LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. JESUS MARIA SILVA SANCHEZ. RESUMEN DE LAS TESIS DEL AUTOR. A).- CAUSAS DE LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL 1.- LOS NUEVOS INTERESES .- El derecho penal es un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. La expansión puede obedecer a la aparición de nuevos bienes jurídicos, por la conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían (ej: las instituciones económicas del crédito o la inversión) y por al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes, que empiezan a manifestarse como bienes escasos (ej: el medio ambiente), así como por el incremento esencial de valor que experimentan ciertas realidades por el cambio social y cultural (ej: patrimonio artístico). No hay consenso en la doctrina sobre cuales de estos bienes jurídicos nuevos deben ser protegidos penalmente y en que medida. 2).- LA EFECTIVA APARICION DE NUEVOS RIESGOS .- El modelo social postindustrial se ha caracterizado como “sociedad del riesgo “. Se configura el “riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural”: gran parte de las amenazas a las que estamos expuestos los ciudadanos provienen de decisiones que otros conciudadanos en el manejo de los avances técnicos ; por otro lado la sociedad tecnológica desplaza a la marginalidad a otros individuos que son percibidos por los demás como fuente de riesgos personales y patrimoniales. Por ello, aparecen nuevas técnicas como instrumentos para producir resultados lesivos y surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño (Ej; la ciberdelincuencia), pero además los avances tecnológicos inciden también en el ámbito de delincuencia no intencional: las consecuencias lesivas del “fallo técnico” y si éste debe ubicarse en el ámbito del riesgo penalmente relevante o bien en el propio del riesgo permitido. 3).- LA INSTITUCIONALIZACION DE LA INSEGURIDAD .- La sociedad postindustrial es una sociedad de “objetiva inseguridad”: los medios técnicos empleados, la comercialización de productos o la utilización de sustancias cuyos efectos nocivos no se conocen, introducen un importante factor de incertidumbre en la sociedad. Además existe una profunda interrelación de las esferas de organización individual, lo que incrementa la posibilidad de que algunos de estos contactos sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas: recurso de los tipos de peligro y su configuración cada vez mas abstracta y formalista. Asimismo, se producen de modo continuado fenómenos de transferencia y asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas: tendencia hacia los delitos de comisión por omisión. Finalmente esta sociedad expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar: competitiva, con bolsas de desempleo o marginalidad irreductibles, migraciones voluntarias o forzosas y choque de culturas: episodios frecuentes de violencia. 4).- LA SENSACION SOCIAL DE INSEGURIDAD .-Uno de los rasgos mas significativos de la sociedades postindustriales es la “inseguridad sentida”, la sensación general de inseguridad. La revolución del transporte y la actual de las comunicaciones da lugar a una falta de dominio del curso de los acontecimientos; las personas tiene dificultad de obtener una información fidedigna en una sociedad caracterizada por el alud de informaciones; el mercado mercantil y laboral reclama individuos solos y móviles, lo que produce una inestabilidad emocional-familiar. Todo esto se manifiesta en lo que ha denominado el vértigo de la relatividad: pérdida de referencias valorativas objetivas, ausencia de referencias de “auctoritas” o de principios generalizables, por lo que prevalece el pragmatismo del caso o la búsqueda de la solución consensuada. Resulta dudoso que la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda con el grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente controlables
o incontrolables que les afecten personalmente y de modo inmediato. Además la aparición de nuevos riesgos de ve compensada por la radical reducción de los peligros procedentes de fuentes naturales (ej: consecuencias lesivas de las enfermedades). La vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos. Por otro lado, los medios de comunicación y las propias instituciones públicas de represión de la criminalidad transmiten una imagen de la realidad que da lugar a percepciones inexactas: la reiteración, dramatización, morbo, con que se examinan determinadas noticias actúa de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo. La solución a la inseguridad no se busca en su clásico “lugar natural” – el Derecho de policía- sino en el Derecho Penal. Así frente a los movimiento clásicos de restricción del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliación de la protección penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de la inseguridad. 5).- LA CONFIGURACION DE UNA SOCIEDAD DE “SUJETOS PASIVOS”.- La sociedad del estado del bienestar se configurada cada vez mas como una sociedad de clases pasivas: pensionistas, desempleados, destinatarios de prestaciones públicas educativas, sanitarias…etc.. La industrialización trajo consigo la construcción del concepto de “riesgo permitido”: expresa una ponderación de los costes y los beneficios de la realización de una determinada conducta, pero tal cálculo depende de una valoración previa, la autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella se plasme. En las últimas décadas se ha producido un cambio significativo en la autocomprensión social, lo que provoca una restricción progresiva de las esferas de actuación arriesgada. Acualmente existe una resistencia psicológica frente a la aceptación del caso fortuito, ya que no se conciben los peligros sin algún tipo de intermediación de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva: la víctima no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una “culpa suya” o que simplemente corresponda al azar. En el ámbito jurídico las consecuencias son: la eliminación de espacios de riesgo permitido, el incremento de infracciones de deberes de cuidado, a la ampliación de la comisión por omisión, el incremento de la tipificación de delitos de peligro… 6).- LA IDENTIFICACION DE LA MAYORIA SOCIAL CON LA VICTIMA DEL DELITO.- En la sociedad postindustrial se está produciendo un cambio progresivo de la concepción del Derecho penal subjetivo (ius punienedi) : de “la espada del Estado contra el desvalido delincuente” se pasa a “la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos”; lo que provoca una transformación en el Derecho penal objetivo (ius poenale): se pierde la visión de éste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la intervención coercitiva del Estado, lo que no deja de tener consecuencias en el modo de concebir el principio de legalidad. Partiendo del concepto clásico de principio de legalidad, los tipos penales son susceptibles de una interpretación restrictiva, admitiéndose por muchos el recurso a la analogía en el ámbito de las eximentes y atenuantes. Esta concepción tiene su fundamento en que la Ley Penal constituye una garantía para el delincuente (Magna Charta del delincuente) En un Derecho penal entendido como Magna Charta de la víctima, las cosas se ven de forma distinta, ya que si el caso en cuestión responde al espíritu de la Ley y no viene claramente excluido del tenor de la misma, entonces procede su inclusión en el respectivo ámbito de regulación, lo que supone una “interpretación extensiva” mas allá del tenor literal. El fenómeno de identificación con la víctima conduce también a entender la pena como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito. Asimismo, la criminalidad organizada, la corrupción política, el abuso de
poder…. refuerzan que muchos sectores sociales, antes reticentes al derecho Penal, ahora lo acojan, como reacción a la “criminalidad de los poderosos”. El sujeto se contempla como víctima potencial mas que como autor potencial, por lo que no aceptan la calificación de ciertos riesgos como “riesgos permitidos”. El debate actual se centra no en la criminalidad de los desposeídos (S. XIX y gran parte del XX) sino en la criminalidad de los poderosos y de las empresas, olvidando que el 80% de la criminalidad actual continúa manifestándose como criminalidad de los marginados. 7).- EL DESCREDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCION .- Las normas de la moral social desempeñan una función de orientación, por lo que una ausencia de ética social mínima hace imprevisible la conducta ajena y produce la angustia. Es excepcional el que una conducta, que no es contraria a derecho, se repruebe socialmente como inmoral. Esto favorece el desarrollo de la delincuencia y determina que resulte correcto el diagnóstico de los que piensan que la “liberación” de prohibiciones morales conduce al incremento de prohibiciones penales. Por lo que se refiere al Derecho civil de daños, dada su tendencia a la objetivización de la responsabilidad , y por su evolución desde el “modelo de la responsabilidad” al “modelo del seguro” no está en condiciones de garantizar aspectos fundamentales de su función político-jurídica clásica: si el daño está asegurado, disminuyen los niveles de diligencia del agente; se tiende a configurar la indemnización con montantes estandarizados que se alejan cada vez mas de garantizar una compensación integral; se pierde el contenido valorativo de la responsabilidad civil , por cuanto ésta abandona la idea de culpa. Los instrumentos de protección del Derecho administrativo están en creciente descrédito debido al recurso al principio de la oportunidad, la burocratización, y la corrupción, que se atribuye a este sector. El resultado es desalentador: se ve al Derecho penal como único instrumento eficaz y supone una expansión de la otrora “ultima ratio” 8).- LOS GESTORES ATIPICOS DE LA MORAL (atypische Moralunternehmer).Desde la criminología de izquierda se repara en que los sujetos pertenecientes a niveles inferiores de la sociedad también son titulares “reales” de bienes jurídicos (individuales o difusos), por lo que se insiste en la necesidad de no olvidar las demandas de mayor protección de estos sectores. Tradicionalmente, los “gestores de la moral” habían venido siendo determinados estamentos burgueses-conservadores, si bien hoy adquieren tanta o mas relevancia las asociaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos … que encabezan la tendencia hacia una progresiva ampliación del Derecho penal en orden a la protección de sus respectivos intereses. 9).- LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLITICA: LA POLITICA CRIMINAL SOCIALDEMÓCRATA EN EUROPA.- En el modelo preexistente, los partidos y grupos calificados de “derechas” asumían las tesis del incremento de la seguridad a través de una presión punitiva, mientras que los partidos de “izquierdas” mantenían la postura contraria. El cambio se produce cuando la socialdemocracia europea pasa a asumir el discurso de la seguridad. La evolución de la izquierda parlamentaria en materia de política criminal podría buscarse en la ambivalencia en su relación con el Derecho penal, antes del movimiento del “uso alternativo del Derecho”. Esta corriente tuvo su momento culminante a principios de los setenta y sostenía dos discursos simultáneos: se negaba legitimadad “tout court” al Derecho penal, partiendo de la corresponsabilidad social en la génesis del delito y de la radical inutilidad del mismo para obtener sus supuestas finalidades en una sociedad escindida; a la vez, se propugnaba el recurso al Derecho penal como mecanismo de transformación de la sociedad y de intervención contra quienes obstaculizan el progreso de la misma hacia formas mas avanzadas e igualitarias de convivencia democrática. Se trataba de modificar la orientación del Derecho penal de modo que no incidiera sobre los marginados (powerless) y si sobre los poderosos (powerfull).
10).- UN FACTOR COLATERAL: EL “GERENCIALISMO”.- Frente al modelo de justicia penal clásico surgen modelos de “justicia negociada”: pactos de inmunidad de las Fiscalías con ciertos imputados (arrepentidos), formas de mediación, “conformidades” entre las partes. Así aparece el derecho penal como mecanismo de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexión alguna con valores. Lo que se pretende es eludir los estrechos corsés de los principios de igualdad y generalización para implantar una “justicia del cadí”, que dé a cada supuesto la solución que “sea precisa”, sin vinculaciones externas. Se producen así los fenómenos de privatización (algunos propugnan las prisiones privadas y policías privadas) y desformalización que son consecuencia ineludible de la expansión del Derecho penal. Estos fenómenos se han criticado desde las posturas clásicas por la “disminución de garantías” que pueden conllevar: déficits de legalidad o imparcialidad, además de perder la “capacidad preventiva del sistema”. Buena parte de la dimensión preventiva del Derecho penal radica en su significado comunicativo: en contextos en que la certeza y la propia severidad del castigo pueden hallarse en tela de juicio, la dimensión “publica” del derecho penal, la “sacralidad” que se le asocia, la “distancia” que genera las “formas rígidas” con respecto a la cotidianeidad constituyen un factor importante de prevención. 11).- LA GLOBALIZACION ECONOMICA Y LA INTEGRACION SUPRANACIONAL. MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION. - La globalización económica se define por la eliminación de restricciones a las transacciones y a la ampliación de los mercados.Por su parte la integración está guiada por la idea de conseguir un mercado común de varios países, con libre tráfico de personas, capitales, servicios y mercancías, con la consiguiente eliminación de las barreras arancelarias internas y otros obstáculos de libre cambio. Ambos fenómenos tienen un doble efecto sobre la delincuencia: dan lugar a que determinadas conductas, tradicionalmente contempladas como delictivas, deban dejar de serlo (ej: conductas vulneradoras de barreras); asimismo dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos y a la aparición de nuevas formas delictivas (ej: fraude de subvenciones). Además generan la aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en los elementos de organización, transnacionalidad y poder económico. Las características de la criminalidad de la globalización son: que se trata de una criminalidad organizada en sentido amplio, en el que intervienen colectivos de personas estructurados jerárquicamente; y es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos económicos, políticos y sociales. El objetivo fundamental del derecho penal de la globalización es dar una respuesta uniforme o armónica a la delincuencia transnacional que evite la conformación de paraísos jurídico penales, lo que no es objetivo fácil, ya que no es suficiente con los procesos de armonización de legislaciones en los preceptos específicos, sino que además es preciso homogeneizar las reglas de la Parte General que determinan la aplicación de dichos preceptos específicos. A lo anterior hay que unir la necesidad de construir un sistema de Derecho penal supranacional y homogéneo: conceptos y categorías de la teoría jurídica del delito y principios y garantías político criminales fundamentales. Las armonizaciones legislativas no garantizan la homogeneidad de las respuestas, además de plantear dificultades de índole constitucional. No es posible hoy por hoy atribuir a órganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius puniendi contra la delincuencia de la globalización. El problema de la armonización radica básicamente en la diversidad de tradiciones jurídicas: la contraposición de una tradición jurídica continental de importante influencia alemana, la tradición francesa y la tradición de la common law. Las cuestiones características de la dogmática de la globalización son, entre otras, las siguientes: .- Las cuestiones probatorias adquieren una trascendencia excepcional y la imputación objetiva tiende a perder su vinculación con relaciones de necesidad con
arreglo a leyes físico-naturales. .- La responsabilidad en comisión por omisión se transforma al aplicarse a delitos de empresa o de estructuras organizadas. Existe la posibilidad de que se acabe asimilando a figuras mas laxas como la “vicarious liability” anglosajona o la “responsabilite du fait d´autrui” francesa. .- En cuanto a las formas de intervención en el delito se tiende a imponer fórmulas de no distinción entre autoría y participación. .- La tendencia a examinar las eximentes en términos procesales como “defences” (anglosajonas) en el que las causas de justificación y exculpación se conciben como elementos que deben ser alegados y probados por el imputado. Los principios político criminales del derecho penal de la globalización son los siguientes: .- Abandona el mandato de determinación en los tipos. .- En el plano procesal, existe un conflicto entre los sistemas orientados al principio de la legalidad procesal y la búsqueda de la verdad material, y aquellos en los que rige de modo general el principio de oportunidad y la posibilidad de acuerdos. .- Por lo que se refiere al principio de culpabilidad existe un consenso internacional en cuanto a la admisión de la relevancia del error de prohibición: el problema es qué se entiende por error y cual es el baremo de evitabilidad. .- El principio de proporcionalidad se ve comprometido por la sanción de conductas meramente imprudentes en relación con bienes jurídicos colectivos y por la proliferación de tipos de peligro. B).- LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DERECHO PENAL ANTE LOS ASPECTOS SOCIOCULTURALES Y POLITICOS DE LA GLOBALIZACION. La globalización no se limita a producir o facilitar la actuación de la macrocriminalidad, también incide sobre la microcriminalidad : los movimiento de capital y mano de obra determinan la aparición en occidente de capas de subproletariado, de las que puede proceder un incremento de la delincuencia patrimonial de pequeña y mediana entidad. En el momento actual el fenómeno de la criminalidad de sujetos extracomunitarios, en grupos o bandas, empieza a ser común en los países europeos. Raramente es ocasional y oscila entre la habitualidad y la profesionalidad y se ve incrementada por la marginalidad que se genera en quienes viven al margen de relaciones laborales estables. Todo ello redunda en demandas de una mas intensa intervención del Derecho Penal y abona el punitivismo como forma específica de expansión. Existe además una tensión entre integración y atomización, homogeneización y diversidad o multiculturalidad: produce violencia. Es muy discutible que pueda afirmarse de modo general que los extranjeros (extracomunitarios) delinquen en proporción superior a los nacionales de los países europeos. Si bien los cometidos por los primeros se ven mas y los medios de comunicación les dan mas difusión. Así la política criminal de los diversos Estados parece tender al criterio “tolerancia cero”: el Derecho penal tiende a ser mas represivo para suplir los déficits de asentimiento social. La globalización política se está manifestando, de momento, en intentos de proceder a una aplicación extraterritorial de leyes estatales, con el fin de estimar irrelevantes las disposiciones de exención o extinción de la responsabilidad dictadas por los Estados en cuyo territorio se cometió el delito. Se trata de que frente a los crímenes de los poderosos no tenga barreras infranqueables la idea de soberanía estatal, pero siempre y cuando el estado en el que se cometieron los hechos haya decidido dejar éstos impunes. C).- EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TEÓRICAS La autocomprensión de nuestra sociedad dirige demandadas significativas de intervención punitiva al Derecho del Estado que coloca al derecho penal en una posición singular: debe aportar respuestas funcionales sin convertirse en el abanderado de las demandas sociales coyunturales, superficiales o meramente
verbalizadas; debe hacerse compatible con una vocación lo mas restrictiva posible de la intervención punitiva. La teoría dominante del Derecho penal de protección de bienes jurídicos surgió en el siglo XIX con vocación ampliadora frente a la teoría de un derecho penal protector exclusivamente de derechos subjetivos. Esta teoría fue asumida incluso por los penalistas nacionalsocialistas de la Escuela de Kiel. A nadie se la ha ocurrido afirmar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no rija a la hora de determinar las normas cuya vigencia debe asegurarse a través del Derecho penal. La doctrina que asigna al Derecho penal la función de estabilización no obliga a prescindir de la idea del bien jurídico entendido como teoría del contenido material de las normas cuya infracción requiere la imposición de una pena, aunque impone una perspectiva relativista: hace depender el contendido de las normas de la configuración concreta de la sociedad y excluye la introducción de criterios con validez universal y atemporal. La teoría que atribuye al Derecho penal la función de la protección de la vigencia de las normas no dispensa del esfuerzo en pro de una legitimación material de la protección de dichas normas. Los problemas que afectan a la propuesta de Jakobs son: la indefinición del criterio por el que se determina qué normas pertenecen al núcleo de la identidad normativa de la sociedad; la indeterminación de los elementos que han de concurrir en una conducta para desestabilizar tales normas; y la ausencia de un criterio claro de porqué hay que responder frente a la desestabilización con una pena concreta. La objeción fundamental que cabría dirigir a Jakobs es que ante una determinada norma cuya vigencia de protege en una ley penal, su propuesta dispensa del esfuerzo de búsqueda de un bien jurídico-penal que la respalde. D).- CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATIVICACION DEL DERECHO PENAL.
La tesis clásicas (o del aliud) distinguían entre ilícito penal e ilícito administrativo, atribuyendo al primero el carácter de lesión éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo sería un acto de desobediencia éticovalorativamente neutro. Posteriormente se consolida la doctrina de la diferenciación meramente cuantitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo, según el cual lo característico de éste último es el menor contenido del injusto. Tanto la teoría clásica de base ética como la moderna de la diferenciación meramente cualitativa son erróneas, ya que lo decisivo no es sólo la configuración del injusto, sino los criterios de imputación de ese injusto y las garantías formales y materiales que rodean la imposición de sanciones. Lo decisivo es el criterio teleológico: la finalidad que persiguen el derecho penal y el administrativo sancionador: .- El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio. .- El segundo persigue ordenar y reforzar mediante sanciones un determinado modelo de gestión sectorial, por lo que atiende a criterios de afectación general, rigiéndose por puros criterios de oportunidad. Sólo se exige que el género de conductas represente en términos estadísticos un peligro para el modelo sectorial de gestión. El Derecho administrativo sancionador es esencialmente el Derecho del daño acumulativo o del daño derivado de la repetición. El Derecho penal de las sociedades postindustriales está asumiendo en amplia medida el criterio de la lesividad global derivada de acumulaciones y repeticiones. De ahí la alusión al proceso de administrativización del Derecho penal, que llega a convertirse en derecho de gestión de grandes problemas sociales, ya que lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la dimensión de lesividad del comportamiento individual. El paradigma es la difusión de la tesis que entiende que es posible sancionar penalmente una conducta individual aun cuando ésta no sea por sí misma lesiva del bien jurídico (ni lo ponga en peligro), si se cuenta con la posibilidad de que dicha
conducta se realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos vaya a acabar lesionando el bien jurídico. Son los llamados delitos acumulativos “Kumulationsdelikte”: What if everybody did it? . Kuhlen ha sido uno de los autores que ha desarrollado esta teoría en los últimos años, en relación con el delito de contaminación de aguas del Código Penal alemán. Las objeciones a este planteamiento son: que se vulnera el principio de culpabilidad, al fundamentarse la sanción ex iniuria tertii; que se trata de casos de grandes riesgos, que no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino como problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas. La réplica de Kuhlen es contundente: se trata de realizar una contribución a la solución de grandes problemas mediante la prohibición bajo amenaza de sanción de acciones, que más bien prestan pequeñas contribuciones a la constitución de estos problemas. Sin embargo olvida Kuhlen que los problemas de las grandes cifras no deben ser resueltos por el derecho penal. El Estado actual está recuperando la idea decimonónica de “policía”, el modelo “regularory State” que aparece como sucesor del Estado liberal y del Estado intervencionista keynesiano: control permanente de las actividades lícitas pero peligrosas. Es lo que se llama el Estado de prevención o Estado vigilante: que asume nuevas funciones de inspección y vigilancia, haciendo acopio de información que pueda resultar relevante. La actuación sin licencia o la obstaculización a la inspección se definen como infracciones asociadas a sanciones penales o administrativas. La “sociedad del riesgo” conduce al Estado “vigilante” y esto da lugar a procedimiento de inspección presidido por un criterio gerencial en relación con los propios riesgos y el alejamiento progresivo respecto a los objetos de protección. Cada perturbación aislada de la actuación inspectora constituye un ilícito de desobediencia que no debería dar lugar a penas privativas de libertad; pero de hecho los ordenamientos jurídicos van incorporando tipos que responden a esta estructura. Si el delito se contempla como un riesgo social resulta coherente recurrir a criterios de prevención cognitiva, pero ello conlleva una administrativización del Derecho penal: el redescubrimiento de la inocuización. En las últimas décadas esta tendencia ha experimentado un auge considerable: con la proliferación de las leyes “three strikes” y con la difusión de las teorías de la inocuización selectiva. La teoría de la inocuización selectiva parte de la premisa de que es posible individualizar a un numero relativamente pequeño de delincuentes respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de los hechos delictivos y predecir que lo seguirán siendo, aplicando criterios estadísticos. Así, la inocuización de los mismos (retención en prisión durante el mayor tiempo posible) conseguiría una radical reducción del numero de hechos delictivos. En la actualidad, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria. Esto supone acudir al método estadístico, para emitir pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de psicología del individuo concreto. El retorno a la inocuización se está manifestando en instituciones muy diversas; la adopción de medidas de seguridad que se imponen una vez cumplida la pena; la publicación de listas de ex delincuentes (regulada en EEUU); la adopción de medidas previas a la condena (cautelares o preventivas) E).- LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL (GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT) Frente a la expansión del Derecho penal, hay quien aboga por la vuelta al Derecho penal liberal: protección de los bienes altamente personales y del patrimonio con estricta vinculación por los principios de garantía. Pero se olvida de la presencia en ese Derecho de una rígida protección del Estado y de que la rigidez de las garantías formales representaban el contrapeso del extraordinario rigor de
las sanciones. Otros parecen sugerir que la expansión del derecho penal habría de ser reconducida al Derecho administrativo sancionador. Pero en el momento actual el Derecho penal propicia la conminación con penas de prisión de gravedad media en supuestos de hecho “administrativizados” con reglas de imputación de rigidez decreciente y en el marco de principios político criminales flexibilizados. El autor parte de la relación directa entre las garantías que incorpora un determinado sistema y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación. Sostiene la idea de que ni en todo el sistema del Derecho sancionador debe haber las mismas garantías, ni en el sistema sancionatorio penal tienen que exigirse las mismas garantías; por otro lado, el problema no es tanto la expansión del derecho penal como la específica expansión de la pena privativa de libertad. El Derecho penal contiene dos grandes bloques de ilícitos: el de los conminados con penas de prisión y el de los que se vinculan a otro género de sanciones. Respecto al primer grupo. No existen razones para que el Derecho penal deba alejarse del modelo liberal en cuanto a las reglas de imputación y garantías político criminales. A la vez la respuesta a la demanda punitiva debe resolverse a través de una ampliación del Derecho penal para la protección de intereses que no pertenecían al ámbito clásico de aplicación, flexibilizando reglas de imputación y principios de garantía, dada la naturaleza de los intereses objeto de protección. El conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible y un Derecho penal mínimo y rígido debe hallar una solución en el “punto medio” de la configuración dualista: .- En la medida en que la sanción sea de prisión, la conducta requeriría una repercusión en términos de afectación o lesividad individual. .- En la medida en que la sanción no sea de prisión, no habría que exigir tanta afectación personal y la imputación tampoco tendría que ser abiertamente personal. F).- ¿TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL? SOBRE EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”. Para el autor existe: una primera velocidad, representada por el Derecho penal “de la cárcel” (mantenimiento rígido de los principios político-criminales clásico, las reglas de imputación y los principios procesales; una segunda velocidad, para los casos de penas de privación de derechos o pecuniarias en los que los principios y reglas podrían flexibilizarse por la menor intensidad de la sanción. La pregunta es si se admite un Derecho penal de tercera velocidad, en el que el Derecho penal de la cárcel concurre con una amplia relativización de garantías políticos criminales, reglas de imputación y criterios procesales: y la respuesta es que ya existe en el derecho penal socioeconómico. La cuestión guarda una estrecha relación con la terminología acuñada por Jakobs de “Derecho penal del enemigo”: el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento, ocupación profesional o vinculación a una organización, ha abandonado el derecho de forma duradera; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta este déficit a través de su conducta. El transito del “ciudadano” al “enemigo” se irá produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Sí el derecho del enemigo sería ante todo el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos. El Derecho penal de tercera velocidad se manifiesta como un instrumento de abordaje de hechos de emergencia en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción. Queda en pie la cuestión conceptual de si el Derecho penal del enemigo sigue siendo “Derecho” o es ya un “no-Derecho”, una pura acción defensiva frente a sujetos excluidos.
