dueño del inmueble para su recreo. b) El destino de dichos bienes debe ser permanente. Doctrinariamente, se dice que no basta la destinación permanente de dichos muebles, para que pasen a ser inmuebles por destinación, sino que es preciso que dicho destino le sea dado por el dueño del inmueble. De los términos del inciso primero del artículo 570 no se desprende este requisito; sin embargo, en algunos ejemplos que pone, exige que concurra esta circunstancia. Hay que advertir, además, que no todos los ejemplos puestos por el legislador, corresponden a inmuebles por destinación: así las losas de pavimento, los tubos de las cañerías, los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, etc. son inmuebles por adherencia.
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C. Suprema, RDJ. t. 10, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 590; RDJ. t. 11, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 537; RDJ., t. 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 823; Gaceta 1922, 2ª Sem., Nº 33, pág. 137.
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Los restantes ejemplos del artículo 570, son inmuebles por destinación, y en todos ellos se exige que estén destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble por el dueño de la finca; tal sucede con los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca, a mejorarla, así como las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial, adherente al suelo. En conclusión, son inmuebles por destinación aquellos destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. El legislador no exige que este destino les sea dado por el dueño de la finca; sin embargo, en los ejemplos dados, consta este requisito. Pero, como se ha incluido también en los inmuebles por destinación algunos que lo son por adherencia, no podemos decir que sea una característica de los inmuebles por destinación, el que su destino les haya sido dado por el dueño del inmueble. 13.– Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinación.
Reside en que los primeros están unidos a un inmueble formando un solo todo, de manera que no pueden separarse de ellos sin detrimento (edificios, árboles, etc.); en cambio, los inmuebles por destinación no están unidos al suelo, pues si lo estuvieran perderían gran parte de su utilidad. 14.– Asimilación de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por destinación.
Con arreglo al artículo 572: “las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan de las paredes y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento”. Resulta, por lo tanto, que estas cosas pueden ser inmuebles si están embutidas en las paredes aunque puedan separarse sin detrimento; en cambio, si están simplemente clavadas o fijadas en la pared, son muebles. Es esto una cuestión de hecho que deberá apreciarse en cada caso concreto que se presente. 15.– Cosas incorporales.
Hemos dicho anteriormente, con el artículo 565, que las cosas incorporales son las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas. Se caracterizan porque no pueden ser percibidas por los sentidos, sino por la inteligencia. Las cosas incorporales se dividen en derechos y acciones y éstos a su vez pueden ser reales y personales muebles e inmuebles. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
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reales” (artículo 577). El artículo 579 agrega que el censo, en cuanto se persigue a la finca acensuada, es también derecho real8. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (artículo 578). Civilmente, la acción es el derecho deducido en juicio; en Derecho Procesal, acción es el derecho constitucional que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener. Hemos visto que las acciones siguen una clasificación paralela a los derechos: la acción real es la que protege los derechos reales; la acción personal equivalente a derecho personal o crédito. La acción real, igual que el derecho real, es una acción absoluta, pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La acción personal, en cambio, sólo puede ejercerse en contra de la persona que contrajo la obligación correlativa: es, por tanto, una acción relativa. 16.– La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles se puede aplicar a los derechos y acciones.
Pudiera parecer absurdo que las cosas incorporales pudieran ser muebles o inmuebles; sin embargo, el legislador admite esta clasificación con el objeto de determinar la competencia de los Tribunales, y en atención a las cosas corporales sobre las que recaen los derechos y acciones. En conformidad al artículo 580 “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así la acción de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble, y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble”. Resulta, por tanto, que el carácter de derecho mueble o inmueble va a depender de la naturaleza de la cosa sobre la que ha de ejercerse, o que se debe. Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa, son derechos in re . Hay derechos reales que pueden ser tanto muebles como inmuebles, como sucede con el dominio, otros que sólo pueden ser inmuebles, el de hipoteca, censo y servidumbre; por último el derecho de prenda, únicamente puede recaer sobre cosas muebles. 8
Conforme al art. 2022, “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital”.
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El derecho personal también es el que se tiene sobre una cosa, pero a través de otra persona: es un derecho a la cosa. Para clasificar a los derechos personales en muebles o inmuebles, también nos atendremos al objeto de la obligación correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención. Si el objeto del derecho personal es un inmueble, el derecho será inmueble: si la cosa debida es mueble, el derecho personal también será mueble. Así, nuestros Tribunales han declarado: a) que las acciones de una sociedad anónima son bienes muebles9; b) que la acción dirigida a obtener la cancelación de una hipoteca, es inmueble10; c) que la acción relacionada con el mandato, es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes raíces adquiridos en el ejercicio de su encargo 11; d) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles según sea la cosa que se persigue por medio de la acción ejercida en el juicio respectivo12, etc. 17.– Los hechos que se deben se reputan muebles.
Los derechos personales pueden recaer sobre cosas o sobre hechos. Si la obligación es de hacer, atendiendo a si la cosa debida es un hecho o una abstención, no podría atenderse a la naturaleza de la cosa para calificar el derecho personal de mueble o inmueble. Es por ello que el artículo 581, dispone que “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles”. 18.– Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles.
Hay derechos y acciones, que, atendiendo al hecho de no tener carácter patrimonial o a otra causa, escapan a esta clasificación. Tal sucede con la acción de divorcio, con la nulidad de matrimonio, etc. 19.– El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?
En realidad, la herencia es una universalidad jurídica, que escapa de la clasificación estudiada. Insistiremos en el punto al estudiar la tradición del derecho de herencia, en donde tiene importancia la clasificación jurídica de este derecho. 20.– B. Cosas principales y accesorias.
Cosas principales son aquéllas que pueden subsistir en forma independiente, sin necesidad de otras, como por ejemplo, el suelo. Las cosas accesorias son las que están subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir, como por ejemplo, los árboles.
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Corte Talca, RDJ., t. 17, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 47. Corte Talca RDJ., Gac. 1908, t. 1, Nº 592, pág. 867. 11 C. Serena RDJ., t. 24, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 289 (Cons. 2º, pág. 344). 12 C. Concepción, Gac. 1918, 2º Sem. Nº 360, pág. 1098. 10
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La importancia de esta clasificación reside en el hecho de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, es decir, que en los actos jurídicos que tienen por objeto una cosa, se incluyen los accesorios, salvo, claro está, acuerdo en contrario. En cambio, el acto jurídico ejecutado sobre lo accesorio, no afecta a lo principal. Lo accesorio puede presentarse respecto a lo principal, de diversas maneras: tanto el uno como el otro pueden ser inmuebles, o bien, lo principal puede ser inmueble y lo accesorio, mueble. La clasificación de las cosas en principales y accesorias se aplica también a las cosas incorporales. Así, la servidumbre es un derecho real accesorio al dominio: un derecho personal puede tener como accesorio un derecho real, como en el caso del mutuo hipotecario o prendario, etc. 21.– C. Cosas divisibles e indivisibles.
Las cosas pueden dividirse en dos formas: física e intelectual o de cuota. Una cosa es físicamente divisible cuando puede ser separada en parte, sin que por ello pierda su individualidad; tal sucede con los alimentos, por ejemplo. Una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en su utilidad: así, por ejemplo, dos personas pueden ser copropietarios de un automóvil, conviniendo en que uno lo usará por las mañanas y el otro por las tardes. Todas las cosas son divisibles, por lo menos intelectualmente; sin embargo, algunas son indivisibles por expresa disposición de la ley, como el derecho de servidumbre, especialmente la de tránsito; la prenda, la hipoteca, los lagos de dominio privado, etc. 22.– D. Cosas muebles consumibles y no consumibles.
Existe en el Código Civil una doble clasificación de las cosas muebles, expuesta en forma confusa: cosas consumibles e inconsumibles, y cosas fungibles o no fungibles. Las cosas consumibles son aquéllas de las que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan (artículo 575 Inc. 2). La consumibilidad no sólo comprende el uso material de las cosas, sino también su destrucción jurídica, es decir, la enajenación o disposición de los bienes, como ocurre con el dinero. Las cosas inconsumibles son aquéllas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que, a la larga, ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc. La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola naturaleza de ella; no es necesario compararla con otra, basta sólo analizar si la cosa en cuestión se destruye o no con el uso que de ella se haga.
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Esta clasificación tiene bastante importancia, pues hay contratos que no pueden recaer sobre cosas consumibles, como ocurre con el arrendamiento, con el comodato o préstamo de uso, y otros que sólo pueden tener por objeto cosas consumibles, como el mutuo. En conclusión, podemos sentar la siguiente regla: las cosas consumibles no pueden ser jamás objeto de una relación jurídica que dé, al que goza de la cosa, la calidad de mero tenedor. 23.– E. Cosas muebles fungibles y no fungibles.
Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el género: el legislador acepta la indeterminación en la especie, pero no en el género, pues de aceptarlo, habrían actos jurídicos sin objeto. Si una cosa en un acto jurídico está determinada en el género, puede decirse que es fungible. Una cosa es fungible cuando, en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente; puede también decirse que son cosas fungibles aquellas que tienen el mismo poder liberatorio. El vino, la leche, el agua, pertenecen a esta clase de bienes. Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla: un cuadro famoso, por ejemplo. La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa va a depender de la voluntad de las partes: si la cosa es única en su especie, y el pago no puede efectuarse sino con dicha cosa, ella no es fungible. En segundo lugar, para saber si una cosa es o no fungible es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio. Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades están tan íntimamente ligadas que a menudo se cae en error. De ahí la aparente confusión del artículo 575 ya transcrito. Examinando dicho artículo, se llega a la conclusión de que el legislador no definió las cosas fungibles, sino que sólo se limitó a decir que entre las cosas fungibles están las consumibles, y esto lo ha dicho porque ordinariamente las cosas consumibles son fungibles: generalmente pueden reemplazarse unas por otras, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. Haciéndose cargo de esta confusión de conceptos, dice Claro Solar: “Las disposiciones del Código Civil no dan una idea clara de la fungibilidad que aparece confundida con el consumimiento o destrucción de las cosas por el uso natural de ellas; en todo caso no importan una definición de las cosas fungibles y no fungibles”13. El inciso final del artículo 575, dispone que: “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Hay aquí también una cierta impropiedad de lenguaje del legislador: las especies monetarias son consumibles en cuanto desaparecen para su dueño; pero son fungibles, en cuanto pueden reemplazarse por otras. 13
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, T. VI, Nº 130, pág. 152
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Refiriéndose a las cosas fungibles, la Corte Suprema ha declarado que “conforme al artículo 575 de nuestro Código Civil, que define las cosas fungibles, éstas se dividen en dos categorías: aquellas que lo son por su naturaleza, o sea, porque no puede hacerse el uso conveniente sin que se destruyan y las especies monetarias que son fungibles sólo en cuanto su valor perece para el que las emplea como tales”14. 24.– F. Cosas comerciables e incomerciables.
Esta clasificación atiende al hecho de si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos. La regla general es que las cosas sean comerciales. Los preceptos que contemplan la incomerciabilidad de ciertas cosas son excepcionales; por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente. La incomerciabilidad puede ser absoluta o permanente; transitoria o momentánea. Son absolutamente incomerciables, las cosas comunes a todos los hombres (artículo 585), los bienes nacionales de uso público, los derechos personalísimos, las cosas destinadas al culto divino (artículos 586 y 587), etc. Son transitoriamente incomerciables, las cosas enumeradas en los números 3 y 4 del artículo 1.464, esto es, “las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello” y “las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio”. La importancia de esta clasificación reside en el hecho de que las cosas incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripción, en conformidad al artículo 2.498. 25.– G. Cosas apropiables e inapropiables.
Las cosas, según sean o no susceptibles de apropiación, se dividen en apropiables o inapropiables. Las cosas apropiables, es decir, los bienes, pueden tener dueño o carecer de él. Los bienes que carecen de dueño, se llaman mostrencos, los inmuebles en estas condiciones, toman el nombre de vacantes. En nuestro Derecho, sólo pueden existir los bienes mostrencos, pues respecto de las vacantes, el artículo 590 del Código Civil establece un derecho en favor del Fisco. Las cosas inapropiables son aquéllas sobre las cuales no se puede constituir dominio, son llamadas por el artículo 585 cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar, el aire, el sol, las estrellas, etc. 14
RDJ., t. 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 190.
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El uso y goce de las cosas comunes a todos los hombres, son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho Internacional (artículo 585, inciso final). 26.– Cosas apropiables.
Son aquéllas que pueden ser objeto de dominio, y que nosotros hemos denominado bienes. Las cosas apropiables pueden ser bienes de derecho privado y bienes de dominio público o bienes nacionales. Bienes de dominio privado son aquéllos que pertenecen o que pueden ser adquiridos por los particulares. Bienes nacionales o bienes de dominio público son aquéllos cuyo dominio pertenece a la Nación toda (artículo 589 inciso 1). Se subdividen en bienes nacionales de uso público y bienes del Estado o fiscales, según su uso pertenezcan o no a todos los habitantes de la República (artículo 589 incisos 2 y 3). Los bienes fiscales pertenecen al Estado, en cuanto éste puede ser persona de derecho privado. Habiendo ya estudiado los bienes de dominio privado, nos preocuparemos ahora de los bienes nacionales o de dominio público. 27.– Bienes nacionales de uso público.
Son aquéllos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y el uso a todos los habitantes (artículo 589). Nuestra Corte Suprema, ha precisado claramente la naturaleza jurídica de estos bienes, al declarar que: “La noción de bienes nacionales de uso público es, por su naturaleza, opuesta a la de todos aquellos otros bienes susceptibles de ser adquiridos en posesión y dominio por los particulares. Dicha posesión es inconciliable, o más propiamente, se contrapone con la naturaleza y condiciones de los bienes nacionales de uso público. Y si bien sobre ellos pueden las autoridades competentes conceder a particulares o comunidades, el uso y goce para determinados aprovechamientos, en ningún caso tales concesiones confieren derecho de propiedad ni posesión; sólo otorgan una mera tenencia, muy diversa de la tenencia con ánimo de señor o dueño, única que habilita para adquirir las cosas por prescripción”15. Estos bienes están fuera del comercio humano; por tanto, no son susceptibles de enajenación mientras conservan su carácter de tales. En realidad, no hay disposición expresa que le dé a estas cosas tal carácter, pero ello se desprende del uso a que están destinadas. Sería absurdo que una calle pública pueda ser enajenada, o ganada por prescripción; por lo demás, el artículo 1.105 menciona la imposibilidad de legar los bienes nacionales de uso público. 15
Gac. 1921, 2º Sem., Nº 316; RDJ., t. 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 278.
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Los bienes en estudio son también imprescriptibles, dado que el artículo 2.498, establece en forma expresa que sólo pueden ganarse por prescripción aquellos bienes que están en el Comercio. Concordante con estos principios, se ha declarado que “los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de apropiación por los particulares ni de ser gravados con derechos reales que importan desmembramiento del dominio que sobre ellos corresponde a la Nación toda” 16 y que “sobre los bienes nacionales de uso público no cabe alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre”17. La tuición de estos bienes pertenece al Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales. Sin embargo, las calles y plazas están bajo el cuidado de la respectiva Municipalidad, y las playas y mar territorial bajo la protección del Ministerio de Defensa, a través de la Subsecretaría de Marina. 27.bis– Enumeración de los bienes nacionales de uso público.
El artículo 589 enumera estos bienes en forma meramente ejemplar, al hablar de las calles, plazas, puentes, mar adyacente y sus playas. El artículo 595 completa esta enumeración, al decir que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”. Finalmente, también del artículo 598 se desprende que la enumeración del 589 no tiene el carácter de taxativa. Para estudiar los bienes nacionales de uso público, es conveniente, previamente, clasificarlos en las siguientes categorías: a) Dominio Público Marítimo; b) Dominio Público Terrestre; c) Dominio Público Fluvial, y d) Dominio Público Aéreo. 28.– A) Dominio público marítimo.
Comprende el mar adyacente, el mar territorial, la zona contigua, la alta mar, el zócalo o plataforma continental e insular, y las playas. El mar adyacente incluye tanto el mar territorial como la zona contigua. El mar territorial , en conformidad al artículo 593, comprende hasta la distancia de 12 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base (líneas de bajamar a lo largo de la costa); en realidad, es una prolongación del territorio nacional: de ahí que los nacidos en un barco surto en aguas chilenas sean chilenos. La zona contigua , es la que viene a continuación del mar territorial. No es otra cosa que este último prolongado hasta una distancia de 24 millas marinas, medidas también desde la línea de 16 17
C. Suprema RDJ., t. 36, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 52. C. Suprema RDJ., t. 3, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 96 (Cons. 10, 1ª inst., pág. 100).
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base. Propiamente, no es un bien nacional de uso público; sin embargo, el legislador lo contempla y reglamenta para el solo efecto de resguardar el orden y la seguridad del país en aspectos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios. La plataforma continental e insular es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y las pendientes submarinas. De acuerdo a los tratados internacionales, son zonas de protección de caza y pesca marítima, en razón de constituir enormes reservas de recursos naturales. La alta mar , es todo lo que se encuentra más allá del mar adyacente. En conformidad al artículo 585, la alta mar constituye una de las cosas comunes a todos los hombres, y por tanto inapropiables. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional (artículo 585 inciso 2º). Las playas . Dice el artículo 594: “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas”. Se ha resuelto que el suelo que abarcan las playas y el mar territorial es bien nacional de uso público18. El artículo 612, señala que: “Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose, empero, de hacer uso de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores”. El artículo 604, se refiere a las prohibiciones a que están sujetas las naves, tanto nacionales como extranjeras, en relación con la playa. La jurisprudencia ha reconocido el carácter público del mar territorial y de las playas. En el caso de una sociedad que tenía un fundo colindante con el mar, se estableció que no tenía derecho a las playas ni a los terrenos carboníferos existentes en la región adyacente. 29.– B) Dominio público terrestre.
Comprende las calles, plazas, puentes y caminos (artículo 589). A las calles y plazas se refieren los artículos 600 y 601, que estimamos innecesario reproducir; es ésta una materia más propia del Derecho Administrativo. De los puentes y caminos, trata el artículo 592, clasificándolos en públicos y privados, atendiendo a la persona, lugar y forma en que se han hecho, sin considerar la libertad de tránsito. Si un particular construye un puente o camino con fondos propios en un predio de su propiedad, este puente o camino es privado. Por tanto, serán bienes nacionales de uso público, los puentes y caminos que no están construidos en terrenos particulares y con fondos privados. 18
C. Suprema. Gac. 1928, 1er Sem., Nº 76, pág. 316. Cons. 3, pág. 319. RDJ., 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 276 (Cons. 3, pág. 279). C. Concepción, RDJ., t. 25, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 317.
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Hemos dicho que no se atiende a la libertad de tránsito para calificar a un camino de público o privado, cuando está construido a expensas de particulares en tierras que le pertenezcan aun cuando los dueños permitan el uso y goce a todos. En este sentido, el artículo 592 concuerda con el artículo 2.499, que dispone que los actos de mera tolerancia no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna. En relación con esta materia, la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas (Decreto Nº 294, de 27 de septiembre de 1984), del Ministerio de Obras Públicas, establece que son caminos públicos “las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público”. La ley considera igualmente públicos “las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos conferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas” (artículo 24). El artículo 25 del mismo cuerpo legal clasifica los caminos públicos en caminos nacionales (el Camino Longitudinal, los que unen las capitales de provincia con el Longitudinal y los que sean calificados como tales por el residente de la República), y en caminos regionales (el resto de los caminos públicos). 30.– C) Dominio público fluvial.
Es ésta una materia que está reglada por el Código de Aguas. Comprende los ríos y lagos, a los cuales se refieren los artículos 595 y siguientes. En general, el artículo 595 sienta el principio de que “todas las aguas son bienes nacionales de uso público”, pero ellas están sujetas a concesiones en favor de los particulares, de acuerdo al inciso final del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que dispone que: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, todo lo cual está reglado por el Código de Aguas. De esta manera, si los ríos corren por cauces naturales, son bienes nacionales de uso público, excepto las corrientes que nacen y mueren dentro de una heredad, las cuales son de dominio privado. Así lo ha dicho la Corte Suprema19. Hay que tener presente, además, que con arreglo al artículo 603 “no se podrán sacar canales de los ríos para ningún uso industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas”. La situación referente a los grandes lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, estaba reglada por el artículo 596, que ha sido reemplazado, debiendo recurrirse al Código de Aguas. 19
Gac. 1912, 1er Sem., sent. Nº 95, pág. 512; RDJ., t. 20, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 465.
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En cuanto al mar adyacente, islas, caminos y demás bienes nacionales de uso público, su situación legal está reglada por los artículos 596 y 605, en relación con leyes o reglamentos especiales que se han dictado para todos ellos. 31.– D) Dominio público aéreo.
Está formado por todo el espacio aéreo sobre el territorio nacional, el cual está sujeto a la soberanía chilena. Uno de los problemas que se está actualmente planteando es determinar hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los satélites. La regularización de lo concerniente al espacio aéreo fue realizado por el Código Aeronáutico (Ley 18.916) que para un más acabado estudio se verá en el ramo de Derecho Comercial, no obstante se recomienda el estudio del Título Preliminar del citado Código arts. 1 a 6. 32.– Concesiones de los bienes nacionales de uso público.
Hemos definido a los bienes nacionales de uso público, diciendo que son aquéllos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la República; es, por lo tanto, un derecho de uso limitado por el empleo que de dichos bienes hagan los demás individuos. Es posible, sin embargo, conceder a un particular el uso de un bien de dominio público, siempre que el goce que él haga de dichos bienes, no impida el uso y goce de los demás habitantes de la República, facultad garantizada por la ley. No sería posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una plaza o de una calle; pero sí podrá autorizársele para instalar una línea de tranvía o un quiosco para vender periódicos, por ejemplo, porque ambas son concesiones que no llegan a extinguir por completo el uso y goce de los demás particulares. Es claro que este permiso tiene que ser otorgado por la autoridad competente. Se ha discutido acerca de cuál es la naturaleza jurídica del derecho del concesionario. Maurice Hauriou20, afirma que la concesión de un bien nacional de uso público implica la existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es perpetuo ni definitivo y es revocable. Entre nosotros, don Leopoldo Urrutia ha estimado que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero no el reglamentado por el artículo 811. Para sostener esta tesis, da dos argumentos de peso: a) la enumeración que de los derechos reales contemplan los artículos 577 y 579 no es taxativa, desde el momento que no comprende al derecho legal de retención, que para algunos sería también derecho real; puede, por tanto, admitirse otros derechos reales, entre los cuales estaría el derecho a las concesiones; b) en el derecho del concesionario existe la característica fundamental del derecho real, esto es, que se ejerce sin respecto a determinada persona. 20
Precis de Droit Administratif et De Droit Public, Sirey, 1933, Dalloz-Sirey, 2002.
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La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha aceptado el criterio de don Leopoldo Urrutia. Así, ha declarado que “El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definitivo por el artículo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que este derecho no figure en la enumeración que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código Civil, pues esta disposición sólo cita algunos”21. Don Luis Claro Solar, ha refutado la doctrina del Sr. Urrutia, sosteniendo que la teoría de los derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurídica, y desnaturaliza el concepto de derecho real, limitación del dominio, que atribuye a una persona un derecho en una cosa ajena que restringe la facultad de disposición que corresponde en forma absoluta al propietario. Tampoco acepta el Sr. Claro la concepción del derecho real civil. La existencia sobre los bienes públicos, de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos en beneficio de los predios particulares, es contraria a la naturaleza de aquellos bienes; y esto debería bastar para no tratar de aplicar al uso y goce de los bienes públicos, las normas con arreglo a las cuales se determina la naturaleza de los bienes patrimoniales de dominio privado. El Sr. Claro termina diciendo que las citadas concesiones implican sólo un permiso de ocupación para un objeto determinado y a título precario22. La calificación de la naturaleza jurídica de este derecho es de gran importancia práctica, pues si se estima que se trata de un derecho real podría ser protegido por medio de las acciones posesorias, aún cuando la molestia que sufre el concesionario venga de parte de las autoridades públicas23. En materia de concesiones, hay que tener presente el artículo 602, que dispone que este derecho es únicamente a usar y gozar de ellas pero no confieren la propiedad del suelo. Agrega este precepto, que “abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana”. Esta disposición nos indica que incluso pueden concederse los bienes del Estado o fiscales. La disposición transcrita se entiende sin perjuicio de la facultad que el inciso final del artículo 602 otorga al Presidente de la República de conceder, además del uso y goce, el dominio del suelo, como sucede actualmente con la propiedad austral. 33.– II. Bienes del Estado fiscales.
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C. Suprema, RDJ. t. 1, 2ª parte, 421; t. 23 a. p., sec. 1ª, pág. 563; t. 26, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 506 (Cons. 8, pág. 518). 22 Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. 6, págs. 241 a 247 cit. en “Repertorio...” t. II, págs. 14 y 15. Véase en esta última obra los informes del Consejo de Defensa Fiscal que analizan la naturaleza jurídica del derecho del concesionario. 23 La Corte Suprema estima que el concesionario puede ejercer las acciones posesorias cuando es perturbado por actos de terceros (RDJ., t. 26, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 315).
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Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona jurídica de derecho privado. El Estado, como sujeto de derecho patrimoniales, toma el nombre de Fisco. Estos bienes forman parte del activo del Estado, en la misma forma que si fuesen un simple particular; por tanto, su adquisición, goce y actos jurídicos relativos a ellos, están sometidos a las reglas generales del Derecho Civil, sin perjuicio de lo que dispongan leyes o reglamentos especiales. Los bienes fiscales están dentro del comercio humano y pueden ser adquiridos por prescripción, como lo dispone expresamente el artículo 2.497. Precisando las diferencias entre los bienes nacionales de uso público y los bienes fiscales, la Corte Suprema ha declarado que “el uso de los bienes fiscales no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. Cuando los particulares se los apropian, su reivindicación y el restablecimiento de la posesión sólo pueden ejercitarlas los representantes legales del Fisco. Por el contrario, el carácter distintivo de los bienes nacionales de uso público, es el de estar destinados al servicio de todos y cada uno de los habitantes de la nación. Contra sus usurpadores la ley permite ejercitar acciones posesorias no sólo a los funcionarios indicados sino también a las Municipalidades y a cualquiera persona del pueblo”24. Entre los bienes fiscales, podemos anotar los siguientes: 1) los inmuebles en que funcionan los servicios públicos y los muebles que los guarnecen; 2) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado; 3) los bienes que caen en comiso; 4) “Las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño” (artículo 590). Dijimos anteriormente, que en Chile no hay bienes vacantes, sino que los inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Fisco (ley como modo de adquirir). Hay, sí, que tener presente que este artículo 590 contempla en favor del Fisco una presunción de dominio, es decir, que en un juicio reivindicatorio iniciado por el Fisco, no es éste el que debe acreditar su dominio sino que la prueba recae en el poseedor del inmueble. Es, por tanto, esta disposición una excepción del artículo 700 que presume dueño al poseedor. Es lógica la solución que contempla el artículo 590, pues el Fisco, por ser un hecho vago e indeterminado, no podría probar que tal inmueble no tiene dueño. Así también se ha resuelto25. Para concluir con el análisis de esta disposición, hay que dejar bien en claro que el artículo 590 contempla un título de dominio en favor del Fisco, pero no de posesión. De ahí, que el Fisco, al entablar una acción posesoria de estos bienes, cuyos títulos emanan de este precepto, deberá probar su posesión en conformidad a las reglas generales de los artículos 924 y 925 del Código Civil26. 5) Son también bienes fiscales, las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato y en defecto de otros herederos de mejor derecho (artículo 995).
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Gac. 1921, 2ª Sem., pág. 87 (Cons. 2 pág. 89); RDJ., t. 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 37 (Cons. 2 pág. 42). C. Suprema. Gac. 1922, 1er Sem., Nº 60, pág. 275; RDJ., t. 21, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 628; RDJ., t. 27, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 117. 26 C. Suprema, Gac. 1928, 2º Sem., Nº 3, pág. 10; RDJ., t. 26, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 302. 25
22
6) Pertenecen al Estado “las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas” (artículo 597). Las islas que se formen en ríos o lagos no navegables, o sólo por buques de menos de cien toneladas, acceden a los propietarios riberanos. 7) Por último, son también fiscales, los adquiridos por captura bélica, en conformidad al artículo 640. 34.– Situación de las minas.
Conforme al artículo 591, “El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas”. Es impropio señalar entre los bienes fiscales a las minas de que trata el artículo 591, en concordancia al artículo 1 del Código de Minería27. En realidad, las minas no son ni bienes nacionales de uso público, ni bienes particulares, ni fiscales. El Estado tiene sobre ellas un dominio eminente, concediéndose la facultad de explotarlas a los particulares que las hayan descubierto, o que tengan el capital o los conocimientos necesarios para trabajarlas en provecho de toda la colectividad. Véase, asimismo, el artículo 19, Nº 24 de la Constitución Política de la República.
CAPÍTULO II DE LA PROPIEDAD I. GENERALIDADES 35.– Evolución histórica. Se ha dicho que la actual organización social descansa sobre dos bases: la propiedad privada y la familia.
El derecho de propiedad es el más amplio y completo de los derechos reales, pues otorga a su titular la plenitud de las facultades que se puede tener sobre una cosa. La evolución del derecho de dominio acusa una serie de fases.
27
Señala el artículo 1° que “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las p ersonas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas”.
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En la época primitiva en que el hombre hace una vida nómade, la propiedad del suelo no se singulariza en mano alguna; sólo existe una especie de dominio sobre los bienes muebles indispensables al hombre para su subsistencia. En la época pastoril , empieza a aparecer la propiedad privada en su forma de propiedad colectiva, es decir, aquella que pertenece al grupo o tribu que la cultiva y aprovecha en común. Posteriormente, se implanta el sistema de reparto de tierras, es decir, que la tierra se entrega a los jefes de grupo para que la cultivasen por cierto espacio de tiempo. En la Edad Media , la tierra es propiedad del señor feudal, quien la entrega en cultivo a sus vasallos, previo pago de gabelas y contribuciones en su favor. La labor de los filósofos y economistas de la Revolución Francesa hace triunfar la idea de libertad para cultivar y enajenar las tierras. A fines del siglo XIX , surge la nueva doctrina que ve en la propiedad una función social, que hace primar sobre los derechos del dueño, los que tiene la colectividad sobre los bienes susceptibles de satisfacer sus necesidades (León Duguit), concepto que es recogido por numerosas constituciones y leyes de los últimos tiempos. (Ej.: nuestra Constitución de 1925, artículo 10, Nº 10, inc. 3º, y la actual Constitución de 1980, artículo 19 Nº 24 inciso 2º). En la actualidad , una consagración explícita de la propiedad familiar ha sido la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorporó a nuestro Derecho la figura de los "bienes familiares" (arts. 141 y siguientes del Código Civil). 36.– Definición.
“El dominio (que se llama también propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (artículo 582). El precepto transcrito sólo hace alusión al derecho de pro-piedad sobre una cosa corporal; a llenar este vacío viene el artículo 583 que dice: “Sobre las cosas incorpora-les hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”28. 37.– Caracteres.
El derecho de dominio presenta las siguientes características: a) es un derecho real, b) es absoluto, c) es exclusivo; y d) es perpetuo. a) Es un derecho real como lo indican los artículos 577 y 582. De ahí que esté amparado por una acción real: la reivindicatoria (artículo 889). 28
Véase el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.
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b) Es un derecho absoluto29 porque comprende el total de facultades que se pueden ejercer sobre una cosa: uso, goce y disposición, otorgando a su titular el máximum de utilidad. Se deriva, en consecuencia, que el dueño del suelo tiene derecho al subsuelo y a la superficie, es decir, a todo aquello que sea útil a su titular. c) Es un derecho exclusivo y excluyente , porque sólo corresponde el uso y goce de la cosa a la persona que es dueña de ella, no pudiendo nadie oponerse a este uso y goce. d) Es un derecho perpetuo, porque por lo general, no se extingue con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. Sin embargo, hay ciertas propiedades temporales, que en ningún modo están reñidas con lo dicho, como sucede con la propiedad intelectual, industrial, fiduciaria, etc. 38.– Facultades que otorga el derecho de dominio a su titular.
De la propiedad y de su carácter absoluto se desprende que el derecho de propiedad comprende tres facultades: uso, goce y abuso. 1) El uso ( ius utendi ) faculta para servirse de la cosa, según su naturaleza: así, el propietario de una casa puede habitarla. 2) El goce ( ius fruendi ), consiste en el derecho de gozar de la cosa, percibiendo todos los frutos que ella es susceptible de producir: así el propietario de una casa recibe el pago de la renta y el de un fundo su cosecha (goce jurídico y natural, respectivamente). 3) El abuso ( ius abutendi ), o sea, el derecho de hacer con la cosa lo que a uno le plazca, viene a darle fisonomía propia al derecho de dominio, distinguiéndolo de los demás derechos reales. Otros derechos reales, como el usufructo y la habitación, conceden a su titular el derecho de usar y gozar de la cosa; pero sólo en el dominio encontramos la facultad de disposición. La expresión abuso no debe entenderse en el sentido de ser contraria a la ley, sino únicamente debe dársele el alcance de que el dueño puede abusar de la cosa jurídicamente, enajenándola, o materialmente, destruyéndola, consumiéndola, o transformándola. 39.– La facultad de disposición es de orden público.
En el Código Civil, existe una serie de disposiciones que tienen por objeto impedir que se entorpezca la libre enajenación de la propiedad, tales como los artículos 745 y 769 que prohíben la constitución de fideicomisos y usufructos sucesivos; el artículo 1.126 que prohíbe los legados con la condición de no enajenar la cosa legada; el artículo 1.964, que no admite el arriendo con la condición de no enajenar la cosa arrendada; los artículos 2.031 y 2.279 que aplican iguales reglas para el censo y la renta vitalicia, respectivamente; el artículo 2.415, que establece que el que tiene gravados bienes con hipoteca puede enajenarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario; y, por último, el artículo 1.317, que establece que nadie 29
Algunos autores hablan de derecho general.
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está obligado a permanecer en la indivisión. Todos estos preceptos nos permiten afirmar que, en nuestro derecho, la libre enajenación es una facultad de la esencia de la propiedad. 40.– Casos excepcionales en que se permite que se limite la facultad de disposición.
Ello sucede: a) en el caso del artículo 751, que permite que el constituyente prohíba al propietario fiduciario que enajene la propiedad fiduciaria; b) en materia de usufructo, puede el constituyente prohibir al usufructuario que enajene o ceda su derecho (artículo 793, inc. 3); c) puede donarse una cosa con la condición de no enajenar (artículo 1.432, Nº 1). 41.– Valor de la cláusula de no enajenar.
El problema reside en saber cuál es el valor de la cláusula de no enajenar en aquellos casos en que el legislador no se ha pronunciado; así, por ejemplo, se trata de saber si es válida una cláusula que se incluye en un contrato de compraventa por medio de la cual se prohíbe al comprador disponer de la cosa. Tres doctrinas tratan de resolver la cuestión: 1).– Doctrina que estima válida la cláusula . Don José Clemente Fabres, estima que la cláusula de no enajenar es válida por las siguientes razones: a) Porque, en derecho privado, puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido, y en ninguna parte el legislador ha prohibido esta estipulación. b) Porque, en ciertos casos excepcionales, se prohíbe una cláusula en tal sentido; por tanto, la regla general es que ellas sean válidas 30. c) Porque, si el dueño de una cosa puede desprenderse de uso, goce y disposición, con mayor razón podrá desprenderse únicamente de esta última facultad. d) Porque, y este es el argumento más poderoso de don José Clemente Fabres, el artículo 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, faculta para inscribir todas las prohibiciones legales, convencionales y judiciales que entraban la libre enajenación de los inmuebles. 2).– La cláusula de no enajenar engendra una obligación de no hacer . Para otros, la cláusula de no enajenar produce la obligación de no hacer por parte del propietario de la cosa; por consiguiente, si enajena la cosa, viola la obligación que tenía de abstenerse, de no hacer. Y ello, en conformidad al artículo 1.555, se traduciría en una acción de indemnización de perjuicios. Esta doctrina ha sido combatida, pues se dice que la obligación de no hacer, se refiere siempre a actos o hechos materiales, pero no a actos o hechos jurídicos. Es claro que esta distinción no 30
Sobre la admisibilidad e inadmisibilidad de la cláusula de no enajenar, contemplada expresamente en algunos casos por el legislador, véanse los artículos 741, 747, 751, 1.126, 1.432, 1.964, 2.031 y 2.415 del Código Civil.
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la hace expresamente el artículo 1.555, pero se desprende de su texto. Por lo demás, si esta doctrina le niega valor a la cláusula de no enajenar, no es posible que su violación se traduzca en una indemnización de perjuicios. El artículo 1.536 hablando de la cláusula penal, que no es otra cosa que una liquidación anticipada y convencional de los perjuicios que se originan por el no cumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación, dice que la nulidad de la obligación principal también acarrea la nulidad de la cláusula penal, y la cláusula penal no es sino una forma especial de la indemnización de perjuicios. 3).– Doctrina que niega valor a la cláusula . Otros autores estiman que la cláusula de no enajenar es nula, por ilicitud del objeto. Se dan para ello las siguientes razones: a) El argumento de don José Clemente Fabres, de que en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no esté ex-presamente prohibido, es un argumento vago que no prueba nada. b) El legislador considera la facultad de enajenar como de orden público y si aceptara la cláusula de no enajenar, en el fondo estaría permitiendo aquello que ha prohibido expresamente: los fideicomisos y usufructos sucesivos. c) De aceptarse una cláusula en tal sentido, se produciría una situación curiosa: el derecho de dominio otorga las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, y si el dueño de la cosa ha renunciado a su facultad de disposición, ¿quién es el titular de este derecho? Esta facultad, que caracteriza al dominio, no tendría sujeto. d) Frente al artículo 53 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se dice que las prohibiciones que contempla sólo se pueden inscribir en aquellos casos en que la ley lo ha permitido, ya que dicho Reglamento tiene su límite en la ley. Sin embargo, hay que recordar que el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces fue dictado en virtud de lo dispuesto en el artículo 695 del Código Civil, y se entiende incorporado a este último; ha podido, por tanto, modificarlo. e) Por último, el artículo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley; en consecuencia, se dice, sólo la ley puede prohibir la enajenación de una cosa, pero no los particulares. 42.– Jurisprudencia.
La Corte Suprema, ha dicho que la cláusula de no enajenar no es nula, sino que constituye una condición resolutoria. Ha dicho que “la cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que el comprador no podrá enajenar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar éste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor”31. Sin embargo, hay que tener presente que con arreglo al artículo 1.480 inciso final, toda condición resolutoria “inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita” y la 31
RDJ., t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 429.
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cláusula de no enajenar sería ilícita porque entraba la libre enajenación de los bienes, facultad que el legislador estima que es de orden público. Por tanto esta cláusula, por ser ilegal, debe tenerse por no escrita. En otro caso, el mismo Tribunal, declaró que “constituye una limitación del dominio la estipulación en virtud de la cual se acuerda que un crédito no podrá cederse a terceros. Esta ni otras limitaciones, como la del fideicomiso, el usufructo, el uso y la habitación, desnaturalizan el dominio mismo. Todas ellas se conforman con la disposición legal que define el dominio, no obstante impedir la disposición arbitraria de una cosa determinada”32. La Jurisprudencia francesa, reconoce valor a esta cláusula, siempre que concurran dos circunstancias: a) Que haya un interés legítimo en prohibir la enajenación, y b) Que esta prohibición no sea perpetua o de un plazo indefinido33. 43.– Limitaciones al derecho de dominio.
Nuestra Constitución Política, establece, en su artículo 19 Nº 24 inciso 3º, que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador". Resulta, por tanto, que el único medio por el cual un individuo puede ser privado de su dominio es por ley general o especial que autorice la expropiación, por causa de utilidad pública o de interés nacional. El propio artículo 582, al definir el derecho de dominio, establece que él tiene dos limitaciones: el derecho ajeno y la ley. a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno. Hay en el Código Civil disposiciones que, aplicando la teoría del abuso del derecho, contienen una serie de limitaciones al derecho de propiedad: por vía de ejemplos, citamos los artículos 941, 942 y 946. Hay sí que tener presente una cuestión de forma, algunos de estos preceptos han sido derogados por el Código de Aguas, pero han revivido íntegramente en este último cuerpo legal. b) Limitaciones establecidas por la ley. Todas ellas se fundan en el principio de que el interés social debe primar sobre el interés particular de los respectivos dueños. Las más importantes son las expropiaciones por causa de utilidad pública, materia propia del Derecho Administrativo, las restricciones de carácter sanitario, la servidumbre, el usufructo, la propiedad fiduciaria, etc., a cada una de las cuales les dedicaremos un capítulo especial.
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RDJ., t. 25, 2ª parte, 1ª, pág. 175. Sobre el valor de las cláusulas de inalienabilidad de no enajenar, véanse: Claro Solar. “Derecho Civil Chileno”, t. V, pág. 339 y siguientes: Luis Vicuña Suárez. “De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta en el contrato”. Memoria de Prueba. Pescio. “Manual de Derecho Civil”, t. 3, pág. 293 y siguientes. 33
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II. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD 44.– En cuanto a las cosas objeto del derecho.
La propiedad puede clasificarse en: 1) Propiedad Civil, materia de nuestro estudio. 2) Propiedad Minera: toma el nombre especial de per-tenencia, y será materia propia del Derecho de Minería. 3) Propiedad Intelectual: a ella se refiere el artículo 584 del Código Civil al decir que: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”. 4) Propiedad Industrial, también se refiere a ella el artículo 584. 5) Propiedad Austral. 6) Propiedad Indígena. 45.– B) En cuanto a su extensión.
El derecho de propiedad puede clasificarse, primeramente, en propiedad plena y en mera o nuda propiedad. La plena propiedad es aquélla en que el propietario conserva la totalidad de sus atributos; es decir, el derecho de usar, gozar y disponer de su cosa. En cambio, la nuda propiedad es aquélla en que el propietario está desprovisto del derecho de goce; la estudiaremos al hablar del usufructo. También, en cuanto a su extensión, el derecho de propiedad puede clasificarse en propiedad absoluta y propiedad fiduciaria. La propiedad absoluta es aquélla que no tiene limitaciones en cuanto a su duración, que no está sujeta a gravamen o condición alguna. La propiedad fiduciaria, definida en el artículo 733, es aquella “que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición” y será objeto de un capítulo especial. 46.– C) En cuanto al sujeto.
Se divide en propiedad individual y en copropiedad. El dominio, como fluye del propio artículo 582, es un derecho exclusivo y excluyente. Hasta ahora, nosotros nos hemos puesto en el caso de que una sola persona tenga en sus manos las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa, propiedad que puede llamarse individual, ya que tiene un solo titular. Sin embargo, es posible, y el propio Código Civil lo per-mite y reglamenta,
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que varias personas sean titulares del derecho de dominio sobre la misma cosa: es ésta la llamada copropiedad o comunidad. LA COPROPIEDAD 47.– Generalidades.
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma naturaleza. Esta última característica es fundamental; así, en el usufructo, dos personas ejercen derechos, pero no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque los derechos de que ellos son titulares son de diversa naturaleza. En cambio, sí habría copropiedad, si existieran varios usufructuarios. La copropiedad está reglamentada, siguiendo la doctrina de Pothier, dentro de los cuasicontratos, artículo 2.304 y siguientes. Quizás habría sido más lógico incluirla inmediatamente a continuación de la propiedad, como lo hacen los Códigos más modernos. 48.– Comunidad y copropiedad.
La indivisión de la propiedad puede recaer sobre una universalidad jurídica o sobre una especie o cuerpo cierto. En el primer caso, debe hablarse más propiamente de comunidad; en el segundo, de copropiedad. 49.– Origen de la copropiedad o comunidad.
La propiedad plural, en cuanto a su origen, puede tener diversas fuentes: Puede resultar de un contrato, como sería el caso de dos o más personas que compraran la misma cosa o bien y en que una de ellas le enajenara a la otra una parte de sus derechos sobre la cosa. Puede resultar de un hecho jurídico, como lo sería la muerte de una persona, operando de tal modo la sucesión por causa de muerte, y generando una comunidad entre los herederos. También es el caso de la disolución de la sociedad conyugal, ya que por el fallecimiento de uno de los cónyuges, se forma una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto. En el caso de la disolución de las sociedades civiles y comerciales, se forma una comunidad, mientras se procede a su liquidación. 50.– Duración de la indivisión.
La comunidad o copropiedad generalmente es ilimitada; ya hemos visto que al legislador le interesa que la propiedad no tenga trabas en cuanto a su circulación, de ahí que no mira con
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buenos ojos a la indivisión, y procure por todos los medios que ella dure el menor tiempo posible. a) Indivisión de duración indeterminada . Por ejemplo, la comunidad que se forma con ocasión de la muerte de una persona es de duración indeterminada, pero en cualquier momento un heredero puede pedir que se proceda a la liquidación; igual sucede en la comunidad que se produce al disolverse la sociedad conyugal. b) Indivisión de duración determinada . Así, cuando dos personas adquieren una cosa en común pueden pactar que la indivisión durará determinado tiempo, siempre que no sea mayor de 5 años, pues un plazo mayor no es permitido por la ley, preocupada siempre por la libre circulación de la propiedad (artículo 1.317); es claro que este plazo de 5 años puede ser prorrogado tantas veces como se desee. Mientras dure el pacto no se podrá pedir la división por ninguno de los contratantes. c) Indivisión de duración perpetua o forzada . Ello sucede, por ejemplo, en la comunidad que existe sobre las tumbas o mausoleos, en atención al carácter familiar de esta propiedad; en ciertas servidumbres; en los edificios divididos en unidades (Ley Nº 19.537, de 16 de diciembre de 1997); en los lagos de dominio privado, es decir, aquellos no navegables por buques de más de cien toneladas, y que pertenecen en forma indivisa a los propietarios riberanos, etc. 51.– Naturaleza jurídica de la copropiedad o comunidad.
Se han esbozado tres doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurídica de los derechos que los comuneros tienen en la cosa común. 1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad . Dice esta doctrina que los indivisarios no tienen sino una cuota abstracta, ideal en el total de la comunidad, sin que sus derechos se radiquen en ningún bien particular. Es claro que esta tesis tendría más asidero tratándose de una comunidad, indivisión que recae sobre una universalidad jurídica, que respecto de una copropiedad. La divergencia entre los autores se produce cuando se trata de saber qué clase de derecho es el que tienen los comuneros sobre las cosas que forman la indivisión. Para Planiol, sería un derecho sujeto a la condición suspensiva consistente en que, una vez partida la comunidad, se le adjudicarán a él esos bienes. Para Demolombe, el derecho de cada indivisario sobre los bienes que forman la comunidad, sería un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria de que, una vez liquidada la comunidad, no se le adjudiquen a él dichas cosas. Por último, no faltan los que estiman que los comuneros no tienen sobre las cosas comunes sino la expectativa de que una vez terminada la comunidad se le entreguen algunas de las cosas en pago de la cuota ideal que tenía en la propiedad indivisa. 2) Doctrina romana . Es ésta una doctrina más práctica que la anterior y estima que la comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman. Así, si hay tres herederos y la comunidad se compone de un fundo, una casa y un auto, cada indivisario es dueño de la tercera parte de cada uno de estos bienes.
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La doctrina romana, tal como la explican los autores franceses, se traduciría en una doble situación: a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota, derecho que es absoluto, perpetuo y exclusivo; y b) En cuanto a la cosa común, existiría un derecho colectivo, apareciendo aquí, en forma clara, la copropiedad. 3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva . En la concepción alemana, desaparece por completo el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún derecho, ni en todo, ni en parte, ni material ni intelectualmente. De ahí, que un comunero no podría vender o hipotecar su cuota en la comunidad; no podría cobrar una parte del crédito que corresponde a la comunidad, ni estaría obligado a pagar una parte de una deuda de la comunidad. Todos los indivisarios son titulares del derecho de dominio sobre las cosas comunes, derecho que no podría dividirse. El criterio alemán de la propiedad colectiva no es sino una aplicación de la idea del patrimonio finalidad, afecta al cumplimiento de determinado fin, opuesto a nuestro concepto del patrimonio, atributo de la personalidad. Puede decirse, en conclusión, que las cosas comunes no tienen dueño, ya que en el patrimonio de cada indivisario no figura su cuota en la comunidad, debido a que ésta es algo completamente independiente de los comuneros. Es por ello que la comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona, circunstancia que lo hace diferenciarse del sistema romano y de la noción de propiedad individual o singular. Doctrina que acepta nuestro Código. Nuestro Código parece seguir la doctrina romana, con la dualidad de situaciones ya vistas. Sobre su cuota cada comunero tiene un derecho absoluto, como se desprende de los artículos 892, 1.812 y 2.417, que autorizan al comunero, respectivamente, para reivindicar, vender o hipotecar su cuota en forma absolutamente libre, sin necesidad del consentimiento de los demás indivisarios. En lo referente a la cosa común, existe un derecho colectivo, una copropiedad, estando el derecho de cada comunero limitado por el de los demás. Aplicación de este principio son los artículos 2.304 y siguientes. 52.– Término de la comunidad.
En conformidad al artículo 2.312, la comunidad termina: 1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2. Por la destrucción de la cosa común; y
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3. Por la división del haber común. El artículo 1.317, autoriza a los comuneros a solicitar la partición, en cualquier momento; es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición –la que tiene cada comunero para solicitar la división de los bienes comunes– sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho. Ello sucede: a) Cuando se ha pactado la indivisión por plazo, que no exceda de 5 años, renovables a voluntad; b) En los casos de indivisión forzada, como es el que existe respecto de los lagos de dominio privado, de las tumbas y mausoleos, de la medianería, de los edificios divididos en pisos y departamentos, etc. La compraventa de las tumbas y mausoleos, a pesar de tratarse de un inmueble, reviste caracteres especiales: no re-quiere escritura ni inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, sino que se rige por una reglamentación especial. Parece que tampoco pueden ser embargadas o hipotecadas, a menos que concurra una serie de requisitos, que no es del caso analizar. III. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD A.– GENERALIDADES 53.– Concepto.
Los modos de adquirir el dominio son ciertos hechos materiales a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio. El Código no los define, sino que se limita a enumerarlos en el artículo 588 diciendo que son tales la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. El legislador olvidó enumerar un sexto modo de adquirir el dominio: la ley. A los tres primeros modos, se refiere el Libro II; la prescripción se encuentra tratada en el Título XLII del Libro IV, junto con la prescripción extintiva que es un modo de extinguir las obligaciones. Por último, a la sucesión por causa de muerte, dada su importancia, el legislador le dedica casi todo el Libro III del Código Civil. La ocupación , definida en el artículo 606, es aquel modo de adquirir “el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.
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La accesión , en conformidad al artículo 643, “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. La tradición “es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo” (artículo 670). La prescripción , es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (artículo 2.492). La sucesión por causa de muerte , es aquel modo de adquirir, por el cual una persona se hace dueño de todos los bienes de un difunto o una cuota de ellos (artículo 951). La ley , es, evidentemente, un modo de adquirir; por este medio, el Fisco, en la expropiación por causa de utilidad pública, adquiere los bienes expropiados por medio de una ley, etc. 54.– Campo de aplicación de cada uno de los modos de adquirir.
A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de dominio, hay que advertir que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos personales. Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales, pero sólo los muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 590. La accesión, tiene un campo de aplicación un poco más extenso que la ocupación, pero también bastante limitado, ya que se circunscribe únicamente a las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles. En la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición; en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, bien sean muebles o inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero restringida a los derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y de las continuas inaparentes (artículo 882). En otras palabras, la prescripción no permite la adquisición de los derechos personales y de las servidumbres enumeradas. La tradición, permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y las incorporales, sean derechos reales o personales. Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la prescripción; ello sucede tratándose del derecho de herencia.
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B.– CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR 55.– Originarios y derivativos.
Son originarios, aquellos que provocan el nacimiento de un derecho sin que haya relación de causa a efecto con el antecesor, esto es, cuando el primer titular es la persona que ad-quiere la cosa. Son originarios la ocupación, la accesión y la prescripción. No se excluye la posibilidad de que otra persona haya sido dueña de la cosa; así, en la ocupación, tratándose de cosas que el dueño ha abandonado para que las adquiera el primero que lo desee; y, en la prescripción, cuando la cosa pertenecía a otra persona que la perdió por este modo, cesa su dominio, naciendo otro nuevo en manos del actual adquirente. En cambio, el modo de adquirir es derivativo, cuando el dominio no nace inmediatamente en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de causa a efecto entre antecesor y sucesor. Tal sucede en la tradición y en la sucesión por causa de muerte. Tiene importancia práctica esta clasificación, por cuanto si el modo de adquirir es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere, basta con atender al titular, y nada más. Por el contrario, para ver el alcance del derecho que se tiene, tratándose de un modo de adquirir derivativo, hay que atender al derecho que tenía el otro dueño, porque nadie puede transmitir o transferir más derechos que los que tiene. El sucesor no puede mejorar su título, sino que lo recibe en las mismas condiciones que como lo tenía su antecesor. Así, en la tradición, si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio (artículo 682), y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; el difunto, por su parte, no transmite a sus herederos sino los derechos que él poseía. 56.– A título singular y a título universal.
Son modos de adquirir a título singular aquellos que no permiten la adquisición de universalidades jurídicas, sino únicamente de bienes aislados de una persona o una cuota de ellos. La ocupación y la accesión son siempre a título singular. La sucesión por causa de muerte puede ser a título singular, cuando se adquieren legados, y a título universal, tratándose de herencias. La tradición y la prescripción, por regla general, son a título singular; excepcionalmente, en el caso del derecho de herencia, pueden ser a título universal. 57.– Por actos entre vivos y por causa de muerte.
Los primeros son aquellos que operan el traspaso del dominio en vida de las personas que intervienen, como sucede con la ocupación, accesión, tradición y prescripción. La sucesión por causa de muerte, en cambio, requiere para que opere, la muerte del causante. 58.– A título gratuito y a título oneroso.
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En el modo de adquirir el dominio a título gratuito, el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno. Este carácter tienen la ocupación, la accesión, la prescripción, la sucesión por causa de muerte, y la tradición en el caso de las donaciones. Es a título oneroso, cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecuniario; en este caso se encuentra la tradición, por regla general. 59.– El dominio sólo se puede adquirir por un modo.
Es ésta verdad indiscutible. Así, se adquiere una cosa por prescripción o por tradición, pero no por ambos modos a la vez. En cambio, como lo dice el artículo 701, “se puede poseer una cosa por varios títulos”. Así también lo han declarado en forma reiterada los tribunales: “Si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un solo modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, compraventa y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción relativamente a un mismo bien. Y, así, para adquirir las cosas heredadas o legados, es suficiente la sucesión por causa de muerte, la tradición no es necesaria”34. 60.– Título y modo de adquirir.
Cuando opera la tradición, se requiere también que haya un título traslaticio de dominio. Podría decirse que el título es la causa que habilita para adquirir el dominio, el antecedente que viene a justificar el hecho material que ocasiona el nacimiento o el traspaso de los derechos reales. Según el Profesor Pescio, título es el antecedente jurídico que sirve de causa y justificación para la verificación de una transferencia de dominio. Además de exigirlo el artículo 703, es indispensable que a la tradición acompañe un título, porque en nuestro Derecho, a la inversa de lo que sucede en el Derecho Francés, de los contratos sólo nacen derechos personales, son fuentes de las obligaciones, y jamás derechos reales. Si, por ejemplo, Pedro vende un inmueble a Juan, este último, mediante el contrato, no se hace dueño de la cosa, sino que solamente adquiere un derecho personal para exigirle a Pedro la entrega del inmueble. Y cuando Pedro hace entrega de la cosa a Juan, mediante la inscripción de ella en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, entonces éste adquiere la cosa y se hace dueño de ella. En todo contrato, para que pueda cumplirse la obligación de transferir el dominio, debe haber un modo de adquirir. 34
C. Suprema. RDJ., t. 4, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 147; t. 25, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 382. (Cons. 25, pág. 396); C. Santiago. RDJ., t. 30, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 413 (Cons. 8, pág. 416).
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En la tradición, por tanto, el título no se pide tanto como un antecedente, sino más bien para cumplir la obligación personal que nace del contrato. El Derecho Francés, no siguió la doctrina romana que inspira nuestro Código en esta materia, y acepta que el solo con-trato transfiera el dominio, sin necesidad de un acto posterior. Así, Juan por el hecho de celebrar un contrato de compraventa con Pedro, ya se hace dueño de la cosa. Los demás modos de adquirir, ¿requieren también título? Algunos profesores, como don Arturo Alessandri, han extendido la exigencia del título a los demás modos de adquirir. Así, en el caso de la ocupación, de la accesión y de la prescripción, este título se confundiría con el modo de adquirir, y tratándose de la sucesión por causa de muerte, el título sería el testamento o la ley, según se trate de una sucesión testada o abintestato. Una sola disposición, el artículo 703, podría conducir a con-fusiones, estudiado superficialmente; dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción; pero este artículo, en realidad se está refiriendo al justo título que se requiere en el caso de la posesión regular, que nada tiene que ver con el título antecedente de los modos de adquirir. Aparte de éste, hay una serie de argumentos para concluir que título sólo se requiere tratándose de la tradición, y no de los demás modos de adquirir: a) Porque en la sucesión por causa de muerte se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinión del Profesor Alessandri, llegaríamos al absurdo de que es posible adquirir a dos títulos, tesis que es rechazada generalmente. b) Porque la doctrina que exige título en todo caso, es in-completa, pues, no se pronuncia respecto a cuál sería el antecedente cuando la ley es el modo de adquirir35. c) Porque el artículo 588 sólo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de títulos, deduciéndose, por tanto, que basta con la existencia del modo de adquirir. Excepcionalmente el legislador, tratándose de la tradición, menciona y exige un título traslaticio de dominio; en los demás modos de adquirir no habla para nada de títulos. d) Porque, por último, si en la ocupación, en la accesión y en la prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir, significa que aquél es inútil, y no sirve sino para complicar los conceptos.
CAPÍTULO III DE LA OCUPACIÓN I.– GENERALIDADES 35
Sobre este punto se ha fallado: a) “una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien apropiado”. (C. Suprema, RDJ., t. 13, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 232; t. 35, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 520; t. 39, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 360. Gac. 1901, t. 2, Nº 1.741, pág. 9. (Cons. 9, pág. 11); b) que la ley es un modo de adquirir el dominio. En estos casos, aunque útil para otros fines, la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces “es innecesaria para la adquisición del dominio”. (C. Suprema, RDJ., t. 7, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 420).
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61.– Definición.
El artículo 606, el primero del Título IV del Libro II, dice que “por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”. El concepto dado por el legislador no es muy exacto, pues, sin dar un concepto de lo que es la ocupación, se limita a decir qué cosas pueden adquirirse mediante ella. Completando la definición legal, podemos decir que a los requisitos enumerados es necesario agregar la aprehensión material de las cosas, hecha con la intención de adquirirlas. 62.– Elementos.
La ocupación requiere de los siguientes requisitos36: A) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie, esto es, de res nullius . Por consiguiente, pueden adquirirse por ocupación: 1.– Las cosas que nunca han tenido dueño, como los animales bravíos o salvajes, las perlas y conchas que arroja el mar y que no tienen señales de dominio anterior, etc. 2.– Las cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha abandonado para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud, siendo éstas las cosas que los romanos llamaban res derelictae ; 3.– El tesoro, que también ha tenido dueño, y los animales domesticados que recobran su libertad. B) Debe haber aprehensión material de las cosas, con in-tención de adquirirlas. Deben concurrir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de hacerse dueño de las cosas, es decir, un elemento material, real o de hecho, y un elemento intencional. Ninguno de los dos elementos debe faltar en la ocupación; de ahí que no sean capaces de adquirir por este medio los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad. C) La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional. Aplicación de este requisito es el principio contemplado por las leyes chilenas en el sentido de prohibir la pesca o caza de ciertas especies animales en determinadas épocas (artículo 622). Por su parte, el Derecho Internacional prohíbe el pillaje, la ocupación de ciertos bienes particulares en caso de guerra, como los depósitos bancarios, etc. II.– DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN 36
C. Suprema, RDS., t. 45 2ª parte, sec. 1ª, pág. 195.
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63.– Enunciado.
Las cosas susceptibles de adquirirse por ocupación, pueden clasificarse en cosas animadas, cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas. A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca; a la de las inanimadas, la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica. A.– OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS 64.– Caza y pesca.
En conformidad al artículo 607: “La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”. El legislador ha debido clasificar las cosas que pueden ocuparse, y a ello responde el artículo 608: “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados, los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”. Del artículo transcrito, resulta que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o de la pesca, los animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su calidad de animales bravíos o salvajes. 65.– Reglas relativas a la caza.
De ellas tratan los artículos 609 y 610: “El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño” (artículo 609). “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además, indemnizará de todo perjuicio” (artículo 610). Por su parte, los artículos 494 Nº 21 y 496 Nº 34 del Código Penal, contemplan las sanciones del caso. 66.– Reglas relativas a la pesca.
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El artículo 611 dispone que “la caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y, preferente-mente, por la especial que rija al efecto”. A este respecto, rige la Ley Nº 19.473, publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1996 y que sustituye el texto de la Ley Nº 4.601, sobre caza. Naturalmente que, en aguas de dominio privado, no podrá pescarse sin permiso del dueño, es decir, rigen las normas concernientes a la caza, y a toda propiedad particular. Los artículos 612 y 613, contemplan una serie de facilidades que se otorgan a los pescadores a fin de permitirles des-empeñar en forma eficiente sus labores. El artículo 615, dispone que: “A los que pesquen en ríos y lagos no será lícito hacer uso alguno de los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas”. En lo referente al uso para las faenas de los pescadores, se aplica el Decreto Nº 430 de Economía, de 23 de septiembre de 1991, publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1992, que fija el texto de la Ley 18.892, de 1989, sobre Ley General de Pesca y Acuicultura. Por último, el artículo 622, establece que: “En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas que sobre estas materias se dicten. No se podrá, pues, cazar sino en lugares, en temporadas, con armas y procederes, que no estén prohibidos”. B.– OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS 67.– Invención o hallazgo.
Es "una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior” (artículo 624, incisos inci sos 1º y 2º). 68.– Cosas abandonadas al primer ocupante.
El legislador, después de haber dicho que sólo las especies que no pertenecen a nadie son susceptibles de invención o hallazgo, en el inciso 3º del mismo artículo 624, ha asimilado a las cosas que no han tenido dueño, aquellas que los romanos llamaban res derelictae , es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante; es este el caso de las monedas que se arrojan en un bautizo. Sin embargo, para que una cosa sea res derelicta es necesario que exista por parte del dueño ánimo expreso de renunciar a su dominio; de ahí, que: “no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave” (artículo 624, inciso final). 69.– El tesoro.
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“El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro, la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin si n que haya memoria ni indicio de su dueño” (artículo 625). Para saber a quién pertenece el tesoro es preciso hacer un distingo. a) Si se encuentra en terreno propio, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del suelo (artículo 626, inciso 3º); la mitad a título de dueño y la otra mitad en su carácter de descubridor. b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en terreno ajeno, hay que subdistinguir: 1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o hecho con autorización del dueño, el tesoro se divide por partes iguales entre el descubridor y el dueño del suelo (artículo 626, incisos 1º y 2º); 2) Si el descubrimiento ha sido el resultado- de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño o sin su consentimiento, todo el tesoro pertenece pe rtenece al dueño del suelo (artículo 626, inciso final). El artículo 627 se refiere al permiso que cualquiera puede solicitar para cavar en el suelo, para sacar alhajas o joyas que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Debe señalar el paraje en que están escondidas y dar competente seguridad de que probará su derecho sobre ellas y que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio. Concurriendo estas circunstancias, el dueño del suelo no podrá negar el permiso ni oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas. Continúa el artículo 628 diciendo que “no probándose derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán consideradas como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en terreno ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo, pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su porción”. 70.– La captura bélica.
La captura bélica es el botín que se toma en una guerra a los enemigos y a ella se refieren los artículos 640, 641 y 642. Los bienes adquiridos por captura bélica, pertenecen al Estado en conformidad al artículo 640. Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta forma de ocupación. “Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas, deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación” (artículo 641). “Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades que no fueren reclamadas por su dueño en el espacio de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran apresado en guerra de nación a nación” (artículo 642).
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C.– ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS 71.– Generalidades.
Estas cosas no son res nullius; por eso es que, en principio, no pueden ser objeto de ocupación. Pero, como puede suceder que el dueño de ellas no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que en estos casos las especies al parecer perdidas se subastarán y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la Municipalidad respectiva. En el caso de las especies náufragas se sigue un procedimiento semejante. Los artículos 629 y siguientes tratan en detalle de esta materia, complementado por reglamentaciones especiales, como la Ordenanza de Aduanas, (D.F.L. N° 30, de 18 de octubre de 2004, del Ministerio de Hacienda), Hacienda ), la Ley de Rentas Municipales (D.L. Nº 3.063, de 1979), la Ley de Navegación (D.L. Nº 2.222, de 1978), Código Aeronáutico (Ley 18.916), etc. Sin embargo, hay que tener presente que, como lo dice el artículo 639, prevalecerán sobre estas disposiciones los acuerdos que se hubieren tomado con naciones extranjeras sobre estas materias. Para terminar el estudio de la ocupación, debemos recalcar la diferencia fundamental que existe en las especies al parecer perdidas y las res derelictae: estas últimas son cosas que el dueño ha abandonado voluntariamente con el objeto que las haga suyas el primer ocupante; en cambio, las especies al parecer perdidas son cosas que tiene el propietario, el cual no ha manifestado en forma alguna que desea desprenderse del do-minio que sobre ellas tiene, sino por el contrario, las anda buscando a fin de recuperar la posesión.
CAPÍTULO IV DE LA ACCESIÓN I. GENERALIDADES 72.– Definición y caracteres.
El artículo 643, el primero del Título V del Libro II, que trata de la accesión, la define como: "Un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. El primer problema que se presenta, es el de establecer si la accesión es en realidad un modo de adquirir. Dentro del sistema legal positivo chileno lo es, porque el Código Civil le da tal carácter, pero en doctrina no reúne todos los requisitos que requiere para ser un modo de adquirir. En efecto, en la accesión falta la voluntad de adquirir el dominio de parte del adquirente, elemento que es indispensable en todo acto jurídico. Así, en la ocupación, el ocupante tiene la intención de hacerse dueño de la cosa, posee el corpus y el ánimus; en la prescripción, se precisa la posesión continua e ininterrumpida con ánimo de señor y dueño; en la tradición, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente, de
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transferir el dominio el primero, y de adquirirlo, el segundo; en la sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación de parte del heredero o del legatario. En realidad, la accesión es una de las manifestaciones del derecho de dominio: el propietario de una cosa se hace dueño de lo que ella produce, aun sin saberlo. En el Derecho Francés, la accesión no está reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad. II.– DIVERSAS CLASES DE ACCESIÓN 73.– Accesión de frutos y accesión propiamente tal.
Estas dos clases de accesión se desprenden del propio artículo 643. La accesión es de frutos, cuando se adquiere lo que la cosa principal produce; y es accesión propiamente tal, cuando se adquiere lo que se junta a una cosa. A.– ACCESIÓN DE FRUTOS 74.– Crítica.
En realidad, la accesión de frutos no es accesión ni es modo de adquirir; cuando los frutos están unidos a la cosa que los produce, forman un solo todo con ella, y desde el momento que se separan, deja de haber accesión porque la separación es contraria a la esencia de la accesión. No obstante lo dicho, el artículo 644 considera que el dueño de la cosa principal ad-quiere los frutos por accesión. 75.– Frutos y productos.
El artículo 643 en su parte final dice: “Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”. El legislador ha confundido dos cosas distintas: producto es el género, y fruto es la especie. Producto es todo lo que se obtiene de una cosa o sale de ella: los minerales de una mina, los frutos de los árboles. Los productos se dividen en productos propiamente tales y frutos. Frutos es lo que produce periódicamente una cosa, según su destino natural y sin desmedro o disminución sensible de su substancia, como, por ejemplo, los frutos o flores de los árboles, las maderas de los bosques, moderadamente explotados, etc. La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues, siempre él se hace dueño de ellos. La clasificación de los productos importa cuando se trata de constituir derechos a favor de terceras personas, pues, por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos. En el caso de usufructo, del deudor anticrético, de los guardadores, los artículos 526 y 527 disponen que el tutor o curador tendrá en recompensa la décima parte de los frutos de su pupilo que administra.
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Los frutos pueden ser naturales o civiles. a) “Se llaman frutos naturales, los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana” (artículo 644). Cuando se goza materialmente de una cosa se perciben los frutos naturales, por ejemplo, el dueño de una chacra aprovecha las frutas, las verduras, la leña, etc. 37 Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella, en conformidad al artículo 646, pero no hay inconveniente en que sobre ellos se constituya un derecho a favor de un tercero. Así, un tercero puede percibir los frutos naturales de una cosa por diversas razones: 1) porque el propietario de la cosa se ha desprendido de su derecho real sobre la cosa; 2) porque el dueño de la cosa ha celebrado un acto jurídico respecto de la cosa, en cuya virtud percibe los frutos civiles, en vez de los naturales; ello sucede, por ejemplo, cuando ha arrendado la cosa. Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados según el artículo 645: pendientes, percibidos y consumidos: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado”. Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa: únicamente la tiene respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción. b) Los frutos civiles son las prestaciones peculiares que los terceros deben al dueño de la cosa, cuando éste les ha proporcionado el goce de ella. Representan para el dueño el equivalente de los frutos naturales, esto es, el beneficio que le habría proporcionado el goce de la cosa. El artículo 647, contiene una enumeración meramente ejemplar el decir que: “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo [más propiamente debe hablarse de renta de arrendamiento o de canon] y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido”. Canon es el interés que produce el capital acensuado (artículo 2.022); los intereses de capitales exigibles son aquellos en los cuales el dueño conserva el derecho de reembolso, como en el caso del mutuo; los capitales impuestos a fondo perdido son aquellos que se entregan a otro, que los adquieren en forma definitiva, pero con la obligación de pagar una pensión periódica como sucede en la renta vitalicia. Los frutos civiles pueden estar pendientes mientras se deben; o percibidos desde que se cobran, tomada esta palabra en el sentido de pagar, artículo 647. “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales” (artículo 648); y con arreglo al artículo 790, se ganan día a día. B.– ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL 76.– Enunciado. 37
RDS, t. 40, 2ª parte, sec. 3ª, pág. 304; Gac. 1910, t. 11 Nº 2, 788, pág. 922 (consid. 16, 1ª inst., pág. 924).
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Ella se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma natural o artificial; en este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de una cosa se hace dueño de lo que ella produce. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases: 1) accesión de inmueble a inmueble o natural del suelo; 2) accesión de mueble a inmueble o industrial, y 3) Accesión de mueble a mueble. 1) Accesión de inmueble a inmueble o natural. Puede revestir cuatro formas: a) Aluvión; b) Avulsión; c) Mutación del álveo o cambio de cauce de un río, y d) Formación de nueva isla. 77.– A) Aluvión.
“Se llama aluvión al aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas” (artículo 649). Es necesario completar esta definición con arreglo al inciso 2º del artículo 650, esto es, que el retiro de las aguas, además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo. Requisitos: a) el retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible; b) es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvión, sino parte del lecho del río o del mar según los casos. Por eso, el inciso 2º del artículo 650 dice que “el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas”. “El terreno de aluvión accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado” (artículo 650, inciso 1º). Es posible que, prolongadas las líneas de demarcación directamente hasta el agua, se corten unas u otras antes de llegar al agua. En este caso, se aplica el artículo 651, que dispone que: “siempre que prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua, accederá a las dos propiedades laterales; una línea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos heredades”. 78.– B) Avulsión.
Con arreglo al artículo 652, se puede decir que avulsión es aquella parte del suelo que, arrancada por una avenida u otra fuerza natural violenta, es transportada por el agua a un predio inferior. El dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará
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suya el dueño del sitio a que fue transportada (artículo 652). El artículo 653 contempla una situación de importancia. Puede suceder que, a consecuencia de un fenómeno natural, una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños, produciéndose los efectos de la interrupción natural (artículo 2.502); pero si pasan los cinco años sin que el terreno sea devuelto por las aguas, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto después de este tiempo, se le aplican las reglas de la accesión. 79.– Mutación del álveo o cambio de cauce de un río.
Se pueden presentar dos situaciones: 1) El río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior. En conformidad al artículo 654, los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (la Municipalidad respectiva). Si los propietarios no consiguen éxito en sus trabajos, y queda definitivamente en seco todo o parte del primitivo cauce del río, es preciso determinar a quién pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto; para ello hay que distinguir: a) Si el río se ha cargado a una de las riberas, dejando la otra en seco, el terreno en descubierto accede a los propietarios respectivos, como en el caso del aluvión (artículo 654, inciso 1°); b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una accederá a los propietarios de la respectiva ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación (artículo 654, inciso 2º). 2) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse. Rige el artículo 655: “Si un río se divide en dos brazos que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente”. 80.– D) Formación de nueva isla.
En conformidad al artículo 656, para que tenga lugar esta forma de accesión, es necesario que concurran dos requisitos: a) Las islas no deben pertenecer al Estado, es decir, deben formarse en ríos o lagos no navegables por buques de más de 100 toneladas, b) La isla debe formarse con carácter definitivo. Formada la isla, adquiere individualidad propia. Para la distribución de su dominio, hay que contemplar tres situaciones diversas: 1) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse. Rige la regla 2ª del artículo 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero
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el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas como en el caso del artículo 654. 2) La isla se forma en el lecho del río, sin que éste vuelva a juntarse. A esta situación se refiere la regla 3ª del mismo artículo 656, pudiendo presentarse dos casos: a) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella (inciso primero). b) “Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra, accederá a las heredades de ambas riberas, correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella” (inciso segundo). “Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras” (inciso final). 3) La isla se forma en un lago. Con arreglo a la regla 6ª del citado artículo 656: “A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2º de la regla 3ª precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medida en la dirección de esta misma distancia”. 2) Accesión de mueble a inmueble o industrial. 81.– Definición y requisitos.
Esta clase de accesión tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutados en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a personas distintas que el dueño del suelo. Para que haya accesión de mueble a inmueble, deben concurrir los siguientes requisitos: a) No debe haber vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (artículos 668 y 669). b) Los materiales, plantas o semillas deben hacerse incorporado en forma definitiva al suelo (artículo 668, inciso final). Una vez producido el arraigo, para saber quién es el dueño del edificio, siembra o plantación, se aplica el principio que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, estimándose en este caso, como cosa principal, el suelo, cualquiera que sea su valor. Sin embargo, el propietario de los materiales tiene derecho a una indemnización por ellos, para lo cual hay que distinguir dos situaciones:
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1) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio. En este caso, hay, a su vez, que distinguir si el dueño de los materiales tenía o no conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del suelo. A) El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble, en cuyo caso este último puede encontrarse en tres situaciones diferentes; pero siempre se hará dueño del edificio, plantación o sementera. 1.– Ha procedido con justa causa de error, es decir, el dueño del suelo creía que los materiales eran suyos. Debe pagar al dueño de los materiales el justo precio de ellos o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (artículo 668 inciso 1º). La elección corresponde al propietario del suelo. 2.– Ha procedido sin justa causa de error, esto es, el propietario del suelo no ha tenido motivos para equivocarse. Siempre se hace dueño de los materiales, pero está obligado a pagar al dueño su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud, debiendo, además, pagarle los perjuicios que le hubiere causado (artículo 668, inciso 2º, primera parte). 3.– El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, ha actuado de mala fe. En este caso, está obligado no sólo al pago del justo precio de los materiales y de los perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción penal correspondiente (artículo 668, inciso 2º, segunda parte). B) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del suelo. El dueño del inmueble se hace dueño de la construcción, plantación o sementera, su responsabilidad es siempre la misma, sea cual fuere la forma en que haya procedido, sólo debe pagar el justo precio de los materiales, es decir, se aplica el inciso 1º del artículo 668. La ley presume que en este caso hay una convención tacita entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales. 2) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno. Al igual que en la situación anterior, hay que atender a si el dueño del suelo tenía o no conocimiento del uso, que de él hacía el propietario de los materiales. A) Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento, rige el inciso 1º del artículo 669, que le otorga un derecho optativo, ya que hay que atender a si el dueño de los materiales obró de mala o de buena fe. Se hará dueño del edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el Título “De la reivindicación”, o de pagar el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizar los perjuicios. B) Si el dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales, se aplica el inciso 2º del artículo 669: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.
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Hay una última situación no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Este caso, como no es sino una combinación de los anteriores, deberá resolverse de acuerdo a las mismas reglas dadas. 3) Accesión de mueble a mueble. Esta accesión se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños: lo accesorio accede a lo principal. La accesión de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjunción, especificación y mezcla. 82.– A) Adjunción.
“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio” (artículo 657). “En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor” (artículo 658). “Si las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección” (artículo 659). “Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria” (artículo 660). “En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de más volumen” (artículo 661). Si ambas son de un volumen semejante, habrá comunidad. 83.– B) Especificación.
“Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave” (artículo 662, inciso 1º). “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura” (artículo 662, inciso 2º). Pero, si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua, la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicio (artículo 662, inciso 3º). 84.– C) Mezcla.
Se produce cuando se juntan materias áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños, de manera que es imposible separarlos.
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“Si no ha habido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca; a menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante” (artículo 663). Por último, para terminar, debemos indicar que los artículos 664 a 667 contienen un conjunto de reglas aplicables a las tres especies de accesión de mueble a mueble. La simple lectura de los citados preceptos es suficiente para formarse un concepto de ellas, sin necesidad de hacer un comentario al respecto.
CAPÍTULO V DE LA TRADICIÓN I. GENERALIDADES 85.- Definición.
El inciso 1º del artículo 670, define la tradición como el "Modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo". Esta definición aparece completada en el artículo 672, que exige, para que la tradición sea válida, que ella sea hecha voluntariamente por el tradente o por su representante38. 86.- Campo de aplicación e importancia.
El inciso 2º del artículo 670, al manifestar que: "Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales", nos está indicando que el campo de aplicación de la tradición es amplio. En efecto, mediante ella se puede adquirir tanto los derechos reales como los personales, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 699. La tradición de las cosas corporales y de los derechos re-ales, está reglamentada en el Título VI del Libro II, en tanto que de la tradición de los derechos personales trata el Título XXV del Libro IV. Mediante la tradición se pueden adquirir cosas singulares y universalidades jurídicas, como es el derecho de herencia.
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C. Suprema. RDJ., t. 17, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 305 (Consid. 7, pág. 311).
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La tradición es un modo de adquirir muy usado en la práctica, pues el contrato más frecuente, la compraventa, requiere de ello para adquirir el dominio. Hasta el momento de efectuarse la tradición, el vendedor es dueño de la cosa vendida39. Como ya lo hemos dicho, en nuestro Derecho, a diferencia de lo que ocurre en Francia, los contratos no transfieren el dominio, sino que de ellos nacen sólo derechos personales. La tradición es el único modo de adquirir que puede transformar el derecho personal que ha nacido de un contrato, en un derecho real. De allí que se aplique a toda clase de cosas e incluso a universalidades jurídicas. 87.- Entrega y tradición.
En general, la entrega es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. En cambio, la tradición consiste en una entrega más el elemento intencional, que debe existir tanto en el tradente como en el adquirente. Esta intención se manifiesta, en la tradición, por la existencia de un título translaticio de dominio; en cambio, en la entrega hay un título de mera tenencia. Sin embargo, el legislador emplea indistintamente ambos términos, aún más, a veces los confunde. En el artículo 1.824, toma como sinónimos ambas expresiones, y dispone que es obligación del vendedor hacer la "entrega" o "tradición de la misma". Al definir, en el artículo 1.443, los contratos reales, dice que son tales, aquéllos que se perfeccionan por la "tradición de la cosa", cuando en realidad ha querido significar la "entrega" de la misma. En virtud de la tradición, la persona que recibe pasa a ser dueño o poseedor, mientras que, en el caso de la entrega, existe solamente un mero tenedor: jamás por la simple entrega se llega a ser dueño o poseedor. De lo dicho resulta que, por regla general, el mero tenedor no puede llegar a prescribir. En el artículo 2.174, tratándose del contrato de comodato, el legislador habla de tradición, cuando con más propiedad debería decir "entrega", porque el comodato es Título de mera tenencia. Por último, en los artículos 2.212 (depósito) y 2.196 (mutuo) se usan correctamente los términos entrega y tradición. 88.- Características:
a) Es un modo de adquirir derivativo, porque el dominio radicado en el adquirente está subordinado al que tenía el tradente, ya que, en conformidad al artículo 682, aquél no puede 39
C. Suprema, RDJ., t. 46, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 347.
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tener más derechos que aquellos que tenía el tradente. En este sentido, la tradición es el único modo de adquirir derivativo que opera entre vivos. b) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso, según sea la causa que le sirve de antecedente. c) Es un modo de adquirir, por regla general, a título singular. El legislador no admite contratos en los cuales se contraiga la obligación de transferir la totalidad del patrimonio o de una parte de él; de ahí que prohíba las sociedades a título universal (excepto entre cónyuges), así como las donaciones y las compraventas que tengan igual carácter. Excepcionalmente, se admite la tradición a título universal; ello sucede respecto del derecho de herencia, en que no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante, que ha pasado a manos del heredero. La tradición del derecho de herencia se produce, cuando, estando radicado en el heredero, éste lo transfiere a otra persona. Para que la tradición opere es indispensable que haya fallecido el causante y que el derecho de herencia esté radicado en el heredero, pues, de lo contrario estaríamos en la situación prevista en el artículo 1.463, que prohíbe los contratos sobre sucesión futura por adolecer de objeto ilícito. d) Es un modo de adquirir que opera entre vivos. e) Es una convención (pago), pues extingue obligaciones. II. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN 89.- Enumeración.
Para que la tradición sea válida, es preciso que concurran cuatro requisitos, a saber: 1. Presencia de dos personas: tradente y adquirente. 2. Consentimiento de dichas personas o de sus representantes. 3. Existencia de un título translaticio de dominio. 4. Entrega material de la cosa. 90.- I) Presencia de dos personas.
Es indispensable este requisito, por cuanto la tradición es una convención, un acto jurídico bilateral, en el cual deben intervenir dos personas: el tradente y el adquirente. "Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre" (artículo 671, inciso 1º).
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En cuanto a las cualidades que deben reunir estas dos personas, algunos dicen que el tradente debe tener la capacidad de ejercicio y el adquirente la capacidad de goce; sin embargo, ello no es así, por cuanto siendo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben tener plena capacidad de ejercicio. Relacionando esta materia con los artículos 1.575 y 1.578 contenidos en el Título XIV del Libro IV, al tratar de la solución o pago efectivo, debemos concluir que el tradente debe tener la facultad de disposición (artículo 1.575, inc. 2º) y el adquirente la de administración (artículo 1.578); además, el tradente debe ser dueño de la cosa. La tradición por quien no es dueño de la cosa, es válida, pero no transfiere el dominio; tal es lo que se desprende de los artículos 682 y 683. Si el tradente adquiere el dominio con posterioridad a la tradición, en conformidad al inciso final del artículo 682, se reputa que el adquirente ha sido dueño de la cosa desde el momento de la tradición. 91.- II) Consentimiento del tradente y del adquirente.
Hemos dicho anteriormente, que siendo la tradición una convención, es lógico que se exija el consentimiento de las personas que intervienen en dicho acto jurídico. Por lo demás, así lo dicen los artículos 672 y 673. La tradición no escapa a las reglas generales, y es por ello que el inciso 2º del artículo 671 establece que: "Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales". La representación, en términos generales, puede ser voluntaria o legal: sin embargo, la enumeración que de los representantes legales hace el artículo 43 no es taxativa, por cuanto el inciso 3º del artículo 671 indica otro caso, al decir que: "En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal". Han opinado algunos autores que en las ventas forzadas no existiría tradición, por cuanto faltaría la voluntad de parte del dueño de la cosa. Ello no es efectivo, por cuanto el artículo 2.465, que contempla el derecho de prenda general, faculta al acreedor para pagarse de su crédito en todos los bienes del deudor, con excepción de los inembargables (artículo 1.618); por tanto, el deudor al contraer una obligación, sabe que compromete todos sus bienes al cumplimiento de dicha prestación. Ahí se encuentra el consentimiento del ejecutado, y así lo han declarado los Tribunales40. Los incisos primeros de los artículos 672 y 673 nos dicen que para que la tradición sea válida se requiere el consentimiento del tradente y del adquirente o de sus representantes legales. Sin embargo, los incisos segundos de las disposiciones legales citadas parecen echar por tierra toda la teoría de los actos jurídicos, pues, según ellos, podría ratificarse la nulidad absoluta, al 40
C.S. RDS, t. 6, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 266; t. 7, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 117; t. 17, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 344; Gac. 1929, 2º sem., Nº 43, pág. 247; RDJ, t. 26, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 582.
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establecer que la tradición que fue inválida por faltar la voluntad de alguna de las partes, se sanee posteriormente por la ratificación. Sin embargo, la contradicción es sólo aparente; la nulidad absoluta no puede ratificarse; es ésta una regla que no admite excepciones. Los artículos 672 y 673 en sus incisos segundos, tratan realmente de la inoponibilidad y de la confirmación de un acto inoponible. Dicen estos preceptos: "Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño" (artículo 672. inc. 2º); "Pero la tradición que en un principio fue inválida por haberse faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación" (artículo 673, inc. 2º en relación con el artículo 1.577). Hay que relacionar este punto con lo dispuesto en el artículo 1.815, que dice que: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo". En el caso de venta de cosa ajena, la tradición pasaría a ser título en materia posesoria, que habilitaría para prescríbir. Cuando la venta es de cosa ajena, la tradición va a ser inoponible al verdadero dueño, pero nada obsta a que éste confirme (no ratifique) la tradición, la cual, en este caso, produce efecto retroactivo a la fecha en que ella se produjo. A esta situación se han referido los artículos 672 y 673, no han pretendido decir que la nulidad absoluta puede ser ratificada. 92.- Error en la tradición.
El legislador no ha reglamentado, al tratar de la tradición, todos los vicios del consentimiento; sólo se ha referido al error. En cuanto a los demás vicios, ellos se rigen por las reglas generales. El error puede ser de tres clases, atendiendo a los elementos sobre los cuales debe recaer el consentimiento. A) Error en la cosa tradida . Siempre este error va a viciar el consentimiento y acarrear la nulidad de la tradición. El artículo 676, establece que el error debe versar sobre la identidad de la especie que debe entregarse; pero aunque la cosa sea un género, ella pasará a ser especie al momento de hacerse la tradición. Esta disposición del artículo 676, está en perfecta armonía con el artículo 1.453, según el cual el error sobre la identidad de la cosa específica es causal de nulidad absoluta, si bien doctrinariamente produce la inexistencia del acto o contrato, ya que no se ha formado el consentimiento41.
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C. Suprema. RDJ., t. 42, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 551.
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B) Error en cuanto a la persona del adquirente . El deudor es el tradente, el adquirente es el acreedor. Si el pago se hace a una persona que no es el acreedor o su representante, el pago no es válido (artículo 1.576); "el que paga mal, paga dos veces", dice un antiguo adagio de Derecho. No es necesario que pague el deudor, ya que la ley permite el pago hecho sin autorización del deudor, y aun contra su voluntad. En resumen, el error que vicia el consentimiento es el que se refiere a la persona del adquirente. Es ésta una excepción a las reglas generales, por cuanto el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que ella sea el motivo determinante del acto o contrato. Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (artículos 676, inc. 2º, 1.057 y 1.455). C) Error en cuanto al título. El antecedente que justifica la tradición es un contrato anterior, que toma el nombre de título, en el sentido de acto jurídico; de aquí que todo vicio de que adolezca el título se extiende a la tradición. El artículo 677, contempla dos casos en que hay error en el título, vicio que se transmite a la tradición: 1) Ambas partes entienden que hay un título translaticio de dominio, pero el error consiste en que no coinciden en cuanto a la naturaleza del título. Ej. una parte entiende que hay compraventa, y la otra que se trata de una donación. 2) Una persona entiende que hay título translaticio de dominio y la otra cree que hay sólo un título de mera tenencia. Ej. una parte cree que está en presencia de una donación, y la otra que se trata de un comodato. Esto está en perfecta armonía con el artículo 1.453 que exige que ambas partes estén de acuerdo sobre la especie del acto o contrato que se celebra. 93.- III) Existencia de un título translaticio de dominio.
"Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (artículo 675). El artículo 703, define el título translaticio de dominio diciéndonos que es aquel que por su naturaleza sirve para transferirlo. Hemos visto que los contratos no transfieren el dominio; de ellos sólo nacen derechos personales, siendo indispensable la tradición para que opere la transferencia de dominio. Son títulos translaticios aquellos contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa objeto del contrato, como ser la compraventa, la permuta, la donación, la dación en pago, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, etc.
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En oposición a los títulos translaticios, tenemos aquellos de mera tenencia, que no sirven, por regla general, para adquirir el dominio, como ser el comodato, el arrendamiento, etc. El título de la tradición, además de ser translaticio de dominio, debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se confiere (artículo 675, inc. final), es decir, debe ser un título justo. El legislador nos da un ejemplo al decirnos que, "así, el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges", lo mismo sucede con el contrato de compraventa entre padre e hijo sujeto a patria potestad (artículo 1.796). 94.- IV) Entrega de la cosa.
Es éste el hecho material que acompaña a la tradición. El legislador en esta materia se preocupa de reglamentar diversas clases de tradición. III. DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN 95.- Enumeración.
Es preciso hacer el siguiente distingo: A) Tradición de cosas muebles y de derechos reales constituidos en ellos (Párrafo 2º del Título VI del Libro II); B) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble (Párrafo 3º del Título VI del Libro II); C) Tradición del derecho de herencia; y D) Tradición de los derechos personales. 96.- A) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
Con arreglo al artículo 684, esta especie de tradición puede ser: a) real; y b) ficta o simbólica. a) Tradición real. Esta especie de tradición está contemplada en los números 1º y 2º que dicen: "La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1º. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. 2º. Mostrándosela.” b) Tradición ficta o simbólica. A ellas se refieren los números 3º y 4º del mismo artículo 684, que disponen que la entrega podrá hacerse, respectivamente: "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa", o "encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido".
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El Nº 5 contempla dos casos especialísimos de tradición ficta: 1) Traditio brevi manus . Es el caso de una persona que siendo mero tenedor, pasa a ser propietario de la cosa, en virtud de un título translaticio de dominio. Por ejemplo: le he facilitado a Pedro un libro en comodato; con posterioridad se lo regalo. No hay necesidad de que Pedro me entregue el libro y que luego yo le haga la tradición; basta con que exista el título translaticio de dominio, pues la ficción legal permite que la entrega anterior se transforme en tradición y que el mero tenedor pase a ser propietario, evitándose así trámites inútiles y engorrosos. 2) Constituto posesorio o tradición figurada. Es ésta una situación diametralmente opuesta a la anterior, y que se refiere al caso de un propietario que pasa a ser mero tenedor. Por ejemplo: soy dueño de un caballo que vendo a Pedro, pero se ha estipulado que yo quedaré como depositario. Esta forma de tradición evita que yo haga la tradición del animal a Pedro y que luego éste me lo entregue en mera tenencia: la constituto posesorio hace innecesaria esta doble entrega. El artículo 685, se refiere a la tradición de los frutos, disponiendo lo siguiente: "Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantación, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño". Las reglas contenidas en el artículo 684, ya vistas, constituyen la regla general en materia de tradición y las que estudiaremos a continuación, son normas de carácter excepcional. Por consiguiente, cada vez que nos encontremos con un derecho real cuya tradición no esté reglamentada especialmente, deberemos aplicar el citado artículo 684. Se ha suscitado la duda de si la enumeración del artículo 684 es taxativa, esto es, si pueden las partes pactar otras formas de tradición que las indicadas en dicho precepto. Don Luis Claro Solar, estima que el artículo 684 no excluye otras maneras de efectuar la tradición, pues, la enumeración que hace no es taxativa; sin embargo, no da mayores razones al respecto42. Don Victorio Pescio, discrepa con tal opinión. Es que "Los medios simbólicos de tradición constituyen una ficción que sólo puede ser creada por un precepto expreso de la ley: el artículo 723 da por adquirida la posesión exigiendo, aparte de la voluntad, la aprehensión material o legal de la cosa y no podemos comprender una aprehensión legal en donde no hay una ley expresa que la consagre43. La Corte Suprema, ha resuelto que la enumeración que hace el artículo 684 no es taxativa 44. 42
Derecho Civil, tomo VII, Nº 731. Manual de Derecho Civil, t. IV, Nº 898, pág. 334 y siguientes. 44 RDJ, t. 36, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 435. 43
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97.- B) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
Para efectuar la tradición de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos, no es posible aplicar formas de tradición real, sino que es necesario recurrir a formas simbólicas, tal como lo dice el artículo 686, al manifestar que la tradición de estos bienes se efectúa por la inscripción del título –contrato que sirvió de base a la tradición– en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Efectuar la inscripción es lo mismo que entregar materialmente el inmueble o el derecho real constituido en él. El artículo 686, dispone lo siguiente: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo, y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería". El precepto copiado merece algunos comentarios. El legislador tuvo que decir "derechos de usufructo y uso constituido sobre inmuebles", pues, estas limitaciones del dominio también se pueden constituir sobre bienes muebles en cuyo caso su tradición se efectuará con arreglo a las reglas generales del artículo 684. Tratándose de la habitación, del censo y de la hipoteca no dijo "sobre bienes raíces", e hizo bien, pues, estos derechos jamás pueden recaer sobre cosas muebles. El artículo 686 no se refirió al derecho real de prenda, ya que éste siempre tiene el carácter de mueble y, por tanto, su tradición se hará en alguna de las formas contempladas en el artículo 684. El precepto en estudio omitió la tradición del derecho de servidumbre, que debió seguir la regla general de los inmuebles, es decir, efectuarse por medio de la inscripción en el Registro Conservador; pero no es así y con arreglo al artículo 698: "La tradición del derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato". 98.- C) Tradición del derecho real de herencia.
El artículo 686, no contempla, entre los derechos reales, que menciona, el derecho real de herencia. ¿Cómo se efectúa su tradición? Previamente, es necesario precisar que cabe hablar de tradición del derecho de herencia cuando, habiendo sido ella diferida al heredero, éste se desprende de todo o parte de los bienes heredados y los cede a un tercero. Hay también que advertir que el traspaso del derecho real de herencia que se produce entre el heredero y el causante, no es tradición, sino que en este caso opera la sucesión por causa de muerte, que otorga al asignatario el dominio y la posesión de los bienes del difunto.
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Para estudiar cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia hay que determinar el carácter jurídico que él tiene, pues de la conclusión a que lleguemos dependerá la solución del problema. Don Leopoldo Urrutia, estima que la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen; esto es, no tiene el carácter de derecho mueble ni de inmueble. En consecuencia, como la inscripción en el Registro del Conservador sólo se exige para efectuar la tradición de los inmuebles, la tradición del derecho de herencia se hará en cualquiera de las formas regladas en el artículo 684 que, como ya se ha dicho, contempla las reglas generales de cómo debe efectuarse la tradición, como por ejemplo, pidiendo el cesionario, en virtud de la cesión, la posesión efectiva de la herencia o interviniendo en el nombramiento de particulares o en la participación misma, etc.45 Don José Ramón Gutiérrez, por su parte, opina que la herencia tiene un carácter mixto, según los bienes que la compongan; si sólo hay en ella bienes muebles, será mueble y la tradición se hará con arreglo al artículo 684; en cambio, si únicamente existen in-muebles, será un derecho inmueble, y, en consecuencia, será aplicable el artículo 686; es decir, se precisará la inscripción en el Registro del Conservador. Por último, si en la herencia hay tanto bienes muebles como inmuebles, tendrá un carácter mixto, y también la tradición deberá hacerse de acuerdo al artículo 686. La tesis del señor Gutiérrez se apoya principalmente en el artículo 580, que dispone que los derechos son muebles e inmuebles, según sean los bienes sobre que recaen.46 La cuestión se complica si relacionamos la tradición del derecho de herencia con la naturaleza jurídica de la comunidad, que tal es lo que se produce entre los herederos con ocasión de la muerte del causante. Si cada comunero sólo tiene derecho a la universalidad jurídica, la doctrina de don Leopoldo Urrutia se robustece, pero si, además, los comuneros tienen un derecho sobre cada uno de los bienes en particular, la opinión del señor Gutiérrez contaría con una gran base. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha estimado que, cuando se cede el derecho de herencia, no se precisa inscripción, aunque haya inmuebles comprendidos en él, pues se estaría transfiriendo una universalidad: no faltan, sin embargo, algunos fallos que se inclinan por la tesis de don José Ramón Gutiérrez. Hay sí que tener presente que la conclusión a que han llegado los Tribunales, sólo tendrá valor cuando se cede todo o una cuota de los bienes heredados; pues, si se cede todo o parte de un inmueble, es indispensable la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque se está cediendo una cuota determinada de una cosa singular inmueble47. 45
Véase artículo publicado en la Rev. de Derecho y Jurisprudencia. Tomo VI, 1ª parte. Sección Derecho, pág. 222. 46 Véase artículo publicado en la Rev. de Derecho y Jurisprudencia. Tomo VII, 1ª parte, Sección Derecho, pág. 8. 47 Véase la abundante jurisprudencia sobre este punto en “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilena”. T. II, pág. 68 y siguientes.
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Conclusión. La tradición de los inmuebles y derecho reales constituidos en ellos se efectúa por la Inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686), con excepción de: a) Del derecho de servidumbre que se efectúa con arreglo al artículo 698; esto es, por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato; y b) Del derecho de herencia que se efectúa según el artículo 684, aplicando una forma de tradición simbólica que sea compatible con él. 99.- D) Tradición de los derechos personales.
Se ocupa de esta materia el artículo 699, que dispone que: "La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario". La palabra título está tomada en el sentido de instrumento en el cual consta el acto jurídico: en cambio, el artículo 675 le da un significado de antecedente. El párrafo I del Título XXV del Libro IV trata de la cesión de los créditos personales; el primer artículo, el 1.901, contiene una redundancia pues habla de cesión de créditos personales, cuando en realidad todos los créditos son personales. El mismo artículo 1.901 toma la expresión título en el sentido de antecedente; en consecuencia, la cesión de créditos no es un contrato; sin embargo, está reglamentada dentro de ellos. En buenas cuentas, la cesión de derechos no es otra cosa que la tradición de derechos personales. La tradición de los derechos personales se efectúa atendiendo a la naturaleza del título (instrumento) pudiendo estos ser: 1. Nominativos . Cuando el crédito está establecido en favor de una persona determinada, como por ejemplo el saldo de una compraventa. Si este crédito se desea ceder a un tercero, la tradición se hará mediante la entrega del título del cedente al cesionario, con arreglo al artículo 1.901, agregando el artículo 1.902, que: "La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste". Los siguientes artículos contemplan la manera de cómo debe efectuarse esta medida de publicidad. Pero, aunque no se haya notificado al deudor, o éste no haya aceptado, siempre la cesión será válida, pero inoponible respecto de terceros. 2. A la orden . En este caso, la tradición se hace mediante el endoso. 3. Al portador . Basta aquí la sola entrega del título.
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El Código Civil, sólo reglamenta en su Libro IV la cesión de los créditos nominativos; de la cesión de los créditos a la orden y al portador trata el Código de Comercio. IV. EFECTOS DE LA TRADICIÓN 100.- Diversos casos.
El efecto natural de la tradición es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa; de ahí los artículos 670 y 671, el primero de los cuales está repetido en el artículo 1.575. Sin embargo, se pueden presentar varias situaciones: 1) El tradente es el dueño de la cosa y tiene la facultad de enajenar . Es este el caso más normal produciendo la tradición sus efectos naturales: esto es, transfiere el dominio. 2) El tradente no es el dueño de la cosa, sino que tiene otros derechos sobre ella , como, por ejemplo, un usufructo (no uso ni habitación porque éstos son derechos personalísimos que no pueden transferirse). El tradente transfiere al adquirente sólo los derechos que tenga sobre la cosa, siempre que éstos sean transferibles: el artículo 682 contempla esta situación y da la solución anotada, habla de derechos transmisibles, cuando en realidad debiera haber dichos derechos transferibles48. 3) El tradente es poseedor regular o irregular de la cosa entregada . ¿En qué condiciones queda el adquirente? No se puede hablar de tradición de posesión, porque los hechos no se transfieren ni se transmiten. Si el adquirente está de buena fe, y ésta se presume generalmente, mejora el título que tenía el tradente, y pasa a ser poseedor regular, no porque el tradente le haya transferido la posesión, sino porque la tradición, de modo de adquirir, pasa a ser justo título en materia posesoria (artículo 683). Teniendo la posesión, puede llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria. 4) El tradente es mero tenedor de la cosa . No podrá él adquirir la cosa por prescripción; pero sí mejora la situación del adquirente, pues si tiene buena fe, adquiere la posesión regular y podrá ganar la cosa por prescripción ordinaria. Y ello ocurre porque la tradición en este caso sirve de justo título. Por último, hay que tener presente, que en cualquiera de los casos anotados "si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición" (artículo 682. inc. 2º). Es decir, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el momento mismo en que se hizo la tradición. 101.- Cuándo puede pedirse la tradición.
Con arreglo al artículo 681: "Se puede pedir la tradición (o sea, el pago) de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en 48
C. Suprema. Gac. 1926, 1er. Sem., Nº 4, pág. 16; RDJ, t. 24, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 200.
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contrario". Resulta, por tanto, que la tradición puede pedirse inmediatamente de celebrarse el contrato, salvo: 1) si el título es condicional; 2) si hay plazo pendiente para el pago de la cosa; y 3) cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. El decreto judicial a que se está refiriendo el legislador es el embargo o retención de lo debido, concepto que está repetido en el artículo 1.578 Nº 2. El pago hecho en estas condiciones es nulo, pues hay objeto ilícito, en conformidad al artículo 1.464 Nº 3. 102.- Tradición sujeta a modalidades.
Dispone el artículo 680 en su inciso 1º, que: "La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese". En primer lugar, la tradición puede estar sujeta a una condición resolutoria; en realidad, la condición existe en el título que ha precedido a la tradición: pero como toda modificación en el título se extiende a la tradición, resulta que ésta también está sujeta a la condición. La regla del artículo 680 nos lleva al artículo 1.489, que dispone que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Los Tribunales han entendido que el artículo 680 también se aplica cuando la condición está subentendida; esto es, que el efecto de la condición resolutoria tácita es igual a la de la condición resolutoria escrita. También nos dice el artículo 680 que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva. Ejemplo: Pedro será dueño de este libro si sale bien en los exámenes. Cumplida la condición pasará a ser dueño de la cosa, es decir, se ha hecho una tradición anticipada. El inciso 2º del artículo 680, dice que: "Verificada la entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición". Sin embargo, esta disposición está en franca contradicción con los artículos 1.873 y 1.874, ubicados en el título de la compraventa. El artículo 1.874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio, sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada “en el artículo precedente”, esto es, el derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato (pago del precio) o la resolución del mismo. El artículo 1.873, por su parte, hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de cualquiera condición resolutoria. La diferencia entre ambas disposiciones está en que el artículo 680 es de aplicación general en tanto que los artículos 1.873 y 1.874 se refieren sólo a la compraventa. V. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES
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102.bis. Teoría de los registros. La etimología de la voz registro la señala Quintiliano haciéndola derivar de la voz registrum , de res gestus , hecho memorable, como que del hecho registrado se guarda memoria 49.
En general existen muchas clases de registros, los cuales pueden ser de tipo público o privado. Entre los primeros tenemos los registros del estado civil, de la propiedad inmueble, el registro o protocolo notarial, el registro de vehículos motorizados y conductores, de cauciones, de garantías, de testamentos, de accionistas, de profesionales, de contratistas, de votaciones, de condenas, de control de armas, etc. Ya Bernardo O’Higgins en la proclamación de independencia de Chile expresó la idea de crear un “Gran Registro” de sufragantes y sus voluntades soberanas, todo lo cual nos da una idea de la importancia del tema. Los registros inmobiliarios cumplen una importante función que el Mensaje sintetiza: “Son patentes los beneficios que se deberán a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad de toda la República a la vista de todos en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”. Entre los principios que rigen el sistema registral se encuentran el de seguridad jurídica, pues permite obtener certeza de la mutación de la titularidad de los bienes que se tratan, el de buena fe pública, el de legalidad y el de publicidad, todos los cuales tienen una consagración más o menos explícita en las normas que estudiaremos. 103.- Fines perseguidos por el legislador.
a) Es la única manera de efectuar la tradición de los inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos (excepto las servidumbres y el derecho de herencia). b) La inscripción da publicidad a la propiedad territorial, constituyendo el Registro del Conservador una historia de la propiedad raíz, de manera que consultando las inscripciones, cualquiera puede saber a quién pertenece un inmueble y las mutaciones, gravámenes, prohibiciones, etc., a que está o ha estado afecto. A esta finalidad responde la inscripción, en ciertos casos, como las que exigen los artículos 688 y 689. Este último ordena que se inscriban las sentencias que declaran la prescripción adquisitiva de un bien raíz o de un derecho real constituido en él. La prescripción no opera de pleno derecho, sino que debe ser alegada por el interesado y declarada por el Juez. La inscripción, en este caso, no puede ser considerada como tradición, pues ya se adquirió el dominio por prescripción; ya hemos dicho anteriormente que nunca pueden concurrir dos modos de adquirir.
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Fueyo Laneri, Fernando, Teoría de los registros, Buenos Aires: Astrea, p. 6.
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En conclusión, esta inscripción sólo se exige con el objeto de que produzca efectos respecto de terceros; por tanto, la omisión de ella traerá como sanción la inoponibilidad en favor de esos mismos terceros. El artículo 688, por su parte, ordena practicar una serie de inscripciones para disponer de los inmuebles. El heredero tiene la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley; también ha adquirido el dominio por sucesión por causa de muerte. Por tanto, la inscripción tiene por finalidad mantener la historia de la propiedad raíz en forma continua. La sanción por falta de estas inscripciones las estudiaremos más adelante en detalle. c) La inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión de los inmuebles. Es requisito para adquirirla, porque, de acuerdo con el artículo 724: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. En relación con la prueba, oportunamente veremos si éste es el único medio de prueba y si basta con él. Por último, es garantía de la posesión, como resulta de los artículos 728 y 2.505, que estudiaremos más adelante. d) En ciertos casos, la inscripción ha sido elevada al papel de solemnidad de los actos jurídicos. Ello ocurre: 1) En las donaciones entre vivos (artículo 1.400). 2) En los fideicomisos que recargan sobre los in-muebles (artículo 735). 3) En los usufructos que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767). 4) Para la constitución de los derechos de uso y habitación (artículo 812). 5) Para la validez del censo (artículo 2.027), y 6) Para la validez de la hipoteca (artículo 2.410). Sin embargo, hay que tener presente que se opina, y con grandes fundamentos, que tratándose de las donaciones irrevocables, del censo, y especialmente de la hipoteca, que la inscripción es la manera de hacer la tradición de los respectivos derechos, y no formalidades de los contratos. 104.- La inscripción no es prueba de dominio.
De todo lo dicho, se desprendería que, en nuestro Derecho, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces es prueba de dominio. Ello no es así; la inscripción sólo acredita posesión. La única manera de acreditar el dominio es mediante la prescripción: de ahí la importancia que reviste el estudio de títulos de una propiedad. Para que la inscripción fuera prueba de dominio habría sido necesario que la inscripción fuera obligatoria, sistema que don Andrés Bello no quiso imponer, creyendo que con el transcurso del tiempo todos los inmuebles estarían inscritos; confundiéndose, entonces, dominio e inscripción. El vaticinio de don Andrés Bello, desgraciadamente, dista mucho de haberse cumplido, y de ahí la inmensidad de juicios reivindicatorios que se entablan.
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En otros países, en cambio, la inscripción es prueba fehaciente de dominio; tal ocurre, por ejemplo, en Alemania, Australia, etc. Estudiaremos a continuación, sucintamente, algunos sistemas de inscripción empleados en otros países. Hay autores que han sostenido, con cierto asidero, que la inscripción es una presunción legal de dominio, en razón que un número altísimo de inscripciones cumple con el requisito de continuidad en el tiempo, lo que permite cumplir sin dificultad los requisitos establecidos por ley. Así, quien quiera acreditar lo contrario, debe recurrir a los medios de prueba legales. 105.- Sistema de legalidad.
Según este sistema, usado en Alemania, la inscripción es prueba de dominio, porque el interesado en inscribir su propiedad lleva los títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los estudian: si están correctos, se inscribe, y se cumplen otras medidas de publicidad. Este sistema tiene una gran importancia para la constitución de la hipoteca. Entre nosotros, el dueño de una propiedad la puede hipotecar, pero siempre como contrato accesorio. En cambio, según el sistema alemán, las hipotecas se constituyen como contratos principales ante el mismo Conservador, el cual la inscribe, y entrega al propietario unos bonos, equivalentes a un porcentaje del valor del inmueble, que se pueden vender en el mercado. 106.- Sistema del Acta Torrens.
La inscripción, según este sistema usado en Australia, es también prueba de dominio. En Australia inspira más confianza la propiedad que deriva del Estado que la que se traspasa de un particular. Sir Robert Torrens, encargado del Registro de Propiedad Raíz, ideó que cuando un particular quisiera transferir su dominio a otro individuo, el Estado actuará como intermediario, examinando los títulos; si éstos están correctos, se otorgan dos certificados: uno se entrega al interesado y el otro queda archivado en la Oficina del Registro Conservatorio. Cada certificado lleva un plano de la propiedad y un resumen de la historia jurídica de la misma. Al dueño de una propiedad que desea transferirla, le basta con endosar su certificado, lo cual, como se observa, facilita grandemente la transferencia de los inmuebles. En buenas cuentas, se ha movilizado la propiedad raíz. El sistema del Acta Torrens es más cómodo que el alemán, pero tiene el inconveniente de que los bienes de los incapaces no quedan debidamente protegidos. 107.- Sistema de transcripción.
En Francia, el contrato de compraventa de inmuebles es consensual y sirve para transferir el dominio. Este sistema era tan perjudicial y se produjeron tantos conflictos, que en 1855 se estableció el sistema llamado de la transcripción, según el cual, las inscripciones que se hagan
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son meramente voluntarias, de manera que no constituyen en manera alguna una historia de la propiedad raíz, sino que únicamente su objeto es dar publicidad al dominio de los inmuebles. El traspaso no se efectúa respecto de terceros, sino por medio de la transcripción entre las partes y produciendo todos sus efectos por el solo consentimiento de ellas. El requirente lleva al Conservador dos ejemplares del acto o contrato, uno de los cuales está redactado de acuerdo a un formulario especial. Uno queda depositado en el Conservador, y el otro es devuelto al interesado con la anotación respectiva. Este trámite no es obligatorio, pues el documento no transcrito o registrado es válido, pero inoponible a terceros, quienes pueden estimar que el inmueble sigue siendo del enajenante. VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES 108.- Generalidades.
De acuerdo con el artículo 695 del Código Civil, se dictó un reglamento que tiene el carácter de Decreto con Fuerza de Ley de fecha 24 de junio de 1857, que comenzó a regir el 1º de enero de 1859, y que organizó el Registro del Conservador de Bienes Raíces. El Registro del Conservador de Bienes Raíces es una institución que se encuentra a cargo de un Conservador de Bienes Raíces, quien es un ministro de fe encargado de resguardar y actualizar los registros conservatorios de bienes raíces y con la finalidad de mantener la historia de la propiedad inmueble y proporcionar publicidad a los gravámenes que pueden afectar a los bienes raíces. Para tal labor, dicho auxiliar estudia la legalidad y otorga validez a los títulos de propiedades, considerando la inscripción como requisito, prueba y garantía de la posesión. El Registro del Conservador de Bienes Raíces opera entonces como una entidad receptora y conservadora de los actos y contratos que dicen relación con la constitución, transferencia, transmisión y gravámenes y cualquiera otra convención que grave, limite o afecte bienes raíces, derechos reales constituidos sobre ellos, y en suma todas aquellas funciones que le indique la ley, incluyendo la certificación de todas dichos actos y situaciones. El Registro del Conservador está relacionado con la comuna o agrupación de comunas (art. 447 del C.O. de T.). En determinadas regiones o provincias, el mismo Notario hace el papel del Conservador. En Santiago, por excepción y en virtud del Decreto con Fuerza de Ley Nº 247, de 20 de mayo de 1931, existen tres funcionarios, teniendo cada uno a su cargo uno de los tres libros fundamentales que forman el Registro. 109.- Libros que lleva el Conservador de Bienes Raíces.
Tiene a su cargo una serie de libros, pero los más importantes son los tres que contempla el Reglamento: 1) El Repertorio; 2) El Registro, que se compone de tres libros; a) El Registro de Propiedad; b) El Registro de Hipotecas y Gravámenes;
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c) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar; 3) Un índice general. 1) El Repertorio. En este libro el Conservador anota los títulos que se presenten para la inscripción, la cual se hace día a día y en forma cronológica. El Repertorio está de antemano encuadernado, foliado y rubricadas todas sus páginas por el Juez de Letras o el de turno, si hay más de uno. En el Repertorio, se anotan todos los documentos que se presentan al Conservador para su inscripción; el Conservador puede negarse a inscribir, cuando el título no reúne los requisitos exigidos, pero no puede rehusar la anotación en el Repertorio. En la respectiva anotación se debe indicar: 1.- Nombre y apellido de la persona que presenta el título; 2.- La naturaleza del acto o contrato que se anota; 3.- La clase de inscripción que se pide; 4.- La hora, día y mes de la presentación; y 5.- El Registro parcial en que debe hacerse la inscripción y practicada ésta se anota el número que le haya correspondido en el respectivo Registro. Estas anotaciones se practican bajo una serie particular de números que el Conservador cierra diariamente con la fecha y su firma expresando el número de anotaciones practicadas con especificación del primero y último número de la serie general que ellas comprendan. En conformidad al artículo 15 del Reglamento, la anotación que de los títulos se haga en el Repertorio dura dos meses; pasado este tiempo, caduca si no se le convierte en inscripción. Si el título no tiene defectos legales, una vez anotado en el Repertorio, se procede a inscribirlo en el Registro correspondiente; si es defectuoso, es preciso subsanarlo, antes de inscribirlo. La importancia de la anotación reside en que, efectuada la inscripción dentro del plazo de dos meses, se retrotrae a la fecha de la anotación, consagrando de esta manera el principio de “prioridad registral”. Un ejemplo hará resaltar la importancia de lo que se ha dicho. Se lleva a inscribir una propiedad, anotándose en el Repertorio con fecha 18 de junio de 1997, a pesar que los deslindes de ella no son exactos. Con posterioridad, el 7 de julio, por ejemplo, se decreta en contra del vendedor un embargo sobre esa propiedad que se había comprado con fecha 7 de mayo del mismo año. Dentro del plazo de dos meses contados desde la anotación en el Repertorio, se corrigen los deslindes y se reitera la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, beneficiándose con la fecha del Repertorio: esto es, 18 de junio. Resulta, por tanto, que el embargo que se
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había decretado sobre el inmueble no va a producir ningún efecto, pues la propiedad ya ha pasado a poder del comprador, y el embargo se había solicitado contra el vendedor50. 2) El Registro. Hemos dicho que éste se compone de tres libros. En el Registro de Propiedades se inscriben todas las translaciones de dominio, como por ejemplo, un contrato de compraventa. En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes. En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar se inscribe todo impedimento o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de modo alguno el libre ejercicio del derecho de enajenar (artículos 52 y 53, Nº 3). 3) El Índice . El libro Índice General se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. Se hace con iguales partidas que los índices particulares que se contienen en cada Registro y que contemplan los apellidos y nombres de las partes y la dirección del inmueble respectivo, la naturaleza de la inscripción y foja y número de ella51. 110.- Inscripción de títulos.
El artículo 52 del Reglamento trata de los títulos que deben inscribirse: el 53 se refiere a aquellos que pueden inscribirse, si así lo desean los interesados. A) Títulos que deben inscribirse. No todas las inscripciones se exigen por las mismas razones. Con arreglo al Nº l, deben inscribirse: "Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces"; de esta manera se cumple con el artículo 686 que prescribe que la tradición de los inmuebles se efectúa por inscripción. También deben inscribirse: "Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca, constituidos en inmuebles". Termina el Nº 1 diciendo que debe inscribirse: “La sentencia ejecutoria que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos”. Se cumple de este modo con el mandato del artículo 689 cuyo objeto es conservar la historia de la propiedad raíz.
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R.D.J., T. XLVIII, 2ª parte, pág. 9 y artículo 17 del Reglamento.
Edmundo Rojas García, “Breve reseña del Sistema Registral Inmobiliario en Chile”, en FOJAS, Revista de la Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral, disponible en http://fojas.conservadores.cl/, consultado al 27.06.2012.
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De acuerdo al Nº 2, debe inscribirse: “La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación, que hayan de recaer sobre inmuebles por actos entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca”. La inscripción se exige, en la mayoría de los casos, por el hecho de ser solemnidad de determinados actos jurídicos (en armonía con los artículos 735, 767, 812, 2.027, 2.410, etc.). El Nº 3, dispone que debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados en los números 1 y 2. Finalmente, el Nº 4 ordena la inscripción de: "Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1.385 del Código Civil". La interdicción es el decreto judicial que priva al incapaz de la administración de sus bienes; en el caso del demente, provoca la incapacidad absoluta (en relación con los artículos 447, 455, 461 y 468). A la enumeración contenida en el artículo 52 del Reglamento del Conservador, es preciso agregar que el artículo 52 Nº 8 de la Ley Nº 18.175, de 1982 de Quiebras ordena la inscripción de la resolución que declara la quiebra de una persona, inscripción que deberá hacer en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y en todas aquellas en que tenga bienes raíces. B) Títulos que pueden inscribirse. (Artículo 53): "1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos". La ventaja de la inscripción está revelada, en este caso, por el artículo 1.491. La resolución judicialmente declarada no da derecho a acción reivindicatoria respecto de terceros, sino cuando éstos están de mala fe, y se entiende que lo están cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. "2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres" (en relación con el artículo 698). "El arrendamiento en el caso del artículo 1.962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley". Si el contrato de arrendamiento se constituye por escritura pública en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria, está obligado a respetarlo incluso el acreedor hipotecario. "3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.". Se menciona, entre otros, que el embargo que recae sobre inmuebles puede ser inscrito, pero el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 453, dispone que para que dicho embargo
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produzca efecto legal respecto de terceros, debe ser inscrito en el respectivo Registro Conservatorio en que estén situados los inmuebles. 111.- Del modo de proceder a las inscripciones.
El Título VI del Reglamento del Conservador se preocupa de esta materia; al respecto, se presentan las siguientes cuestiones: A) En qué Conservador debe practicarse la inscripción. En conformidad al artículo 54, que repite el artículo 687 del Código Civil, la inscripción debe hacerse en el Conservador de la comuna en que estuvieran situados los inmuebles, y si éste abarca dos comunas, la inscripción se hace en ambas. La inscripción se hará en el respectivo Registro, según sea la naturaleza del título, acompañándose copia auténtica de éste; eso sí que todas las anotaciones se hacen en el Repertorio. B) Quiénes pueden solicitar la inscripción. Con arreglo al artículo 60: "Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales". El artículo 61, ordena que únicamente cuando la inscripción va a constituir tradición deberá dejarse constancia del mandato o de la representación legal, del que solicita la inscripción. C) Requisitos que debe reunir el título. El artículo 690, inc. 1º del Código Civil, dispone que: "Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo y del decreto judicial en su caso"; los artículos 57 y 62 del Reglamento del Conservador repiten las mismas ideas. En resumen, tenemos que sólo pueden llevarse para inscribir instrumentos públicos. Si se trata de títulos otorgados en el extranjero, éstos deben estar previamente legalizados (artículos 64 y 65 Reglamento). D) Requisitos que debe reunir la inscripción. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y designación de la cosa según todo ello aparezca en el título; expresará, además, la oficina o archivo en que se guarde el título original: y terminará por la firma del Conservador" (artículo 690 inc. 2º del Código Civil). 112.- Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo.
La legislación chilena sigue el sistema del folio personal y los asientos registrales se practican en medio papel que se encuadernan en tomos de no más de 500 fojas; los Registros se inician el dos de enero y concluyen el último día hábil de cada año. Anotado un título en el Repertorio, lo normal es que con posterioridad éste sea inscrito en el Registro respectivo. Pero puede suceder que la inscripción no pueda llevarse a cabo, por adolecer el título de algún vicio; en este caso, el artículo 13 autoriza al Conservador para negarse a hacer la inscripción, pero permite al interesado recurrir ante la justicia ordinaria con el objeto de obtener la inscripción solicitada. Dice el artículo 18 que: "La parte perjudicada con la negativa del Conservador, ocurrirá al Juez de primera instancia de la comuna, quien, en vista
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de esta solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resolverá por escrito y sin más trámites lo que corresponda". "Si manda el Juez hacer la inscripción, el Conservador hará mención en ella del decreto en que la hubiere ordenado" (artículo 19). "El decreto en que se niegue lugar a la inscripción es apelable en la forma ordinaria" (artículo 20). Si el título que va a inscribir, ha estado inscrito con anterioridad, en la inscripción deberá hacerse referencia a la inscripción anterior con el objeto de mantener en orden la historia de la propiedad raíz (artículos 692 del Código Civil y 80 del Regl. de Cons.). Puede ocurrir que se desee inscribir un inmueble que no haya estado inscrito anteriormente; en este caso, se exigen ciertas diligencias previas, ya que el Conservador exigirá constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y a la vez, se exigirá un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Hasta 30 días después de haberse cumplidos estos requisitos, no podrá hacerse la inscripción (artículo 693 del Código Civil y 58 del Reglamento).
113.- Copias y certificados.
“Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial y extrajudicialmente, acerca de lo que consta en sus Registros" (artículo 50). Es-tos documentos tienen el carácter de instrumentos públicos. 114.- Subinscripciones.
Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y las cancelaciones que se hagan de una inscripción, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia. Las subinscripciones se efectúan en el margen derecho de la hoja del Registro correspondiente, y a ellas se aplican las disposiciones relativas a la forma y solemnidad de las inscripciones (artículos 88, 90 y 91). 115.- Otros libros que lleva el Conservador52.
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La Ley Nº 20.190, del 5 de junio de 2007 que introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de Capital de Riesgo y continúa el proceso de modernización del mercado de capitales, establece en su artículo N° 14, normas sobre Prenda Sin Desplazamiento y crea el Registro Nacional de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, lo cual suprime dicha función de los registros conservadores. El Registro de Prendas Sin Desplazamiento es un registro público, electrónico, nacional y único, cuya misión es registrar y mantener las inscripciones de contratos de prenda, sus modificaciones y alzamientos e informar los hechos y actuaciones que consten en él. Surge debido a la necesidad de incentivar el acceso al crédito de la pequeña y mediana empresa. Este nuevo e importante registro entró en vigencia enero de 2011. Sitio web www.srcei.c, consultado al 26.06.2012.
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1) Registro de Comercio (artículo 20 del C. de Comercio). 2) Registro de Aguas (Código de Aguas). VII. SANCIÓN POR LA OMISlÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE ORDENA EL ARTÍCULO 688 116.- Planteamiento del problema.
La sanción que acarrea la no inscripción de un título, cuya inscripción debiera haberse hecho, fue estudiada por la Jurisprudencia en relación con el artículo 688 del Código Civil, que ordena practicar ciertas inscripciones para que un heredero pueda disponer de los inmuebles heredados. Estas inscripciones, como lo hemos dicho anteriormente, no constituyen tradición, pues, el asignatario ha adquirido el dominio y la posesión por medio de la sucesión por causa de muerte; llegamos a la conclusión en esa oportunidad que el objeto del artículo 688 es dar publicidad y continuidad a la historia de la propiedad raíz. El artículo 688 dice a la letra53: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero, ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Modificaciones introducidas por la Ley 19.903 sobre Otorgamiento de la Posesión Efectiva; 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido". La expresión "deferirse" que emplea el legislador está en relación con la "delación", que es el actual llamamiento que hace la ley al heredero a aceptar o repudiar la asignación (artículo 956): la ley hace este llamamiento en el momento de la muerte del causante. Veremos todas las inscripciones que exige el artículo 688 en sus diversos números, y el objeto de cada una de ellas. En primer lugar, se exige la inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que concede la posesión efectiva de la herencia: es decir, el reconocimiento que hace el Juez o Director Regional del Registro Civil, en el sentido de que tales personas son los herederos (Nº 53
Modificado por la Ley 19.903 sobre Oto rgamiento de la Posesión Efectiva.
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l). Frente a la herencia, se presentan tres aspectos de la posesión: material, legal y efectiva. La posesión legal es la que se otorga por el solo ministerio de la ley, no requiriendo, por tanto, ni el corpus ni el ánimus. La posesión material o real es la que tiene aquel que se presenta ejecutando actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo bienes, cobrando créditos, etc.; es indispensable que invoque la calidad de heredero, pues, de lo contrario, sería un mero tenedor. La posesión efectiva es el decreto judicial (cuando es testamentaria) o resolución administrativa que reconoce a una persona la calidad de heredero; pero este derecho que se reconoce, no es excluyente, pues se otorga al heredero aparente, que generalmente es el heredero efectivo, pero a veces puede no serlo. De ahí que este decreto tenga valor mientras otras personas no se presenten con iguales o mejores derechos a solicitar la posesión efectiva. El decreto de posesión efectiva o resolución administrativa, deberá inscribirse en el Registro del Conservador de la comuna o agrupación de comunas en que se otorgó (que es el del último domicilio del causante), y en todas aquellas comunas en que existan inmuebles; la inscripción se hace a nombre de todos los herederos. Si la sucesión es testada, se inscribe, además, el testamento. En segundo lugar, se requiere la inscripción llamada especial de herencia, que va a poner los inmuebles heredados a nombre de todos los herederos en común. Esta inscripción se hace en el Conservador de la comuna en que esté ubicado el inmueble, y si éste, por su ubicación, pertenece a varias comunas, deberá hacerse la inscripción en todos ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todas las comunas a que, por su situación, pertenecen los inmuebles (Nº 2). En virtud de esta inscripción, podrán los herederos disponer en consuno de los inmuebles heredados. Por último, debe inscribirse el acto de partición en lo relativo a cada inmueble, en la comuna o comunas a que por su situación corresponda dicho inmueble. Hecha esta inscripción, queda el heredero facultado para disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido (Nº 3). 117.- Solución a que ha llegado la Jurisprudencia.
Veremos ahora el problema que nos planteábamos al principio, esto es la sanción que acarrea la disposición de los inmuebles heredados por parte del asignatario, sin haber antes practicado las inscripciones que prescribe el artículo 688. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha recorrido cinco etapas hasta llegar a la interpretación correcta, que posteriormente se ha uniformado. Primera interpretación. La Corte Suprema declaró que la sanción por la omisión de las inscripciones es la nulidad absoluta, porque las leyes que organizan el Registro Conservatorio de Bienes Raíces son normas de orden público. Se trataba del caso de un heredero que hipotecó un inmueble sin haber previamente practicado las inscripciones legales54. 54
Sent. de 12 de mayo de 1905. Rev. de D. y J. Tomo II, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 393.
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Segunda interpretación. La Corte Suprema estableció que la sanción del artículo 688 era la nulidad absoluta, no sólo en los casos de ventas voluntarias, sino que también tratándose de enajenaciones forzadas, pues la ley no había hecho distingos. Se trataba de un inmueble que había sido hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el plazo en que debía satisfacerse la obligación, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. Este remate fue anulado por la Corte, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del caso. Se observa a la vista lo impropio del fallo, pues los herederos deudores, con negarse a inscribir los inmuebles, se libraban de dar cumplimiento a sus obligaciones (Rev. de D. y J., Tomo VI, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 266). Tercera interpretación. La Corte Suprema, en el tercer caso que se presentó, modificó el fallo anterior, y dictaminó que la nulidad absoluta sólo se aplicaba a las ventas voluntarias, y no en las forzadas pues la acción de la justicia no puede entrabarse55. Cuarta interpretación. Dijo la Corte Suprema que el artículo 688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios, y que la expresión disponer es sinónima de enajenar. esto es, constituir un derecho real en favor de otra persona. El dueño hace ajena una cosa desde el momento que interviene un modo de adquirir la tradición. Por consiguiente, el contrato de compraventa que celebra un heredero disponiendo de los inmuebles es válido, ya que de él sólo nacen derechos personales. Lo que es nulo es la tradición56. Es claro que a este fallo podría argumentársele que si bien el artículo 688 impide la enajenación de los inmuebles hereditarios sin haber antes practicado las inscripciones, el artículo 1.810 prohíbe la venta de las cosas que no pueden enajenarse. Quinta interpretación. Una quinta sentencia llegó por fin a la solución correcta. La Corte Suprema había concebido el artículo 688 como precepto prohibitivo, cuando en realidad es imperativo; la sanción, por tanto, no hay que buscarla en la nulidad, sino que la ley ha señalado expresamente otro efecto: el contenido en el artículo 696. El artículo 688, se dice, está contenido en el Título VI del Libro II, que trata de la tradición, y su objeto es determinar cómo los herederos pueden disponer de los inmuebles hereditarios, todo cambio de dominio, se agrega, requiere un título y un modo de adquirir, y el artículo 688 sólo se refiere a este último. Al heredero le está prohibido disponer, y disponer no es contratar; la compraventa, o sea el título, sería plenamente válido, pues el artículo 688 sólo afectaría a la eficacia de la inscripción, a la tradición. Si los herederos venden un inmueble hereditario antes de practicar las inscripciones, la venta es válida y la inscripción puede hacerse, pero ésta no produce sus efectos naturales mientras no se haya cumplido con lo dispuesto en el artículo 68857. 55
Rev. de D. y J., Tomo VII, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 117. Rev. de D. y J., Tomo VIII. 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 433. 57 RDJ., t. X, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 54 y el comentario favorable de don Luis Claro Solar, t. 27, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 78; t. 28, 2ª parte, sec. 1ª, págs. 205 y 350. Véase, además las sentencias en el "Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas", t. II, pág. 74 y siguientes, y los comentarios. 56
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La sanción está contemplada en el artículo 696 que dice: "Los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...". Como claramente emana de la primera parte del precepto, esta sanción se aplica a todas las inscripciones ordenadas por el legislador, y no sólo a las contempladas por el artículo 688. Si el heredero dispone del bien raíz antes de efectuar las inscripciones correspondientes, el comprador no adquiere la posesión, sino que es un mero tenedor, no pudiendo jamás adquirir el dominio por prescripción. De lo dicho, resulta que la sanción del artículo 696 es, al mismo tiempo, más enérgica y más suave que la nulidad absoluta: es más enérgica porque la mera tenencia no puede mudarse en posesión; en cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (10 años); es más suave, porque la nulidad absoluta no puede ratificarse, en tanto que la situación precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones y nadie más interesado que el comprador en que esto último se haga. Se podría argumentar que, en el supuesto que se aceptara que la tradición otorgada en estas condiciones no confiere la posesión al adquirente, nada se ha dicho respecto al dominio; pero, en realidad, este razonamiento no tiene base, pues si no se tiene posesión, no se podrá purgar los vicios de que éste adolece, y adquirir por prescripción. 118.- Resumen. Los modos de adquirir y la inscripción en el Registro del Conservador.
En tres modos de adquirir interviene el Registro del Conservador: en la tradición, en la prescripción y en la sucesión por causa de muerte; pero sólo en el primero representa el papel de modo de adquirir, pues en los otros dos la inscripción sólo se exige con el objeto de mantener al día la historia de la propiedad inmueble.58 En los demás modos de adquirir, no tiene intervención alguna el Conservador de Bienes Raíces; en la ocupación, porque ésta sólo recae sobre muebles, y en la accesión, porque la inscripción del inmueble cubre las accesiones del suelo. 118.bis.- Deficiencias del sistema conservatorio chileno .
Los problemas del sistema registral son numerosos, algunos de ellos de carácter estructural, que han merecido el reproche de los usuarios y de la doctrina. El primero de ellos es la oscuridad de los textos, en la medida que el sistema conservatorio es inseparable del régimen de posesión, tema respecto del cual hay profundas discrepancias 58
Así, respecto del modo de adquirir sucesión por causa de muerte, la Corte Suprema ha dicho que la inscripción de los inmuebles a nombre del heredero no importa transferencia de dominio, sino una constancia pública de la transmisión con el fin de que pueda disponer de ellos (RDJ., t. 44, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 76).
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doctrinarias y jurisprudenciales. En tal sentido, y pasa subsanar este problema, es que se han dictado leyes de saneamiento, una de las cuales, el D.L. 2695, es muy usado en la práctica. Entre las deficiencias del sistema registral propiamente tal, está que no existe una “carpeta” de la propiedad, lo que impide una consulta expedita de la historia de la propiedad raíz; la existencia de inscripciones paralelas; la existencia de errores en inscripciones, y las superposiciones, los cuales dan origen a largos juicios. Asimismo, y en una deficiencia que el código quiso evitar, la posesión material, de hecho, no siempre coincide con la inscripción de papel, siendo esto también fuente de conflictos. Esto se ha debido muchas veces a la negligencia de los usuarios: por ejemplo, en materia sucesoria, las inscripciones requeridas por el artículo 688 se realizan en la práctica cuando la sucesión desea vender los inmuebles involucrados, lo cual puede realizarse muchos años después del fallecimiento del causante, consolidando en el tiempo intermedio situaciones de hecho que después pueden tener nefastas consecuencias legales. Una editorial publicada por Hernán Corral Talciani nos sintetiza en forma prístina los problemas que indicamos59. “La opinión pública debiera saber que el registro del dominio de todos los bienes raíces del país, rurales o urbanos, en propiedad exclusiva, común o por pisos, se regula por un Reglamento dictado en 1857. Se trata de una normativa anacrónica. Si bien el genio de Bello, que ideó el sistema, hizo posible en su momento que una gran cantidad de predios ingresaran al registro (aunque nunca se lograra la totalidad por él ambicionada) y fue funcional para la economía agraria del siglo XIX, hoy resulta obsoleto para el número y ritmo de las operaciones financieras y transferencias de dominio que requiere la sociedad postindustrial que vivimos. Es paradójico que el Servicio de Impuestos Internos posea medios técnicos bastante más avanzados para individualizar las propiedades raíces (rol de avalúo), mientras el Conservador siga usando las demarcaciones y planos que se empleaban hace más de un siglo. Piense el lector que nuestro Registro no inscribe casas o fundos, sino que anota títulos, es decir, los documentos en los que se acuerda la transferencia de una propiedad (un contrato de compraventa o un aporte en sociedad). Así, el inmueble es identificado por deslindes que ni el Conservador ni nadie coteja con la realidad; es más, deben reproducirse textualmente los del título antiguo (la quebrada tal o cual, el fundo de doña Engracia, el canal Los Sauces) so pena de que se rechace la inscripción. Todo esto provoca un sinfín de confusiones que son muy conocidas entre los abogados (y los clientes que las padecen): dobles inscripciones, superposición de deslindes, planos inentendibles o que se deshacen entre las manos por el tiempo en que están archivados. Para qué decir lo que cuesta ubicar el dueño actual de una propiedad si usted no tiene los datos de inscripción del título por el cual adquirió. Los potenciales compradores muchas veces no tienen más que hacer fe en que la propiedad que se les está transfiriendo es realmente aquella 59
Diario El Mercurio de Santiago, domingo 18 de marzo de 2007.
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que muestra el certificado de dominio vigente que emite el Conservador, aunque no sea posible cotejar los datos de éste con los actuales hitos físicos que demarcan el bien raíz. No son sólo falencias derivadas de la fórmula de inscribir títulos y no propiedades las que afectan al sistema. Están también las menguadas atribuciones que tiene el Conservador para calificar la legalidad y regularidad de los documentos que se le presentan para inscribir. El hecho de que una propiedad tenga título inscrito no es garantía de que no adolezca de algún vicio que pueda luego impactar en el nuevo adquirente. Ni siquiera asegura que quien figura como propietario en el Registro sea el dueño legal. El Conservador atestigua sólo que una determinada propiedad aparece inscrita a nombre de una determinada persona, pero no que esa adquisición haya sido válida y eficaz. Por eso los abogados y sobre todo los bancos que permiten financiar la adquisición de propiedades raíces necesitan hacer acabados estudios de títulos, que encarecen fuertemente los costos de cada transferencia. Estos estudios deben incluir un examen minucioso de la historia de la propiedad por un período de a lo menos diez años (el plazo de prescripción)”.
CAPÍTULO VI DE LA PRESCRIPCIÓN I. GENERALIDADES 119.- Definición.
El artículo 2.492 define tanto la prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir, y la prescripción liberatoria, que es un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1.567 Nº 10). Dice este precepto: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales". Se ha criticado la ubicación que tiene la prescripción en el Código. Algunos autores opinan que debió ubicarse en el Libro II como modo de adquirir y en Libro IV como modo de extinguir las obligaciones. Pero diversas razones justifican esta ubicación: a) Es lógico que las dos prescripciones se traten juntas, porque hay reglas que se aplican a ambas; aún más, ellas tienen un elemento común, el tiempo. De no haber procedido así habría tenido que repetir muchas de sus disposiciones. b) Razón histórica: en el Código Francés también tiene una ubicación semejante.
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c) Porque el legislador quiso cerrar su obra con una institución, como la prescripción, que viniera a estabilizar y garantizar permanentemente todos los derechos contemplados en el Código. 120.- Importancia.
Algunos autores, como Huc, han combatido la prescripción, diciendo que es una institución injusta, estimando que constituye o puede constituir un robo. En realidad, la prescripción da estabilidad a los derechos consolidando las diversas situaciones jurídicas que pueden producirse con el transcurso del tiempo. 121.- Reglas comunes a toda prescripción.
1) Debe ser alegada, de acuerdo al artículo 2.493, ya sea como acción o como excepción. En materia procesal civil, los Tribunales sólo pueden obrar a petición de parte, no pueden actuar de oficio; todo lo contrario a lo que ocurre en materia penal. Sin embargo, esta regla general, tiene excepciones. Así, los Tribunales pueden declarar la prescripción de oficio. Son ellas: a) La prescripción de la acción penal; b) La prescripción de la pena (estas dos precisamente por ser materias penales); c) La prescripción del carácter ejecutivo de un título en conformidad con lo dispuesto en el C.P.C. (artículo 442); Debemos recordar también que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el Juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1.683). 2) "La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida" (artículo 2.494). Está en relación con el artículo 12. Pendiente el plazo de la prescripción, está comprometido el interés social y por consiguiente, no puede ser renunciada. De poder serlo, sería una cláusula en todo contrato, y prácticamente no existiría la institución en estudio. Pero una vez que la prescripción ha sido cumplida, la situación cambia: de un derecho establecido en el interés general, se transforma en un derecho de interés particular. En este caso, se puede renunciar a ella. El artículo 2.494 continúa indicando la forma en que la prescripción puede renunciarse. La renuncia es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos: la renuncia es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor. El que reconoce el derecho del dueño es el poseedor y el que reconoce el derecho del acreedor es el deudor.
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Lo dicho resulta más comprensible con los ejemplos que pone este artículo. Así, el poseedor que toma la cosa en arriendo reconoce que es sólo mero tenedor (caso de prescripción adquisitiva); si el que debe dinero paga intereses o pide plazo está reconociendo que es deudor (caso de prescripción extintiva). El artículo 2.495, dispone que: "No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar". Se debe esto a que la renuncia de la prescripción es un acto de disposición. Siendo así, los representantes legales no podrían renunciar a la prescripción que ha corrido en favor de sus pupilos, sino cumpliendo las solemnidades legales; las mismas solemnidades que debe cumplir para enajenar los bienes muebles o inmuebles de sus pupilos. 3) "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo" (artículo 2.497). II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA A) NOCIONES GENERALES 122.- Definición.
"La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales" (artículo 2.492). En la prescripción como modo de adquirir, la posesión es elemento esencial, así como el no ejercicio de la acción durante cierto tiempo es requisito esencial en la prescripción extintiva. Sabemos también que en ambas prescripciones, el transcurso de cierto lapso de tiempo es elemento común. 123.- Alcance.
Por prescripción se pueden adquirir las cosas corporales, y los derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, pues, para adquirir los derechos personales. (No se pueden poseer). 124.- Caracteres.
1) Es un modo de adquirir originario, porque el dominio que va a resultar a favor del adquirente, no deriva del antecesor. Es un título constitutivo de dominio en materia posesoria. 2) Es, por esencia, un modo de adquirir a título gratuito. 3) Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
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4) Es, por regla general, a título singular; excepcionalmente, en la prescripción del derecho de herencia, es a título universal. De la definición de la prescripción, resulta que ella tiene dos elementos: la posesión y el tiempo. B) LA POSESIÓN60 125.- Definición.
"La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (artículo 700). Una definición que englobe la posesión de los derechos personales, sería la siguiente: "Conjunto de actos que manifiesten o representen el ejercicio de un derecho". La propiedad lleva envuelta la posesión: lo normal es que ambos atributos vayan juntos. Así lo cree el legislador al reputar que el poseedor es dueño (inciso final). 126.- Elementos.
Se desprende de la definición que los elementos de la posesión son dos: uno material, que es el corpus; y el otro intelectual, el animus, que es la intención de comportarse como dueño de la cosa. En esta materia, se ha seguido la doctrina de Savigny, porque de los dos elementos, el de mayor valor es el intencional; así, para conservar la posesión basta el animus. No todos los autores comparten esta doctrina. Ihering da preeminencia a la tenencia, al elemento externo. De esta manera, sería más fácil la prueba de la posesión, ya que en muchos casos la prueba del ánimo es muy difícil, como aparece de manifiesto en el caso de los artículos 924 y 925: con la sola inscripción no se prueba el ánimo. 127.- Alcance.
La posesión se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales. Si esto último no se deriva del artículo 700, en cambio, se deduce del artículo 715. Esta posesión de las cosas incorporales incluye tanto a los derechos reales como a los derechos personales. Se hace un poco difícil imaginarse la posesión de los derechos personales: pero el artículo 1.576 inciso 2º, 60
Véase el D.L. Nº 2.695, publicado en el "Diario Oficial" el 21 de julio de 1979, que señala normas que regularizan la posesión de la pequeña propiedad raíz, y constitución del dominio sobre ella.
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indica que es válido el pago que se hace a una persona que estaba en posesión del crédito. Y ya sabemos nosotros que crédito es sinónimo de derechos personales. Los derechos de familia no son susceptibles de posesión aun cuando los artículos 309 y siguientes hablan en cierto modo de posesión, refiriéndose a los hechos constitutivos del estado civil. El concepto de posesión se puede expresar como el de una propiedad aparente. Tanto es así, que el artículo 700 inciso 2º establece que el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique serlo. Lo más común es que la posesión vaya unida al dominio. La forma más sencilla de acreditar la propiedad es mediante la posesión. 128.- Semejanzas con la propiedad.
1) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un poseedor o un propietario; lo cual no obsta a que haya coposeedores, así como hay copropietarios. 2) Ambos recaen sobre cosas determinadas. 3) Tanto el poseedor como el dueño actúan en igual forma frente a extraños. 129.- Ventajas de esta propiedad aparente.
1) El poseedor es considerado conside rado dueño (artículo 700, inciso 2º); 2) La posesión, que es propiedad aparente, cuando está separada del dominio, conduce a éste mediante la prescripción; 3) La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa, según el artículo 646. 130.- ¿La posesión, hecho o derecho?
Ihering considera que la posesión es un derecho, lo que está en armonía con su concepto del derecho subjetivo que para él no es más que "un interés protegido por la ley". Su razón básica es que la ley ampara la posesión por medio de acciones posesorias. Siendo la acción, el derecho puesto en movimiento, el derecho deducido en juicio, y teniendo acciones el poseedor para defender la posesión, parece lógico concluir que la posesión es un derecho. Sin embargo, en nuestro Código y debido a que don Andrés Bello siguió a Pothier, la posesión es indiscutiblemente un hecho. Para sostener esto se dan las siguientes razones: a) De ser la posesión un derecho debería estar dentro de los derechos reales: no tendría cabida dentro de los derechos personales. De acuerdo a la definición de derecho real, el propietario siempre derrotaría al poseedor.
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Además, la enumeración que de los derechos reales hacen los artículos 577 y 579, es casi taxativa; sólo habría que incluir el derecho de uso del concesionario de bienes nacionales, y el derecho legal de retención, según unos. En esta enumeración no se incluye a la posesión; luego, ésta no es un derecho. b) Al definirse la posesión no se ha hablado de facultad o derecho, como siempre lo ha hecho el legislador al referirse a los derechos en el artículo 700, el que sólo habla de tenencia. c) El que la posesión esté amparada por acciones posesorias no destruye el que sea un hecho, sino que se debe a que la posesión es una verdadera propiedad aparente. Todavía más, es un principio aceptado el que nadie pueda hacerse justicia por sí mismo. 131.- Diferencias con la propiedad.
1) La posesión es un hecho; el dominio es un derecho. 2) El dominio está protegido por una acción real: la reivindicatoria, que tiene un largo plazo de prescripción (artículo 889); la posesión está amparada por acciones que tienen un corto plazo de prescripción. 3) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa a varios títulos (artículo 701). 132.- La mera tenencia.
Se puede ser no sólo poseedor po seedor o propietario de una cosa, sino si no también ser mero tenedor. Tenemos así formada una verdadera trilogía, en la cual lo más perfecto es el dominio, y lo más imperfecto, la mera tenencia, quedando en medio la posesión, que viene a ser un dominio aparente. La mera tenencia, según el artículo 714, existe cuando se está reconociendo dominio ajeno cuando se tiene una cosa a nombre de otro. En ella sólo existe el corpus: falta el ánimo de comportarse como señor y dueño de la cosa. De los casos contemplados en el artículo 714, el acreedor prendario, el usufructuario, el usuario y el habitador tienen un derecho sobre la cosa; no así el comodatario que no goza de derecho alguno. En consecuencia, se puede ser mero tenedor: a) No teniendo ningún derecho sobre la cosa (caso del depósito). b) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero estando radicado el dominio en otra persona (caso de la prenda, del uso y la habitación); y e) Teniendo un derecho personal sobre la cosa (caso del comodato y del arrendamiento).
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CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN 133.- Concepto.
La posesión puede ser útil o inútil. La posesión útil es aquella que habilita para prescribir, de manera que por el transcurso de tiempo puede llevarnos a adquirir el dominio de la cosa. En cambio, los que tienen posesión inútil (o viciosa) no están en vías de poseer. Ellos son: el poseedor violento, que es aquel que adquirió la posesión por la fuerza (artículo 710), y el poseedor clandestino, que es el que está ejerciendo la posesión ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella (artículo 713). La posesión útil, a su vez, puede ser regular o irregular, según concurran o no los requisitos que la ley exige. 1) Posesión regular. 134.- Requisitos.
En conformidad al artículo 702, ella requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Justo título. 2) Buena fe. 3) La tradición, si se invoca un título translaticio de dominio. Este requisito se exige en razón de que los meros contratos no transfieren el dominio ni dan la tenencia de la cosa. La concurrencia de estos requisitos ha sido señalada reiteradamente por nuestros Tribunales.61 Estudiaremos estos requisitos en el orden indicado. 135.- I) Justo título.
El título en materia posesoria, es la causa, el antecedente de la posesión. La doctrina define el justo título como aquel exento de vicios. También podría decirse que es aquel que normalmente conduce a la prescripción. Nuestro Código no define lo que debe entenderse por justo título, sino que en el artículo 704 enumera, en forma taxativa, los títulos no justos. La regla general, pues, es que los títulos sean justos, la excepción la constituyen los títulos injustos.
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C.S. Gac. 1929, 1er sem., Nº 25, pág. 171. (Consid. 8, pág. 178); R.D.J., t. 27, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 336 (C. 8, pág. 342).
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Podríamos decir que título: “Es todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona puede entrar a poseer una cosa”. Hemos dicho que la enumeración que de los títulos injustos hace el artículo 704 es taxativa; por ello debe interpretarse restrictivamente. "No es justo título": 1º "El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende". El título falsificado es el opuesto al auténtico, definido en el artículo 17. 2º "El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo". La ley contempla el caso de una persona, que atribuyéndose el carácter de mandatario o representante legal de otra, enajene una cosa que pertenecía a este último, atribución que le da al título el carácter de injusto. En cambio, si esa misma persona enajena la cosa atribuyéndose el carácter de dueño, el título es justo. La Jurisprudencia, ha estimado que el título es justo en el caso que una persona, atribuyéndose el carácter de dueño de una cosa la vende a otra persona. Y ha llegado a esta conclusión por las siguientes razones: a) Porque este título no está entre los enumerados como injustos por el artículo 704, enumeración que hemos dicho, es taxativa. b) Porque en conformidad al 1.815 la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño; y c) Porque los artículos 682 y 683 indican los efectos que produce la tradición cuando el tradente no es dueño: puede servir de título para una posesión que lleve a adquirir el dominio por prescripción. 3º "El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial no lo ha sido". El Código se está refiriendo al caso en que el título sea nulo, tanto absoluta como relativamente, aún cuando los ejemplos son típicos de rescisión. Decimos esto, por cuanto la ley habla de nulidad, sin distinguir. Es claro que si el título es nulo relativamente, podrá ser ratificado, en conformidad a lo que dispone el artículo 705. El título será nulo relativamente cuando el contrato adolece de alguna causal de nulidad relativa, y será absolutamente nulo cuando el contrato tenga algún vicio que acarree esta especie de sanción. 4º "El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc.".
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"Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente reconocido" . En conformidad a este precepto, el heredero instituido por un testamento revocado, no puede invocar éste como justo título; pero sí puede hacer valer como tal el decreto o resolución administrativa que le concede la posesión efectiva. Teniendo entonces justo título y presumiéndose la buena fe, podrá adquirir la herencia por prescripción ordinaria de cinco años, de acuerdo a lo que establece el artículo 1.269. 136.- Clases de títulos.
Artículo 703: "El justo título es constitutivo o translaticio de dominio". También los títulos no justos admiten esta clasificación en constitutivos y translaticios. (Andrés Bello, proyecto de 1853). a) "Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión, y la prescripción". Son constitutivos de dominio y por la sencilla razón que el que adquiere por uno de estos modos el dominio, al mismo tiempo adquiere la posesión. Pero, en casos determinados puede suceder que estos modos de adquirir, títulos constitutivos de dominio, no lleven hasta adquirir el dominio de la cosa, sino que sólo sirvan para adquirir la posesión. En estos casos en que ha habido error, la ocupación y la accesión serán antecedentes de la posesión. Ej.: el que se apodera por error de un animal doméstico creyéndolo bravío. La ocupación aquí no puede actuar como modo de adquirir el dominio, pero sí sirve de justo título para que, unido a la buena fe, comenzar a prescribir. Lo mismo ocurre con la accesión cuando ha habido error de hecho. La prescripción, al actuar como antecedente de la posesión pasa a ser otro título. Se presentaría el caso a que se refiere el artículo 701, al decir que: "Se puede poseer una cosa por varios títulos". b) Títulos translaticios de dominio. Son aquellos "Que por su naturaleza sirven para transferirlo". (No aquel que transfiere el dominio ya que los meros contratos no lo transfieren). Son: la venta, la permuta, la donación entre vivos, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, etc. (artículo 703 inciso 3º y final). c) Títulos declarativos de dominio. El mismo artículo 703 nos indica que, además, existen títulos declarativos de dominio, que son aquellos que se limitan a reconocer un derecho ya existente. Ej.: Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Del inciso final de este artículo, resulta que la transacción actúa como título declarativo cuando se confirma a una persona el dominio de la cosa; y actúa como título translaticio cuando se da a la otra parte de la propiedad de una cosa no disputada.
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¿Qué clases de títulos son las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de participación? (inciso 4º). La adjudicación es la singularización de una cosa en el titular del derecho, cuando, perteneciendo la cosa a varios comuneros, se radica en uno de ellos. La adjudicación es el título declarativo por excelencia. Apoyan esta opinión los artículos 718 inciso 1º y el artículo 1.344. El artículo 718, dice que: "Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión". El artículo 1.344 declara que si se adjudica a una persona un bien, se entiende haber sido dueño de él exclusivamente desde el momento del fallecimiento del causante. ¿Por qué motivos el legislador dijo en el artículo 703 que la adjudicación es título translaticio? Sabemos que jurídicamente hay adjudicación cuando se radica exclusivamente en una persona una cosa que antes estaba en comunidad. Pero el legislador no ha tomado la palabra adjudicación en el sentido estricto de suponer la existencia de un derecho anterior sobre la cosa adjudicada. Así, estableció que existe adjudicación en casos en que jurídicamente no la hay. Ej.: cuando un extraño adquiere un bien que pertenecía a una comunidad. Hay aquí una simple compraventa y no adjudicación. El título es translaticio. Otro caso en que el legislador y la Jurisprudencia han entendido que hay adjudicación: Pedro me debe $ 100.000, por un mutuo. Vencido el plazo no me paga. Se entabla juicio ejecutivo y se saca a remate una propiedad y se la adjudica un tercero, aunque en este caso el legislador emplea la palabra adjudicación, jurídicamente hay una venta forzada, de acuerdo al artículo 671. El título es translaticio. Tenemos entonces que el inciso 4º del Art. 703 se refiere a estas adjudicaciones especiales, que no son tales. Podría darse otra explicación a este precepto: el legislador, al decir que las sentencias de adjudicación pertenecen a los títulos translaticios, ha querido significar que pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un dominio anterior existente y contraponerlos así a los títulos constitutivos de dominio. De esta manera, entre los derivativos, tendría cabida la adjudicación. El proyecto de 1853 de don Andrés Bello era más feliz a este respecto. Se decía ahí que eran títulos translaticios, la venta, la permuta, la donación entre vivos, una adjudicación judicial. Al decir "en una adjudicación judicial" se refería a una adjudicación en juicio ejecutivo, no en juicio divisorio o de partición. La calificación de si la adjudicación es título translaticio o declarativo tiene una gran importancia práctica. Se ha establecido un impuesto sobre la transferencia de bienes raíces; si la adjudicación es título translaticio debe pagarse este impuesto, y si es declarativo, no es exigible el pago62. Actualmente este impuesto está derogado, de manera que la distinción carece de importancia. 62
Sobre esta materia véase Jurisprudencia en "Repertorio", t. II, pág. 92 y siguientes.
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137.- II) Buena fe.
“Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio” (artículo 706, inciso 1º). Según el artículo 702, basta que la buena fe exista al momento de adquiriese la posesión, aunque después se pierda. 138.- Efectos que produce el error en la buena fe.
Sabemos que el error puede ser error de hecho o error de Derecho. Según el artículo 706: "Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe". En cambio, según el inciso final del mismo artículo 706, "El error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario". Así, por ejemplo: le compro a un menor una cosa sin las solemnidades exigidas. No puedo decir que ignoraba que debían cumplirse esas solemnidades. Esta disposición no es sino una consecuencia del artículo 8º, según el cual nadie puede alegar la ignorancia de la ley. 139.- Prueba de la buena fe.
Artículo 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”. Es lógica esta solución, porque de haberse exigido probar la buena fe, se habría pedido un imposible, dado el carácter interno del requisito. Por lo tanto, corresponde a la parte que impugna la buena fe demostrar la veracidad de su alegación. Hay tres casos en que se presume la mala fe: 1º. Cuando se alega un error de derecho (artículo 706 inciso final). 2º. Cuando se tiene un título de mera tenencia (artículo 2.510 Nº 3). 3º. Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia (artículo 94 Nº 6). Además, debemos agregar un cuarto caso indicado en las normas de derecho procesal: 4º. Cuando se contesta la demanda en la acción reivindicatoria se estará de mala fe, salvo cuando se allana... 140.- La presunción de buena fe es general.
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Se ha tratado de establecer si la presunción de buena fe es de aplicación amplia o sólo se refiere a la posesión. La Jurisprudencia, ha establecido que tiene un alcance amplio. Esta cuestión es de mucha Importancia porque muchas instituciones se basan en la buena fe. Ej.: el matrimonio putativo, que es el matrimonio que a pesar de ser nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe, y con justa causa de error lo contrajo (art. 51 inc. 1° de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil). La Corte Suprema63 ha fallado que la presunción es de aplicación general, es decir, que en el Código Civil, se presume siempre la buena fe. Y ello, por las siguientes razones: 1º. Según el artículo 1.459 el dolo no se presume, sino que debe probarse. Entre el dolo y la mala fe hay tanta semejanza que casi pueden equipararse. Luego, si el dolo no se presume, tampoco se presume la mala fe; en consecuencia, lo que debe presumirse es la buena fe. 2º. En cuanto a la ubicación de este artículo, en lo que podría basarse su aplicación restringida, no es el único caso en que una regla general se ha colocado en un párrafo especial. Así, por ejemplo, las reglas del Libro IV, Título XXI, con respecto a la prueba de las obligaciones, no obstante su ubicación, son de aplicación amplia, con excepción del estado civil, cuya prueba no rige por normas especiales. Otro tanto sucede con las reglas sobre partición de bienes, que son de amplia aplicación (Libro III Título X), etc. 141.- III) La tradición.
Si se invoca un título translaticio de dominio. La razón de la existencia de este requisito en la posesión es obvia: los contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesión; sólo otorgan un derecho personal para exigir la entrega. 142.- Ventajas de la posesión regular.
1. El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la época de la percepción de ellos (artículo 646). Dijimos que la buena fe en la posesión regular, basta con que exista al momento en que empieza la posesión, aún cuando después no subsista (artículo 702, inciso 2). En cambio, para adquirir los frutos, se exige que la buena fe subsista al momento de la percepción de dichos frutos. 2. El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de Acción Publiciana. Se otorga esta acción al poseedor regular que está en el caso de ganar el dominio por prescripción. Pero no se puede entablar contra el verdadero dueño ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho (artículo 894). 63
Casación de 10 de octubre de 1931. RDJ., t. XXIX, 2ª parte, sec. 1ª.
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3. La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, que es de dos años para los muebles y de cinco años para los inmuebles. 2) Posesión irregular. 143.- Concepto.
Según el artículo 708, la: "Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702". La posesión irregular otorga pocas ventajas. 1. La presunción contenida en el artículo 700 inciso 2º, en el sentido de que al poseedor se le reputa dueño, se aplica tanto al poseedor regular como al irregular. 2. Puede conducir a adquirir la cosa por prescripción; eso sí, por la vía extraordinaria, que es de 10 años (artículo 2.510). 3) Posesiones inútiles. 144.- Concepto.
Las posesiones inútiles o viciosas son aquellas que no habilitan para prescribir, ni están protegidas por las acciones posesorias. A) "Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente" (artículo 710). Son la posesión violenta y la clandestina.64 El artículo 712, que también reglamenta esta materia, repite lo dispuesto por el artículo 1.457, en el sentido de que es indiferente la persona que ejercita la violencia (inciso 2º). La violencia en la posesión es un vicio de carácter relativo; sólo puede invocarla la persona perjudicada por ella. Y al legislador poco le importa la persona a quien se le haya arrebatado la posesión, de ahí que el inciso 1º del artículo 712 declara que: "existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que poseía la cosa sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro".
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Sentido en que deben entenderse las palabras "fuerza" y "violencia", fuerza conforme a derecho. Las palabras "fuerza" o "violencia" de que hablan los arts. 710, 712 y 928 C.C. deben entenderse en el sentido de que se ejerciten fuera de la razón y de la justicia "injustamente contra derecho". Y esta interpretación conduce a la conclusión de que los expresados artículos se refieren a la fuerza o violencia cuyo uso es arbitrario e ilícito y constituye o puede constituir delito. En consecuencia, infringe los arts. 710, 712 y 928 C.C. la sentencia que acoge una querella de restablecimiento, no obstante que el querellante fue lanzado por receptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad judicial en uso de sus facultades legales (C. Suprema. RDJ. T. 45, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 663.).
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Se ha sancionado de tal manera el vicio de la violencia que el legislador ha establecido la querella de restablecimiento para repelerla; acción que se otorga no sólo al poseedor, sino también al mero tenedor. El artículo 711, viene a ser, en cierta forma, una excepción al artículo 710, al establecer que "el que en ausencia de su dueño se apodera de la cosa, y volviendo al dueño le repele, es también poseedor violento". Se dice generalmente que la violencia es un vicio temporal: cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se transformaría en útil, pudiendo servir para adquirir la cosa por prescripción. Sin embargo, ello es discutible, porque el artículo 710, para calificar a la posesión de violencia, sólo atiende al momento en que ella se adquirió. B) "Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella" (artículo 713). Siendo la posesión clandestina una posesión viciosa, produce las mismas consecuencias que la violenta: no habilita para prescribir ni está amparada por las acciones posesorias. A diferencia de la posesión violenta, la clandestinidad debe existir no sólo cuando se adquiere la posesión, sino que debe subsistir durante todo el ejercicio. El vicio de la clandestinidad es relativo, porque sólo puede invocarse por el que tiene derecho a oponerse a la posesión. Del artículo 713 se desprende que el poseedor clandestino no necesita ocultar su posesión a todos; basta que la oculte al dueño o a cualquiera que tuviere derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un vicio temporal, al igual que la violencia. Tan pronto como la posesión se ejerza libremente, se transforma en posesión útil y habilita para prescribir.65 MERA TENENCIA 145.- Concepto.
Un individuo en relación a una cosa puede encontrarse en tres situaciones jurídicas: como dueño, como poseedor o como mero tenedor. Según el artículo 714: “Se llama mera tenencia a la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”. El mero tenedor tiene sólo el corpus; le falta el animus. De lo dicho, resulta que posesión y mera tenencia son términos opuestos. La mera tenencia no habilita para prescribir, ya que jamás puede transformarse en posesión. 65
Véase la RDJ., T. XLV, 1ª parte, Secc. Derecho, pág. 27, el artículo de don Eduardo Belmar C., “Sobre la utilidad de la posesión viciosa”.
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146.- Características de la mera tenencia.
1º. Es absoluta porque se es mero tenedor no sólo relativamente al dueño de la cosa, sino también con respecto a cualquier otra persona. Por consiguiente, si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podría entablar la querella de amparo contra terceros, porque respecto a ellos también es un mero tenedor. El camino legal del mero tenedor, en este caso, es recurrir al dueño de la cosa, para que éste entable la correspondiente acción. 2º. Es perpetua . Si el mero tenedor fallece, su sucesor sigue siendo mero tenedor, ya que, según el artículo 1.097 del Código Civil, el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones transferibles. Si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad, y por lo tanto, es mero tenedor y está obligado a devolver la cosa a su dueño al vencimiento del contrato, el heredero también debe respetar esta obligación. Pero puede suceder que el mero tenedor se atribuya en el testamento la calidad de dueño de la cosa, y la lega. Es éste un caso de legado de cosa ajena: entonces, la sucesión por causa de muerte sirve de título para poseer y el legatario pasa a ser poseedor regular, pudiendo adquirir la cosa por prescripción (Jurisprudencia). También puede suceder que el mero tenedor enajene la cosa por acto entre vivos. La tradición pasa a ser título para el adquirente; obtiene la posesión regular y puede prescribir. 3º. Es indeleble . La mera tenencia no puede transformarse en posesión, porque nadie puede mejorar su propio título. Así el artículo 716 dice que “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del artículo 2.510, regla 3ª”. En realidad, esta excepción es más aparente que real ya que el principio general del artículo 716 no tendrá jamás excepciones. Tenemos una excepción aparente en el caso recién citado: cuando el mero tenedor, arrogándose el carácter de dueño de la cosa, la lega. Verdaderamente, aquí no hay una transformación de la mera tenencia en posesión, sino que es una aplicación de las reglas generales de la posesión. Si el mero tenedor usurpa la cosa y se da por dueño, no transforma su mera tenencia en posesión (artículo 683); pero sí se opera esta transformación cuando el tenedor enajena la cosa, ya sea por causa de muerte o por acto entre vivos. El artículo 730 confirma lo dispuesto en el artículo 716, al disponer que el que usurpa una cosa no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anterior existente, salvo que el usurpador enajene la cosa, pues entonces puede el adquirente pasar a ser poseedor. Hemos dicho también que si una persona se atribuye la calidad de mandatario del dueño de la cosa y la enajena, el título es injusto (artículo 704, Nº 2); pero si se califica de dueño, el título es justo.
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LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI SE TRANSMITE 147.- Generalidades.
La posesión es un hecho personal: no se transfiere, y empieza con el poseedor. Respecto de la transferencia de la posesión, nunca ha habido dudas en las legislaciones ni en los autores. El artículo 717 indica que la posesión no puede transmitirse, al decir que: "Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él...". El objeto de esta disposición fue obtener que los títulos se mejoraran paulatinamente. El precepto en estudio significa que si el antiguo dueño de la cosa era poseedor violento o mero tenedor, no pasa al adquirente la posesión irregular, la violencia o la mera tenencia, sino que empieza una nueva posesión. Por tanto, si se tiene justo título y buena fe, será poseedor regular; si le falta alguno de estos requisitos, será poseedor irregular. De esta manera, los títulos van mejorándose. Aunque la posesión no se transfiere ni se transmite, el artículo 717 da derecho al poseedo r para agregarse la posesión de sus antecesores. Esta agregación es facultativa de parte del poseedor, no obligatoria. Sin embargo, el mismo artículo 717 indica que esta agregación presenta dos características: a) Debe hacerse con las mismas calidades y vicios de la posesión anterior. Si el poseedor anterior era poseedor irregular, el que se agrega a esta posesión, también pasa a ser poseedor irregular, aún cuando él personalmente considerado, fuere poseedor regular. b) "Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores".66 El legislador no deja al poseedor que se agregue las posesiones anteriores que le convengan, y rechace otras; debe tomarlas todas a partir de la primera posesión que considere; esta primera irá marcando las calidades de toda la serie. POSESIÓN PRO-INDIVISO 148.- Generalidades.
Hemos dicho anteriormente que la posesión es exclusiva; pero ello no es inconveniente para que, así como existe la copropiedad, exista la coposesión. La posesión proindivisa. En la coposesión, al igual también que en el caso del dominio, el coposeedor ve limitados sus derechos de poseedor por la posesión de los demás comuneros. 66
Art. 717, inciso 2º.
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A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación, que es un título declarativo. El artículo 718 establece que el poseedor a quien se le adjudica una de las cosas, se entiende haber poseído esta cosa durante todo el tiempo que duró la indivisión. Este artículo y el 1.344, con el cual está en armonía, nos confirma, una vez más, que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, son títulos meramente declarativos y no constitutivos o translaticios de dominio. La posesión exclusiva no se adquiere por la adjudicación, pues ésta es un título declarativo de dominio que no sirve para legitimar una posesión. Parece que en la posesión proindiviso el título del poseedor es aquel a virtud del cual empezó la coposesión. El poseedor proindiviso, una vez que cesa la comunidad, se entiende haber poseído exclusivamente desde el momento en que ocurrió el hecho o acto que originó la posesión proindiviso.67 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN I. BIENES MUEBLES 149.- A) Adquisición de la posesión de los bienes muebles.
Sabemos que la posesión consta de dos elementos: el corpus y el animus. Luego, para adquirir la posesión de los bienes muebles, deben concurrir estos dos requisitos. En cuanto a la capacidad que se requiere para adquirir la posesión, no se aplican las reglas generales que rigen la capacidad en los actos y contratos; en la posesión hay normas de carácter excepcional. El Código distingue entre la adquisición de la posesión y el ejercicio de los derechos que otorga esta posesión. Sólo son incapaces de adquirir la posesión de bienes muebles, los infantes y los dementes (igual que en la responsabilidad extracontractual), según el inciso final del artículo 723. Respecto a los demás incapaces, por ejemplo, los impúberes que no sean infantes (entre los 7 y los 12 años en la mujer, entre los 7 y los 14 años en el hombre), es decir: "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa" (artículo 723, inciso 1º). La posesión de los bienes muebles se puede adquirir por representantes, es decir, no escapa a las reglas generales de la representación. El artículo 720 reglamenta esta materia: "La posesión 67
Véase "Repertorio...", T. II, Jurisp., Art. 718, págs. 102 y siguientes.
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puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí mismo, sino por su mandatario, o por sus representantes legales". La representación puede ser legal o voluntaria. El artículo 721 viene a reglamentar los efectos que se producen cuando la posesión es adquirida por representantes. Distingue dos casos: 1º. La persona que adquiere la posesión es mandatario o representante legal. De acuerdo al inciso 1º del artículo 721, se entiende que el representado adquiere la posesión en el mismo momento en que la adquiere el representante, aún cuando no tenga conocimiento de ello. El corpus y el animus existen en el representado o mandante. Es ésta una repetición del artículo 1.448. Pero si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la posesión, no podrá adquirir ésta ni para otra persona (artículo 723). El representante o mandatario debe tener el ánimo de adquirir la posesión para su representado o mandante, porque si tiene el ánimo de adquirirla para sí, la posesión se radicará en él. 2º. El que adquiere la posesión para la otra persona no es mandatario o representante legal, sino un agente oficioso. Estamos en el caso contemplado en el inciso 2º del artículo 721: la posesión no la adquiere la persona en el momento en que la adquiere el agente oficioso, sino que se requiere el conocimiento y la aceptación de la persona para quien se toma la posesión. Pero, una vez aceptada esta situación, se retrotraen los efectos al momento en que el agente oficioso tomó la posesión. Los artículos 720 y 721 se aplican también a la posesión de los inmuebles. Excepcionalmente, para adquirir la posesión de la herencia a que se refiere el artículo 722, no se requiere el corpus ni el animus: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore". Sólo el heredero tiene la posesión legal de la herencia. Para adquirir ésta no necesita ni el corpus ni el animus. En cambio, ni el legatario de especie ni el de género tienen la posesión legal de su legado. Este artículo 722 está en armonía con el 688, ya estudiado. 150.- B) Conservación de la posesión de los bienes muebles.
Basta el animus, lo cual no significa que si se pierde el corpus, no se pierda la posesión. Lo más importante es el animus, lo que se desprende del artículo 725: "El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquier otro título no translaticio de dominio".
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También el artículo 727 indica que el animus es el elemento más importante de la posesión, al decir que la posesión de la cosa mueble no se "Entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero". 151.- C) Pérdida de la posesión de los bienes muebles.
Siendo los elementos de la posesión el corpus y el animus, se perderá la posesión cuando falte cualquiera de estos elementos, o ambos a la vez. 1º. Pérdida de la posesión por falta del corpus : a) Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (artículo 726). b) Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como sucede, por ejemplo, cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (artículo 2.502 Nº 1), con la limitación señalada en el artículo 653, o cuando un animal bravío recobra su libertad natural o un animal doméstico no vuelve al amparo y dependencia de quien lo poseía (artículos 619 y 608 inciso 2º). c) En el caso de las especies y objetos que se lanzan al mar a objeto de aligerar la nave, pudiendo sí el dueño reivindicarlas, si son salvadas por otra persona (artículo 624 inciso final, y Código de Comercio). d) En el caso de las especies materialmente perdidas y que se hallen bajo el poder del poseedor, como son, por ejemplo, las cosas que se hallen bajo el poder del mismo poseedor, aunque éste ignore accidentalmente el paradero, como son las cosas extraviadas en una casa. 2º. Pérdida de la posesión por ausencia del animus . Es el caso del constituto posesorio, en que el dueño de la cosa pasa a ser mero tenedor (artículo 684 Nº 5). 3º. Pérdida de la posesión por falta del corpus y del animus : En este caso, se pierde la posesión en virtud de un acto voluntario del poseedor. Y esto sucede: a) Cuando se enajena la cosa, por la tradición de ella. b) Cuando el titular se desprende de la cosa para que la haga suya el primer ocupante. II. BIENES INMUEBLES 152.- Enunciado.
Hemos dicho que la inscripción de los inmuebles en el Registro del Conservador es prueba de posesión, pero no de dominio. Creyó don Andrés Bello, que con el tiempo todos los inmuebles estarían inscritos. Desgraciadamente no ha sucedido así.
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Debemos distinguir: 1) Inmuebles no inscritos; y 2) Inmuebles inscritos. 1) INMUEBLES NO INSCRITOS 153.- A) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.
En general, la situación de los inmuebles no inscritos es muy semejante a la de los bienes muebles; se adquiere la posesión existiendo el ánimo de poseer como señor y dueño y concurriendo la aprehensión material de la cosa. Se siguen, en el fondo, las mismas reglas de los arts. 726 y 729: la excepción que indica el artículo 726 se refiere precisamente a los inmuebles inscritos. Se puede invocar un título constitutivo de dominio. En este caso, el simple apoderamiento material de un inmueble no inscrito hace adquirir la posesión. Por ejemplo, en la accesión, se tiene un justo título que es la accesión, la buena fe se presume; luego se adquiere la posesión regular aun sin necesitar de inscripción. Si para poseer un inmueble no inserto se invoca un título translaticio de dominio, se pueden presentar dos situaciones: a) Si se desea adquirir la posesión regular, es indispensable la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Ello, en conformidad al artículo 702 que exige para la posesión regular, aparte del justo título y de la buena fe, si hay título translaticio de dominio, la tradición, y la única forma de hacer la tradición de los inmuebles es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Además, como se trata de la primera inscripción, es indispensable cumplir con las formalidades de publicidad que ordena el artículo 693. b) Si se desea adquirir la posesión irregular de un inmueble no inscrito invocando un título translaticio de dominio, ¿se requiere inscripción en el Conservador? Según algunos autores, ello no sería necesario, porque, si bien el artículo 724, al expresar que: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie adquiere la posesión de ella sino por este medio", no distingue entre la posesión regular y la irregular, es necesario armonizarlo con los artículos 726 y 729. El artículo 724, no se aplica al caso en estudio, sino únicamente al de un inmueble ya inscrito con anterioridad. Los artículos 726 y 729, establecen que un simple apoderamiento material que se hace de un inmueble no inscrito, es suficiente para adquirir la posesión. No es posible, por tanto, exigir la inscripción si sólo se desea adquirir la posesión irregular. De aceptar que el artículo 724 se aplica tanto a los inmuebles inscritos como no inscritos habría una franca contradicción con los artículos 726 y 729 que dicen que, tratándose de inmuebles no inscritos, basta el simple apoderamiento material para adquirir la posesión.
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Aquellos que opinan que la inscripción es indispensable, se basan en que el artículo 724 no distingue; en que el legislador desea que todas las propiedades se inscriban, y en que el artículo 729 habla de la pérdida de la posesión y no de su adquisición. Sin embargo, estos argumentos son fácilmente rebatibles: si bien el artículo 724 no distingue, es preciso armonizarlo con los artículos 726 y 729; que el ideal del legislador no se defraude, porque para adquirir la posesión regular que conduce a la prescripción de cinco años se precisa la inscripción; por último, que al decir el artículo 729 que por un lado la posesión se pierde, implícitamente está diciendo que por otro se adquiere.68 154.- B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.
Dijimos, anteriormente, que los inmuebles no inscritos se encuentran en una situación jurídica semejante a la de los muebles; por tanto, se perderá la posesión de los inmuebles no inscritos cada vez que falte algún elemento de la posesión, o ambos a la vez. De ahí que el artículo 726 disponga que: "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan". La excepción que insinúa este precepto se refiere precisamente a los inmuebles inscritos. Por su parte, el artículo 729 manifiesta que: "Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde". Resulta, por tanto, que lo que es pérdida para una persona, es adquisición para otra. También es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enajena, perderá la posesión, en conformidad a las reglas generales. Y en este caso, pierde la posesión por-que le falta el corpus y el animus. Sobre esto no hay ninguna dificultad y nadie lo discute. 2) INMUEBLES INSCRITOS 155.- A) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos.
Hay en el Código un conjunto de disposiciones que constituyen la llamada "Teoría de la posesión inscrita" (artículos 686, 696, 702, 724, 924, 728, 730 y 2.505). El problema reside en saber si para adquirir la posesión de un inmueble inscrito, se requiere o no la inscripción. Previamente, debemos distinguir si se invoca un título constitutivo o translaticio de dominio. 1º) Se invoca un título constitutivo de dominio. Sabemos que son títulos constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. 68
Véase "Repertorio...", T. II, págs. 106 y siguientes.
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La ocupación no tiene cabida aquí, porque sólo se aplica a las cosas muebles. Tampoco la tiene la accesión, porque la inscripción de lo principal cubre la inscripción de lo accesorio. Si se invoca, para poseer un inmueble no inscrito, la prescripción, no se requiere la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, porque en este caso ya se adquirió el dominio por ese medio, según el artículo 689. La sentencia que otorgó la prescripción sólo debe ser inscrita, según el artículo 2.513, para poder oponerla a terceros. Se mantendrá así en forma continua la historia de la propiedad raíz. También se podría alegar para poseer la sucesión por causa de muerte. No se requeriría la inscripción porque, según el artículo 722: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore", y según el artículo 688, la posesión de la herencia se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley. Además, el artículo 688 tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz. Resumiendo, para poseer un inmueble inscrito puede alegarse dos títulos constitutivos: la prescripción y la sucesión por causa de muerte, y en ninguno de los dos casos se requiere inscripción. 2º) Se invoca un título translaticio de dominio. Si se desea adquirir la posesión regular se requiere la inscripción en el Registro del Conservador. Se desprende esto de los artículos 724 y 702 incisos 2º y 3º, en relación con el 686, inciso 1º. Si sólo se desea adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito invocándose un título translaticio de dominio, ¿se requiere o no inscripción? Los señores José Clemente Fabres, Carlos Aguirre Vargas y Ruperto Bahamondes opinan que no hay necesidad de inscripción. Se fundan en el artículo 708, según el cual, es "posesión irregular la que carece de uno o más de los requisitos señalados por el artículo 702", el cual exige, para la posesión regular, justo título, buena fe, y tradición si hay título translaticio de dominio; siendo la tradición de los inmuebles la inscripción, si ésta no existe, sólo se adquiriría la posesión irregular. Actualmente, la mayoría de los profesores de Derecho exigen la inscripción, sosteniendo que, tratándose de inmuebles inscritos, la inscripción es necesaria para adquirir cualquier posesión, sea regular o irregular. En resumen, las razones dadas son: a) El artículo 724 no distingue, al hablar de la posesión, y "donde la ley no distingue, no puede el hombre hacerlo"; luego, esta disposición se aplica tanto a la posesión regular como a la irregular. Si se invoca para poseer un inmueble inscrito la prescripción, no se requiere la inscripción, ya se trate de la posesión regular como de la irregular.
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b) Además, el artículo 728, inciso 2º, dice que "mientras subsista la inscripción, el que se apodere de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente". La inscripción hace las veces de posesión, desempeña el papel del corpus y del animus; no habiendo inscripción, no hay posesión; se es mero tenedor. c) De no ser así, no se explicaría el artículo 2.505, según el cual, contra título inscrito no hay prescripción sino a virtud de otro título inscrito. Y en este caso, habría posesión sin título inscrito, ya que no se habría inscrito la posesión irregular. d) El mensaje del Código dice que la inscripción representa el papel de la posesión: si la nueva inscripción no tiene la virtud de cancelar la anterior, quiere decir que el adquirente es mero tenedor. Por todos los argumentos precedentes, se puede concluir que, tratándose de los inmuebles inscritos, para adquirir la posesión cuando se invoca un título translaticio de dominio se requiere inscripción, sea que se trate de posesión regular o irregular. De no ser así se llegaría al absurdo de aceptar una dualidad de posesiones exclusivas: la del poseedor inscrito y la del que la adquirió sin inscripción. Hemos dejado establecido ya que sin inscripción, no se puede adquirir la posesión de los inmuebles inscritos, ni aun la irregular. Los que afirmaban que se podría adquirir la posesión irregular sin inscripción, decían que se interrumpía la prescripción que obraba a favor del poseedor inscrito, si alguien se apodera de la posesión, de acuerdo al artículo 2.502, Nº 2. Pero, al considerar eso, no se desconoce lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 728. Sin la inscripción no se adquiere la posesión, ni aún la irregular, ni tampoco se interrumpe la prescripción que corre a favor del poseedor inscrito. 156.- B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
El estudio de la conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos, se reduce al artículo 728 que dice que para que cese la posesión inscrita, es necesario cancelar la inscripción. Por consiguiente, de nada servirán los actos materiales tendientes a apoderarse de una cosa cuyo título esté inscrito. Algunos dicen que, en este caso, se adquiere la posesión irregular, basándose en el artículo 708 que define la posesión irregular. Pero esta manera de pensar va contra la letra misma del inciso 2º del artículo 728, que dice que "mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa, a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente". Estos ataques ni siquiera interrumpen la prescripción en favor del poseedor inscrito. 69 69
Así se ha fallado siempre. Véase "Repertorio...", T. II, pág. 111, Nº 4.
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"Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele". El mismo artículo 728 indica las formas de cancelación: 1) Por la voluntad de las partes. Sería el caso de una compraventa dejada sin efecto. Se cancelaría la inscripción del comprador y reviviría la del vendedor. En la práctica, se hace una nueva inscripción. 2) Por un decreto judicial. Es el caso en que se entabla una acción reivindicatoria a resultas de la cual obtiene la posesión una persona distinta del poseedor inscrito. El decreto judicial ordenará la cancelación de la inscripción primitiva. Materialmente, la cancelación voluntaria y la por decreto judicial se hacen por medio de una subinscripción. 3) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es éste el caso más frecuente. Se pueden presentar tres situaciones: a) El que transfiere su dominio es el dueño; el título es justo. La nueva inscripción cancela la anterior y se obtiene la posesión regular. Es lo que ocurre normalmente. b) El título que sirve de antecedente a la posesión es injusto. Por ejemplo, una persona se atribuye un mandato que no tiene e inscribe el título a favor del comprador (caso del artículo 704 Nº 2). Esta nueva inscripción de un título no justo cancela la primera inscripción, porque hay una relación de continuidad aparente entre ambas, de manera que se mantiene la historia de la propiedad raíz. Así lo ha resuelto la Jurisprudencia. c) Un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un inmueble. Esta nueva inscripción totalmente desligada de la anterior, ¿cancela o no la antigua inscripción? Un ejemplo aclarará la cuestión: El inmueble está inscrito a nombre de Juan; Pedro, diciéndose dueño del inmueble, se lo vende a Diego, el cual inscribe el título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. ¿Esta inscripción de Diego cancela la inscripción de Juan? Previamente al enunciado de las teorías que se han formulado al respecto, debemos analizar el artículo 730, que se relaciona íntimamente con la materia en estudio. El inciso primero de este precepto dice que: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso, la persona a quien se enajena, adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior". El caso es el siguiente: si un mero tenedor se declara poseedor, no por ello mejora su título, porque la mera tenencia es inmutable; en cambio, si el mero tenedor enajena la cosa, se pone fin a la posesión anterior y se da nacimiento a una nueva posesión, porque el artículo 717 dice que la posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere. Por tanto, aunque el título emane de un mero tenedor, se puede ser poseedor, como lo hemos dicho anteriormente.
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También se explica el artículo 683 que establece que el adquirente puede ganar la cosa por prescripción, aun cuando el tradente no haya tenido tal derecho. El inciso 1º del artículo 730, se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles no inscritos. En resumen, si una persona se apodera de un inmueble inscrito diciéndose poseedor, no hay posesión, pero sí la hay si lo enajena a su propio nombre. Y todo lo dicho está en relación con el artículo 1.815 que permite la venta de cosa ajena. El inciso segundo del artículo 730 contempla la excepción, pues el legislador protege al poseedor que tenga su título inscrito: "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. Tenemos así planteado el problema, ¿cuál es la competente inscripción? Podría pensarse que es la que emana del verdadero poseedor. Pero también podría sostenerse que la competente inscripción es, sencillamente, la que se hace de acuerdo con el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. Algunos profesores, como don Arturo Alessandri R. y don Alejandro Lira, estiman que una inscripción completamente desligada de la anterior no da origen a una nueva posesión, porque con ello se ha roto una de las finalidades del Registro del Conservador, que es la de mantener la historia de la propiedad raíz. Estos autores analizan el problema en torno al inciso primero del artículo 728 que en los tres casos que contempla, y en que cesa la posesión inscrita, es manifiesta la relación entre la antigua y la nueva inscripción. De ahí, que una inscripción subrepticia no pone fin a la posesión anterior porque no ocasiona una solución de continuidad en el "Registro". En cambio, dice el señor Alessandri, en el caso del título injusto, no sucede lo mismo. El título injusto guarda relación con el poseedor inscrito. Así, si se ha suplantado al poseedor y si otro se ha presentado como mandatario suyo sin serio, o si el título adolece de algún vicio de nulidad, siempre es el poseedor inscrito el que, en apariencia, transfiere su derecho, de manera que hay solución de continuidad; no se interrumpe la cadena de poseedores inscritos.70 Sin embargo, parece que esta no es la solución adecuada, sino que aun en este caso extremo, la nueva inscripción desligada de la anterior, cancela la anterior. Los señores Oscar Dávila. Luis Claro Solar, Manuel Somarriva y Pedro Lira, estiman que el artículo 730 no puede referirse a la inscripción que hace el verdadero dueño, porque esta inscripción sería una ratificación que parte del poseedor, y estaría contemplada en el artículo 728. Más lógico es decir que la “competente inscripción” de que habla el artículo 730 se refiere a la fecha en conformidad al Registro del Conservador, o sea, que una inscripción totalmente desligada de la anterior, produce el efecto de cancelar la primera inscripción del primer poseedor inscrito. Esta opinión estaría apoyada también en los artículos 2.505 y 2.513, que, al hablar de competente inscripción, se refiere a aquella hecha en conformidad a la ley. Esta doctrina 70
RDJ., T. XX, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 301; T. XXI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 351; T. XXX, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 206; T. XLIV, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 113.
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explicaría además el artículo 683, que contempla el caso de venta de cosa ajena, y que da derecho al adquirente para ganar la cosa por prescripción, sin existir relación entre la primitiva y la nueva inscripción.71 La Jurisprudencia todavía no se ha uniformado: hay fallos que apoyan cada una de las teorías enunciadas.72 El problema permanece aún en el campo de la doctrina; pero debemos tener presente que la cuestión reside en saber si la inscripción que hace el mero tenedor a nombre del adquirente, cancela o no la anterior. No hay que olvidar que la posesión es un hecho material, es la “tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño...”. Por esto, no puede aceptarse en toda su amplitud que siempre la sola inscripción en el Registro del conservador sea una presunción absoluta de que por el hecho de estar inscrito el bien, se tenga el corpus y el animus. Sería exagerado aceptar que una inscripción pueda llegar a cubrir una posesión material que jamás ha existido. Es evidente que, según el artículo 730, para que la nueva inscripción que practica el usurpador a nombre del adquirente, cancele la antigua, es necesario que esta nueva inscripción vaya acompañada de posesión material por parte del adquirente. Así lo ha exigido la Jurisprudencia.73 En cambio; la inscripción de papel para emplear los términos de don Leopoldo Urrutia, es decir, cuando a esta segunda inscripción no va unida la posesión material de la cosa, no tiene valor, no cancela la inscripción anterior.74 157.- Recuperación de la posesión.
En conformidad al artículo 731: "El que recupera legalmente la posesión se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio”. El legislador se está refiriendo al caso en que la posesión se recupera mediante el ejercicio de las acciones posesorias. El precepto transcrito guarda perfecta armonía con el Nº 2 del artículo 2.502. 158.- Presunciones que facilitan la prueba de la posesión.
A ellas se refiere el artículo 719: “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”. El inciso final está en íntima relación con el recién estudiado artículo 731. 71
RDJ., T. XXVI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 241; T. XXXII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 523; T. XLIII, 2ª parte, sec. 3ª, pág. 65. 72 Véase Victorio Pescio, "Manual de Derecho Civil", IV, Nº 912, pág. 369 y "Repertorio...", T. II, págs. 116 y siguientes. 73 RDJ. T. XLVI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 499; RDJ. T. XLVII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 168. 74 Véase Jurisprudencia y comentarios en "Repertorio...", T . II, págs. 106 y siguientes.
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III. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 159.- Enunciado.
Habiendo ya estudiado las reglas generales aplicables a toda prescripción, nos corresponde ahora ocuparnos de los requisitos de la prescripción adquisitiva. Ellos son tres: 1) Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción; 2) Que se haya poseído la cosa; y 3) Que esta posesión haya durado el tiempo exigido por la ley. 160.- I) Cosas susceptibles de ganarse por prescripción.
En conformidad al artículo 2.498: "Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano". Respecto de las cosas incorporales, sólo se ganan por prescripción los derechos reales, menos los especialmente exceptuados, que son las servidumbres discontinuas e inaparentes (artículos 882 y 917). Hay derechos reales que no están en al comercio humano, y que, sin embargo, pueden ganarse por prescripción; son ellos el uso y la habitación. Ello sucede cuando estos derechos se han constituido con un vicio legal, en cuyo caso se es sólo poseedor del respectivo derecho, pudiendo, por tanto, adquirirse por prescripción. Por el contrario, podemos establecer las cosas que no pueden ganarse por prescripción: a) Las cosas corporales que están fuera del comercio humano, o sea, las comunes a todos los hombres, como el aire, el alta mar; las que pertenecen al culto divino, etc. b) Los derechos personales o créditos. Así se desprende del artículo 2.498, que no los menciona. c) Los derechos reales exceptuados, es decir, las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (artículos 882 y 917). Relacionado con esta materia, se presenta la cuestión de si hay lugar a prescripción entre comuneros, es decir, si un comunero puede ganar por prescripción la cuota del otro comunero. El Código Francés resuelve este problema en forma negativa. 75 Nuestro Código no contiene ningún precepto en este sentido, excepto quizá el artículo 1.317, de cuya redacción parece desprenderse que no hay lugar a prescripción entre comuneros: "La partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario". Hay razones para resolver negativamente: el ser comunero significa reconocer implícitamente el derecho de los demás comuneros. Para prescribir, se requiere que haya posesión exclusiva de 75
El artículo 2.229 del Código de Napoleón dispone que "para poder prescribir es necesario que la posesión sea continua e ininterrumpida, pacífica, inequívoca y a título de propietario".
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la cosa, y en el caso de los comuneros, no existe. En el caso supuesto de que el comunero gozare exclusivamente de la cosa común, de parte de los otros comuneros, no habría sino un acto de mera tolerancia, que no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna, según el artículo 2.499, inciso 1º.76 161.- II) Posesión de la cosa.
La persona que desea prescribir debe realizar actos posesorios, es decir, debe poseer. Hay actos que no constituyen posesión, en concepto de la ley: a) La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, excepto el caso contemplado en el artículo 2.510 regla 3ª, que hemos dicho es una excepción aparente, lo que demostraremos en su oportunidad. b) Los actos de mera tolerancia de los que no resultan gravámenes. Son actos de mera tolerancia aquellos que se realizan en una cosa sin gravamen para su dueño: "Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto" (artículo 2.499, incisos 1º y 3º). c) La omisión de actos de mera facultad. "Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de consentimiento de otro". "Así, el que durante muchos años dejó de edificar en terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique" (artículo 2.499, incisos 1º, 2º y 4º). La posesión debe ser pública (no clandestina), tranquila, continua y no interrumpida. Sabemos que el artículo 717 permite al poseedor agregar a su posesión la de sus antecesores, pero con las dos limitaciones que el mismo precepto señala. También hemos dejado establecido que la posesión no se transmite ni se transfiere. Pues bien, del inciso 2º del artículo 2.500, al disponer que "la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero", parece desprenderse que la posesión se transmite: pero en realidad ello no es así. El artículo 717 es clarísimo: la agregación de posesiones es una facultad para el heredero, y no una obligación. IV. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN 162.- Enunciado.
Relacionada con el requisito que exige para que haya prescripción, la posesión continuada de la cosa, debemos estudiar la interrupción de la prescripción. La prescripción se compone de dos
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Nuestros Tribunales han resuelto esta cuestión en forma negativa: C.S. RDJ. T. 18, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 427: T. 33, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 354; T. 38, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 1. Véase sobre este punto V. Pescio, "Manual de Derecho Civil", T. IV, Nº 698, págs. 54 y siguientes; M. Somarriva, "Indivisión y Partición", T. 1, Nº 167 y siguientes.
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elementos principales: uno positivo que es la posesión de la cosa por parte del que pretende prescribir: y otro negativo, la inactividad de parte del dueño. La interrupción de la prescripción se produce cada vez que falta uno de estos elementos: si desaparece el elemento positivo, la posesión, la interrupción es natural: cuando cesa la inactividad de parte del dueño, la interrupción es civil. Podemos decir, en principio, que el efecto que produce la interrupción es hacer perder todo el tiempo que se lleva corrido de prescripción; ella juega tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria, como luego veremos. 163.- A) Interrupción natural.
Se produce en los dos casos que contempla el artículo 2.502: 1) "Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada". En este caso, la posesión ha cesado por un hecho de la naturaleza. Esta disposición del Nº 1 está en relación con el artículo 653, ubicado en el Título "De la accesión". En resumen, si la inundación dura más de 5 años, el dueño del suelo pierde su dominio y el terreno pasa a los riberanos; si la inundación dura menos de 5 años, el terreno vuelve a su dueño; si estaba en poder de un poseedor, se interrumpe la prescripción a su favor. 2) "Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona". Es este un caso de interrupción natural provocado por el hombre. Puede observarse que, tanto el Nº 1 como el Nº 2, se refieren a la pérdida de la posesión por vías de hecho. La interrupción natural del Nº 1 también se aplica a los inmuebles inscritos; se ha entendido que también afecta a la posesión inscrita, porque el artículo 2.502 no hace ninguna distinción, sino que se refiere sencillamente al caso en que no se ejerce la posesión, a un hecho natural que puede afectar a toda posesión. Esto aparece más claro en caso del Nº 2, que no tiene aplicación respecto de los inmuebles inscritos; el apoderamiento material del inmueble inscrito no constituye interrupción de la posesión ni de la prescripción, según el inciso 2º del artículo 728. 164.- Efectos que produce la interrupción natural.
La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se llevaba de posesión. Y si el interesado posee nuevamente la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace. Sin embargo, esta regla tiene excepciones consignadas en el inciso final del artículo 2.502. Tratándose de la interrupción natural del Nº 1 del mismo artículo, la interrupción, en este caso,
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no hace perder el derecho anterior; sólo se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (tiempo de la inundación). En lo tocante a la interrupción natural del Nº 2, hay que distinguir: a) Si se recobra la posesión por vías de hecho, se pierde todo el tiempo anterior y se empieza a contar de nuevo (aplicación de la regla general). b) Si se recobra por medios legales, o sea, mediante el ejercicio de la acción posesoria correspondiente, se entiende que la prescripción nunca se ha interrumpido. Esta disposición última guarda relación con el artículo 731, según el cual, el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. La interrupción natural puede ser alegada por cualquiera persona que tenga interés en ello; ello es evidente por su propio fundamento. 165.- B) Interrupción civil.
Es aquella que se produce cuando cesa la inacción del verdadero dueño o del que pretende ser tal. Como dice el artículo 2.503: "Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor". No basta con que el dueño haga una manifestación verbal o escrita, por solemne que ella sea. La ley sólo acepta la actuación judicial, que es el entablamiento de la acción reivindicatoria. Además, es indispensable que esta demanda judicial llegue a conocimiento del poseedor; es decir, debe notificársele. El artículo 2.503, que define la interrupción civil, contiene algunos casos en que ni aún la acción judicial produce el efecto de interrumpir la prescripción: 1) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal. Sin embargo, se ha fallado que si la demanda ha sido presentada ante tribunal incompetente, produce el efecto de interrumpir la prescripción.77 La Corte Suprema, ha manifestado que también produce este efecto la demanda entablada por un incapaz que no puede valerse por sí mismo, y que posteriormente es declarada nula por tal causa.78 Ha dicho en estos dos casos que hay manifestación de voluntad de parte del propietario, de poner término a su inactividad. 2) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia. Se contemplan dos casos: a) desistimiento de la demanda. No necesita mayores explicaciones ya que es evidente que si el recurrente se desiste la demanda es porque considera que el poseedor es realmente dueño o que tiene un legítimo derecho; b) abandono de la instancia. En realidad, esto revela una renuncia tácita al derecho.
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C.A. Santiago, Gaceta 1913, T. I, pág. 1.252, s. 401. RDJ. T. XXVII, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 240.
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El abandono de la instancia, hoy llamado abandono del procedimiento, está reglamentado en el Código de Procedimiento Civil, artículos 152 a 157; la negligencia del demandante ha producido el abandono de la instancia, su efecto en materia de prescripción es considerar que no ha habido suspensión (artículo 156). 3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. La sentencia judicial en asuntos litigiosos no forman nuevos títulos: son títulos declarativos. Ciertamente que puede haber algún error, pero la sentencia judicial produce una presunción inamovible la legalidad. El demandado, el poseedor, triunfante en el juicio, para defenderse de otra acción que entable la misma persona, no tiene por qué invocar la prescripción sino que basta que le oponga la excepción de cosa juzgada, que sabemos que es de efectos relativos. La interrupción civil, según el artículo 2.503, sólo puede alegarla el que ha entablado la acción. La razón es que tanto los actos jurídicos como los actos judiciales son de efectos relativos. Sólo hay una excepción, contemplada en el artículo 2.504, que determina que: "Si una propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras". 166.- Efectos que produce la interrupción civil.
Hay que considerar la calidad del fallo que resolvió el litigio. Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión, ya que es condenado a restituir la cosa; si es favorable al poseedor, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (artículo 2.503, inciso final). La interrupción de la prescripción tiene lugar tanto en caso de prescripción ordinaria, como en la extraordinaria. Se deduce esto debido a la ubicación que tiene la interrupción en este párrafo 2 del Título XLII del Libro IV; está antes del artículo 2.506 en que se clasifica la prescripción y antes del artículo 2.510 regla 3ª, que refiriéndose a la prescripción extraordinaria requiere que la posesión sea ininterrumpida. 167.- III) Transcurso del tiempo.
Este tercer elemento, es común a la prescripción adquisitiva y a la extintiva. Todos los actos jurídicos se desarrollan en el tiempo. Relacionado con esta materia, debemos estudiar la determinación y la computación del tiempo. 168.- Determinación del tiempo.
En Chile, el tiempo se determina de acuerdo al Calendario Gregoriano establecido en 1582 por el Papa Gregorio XIII. El Código, en general, considera los plazos de años, meses y días.
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Excepcionalmente, y en casos muy calificados, se refiere a las horas y, aun a los momentos. Así, el artículo 1.879, da un plazo de 24 horas para pagar el precio en caso que se haya estipulado pacto comisorio calificado, es decir, que por no pagarse al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta; se refieren a plazos de momentos los artículos 74, 955 y 956. 169.- Cómputo del tiempo.
a) Legal y natural. Se pueden concebir dos formas de computación: la natural y la civil o legal. En la natural, se procede de momento a momento. Así, el plazo de un día a partir de hoy, a las 9 de la mañana, se cumple mañana a la misma hora. En la computación legal el día representa una unidad de tiempo comprendido entre una medianoche y otra, calculándose por entero sin tomar en cuenta las fracciones. Así, el plazo de un mes a partir del 13 de octubre a las 9 de la mañana, se cumple el 13 de noviembre a las 12 de la noche (artículo 48 Código Civil). La regla general, es la computación legal; la natural es la excepción. Entre nosotros el cómputo legal tiene lugar en los plazos de días, meses y años, pero no en el de horas, en que rige la computación natural, como es el caso del artículo 1.879. b) Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo es el que corre sin interrupción. Plazo discontinuo es el que sufre suspensión durante los días feriados (días feriados: aquéllos en los cuales no puede actuarse en juicio), artículo 50. Por regla general, los plazos son continuos, existen, sin embargo, excepciones: 1) En el mismo artículo 50, se dice que no se comprenderán los días feriados cuando, expresamente en la ley o en el acto de la autoridad respectiva, se diga que el plazo es de días útiles. 2) La segunda excepción tiene lugar tratándose de términos de días indicados en el Código de Procedimiento Civil: en que no cuentan los feriados (artículo 66 Código de Procedimiento Civil). La razón reside en que los Tribunales no funcionan los días feriados. Cómputo de tiempo en materia procesal: Ya sabemos que en materia civil los plazos de días se suspenden durante los días feriados. En el procedimiento civil, las actuaciones judiciales deben realizarse no sólo en días hábiles, sino también en horas hábiles. Son días hábiles los no feriados. Son horas hábiles la que median entre las ocho y las veinte horas (artículo 59 Código de Procedimiento Civil).
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Cómputo de los plazos en materia comercial. Rigen las mismas normas del Código Civil. Así, lo dice el Código de Comercio en su artículo 110: "En la computación de los plazos de días, meses y años, se observarán las reglas que contienen los artículos 48 y 49 del Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa". El artículo 111 del Código de Comercio, contiene una norma excepcional: "La obligación que vence en día domingo o en otro día festivo, es pagadera al siguiente". c) Plazos fatales y no fatales. Se refieren a esta materia los artículos 49 del Código Civil y 64 del Código de Procedimiento Civil. Plazos fatales son los que por su solo vencimiento extinguen un derecho que no se ha ejercido en o dentro del tiempo que comprenden. Plazos no fatales son los que no extinguen por su solo vencimiento el derecho que debió ejercerse en o dentro del espacio de tiempo que comprenden, siendo necesaria una declaración judicial. Relacionada con esta materia está la caducidad, que suele confundirse con la prescripción extintiva. Entre ambas existe mucha semejanza, ya que una y otra importan extinción de derechos: pero su naturaleza intrínseca es diversa. La prescripción se produce como sanción a una negligencia. La caducidad se exige para que el acto o el derecho se ejecute o ejercite dentro de cierto plazo. Ejemplos de plazo de caducidad y términos fatales: el artículo 1.885, que indica que: "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no puede pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato"; el artículo 1.880, que dice que el pacto comisario en ningún caso puede hacerse valer transcurridos cuatro años desde la fecha del contrato. Aquí se indica un plazo de prescripción, pero en el fondo es de caducidad. La apelación debe interponerse en el término fatal (y también de caducidad) de 5 días, contados desde la notificación de la parte que entable el recurso (artículo 189 del Código de Procedimiento Civil). V. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN 170.- Clasificación.
Según el artículo 2.506 la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.
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La prescripción adquisitiva ordinaria tiene como elementos la posesión regular y el transcurso del tiempo. En cambio, la prescripción adquisitiva extraordinaria tiene por base la posesión irregular y, en consecuencia, el tiempo que se requiere para adquirir por este modo es mayor. 171.- A) Prescripción ordinaria.
El artículo 2.507, indica que para prescribir ordinariamente, se requiere posesión regular no interrumpida, y además, el lapso de tiempo que exige la ley.79 El plazo de prescripción, según el artículo 2.508, es de dos años para los bienes muebles y de cinco años para los bienes raíces. Para calcular estos plazos, deben aplicarse las reglas generales de los artículos 48, 49 y 50. El plazo es continuo y de días completos. 172.- Suspensión de la prescripción.
La suspensión es el beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra la prescripción, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista al legislador. El Código no define la suspensión; sólo enumera en el artículo 2.509 las personas en cuyo favor corre la suspensión: 1º. Los menores, los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. (Véase artículo 338); 2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; y 3º. La herencia yacente. (Véase artículo 1.240). Se suspende la prescripción en favor de la herencia yacente, dice el Nº 3 del artículo 2.509. Vale decir, de la herencia que aún no ha sido aceptada por el heredero y por cuya razón ha sido declarada yacente. De esta disposición algunos han querido deducir que la herencia yacente es una persona jurídica, porque el artículo 2.509 dice: "Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes..." y enumera entre ellas a la herencia yacente. En realidad, es una ventaja establecida en favor del heredero ignorado, cuyos intereses están resguardados por el curador de la herencia yacente. Por lo demás, el artículo 2.346 hace una clara distinción entre las personas jurídicas y la herencia yacente, al disponer que: "Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente". 79
Sólo en la prescripción ordinaria se exige posesión regular (artículos 702, 894 y 2.507). C.A. de Stgo., Gac. 1886, Nº 27, pág. 18 (Cons. 5º, pág. 20).
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"No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquéllos que administra" (art. 2509).80 También puede darse que por acuerdo de las partes, de la ley, o por decreto judicial se establecezca separación de bienes. Ahora bien: el artículo 2.509, señala que: "No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquéllos que administra". Si, por ejemplo, un tercero se apodera de un fundo de una mujer casada que administraba su marido, la prescripción se suspende. En cambio, si un extraño entra a la casa de Santiago que administraba la mujer por su cuenta (en virtud del patrimonio reservado) la prescripción no se suspende. A este último caso se refiere el inciso en estudio. 173.- "La prescripción se suspende siempre entre cónyuges".
(Inciso final). Respecto a la prescripción ordinaria, no hay dudas. El problema reside en si este inciso permite que la suspensión rija también en materia de prescripción extraordinaria. Las razones que el legislador ha tenido para suspender la prescripción entre cónyuges son numerosas. a) Si entre cónyuges hubiera prescripción, sería ésta causa de perturbaciones dentro del hogar. b) El marido es el usufructuario legal de los bienes de la mujer (Ley como modo de adquirir). El usufructuario es un mero tenedor, y luego, no puede prescribir, ya que sabemos que la mera tenencia no da lugar a la prescripción (excepto artículo 2.510, regla 3ª). c) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; si se hacen, se miran como revocables y deben confirmarse en el testamento. De permitirse las prescripciones entre cónyuges, en el fondo esta prescripción podría encubrir una donación irrevocable. Se ha discutido si la suspensión entre cónyuges se aplica también a la prescripción extraordinaria.
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Modificado por Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.
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Se han dado diversos argumentos en favor de que la suspensión rige tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Los señores Arturo Alessandri Rodríguez, José Clemente Fabres y Guillermo Correa son partidarios de esta tesis, porque: 1) El artículo 2.509 dice que se suspende siempre la prescripción entre cónyuges, sin hacer distinción alguna. 2) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Las razones que se han tenido en vista para suspender la prescripción ordinaria, valen también para la extraordinaria. 3) El artículo 2.511, si bien dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2.509, no alcanza el caso de los cónyuges, porque éstas no están enumerados en el artículo 2.509, sino contemplados en una disposición aparte, en el inciso final. Por el contrario, otros autores sostienen que la prescripción sólo se suspende entre cónyuges con respecto a la prescripción ordinaria, pero no con respecto a la extraordinaria. Don Alfredo Barros Errázuriz, entre otros autores, da las siguientes razones: 1) El artículo 2.509 constituye un beneficio que la ley otorga; es, por lo tanto, una disposición excepcional que no admite interpretación analógica, sino restrictiva, 2) Las palabras "siempre entre cónyuges" que se emplean en el artículo 2.509 no deben tomarse en el sentido de que se aplica tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria, sino que se refieren al inciso anterior, es decir, que se aplica tanto a la mujer en el régimen normal del matrimonio, como a la divorciada y a la separada de bienes; 3) El término "enumeradas" que emplea el artículo 2.511, está tomado en el sentido de "indicadas", "transcritas" y no en el concepto rígido de señaladas con números. Como observación final, debemos advertir que el artículo 2.509 constituye una disposición de carácter taxativa, esto es, no hay más causales de suspensión que las ahí enumeradas. 174.- Diferencias entre interrupción y suspensión.
Primera diferencia: El efecto propio de la interrupción es hacer perder todo el tiempo anterior que se llevaba de posesión, con excepción de la reglada en el Nº 1 del artículo 2.502. El efecto propio de la suspensión es semejante al de esa interrupción natural de la primera especie, es decir, sólo se descuenta el tiempo de su duración. Ejemplo: llevo un año en posesión de un mueble. El propietario cae en demencia. Mi plazo de prescripción se suspende mientras dura esta demencia. Cuando cese, me bastará un año más para ser dueño del mueble.
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Segunda diferencia: La interrupción es causada por un hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre; la suspensión, tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho. La suspensión está establecida en atención a la in-capacidad del propietario; no se necesita de un hecho externo. Los incapaces por sí solos no pueden alegar la prescripción; deben actuar auxiliados por sus representantes o éstos a su nombre. El objeto de la suspensión es evitar que por negligencia de los representantes legales, se perjudiquen los intereses de los incapaces. Tercera diferencia: Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, sólo puede alegarla aquel en cuyo favor está establecida; la interrupción puede alegarla cualquiera que tenga interés en ella, cuando la interrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando la interrupción es civil. Cuarta diferencia: La interrupción se aplica tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; la suspensión se aplica sólo a la ordinaria, salvo el caso entre cónyuges, en donde la cuestión se discute. Hay sí que tener presente que tanto la interrupción como la suspensión de la prescripción perjudican al poseedor. 175.- B) Prescripción extraordinaria.
Exige la posesión irregular, y que ésta haya durado sin interrupción durante diez años. Reglas para el cómputo del plazo: a) Es indiferente que la persona contra quien se prescribe esté ausente o presente; b) El plazo de diez años vale tanto para los muebles como para los inmuebles; c) El plazo de diez años corre contra toda persona y no se suspende. Por esto se dice que, "pasados diez años, no hay ninguna suspensión que pueda invocarse". El artículo 2.510 se refiere a la prescripción extraordinaria y dice: "El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse". 1ª) "Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno". (Hay que relacionarlo con el artículo 708). 2ª) "Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de título adquisitivo de dominio". 3ª) "Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias".
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El mero tenedor no puede, por un acto subjetivo, mejorar su título, transformando la mera tenencia en posesión. El artículo 716 establece la regla general, a este respecto: "El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión: salvo el caso del artículo 2.510 regla 3ª". Este principio tiene excepciones, que más bien son confirmaciones. Se transforma la mera tenencia en posesión, cuando el mero tenedor enajena la cosa a su nombre. El adquirente pasa a ser poseedor porque la tradición le sirve de título. La regla 3ª del artículo 2.510 está de acuerdo con el principio general del artículo 716, en el sentido que no basta el simple lapso de tiempo para mudar la mera tenencia en posesión. Exige, además, algunos requisitos difíciles de cumplir. "1ª. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción". "2ª. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo". Al concurrir estas circunstancias, se manifiesta que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño. La mera tenencia se transforma en posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también, por negligencia de parte del dueño. VI. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO 176.- Enunciado.
El artículo 2.498, en su inciso final, indica que por la prescripción se ganan todos los derechos reales que no están especialmente exceptuados. Están especialmente exceptuadas las servidumbres discontinuas e inaparentes, las cuales según el artículo 882 inciso 1º "sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas". Hasta aquí hemos estudiado las reglas que se aplican para la prescripción del derecho de dominio. Veremos ahora las reglas que se aplican para prescribir los demás derechos reales. En estos casos, tendrá aplicación la prescripción cuando, en la constitución de estos derechos reales, ha habido un vicio; luego, sólo se podrá adquirir la posesión de ellos, y para adquirir el dominio será indispensable la prescripción. El artículo 2.512 contiene la norma general que se aplica: "Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio y están sujetos a las mismas reglas".
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Estos otros derechos reales son: servidumbres continuas y aparentes, usufructo, uso y habitación, hipoteca y herencia, censo si persigue la finca acensuada. El mismo artículo 2.512 indica las excepciones: 1º) Derecho de censo cuando persigue la finca acensuada, sólo se adquiere por prescripción extraordinaria de diez años. 2º) Derecho de herencia, que se puede adquirir por dos formas: a) generalmente por prescripción extraordinaria de diez años, b) excepcionalmente, una prescripción ordinaria de cinco años, en el caso del inciso final del Nº 4 del artículo 704 en armonía con el 1.269, que dice que el derecho de herencia prescribe en diez años, pero excepcionalmente en cinco, en el caso del heredero putativo. Existen dos acciones propietarias: la acción reivindicatoria que se aplica a cosas singulares; y la acción de petición de herencia que se aplica a universalidades. El artículo 1.269 se refiere a la prescripción extintiva; toda prescripción adquisitiva lleva consigo una extintiva (artículo 2.517). Si al heredero putativo le ha sido concedida la posesión efectiva, este decreto judicial o resolución administrativa le sirve de justo título, adquiere la posesión regular y puede prescribir en cinco años, contados como para la adquisición del dominio. 3º) Derecho de servidumbre, continuas y aparentes. Se adquieren por prescripción ordinaria de cinco años, haya posesión regular o irregular, y haya o no justo título y buena fe en la inscripción (artículo 882, inciso 2). VII. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN 177.- Generalidades.
Por medio de la prescripción se adquiere el dominio de las cosas; por lo tanto, una vez que se cumpla el plazo de prescripción, nace para el prescribiente una acción y una excepción. Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de que sea privado de su posesión, y al mismo tiempo, una excepción para oponerla al dueño en contra de quien se ha prescrito, en caso que se quisiera arrebatarle la cosa. Esta es la regla general, que existe en procedimiento, en donde se actúa ya sea atacando por medio de una acción, o defendiéndose por medio de una excepción. Claro que el que ha sido privado de la posesión, podría ejercer la acción posesoria correspondiente; pero éstas tienen un plazo de duración muy corto: 1 año. Entonces ejerce la reivindicatoria. La ley es exigente en cuanto al empleo de las excepciones.
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Las excepciones pueden ser dilatorias o perentorias. Las dilatorias tienen por objeto corregir el procedimiento; pero, en la práctica, se emplean para dilatar un juicio (artículo 303 del Código de Procedimiento Civil). Las perentorias tienen por objeto matar o enervar la acción. La regla general, es que las excepciones sólo pueden oponerse en la contestación de la demanda, así como también el demandante debe ejercer todas sus acciones en la demanda. La de prescripción hace excepción a esta regla general: se puede oponer en cualquier momento del juicio, por escrito, pero antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (artículo 310 Código de Procedimiento Civil). La prescripción debe ser alegada, lo que es una aplicación de las reglas generales de procedimiento. El título que se invoca en este caso, es la sentencia que declaró la prescripción que sabemos sólo se inscribe con el objeto de oponerse a terceros (artículo 2.513), y de dar publicidad a la propiedad raíz, colocando el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita. VIII. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO 178.- Planteamiento del problema.
El artículo 2.505 reglamenta la prescripción de los bienes inscritos. Dice que: "Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo". Cuando estudiamos el artículo 728, nos referimos al 2.505, en el caso de cancelación de la inscripción cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. El problema que se nos presenta ahora, ya superado por la Jurisprudencia, es saber si también se exige inscripción para adquirir un inmueble por prescripción extraordinaria, o en otras palabras ¿el artículo 2.505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria o se aplica también a la extraordinaria? Don Ruperto Bahamondes y don J. E. Montero estiman que esta disposición del artículo 2.505 sólo es aplicable cuando se emplea la prescripción ordinaria. Creen que, tratándose de adquirir un inmueble por prescripción extraordinaria, no es necesario inscripción. Y ello por las siguientes razones: 1) El artículo 708 dice que posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos enumerados en el artículo 702. Y para la prescripción extraordinaria basta la posesión irregular.
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2) El propio artículo 2.510 que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno, y presume de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. 3) El artículo 2.510 es una norma excepcional que prima sobre el 2.505. Además, se dice que, en caso contrario, no habría nunca prescripción extraordinaria contra título inscrito, y que, de no aceptarse esta doctrina, se llegaría al absurdo de que la ley protege al propietario negligente en perjuicio del que trabaja el inmueble.81 Actualmente, se exige inscripción tanto para adquirir por prescripción ordinaria o extraordinaria (Claro Solar, Alessandri, Barros Errázuriz); se dan para ello las siguientes razones: 1) El artículo 2.505 no hace distingos. 2) La ubicación de este artículo indica que el legislador no quiso hacer distingos. Es el último que trata de las reglas generales aplicables a toda prescripción, ya que en el próximo (2.506), se entra a clasificar la prescripción. 3) En el proyecto, el actual artículo 2.505 estaba colocado dentro de las reglas aplicables sólo a la prescripción ordinaria. Al hacerse la redacción definitiva, se le colocó entre las normas aplicables a toda prescripción, lo que indica la intención del legislador. 4) Refutando al señor Bahamondes, se dice que si el artículo 2.510 es excepcional porque reglamenta sólo la prescripción extraordinaria (tanto de muebles como de inmuebles) el 2.505 es doblemente excepcional, porque se refiere sólo a los inmuebles, y a los inscritos. Por consiguiente, el 2.505 se aplica con preferencia al 2.510. 5) Decía el señor Bahamondes que de no aceptarse su doctrina, nunca se podría adquirir por prescripción extraordinaria contra título inscrito. No hay tal, ya hemos visto el caso del pretendido mandatario que enajena la cosa en contra de su pretendido mandante. 6) Al exigirse la inscripción en todo caso, se cerraría con el artículo 2.505 en forma armónica la teoría de la posesión inscrita. Se estabilizarían así todos los derechos, reinaría la tranquilidad social. 7) El argumento del señor Bahamondes que se refiere al dueño negligente contra el que trabaja, podrá ser una crítica a la ley, pero no una razón de peso. IX. REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA PROPIEDAD RAÍZ. DECRETO LEY N° 2.695
81
Esta opinión ha sido acogida una vez por la Corte de Apelaciones de Santiago. RDJ., T. XXVI, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 1.
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179.bis.- El Decreto Ley 2.695, que fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella 82.
a) Antecedentes. Con fecha 21 de julio de 1979 se publica en el Diario Oficial el D.L. 2.695 que “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. El reglamento de este D.L. está contenido en el D.S. 562 de Tierras y Colonización, y publicado en el Diario Oficial con fecha 6 de septiembre de 1979. El fundamento de la dictación de este cuerpo legal, como se señala en sus considerandos, es la “deficiente constitución del dominio de las pequeñas propiedades rurales y urbanas que genera problemas de índole socioeconómico de crecimiento progresivo al impedir que gran número de ellas se incorpore efectivamente al proceso productivo nacional”. Además, en clara referencia al D.F.L. 6 antes referido, señala que “la legislación vigente sobre la materia no ha permitido dar solución eficaz al problema”. No obstante el buen espíritu del legislador, esta ley ha creado una serie de problemas que necesariamente han derivado en la intervención de los tribunales de Justicia para resolver situaciones que se han producido fundamentalmente por haberse inscrito predios que mantienen inscripción vigente en todo o en parte y perteneciente a terceros ajenos. Para algunos analistas de esta ley, al declarar en el Art. 2 Nº 2 que “no será obstáculo la circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble, se está admitiendo una posesión material coexistente con una posesión legal o jurídica conferida por la inscripción de dominio anterior, posesión material que hará cesar esta última si no se deduce oposición en forma oportuna o si, deducida ésta, en definitiva es rechazada. Entonces, implícitamente, se estaría dejando sin efecto el artículo 728 del C.C. Para otros, en cambio, este Decreto Ley constituye fundamentalmente una reforma al D.F.L. 6 de 1968 de tal modo que no tiene por función el conceder títulos de dominio, sino “tan sólo el reconocer hechos posesorios”. “Este Decreto Ley, dicen, no puede recibir una interpretación que suponga derogación a las normas sobre posesión inscrita que establece el Código Civil, y es más justo y exacto hacer coincidir ambos textos”. Sin duda que el espíritu del legislador no ha sido el de que con la aplicación de las normas de regularización que se contienen en este D.L. se lleguen a sobrepasar derechos de dominio ya constituidos.
82
Por la claridad de su exposición, reproducimos en este punto en forma íntegra el apartado correspondiente del texto El Estudio de Títulos de Dominio, de Ignacio Vidal Domínguez, en dos tomos, y publicado por la Editorial El Jurista, edición 2012.
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Para ello debe asumir en esta parte una importancia de primer orden la labor de investigación de la efectividad de la posesión material que deben realizar los funcionarios de las empresas encargadas de efectuar los trámites de saneamiento de dominio. Es indudable que una investigación seria y acuciosa sobre los orígenes y fundamentos de la posesión material del interesado contribuye a hacer más sólida la pretensión de éste y no afectará derechos de terceros. b) Regla general. De acuerdo al artículo primero debe tratarse de tierras, rurales o urbanas, cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a 800 o 380 Unidades Tributarias que carezcan de título inscrito. c) Requisitos para poder acogerse a esta ley 1. Estar en posesión del inmueble por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante 5 años a lo menos. La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en el Art. 925 del C.C., según lo señala el Art. 4 del D.L. en comento. El pago de impuesto territorial podrá ser considerado como plena prueba de la posesión material cuando por su regularidad, continuidad y duración reúna los caracteres establecidos en el inciso 2º del Art. 426 del CPC. El interesado deberá acompañar una declaración jurada acerca de estar en posesión y sobre el origen de ella, según lo señala el Art. 5º. De acuerdo a instrucciones impartidas en 1982 por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la región del Maule, la verificación de la posesión es una obligación principal para el Inspector Geodesta de la respectiva empresa. Ello significa, dice, comprobar en el terreno mismo los hechos mediante los cuales el solicitante demostrará ejercer la posesión material, exclusiva y continua. Para ello deberá obtener la corroboración de los colindantes del predio a regularizar en el sentido de que reconozcan al solicitante la calidad de dueño. Lo que el inspector investigue deberá registrarse en un formulario de Pre-Informe ad hoc. También corresponderá similar obligación al abogado de la empresa quien deberá emitir un Pre-Informe jurídico en el que expondrá la verificación que ha hecho a través del examen de la documentación y títulos pertinentes respecto al origen de la posesión. También debe informar acerca de los actos o hechos con los que el solicitante demuestre el ejercicio de la posesión. Otro punto importante, “con especial celo”, dicen las instrucciones en comento, será determinar cuál o cuáles inscripciones de dominio será necesario cancelar en el Conservador de Bienes Raíces. Sin embargo, de lo anterior, se exige, además que cuando la situación lo requiera el abogado deberá exigir la realización de nuevas diligencias o el acopio de nuevos antecedentes o documentos a fin de obtener un total esclarecimiento de los hechos.
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2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud mediante declaración jurada. La declaración jurada a que se refiere el Art. 6 del D.L. se presta ante “los abogados del servicio”. 3. Que tratándose de bienes raíces ubicados en zonas fronterizas se tenga autorización previa de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites. 4. Que, a juicio del Servicio (Art. 10), la regularización de la posesión inscrita sea difícil u onerosa por los procedimientos establecidos en otras leyes. Este es un aspecto que también debe ser considerado en el Pre-Informe jurídico. En efecto, el Informe deberá señalar si la regularización de la posesión es realmente imposible por la vía del derecho común, y cuando no existiendo antecedentes, la regularización resulte muy difícil u onerosa de modo que signifique un costo desproporcionado en relación al valor comercial del inmueble o sus posibilidades. Verificada la posesión se efectúa la correspondiente mensura del terreno ciñéndose a las normas técnicas de la División del Catastro Nacional de los Bienes del Estado. Después de efectuada la mensura se realizan planos en borrador el cual es revisado antes de la confección del plano definitivo. Más adelante vienen los trámites de publicación en dos ocasiones, la primera el día primero de cada mes, y la segunda el día 15 del mes. No deducida oposición, o ésta, rechazada, se reconocerá al interesado la calidad de poseedor regular en el bien, se procederá a inscribir la resolución correspondiente en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces y el interesado quedará habilitado para adquirir el dominio por prescripción. d) Terrenos excluidos. No se aplican las disposiciones de este D.L. a los terrenos comprendidos en poblaciones declaradas en situación irregular según la Ley Nº 16.741, a las tierras indígenas regidas por la Ley Nº 17.729, a las comunidades regidas por el D.F.L. 5 de 1967 y a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua, ni a las propiedades fiscales que señala. e) Efectos de la Inscripción. De acuerdo al Art. 15 de este D. L. la resolución del Servicio que acoja la solicitud del interesado se considerará como justo título permitiendo al poseedor adquirir la calidad de poseedor regular una vez practicada la correspondiente inscripción. Al cabo de un año completo de posesión inscrita el interesado se hace dueño del inmueble por prescripción. f) Situación de gravámenes anteriores. Consecuencia de lo anterior dice el Art. 16, al cabo del año prescribirán las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas y el de hipotecas.
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Las anteriores inscripciones se entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley. En el caso que las hipotecas y los gravámenes hubieren sido constituidos por el solicitante, o alguno de los antecesores cuya posesión legal o material se hubiere agregado a la suya, dichas hipotecas y gravámenes continuarán vigente sobre el inmueble. g) Embargos y prohibiciones. Del mismo modo subsistirán los embargos o prohibiciones. h) Prohibición de gravar y/o enajenar. Quedan impedidos estos predios de ser gravados o enajenados durante el plazo de un año contado desde la fecha de la inscripción. Se podrá sí gravar en favor de organismos de crédito estatales o privados, servicios públicos o instituciones creadas por la ley o en las que el Estado tenga participación o representación. Es posible también la venta dentro del plazo de vigencia de la prohibición a particulares o a los organismos o instituciones a que se refiere el Art. 17 inc. 3. Respecto de las ventas hechas a particulares, éstos deben reunir las condiciones que señala el Art. 17 inc. 4. La inscripción de la prohibición se efectúa en el registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. i) Oposiciones. Los terceros que se sientan afectados por la solicitud de saneamiento presentada, tendrán derecho a deducir oposición basada en alguna de las causales del Art. 19 y dentro del plazo que se indica en el Art. 20. Esta oposición implica la abstención para el Servicio de seguir conociendo de los antecedentes debiendo remitirlas al Juez de Letras en lo Civil de Mayor Cuantía del departamento de ubicación del predio quien dispondrá seguir el procedimiento legal. Siendo varios los Juzgados que podrían conocer del asunto, será competente el que se encontrare de Turno. j) Prescripción de las acciones de dominio. De acuerdo al Art. 26 los terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 19, tendrán un plazo de un año contado desde la fecha de inscripción del inmueble para deducir ante el Tribunal correspondiente las acciones de dominio que estime. k) Sanción para inscriptor malicioso. El Art. 9 señala como sanción para quien obtiene el reconocimiento de la calidad de poseedor regular en forma maliciosa, las penas del Art. 473 del C. Penal. Se presume existir dolo si el interesado, a la fecha de la presentación de la solicitud, es arrendatario o mero tenedor o ha reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito. l) Subdivisiones de predios. Por la vía de la regularización del dominio, dice el Art. 31, no será posible dividir los predios rústicos inscritos.
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Sin embargo, no se entenderá que hay subdivisión en los casos en que se solicite la regularización del dominio de un bien raíz que forma parte de otro de mayor extensión. m) Arts. 58 y 101 del Reglamento del Conservador. El Art. 39 dispone que dichos artículos no se aplicarán respecto de los predios a que se refiere el Art. 1º se este D. Ley, excepto que sean impetrados por el Fisco. n) Plazo para inscribir. Los Conservadores de Bienes Raíces disponen de un plazo de 30 días máximo para practicar las inscripciones que les sean requeridas. Este plazo comienza en el momento de serle requerida la inscripción respectiva83. 179.tris. Constitucionalidad del Decreto Ley N° 2.695 . En numerosas ocasiones se debatió ante los estrados de la Corte Suprema sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 2.695, generando una jurisprudencia contradictoria, al punto que en ocasiones no sólo se declararon inconstitucionales numerosos artículos, sino que el decreto en su totalidad. El Tribunal Constitucional, en quien radica dicha labor en la actualidad, ha resuelto por sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 que el mencionado decreto se encuadra dentro de los elementos del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, por cuanto se trata de una norma legal que contiene formas propias y diferentes de adquirir el dominio sin infringir la carta fundamental. De este modo, “esta sentencia resuelve en forma definitiva, completa, fundada, una polémica que ha durado más de 30 años. El D.L. 2.695 se ajusta a nuestra C.P. (…) Creemos que, salvo un cambio de la opinión de los jueces o la de los ministros, la situación de la constitucionalidad del D.L. 2.695 es clara, precisa y contundente. La discusión ha finalizado”84.
CAPÍTULO VII DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA I. GENERALIDADES 179.– Concepto.
“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (artículo 889).
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Para un análisis del tema, véase El D.L. N° 2.695 de 1979 ante la jurisprudencia, de Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, Editorial Metropolitana, con varias edi ciones. 84
El texto comentado de la sentencia y la cita indicada se pueden encontrar en “El Decreto Ley 2.695 y el Tribunal Constitucional”, de Fernando Saenger G., publicado en Estudios sobre Justicia Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 299 y s.
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No es la única por la cual puede ampararse el derecho de dominio. Del contrato del arrendamiento, del comodato, etc., nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa. El dueño, en todo caso, puede emplear la reivindicación; ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba, ya que se necesita probar el dominio. En cambio, si se emplea la acción derivada del contrato, basta con acreditar la existencia de éste. II. CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Para ello es necesario: 1º. Que la persona sea dueña de la cosa. 2º. Que no esté en posesión de la cosa. 3º. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. Estudiaremos estos requisitos en el orden indicado. 180.- I) Es necesario ser dueño de la cosa.
El artículo 893, dice que puede reivindicar el propietario cualquiera que sea la calidad que tenga (propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria). Podrá, entonces, también reivindicar el comunero, en cuanto es propietario de su cuota (artículo 892). Excepcionalmente, el poseedor podrá reivindicar la cosa, aunque no se pruebe dominio, ejerciendo la llamada acción publiciana, contemplada en el artículo 894 que se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción; pero no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Muchas veces es difícil probar el dominio, y, en cambio, es posible acreditar la posesión; además, conforme al artículo 700 inciso 2º, al poseedor se le presume dueño, por tener generalmente esta calidad. Se presenta un problema doctrinario, en relación a las situaciones en que se puede encontrar el poseedor regular: a) El poseedor regular ha enterado ya su plazo de prescripción, y ello ha sido declarado judicialmente. En este caso, siendo ya el propietario, y si es privado de la cosa, puede entablar la reivindicación. No entabla la acción publiciana del artículo 894, ya que, en tal caso, no es poseedor, sino dueño. b) El poseedor regular ha enterado ya el plazo, pero la prescripción no ha sido declarada judicialmente.
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c) El poseedor regular le está corriendo el plazo de prescripción. Si no ha cumplido el plazo de prescripción, ¿puede el poseedor regular entablar la acción reivindicatoria? El profesor Alessandri Rodríguez responde negativamente; sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo indicado para la prescripción. Agrega que el artículo 894 no se refiere a los poseedores regulares que no hayan enterado el plazo prescrito por la ley, porque el hecho de que otro se apodere de la cosa, constituye un caso de interrupción natural (de la segunda especie) que hace perder todo el tiempo ganado con anterioridad, de manera que ya el poseedor no estaría en situación de adquirir la cosa por prescripción. Otros piensan, y con buenas razones, que la Acción Publiciana ha sido establecida en favor del poseedor regular que está en vías de poder ganar la cosa por prescripción, cuando el plazo aún no se ha cumplido. Se dice que don Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho Romano y allí está establecida en este sentido. Por lo demás, el artículo 894 es claro, pues dice: "poderla ganar por prescripción." El que ha enterado ya el plazo, no es poseedor; es dueño; la sentencia que declara la prescripción es un título declarativo. El dueño entabla la acción reivindicatoria y no la publiciana. El inciso final del artículo 894 confirma que ésta es la buena doctrina, al decir que esta acción no se puede alegar contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho. 181.- II) El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa.
Los litigantes de esta acción son: el propietario no poseedor contra el poseedor no dueño; el objeto de la litis: es la posesión. En la acción reivindicatoria el dominio sirve como antecedente, como causa de pedir. Se observa la diferencia que existe entre esta acción y las posesorias. En la reivindicatoria el dominio es la causa de pedir; en las posesorias, la causa de pedir es la posesión. El que reivindica una cosa, diciéndose dueño de ella, debe acreditar su dominio, ya que al entablar la acción reconoce en su contrincante la calidad de poseedor y el artículo 700 establece la presunción de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Pero hay una excepción: cuando el reivindicante es el Fisco, no está obligado a probar su derecho de dominio, ya que el artículo 590 dice: "Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño". Hay que tener presente que esta presunción en favor del Fisco se refiere al dominio, pero no a la posesión.
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Para probar el dominio, se aplican las reglas generales referentes a la prueba. Recordemos que si el modo de adquirir es originario bastará que el reivindicante pruebe su propio dominio; en cambio, si es derivativo, tiene que probar, además, el dominio de sus antecesores, porque nadie puede adquirir más derechos que los de sus antecesores. Hemos dicho que la inscripción representa la posesión, es el corpus y al ánimus. Si un poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la acción reivindicatoria porque no se le ha privado de la posesión. 182.- III) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.
El Párrafo 1º de este Título XII del Libro II se refiere a las cosas que pueden reivindicarse. El artículo 889 ha dicho que la cosa debe ser singular. "Es condición esencial para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos.85 "Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares y no las universalidades".86 El artículo 890 dice que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean raíces o muebles, con la excepción indicada en el inciso 2º. También pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas singulares corporales. Luego, el derecho de herencia no podría reivindicarse porque es una universalidad jurídica; está amparado por la acción de petición de herencia (artículo 1.264). Trataremos luego esta cuestión con mayores detalles. También "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular" (artículo 892). Debemos estudiar más a fondo este precepto. Sabemos ya que la comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso existe más bien una copropiedad; pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica (comunidad propiamente tal). Tratándose de una copropiedad, es lógica que la cuota pueda reivindicarse. Es el caso típico indicado en el artículo 892.
85
C.S., RDJ., T. 13, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 563; T. 17, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 41; T. 35, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 216. 86 C. Concepción, RDJ., T. 26, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 325 (Cons. 6º, 1ª inst., pág. 329).
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El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el caso de la comunidad propiamente tal, es decir, cuando la cosa común es una universalidad jurídica. El caso es el siguiente: varios individuos han sido instituidos herederos de un fundo, una casa, etc. Un heredero, atribuyéndose la calidad de dueño exclusivo del fundo, lo enajena. Los otros herederos, ¿pueden reivindicar su cuota? Relacionemos esto con las teorías que existen sobre la naturaleza jurídica de la comunidad. Si cada comunero tiene una cuota ideal sobre la comunidad, no se podrá entablar la acción reivindicatoria. Si, en cambio, seguimos la doctrina romana, que da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que componen la comunidad, es evidente que se puede emplear la acción reivindicatoria. Nuestros Tribunales, sin dar otras razones, se han pronunciado por la doctrina romana, y aceptan que se entable la acción reivindicatoria.87 El derecho del comunero burlado se puede hacer presente de varias maneras: 1º.- Entablando la acción reivindicatoria en contra de terceros. 2º.- Pidiendo él que el actual poseedor le reconozca la calidad de comunero. Sabemos que respecto de las cuotas de los otros comuneros, por parte de uno de ellos, ha habido venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (artículo 1.815). 182.bis.- Cosas que no pueden reivindicarse.
1º.- El derecho de herencia, porque es una universalidad jurídica. El heredero tiene un derecho de dominio sobre la herencia, pero recae sobre una universalidad jurídica. El heredero puede obtener la calidad de tal y pedir que se le coloque en el dominio de la herencia. El heredero está amparado por la acción de petición de herencia, que emana del dominio, ya que la herencia es el derecho de dominio sobre una universalidad en relación con la sucesión por causa de muerte. En la acción de petición de herencia no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. En el juicio respectivo se reclama la herencia de que otra persona está en posesión atribuyéndose la calidad de heredero. La causa de pedir la calidad de heredero es, al mismo tiempo, objeto de la litis. ¿El heredero puede intentar la acción reivindicatoria? Si desea la universalidad jurídica no puede, ya que la reivindicación se aplica sólo a cosas singulares, pero puede intentar la reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de la universalidad. Así se desprende del artículo 1.268 del Código Civil. 87
Véase "Repertorio..."; II, Jurisprudencia. Artículo 892, pág. 200 y siguientes.
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2º.- Tampoco pueden reivindicarse los derechos personales, sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito. Por ejemplo, puede constar en la copia de una escritura pública, la cual ha sido arrebatada por un tercero. 3º.- Según el inciso 2º del artículo 890, no pueden reivindicarse "Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas muebles de la misma clase". Del inciso 3º se desprende que hay una protección a la buena fe: "Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que ha dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla". 4º.- En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y que, en realidad, no se debía. El supuesto acreedor enajena la cosa. ¿Puede el que pagó lo que no debía entablar la acción reivindicatoria en contra del tercero a quien se enajenó la cosa? Hay que distinguir: a) Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe, no se puede reivindicar. b) Si el título es gratuito se puede reivindicar, siempre que la cosa sea reivindicable (artículo 2.303). 5º.- Tampoco prospera la acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción. 6º.- Cuando se ha declarado resuelto un contrato, no hay lugar de acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (artículos 1.490 y 1.491). III. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR 183.- Generalidades.
La regla general, es que la acción reivindicatoria se dirija contra el actual poseedor, según el artículo 895. Para el reivindicante tiene importancia determinar quién es el poseedor, porque él debe litigar contra legítimo contradictor. Por otra parte, las sentencias judiciales producen efectos relativos; de ahí que si el reivindicante entabla la demanda contra quien no es poseedor, ha perdido su tiempo, porque esta sentencia no va a producir ningún efecto en contra del verdadero poseedor. Por este motivo, se toman medidas de resguardo en favor del reivindicante para que sus esfuerzos no sean inútiles:
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a) Puede suceder que el reivindicante conozca al mero tenedor, pero no sabe quién es el poseedor. En este caso, según el artículo 896: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene". b) Si una persona de mala fe se hace pasar por poseedor sin serlo, está obligada a indemnizar de todo perjuicio al reivindicador (artículo 897). 184.- Acción de dominio contra herederos.
Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido dejando varios herederos. La acción reivindicatoria tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones: deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El artículo 899 resuelve este caso: "La acción de dominio no se dirige contra un heredero, sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias". Lo natural es que las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Por ejemplo: se debía por indemnización al dueño la cantidad de $ 3.000; hay dos herederos: uno hereda $ 200.000 y el otro $ 100.000. La cosa estaba en poder de uno de ellos por habérsela adjudicado. Entonces, según el artículo 899 la acción se dirige, en cuanto se trate de obtener la cosa, contra el poseedor de ella; en cuanto al pago de las indemnizaciones, se dirige una acción por $ 2.000, contra el heredero que heredó $ 200.000 y otra acción por $ 1.000, contra el heredero que heredó $ 100.000. La razón de esta diferencia está en que existan dos obligaciones: una divisible, las indemnizaciones; y la otra indivisible, que es la restitución de la cosa. La entrega de la cosa no puede dividirse (artículo 1.526 Nº 2); en cambio, la obligación de pagar una cantidad de dinero es esencialmente divisible. 185.- Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor.
El principio indicado en el artículo 895, de que la acción de dominio se dirige contra el actual poseedor, tiene excepciones: 1) Se puede dirigir en contra de aquel que ha dejado de poseer la cosa, cuando se hace difícil o imposible la persecución de ella. 2) Se puede dirigir en contra del mero tenedor. Estudiemos estos dos casos. 186.- 1) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa.
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En este caso, se pueden presentar dos situaciones: que el poseedor esté de buena fe o de mala fe (considerando el momento inicial de la posesión). a) El poseedor está de buena fe . Esta situación se contempla en el artículo 898. En este caso, no se persigue la cosa, sino que se dirige la acción para que le entregue el precio que recibió por la cosa al enajenarla. Se produce la figura llamada subrogación real (se substituye una cosa por otra): se reemplaza la cosa por el precio (la otra subrogación que existe es la personal, que consiste en reemplazar una persona por otra). Puede suceder que el poseedor de buena fe haya enajenado la cosa sabiendo que era ajena. Esto es perfectamente posible, ya que para considerar la buena fe se atiende al momento en que empezó la posesión. Entonces, además, debe pagar las debidas indemnizaciones. El reivindicador, al aceptar y recibir el precio, está confirmando un acto que le era inoponible (artículo 898, inciso 2º). b) El poseedor estaba de mala fe . Dice el artículo 900 en sus incisos 1º y 2º: "Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese". "De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas". En caso que el que dejó de poseer de mala fe pague al reivindicante lo que recibió por la cosa, se entiende que ratifica la venta. Así se deriva del inciso 3º. El comprador que ha sido privado de la cosa en juicio por el verdadero dueño, tiene dos derechos: que el vendedor lo ayude en el juicio en contra del verdadero dueño; y si es vencido en este juicio, el vendedor debe indemnizarlo. Saneamiento. El saneamiento es una obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y que consiste en indemnizarlo, especialmente cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial. Es lo que se llama la evicción de la cosa, respondiendo el vendedor al comprador de saneamiento por evicción. El inciso final del artículo 900, nos revela que el saneamiento no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer. Por el contrario, el artículo 898, que se refiere al que dejó de poseer de buena fe, no dice nada a ese respecto. Luego, en este caso, el reivindicante responde del saneamiento. 187.- 2) La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor.
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(Artículo 915). El arrendador o el comodante tienen dos acciones para obtener la restitución de la cosa arrendada o dada en comodato: a) La acción personal que nace del respectivo contrato. b) La acción reivindicatoria. Generalmente, se emplea la acción derivada del contrato, porque es de tramitación más corta. IV. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA 188.- Generalidades.
Se extingue, no por la prescripción extintiva, ni por el no ejercicio del derecho por el transcurso del tiempo, sino que por la prescripción adquisitiva. En la prescripción extintiva existen dos elementos: inacción del dueño y el transcurso del tiempo. En la adquisitiva, juega un elemento positivo: la posesión. Por tanto, no basta la inacción del propietario para que prescriba la acción reivindicatoria; es necesario que otra persona obtenga la posesión. La acción reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio. Luego, no tiene un plazo fijo de prescripción. Con respecto a los muebles, podrá durar dos años o un tiempo intermedio; respecto a los inmuebles, en cinco años o un tiempo intermedio; tratándose de prescripción extraordinaria, el plazo será de diez años. Se deduce esto del artículo 2.517, que dice: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Tanto la acción reivindicatoria como la de petición de herencia son acciones propietarias, porque se extinguen por la prescripción adquisitiva. 189.- Naturaleza.
La acción reivindicatoria es una acción real, porque deriva de un derecho real. 190.- Calidad.
Puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa en que ha de ejercerse. Esto es importante para determinar la competencia del tribunal; tratándose de un inmueble, lo es el del lugar en que estuviera situado; tratándose de un mueble, el del domicilio del deudor. El juicio de reivindicación es un juicio ordinario, juicio de lato conocimiento. V. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
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191.- Generalidades.
El demandado está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa, aun durante el juicio. Además, conserva el goce de la cosa, según el artículo 902, inciso 1º. Aplicados estos principios a las cosas muebles, llegaríamos a establecer que el poseedor podría enajenarlas. El reivindicante podría ser burlado por el poseedor de la cosa; de ahí que los artículos 901 y 902 lo autorizan para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa que se va a reivindicar es mueble, el reivindicante tiene derecho a solicitar el secuestro de ese bien, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de una persona (artículos 901 del Código Civil y 291 del Código de Procedimiento Civil). Si la cosa que se va a reivindicar es inmueble, se puede pedir el nombramiento de uno o más interventores (artículos 293 y 294 del C. de P. C. y 902 del C. Civil). Pueden solicitarse, además, otras medidas precautorias. Ejemplo: prohibición de celebrar actos y contratos relativos a la cosa objeto de la litis; medidas para evitar todo deterioro de la cosa, etc. (artículo 902). VI. PRESTACIONES MUTUAS 192.- Concepto.
Son las indemnizaciones, devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio. Las normas de este Párrafo 4, Título XII, Libro II, se aplican además a otros casos, como ser en la acción de petición de herencia (artículo 1.266) y en la declaración de nulidad (artículo 1.689). Lógicamente, cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio, estas prestaciones no tienen lugar. 193.- A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.
I) Restitución de la cosa. Según el artículo 904, debe hacerse en el plazo que el Juez señale; es ésta una norma excepcional en nuestro derecho, ya que el Juez no puede fijar plazos, salvo en los casos especiales que las leyes lo autoricen. La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas generales de procedimiento, y éste va a depender de la época en que se exige el cumplimiento:
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a) Si se pide dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las resoluciones son breves y rápidas. El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que dictó la sentencia (artículos 231 y siguientes del C. de P. C.). b) Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado el plazo de un año, debe entablar un juicio ejecutivo (artículo 237 del C. de P. C.) ante el Tribunal que sea competente según las reglas generales. La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 Nº 1 y siguientes del C. de P. C.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria. Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no sólo a la dictada en un juicio reivindicatorio. II) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa (artículo 906). Debemos distinguir entre poseedor de buena fe y poseedor de mala fe. Aplicando por analogía el artículo 913, esta mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se considerará en el momento en que se produjeron. Debemos tener presente que, después de la contestación de la demanda, el poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible. "El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa" (inciso 1º del artículo 906). En cambio, el poseedor de buena fe, en general, no responde por los deterioros, "sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (artículo 906 inciso final). En este caso, no pudiendo haber enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnización equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro. III) Restitución de los frutos. El artículo 907 también distingue entre poseedores de mala y buena fe. "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder" (inciso 1º). "Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder" (inciso 2º).
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En cambio, el poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de mala fe. Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas". IV) Debe abonarle al reivindicador los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio (artículo 904, parte final): "y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse". Esto es lo que llama contribución a los gastos, y que está obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe. 194.- B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido.
I) Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de producción de los frutos. Es lógico esto, porque aun cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el artículo 907 inciso final: "En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos". II) Debe abonarle las mejoras. Mejora es toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su conservación o un aumento de su valor, o en razón de ornato y recreo. Las mejoras pueden ser de tres clases: a) Mejoras necesarias. Son aquellas indispensables para la conservación y mantenimiento de la cosa. b) Mejoras útiles. Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. c) Mejoras voluptuarias. Son las que consisten en objetos de lujo y recreo, y si aumentan el valor de la cosa, es una forma insignificante. Para el pago de las mejoras se atenderá a dos factores: a la buena o mala fe del poseedor, y a la calidad de las mejoras. 1) En el pago de las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, ya que si la cosa hubiere estado en su poder, también las debería haber hecho (artículo 908). Estas mejoras necesarias pueden ser de dos clases: a) Obras materiales: el reivindicante abonará al poseedor estas mejoras en cuanto hubieren sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la restitución (artículo 908, inciso 2º). Es lógico, ya que, antes, el poseedor gozó de estas mejoras.
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b) Obras inmateriales: estas obras las pagará en cuanto aprovechen al reivindicante y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía. 2) Con respecto a las mejoras útiles, se hace el distingo entre el poseedor de buena o mala fe. En este caso, como en el de los frutos y en el de los deterioros, se atiende al momento en que se ejecutan las mejoras y no al momento en que se inicia la posesión (artículo 913). Debe reembolsar al poseedor de buena fe las mejoras útiles existiendo la buena fe al momento en que ellas se ejecutan. El artículo 909 en su inciso 3º, da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, sino que únicamente el artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, siempre que ellos puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada, y si, además, el reivindicante se niega a pagar el valor de esos materiales. El artículo 912, determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales, y dice que se entiende que la separación no ocasiona detrimento a la cosa, cuando ésta no queda en peores condiciones de las que estaba al hacer las mejoras. Con todo, si el poseedor vencido se allanare a restituir la cosa a su primitivo estado, podrá retirar sus materiales. Resulta de aquí que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde esas mejoras. 3) Con respecto a las mejoras voluptuarias, de acuerdo con el artículo 911, el reivindicador, no está obligado a pagarlas ni al poseedor de buena ni al de mala fe, sino que ambos tendrán el derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Es decir, con respecto a estas mejoras, el poseedor de buena fe y el de mala fe están colocados en iguales circunstancias que el poseedor de mala fe con respecto a las mejoras útiles. Así lo dice el artículo 911. III) Derecho de retención del poseedor vencido. Sucede a veces en la práctica, que el reivindicante adeude un saldo al poseedor vencido, porque el valor de las mejoras fue superior a los frutos, o por cualquier otro motivo. El artículo 914 autoriza al poseedor vencido para retener la cosa, es decir, le da el derecho legal de retención, hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Esta disposición es otro caso de vindicta privada dentro del Código, que puede concordarse con el artículo 800, que da también el derecho legal de retención al usufructuario respecto al nudo propietario. Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
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CAPÍTULO VIII DE LAS ACCIONES POSESORIAS I. GENERALIDADES 195.- Definición y características.
“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos” (artículo 916). Hemos visto que la circunstancia de que la posesión esté amparada por acciones, ha inducido a algunos autores a afirmar que la posesión es un derecho. Dimos anteriormente las razones por las cuales, dentro de nuestro Código, debemos considerar a la posesión como un hecho. En cuanto al objeto de la acción posesoria, se ha fallado que tiene por exclusivo objeto contener la acción de quienes, obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles. En otros términos, los juicios posesorios tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho relativa a los inmuebles y a evitar que substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia por sí mismos".88 Las acciones posesorias ¿son acciones reales o personales? El artículo 577 define y enumera los derechos reales, y en su parte final, dice que las acciones reales nacen de los derechos reales. Pero, si la posesión es un hecho jurídico, las acciones posesorias no son ni reales ni personales. Sin embargo, es evidente que ellas deben incluirse dentro de las acciones reales, porque lo que caracteriza a éstas es que pueden ejercerse sin respecto a determinadas personas, lo que es el caso de las acciones posesorias. Las acciones posesorias tienen siempre el carácter de in-muebles, porque, de acuerdo a la definición del artículo 916, las cosas en que se ejercen son siempre inmuebles, y porque, según el artículo 580, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Esto tiene importancia para determinar la competencia de los Tribunales. II. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA 196.- Las principales son las siguientes:
88
C. de Stgo. RDJ., T. 3º, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 23 (C. 6 y 7 m, pág. 25); C. Suprema RDJ., T. 45, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 285.
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1) La acción reivindicatoria ampara el dominio, o sea, un derecho; las acciones posesorias amparan la posesión, o sea, un hecho. 2) El titular para ejercer la acción reivindicatoria es el dueño, y excepcionalmente el poseedor regular, cuando está en el caso de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercerlas el poseedor y aun el mero tenedor, en la querella de restablecimiento. 3) En la acción reivindicatoria, la causa de pedir es el dominio y es necesario probarlo (excepto el Fisco, según el artículo 590). En el juicio posesorio, la causa de la acción es la posesión y es necesario probarla (artículo 923). 4) El juicio reivindicatorio se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario de lato conocimiento porque hay que probar el dominio; el juicio posesorio es de tramitación rápida, porque la privación de la posesión requiere una solución urgente y enérgica. 5) Todo fallo judicial produce el efecto de cosa juzgada. Así ocurre con la sentencia en el juicio reivindicatorio. Pero, si bien todos los fallos producen este efecto, no en todos los casos se manifiesta con igual fuerza. En el juicio reivindicatorio el fallo produce todos sus efectos. En cambio, en las acciones posesorias, fallado el caso, no obsta para que el vencido pueda iniciar un juicio de reivindicación, alegando el dominio. Repetimos que el fallo, en las acciones posesorias, produce el efecto de cosa juzgada, pero el querellante puede entablar la acción reivindicatoria y discutir de nuevo la posesión (artículo 564 del C. P. C.). Claro que para entablar la acción reivindicatoria debe ser dueño o estar en camino de adquirir la cosa por prescripción. 6) La acción reivindicatoria prescribe en el plazo necesario para que otra persona pueda adquirir el dominio (artículo 2.517), es decir esta acción no se pierde por el no ejercicio, sino por la prescripción adquisitiva. De ahí que su plazo de prescripción varíe. En cambio, las acciones posesorias, de acuerdo al artículo 920, prescriben por regla general, en un año, y es prescripción extintiva: muere por el hecho de no ejercerse la acción. 7) La acción reivindicatoria es mueble o inmueble, según sea la cosa que se quiere reivindicar. En cambio, las acciones posesorias son siempre inmuebles, según se desprende de su propia definición. III. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN POSESORIA 197.- Enunciado.
Son tres los requisitos:
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Primer requisito. Que la persona tenga la facultad de entablar la acción posesoria. Esta persona es el poseedor: pero no todos los poseedores pueden entablar estas acciones. El artículo 918 específica los requisitos que debe reunir el poseedor para interponerlas: a) posesión tranquila, o sea, útil; b) continua; c) por un cierto tiempo (un año completo). El plazo de un año debe ser contado, según el artículo 920, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión. ¿Debe el poseedor haber poseído por sí mismo durante un año? No es necesario, ya que este plazo debemos considerarlo en armonía con los artículos 717 y 2.500, que permiten la agregación de posesiones. Expresamente el inciso final del artículo 920 permite la agregación de posesiones para ejercer estas acciones. Segundo requisito. Es necesario que la cosa sea susceptible de ampararse por la vía de acción posesoria. Según se desprende de la definición del artículo 916, se puede amparar por medio de las acciones posesorias los bienes raíces o los derechos reales constituidos en ellos. Con excepción hecha de las servidumbres discontinuas e inaparentes, ya que éstas no son susceptibles de ganarse por prescripción, el artículo 917 indica que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, no puede haber acción posesoria. El derecho real de herencia no puede ampararse por la acción posesoria, desde el momento que ella es una universalidad jurídica, pero nada obstaría que se entable para amparar un inmueble determinado. Acciones del usufructuario, del usuario y del habitador. Dice el artículo 922 en su inciso 1º: “El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto”. El usufructuario, el usuario y el habitador son meros tenedores relativamente a la cosa; pero sobre sus respectivos derechos de usufructo, uso o habitación son poseedores y para proteger estos derechos pueden entablar las acciones posesorias. “Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él: en este caso no valdrá la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en el juicio” (artículo 922 inciso 2º). ¿Puede entablarse la acción posesoria entre comuneros? Si un comunero entorpece la posesión de otro, no podrá entablarse la acción posesoria, porque entre comuneros no hay lugar a prescripción; el turbador jamás podrá adquirir por este modo.
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Nuestros Tribunales han declarado en forma reiterada que entre comuneros no proceden las acciones posesorias.89 El Código Civil chileno, no contiene una disposición expresa que diga que entre comuneros no hay prescripción ni que se suspenda entre ellos, como lo dice, por ejemplo, respecto de los cónyuges; pero es evidente que un comunero que invoca su carácter de tal, no podría prescribir contra otro comunero, pues en el hecho reconoce que su posesión no es exclusiva y la prescripción supone posesión excluyente. Del mismo modo, un arrendatario no puede prescribir contra el propietario. Mas, uno y otro podrían prescribir desde el momento en que, dejando a un lado ese título, pretendan posesión y posesión exclusiva. Así, los herederos de un comunero que se dan por dueños de la cosa que éste poseía en común, podrían prescribir. No es posible, por lo mismo, aplicar el artículo 917, que se refiere a las cosas imprescriptibles por naturaleza.90 Tercer requisito. Debe intentarse dentro de cierto plazo, es decir, es necesario que no haya prescrito (requisito común a toda acción). El plazo es de un año de posesión; luego las acciones posesorias prescribirán en un año; plazo que necesita el otro para ampararse por la acción posesoria (artículo 920). En el caso de la querella de amparo, este plazo de un año se cuenta desde que se ha producido la molestia o embarazo de la posesión. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. En todo caso, si la posesión del usurpador es violenta o clandestina, se empezará a contar desde que haya cesado la violencia o clandestinidad. La prescripción de las acciones posesorias no se suspende en favor de los incapaces. Siendo esta prescripción que establece el artículo 920, de carácter especial, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2.509 (artículo 2.524). Conviene recordar que el artículo 2.524 tiene sólo dos excepciones: la acción rescisoria que dura cuatro años (o su residuo hasta completar el cuadrienio) y que se suspende en favor de los herederos menores (artículo 1.692); y la acción de reforma del testamento, que dura también cuatro años, y que se suspende en favor de los legitimarios que, a la fecha de la apertura de la sucesión, no tenían la administración de sus bienes (artículo 1.216).
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C. La Serena, RDJ., T. 2, sec. 2ª, pág. 156; C. Concepción, RDJ., T. 4, sec. 2ª, pág. 85; C. Valdivia, Gac. 1913, 1er Sem., Nº 518, pág. 1.693; C. Talca, Gac. 1913, 2º Sem., Nº 1.086, pág. 3.141. C. Valdivia, Gac. 1914, 1er Sem., Nº 130, pág. 292. 90 Nota de la redacción de la RDJ. a la sentencia citada en primer lugar en la nota anterior.
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Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que reciben el nombre de interdictos. IV. PRUEBA DE LA POSESIÓN 198.- Generalidades.
Entablada la acción, debe acreditarse: l) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante un año. 2) Que la posesión le ha sido arrebatada. Hay dos disposiciones que parecen hacerse juego: el artículo 924, que se refiere a la posesión de los derechos inscritos; y el artículo 925, que se refiere a la posesión del suelo. Artículo 924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla". Artículo 925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión". 199.- Interpretación de los artículos 924 y 925.
Algunos armonizan así estos dos artículos: el 924 contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos inscritos, con excepción del dominio; en cambio, el artículo 925 se refiere precisamente a la prueba de la posesión del suelo. Los señores Ruperto Bahamondes, J. E. Montero, T. Álvarez, etc., se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916, que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio, el legislador lo identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se trata de probar la posesión del dominio se aplica el artículo 925, esté o no inscrito el inmueble. Objeciones a esta teoría. El que el legislador identifique el derecho real de dominio, con la cosa sobre la cual recae, no es tan preciso. Ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre éstos está el dominio. Además, el artículo 924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos...": y tan derecho es el dominio como los demás derechos reales.
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Por último, esta opinión desarmoniza, o mejor, contradice la teoría de la posesión inscrita contenida en los artículos 686, 724 y 2.505, aunque no este último.91 Don Humberto Trucco hace una distinción más lógica entre los artículos 924 y 925: el artículo 924 trataría de la prueba de posesión de todo derecho real inscrito, aun el dominio; en cambio, el 925 se referiría a la prueba de la posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos.92 La teoría del señor Trucco armoniza con la teoría de la posesión inscrita, pero tiene algunos vacíos. En nuestra legislación, la inscripción no acredita el dominio, aunque Bello quería que con el tiempo se identificaran inscripción y dominio; de haberse realizado esta aspiración de Bello, el artículo 925, según la interpretación del Sr. Trucco, no tendría aplicación y sólo vendría a ser una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los artículos 726 y 729. En general, se ha aceptado la teoría de don Humberto Trucco; pero se le han hecho algunas modificaciones. Que el artículo 924 se aplique a la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos y derechos inscritos en general, no cabe duda. Con respecto al artículo 925, se quita el carácter absoluto a la doctrina del señor Trucco; que dice que se aplica a los inmuebles no inscritos, y además a otros casos, como son los siguientes: a) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.93 b) Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que está en posesión material. c) Cuando los deslindes indicados en la prescripción no son exactos. Si hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión.94 V. ESTUDIOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR 200.- Enumeración.
Las acciones posesorias son: 1) Querella de amparo. 2) Querella de restitución. 3) Querella de restablecimiento. 91
Véase "Repertorio...", T. II, pág. 243, nota 2. Véase RDJ., T. 7, sec. Derecho, pág. 136; y “Repertorio...", T. II, artículos 924 y 925, págs. 241 y siguientes. 93 Ver fallos en "Repertorio...", T. II, art. 925, pág. 244, Nº 1. 94 Corte Suprema. RDJ., T. 14, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 70. (C. 6, pág. 75). 92
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4) Acciones posesorias especiales: a) Denuncia de obra nueva. b) Denuncia de obra ruinosa. c) Acciones posesorias relativas al goce de las aguas. Las tres primeras están reglamentadas en el Título XIII; de las Acciones Posesorias especiales trata el Título XIV. Respecto de las aguas, están establecidas en el Código respectivo. 1) Querella de amparo. 201.- Generalidades.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Los objetivos que persigue están indicados en el artículo 921: 1) Que no se le turbe o embarace la posesión. 2) Que se le indemnicen los daños que con los actos de perturbación se le hubieren causado. 3) Que se le dé garantías contra el daño que fundadamente teme. 4) Que otorgue los medios de prueba al caso. La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesión. En cuanto al procedimiento, se rige por los artículos 551 y siguientes del C. de P. Civil. Se dirige contra el que ha perturbado la posesión, aunque éste sea el propietario, porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo. 2) Querella de restitución. 202.- Generalidades.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos. Según el artículo 926, procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesión de una cosa. Su objeto es recuperar la posesión y obtener la indemnización de perjuicios.
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Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca, no entabla la querella de restitución, sino la de amparo, ya que no ha perdido la posesión. En conformidad al artículo 927, inciso 1º, esta acción puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra todo el que deriva su posesión del usurpador, a cualquier título que la haya adquirido. Paralelo entre la querella de amparo y la de restitución. 1.- La de amparo, tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitución recuperar la posesión. 2.- La de amparo sólo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitución se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesión derive la del usurpador. 3.- La querella de restitución, tiene otro objetivo: la indemnización de perjuicios. Puede ser demandado el autor despojante y el tercero de mala fe. Si hay varios despojantes, la responsabilidad es solidaria (artículo 927 inciso 2º). Sobre estos aspectos, se ha fallado que: "Los interdictos o juicios posesorios denominados querella de amparo y de restitución son procedentes en derecho sólo en cuanto por ellos se procura conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, ante actos atentatorios que la amagan, imputables al querellado, ya sea que por ellos se trate de turbar o molestar, o que de facto se encuentra turbado o molestado o se haya despojado al actor de esa posesión".95 Tramitación: En forma semejante a la de amparo (Libro III, Título IV, "De los interdictos", Código de Procedimiento Civil). 3) Querella de restablecimiento. 203.- Generalidades.
El fundamento para entablarla no es propiamente un amparo a la posesión, sino más bien una sanción a la violencia. De ahí que, antiguamente, se le llamara querella de despojo violento. No es verdaderamente querella posesoria, porque también puede ejercerla el mero tenedor; ello se desprende del inciso 1º del artículo 928, que indica que la querella de restablecimiento la puede entablar cualquier poseedor y aun el mero tenedor para restablecer las cosas a su estado anterior. Concepto. Se le puede definir diciendo que es aquella acción que se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, y a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa violencia. Tal concepto emana de los artículos 928 del C. C. y 549 Nº 3, del C. de P.C. 95
C. Talca, RDJ., T. 40, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 56.
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Diferencias con la querella de amparo y la de restitución. 1) En la querella de amparo y restitución, es necesario probar la posesión. En la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia. 2) Las de amparo y restitución, sólo puede entablarlas el poseedor útil, pero no el vicioso. La de restablecimiento, puede entablarla el poseedor vicioso y aun el mero tenedor. 3) La querella de amparo y de restitución, prescriben en un año (artículo 920); la de restablecimiento, en seis meses, según el artículo 928, inciso 1º. 4) La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que en las acciones posesorias. Después de entablada ésta, queda a salvo el derecho del querellante o el querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente; todavía más, después se podría entablar la acción reivindicatoria (artículos 563 y 564 C.P.C.). Se planteó en un tiempo la cuestión de si esa acción procedía también con respecto a la posesión o mera tenencia de las cosas muebles; la duda surgía de la letra del artículo 928. El artículo 549 del C. P. Civil, zanjó definitivamente este problema al decir que la querella de restablecimiento sólo procede con respecto a la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. 4) Acciones posesorias especiales. 204.- Enumeración.
Son: a) denuncia de obra nueva: artículos 930 y 931; b) denuncia de obra ruinosa: artículos 932 y 935; c) acciones posesorias destinadas a la protección de las aguas96. 205.- Reglas comunes.
1) La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el artículo 918, que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público. 2) El artículo 946, contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando hay pluralidad de querellados existen dos obligaciones (inciso 1): a) Una, de destrucción o reparación de una obra. Esta obligación es indivisible: o se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno sólo de ellos. 96
El Código de Aguas contempla para dicho fin la institución del amparo, regulado en los artículos 181 y siguientes de dicho cuerpo legal.
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b) Obligación de indemnización de perjuicios. Se ha seguido la regla general, y la obligación es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Cuando hay pluralidad de querellantes también existen dos obligaciones (inciso 2): a) Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra; b) Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que ha sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros. 3) Las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida (artículo 947). 206.- a) Denuncia de obra nueva.
El objeto es obtener que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que está en posesión, y asimismo, la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente. Estos dos objetivos se indican en el artículo 930 inciso 1º y 931 inciso 1º. Son obras nuevas denunciables las que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no está sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (artículo 931). Esta enumeración es meramente ejemplar. Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc." (Artículo 930, incisos 2º y 3º). Tienen tramitación especial en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 565 y siguientes. 207.- b) Denuncia de obra ruinosa.
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesión.
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Veremos que los objetivos son mayores, al estudiar las obras ruinosas denunciables. Obras ruinosas denunciables (artículos 932 y 935): 1) Los edificios y construcciones que amenacen ruina. 2) Los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Los objetivos que persiguen son: a) obtener la destrucción del edificio ruinoso; o b) repararlo, si lo admite; y c) si el daño que se teme es de gravedad, obtener que el dueño rinda caución para indemnizarlo de los daños que pueda causar. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la forma indicada en los artículos 930 y 933. El edificio que amenaza ruina debe ser destruido. ¿Pero qué sucede si el edificio que amenazaba ruina se derrumba? El Código distingue (artículo 934): a) Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante negligente); b) Si se ha derrumbado después de notificada la demanda, debe hacerse una nueva distinción: 1) Si se debió a un caso fortuito no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio no lo hubiera derribado; 2) Si es por su culpa, indemnizará de todo perjuicio a los vecinos. La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. Así dice el artículo 950, inciso 2º: "Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo". Véase asimismo el artículo 2.323, que reglamenta el aspecto delictual de las obras ruinosas. Tramitación. Como el edificio u obra ruinosa puede derrumbarse en cualquier momento, es el interdicto de tramitación más rápida (artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil). 208.- c) Acciones posesorias especiales destinadas a proteger el goce de las aguas.
Trataban de estas acciones los artículos 936 a 944. Sin embargo, la mayoría de estas disposiciones fueron derogadas por el Código de Aguas, vigente desde 1981.
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En resumen, sólo quedan vigentes en el Código Civil el artículo 937 con su único inciso y los artículos 941, 942 y 943, que dicen lo siguiente: "Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso" (artículo 937). "El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarlas. Tiene, asimismo, derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de quince decímetros ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decímetros. Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el Juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los edificios vecinos: el máximum de la distancia señalada por el juez será de cinco metros. Los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes" (artículo 941). "Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño exigir que se corte la parte excedente de las ramas y cortar él mismo las raíces. Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida" (artículo 942). "Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no resulte daño" (artículo 943). Sin embargo, la derogación de los artículos mencionados por el Código de Aguas, no es tan absoluta, pues algunos de ellos han reaparecido íntegramente en este último cuerpo legal; así, los artículos 936, 937, 938, 939 y 940 del Código Civil corresponden a los artículos 123 y 129 del Código de Aguas y en los respectivos artículos civiles se indica que han sido suprimidos, pero no derogados, que es lo que efectivamente ocurrió. 209.- Acción popular.
Los artículos 948, 949 y 950 conceden, en ciertos casos, acciones populares. Se conceden estas acciones a las personas y en las condiciones indicadas en el artículo 948, inciso 1º. "La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados".
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El inciso segundo del mismo precepto, manifiesta que el denunciante recibirá una recompensa. "Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados" (artículo 949). 210.- Prescripción de estas acciones posesorias especiales.
Se refiere a ello el artículo 950, que distingue: a) Las que tienen por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un año completo (inciso 1º). b) Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Ejemplo: la denuncia de obra ruinosa (inciso 2º). La denuncia de obra nueva prescribe en un año; pero queda a salvo el derecho para entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva haya constituido una servidumbre legal (incisos 3º y 4º).
CAPÍTULO IX DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA I. INTRODUCCIÓN 211.– Limitaciones de dominio.
El Título VIII del Libro II del Código Civil, trata “De las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (artículos 732 y siguientes). El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus características que le son esenciales. Estas limitaciones pueden ser legales, cuando provienen de la ley (Ej.: derecho legal de goce del padre sobre los bienes del hijo, las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico. En general, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño. Al respecto el artículo 732, dispone: “El dominio puede ser limitado de varios modos: 1º.– Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. 2º.– Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.
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3º.– Por las servidumbres". En el Libro II del Código Civil, se reglamenta el fideicomiso, el usufructo, el uso y la habitación. En el Libro IV, se contemplan algunos derechos reales que también pueden gravar el dominio, como ser la hipoteca, la prenda y el censo; de ahí que se diga que estos contratos constituyan un principio de enajenación. Estas limitaciones del dominio son realmente derechos re-ales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el más completo de los derechos reales. El usufructo, por ejemplo, consiste en la separación de las facultades del propietario: el uso y el goce de la cosa pertenecen al usufructuario, en tanto que el propietario sólo conserva la facultad de disposición (artículo 764). Los derechos de uso y habitación son usufructos más restringidos (artículo 811). La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (artículo 820). Del fideicomiso pasamos a ocuparnos a continuación. II. GENERALIDADES 212.– Definición.
“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso” (artículo 733). El elemento indispensable en la propiedad fiduciaria es la existencia de una condición; sin este requisito de la esencia, no existe, no hay fideicomiso o degenera en otra institución (aplicación amplia del artículo 1.444). 213.– Reseña histórica.
La propiedad fiduciaria tiene su origen en el Derecho Romano y nace como consecuencia de la diferente situación jurídica de los peregrinos con respecto a los ciudadanos romanos. Los peregrinos no podían suceder por causa de muerte, de ahí que cuando una persona quería dejar sus bienes a un peregrino, como no podía hacerlo en forma directa, se los dejaba a un ciudadano romano (fiduciario) para que éste se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente, en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Por último, el fideicomiso toma su forma actual cuando se establece que el ciudadano romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causante, sino más tarde, al cumplirse una condición.
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En la Edad Media, con el régimen feudal, el fideicomiso, especialmente el perpetuo, alcanzó un gran auge, ya que esta institución permitía que los bienes se mantuvieran dentro de una misma familia y que el primogénito adquiriera los bienes con dicho objeto. Don Andrés Bello trató de moldear esta institución antiliberal con los conceptos clásicos que inspira nuestro Código Civil y eliminó del fideicomiso todo aquello que impidiera la libre circulación de los bienes. Así, el artículo 739 establece que, pasado cinco años, la condición se reputa fallida; el artículo 747, prohíbe los mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos, y el artículo 745, los fideicomisos sucesivos. En resumen, la forma como la propiedad fiduciaria está reglamentada en nuestro Código Civil, no es obstáculo a la libre enajenación de las propiedades. III. CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO 214.– Requisitos.
El fideicomiso requiere la concurrencia de tres requisitos, a saber: 1) Que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso; 2) Que existan dos personas: el fiduciario y el fideicomisario; y 3) Que exista una condición en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario. 215.– Primer requisito. Cosas que pueden darse en fideicomiso.
El artículo 734, dispone que: “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos”. Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fideicomiso; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o una parte de ella, no hay inconvenientes para que algunas cosas sean consumibles. La cuestión se plantea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular: entonces debe ser una especie o cuerpo cierto y no consumible. 216.– Constitución de la propiedad fiduciaria.
De acuerdo al artículo 735, la constitución del fideicomiso es un acto esencialmente solemne, recae sobre muebles o inmuebles, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte. Si se constituye por acto entre vivos, debe otorgarse en instrumento público; si se constituye por acto de última voluntad, se hará por testamento. El acto entre vivos puede ser gratuito u oneroso. Además, como lo dispone el propio artículo 735, y lo repite el Nº 2 del artículo 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, “La constitución de todo fideicomiso que
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comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro” (en el de Hipotecas o Gravámenes). Tratándose de actos entre vivos, la inscripción desempeña un doble papel; es tradición, porque va a haber transferencia de dominio y es, además, solemnidad. Si el fideicomiso se ha constituido por testamento, la inscripción sólo desempeña el papel de solemnidad; no es tradición, ya que, en este caso, ha operado la sucesión por causa de muerte y ya hemos dicho nosotros que no puede adquirirse un cosa sino por un modo. 217.– ¿Puede adquirirse el fideicomiso por prescripción?
Algunos autores (José Clemente Fabres, Barros Errázuriz y Luis Claro Solar) estiman que ello es posible, por cuanto el artículo 2.512, dispone que “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio...” y entre las excepciones ahí contempladas no figura el fideicomiso. Don Arturo Alessandri Rodríguez, por su parte, opina que el fideicomiso no puede adquirirse por prescripción, pues, no concibe que se posea una cosa con el ánimo de restituir la cosa al cumplirse la condición; además, al decir el artículo 735 que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos medios allí contemplados, quedan excluidos los otros medios, porque este precepto es prohibitivo y sólo exceptúa de la prohibición los dos medios ya indicados; por último, dice el señor Alessandri, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripción, mientras que en el fideicomiso nada se dice al respecto (artículo 766 Nº 4). Sin embargo, parece que esta solución no es la exacta: la prescripción tiene lugar cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria ha habido algún vicio, y en con-secuencia, el propietario fiduciario es sólo poseedor de su derecho. Así, por ejemplo, el fideicomiso puede adquirirse por prescripción cuando se ha constituido sobre una cosa ajena; en cambio, la constitución del fideicomiso por prescripción no es posible, porque la constitución no se crea por obra del tiempo, sino únicamente por alguno de los dos medios que indica el artículo 735. 218.– Segundo requisito: personas que intervienen en el fideicomiso.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso con el gravamen de restituirla a otra, cuando se cumpla la condición, es el propietario fiduciario; la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición se llama fideicomisario. Además, está el constituyente, o sea, la persona que constituye el fideicomiso, pero éste no interviene con posterioridad. La ley autoriza a que un Banco administre bienes constituidos en fideicomiso (arts. 86 Nº 8 97 de la Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3, de 26 de noviembre de 1997). 97
“Artículo 86.- Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza: 8) Ser administradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni
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219.– A) Propietario fiduciario.
Es la persona que tiene la propiedad sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. El artículo 742, permite que el constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero éstos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
220.– Falta de fiduciario.
El o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, según falte antes o después que se le defiera el derecho. a) Si falta antes que se le defiera el derecho, hay que atender a si el constituyente o testador ha designado o no substituto. Si falta el fiduciario y se ha designado substituto, la propiedad fiduciaria pasa a éste. Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto; es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento (artículo 750). En conformidad al artículo 1.148 el acrecimiento no tiene lugar sino cuando han sido designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignación fiduciaria, sin indicación de cuota. Si hay lugar de acrecimiento, esto es, si hay varios fiduciarios y falta uno, la porción del que falta se junta con las demás. Si el constituyente no ha designado substituto ni hay lugar a acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos), dispone el artículo 748 que el constituyente, que es dueño absoluto, pasa a ser propietario fiduciario, si viviere, o sus herederos. b) Si falta el propietario fiduciario después de haberse deferido el fideicomiso (por haber fallecido o por otra causa), la cosa no puede pasar al fideicomisario, porque aún no se cumple la condición. Como la propiedad fiduciaria es transmisible (artículo 751) pasa el derecho a los
el propietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, podrán privar al banco de la administración. Si no se determinaren los derechos, obligaciones y responsabilidades del banco, tendrá éste las del curador de bienes”.
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herederos del fiduciario, los cuales deberán restituirla al fideicomisario cuando se cumpla la condición. 221.– B) Fideicomisario.
Es la persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño perpetuo y absoluto de la cosa, siempre que se cumpla una condición. A diferencia del propietario fiduciario, no es condición necesaria que el fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso. Así, resulta del artículo 737 que dispone que “El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista”. Agrega el artículo 738, que: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente”. Es necesario también tener presente que, al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una persona jurídica como una persona natural: ambas son perfectamente capaces. 222.– Pluralidad de fideicomisarios.
El que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios y dos o más fideicomisarios (artículo 742). Tampoco hay inconveniente para que los fideicomisarios sean personas que no existan, siempre que se espere su existencia; lo permite el artículo 746, y en este caso los fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición. Sin embargo, el legislador prohíbe los fideicomisos sucesivos (artículo 745); sólo autoriza que todos los fideicomisarios sean llamados a gozar de la cosa en forma simultánea. La sanción debiera ser la nulidad absoluta, ya que el artículo 745 es prohibitivo, pero con arreglo al artículo 10, debe aplicarse la sanción especial que el propio artículo 745 señala: si de hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás. 223.– Falta del fideicomisario.
Es indispensable distinguir si falta antes de cumplida la condición, o después de verificada ésta. a) Si falta antes que se cumpla la condición, se ha designado substituto, éste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario. Si no hay substituto, el fideicomisario, con arreglo al artículo 762, nada trasmite a sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar alguna vez a ser dueño de la cosa; lisa y llanamente, se consolida la propiedad del propietario fiduciario, porque ha fallado la condición. Y como el fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria, y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en fideicomiso.
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Los artículos 743 y 744 se refieren a los substitutos, es decir, a las personas a quienes pasan los derechos si el fideicomisario fallece antes que se le defiera el derecho. La substitución puede ser vulgar o fideicomisaria (artículo 1.156). En materia de propiedad fiduciaria, la substitución sólo puede ser vulgar, es decir, únicamente puede tener lugar cuando el fideicomisario o el fiduciario falta antes de que se le defiera su derecho (artículo 762). Si se aceptara substitutos fideicomisarios (que “es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria”, artículo 1.164), en el hecho significaría establecer fideicomisarios sucesivos, prohibición que sienta expresamente el artículo 745. Por último, en materia de substitución, es preciso recalcar que no hay más substitutos que los que expresamente ha designado el constituyente; no hay substituciones subentendidas; además, pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. Es lo que resulta de los artículos 743 y 744. b) Si falta el fideicomisario una vez verificada la condición, no se presenta ningún problema; traspasa el derecho a sus herederos, de acuerdo a las reglas generales de la sucesión por causa de muerte. 224.– Tercer requisito. Existencia de una condición.
Hemos visto ya que el artículo 738 dispone que: “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”. Sabemos que condición es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho, y que se caracteriza por la incertidumbre de la realización. El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, y ésta es su fundamental diferencia con el usufructo: el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fideicomiso es eventual, ya que la restitución no siempre es seguro que se verifique. La diferencia entre plazo y condición reside, pues, en la certidumbre o incertidumbre de que un hecho futuro acaezca o no. Sin embargo, en el Libro III del Código Civil, se hace intervenir a otro elemento: la determinación. Así, el artículo 1.083, dice: “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones”. Cuando se hace una asignación a día incierto, se constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este día incierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y finalmente, la asignación desde cierto día, pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario ese día, como lo dice el artículo 1.085, que, en su inciso 2º, agrega: “Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día (como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente), tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo precedente”. A todas estas disposiciones se remite el artículo 741. Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso es una cuestión que deberán resolver los jueces en cada caso particular.
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El artículo 738, fundamental en esta materia, per-mite en su parte final, que a la condición de que exista- el fideicomisario a la época de la restitución, puedan agregarse otras condiciones copulativa o disyuntivamente. Las condiciones copulativas son aquellas que están destinadas a cumplirse conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitución. Ejemplo: “lego esta casa a Pedro para que se la entregue a Juan si se recibe de Abogado y si se casa”. Todos estos hechos deben realizarse dentro de los cinco años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria de manera que si Juan se casa o se recibe de Abogado, con posterioridad a la fecha, tampoco tiene derecho (artículo 739). Las condiciones disyuntivas son aquellas que están destinadas a cumplirse la una o las otras. Ejemplo: “lego esta casa a Pedro para que la entregue a Juan si se casa o si se recibe de Abogado”. Basta con la realización de uno solo de los hechos (dentro del plazo de cinco años) para que Juan adquiera la casa. En todo caso será menester que el fideicomisa-rio exista al tiempo de la restitución, porque la condición tácita que supone la ley concurre copulativamente con todas o con una de las señaladas por el constituyente. 225.– Momento en que debe cumplirse la condición que pende la restitución de un fideicomiso.
El artículo 739, establece que: “Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria”. El artículo 739 no hace sino repetir lo l o dispuesto en los artículos 962 y 1.087. La única excepción que presenta la regla del artículo 739 está contemplada en el mismo precepto: cuando el evento de que pende la restitución es la muerte del fiduciario, no se reputa fallida en el lapso de cinco años. Es lógica esta solución, pues el fideicomisario, teniendo interés en la muerte del propietario fiduciario, habría recurrido a medios ilícitos a fin de llegar a ser dueño. IV. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA 226.– Enunciado.
Por efectos de una institución jurídica entendemos los derechos y obligaciones que engendra para las personas que intervienen en el acto o contrato.
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En la propiedad fiduciaria, los efectos deben radicarse en las personas que juegan en la institución misma, esto es, en el fideicomisario, en el propietario fiduciario, y aun en el constituyente. A) Derechos y obligaciones del fiduciario. 227.– I) Derechos.
En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el de propiedad, radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, y que luego debe pasar a manos del fideicomisario. Siendo al propietario fiduciario dueño de la cosa, tiene una serie de derechos sobre ella; para empezar, el artículo 893 expresamente le otorga la acción reivindicatoria, para defender su propiedad. Sin embargo, el legislador a cada momento le va recordando que su derecho es temporal: de ahí resultan sus obligaciones. Del hecho de ser el fiduciario dueño de la cosa, resultan las siguientes consecuencias: 228.– 1) El fideicomiso puede traspasarse.
El artículo 751, dispone expresamente en su inciso 1º que: “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes”. Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomiso, y como tal, constituye una excepción a la regla del artículo 1.317. Continúa el artículo 751 diciendo en su inciso 2º que el fideicomiso “no será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución”. Es lógico que no sea transmisible el derecho del propietario fiduciario, cuando el día prefijado para la restitución es el de su muerte. Si la condición resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario pasa la propiedad al fideicomisario y cesa, por tanto, el derecho del fiduciario; luego, si se ha extinguido su derecho, nada tendrá que transmitir a sus herederos. 229.– 2) El fiduciario puede gravar su propiedad.
Si el propietario fiduciario puede enajenar su propiedad, con mayor razón podrá gravarla con un derecho real hipotecario, con una servidumbre o con un censo. Todo ello lo permite el artículo 757, pero con el deseo de proteger al fideicomisario, ordena que el gravamen puede establecerse únicamente cumpliendo con ciertas condiciones:
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a) Autorización judicial dada con conocimiento de causa, y b) Audiencia de las personas enumeradas en el artículo 761: el propio fideicomisario, o si éste es una persona que aún no existe, los que serán sus ascendientes, los representantes de las personas jurídicas, cuando ellas son los fideicomisarios y por último, el defensor de obras pías, cuando el fideicomisario fue-re a favor de un establecimiento de beneficencia. Si de hecho se crean estos gravámenes sin cumplir estas formalidades, la sanción es la inoponibilidad de ellos al fideicomisario, es decir, éste no será obligado a reconocerlos. Lo dicho resulta del propio artículo 757. 230.– 3) Facultad de administración.
El fiduciario tiene derecho a la libre administración de la propiedad fiduciaria, y en tal carácter podrá mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Siendo un administrador, responde de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (artículo 758). No indicando el legislador el grado especial de culpa de que responde, debemos concluir que responde de la culpa leve. 231.– 4) Derecho a gozar de los frutos.
No hay dudas respecto a ellos, ya que el dueño de una cosa, es dueño de lo accesorio. Además, el artículo 754 dice que: “El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan”. Y el usufructuario, de acuerdo con los artículos 781 y 790, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructífera. 232.– II) Obligaciones.
Sus obligaciones son consecuencia de que su propiedad está sujeta a la condición resolutoria, consistente en que debe pasar a manos del fideicomisario a la época de la restitución. 233.– 1) Facción de inventario.
Para poder restituir la cosa, está obligado el fiduciario a practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las l as mismas condiciones que el usufructuario (artículo 754). Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y restitución, salvo que las personas indicadas en el artículo 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa). Así lo dispone el artículo 755. 234.– 2) Conservación de la cosa.
El fiduciario debe conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condición de la cual pende su derecho. Responde hasta de la culpa leve por todo menoscabo sufrido por la cosa y que provenga de su hecho o culpa (artículo 758).
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Puede ocurrir que, durante su administración, la cosa requiera mejoras o reparaciones. Para saber quién debe pagar estas mejoras o expensas debemos distinguir entre las obras, mejoras o expensas necesarias ordinarias de conservación y cultivo, expensas necesarias mayores y las no necesarias, ya sean útiles o voluptuarias. a) Las mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias, es decir, aquellas formadas por los gastos necesarios para hacer producir la cosa, son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (artículos 795 y 796 en relación con el artículo 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (artículos 796 y 754). b) Las reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores son aquellas “que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria” (artículo 798). Pueden ser de dos clases: materiales e inmateriales. El artículo 756 se refiere a ellas y dispone que el propietario fiduciario: “Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: 1º.– Si se han invertido en obras inmateriales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución. 2º.– Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiere podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa”. c) Las mejoras no necesarias, sean útiles o voluptuarias, son de cargo exclusivo del fiduciario, y el fideicomisario nada tiene que reembolsar por ellas, sin perjuicio de lo que se acordare entre ambos; sin embargo, el fiduciario puede oponer el mayor precio que por las mejoras haya alcanzado la cosa, como compensación a lo que se le cobre por deterioro o menoscabo de la misma (artículo 759). 235.– 3) Restitución de la cosa.
Esta obligación del propietario nace al momento de cumplirse la condición. Se llama restitución, dice el inciso final del artículo 733, “la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso”. 236.– Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fiduciario.
Las tres excepciones que indicaremos se contienen en los artículos 749 y 760.
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a) Tenedor fiduciario. Dice el artículo 749 que: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de d e los curadores de bienes”. El tenedor fiduciario, al cumplirse la condición, deberá restituir la cosa con los frutos que ella haya producido. b) Irresponsabilidad de todo deterioro. Se refiere a esta materia el inciso 1º del artículo 760 que dispone que: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro”. c) Fideicomiso de residuo. Dice el inciso 2º del artículo 760: “Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución”. En este último caso, se han ampliado aún más las facultades del fiduciario; puede disponer a su arbitrio de la cosa, y el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que quede al momento de la restitución. B) Derechos y obligaciones del fideicomisario. 237.– I) Derechos.
El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa. Si fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos; la propiedad pasa a los substitutos si los hay, o si no, se verá si hay lugar a acrecimiento, o por último, se consolida la propiedad con la del propietario fiduciario (artículo 762). En todo caso, en consideración al germen de derecho que tiene el fideicomisario mientras está pendiente la condición, el legislador le otorga algunas facultades para proteger su posible derecho. 238.– 1º Derecho de solicitar medidas conservativas.
El artículo 1.492, que concede medidas conservativas a todo acreedor condicional, está repetido tratándose del fideicomiso en el artículo 761, pero con un agregado: si el fideicomisario es persona que aún no existe, pero cuya existencia se espera, las medidas conservativas podrán impetrarlas los ascendientes del futuro fideicomisario. 239.– 2º Derecho de ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.
Lo contempla el artículo 757, y ya hemos hablado de ello. 240.– 3º Derecho para solicitar que el fiduciario rinda caución.
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Esta petición la debe hacer judicialmente (artículo 755). 241.– 4º Derecho a solicitar indemnización de perjuicios.
Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios que hubiere sufrido la cosa a virtud de un hecho o culpa del fiduciario (artículo 758). 242.– 5º El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición.
Es éste el derecho fundamental que tiene, y puede ejercerlo judicialmente, si el propietario fiduciario se niega a la restitución. 243.– II) Obligaciones.
Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que una vez cumplida la condición, debe hacerle al propietario fiduciario el reembolso de las expensas que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso, y que sean de cargo de aquél. V. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO 244.– Diversas causales.
Están indicadas en el artículo 763, y son: A) Por la restitución. Es, como lo dice el inciso final del artículo 733: “La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso”. B) Por la resolución del derecho del constituyente. Ello sucede cuando se ha constituido un fideicomiso sobre una propiedad resoluble, como, por ejemplo, sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa. Si se resuelve el derecho del constituyente sobre la cosa, en virtud de haber el vendedor hecho uso del pacto pac to de retroventa, se resuelve también el derecho del fiduciario, porque resuelto el derecho del causante, también se resuelve el derecho del causahabiente. C) Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807. Si la destrucción es total, se extingue el fideicomiso; en cambio, si la cosa sólo se destruye parcialmente, subsiste el fideicomiso sobre el resto. D) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La razón de la limitación reside en que la renuncia es un acto esencialmente relativo, y sólo puede afectar a fectar a la persona que la ha hecho. E) Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. Es decir, por haber fallado la condición o haber tardado más de cinco años en cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueño absoluto y pleno (artículo 739).
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F) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. Ejemplo: “Dejo esta casa a Juan, que pasará a manos de su hijo Diego, si fulano de tal es elegido Presidente de la República". Fallece el propietario fiduciario Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo Diego, que era fideicomisario.
CAPÍTULO X DEL USUFRUCTO I. GENERALIDADES 245.– Definición.
El artículo 764 define el usufructo diciendo que: “Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o pagar su valor, si la cosa es fungible”. 246.– Características. Características.
Son las siguientes: 1) El usufructo es un derecho real de goce. El usufructo es un derecho real de goce que implica una desmembración de dominio. El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa; el nudo propietario, en cambio, sólo tiene la facultad de disponer de ella. Siendo el usufructuario propietario de su derecho real, podrá intentar la acción reivindicatoria y posesoria (si recae sobre inmuebles) para proteger su derecho. Desde este punto de vista, el usufructo se diferencia fundamentalmente del derecho personal de goce, en que existe una relación jurídica directa y principal entre el dueño de la cosa y el que tiene el derecho personal de goce (Ej.: en el arrendamiento). En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, dueño de su usufructo. El artículo 765 lo dice claramente: “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario”. También en este aspecto el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual, como hemos visto, existe un solo derecho, radicado primero en el propietario fiduciario y que, posteriormente, al momento de la restitución, pasa a manos del fideicomisario. 2) El usufructo es un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda e hipoteca, que son derechos reales accesorios, y que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
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3) El usufructo puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa sobre la que recaiga. Es una simple aplicación del artículo 580. 4) El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, ya que reconoce el derecho del nudo propietario (artículo 714); pero, en cambio, tiene la propiedad y la posesión de su derecho real de usufructo. 5) El usufructo es temporal, limitado en el tiempo, ya que de no ser así el dominio privado del uso y goce de la cosa pasaría a ser un derecho meramente teórico. Por lo demás, el inciso 2º del artículo 765 lo dice claramente, al manifestar que el usufructo: “Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad”. 6) El usufructo requiere la existencia de un plazo. Es éste un elemento indispensable, que lo analizaremos más adelante. 7) El usufructo es intransmisible. Por ser de duración limitada, el usufructo es un derecho intransmisible por causa de muerte (artículo 773 inciso 2º). Puede sí, enajenarse, pero bajo ciertas condiciones. Es transferible, salvo que el constituyente lo haya prohibido. 8) El usufructo debe recaer sobre una cosa ajena. Lo dice el artículo 732 Nº 2 y, por lo demás, es explicable: no se justifica la existencia de un usufructo sobre una cosa propia. II. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO 247.– Elementos.
Siendo el usufructo un derecho real, no puede faltar en él un elemento objetivo, y otro subjetivo; y un tercer elemento, que es el plazo. 248.– Primer requisito. Cosas susceptibles de usufructo.
El legislador nada ha dicho al respecto. En consecuencia, puede el usufructo recaer sobre la universalidad de una herencia o una cuota de ella; sobre una o más especies o cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre una cantidad o sobre un género; sobre cosas fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales. 249.– El usufructo y el cuasi usufructo.
Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, es-tamos en presencia de un usufructo propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungibles se denomina cuasi usufructo, institución ya conocida en el Derecho Romano y que pasó a nuestra legislación a través del Código Francés. La existencia de estas dos modalidades resulta de la propia definición del artículo 764, que hace distinción en cuanto a las obligaciones del usufructuario. 250.– Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.
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Las principales son las siguientes: a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno; en el cuasi usufructo, el cuasi usufructuario se hace dueño de los bienes dados en cuasi usufructo (artículo 789). El cuasi usufructo es un verdadero título translaticio de dominio. b) A la época de la terminación del usufructo, si el usufructuario se niega a entregar la cosa, el nudo propietario puede intentar la acción reivindicatoria (artículo 915); en el cuasi usufructo existe una obligación genérica: el derecho del nudo propietario es un solo crédito que tiene en contra del cuasi usufructuario, para que éste le restituya otro tanto del mismo género y de la misma calidad de que se le entregó en cuasi usufructo. En resumen, el nudo propietario, en el caso del usufructo, es titular de una acción real, en cambio, tratándose del cuasi usufructo, únicamente puede ejercer una acción personal (artículo 789). c) En el usufructo, como éste recae sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación de restituir la cosa dada en usufructo. Es claro que si la cosa perece por su culpa, se debe el valor de ella y la correspondiente indemnización de perjuicios. En el cuasi usufructo, en cambio, habiendo una obligación de género, el cuasi usufructuario no puede exonerarse, ya que el género no perece. 251.– El cuasi usufructo y el mutuo.
El cuasi usufructo es muy similar al mutuo; en ambos se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambos son título traslaticios de dominio. Sin embargo, teóricamente existen algunas distinciones entre ambas instituciones. Se dice que el cuasi usufructo puede constituirse por acuerdo de voluntad o por ley, en tanto que el mutuo sólo tiene origen en un contrato. El mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa; en cambio, el cuasi usufructo, si se constituye por acto entre vivos, es consensual. 252.– Constitución del usufructo.
El artículo 766, dispone que: “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: 1) Por la ley. 2) Por testamento. 3) Por donación, venta u otro acto entre vivos. 4) Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”. La doctrina, sin embargo, prefiere la siguiente clasificación más sistemática, a saber: 1) Por voluntad del propietario de la cosa, sea por acto entre vivos o por testamento; 2) Por ley; 3) Por prescripción; y 4) Por sentencia judicial.
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253.– 1) Por voluntad del propietario de la cosa.
En este caso el usufructo puede constituirse de varias maneras: por retención cuando el dueño de la cosa se reserva el usufructo y da a otro la nuda propiedad; por vía directa cuando el constituyente se queda con la nuda propiedad y el usufructo pasa a manos de un tercero, y por desprendimiento que hace el constituyente de la nuda propiedad y del usufructo, dando aquélla a una persona y ésta a otra, es decir, no se reserva nada para sí. Si el constituyente no da a nadie la nuda propiedad, es evidente que ésta pertenecerá a sus herederos. El usufructo también puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Si se constituye por acto entre vivos, y recae sobre muebles, es consensual, es decir, se perfecciona por el solo con-sentimiento de las partes. Si recae sobre inmuebles, se exige instrumento público inscrito (artículo 767). La inscripción, que desempeña el doble papel de solemnidad del acto y de forma de hacer la tradición del derecho real de usufructo, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que estuviere situado el inmueble (artículo 686 C. C. y 52 Nº 2 del R. C. B. R.). Si el usufructo se constituye por acto testamentario, no hay necesidad de ninguna inscripción, aun cuando recaiga sobre inmuebles (artículos 767 C. C. y 52 Nº 2 del R. C. B. R.). 254.– 2) Por ley.
Es el caso del que tiene el marido respecto de los bienes de su mujer. Propiamente hablando, este caso no constituye un derecho real de usufructo, sino más bien un derecho legal de goce. Este tema se estudiará con profundidad en el Derecho de Familia98. 255.– Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario.
Anotaremos las más importantes: a) Siendo el usufructo ordinario un derecho real, pueden perseguirse los bienes dados en usufructo y que se encuentren en manos de terceras personas. En cambio, en los usufructos legales, salidos los bienes de propiedad del hijo o de la mujer, se extingue el derecho. b) Los usufructuarios, para entrar en el goce de la cosa fructuaria, deben previamente rendir caución y practicar un inventario; en los usufructos legales, en razón de la confianza que al legislador le inspira los titulares de estos derechos, no les exige ninguna de estas formalidades. 98
Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley utiliza en algunos pasajes ese término), la respuesta es negativa: en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos con la estructura jurídica del usufructo. Véase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, p. 207, N° 185; René Ramos Pazos, Derecho de Familia, tomo I, p. 155, N° 180; Carlos López Díaz, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, tomo I, p. 474, N° 377.
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c) El usufructo ordinario es perfectamente embargable por el acreedor (artículo 803); los usufructos legales son inembargables, en tanto que el usufructo ordinario es un derecho real. 256.– 3) Por prescripción.
Esta forma de constituir el usufructo, indicada en el artículo 766 Nº 4, tendrá lugar cuando han recaído sobre una cosa ajena. Recordemos que el artículo 2.498 dispone que se ad-quieren por prescripción los derechos reales que no estén especialmente exceptuados, situación perfectamente aplicable al usufructo. En este caso, va a jugar lo dispuesto en el artículo 683, esto es, la tradición no va a obrar como modo de adquirir, sino como justo título para poseer. El derecho de usufructo, no estando enumerado en las excepciones del artículo 2.512, se gana por prescripción aplicando las mismas reglas que rigen para el dominio. 257.– 4) Por sentencia judicial.
A esta situación se refiere el artículo 1.337 Nº 6, ubicado en el título de la partición de bienes. El partidor, al formar las hijuelas que corresponden a cada comunero, puede asignar a uno de ellos la nuda propiedad y a otro el usufructo. En el fondo, se trataría de un usufructo constituido por acuerdo de todos los interesados, que el partidor se limitaría a aprobar. 258.– Segundo requisito. Personas que intervienen en el usufructo. En el usufructo, al igual que en el fideicomiso, existen tres personas:
a) El constituyente que es el que crea el derecho; b) el nudo propietario, que es el que conserva la nuda propiedad; y c) el usufructuario, que es la persona que tiene el derecho a gozar de la cosa. Entre el nudo propietario y el usufructuario no existe comunidad, pues los derechos de uno y otro son de diversa naturaleza. Puede sí haber comunidad entre nudos propietarios y entre usufructuarios cuando existen varios que tengan una u otra calidad. Así, resulta del artículo 772: “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán- en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere”. 259.– Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos.
El artículo 769 prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro, de manos de éste a otro. El usufructo es alternativo cuando el primer usufructuario goza de la cosa por cierto
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tiempo, debiendo luego pasar al segundo llamado, por otro espacio de tiempo, para luego volver al primero, y en seguida al segundo, etc. Dispone el artículo 769: “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros, pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado”. Esta norma constituye una notoria excepción al artículo 10 del Código Civil, que señala que por regla general la sanción de las normas prohibitivas es la nulidad, salvo que por disposición expresa de la ley, se disponga de una sanción distinta. 260.– Prohibición de constituir usufructo bajo condición o plazo que suspende su ejercicio.
Así lo dispone el artículo 768, agregando que si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Esta prohibición tiene por objeto evitar que disimuladamente se constituyan usufructos sucesivos. Sin embargo, el inciso 2º del propio artículo 768, contempla una excepción: cuando el usufructo se constituye por testamento, la condición se hubiere cumplido o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo. Esta disposición está en armonía con los artículos 1.071 y 1.081, que establecen que no hay condición cuando el hecho es pasado. 261.– Tercer requisito. El plazo.
El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación 99 o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años” (artículo 770). El artículo 771 considera la posibilidad de subordinar la extinción del usufructo a una condición, pero sus efectos son los de anticipar su terminación. En ningún caso el usufructo puede prolongarse más allá de la muerte del usufructuario. 99
Hay que tener presente que la Ley N° 20.500, 16 de febrero de 2011, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, consagra las “asociaciones”, que para los efectos del Código Civil son sinónimos de corporaciones.
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III. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO 262.– Enunciado.
Hemos dicho que en el usufructo existen dos derechos: el del nudo propietario y el del usufructuario; de ahí que el legislador les otorgue a ambos la acción reivindicatoria y acciones posesorias, a fin de que amparen y recuperen sus respectivos derechos. 263.– 1) Facultad de usar la cosa.
A este derecho se refiere el artículo 787, con la extensión indicada en los artículos 782 y 785. El artículo 787 dispone en su parte pertinente que: “El usufructuario de una cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino...”. El artículo 782 agrega que: “El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella”. El artículo 785 completa el sistema, al decir que: “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvión o por otras accesiones naturales”. Esta facultad de uso que tiene el usufructuario se manifiesta, por ejemplo, en que podría habitar la casa que se le ha dado en usufructo. 264.– 2) Facultad de administración.
Previamente al ejercicio de este derecho, que también tiene caracteres de obligación, debe cumplir con ciertas formalidades (artículo 777). 265.– 3) Facultad de gozar de la cosa.
El usufructuario tiene derecho a los frutos civiles y a los naturales. Respecto a los frutos naturales, tratándose de un inmueble, el artículo 781 le da derecho para percibirlos, incluso los pendientes, al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario. Los frutos civiles, en conformidad al artículo 790, se perciben día a día. Por tanto, corresponderán al usufructuario los que se devenguen desde el día en que entró el ejercicio de su derecho. El usufructuario, en general, sólo tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produzca periódicamente, sin detrimento de su sustancia, pero no tiene derecho a los productos. Sin embargo, el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos de la cosa, permitiéndole explotar bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaños, pero imponiéndole al usufructuario ciertas obligaciones, como ser reponer los árboles que derribe, o los animales que mueran o se pierdan, etc. De esta materia tratan los artículos 783, 784 y 788.
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Por último, hay que tener presente que todas las reglas establecidas por el legislador en lo tocante al derecho de goce, son supletorias de la voluntad de las partes, pues el artículo 791 les permite celebrar las convenciones que estimen convenientes. 266.– 4) Derecho a hipotecar el usufructo.
El artículo 2.418 lo dice expresamente, al disponer que: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”. 267.– 5) Derecho a ceder y enajenar el usufructo.
El legislador faculta al usufructuario para ceder, enajenar o arrendar su derecho (artículo 793 inciso 1º). En realidad, no cede ni enajena el usufructo, sino más bien cede o enajena el ejercicio de su derecho, esto es, la facultad de percibir los frutos. Lo dicho aparece confirmado por el inciso 2º del artículo 793 y por el inciso 1º del artículo 794, que constituyen limitaciones al derecho reconocido al usufructuario. El inciso 2º del artículo 793, dispone que: “Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario”. El artículo 794 agrega en su inciso primero, que: “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo”. Es natural, porque los contratos que celebra el usufructuario son accesorios respecto del usufructo, que viene a ser el acto principal. El constituyente, sin embargo, puede prohibirle al usufructuario la enajenación o el arrendamiento del usufructo (artículo 793 incisos 3º y 4º). La sanción a esta prohibición es la pérdida, por parte del usufructuario, de su derecho (inciso final del artículo 793). Surge, en este punto, una duda, ¿qué se entiende por perder el derecho de usufructo? Don Luis Claro Solar estima que la disposición en estudio está de más porque el usufructuario ha cedido su derecho de usufructo, ya se ha desprendido de él. Es claro que es así, pero también es cierto que el usufructuario se quedó con el precio de la cesión. La solución más lógica sería la siguiente: estimar que la cesión realizada entre el usufructuario y el tercero adolece de objeto ilícito; por consiguiente, declarada la nulidad, la cosa vuelve a manos del usufructuario, debiendo éste devolver al tercero el precio de la cesión. Y el usufructuario, en sanción por haber infringido la prohibición que se le había impuesto, perdería su derecho, el cual pasaría a manos del nudo propietario. El usufructo, si es enajenable, significa que es patrimonial, y por tanto, podrá ser embargado. Así lo dispone el artículo 803. Excepcionalmente, los llamados usufructos legales son inembargables, precisamente porque se trata de derechos personalísimos (artículo 2.466 inciso final). 268.– 6) Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.
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Esta facultad sólo la tiene el cuasi usufructuario, ya que es dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho. IV. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO 269.– Distinción.
Es necesario distinguir tres etapas: 1ª) Obligaciones antes de entrar al goce de la cosa. 2ª) Obligaciones que tiene durante el usufructo. 3ª) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo. 1.– Obligaciones previas al goce de la cosa. 270.– Inventario y caución.
El inventario que prescribe el artículo 775, es solemne, es decir, debe practicarse previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos (artículo 858 C. P. C.). Excepcionalmente, tratándose de los usufructos legales, el legislador libera a los usufructuarios de la obligación de practicar inventario y de rendir caución. Para todos los demás subsiste este deber. Parece que el constituyente y el nudo propietario no pueden liberar al usufructuario de la obligación de practicar inventario, ya que el legislador nada dispone al respecto, al revés de lo que ocurre al hablar de la caución, en que expresamente autoriza al constituyente para eximir al usufructuario de esta obligación. En cuanto a la caución de conservación y restitución, podrá rendirse cualquiera que sea suficiente, debiendo el monto de ella fijarse por acuerdo entre los interesados; en caso de discusión, resolverá el juez, tomando en cuenta el monto de los bienes dados en usufructo. Excepcionalmente, algunos usufructuarios están liberados de la obligación de rendir caución: a) Los usufructuarios legales; b) Cuando el usufructo se ha constituido por donación y el donante se ha reservado el usufructo de la cosa donada (artículo 775, inciso 3º); y c) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligación al usufructuario (artículo 775, inciso 2º). 271.– Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución.
Mientras el usufructuario no rinda caución y no practique el inventario no podrá entrar en la administración de la cosa, y ésta estará a cargo del propietario, con cargo de dar el valor líquido
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de los frutos al usufructuario (artículo 776). Continúa el artículo 777 diciendo que: “Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”. Los incisos siguientes del artículo 777 permiten que el nudo propietario y el usufructuario, de común acuerdo, tomen algunas determinaciones. “Podrá (el propietario) en el mismo caso (cuando no se ha rendido caución) tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan". Excepcionalmente, si el usufructo comprende bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia, puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando restituir las cosas o sus respectivos valores tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. Es lo que en derecho se llama caución juratoria (artículo 777, inc. 5). Termina el artículo 777 manifestando que “el usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”. Es éste, pues, un derecho imprescriptible. 272.– Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
Rendida la caución y practicado el inventario, el usufructuario toma la administración de la cosa fructuaria,- pero en este goce tiene dos limitaciones: A) Debe respetar los arriendos. Dice el artículo 792: “El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento”. Esta disposición está en relación con el artículo 1.962, que con-templa a las personas que deben respetar el arriendo: los sucesores a título gratuito, y los a título oneroso, cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura pública. Aplicando estos principios al usufructo, deberíamos concluir que el usufructuario estaría obligado a respetar los arriendos, cuando éstos constaban por escritura pública; sin embargo, la solución no es ésta: no haciendo distingos el artículo 792, es evidente que el usufructuario cuando sucede a título oneroso, debe respetar los con----tratos de arrendamiento que existan sobre la cosa fructuaria, consten o no ellos por escritura pública.
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El inciso final del artículo 792 agrega que “el usufructuario sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo”. Es una consecuencia del artículo 790 que dispone que los frutos civiles se perciben día por día. El artículo 792 plantea un problema: ¿está el usufructuario obligado a respetar los demás gravámenes personales que existen sobre la cosa? Aplicando a contrario sensu el artículo 792, parecería que el usufructuario no estaría en el deber de respetar los otros contratos que graven la cosa. Es claro que los contratos que dan origen a un gravamen real, como un censo o una hipoteca, deberá respetarlos. Pero si el contrato genera un gravamen personal, como un comodato, ¿en qué situación se encuentra el usufructuario? Parece que también deberá respetar esos contratos, en atención a que el artículo 796 dice que: “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria”. B) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al tiempo de la delación, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (artículo 774). 2.– Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria. 273.– Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia.
Así lo dispone el artículo 764, al definir el usufructo. Puede sí explotar los bosques y arbolados, minas y canteras, ganados y rebaños, pero con las limitaciones que hemos visto. 274.– Debe gozar de la cosa como buen padre de familia.
Como el usufructuario es un administrador de bienes aje-nos, responde hasta de la culpa leve. Si bien el Código no lo dice expresamente, es una solución que se desprende de varios artículos. Así, el artículo 802, dice que: “El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar”. Si el legislador habla de culpa, sin especificar cuál es el grado de ella, debe entenderse que se trata de culpa leve (artículo 44). También esta solución se apoya en el artículo 787 que dispone que el usufructuario no es obligado a restituir la cosa fructuaria, sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. 275.– Pago de las expensas o mejoras.
Dice el artículo 795, que: “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”, es decir, las cargas fructuarias. Agrega el artículo 796 que: “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
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Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo”. El artículo 797 se refiere a las obras y refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, estableciendo que: “Ellas serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés”. 3.– Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo. 276.– Restitución de la cosa fructuaria.
Ya lo había dicho el artículo 764 al definir el usufructo; la misma idea la repite el artículo 787: “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa”. Este precepto, si bien se refiere a los muebles, es perfectamente aplicable a los inmuebles. Hay que tener presente, en esta materia, que el artículo 915 faculta al nudo propietario para ejercer la acción reivindicatoria, en caso que el usufructuario se niegue a devolver la cosa. Tratándose del cuasi usufructo, el usufructuario sólo está obligado a restituir otras tantas cosas de igual cantidad y calidad, o su valor (artículos 764 y 789). Es el usufructuario el que tiene derecho a hacer la elección. 277.– Derecho legal de retención.
El artículo 800 dispone que: “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario”. V. DERECHOS DE NUDO PROPIETARIO 278.– 1) Es dueño de la cosa dada en usufructo.
Consecuencias:
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El nudo propietario, siendo dueño de la cosa fructuaria, puede celebrar una serie de actos respecto de ella, como ser: a) Enajenarla. Debe el adquirente respetar el usufructo existente sobre la cosa, ya que nadie puede enajenar o transferir más derechos que los que tenga; b) Hipotecarla. Pero, en conformidad al artículo 2.416, el acreedor hipotecario deber respetar el usufructo existente sobre la cosa, es decir, que la hipoteca sólo afectará a la nuda propiedad; c) Transmitirla. Con arreglo al artículo 773, que dice que: “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte”. La nuda propiedad es un derecho que está en el comercio, a diferencia del usufructo, en que sólo puede transferirse el ejercicio, pero no el derecho, como lo deja en claro el inciso final del artículo 773 al manifestar que: “El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato”. Es evidente que la nuda propiedad se transmite con la carga del usufructo. 279.– 2) Acciones que se otorgan al nudo propietario.
Para defender sus derechos, el legislador otorga al nudo propietario la acción reivindicatoria, y las acciones posesorias cuando la nuda propiedad recae sobre inmuebles. 280.– 3) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.
Este derecho del nudo propietario se lo reconoce el artículo 781 del Código Civil. 281.– 4) Reclamación de la cosa fructuaria.
El nudo propietario está premunido de la acción reivindicatoria, y de una acción personal que nace del acto constitutivo del usufructo. Para ejercer la acción reivindicatoria, deberá probar su dominio; en cambio, para ejercer la acción personal le bastará al nudo propietario con exhibir el acto que dio origen al usufructo. 282.– 5) Derecho a indemnizaciones.
Se desprende del artículo 787, que dispone que el usufructuario responde de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Ya habíamos dicho que el usufructuario responde de la culpa leve. 283.– 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias.
Expresamente lo dice el artículo 797 del Código Civil. 284.– 7) Derecho al tesoro.
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El artículo 786 dispone que el nudo propietario tiene, sobre el tesoro que se encuentre en el terreno usufructuario, el derecho que la ley concede al propietario del suelo. 285.– 8) Derecho a pedir la terminación del usufructo.
Esta facultad la tiene el nudo propietario cuando el usufructuario ha faltado gravemente a sus obligaciones, cuestión de hecho que resolverán los Tribunales de Justicia en cada caso (artículo 809). VI. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO 286.– Pago de las expensas extraordinarias mayores.
Hemos visto que las expensas ordinarias de conservación y cultivo le corresponden al usufructuario, sin derecho a ningún reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario. Estas obras o refacciones mayores son, según el artículo 798: “Las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”, como ser, arreglar el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar el interés legal durante todo el tiempo del usufructo. En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, los pagará el usufructuario, si se refiere al usufructo; si se refiere a la nuda propiedad, deberá abonarlos el nudo propietario. Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda deberá pagarlos el usufructuario porque él está gozando de la cosa (artículo 796). En cambio la amortización es de cargo del nudo propietario. Las mejoras útiles y voluptuarias están sujetas a las mis-mas reglas que vimos en el fideicomiso. El artículo 801, dispone que el usufructuario no tiene derecho a cobrar nada por ellas, pero sí puede hacerlas valer en compensación por el valor de los deterioros que se le pueden imputar, o a llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Todo lo dicho se entiende sin perjuicio de los acuerdos a que hayan llegado el usufructuario y el nudo propietario. VII. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO 287.– 1) Por la llegada del día o condición prefijada para que tenga fin.
Siempre que la condición o plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. “Si el usufructuario se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará, sin embargo, el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido” (artículo 804). “En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa” (artículo 805).
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288.– 2) Por muerte del usufructuario.
Aunque ocurra antes del día o condición prefijado para su terminación (artículo 806 inciso 2º). 289.– 3) Por la resolución del derecho del constituyente.
Como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución (artículo 806 inciso 3º). 290.– 4) Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
Esto es, cuando se reúnen en una sola persona las calidades de nudo propietario y de usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario (articulo 806 inciso 4º). 291.– 5) Por prescripción.
(Artículo 806 inciso 5º). Se ha discutido acerca de si se trata de una prescripción extintiva o de una adquisitiva. Parece que en conformidad al artículo 2.517, se requiere que haya posesión del derecho de usufructo por parte de otra persona. Como dice don Arturo Alessandri Rodríguez, parece que para que el usufructo prescriba no basta con el simple no uso, porque las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, como indica el precepto citado. 292.– 6) Por renuncia del usufructuario.
Según lo dispone el inciso final del artículo 806, en relación con el artículo 12: la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 52 Nº 3 del Reglamento). 293.– 7) Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
Si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. “Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella” (artículo 807). 294.– 8) Por sentencia judicial.
Es preciso que lo pida el nudo propietario, que concurran los requisitos que prescribe el artículo 809, y que lo conceda el juez. VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO 295.– A) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.
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1) En el usufructo, existen dos derechos reales; en el fideicomiso uno solo, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. 2) En el fideicomiso, es indispensable la existencia de una condición, aun cuando sólo sea la existencia del fideicomisario a la época de la restitución; en el usufructo, si nada se dice respecto al plazo, se entiende que es por toda la vida del usufructuario. 3) En el fideicomiso, no es segura la restitución de la cosa, pues ella va a depender de la condición; en el usufructo, siempre habrá restitución porque el plazo siempre llega, es algo futuro, pero cierto. 296.– B) En cuanto a su constitución.
1) En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer; únicamente sobre la universalidad de una herencia, o una cuota de ella, o una especie o cuerpo cierto. En cambio, el usufructo incluso puede constituirse sobre cosas genéricas que se destruyen, y cuando recae sobre cosas consumibles, toma el nombre de cuasi usufructo. 2) El usufructo constituido por acto entre vivos y recayendo sobre muebles, es un acto consensual. El fideicomiso constituido por acto entre vivos, aun cuando comprenda sólo bienes muebles, es siempre un acto solemne: requiere escritura pública. 3) El usufructo constituido por testamento y sobre inmuebles, no requiere inscripción. El fideicomiso, en iguales condiciones, exige inscripción. 4) No hay fideicomiso por ley; en cambio, existen usufructos legales. Tampoco hay fideicomisos constituidos por sentencia judicial; usufructos sí, en el caso de las particiones. 297.– C) En cuanto a sus efectos.
1) El usufructo requiere inventario y caución; el propietario fiduciario debe practicar inventario, pero no está obligado a rendir caución, salvo que se le obligue por sentencia judicial. 2) El usufructo es embargable por los acreedores, el fideicomiso no. 3) La propiedad fiduciaria es transmisible; el usufructo no. 4) En cuanto al pago de las expensas extraordinarias mayores, hay ciertas diferencias. En el caso del fideicomiso, está obligado a hacerlas el propietario fiduciario, pero si éstas consisten en obras materia-les, sólo es obligado a pagarle lo que valieren al momento de la restitución; y si fueran obras inmateriales, estará obligado a pagarle al fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario fiduciario con la deducción de una veinteava parte por cada año que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores.
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En cambio, en el usufructo estas obras o refacciones mayores debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario deberá pagarle el interés legal por los capitales invertidos, durante todo el usufructo. 298.– D) En cuanto a su terminación.
1) En el fideicomiso, no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que el usufructo es intransferible. 2) El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo sí, en el caso del artículo 809.
CAPÍTULO XI DEL USO Y DE LA HABITACIÓN 299.– Definición.
“El derecho de uso es un hecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación” (artículo 811). 300.– Semejanzas entre el usufructo y los derechos de uso y habitación.
Los tres son derechos reales, temporales e intransmisibles, y constituyen una desmembración del dominio. El uso y la habitación son simplemente usufructos más restringidos. 301.– Constitución.
“Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo” (artículo 812). Sin embargo, la reforma de la Ley Nº 19.585 favorece al cónyuge sobreviviente para pedir que en su favor se constituyan derechos de habitación y uso respecto de los bienes en partición, con el carácter de gratuitos y vitalicios, cuando se reúnan los requisitos que señala el artículo 1337 regla 10ª. 302.– Caución e inventario.
“Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución. Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en especie” (artículo 813).
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303.– La extensión de los derechos de uso y habitación se determina por el título que lo constituye.
Así dice el artículo 814, agregando que, a falta de determinación en el título, se regla por lo que se establece en los artículos siguientes, que en esta parte son supletorias de la voluntad del constituyente. 304.– El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
“En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende, asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que, a la misma fecha, viven con el habitador o usuario y a costa de éstos, y las personas a quienes éstos deben alimentos” (artículo 815). Si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se comprenden las de su industria o comercio, como lo dice el artículo 816, salvo en el caso en que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas. Si se trata de una heredad, el usuario tiene solamente derechos a los objetos comunes de alimentación y combustibles que la cosa proporciona (artículo 817). 305.– Obligaciones del usuario y del habitador.
“El usuario y el habitador deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten. Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se den caritativamente a personas necesitadas” (artículo 818). 306.– Características.
“Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho.
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Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales” (artículo 819). Los derechos de uso y habitación son, pues, personalísimos: todos los actos que se celebren respecto a ellos, adolecerán de objeto ilícito (artículo 1.464 Nº 2). Sin embargo, a pesar de ser personalísimos, los derechos de uso y habitación pueden ganarse por prescripción, según lo dispone el artículo 2.498. El uso y habitación, a diferencia del usufructo y a semejanza de los llamados usufructos legales, son derechos inembargables (artículo 2.466, inciso 3º C. C. y 445 Nº 15 del C. P. C.).
CAPÍTULO XII DE LAS SERVIDUMBRES I. GENERALIDADES 307.– Definición.
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” (artículo 820). La doble denominación que emplea nuestro legislador tiene sólo un alcance histórico. En el Derecho Romano, existían servidumbres personales y prediales; las primeras eran aquellas que estaban establecidas en beneficio de una persona, esto es, los derechos de usufructo, uso y habitación que acabamos de ver, y las segundas, en favor de un predio. La Revolución Francesa terminó con las servidumbres personales, y de ahí que en el Código Civil Francés estos derechos pasaron a llamarse usufructo, uso y habitación, reservándose la expresión servidumbre para las prediales; esta nomenclatura pasó en igual forma a nuestro Código Civil, que omite la expresión “servidumbres personales” en razón del contexto histórico, que no veía con buenos ojos una denominación así. 308.– Elementos.
Del propio artículo 820, se desprende que, para que haya servidumbre, se requiere la concurrencia de tres elementos: 1º.– La servidumbre es un gravamen impuesto en beneficio de un predio; si el gravamen está establecido a favor del dueño del predio, no existe servidumbre. 2º.– El gravamen debe soportarlo otro predio. La relación en la servidumbre es de predio a predio.
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En estricto derecho no puede haber relación jurídica entre cosas; sin embargo, en el fondo, la servidumbre se va a traducir en una relación de persona a persona, ya que el titular de ella va a ser el dueño del predio dominante y el que soporta el gravamen el dueño del predio sirviente. 3º.– Es necesario que los predios sean de distintos dueños. Así, si el dueño de una gran propiedad construye un camino, para unir los extremos de su predio, ello no significa que se ha constituido una servidumbre. Es simplemente un servicio, que puede transformarse en servidumbre, por el modo denominado destinación del padre de familia, cuando parte del predio salga de manos del dueño. En cuanto al significado de la palabra predio, ella no es objeto de dificultad ya que el legislador la ha definido expresamente en el artículo 568, inciso final, al decir que: “Las casas y heredades se llaman predios o fundos”. II. CARACTERES JURÍDICOS 309.– 1) Es un gravamen.
(Artículo 821). El predio que soporta la servidumbre se llama sirviente. El predio que reporta la utilidad toma el nombre de dominante. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva. Las servidumbres, miradas por el lado de la carga, sólo constituyen una limitación del dominio, sin que jamás lleguen a constituir una desmembración del mismo. El dueño del predio sirviente conserva los tres atributos del dominio: uso, goce y disposición; únicamente debe respetar la servidumbre que lo grava. Es ésta una diferencia que presenta la servidumbre con respecto a los derechos de usufructo, uso y habitación. 310.– 2) Es un gravamen real.
Las servidumbres aparecen enumeradas en el artículo 577, precepto que indica cuáles son los derechos reales. Esta característica hace que, no obstante que el predio dominante o el sirviente cambien de dueño, las servidumbres permanezcan inmutables, porque no están establecidas en consideración a la persona, sino en favor del predio dominante. 311.– 3) Es un derecho inmueble.
Esta característica emana del artículo 580 del Código Civil. 312.– 4) Es un derecho accesorio.
Las servidumbres no pueden tener vida independiente del predio a cuyo favor están establecidas. De ahí que el artículo 825 diga que: “Las servidumbres son in-se-parables del predio a que activa o pasivamente pertenecen”. Desde este punto de vista, se asemejan a otros derechos reales accesorios, a la prenda y a la hipoteca, pero también se diferencian de ellos. La prenda y la hipoteca, al mismo tiempo que derechos reales accesorios, sirven de garantía a una obligación principal de carácter personal; las servidumbres, no obstante ser obligaciones
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accesorias, no son garantías. La servidumbre accede a un derecho real; la hipoteca y la prenda, a un derecho personal. De lo dicho, nos resulta que las servidumbres no pueden enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio al cual acceden. 313.– 5) Es un derecho perpetuo.
Pero esta característica no es esencial, pues la servidumbre puede constituirse por un tiempo limitado o bajo condición. 314.– 6) Es un derecho indivisible en su ejercicio.
Que las servidumbres sean indivisibles, significa que no admiten ejercicio parcial; existen, sea que se ejerzan en su totalidad o no se ejerzan. Así, en una servidumbre de acueducto, basta que el agua pase, aun cuando sea en poca cantidad, para que la servidumbre pueda ejercerse íntegramente. De este carácter se desprenden algunas consecuencias de gran importancia: a) Si un predio pertenece a varias personas, todas deben prestar su consentimiento para que en dicho predio se constituya una servidumbre. b) La interrupción y la suspensión de la prescripción respecto de uno de los propietarios del predio dominante, favorece a todos los demás (artículo 886). Si se divide el predio sirviente, el gravamen seguirá pesando sobre aquella parte del predio en que la servidumbre está ubicada. El artículo 826 lo dice expresamente: “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía”. A la inversa, “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad y anchura de la senda o camino destinado a ella” (artículo 827). III. CLASIFICACIÓN 315.– A) Según su origen.
Atendiendo a su fuente y origen, las servidumbres se dividen en naturales, legales y voluntarias. Esta clasificación está contemplada en el artículo 831. Las servidumbres naturales son aquéllas que provienen de la natural situación de los lugares. En su constitución no intervienen ni la ley ni la voluntad del hombre. Las servidumbres legales son las impuestas por la ley, y
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Las servidumbres voluntarias son las constituidas por un hecho del hombre. Algunos autores estiman que sólo existían dos especies de servidumbres: las legales y las voluntarias, diciendo que las naturales son en realidad establecidas por la ley. Esto no es tan efectivo, ya que las servidumbres naturales existirían aun cuando no hubiera texto de ley que las reconociera: ellas dependen únicamente de la natural situación de los lugares. 316.– B) Según su objeto.
Desde este punto de vista, las servidumbres se dividen en positivas y negativas. Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer (Ej.: la de tránsito); y negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como sucede en el caso de la demarcación, servidumbre legal que se origina del cuasicontrato de comunidad (artículo 823). 317.– C) Según su naturaleza.
Atendiendo a sus caracteres que pueden ser esenciales o accidentales, las servidumbres se dividen en aparentes o inaparentes, continuas y discontinuas. La primera de estas divisiones la hace el artículo 824, según el cual “servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas”. La apariencia o la inapariencia de una servidumbre es una cualidad accidental que no depende de su naturaleza, sino de hechos con ella relacionados, como ser la señalización, exteriorización y publicidad. La servidumbre de tránsito puede ser aparente o inaparente; igual sucede con la de acueducto, que será aparente cuando el canal esté a la vista, e inaparente cuando el agua se lleva por cañerías subterráneas. La división de las servidumbres en continuas y discontinuas, contempladas en el artículo 822, se hace atendiendo a la manera como se ejercen: “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito". Vemos, pues, que para calificar a una servidumbre de continua o de discontinua, se atiende a la manera como se ejerce y no al hecho de que se ejerza o no continuamente y sin intermitencia.
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Una servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual sólo pasa el agua de tiempo en tiempo; en cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una servidumbre de tránsito será discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se esté transitando frecuentemente por el predio sirviente. Tanto la servidumbre continua, como la discontinua, puede ser aparente o inaparente; de ahí que estas dos clasificaciones puedan combinarse resultando cuatro especies de servidumbres: continuas y aparentes (la del acueducto cuando el canal está al descubierto); continuas inaparentes (la del acueducto cuando va por tubos subterráneos); discontinuas aparentes (la de tránsito cuando se manifiesta por una senda o camino); y discontinua inaparente (la de tránsito cuando no se manifiesta por una señal externa). 318.– Importancia de esta última clasificación.
Esta clasificación importa desde diversos puntos de vista: a) En materia de prescripción adquisitiva. Únicamente pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas (artículo 882). b) En materia de extinción por el no uso. El artículo 885, dispone que: “Las servidumbres se extinguen: 5º por haberse dejado de gozar durante tres años”. Este plazo de tres años se cuenta de distinta manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre, por ejemplo, si se llenare de tierra el canal. En las discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del último acto de goce de la servidumbre. Así, en la de tránsito se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente. c) En materia de constitución por destinación del padre de familia. Sólo procede tratándose de las servidumbres continuas y aparentes (artículo 881). IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE 319.– Reglas generales.
Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente, hay que atenerse a su fuente originaria, como lo dice el artículo 884: “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente”. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829 y 830: “El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente en la he-redad vecina, tiene el
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derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título” (artículo 828). “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras” (artículo 829). “El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas” (artículo 830). 320.– Ordenanza sobre servidumbres.
Por último, dispone el artículo 832 que: “Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres”. V. SERVIDUMBRES NATURALES 321.– Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Las servidumbres naturales, como ya lo hemos dicho, son aquellas que derivan de la natural situación de los predios; el predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna: debe soportarlas. El artículo 833, contempla un solo caso de servidumbre natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas. El artículo 833, dispone que: “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas”. Dichas servidumbres está actualmente reguladas en Código de Aguas, específicamente en el Título VII del Libro primero, artículos 69 a 109. 322.– No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
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“Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño” (artículo 879). 323.– Uso de las aguas corrientes.
Las limitaciones que el dueño de una heredad puede hacer de las aguas que corren por ella, y el uso de las aguas lluvias estaban regladas en el Código Civil, en los artículos 834 al 838, 860, 862 al 869, 871 y 872, las que fueron derogadas por la Ley 9.909, que incorporó todas estas materias al Código de Aguas, y que se estudiarán en la cátedra correspondiente. VI. SERVIDUMBRES LEGALES 324.– Concepto y clasificación.
Las servidumbres legales son aquellas impuestas por la ley, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente. El artículo 839, dispone que: “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirán por el Código de Aguas. Y las demás determinadas por los reglamentos y ordenanzas respectivas”. a) Servidumbres de interés público. 325.– Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegación o flote.
A esta materia se refería el artículo 840, el que ha sido suprimido por la Ley Nº 9.909, llevándola al Código de Aguas y a normas dictadas por el Ministerio de Obras Públicas, las que deben estudiarse en la cátedra pertinente. Una de ellas es la servidumbre de camino de sirga (artículo 103 y siguientes del Código de Aguas), en cuya virtud los dueños de las riberas serán obligados a dejar el espacio necesario para que los interesados puedan tirar de las embarcaciones desde tierra, práctica común en la navegación fluvial. 326.– Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales.
En realidad, éstas no son verdaderas servidumbres, por cuanto no hay predio dominante. Son más bien restricciones del dominio por razón de interés social. El estudio de estas servidumbres es materia de la cátedra de Derecho Administrativo; no nos detendremos en ellas.
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b) Servidumbres de interés privado. 327.– Enumeración.
El artículo 841, dispone que: “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”. La enumeración no es taxativa; existen otras servidumbres contempladas por leyes especiales, como ser la de fuerza motriz para servicios eléctricos; las relativas a la navegación aérea (Código Aeronáutico); las establecidas en beneficio de los ferrocarriles, las constituidas en favor de la Minería, etc. 1) Servidumbre de demarcación. 328.– Concepto.
La demarcación es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales. El artículo 842 dispone al respecto que: “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes”. Como no se exige la prueba de dominio, puede entablar la acción correspondiente, no sólo el dueño, sino todo poseedor, sea regular o irregular, y también el nudo propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el usuario, y en general, todo el que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa. 329.– Naturaleza jurídica.
La demarcación es una servidumbre positiva que, como lo dispone el inciso 2º del artículo 823, constituye una excepción a las servidumbres de esta especie, ya que impone una obligación de hacer. En realidad, la demarcación se compone de dos operaciones: a) fijación en un plano de los límites que separan los dos predios (limitación); y b) construcción en el terreno de los hitos que señalan la línea limítrofe (amojonamiento). La demarcación es, dentro de nuestro Código y sin que haya dudas al respecto, una servidumbre positiva. En doctrina, sin embargo, no constituye una servidumbre, pues no existe predio dominante, predio sirviente ni gravamen. La demarcación hay que analizarla a través de dos puntos:
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1º.– Desde el punto de vista del dueño que tiene interés en fijar los deslindes de su predio, es una mera facultad, es una consecuencia del dominio, y de ahí que este derecho de pedir sea imprescriptible. El propietario, para lograr su propósito, entabla una acción real parecida a la reivindicatoria, diferenciándose de ella únicamente en que los intereses de los predios vecinos no son contrapuestos a los del actor. La acción de demarcación se tramita en juicio sumario. 2º.– Desde el punto de vista de los vecinos, la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de comunidad, del hecho de ser vecino. 2) Servidumbre de cerramiento. 330.– Generalidades.
Se ocupan de ella los artículos 844 y 846. El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes. El cerramiento es una operación que queda involucrada dentro de la demarcación, o con más exactitud, esta última precede a aquélla. Una vez que el dueño del pre-dio sabe hasta dónde abarca su predio procederá al cerramiento, operación meramente material. El cerramiento, en conformidad al inciso final del artículo 844: “Podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”. 331.– Cerca divisoria.
Para establecer quién es el dueño de la cerca divisoria, hay que distinguir dos situaciones, contempladas en los artículos 845 y 846: 1) Si el dueño de la heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en terreno propio, no hay duda que podrá hacerlo en la forma que lo estime conveniente, dentro de la reglamentación vigente, y que dicha pared le pertenecerá exclusivamente. “Y el propietario colindante no podrá servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio” (artículo 845). 2) Si, en cambio, el dueño de un predio entabla la acción real de demarcación a fin de que las heredades vecinas contribuyan al cerramiento, y se llega a un acuerdo entre ellos o resuelve el Juez en subsidio (procedimiento sumario) la cerca divisoria tendría el carácter de medianera, según lo dispone el inciso final del artículo 846: “La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería”. El derecho del dueño del predio a solicitar el cerramiento es imprescriptible.
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Por último, debemos decir que el cerramiento, por las razones dadas en el caso de la demarcación, tampoco constituye una servidumbre en estricto derecho. 3) Medianería. 332.– Definición.
“La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de los predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse”. Art. 851 Código Civil. De la medianería se ocupan los artículos 851 a 859. 333.– La medianería no es una servidumbre.
Ya que tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni gravamen en el sentido que debe existir en la servidumbre. En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una simple consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. Ambos comuneros tienen derecho porque son dueños y tienen obligaciones porque están limitados en sus derechos. 334.– No toda pared divisoria es medianera.
Lo es en el caso del artículo 846, cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, aun cuando una pared divisoria no sea medianera, el artículo 854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco para hacerse medianero, pagándole al vecino los gastos correspondientes. “En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aún sin el con-sentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende”. 335.– Prueba de la medianería.
La medianería puede probarse por diversos medios, al tenor de los artículos 852 y 853: a) Por medio de un título, es decir, con el contrato en que ha quedado constancia que la muralla ha sido construida a expensas comunes. Por ejemplo, un contrato de compraventa suscrito entre el dueño de la pared divisoria y el vecino que quiso ser medianero. La compraventa debe otorgarse por escritura pública a inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, ya que se trata de un inmueble por adherencia. b) Por medio de señales exteriores, como cuando ambos vecinos han apoyado sus construcciones en ella o cuando una muralla está construida en la línea divisoria del predio e igualmente terminada por ambos lados.
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c) Por medio de presunciones, como lo dispone el artículo 853: “Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. "Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas estén cerradas por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente”. Esta presunción es simplemente legal: podrá ser destruida por aquel que alega derecho exclusivo sobre la muralla. 336.– Efectos de la medianería.
Son los derechos y obligaciones que engendra por ambas partes: 1º.– Derecho a edificar sobre la pared medianera. Lo contempla el artículo 855: cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico (con informe pericial: artículo 412 del C.P.C.) en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino. En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. 2º.– Derecho de elevar la pared medianera. A éste se refiere el artículo 857: “Cualquiera de los condueños tiene derecho a elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes: 1º.– La nueva obra será enteramente a su costa. 2º.– Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. 3º.– Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. 4º.– Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. 5º.– Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.
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6º.– Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. 7º.– El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior”. 3º.– Obligaciones recíprocas de los colindantes. Expensas relativas al cerramiento común. “Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia” (artículo 858). Este artículo 858 no hace sino aplicar el artículo 2.309 que dice que: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”. 337.– Árboles medianeros.
Finalmente, el artículo 859 se refiere a los árboles medianeros disponiendo que lo son aquellos “que se encuentran en la cerca medianera”, y lo mismo se extiende “a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio”. “Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento”. 4) Servidumbre de tránsito. 338.– Definición.
Es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está desprovisto de toda comunicación con un camino público. 339.– Naturaleza jurídica.
Es ésta una verdadera servidumbre, pues hay predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino público); predio sirviente (el que va a atravesar el predio dominante) y gravamen (dejar pasar los vehículos, animales, etc. del predio dominante). La servidumbre de tránsito presenta las siguientes características: a) Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al predio dominante.
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b) Es discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre. Jamás podrá adquirirse por la prescripción ni por la destinación del padre de familia; sólo puede constituirse por medio de un título. c) Es aparente o inaparente, con arreglo al artículo 824 del Código Civil. 340.– Condiciones para poder establecerse.
Son tres y resultan del artículo 847, así: 1) Que el predio que trata de imponer la servidumbre esté desprovisto de toda comunicación con el camino público. 2) Que esta comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio. 3) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos tanto el importe de la indemnización, como el ejercicio de la servidumbre” (artículo 848). 341.– Derecho del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre.
Al respecto dispone el artículo 849: “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno”. 342.– Caso del artículo 850.
“Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían pro-indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar se-parada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”. 5) Servidumbre de acueducto. 343.– Generalidades.
La servidumbre de acueducto es el medio que tienen los propietarios no riberanos para servirse de las aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado. Este concepto, que nos resulta del inciso final del artículo 861, viene a darle aplicación a lo dispuesto en el artículo 598, que faculta a cualquiera persona para hacer uso de los ríos y corrientes de agua de uso público para fines de riego o navegación. Trataban de esta servidumbre los artículos 861 a 872.
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344.– La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre.
En efecto, concurren todos los requisitos que se requieren. El predio dominante puede ser, de acuerdo con el artículo 861: a) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos; b) Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de los habitantes; c) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de sus máquinas. “Esta servidumbre consiste en que pueden conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas” (inciso final). 345.– Características.
Es una servidumbre continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre. Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente, según se manifiesta o no por señales exteriores. Generalmente será aparente. 346.– Reglas especiales para la servidumbre de desagüe y drenaje.
El artículo 870, dispone que: “Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe”. En realidad, este precepto está reglamentando dos servidumbres: a) la de desagüe, que consiste en la obligación de construir canales para que salgan las aguas sobrantes; y b) la de drenaje, esto es, recibir las aguas que provienen de la desecación de los pantanos. La única diferencia que presentan estas servidumbres con la de acueducto, es que, en aquéllas, el predio sirviente recibe aguas sobrantes, que no tienen ninguna aplicación útil. 6) Servidumbre de luz. 347.– Objeto.
La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no (artículo 873).
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348.– Características.
Es continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre; es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores; es positiva, porque da derecho a hacer algo al dueño del predio dominante, y el dueño del predio sirviente no puede impedir el gravamen. 349.– Cuándo existe servidumbre de luz.
Hay que distinguir tres situaciones: 1ª) Los dos predios están separados por una muralla divisoria, pero esta muralla pertenece exclusivamente a uno de los predios. Puede, en este caso, abrir el dueño del predio a quien pertenece la muralla, las ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello está ejerciendo simplemente su derecho de dominio (artículo 874 inciso 2º). No existe servidumbre de vista. 2ª) La muralla, además de ser divisoria es medianera, pertenece a ambos dueños de los predios. Tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la servidumbre de medianería. El inciso 1º del artículo 874 dice que: “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueño”. No se trata de una servidumbre, ya se ha dicho. Más bien que es una derivación de la copropiedad que significa la medianería. Es por eso que el artículo 877 dice que: “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños”. 3ª) La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios colindantes. Si el vecino pretende que le abra una ventana, estamos en presencia de una verdadera servidumbre de luz. 350.– Condiciones a que está sujeta la servidumbre legal de luz.
Son las siguientes, de acuerdo el artículo 875: 1ª) La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos. 2ª) La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos. 351.– Disposición que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz.
El artículo 876 dice que: “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz”. Este precepto es una aplicación de la teoría del abuso del derecho.
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7) Servidumbre de vista. 352.– Concepto.
Está realmente en el artículo 878, y consiste en la prohibición que tiene el propietario de un edificio de construir ventanas, azoteas o balcones que le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios, o corrales del vecino. La servidumbre de luz tiene por objeto permitir la entrada de la luz; la de vista en cambio, tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. 353.– Características.
La servidumbre de vista es negativa porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer una cosa; es continua porque no requiere en su ejercicio un hecho actual de hombre, y es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas, etc. 354.– Prohibiciones.
Dispone el artículo 878, que: “No se pueden tener balcones, ventanas, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc. y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos”. VII. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS 355.– Generalidades.
Rige en materia de servidumbres el principio llamado de la autonomía de la voluntad, es decir, que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, teniendo como únicas limitaciones el orden público y la ley (artículo 880). Resulta, pues, que las partes podrán convenir en establecer las servidumbres que deseen, pero siempre que haya un gravamen en beneficio de un predio y lo soporte otra heredad. Además, pueden constituirse como voluntarias aquellas servidumbres que no pueden ser legales, por faltarles algún requisito; por ejemplo, una de tránsito respecto de un predio que no está totalmente desprovisto de comunicación con el camino público, pero que, en cambio tenga una comunicación larga o costosa, etc. 356.– Constitución de estas servidumbres.
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Las servidumbres voluntarias pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por prescripción y por destinación del padre de familia. 357.– A) Establecimiento por título.
La expresión título la tomamos en el sentido de acto jurídico, de constitutivo de un derecho. Las servidumbres pueden constituirse por testamento o por convención, sean a título gratuito u oneroso. En cuanto a las solemnidades de su constitución, se puede afirmar que no requieren ninguna, pero es claro que si se constituye por acto testamentario, participará de las solemnidades del testamento. Corrobora esta resolución el artículo 698, que, refiriéndose a la tradición de las servidumbres, dispone que ella “se efectuará por escritura pública, en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato”. Al decir que esa escritura podrá ser la misma, está indicando que no es de absoluta necesidad el otorgamiento de escritura pública para constituirlo; aún más si fuera solemne, no habría dicho el artículo 883 que “el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente”. Por último, hay que tener presente que, en conformidad al artículo 882, cualquier clase de servidumbre puede constituirse por medio de un título. 358.– B) Por sentencia judicial.
Es impropia la fórmula empleada, pues las sentencias judiciales, por regla general, tienen un carácter declarativo. Tratándose de las servidumbres, sólo puede citarse un caso en que se constituyan en virtud de una sentencia: ello sucede en el juicio de partición, en que el artículo 1.337 Nº 5, dispone que: “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”. 359.– C) Por prescripción.
En conformidad al artículo 882 únicamente pueden ganarse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las demás sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas. El plazo de prescripción de una servidumbre continua y aparente es de cinco años; sea que se tenga posesión regular o irregular; en esto está la excepción a las reglas generales en materia de prescripción (artículo 2.512). 360.– D) Por la destinación del padre de familia.
Se llama destinación del padre de familia el acto por el cual una persona establece entre dos porciones de su heredad, o entre dos predios que le pertenecen, un estado de cosas que constituiría servidumbre si las heredades o sus partes pertenecieran a diferentes dueños.
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361.– Requisitos necesarios para que tenga lugar la destinación del padre de familia.
Se requiere la concurrencia de cuatro elementos, al tenor del artículo 881: 1º.– Que los predios que actualmente estén separados hayan pertenecido a un mismo dueño; 2º.– Que el servicio se hubiere constituido por el mismo dueño; 3º.– Que se trate de un servicio continuo y aparente, y 4º.– Que en el acto de enajenación o de la partición no se haya establecido expresamente otra cosa. 362.– Casos en que tiene lugar este modo de establecer servidumbres voluntarias. Son dos:
a) Cuando el propietario de un predio establece entre dos partes de un mismo predio un servicio, y después las distintas partes de ese predio pasan a ser de diferentes dueños. Se llaman servicios aquellos actos ejecutados por el dueño en beneficio de una parte de su heredad, o de otro predio también de su propiedad. b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueño, y éste deja subsistente la servidumbre como servicio. En este caso, si con posterioridad se separan los pre-dios, subsiste la servidumbre, siempre que nada en contrario se haya dicho al separarse nuevamente los predios. Aquí se ha constituido una nueva servidumbre por destinación del padre de familia, puesto que la anterior ya se había extinguido por confusión, con arreglo al Nº 3 del artículo 885. 363.– Servidumbres que pueden constituirse por este medio.
Únicamente las continuas y aparentes (artículo 881, inciso 1º). VIII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 364.– Diversas causales.
Las servidumbres se extinguen por los medios indicados en los artículos 885 y 886. 1º.– Por resolución del derecho del que las ha constituido. Este medio sólo se aplica a las voluntarias, ya que las otras están impuestas, sea por la naturaleza o por la ley.