Lecciones de Derecho Notarial

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347.016 L457 Lecciones de derecho notarial / Juan B. Vallet de Goytisolo. --la ed. - Managua: Universidad Centroamericana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 2010 648 p. da

2 edición

ISBN: 978-99924-985-2-1 1. DERECHO NOTARIAL 2. NOTARIOS COLECCIÓN A CARGO DE Dr. Manuel Aráuz Ulloa Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas Dra. Ma. Asunción Moreno Castillo Roberto BLANQUER UBEROS Coordinadora de Postgrados y Formación Continua Juan BOLÁS ALFONSO JuanGarda Francisco DELGADO DE Dr. Jairo José Guzmán Responsable de la promoción de investigación docenteMIGUEL Josefina CHINEA GUEVARA Na i vi CHIKOC BARREDA ISBN: 978-99924-985-2-1 Rafael GÓMEZ-FERRER 3APIÑA GÓMEZJurídicas TABOADA © Para la presente edición, FacultadJesús de Ciencias - Universidad Centroamericana, 2010. José Gerardo GONZALEZ RIEGA Ada M. LEÓNIRURZUN Primera reimpresión a cargo: Isidoro LORA-TAMA YO RODRÍGUEZ Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Centroamericana Revisión de Leonardo B. PÉREZ GALLARDO texto: Aníbal Anuto R UIZ ARMIJO Dr. Jairo José Guzmán García - Catedrático de Derecho Civil Diagramación: Marión Barbosa López Impresión: Impresiones Helios, S. A. Tel.: 2249-4649 E-mail: helio s @impresioneshelios. com Derechos Reservados: Todos los derechos reservados de conformidad con la legislación nacional e internacional de la materia. Se prohíbe la reproducción total o parcial de la presente obra.

LECCIONES DE DERECHO NOTARIAL

Roberto BLANQUER UBEROS Juan BOLAS ALFONSO Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL Josefina CHINEA GUEVARA Naiví CHIKOC BARREDA Rafael GÓMEZ-FERRER SAPIÑA Jesús GÓMEZ TABOADA José Gerardo GONZÁLEZ RIEGA AdaM. LEÓNIRURZUN Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Aníbal Artuto RUIZ ARMIJO Juan B. VALLET DE GOYTISOLO

Manuales Facultad de Ciencias Jurídicas Managua - 2010

“Incumbe, en suma, al Notario, no solo cuidar de la aplicación correcta de la ley, sino velar por la realización, lo más plena que sea posible, de la justicia, haciendo que las convenciones y negocios sean expresión de la moral más rígida y del Derecho más justo, y evitando se deslice en ellos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de derecho”. “Han de ser los notarios custodios de la justicia y la buena fe en los negocios jurídicos”. José CASTÁN TOBEÑAS

ÍNDICE

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Recorrido histórico por el notariado latino, desde su formación hasta el notariado nicaragüense < ¡ \ José Gerardo GONZÁLEZ RIEGA....................'

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Determinación notarial del Derecho JuanB. VALLETDEGOYTISOLO....................................................... 69

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La función notarial observada por su ciencia práctica Juan B. VALLETDE GOYTISOLO................................................... 179

3. Función autenticadora de las relaciones jurídicas, estudiada por el Derecho Notarial formal o técnico 4. Juan B. VALLETDE GOYTISOLO................................................... 205 Aplicación por el notario de la equidad Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ............................................ 239 6. El notario y sus funciones, desde la visión de la Unión Europea JuanBOLASALFONSO.................................................................... 283 7. Sistemas notariales RobertoBLANQUERUBEROS......................................................... 305 8. Principios generales de Deontología Notarial JuanFranciscoDELGADODEMIGUEL.......................................... 337 9. Régimen de responsabilidad notarial en Nicaragua Aníbal Arturo RJJIZ ARMIJO............................¡.....^................ 369

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10.Conservación y custodia de los documentos públicos notariales: el protocolo notarial y los archivos de protocolos notariales Leonardo i3. PÉREZ GALLARDO AdaM. LEÓNIRURZUN................................................................... 385

11.Estructura del instrumento público notarial: una aproximación desde el Derecho español y el Derecho cubano Isidoro LORA-TAMAYO LeonardoB. PÉREZ GALLARDO..................................................... 415 12.La comparecencia por representación en el instrumento público (representación legal y voluntaria) Naiví CHIKOC BARREDA .............................................................. 475 13.Capacidad del otorgante y vicios del consentimiento: breves consideraciones desde la perspectiva notarial Jesús GÓMEZTABOADA................................................................. 513 14.Jurisdicción voluntaria Rafael GÓMEZ-FERRER SAPIÑA................................................... 535 15.Jurisdicción voluntaria y función notarial Josefina CHINEA GUEVARA........................................................... 573 16.Apuntes sobre la nulidad documental en el Derecho Notarial nicaragüense (A propósito del centenario de la Ley del Notariado) LeonardoB.PÉREZGALLARDO....................................................... 611

RECORRIDO HISTÓRICO POR EL NOTARIADO LATINO, DESDE SU FORMACIÓN HASTA EL NOTARIADO NICARAGÜENSE José Gerardo González Riega Profesor en Derecho Procesal Civil Facultad de Dercho Universidad Centroamericana, Managua

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Entró el escribano con los demás y después de haber hecho la cabeza del testamento y ordenado su alma don Quijote, con todas aquellas circunstancias que se requieren, llegando a las mandas, dijo:

Capítulo LXXIV El Ingenioso Hidalgo Don Quixote de la Mancha Sumario 1. Los rastros romanos 2. La legislación Castellana y el Derecho Notarial; 2.1 Un perfil de Alfonso X y el ordenamiento previo a las Siete Partidas; 2.2 De los Fueros antiguos, al Fuero Real y las Siete Partidas; 2.2.1 Los Fueros de Castilla y su papel en la reconquista; 2.2.1 El Fuero Real; 2.2.2 El Espéculo o Espejo de las Leyes; 2.2.3 Las Siete Partidas; 2.2.3.1 Los Escribanos en la Tercera Partida; 2.2.3.1 El ordenamiento jurídico castellano posterior a las Siete Partidas; 2.2.3.1.1 El Ordenamiento de Alcalá; 2.2.3.1.2 La Recopilación y la Novísima Recopilación; 2.2.3.2 El Desarrollo de la Escribanía a través de los siglos en la Novísima Recopilación; 2.2.3.2.1 La Evolución del oficio transferible de la Escribanía al concepto del Escribano profesional; 2.2.3.2.2 El régimen de incorporación del Escribano; 2.2.3.2.3 Del régimen disciplinario; 2.2.3.2.4 De la protección al Notario de número; 2.2.3.2.5 El Protocolo, la Escritura Pública y el Testimonio; 2.2.3.3 Las Leyes de Indias y su contexto histórico; 3 El Escribano en la Colonia Periférica.- 3.1 Los Escribanos en las Leyes de Indias; 3.2 El Escribano nicaragüense.- 4 Reflexiones finales.

1. LOS RASTROS ROMANOS ¿De qué punto del arcano salió este personaje: el Notario, que es a una vez ser humano, con sus luces y sus sombras e institución pública de derecho; un sabio, consejero que asesora a quienes ante él comparecen a otorgar sus negocios, sin dejar de ser autoridad estatal que los vincula? A Francesco Accursio (1182 - 1260), a quien también se llama Padre del Derecho Internacional Privado, (ACCURSIO, 2009) profesor de

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Bolonia de principios del siglo XIII, se le imputa, en su Magna Glosa, la “intencionada confusión” (Vallet de Goytisolo, J. 2006) de hacer ver como una sola, las funciones que desempeñaron en la Roma imperial el tabellión y el tabullarius. El primero, parece haber sido en realidad un técnico en la redacción de documentos negociales revestidos de complejidad; el segundo, una suerte de archivero o protocolizador oficial de documentos (Buitrago, N. 1967). Los documentos elaborados por el tabellión, aunque no oficiales en un sentido estricto, al amparo del principio de pactum vincit legis que rigió durante esa época que se confunde entre el imperio tardio y la temprana Edad Media (Romero, J. 2002. pp. 9-10), llegaron a ser reconocidos como revestidos de fe pública por la credibilidad social del sujeto que los redactaba (Buján, A. 2001. pp 86-87); en cuanto a la función de los tabulan, por la recepción en el archivo o registro de documentos, adquirían éstos autenticidad. Collen McCullough, autora de novelas históricas o de historia novelada -hace la aclaración al final de “Las Mujeres de César”, como Nota de la Autora (2006 p. 919), del acceso que ha tenido a cantidad de documentos, por lo que es de creer en el contenido histórico de su obra, y que más allá de los matices novelescos que tienden a colorear los hechos cuando se novelizan-, narra la toma de posesión del cargo de Pontifex Maximus por Julio Cayo César (McCullough, C. pp. 353-358), y cómo, durante el recorrido que hace de la domus pública guiado por las vestales a su cargo, conoce el Atrium Vestae, un área de la casa del Pontifex Maximus donde las vestales -según este pasaje-, desarrollaron la función de archiveras de testamentos, tempranamente, de los ciudadanos de la Roma clásica. Más tarde, de todo el mundo romano; este archivo tenía entonces dos componentes funcionales: de custodia de los instrumentos1 y de su 1 Los testamentos se dictaban frente a testigos (testatio) y al igual que otros documentos de este tipo., de origen helénico, según Max Kaser (1982. pp. 47-48), se observaban las siguientes formalidades: "En Roma consiste en dos, y más frecuentemente tres, tablillas de madera cubiertas de cera (tabulae), formando un doble documento en el que el texto se escribe dos veces. Las tablillas se mantienen unidas mediante unos cordeles, de suerte que uno de los textos permanece cerrado y el otro a la vista. Quien otorga el documento y los testigos ponen sus sellos en los cabos de los cordeles, consignando, además, sus respectivos nombres. En caso necesario, en un proceso, p. ej., se pide de los testigos que reconozcan sus sellos, se abre la parte del texto que permanecía oculta para ver si concuerda con la que figura en la parte exterior y comprobar si ha habido o no falsificación. El texto tiene un sentido objetivo (redactado en tercera persona) y el número de testigos es, por lo común de siete. En la parte oriental del imperio hallamos documentos de testigos semejantes a los descritos (dípticos), extendidos en papiros, pergaminos, y otros materiales (los llamados diplomas militares, copias de privilegios otorgados por licénciamiento honroso, muchas veces con concesión de ciudadanía, se consignan en metal/ 5

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registro. En este lugar al parecer se encontraba el legado a Roma que de Egipto hiciera uno de los Ptolomeos, el abuelo de Cleopatra, dato que consigna Emil Ludwig en la biografía de la reina, publicada en 1937 (2004. pp. 34), el hecho ocurrió en el año 55 AC. Refiere McCullough que esa tradición de archivar documentos para su custodia, así como de su registro para fácil ubicación, la iniciaron las hijas del Rey Anco Marcio; es muy probable que estos testamentos se hubiesen otorgado ante testigos o ante tabellionnes. Explica Antonio Fernández de Buján: ...cabría referirse dentro del campo de actos afines a la iurisdictio voluntaria, al uso de hacer transcribir por funcionarios públicos, provistos de ius actorum conficicudorum, los más importantes actos jurídicos en los Registros Públicos, y por otra parte a la actividad de los tabellionnes que constituyeron el precedente más remoto de los actuales notarios, a los que se reconoce la pública utilidad de su función, otorgándose a sus documentos, confeccionados públicamente, instrumenta publice confecta, especial valoración y eficacia procesal. (2001, pp 82-83). Desde luego que este trabajo no busca desarrollar la historia del notariado romano, ni siquiera nos atreveríamos a sugerir que en Roma está el origen de esta función y de este funcionario; son bien conocidas las estatuillas y grabados de civilizaciones más antiguas como las de Egipto, Grecia y Mesopotamia que dan cuenta de la presencia de personajes que se aplican a ella, además de la tradición oriental de dar forma escrita a los hechos acaecidos para perpetuarlos; el interés nuestro en referirnos de manera introductoria a los tabelliones y tabullaris romanos, tiene más bien el ánimo de comprender la tesis de la Glosa accursiana que explica cómo al fundirse estas figuras históricas, dan a luz un personaje que conjuga el trivium de las siete artes liberales cultivadas en la Edad Media: gramática, retórica y lógica, elementos constitutivos del ars dictandi, con los conocimientos jurídicos, muy en boga en las universidades de la época, constitutivos del ars notarie. Ese fenómeno conjuntivo de altas cualidades en una persona, dota a ésta de gran credibilidad social, a la que se agrega -nos dice Vallet de Goytisolo (2006 p. 206), parafraseando a José Bono Huerta- la potestas que detentan las autoridades civiles o eclesiásticas que no tardan en reclamar para sus dignidades el derecho de autorizar a quienes pueden ejercer tal función.


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Algunos romanistas, como Juan Iglesias (2004. p. 401) o Bonfante (2002. P. 108), explican, en relación a los tabularius, que ejercen funciones públicas tales como la de ser notificadores de demandas, en la época imperial tardía, cuando el procedimiento formulario ha cedido el paso al per extraordinaria conditionem, para autorizar el testamento de un ciego, o para aceptar una herencia con el beneficio de inventario, actuaciones que requieren de la manifestación de autoridad; mientras que Max Kaser (1982. pp. 46-48) al razonar sobre este tema, desde la óptica de la documentación y su finalidad respecto de los actos y negocios que recogen, aporta los siguientes elementos: a) la práctica es de origen oriental (greco-helénica); b) aparece tímidamennte en la Roma republicana que distingue entre la finalidad del instrumento como medio probatorio o constitutivo, siendo la naturaleza de este último muy rara; c) tiende a generalizarse, hasta tomar carácter de necesario para el perfeccionamiento de algunos actos, por leyes atribuidas a Constantino, como la compraventa o donación de inmuebles durante los últimos tiempos del imperio de occidente; d) bajo las reglas de Constantino, se barrunta y desdibuja la protocolización de los instrumentos puramente privados (ante testigos) o autorizados por un tabellion, al dar mayor valor probatorio a aquéllos, que en su facción interviene un funcionario público {tabulan seguramente); o cuando se razonan apud acta por éste y se protocolizan; e) en oriente, durante la era justinianea, se mantiene el criterio de la necesaria documentación pero se atempera la práctica, admitiendo el perfeccionamiento de los actos y negocios en forma oral; f) al generalizarse la práctica de los tabellionnes, surgen los formularios aplicables a los negocios más frecuentes; g) Justiniano aprecia el valor probatorio del instrumentapublicae confecta (el redactado por un tabellion), respecto de un negocio, con el que se ha otorgado ante un grupo de testigos {instrumenta quasi publicae confecta), hasta que se abandona el principio de la libre valoración de la prueba y bajo las reglas de la prueba tasada la fuerza probatoria de un documento sólo se destruye probando su falsedad. Sin embargo, más allá de toda esta especulativa división de funciones que nos dificulta un poco encontrar los rastros de la función, nos dice Fernández de Bujan que es debida a la variedad de designaciones que se dan a aquellos sujetos que de una u otra forma desempeñan actividades que hoy serían atribuibles, si no todas, sí la mayoría al Notario: “...a fines de la República, probablemente en relación con la importancia que se comienza a conceder a la escritura, aparecen las categorías de notarii, actuarii, librarii, amanuenses, exceptores, etc.” (2001. p. 84). 10


Lo cierto parece ser, y en esto coincide la mayoría de las fuentes consultadas, que el tabellión es un profesional privado que goza de gran credibilidad, tanto asi que los conceptos de fe pública y de fuerza ejecutiva concedida a los instrumentos que preparan, se configuran en su entorno. Ulpiano, al que más que un creador de doctrina jurídica se le atribuyen dotes de recopilador y sistematizador de ésta, a principios del siglo III de nuestra era, recoge por primera en un texto jurídico el término tabellión para referirse a ese profesional privado, estableciéndole algunas responsabilidades; Constantino, a principios del siglo IV, prohibió “a los decuriones tomar el oficio de tabellión” (Fernández. 2001. p. 85). Justiniano, según nos refiere el profesor Nicolás Buitrago, dictó una constitución en el siglo VI regulando entre otras cosas la necesidad de la presencia del tabellión en el otorgamiento del acto, la forma de redactar los contratos, así como disposiciones relativas a la forma de llevar el protocolo; así continúo desarrollándose la institución mediante nuevas regulaciones imperiales como la atribuida Novela 115 de León El Filósofo a finales del siglo IX que establece calidades personales que debe tener el tabellión (1957. p. 27). 2. LA LEGISLACIÓN CASTELLANA Y EL DERECHO NOTARIAL Hemos dejado los rastros romanos del Derecho notarial a finales del siglo IX; sin embargo no debemos pasar por alto varios aspectos que definitivamente van a influir en la maduración de ese Notario en el que a decir de Accursio se füsionan el ars dictandi con el estudio del derecho, dando paso al ars notarie, y son los siguientes: tras la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476, se pierde la unidad política continental europea fundada en la pax romana y con ella el desarrollo uniforme de las instituciones en ciernes; se desencadenan invasiones gérmánicas desde más allá del Rin que alcanzan incluso Portugal, Roma misma incluida; esto da paso al surgimiento de agrupaciones políticas autoritarias personalistas, a manera de reinos efímeros; la caída del imperio permite también que se pierda el mare nostrum romano, viéndose el Mediterráneo infestado de piratas orientales que interrumpen el fluido comercio que el control del mar permitía con mucha facilidad, el flujo comercial trae siempre aparejada la comunicación intercultural unificadora, o al menos influyente en el desarrollo cultural uniforme, su Lecciones de Derecho Notarial n

siglo [xx], había expresado otro criterio el Notario, a la sazón de Salas de los infantes, Miguel Cáceres García. Este había estudiado muy ampliamente esa función de asesoramiento, siguiendo sugestiones de Lavandera, anteriores al reglamento que introdujo el texto transcrito. Con esa perspectiva, al observar esta función la basó en “el interés del Estado por la conservación del orden jurídico” (yo entiendo, diversamente, que se trata de un interés social que, naturalmente, el Estado debe proteger); pues, “no basta el conocimiento de las leyes [que se presume], sino que necesitamos recurrir para su interpretación a la ciencia del derecho, donde se encuentran los elementos técnicos”. Esa labor asesora la comparten —dice— “el notario y el abogado libre y aun cualesquiera otras personas en libre concurrencia”, con la diferencia de que el notario está preseleccionado y especializado por el Estado. (Por mi parte, advierto cierto matiz diferencial: si el Estado selecciona al Notario no es para que ejercite esta función asesora —que no es estatal—, sino la de dar fe, aunque ciertamente solo concede esta a quienes además están capacitados jurídicamente para la función orientadora y conformadora de los negocios que deben autorizar.) 122

El deber de consejo rebasa mucho el deber de asesorar, José Roán y Manuel de la Cámara lo han mostrado con toda claridad: “... el notario no solo tiene que asesorar, sino que en la mayoría de los casos debe dar su consejo cuando se le pida. El asesoramiento es más que el consejo; el consejo trata de comprometerse en la decisión de las partes. El asesoramiento parece tener un gran fondo técnico; el consejo, sin despreciar aquél, tiene una extraordinaria carga vital humana. Por eso el asesoramiento del notario es sobre asuntos con fondo jurídico técnico; en cambio, el consejo puede tener este fondo o el más vario contenido. Desde posibles matrimonios de hijos o su régimen, educación o estudios, premios o castigos, hasta materias políticas, negocios, inversiones, etc. 123

”E1 asesoramiento se pide al notario como tal notario; el consejo, al notario y al hombre que está detrás de él”. Me permito añadir, por mi cuenta, que el asesoramiento es función técnica; el consejo es función práctica y, como tal, prudencial. 122

Cáceres García. MANUEL, Las funciones judicial y notarial, su delimitación y la actuación

notarial. Proceso y relación jurídica notariales (492 PP.), ED. EL LIBRO. OVIEDO, S. F., II. CH. PP. 89 Y SS. 123

Roán, J. y M. de la Cámara, l oe. u l t . cit ., c, p. 163.


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ruptura separa las concepciones institucionales (Pirenne, H. 1972. pp. 2528); otro fenómeno imposible de ignorar en el fermento formativo de la Europa que luego se lanza contra América, es la invasión árabe desde la península ibérica que se prolonga casi por ocho siglos, produciendo varios fenómenos socioculturales: el mestizaje del sur de España, el aislamiento de la península con el territorio continental cuando Carlomagno, concluyendo la obra de su abuelo que detiene a los árabes en los Pirineos, cierra el paso mediante la marca hispánica y funda el imperio carolingio; la reconquista y repoblación del sur de la Galia, tras la expulsión de los árabes y siglos después, siguiendo la escuela carolingia, del centro y sur de la península ibérica, obligan a las autoridades políticas de la época a crear instituciones político jurídicas y reconocer privilegios a favor de los leales que les acompañan en el combate. Este aspecto, marca la línea política de la primera legislación castellana que es de privilegio. Elemento de inevitable reflexión es el hecho de que las constituciones y novelas que van dando forma al Notariado que nos ocupa, son bizantinas de origen o de sistematización teórica y no occidentales en propiedad. Occidente sólo toma conocimiento teórico de la obra jurídica justinianea, siglos más tarde, en la baja Edad Media, cuando ya el renacimiento económico y cultural de Europa anuncia la llegada de los Estados Modernos y surgen en las principales ciudades europeas las universidades. Se discute si la primera universidad fue la de Bolonia o la de Parma, es cierto que la Universidad de Bolonia no obtiene su cédula sino hasta el año 1158, sin embargo, su insignia lleva el año 1088 como el de su fundación. A manera ilustrativa vale decir que el otorgamiento de la cédula en 1158 por parte del emperador Federico Barbaroja a la Universidad de Bolonia, tiene un plus de valor jurídico que el determinar si ésta se fundó setenta años antes o después y es el hecho de que la fecha de tal otorgamiento marca, para la ciencia del Derecho, la fecha del surgimiento de las personas jurídicas al reconocer a la universitas personalidad propia. Poco después comenzaron a sistematizarse los estudios en las universidades, en las que al lado de la teología, se estudiaban la filosofía,

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el Derecho, la medicina y las siete artes liberales 2. Así surgieron la de Parma en 1100, la de París en 1120, la de Oxford y la de Montpellier en 1130, la de Cambridge en 1209, la de Padua en 1222, la de Ñapóles en 1224, la de Salamanca en 1230, y otras poco a poco en numerosas ciudades. (Romero, J.L. 2002. pp. 154155) Un único elemento conserva unidad y coherencia interna en occidente, los siglos de la dispersión politico-jurídica y es la iglesia, institución que frente a los efímeros reinados y frente a las rivalidades familiares sucesoriales, conserva sus riquezas y posesiones y muchas veces sustituye incluso a la inexistente o muy frágil e inestable manifestación de la autoridad política. Henri Pirenne, formula las siguientes afirmaciones: Todo este microcosmos reconocía por igual en el obispo a su jefe espiritual y a su jefe temporal. La autoridad religiosa y secular se unían, o mejor dicho, se confundían en su persona. Ayudado por un consejo constituido por sacerdotes y canónigos, administraba la cite3 y la diócesis conforme a los preceptos de la moral cristiana. Su tribunal eclesiástico, presidido por el arcediano, había ampliado considerablemente su competencia, gracias a la impotencia y más aún al favor del Estado. No solamente los clérigos dependían de él para cualquier materia, sino también muchos asuntos concernientes a los laicos: asuntos de matrimonio, testamentos, estado civil, etc. Las atribuciones de su corte laica, de las que se encargaban el alcaide o el procurador, gozaban de análoga extensión. (Pirenne. H. 1972. pp. 45-46) La península ibérica fue invadida aproximadamente en el año 711, como resultado de luchas intestinas sucesorales entre Aquila y Rodrigo, príncipes visigodos hijos de Witiza; Oppala, hermano de Witiza, pidió ayuda a las fuerzas musulmanas para luchar contra Rodrigo que asentado como monarca en Toledo atentaba contra los privilegios clericales. Con 2

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Las Siete Artes Liberales, llamadas así porque eran el fundamento de la formación de un hombre libre, se integran por dos grupos de disciplinas: el trívium y el quadrivium al primero se corresponden, la retórica, la gramática y la dialéctica; es decir, la base del ars dictandi; en el quadrivium se recogen, la aritmética, la geometría, la música y la astronomía. Aquí la expresión cite según nos explica el autor no se refiere a ciudad ni a villa, por carecer de dos características fundamentales de una ciudad: población burguesa y organización política; sino que más bien es un término que transmite el sentido etimológico del original town inglés antiguo o gorod ruso de cercado, de lugar de refugio para población y ganado en caso de ataques. (Pirenne, H. 1972. p. 40)


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toda la fuerza de un Islam unido y en pleno apogeo, situación politica que no duró mucho tiempo, obligó al repliegue de las fuerzas visigodas a la zona cantábrica y al cierre del paso pireinaco hacia la Galia como resultado de la resistencia iniciada por Carlos Martel, mayordomo de los Reyes Holgazanes. El centro y sur de la península primero se desertizó de la población de origen germánico y luego generó un interesante mestizaje en la medida en que las fuerzas invasoras perdían coherencia político-militar marcadas por su atávico tribalismo. La península, en los años de las invasiones bárbaras, creadoras de los pueblos romanogermánicos -inicios del siglo V-, fue ocupada no sólo por los visigodos, cuya alianza con Roma les permitió supremacía y subsistencia por algún tiempo, sino además por suevos, vándalos y alanos, ocupando los primeros la región de Galicia, los segundos Portugal y los alanos la región central de la península (Romero, J.L. 2002. p. 19). Esta reflexión es importante tomarla en cuenta para no caer en la creencia de que la legislación que acrisola al notariado medieval es de origen visigodo. 2.1.Un perfil de Alfonso X y el ordenamiento previo a las Siete Partidas El libro de las Siete Partidas es considerado uno de los monumentos -sino el más grande-, de mayor importancia y relevancia en la construcción del ordenamiento jurídico, no sólo castellano y luego español, sino iberoamericano; su vigencia como norma jurídica de aplicación se extiende, desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, en que se ve desplazado por las codificaciones emanadas del espíritu napoleónico. Se atribuye la preparación, publicación y puesta en vigencia de esta obra cimera del renancentismo que prepara el camino de la era moderna, al Rey Alfonso X, conocido en la historia, por sobrados méritos, como “El Sabio”. Vale decir, antes de entrar al análisis de las disposiciones normativas del medioevo, para ubicar a lectores bisoños que pretendemos destinatarios de este trabajo, que se debe guardar distancia entre la fuerza estatal de la

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norma jurídica de nuestros días y la de la época, sobre todo por lo que hace al Derecho privado: su procedimiento formativo, su divulgación, su eficacia y permanencia en el tiempo, son sin duda distintas en esencia, no sólo por el hecho de las dificultades provenientes de los medios necesarios para su objetivación y acceso público a la fuente, sino incluso por cuanto el príncipe mismo no manifestaba convicción de que fuese de su interés o su deber entrar a regular las actividades privadas de sus súbditos. Hecha la salvedad anterior, volviendo sobre la obra máxima alfonsina, en la Tercera de las Siete Partidas encontramos, más que barruntado, desdibujado al Notario de nuestros días; sin embargo, la ruta de las Siete Partidas y la vida de su autor son sinuosas y se hace necesario aunque sea de manera sucinta, para ilustración, pues el derecho es más que la anodina descripción de conductas y el reconocimiento de titularidades, explorar su historia. El derecho se pertenece a su tiempo. Tres son, históricamente, las fuentes que nutren las Siete Partidas: a) los fueros de reconquista; b) la fuerza político religiosa y la obra jurídica de la iglesia; y c) el redescubrimiento del Derecho romano, dicho más apropiadamente de la obra justinianea y su glosa boloñesa; y dos son los pilares objetivados que anteceden, preparan el camino y dan cuerpo al ordenamiento jurídico castellano de la baja Edad Media que se decanta finalmente en las Siete Partidas: el llamado Fuero Antiguo de Castilla y el Fuero Real. Durante mucho tiempo, aun en los siglos XVIII y XIX, finales de la era moderna, víspera del advenimiento de los Estados Contemporáneos, se discutió con vehemencia, como veremos, sobre la entrada en vigencia del uno u otro cuerpo legal y hasta se llegó a sostener que las Siete Partidas antecedían al Fuero Real que las derogaba, más tarde pudo, al menos en aparencia aclararse este entuerto. Antes de todo y para no hilar cuentos, debe apuntarse que Alfonso “X, El Sabio”, no es un anacoreta, encerrado en una torre rodeado de libros y llenos sus dedos de tinta mientras escribe que escribe, sino un visionario organizador -salvando distancias, un verdadero editor de nuestra era postcontemporanea-. La facción de su obra se desarrolla en el scriptorium real, organizado por secciones, en las que se distribuyen y


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redactan igual los milagros de la Virgen María que él Rey ha soñado o que han llegado a sus oídos, redactados por literatos místicos; que cantigas profanas o de amor mundano, redactados por poetas y trovadores y, por supuesto, la obra jurídica, redactada por lo más granado del intelecto legal de la época. Alfonso X acude a su scriptorium, da expresas indicaciones del trabajo a desarrollar, lo supervisa durante su facción, lo revisa personalmente y autoriza finalmente su tiraje mediante el tequioso método de la copia, único posible en la época. Es llamativo cómo en la Partida Segunda, destinada a normar política e institucionalmente la corona y su protocolo, se elabora un concepto para distinguir entre las categorías corte y palacio, aislando a la primera de la referencia de lugar, revistiéndola de contenido de trabajo en torno a la persona del Rey, y a la segunda como cualquier lugar de reunión lúdica y de convivencia del Rey. En cualquier caso el Rey es el centro y las funciones varían. De la Corte dice: Lugar do es el Rey, e sus vasallos, e sus oficiales con él, que le han de cotidianamente de aconsejar, e de servir, e los omes del reyno, que se llegan y, o por honra dél, o por alcanzar derecho, o por fazerlo, o por recabdar las otras cosas que han de ver con él... (Montoya, J. 1997, p. 27) La anterior definición se halla en la Ley 27, Título IX de la Segunda Partida; en la Ley 29 del mismo Título, prescribe: Palacio es dicho cualquier lugar, do, el Rey, se ayunta paladinamente para fablar con los ornes. (Montoya, J. 1997, p. 28) Alfonso nace en Toledo el 23 de noviembre de 1221 (Montoya, J. 1997. p. 13), hijo de Fernando III, Rey de Castilla y León y de Beatriz de Suabia. Su parentesco materno, lo hace del linaje optativo al Imperio Alemán que disputa en 1257 con Carlos de Cornualles que muere asesinado durante el proceso de elección; sin embargo el pontificado (Alejandro IV, Urbano IV, Clemente IV y Gregorio VI), influye sobre los electores que finalmente se decantan en 1273 por Rodolfo de Habsburgo. 16


Sancho, su hijo, se rebela contra Alfonso X, apoyándose en la nobleza castellana, inconforme por la tendencia legislativa igualitarista y privativa de privilegios y en 1282 se hace nombrar Rey, aunque en esta ocasión el Pontifice Martín IV sale en defensa de El Sabio que se restituye en el trono, aunque ya por breve término pues muere el 4 de abril de 1284. El reinado de Alfonso X no podemos decir que fuera feliz y tranquilo. No lefaltaron sublevaciones de los suyos y de los ajenos. Su hermano Enrique comenzó muy pronto a presentarle problemas (1256); los ricos hombres se resistieron cuanto pudieron a las medidas económicas y de sucesión levantándose coma su legítimo rey (1276-78) y proclamando rey a don Sancho, su hijo (1280-82). Los mujédares, desde Murcia hasta Sevilla, también se levantaron en armas, animados por el rey de Granada, el nazarí Ben Alhamar, y apoyados por los benimerines (1264-1266). Abu Yusuf Yaqub, de los Banu Marín, probana igualmente suerte en la Península, invadiendo Andalucía en varias ocasiones (1271-1272 y 1275-1279). (Montoya, J. 1997, p. 14) 2.2.

De los Fueros antiguos, al Fuero Real y las Siete Partidas

2.2.1. Los Fueros de Castilla y su papel en la reconquista Para entender la problemática político-social en que ve la luz la obra magna del renacimiento jurídico castellano, conocida como Las Siete Partidas, habrá que remontarse algunos siglos y revisar algunos fenómenos. En el año 995, el Conde de Castilla Garci-Fernández es herido y hecho preso en las batallas que se libran entre Langa y Alcocer, por Abu Amir Muhammad, conocido por la historia como Almanzor, falleciendo aproximadamente dos meses después en cautiverio (Jordán, I y De Manuel, M, 1847, p. VI); para entonces y como efecto de la impetuosa ofensiva musulmana, los castellanos se hallaban dispersos y retirados en las montañas de Burgos. Desde las costas del Mediterráneo hasta el sur de la línea que se tira entre Coimbra, Salamanca y Sepulveda, se había consolidado el califato de Córdoba. Almanzor pretendía llevar sus conquistas aún más al norte; de hecho, conquistó una extensa franja que de este a oeste se extendía de Coimbra hasta el sur de Pamplona, incluyendo en ella Salamanca y Sepulveda y había incursionado el


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norte, hostigando tanto Santiago de Compostela, en el extremo oeste, en el año 997 como Barcelona, en el extremo este de la península en 984. El Conde Sancho García, en aras de vengar la muerte de su padre GarciFernandez en el 995 y organizar la reconquista, entre el año 995, él de la muerte de su progenitor, y el año 1000, emplaza a los castellanos dispersos y en fuga, ofreciendo a quienes le acompañen en campaña fueros y privilegios: .. .porque no ofreciéndose otro medio para aumentar y fortalecer su ejercito, que el de atraer con privilegios y esenciones á los Castellanos retirados á las montañas de Burgos casi desde el tiempo de D. Pelayo, y á los demás que habitaban las tierras llanas; es muy verosímil que las condiciones y pactos que convinieron para servir en la guerra contra los Africanos, y las recompensas de nobleza y posesiones, que les ofreciera el Conde en las tierras conquistadas, fuesen las primeras Leyes de este Fuero; al que con justa razón podremos dar el nombre de Código Militar. (Jordán, Iy De Manuel, M, 1847, p. V) No coincidimos con los prologuistas De Asso y De Manuel en cuanto a que el llamado Fuero Viejo de Castilla deba tratarse como un Código Militar; es, simplemente un pacto de privilegios que se concederán a quienes se unan a la guerra de reconquista; y del que además dudamos que haya constituido, en su origen, una sola obra escrita o planeada. En el discurso preliminar de la edición de 1847 del Fuero Viejo, Ignacio Jordán y Miguel de Manuel, comentan que el Padre Berganza, en sus Antigüedades de España, transcribe un antiguo documento que se hallaba en el Monasterio de Oña en el que se lee: Eredado, é ensenyoreado el nostro senyor Conde D. Sancho del Condado de Castilla, juntó grand parte de Castilla, é Leoneses que le dio el Rey Bermudo, é comentó á facer franquezas é á comentar á facer la nobleza de Castilla, de donde salió la nobleza para las otras tierras; é fizo por ley e fuero que todo orne que quisiere partir con él á la guerra á vengar la muerte de su Padre en pelea, que á todos facía libres, que no pechasen el pechu é tributo que hasta alli pagaban, é que no fuesen á la guerra de alli adelante sin soldada. (Jordán, Iy De Manuel, M, 1847, p. III). 18

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Bajo estos fueros, destinados a dotar de “más nobleza a la nobleza” se rigió, la emergente sociedad castellana durante los siguientes siglos. El llamado Fuero Viejo de Castilla surge seguramente al calor de álgidas discusiones entre el Conde y los vasallos dispersos en aras de formar un ejército, acuerdos que debieron luego tomar forma escrita, pero no como textos únicos con los rasgos generales y abstractos de la norma jurídica que hoy conocemos, sino más bien a manera de acuerdos resultantes de negociaciones entre el Conde y grupos autónomos, y en el contexto de estos acuerdos se recogen algunas disposiciones tendentes a dotar de normatividad al fenómeno que nos ocupa: la escribanía o el notariado como le conocemos hoy; huelga decir que en sí no tienen rasgos normativos relacionados al notariado, pues como hemos explicado, ésta es una profesión privada que poco a poco va incardinándose desde la sociedad y la costumbre al plano de la norma objetiva 4; las referencias que encontramos en este Fuero Viejo, apuntan al valor que se reconoce a los instrumentos que preparan y redactan los Escribanos, dice la Ley III del Título Segundo del Libro Tercero: Todo orne, que muestra carta de compra, o de empeñamiento de eredat con testigos, e los testigos fueren vivos, devenlo jurar ansi como es fuero; e ellos respondan amen. E devenlo preguntar, si ellos, e aquellos otros, que esivieron escritos en aquella carta, si fueron testigos en aquel pelito, ansi como la carta dis: e si ellos testiguaren que ansi fue como la carta dis, debe valer la compra, e finque la eredat en aquel, que la compró: e si todos los testigos son muertos los que son escritos en la carta, jurando aquel, que tiene la carta, e la eredat, que aquello, que la carta dis que es verdat, e que aquellos ornes que en la carta yacen, fueron dende testigos, debe valer por fuero. (Jordán, I y De Manuel, M, 1847, p 4 "De esta manera, el ordenamiento jurídico europeo altomedieval descansaba en la ley y la costumbre como fuentes de derecho. Aunque conviene advertir que entre ambos conceptos no existe la radical oposición que tendrá siglos después. La ley es derecho escrito, la costumbre es derecho oral. Ambos gozan del mismo nivel de coactividad social y poseen el mismo valor jurídico. La diferencia, originariamente no obedece a una razón substantiva sino técnica: la fijación del derecho. Los primeros textos normativos germanos son fijación del derecho consuetudinario. Esto significa que tales leyes no adquieren valor jurídico ni obligatoriedad por el mero hecho de su redacción, pues ya tenían valor como costumbre, sino que el monarca decide fijar el derecho consuetudinario para asegurar su transmisión correcta y resolver los aspectos oscuros. Por tanto, la publicación o promulgación de un texto no significa necesariamente la derogación del derecho consuetudinario no recogido o de las leyes no contempladas. Por el contrario, se pretende garantizar una transmisión textual fiable frente a otras versiones de la costumbre o de la ley, (Alvarado, J, 2002, pp. 33-34)


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Lo mismo, se reconoce cierto carácter de fe pública a las cartas selladas de los abades benedictinos para justificar la no asistencia de un emplazado foráneo ajuicio por razones de salud; en fin, no hay en el Fuero Antiguo de Castilla, norma reguladora de la escribanía, aunque, su texto está lleno de referencias a cartas y escrituras, lo cual abona y consolida la tesis sostenida de que el Escribano era, prima facie, un profesional privado, socialmente reconocido y cuya función se acerca paulatinamente a la administración pública y a la jurisdicción, que va adquiriendo matices normativos y especialización que veremos al estudiar la Partida Tercera, según el destino de su actividad5. Hay que insistir respecto de lo anterior que el llamado Fuero Antiguo de Castilla, no es una norma legal o un código, en el sentido actual de estos términos, sino una serie de privilegios y reconocimientos que se van acumulando y que mantienen vigencia en algunas villas o pueblos, mientras en otros lo dejan de tener y su vigencia, tampoco debe verse 5 Por considerar importante el conocer el tipo de instrumento elaborado por un escribano, en interés del soberano, cuyo texto supone inclusive una reforma legal, pues es la voluntad del rey la que se manifiesta, transcribimos de la edición de 1847 a cargo de Don Ignacio Jordán de Asso y del Río y de don Miguel de Manuel y Rodríguez, del Libro I, Título III, la Ley II y el instrumento otorgado por el monarca ante escribano, derogando la disposición. Dice la ley mentada: “II. Esto es fuero de Castiella antiguamente: Que cuando muere el vasallo, quier Fijodalgo, u otro orne, a dar a suo Señor de los ganados, que ovier, una cabe 9a de las mejores, que ovier; e esto dicen mincion: e por esta ragon ovieron costume en la tierra los vasallos del Rey, que son sus mesnanderos, que cuando fina alguno dellos, usaban ansi de dar el suo cavallo al Rey; e el Emperador Don Alonso de Castiella dio estos cavados, que el avia de aver en esta ra 9on, a la orden de San Joan, que es del Temple, e llevanlos agora, ansi como muere algund vasallo del Rey.” En 1346, cuando este privilegio había pasado a la orden de Santiago por la disolución de la orden de los Templarios, el rey Fernando, dictó el siguiente instrumento ante escribano: “Sepan cuantos esta carta vieren como yo D. Fernando por la gracia de Dios Rey de Castiella, de Toledo, de León, de Gallisia, de Sevilla, de Córdoba, de Murcia, de Jaén, de Algarbe, y señor de Molina: Saviendo en buena verdat que los Caballeros y los Escuderos de Toledo, vasallos de los reyes onde yo vengo, ni de mí nunca pagaron luitosa á la Orden de los Freires de la Caballería del Temple, y si por aventura en algún tiempo la dieron tengo por bien de jela quitar; y mando que no la den á la dicha orden, nin a otra ninguna maguera jela yo di por mis Cartas ó por mis Privilegios: Y otrosí tengo por bien que si algunos Caballeros y Escuderos de Toledo moraren en otros Logares de nuestros Regnos que la non den así como la non dan los Caballeros y los Escuderos que en el dicho Logar moraren. E defiendo firmemente que ninguno no sea osado de les demandar esta luitosa en ningún tiempo por ninguna manera y si jela demandaren mando á los dichos Caballeros y Escuderos quéjela non den y demás cualquier quéjela demandase pechar me haia en pena diez mil maravedís de la moneda nueva y a los Caballeros y á los Escuderos del dicho Logar de Toledo los dainos y los menoscabos que por ende recibiesen doblados. E desto les mando dar esta mi carta sellada con mió Sello de Plomo. Dada en Valladolit dos días de Abril hera de mil trescientos cuarenta y seis años. Gonzalo Rois de Toledo Alcalde Mayor del Rey y so Notario Mayor en Castiella la mando facer por mandado del Rey. Yo Rui García la fis escribir. Goléalo Ruis. Diego Alphons. Joan Martines.

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con la idea actual de la derogación de la norma anterior por la nueva. Muestra de este fenómeno lo es la Carta , redactada en 1346 por el escribano Rui Garcia, que transcribimos al pie y por la cual se deroga una disposición concreta del Fuero Antiguo en fecha tal que ya las Siete Partidas habían sido promulgadas. 2.2.1. El Fuero Real Dos siglos después de que a base pactos y privilegios el Conde Sancho García, aunado este esfuerzo a la temprana dispersión del islam, y a que los antes dispersos castellanos, han reconquistado territorios, fundando villas y ciudades, que nacen al estilo de las cites que Pirenne nos decribe y a las que ya nos hemos referido: ...presentaban un trazado racional. Eran cuadradas o rectangulares, con una serie de calles que se cortaban en ángulo recto, con sus plazas y espacios públicos. Las dos calles principales, más anchas, se cruzaban en el centro, sobre la plaza mayor porticada (forum máximum), en torno a la cual se alzaban los edificios públicos, tenplos, termas, mercadi, etcetera. (Galán, E., 2005, p. 64) Surge entonces una obra de orientación normativa, dictada por Alfonso IX, que pretende unificar el naciente reino, se le conoce por la historia como el Fuero Real o Fuero de Las Leyes; sin embargo, no tardaron los castellanos en alzarse al ver en esta obra disminuidos sus fueros “lo resistieron por todos los medios posibles” y luego de cabildeos y “juntar Cortes en Burgos... mandó a los de Burgos, que judgasen por el Fuero Viejo” (Diaz, A. 1781, p. 1). El promotor de tal unidad normativa fue Alfonso IX, padre de Fernando III y abuelo de Alfonso X El Sabio; fue a este último a quien correspondió terminar la obra. Se trata, El Fuero Real, de un cuerpo legal ya de corte más sistémico y receptor del derecho romano justinianeo, dado a conocer en el cuarto año de su reinado, aproximadamente 1255 ó 1256; para entonces, el descendiente del Conde Sancho García, ostentaba ya el título de Rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia, de Sevilla, de Córdoba, de Murcia, de Jaén y de Algarve; y en su rama genealógica según los códices de la época y que la Real Academia de Historia consigna en la edición de 1807 reza: “fijo del muy noble Rey Lecciones de Derecho Notarial |

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Don Fernando, bisnieto de Don Alfonso Emperador de España, et de la muy noble Reyna Doña Beatriz, nieta del Emperador de Roma Don Fadrique El Mayor, que murió en ultramar.” (Academia de la Historia, 1807, p. 1) La parafaernalia genealógica, únicamente ilustrativa, justifica las aspiraciones de “El Sabio” de acceder al trono del Imperio Germánico, que ya hemos comentado, aunque colorea la época, no es de mayor importancia para nuestro estudio; no asi la ampulosidad del título, ya que luego de puesto en conocimiento el llamado Fuero Real, no tardaron los caballeros castellanos en alzarse y resistirlo. Relata el Prólogo del Editor en el año 1781: ...3. Poco satisfechos los nobles de Castilla con la publicación de este Fuero, porque con él se les despojaba de sus antiguas leyes, lo resistieron por todos los medios posibles, haciendo siempre continuos esfuerzos para restituirse á sus antiguos Fueros y esenciones: y al cabo de muchos disgustos y desaveniencias se vio precisado el Rey D. Alonso á juntar Cortes en Burgos, en las cuales los Procuradores de la Nobleza castellana le pidieron, entre otras cosas, que diese á Castiella los Fueros que ovieron en tiempos del Rey Don Alfonso su bisabuelo, e del Rey Don Ferrando suo padre. 4. Otorgó esta petición el rey Don Alonso, y mando á los de Burgos, que judgasen por el Fuero Viejo, ansi como solián, habiéndose verificado esta restitución en el mes de noviembre, dia de San Martin de la Era 1310, o año 1272, desde cuyo tiempo quedo enteramente abolido en Castilla y sin uso alguno el Fuero Real, aunque en las demás provincias, que componían el resto del reyno de Don Alonso, como Galicia, Sevilla, Córdoba y otras, en que fue admitido sin repugnancia, continuó observándose. Para efectos de la regulación del notariado, profesión que como hemos venido insistiendo, para estos días, mediados del siglo XIII, se ha consolidado, bajo el nomen de “Escribanía”, y se ha venido especializando en atención a las necesidades del Estado; el Fuero Real, tampoco aporta gran cosa desde el punto de vista del estatuto del escribano o del modo de preparar un instrumento; esto es más resultado de la práctica y la 22


Don Juan B. Vallet de Goytisolo, hace la siguiente alegoría y reflexión: A mí, con respecto de la historia del Derecho Notarial, y concretanente del español, me parece mejor emplear otra imagen, la de artigar, o sea, de penetrar en un bosque haciendo una artiga hasta un punto dado para colonizar una zona y ponerla en cultivo. Esta labor de artigamiento la comenzó entre nosotros Rafael Nuñez Lagos con su estudio “El documento notarial y Rolandino Passageri, introductorio de la Aurora de Rolandino... Semejantes artigamientos fueron efectuados después, también por José María Piñón Agaudé -acerca de las fórmulas visigóticas que en sus páginas 125 y ss., contienen un formulario negocial-; sin dudasegún aventura, redactado por un Notario, escriba o monje durante el reinado de Sisebuto-, por Vicente Florez de Quiñones, que descubrió y dio a conocer unos formularios notariales hispano-musulmanes de los siglos IX al XII, por Raimundo Noguera de Guzmán, para estudiar la precaria en el Cartulario de San Cugat del Vallés, del que peinó dos siglos.(Vallet de Goytisolo, J. 2006, pp. 71-72) La cita anterior nos deja ver con claridad que la búsqueda de la historia del notariado en la norma jurídica es incompleta; si bien nos permite ver el grado en el que el Estado, va absorviendo, asimilando y dotando al Notario o Escribano de roles propios de la administración pública y de la jurisdicción, como auxiliar de éstas, la verdadera historia del notariado, está en el propio desarrollo de las comunidades; ese artigar del que nos habla Vallet de Goytisolo, no es más que la propuesta de abandonar los cauces normales del estudio de una disciplina jurídica, que como regla es dada por el Estado, como una necesidad para su flmcionamiento y adentrarnos en el bosque del quehacer social, alejado casi siempre, y más aún en la Edad Media, del quehacer del Estado, y descubrir al hombre libre negociando libremente; y es ahí, en ese hacer que el Escribano perfecciona el ars notarii y es, con mucho, hacedor de derecho. Hay que anotar que a nuestros días han llegado versiones no exactas del llamado Fuero Real; los editores por su parte consideraron oportuno sustituir voces antiguas, quizas un tanto en desuso por voces modernas: así “quitar” en lugar de toller, o “encima” en vez de en somo; igual por su lado, los glosadores que metieron mano en las ediciones, prefirieron los dejes y dobleces del Derecho romano justinianeo que la original marca germánica de la obra, aunque dicho sea de paso, ésta ya recibe Lecciones de Derecho Notarial |

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originalmente con más ímpetu la obra jurídica romana que el Viejo Fuero de más pureza germánica, finalmente las Siete Partidas, ya en definitiva llevan indeleble el sello del corpus iuris civilos. Llama la atención, la recurrente invocación que se hace a lo largo del texto del escribano y de algunas funciones que le corresponden y debe observar, invocaciones que podemos encontrar desde la misma Ley Primera en que se establecen los límites de la usura para judíos y moros -tres por cuatro-, los cristianos no podían prestar con interés; pero también, al referirse al procedimiento de contratación del mutuo, su renovación, o en las constituciones de prenda de un cristiano con un judío o un moro, se exige la presencia del Alcalde -vale recordar la función jurisdiccional de los alcaldes- al cual se han sometido los otorgantes, o de un delegado del alcalde y “(d)el Escribano del Concejo de aquellos que son dados a facer estas Cartas” (Alonso IX, 1781, p. IV); de la misma forma, se ordena que si el mutuo fue garantizado con prenda, ésta se devuelva en presencia del alcalde y del Escribano: ““Et el Escribano desfaga luego la nota de su libro, et rompa la carta si la pagare toda; et si pagare ende alguna cosa, faga carta nueva de aquello que finca: et metala en su libro; et remate la otra carta, que fue fecha primeramente” (Alonso IX, 1781, p. IV). La Ley II, siempre con la idea que son los judíos y los moros los que prestan con interés y garantías, ordena al Escribano identificar plenamente quién es el deudor principal y quién el fiador, pues al parecer, los judíos gustaban que en las “cartas” no se hiciera la distinción; lo mismo regula que para dejar constancia del pago no baste con que el acreedor y el deudor rompan el instrumento en que consta la deuda, ya que con frecuencia el acreedor venía donde el Escribano a obtener un nuevo testimonio del instrumento para hacer efectiva la deuda; así que en virtud de esta Ley II, mandó el monarca que los alcaldes enviaran pregoneros anunciando: “Que ningún orne non pague debda ninguna, a menos de venir con aquel a quien la debe al escribano, que desfaga á la nota del registro; et el Christiano, que de otra guisa lo pagáre, que no lo peche, et el Judio que lo rescibier, peche cient maraveis al Rey’’ (Alonso IX, 1781, p. V).

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Es importante tomar en consideración para comprender el fenómeno de la aparente duplicidad o triplicidad de las leyes vigentes, las observaciones que nos hace Javier Alvarado, sobre el valor del derecho consuetudinario y del escrito en la Edad Media; esto nos permite aceptar el hecho de que subsistan y coexistan leyes escritas con consuetudinarias, leyes que en un determinado lugar lo son y no lo son en otro; por ejemplo, si bien la presión de la nobleza castellana, nacida o fortalecida en el marco de los Fueros Viejos, logrará que a ellos no se aplicara el Fuero Real, probablemente el primer cuerpo legal escrito sistémicamente, no sólo se aplicaron en las demás villas del reyno, sino que más temprano que tarde se introdujeron en vigencia en Castilla. Nos comenta Alonso Díaz de Montalvo, glosador del Fuero Real en su edición de 1781 que Alfonso X “El Sabio”, declara que “su Corte y algunas Villas de su Señorío le tenían por Fuero..."(Díaz, A. 1781, num. 5). 2.2.2. El Espéculo o Espejo de las Leyes En el ínterin del Fuero Real -¿que si tuvo o que si no tuvo vigencia?, muchos autores se inclinan por considerar muestra de su vigencia, su continua glosa y repetidas ediciones-, y las Siete Partidas, verdadero código que proyecta su fuerza normativa hasta el siglo XIX, otra obra sale del scriptorium alfonsino que aunque es considerada por algunos como “obra menor” (Labbe, N., Molina I., Vidal N., y Winkler E., 2008), e incluso se encuentra publicada así, en una colección de opúsculos por la Real Academia de la Historia española en 1836, sin dificultad, podemos sacudir de su vestido ese carácter de “menor” para considerarla un verdadero proyecto de transición, entre el malhadado Fuero Real y las advinientes Siete Partidas. Nos referimos al Espéculo o Espejo de las Leyes, obra de carácter más recopilativo y educativo que legislativo o normativo en propiedad. El 1817 el Director de la Real Academia de la Historia, Sr. D. Francisco Martínez Marina, propuso a ésta la reconstrucción histórica de los aún dispersos y perdidos textos alfonsinos, después de publicadas Las Siete Partidas, aceptado el proyecto se formó una comisión, que luego tuvo que ser repuesta por distintas circunstancias, incluso por la inexorable muerte de algunos de sus integrantes primigenios, y en 1836, vio la luz su fruto. Adquirir textos auténticos, ubicar el paradero de los códices donde constaba la obra o partes y acceder a ellos fue difícil; la guerra Lecciones de Derecho Notarial |

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napoleónica había trastocado el orden; encontrándose que muchos archivos principales, como los de las ciudades de voto en Cortes, iglesias y monasterios como el de Pifia y Sahagún habían desaparecido; con los que se logró ubicar, se procedió, previa licencia del Rey para que franqueasen los documentos que tenían a la comisión y luego de casi veinte años de ardua labor, lograron reconstruir en buena medida el Espéculo o Espejo de las Leyes, en cuyo prólogo, la Real Academia de la Historia dice: Propiamente hablando es una reunión de leyes o una especie de instituciones de derecho, que contiene además muchos usos y costumbres de la corte de Castilla sumamente curiosos, por lo que respecta tanto a la casa y familia real, cuanto a los llamamientos de la gente a la guerra y a las obligaciones y derechos de la milicia; asuntos que ocupan un lugar en el derecho público de España, y están enlazados con cuestiones de gran momento y con recuerdos históricos de suma importancia. (Espéculo de las Leyes. 1836. p II) Lamentablemente caemos en la apasionante tentación de la historia y parece que nos alejamos de nuestro tema: el notariado; sin embargo no queremos pasar por alto tan importante obra en la construcción normativa castellana que nos alcanza, por razón de la conquista, y dedicar al menos un merecido párrafo a El Espéculo de las Leyes, que dice de sí en su presentación: E por ende nos el sobredicho Rey Don Alfonso veyendo e entendiendo que todos esos males e todos estos daños que se levantaban por todas estas razones que dicho habernos feziemos esta leyes que son escripias en este libro que es espejo del derecho porque se judguen todos los de nuestros regnos e de nuestro señorío, el cual es lumbre a todos de saber e de entender las cosas que son pertenescientes en todos los fechos para conoscer el pro o el daño e enmendar e de las menguas que dichas avernos e mas a los judgadores sepan dar los juycios derechamente e guardar a cada una de las partes que ante ellos vinieren en su derecho e sigan la ordenada manera que a los preytos deben. (Espéculo de Las Leyes. 1836. pp. 2-3) El Título XII del Libro IV lo dedica El Espéculo a los Escribanos, siendo así, la primera obra legal conocida de rasgos normativos, si queremos 26 Lecciones de Derecho Notarial

prelegislativa en propiedad que le dedica atención directa a la función que hoy llamamos notarial: notario e instrumento público; sustrayendo al profesional de su servicio privado y enquistándolo definitivamete en la función pública, no podemos limitarnos a parafrasear el mentado Título XII y se nos torna inevitable transcribirlo: El antiguedat del tienpo es cosa que faze olvidar a los omes los fechos pasados. E por ende era menester que feziesen escriptura, por lo que ante fuera fecho nos se olvidase, e sopieren los omes las cosas que eran escaescidas, bien como se nuevamente se fuesen fechas. E pues que de las escripturas tanto bien viene que en todos los tiempos tiene pro, como que faze menbrar las cosas olvidadas, e afirma las que son de nuevo fechas, e muestra carrera por ó se enderecen las que an de seer, derecho es que se fagan lealmente, eguardado muy mas es derecho que lo sea en aquellas de que se podrie nascer una contienda entre los ornes, asi como en las cartas que se fazen en la corte, de qual manera quier que sean, de que debemos fablar primero, porque son sobre todas las otras. E después fablaremos de las otras que se fazen en las tierras, e en las cibdades, e en las villas, asi como en las cartas de las vendidas, e de las compras, e de los camios, e de empréstitos e de casamientos, e de porfijamientos, e de acomendamientos, e de testamentos, e de pleitos, e de juycios, o de otros escriptos de cual manera quiera que sean. E por ende queremos dezir quien puede poner estos escrivanos, que estos escriptos fezieren. E cuales de ellos deben ser. E de que manera deven ser puestos. E que es lo que deven guardar e fazer. E como deben ser fechas las cartas que ellos fezieren, E quales deben valer, e quales non. E que galaradon deven aver por cada una carta. E como deben seer ellos guardados e onrados. E todas estas cosas mostraremos adelante en las leyes de este título. (Alfonso X. 1836, pp. 247-248) El Espéculo, es con mucho, uno de los tratados antiguos más amplios sobre el notariado, recoge 61 leyes que tratan lo más diverso de esta función, aspectos que incluso hoy en día se abordan en las declaraciones internacionales de principos y en amplios estudios dogmáticos. Transitemos someramente sobre el contenido dogmático de las leyes del Espéculo: La ley primera, aborda el tema de la investidura del Escribano y de su Lecciones de Derecho Notarial |

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La una, porque es pro e guarda comunmente de todos. Ca todo esto es tenudo por el rey de guardar mas que otro orne, e por eso los debe él poner. La otra, por toller el desacuerdo que solie acaescer entre los omes, quando avien a poner escrivano. Ca esto pocas vezes aviene que se faga por acuerdo. La otra, porque los que son metidos por escrivanos por mano de algunos, teniense mas por debdores de catar pro de aquellos que los meten, y que no son del rey nin del concejo de aquel lugar en que son puestos. E otrosí aquellos que los y meten, tienen que deven fazer ñas por ellos que por los otros. (Alfonso X, Ed 1836, pp 248). La Ley Segunda, trata dos temas fundamentales que hoy son tratados como principios: el Profesionalismo del Escribano y el Secreto Profesional, al referir que estos: deben ser ornes buenos, e de buena fama, e escogidos por tales, porque las cartas que fezieren sean fechas lealmente, e que sepan bien escribir, e fazer buena letra, que se pueda bien leer, e que bien semeie que de corte del rey salle, e orne entendido lo fizo. E otrosí deben ser entendidos en lo que dixieren, porque no les vayan a decir muchas veces una razón, E que sepan bien guardar pordiar, e que sean ornes conocidos. (Alfonso X, Ed 1836, pp 248). Estas primeras leyes, enfatizan en los Escribanos de Corte, la Ley Tercera, se dnige al Escribano Público, propiamente dicho, al que desarrolla su función en las villas y ciudades y al del Concejo, se refiere a tres aspectos que también hoy catalogaríamos como principios del Notariado: vuelve sobre el profesionalismo, aunque hace la salvedad que los Escribanos de los Concejos deben ser legos, se entiende lego, no como falto de conocimiento técnico, sino como seglar y del orden civil, como ya veremos; se refieren también a la ética que debe caracterizar al Escribano; así como al conocimiento personal que el Escribano debe tener de los otorgantes, por lo que recomienda que sean originarios del lugar en que se desempeñan. La Prescripción que los Escribanos del Concejo sean legos, se justifica “porque han de fazer cartas de pesquisas e cosa y de otros pleitos, en que cae pena de muerte u de fisión, lo que no pertenece a clérigos nin a otros hombres de orden. E además porque si feziesen algún yerro porque meresciesen pena, non se podrie en ellos compartir la justicia como en los legos.” Alfonso X, Ed 1836, p 249). 28


De hecho, vale la pena adelantar ya que el término Notario que hoy empleamos de manera general, nació vinculado a los clérigos que ejercian funciones secretariales en juzgados canónicos y seglares. La Ley Cuarta, habla de los procedimientos a que necesariamente deben someterse aquellos que pretendan obtener cargo de Escribano, bien sea de la corte o Escribano Público ante el conocimiento del Rey; en el caso de los escribanos de la corte, les exige discreción y absoluta lealtad al soberano a los de las villas y las ciudades “E otro si, deben guarden pro o onra de sus conceios quanto ellos podieren e sopieren, e que fagan las cartas lealmente”; es decir deja sentado el principio de imparcialidad que debe caracterizar al notario, imparcialidad que al notariado nicaragüense y el centroamericano en general, para no quedarnos cortos, le es difícil desarrollar porque en su mayoría, los profesionales del derecho ejercen simultáneamente las funciones de abogado y notario: el abogado es esencialmente, parcial, se debe a su cliente y el notario es esencialmente imparcial, debe asesorar a los que ante él comparecen y hacerles ver las consecuencias legales de su actos. La Ley Quinta, se refiere fundammentalmente al secreto profesional que deben guardar los escribanos, junto con los selladores y cancilleres, sobre el contenido de las cartas que el Rey les mande a hacer, ordenando que las escriban de sus propias manos y sin agregar palabras que no sean las ordenadas; en caso de enfermedad que imposibilite al escribano para cumplir la orden por su propia mano puede encargarla a otra persona, pero ésta so pena de falsedad debe firmar el instrumento. La Ley Sexta ordena no usar abreviaturas para señalar nombres o cantidades, de los otorgantes y observar que los intrsumentos que redactan no contengan yerros ni contienda, castigando con multas a los escribanos de la corte que incurran en estas fallas. Las Leyes Séptima y Octava regulan los llamados Registros de la casa del Rey y de las ciudades, antecedente histórico del moderno concepto de custodia del protocolo en el que los Escribanos deben guardar y copiar los instrumentos que atutorizan. La Ley novena establece el procedimiento para obtener copias que se dicen perdidas, con intervención del juez y ambas partes; la Décima prescribe la reposición de aquellos instrumentos dañados o deshechos para lo cual también es necesaria la intervención del juez.


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Por la brevedad que el tema amerita y por cuanto ya esta primera decena de leyes del Espéculo barruntan los modernos principios del notariado con sólidos cimientos, vamos a limitarnos a hacer una simple alusión al medio centenar más que están en el tintero, sin entrar en mayores detalles; asi encontramos: la clasificación de los instrumentos que se distinguen por el tipo de otorgantes, objetivos y sellos con que son selladas, cerradas y plomadas; las que contienen privilegios reales se inician invocando a Dios, luego al Rey, con palabras, loables, a la reina y a los hijos del monarca en orden hereditario, de tal tenor que todos deban respetar la voluntad del soberano; las hay abiertas y con sello de cera, de contenidos generales pero origen real, etc. Podemos decir de la Ley Décimo Primera a la Ley Trigésimo Cuarta, los temas giran en torno a los escribanos del Rey, que podemos considerar empleados públicos, más adelante veremos en el desarrollo de la institución que nos ocupa que si bien se especializa y diversifica la función, todos los escribanos deberán ser reales; esto es, nombrados por el Rey, aún aquellos que no ejercen por no existir vacancia o por no haber sido aún examinados. Llama la atención y no queremos pasar por alto que en la Ley XIV se menciona al Notario, que al parecer habia tenido como función primigenia: tomar notas del Despacho del Rey y trasladarlas al Escribano para que éste preparase el instrumento que habría que autorizar o someter a firma del monarca y poder, previo a su firma, contrastar el texto del Escribano con las minutas del Notario, especie de taquígrafo o Secretario del Trono, para luego ser selladas con plomo e hilo de seda; así, a lo largo de sus leyes se articulan todos los negocios propios de la corona, desde gracias personales, hasta mensajes diplomáticos, pasando por arrendamientos o beneficios de todo tipo. Al llegar a Ley Trigésima Cuarta, el texto expresa; “E pues que destas cartas de la corte del Rey avernos dicho, queremos fablar de las otras que se fazen por las tierras, e por las cibdades, e por las villas, en fecho de los ornes, de que podrie nascer contienda entre los ornes, asi como dixiemos en la primera ley deste título.” (Alfonso X, Ed 1836, pp 266): compraventas, permutas, deudas u obligaciones reconocidas, plazos, cláusulas penales por incumplimiento, garantías de fianza, donaciones, dotes, arras, herencias cuando los legalmente llamados han muerto, expropiaciones o quitamiento de los consejos, por causas que se consideran justas, aforamiento o liberación de siervos, encomiendas o depósitos, testamentos, escritos de alzada o apelación, detallando 30


en cada caso los contenidos mínimos de los instrumentos, sin llegar a constituirse en formulario. Ya podemos hablar en este momento histórico que el Escribano -nuestro Notario- ha conquistado a puño limpio su lugar en el ordenamiento jurídico y que su figura consolidada, forma desde entonces parte de la historia del Derecho objetivado y que desde ese lugar se abre paso en la normativa jurídica. 2.2.3. Las Siete Partidas ...los que la Justicia han de fazer por el (Nuestro Señor), han menester que ayan en si tres cosas. La primera, que ayan voluntad de quererla, e de amarla de corazón, parando mientes en los bienes, e proes que en ella yacen. La segunda, que la sepan fazer, como conviene, e los fechos la demandaren: los unos con piedad, e los otros con reciedumbre. La tercera, que ayan esfuerzo, e poder para cumplirla, contra los que la quieren toller, o embargar. ... queremos en esta tercera Partida dezir de la Justicia, que se deue fazer ordenadamente por seso, e por sabiduría, en demandando, e defendiendo cada vno en juyzio, lo que cree, que sea su derecho, ante los grandes Señores sobredichos, o los Oficiales que han de judgar por ellos. E de si fablaremos de todas las personas, e cosas, que son menester para acabamiento de juy ció... (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T° LL. p. 5) Las Siete Partidas es la obra cimera del renacimiento jurídico español. La fundación del Estado castellano que se iniciara apenas dos siglos y medio atrás cuando el conde Sancho García ofreciese fueros a los huraños, huidizos y dispersos cristianos que habitaban las tierras que se extienden desde Galicia hasta el Duero, abandonadas por los bereberes (Galán, J. 2005. p 101) para que se uniesen en lucha contra los árabes con el ánimo de vengar a su padre, daba a luz una de las obras más completas de la historia de la humanidad, por lo que hace a delinear, describir y establecer un ordenamiento jurídico y político que nace superestructuralmente a un conglomerado social, dotándolo de identidad y proyectándolo hacia el futuro. Las Siete Partidas conservan su vigencia normativa hasta bien entrado el siglo XIX, cuando finalmente ceden ante el empuje de los esquemas legislativos que acompañan al triunfo del pensamiento liberal burgués que tiene como hito parteaguas de la historia el asalto a La Bastilla y a su titán tardío Napoleón Bonaparte avasallando Europa. Lecciones de Derecho Notarial |

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La obra atribuida al Rey Alfonso X “El Sabio”, como hemos dicho sale de su scriptorium en el que ha reunido lo más granado del intelecto jurídico europeo de la época; entre sus principales colaboradores se cuenta en primerísimo sitio a Jacobo “El de Las Leyes”, murciano de origen judío, personaje que ameritaría un estudio monográfico especial por la valía de su aporte, pero lamentablemente no tenemos por ahora tiempo ni espacio, y nuestra tentación historiográfica, sólo puede permitirse un desliz, nomás para mencionar a manera de homenaje el papel que desempeñó como mentor en materias jurídicas del principe Alfonso quien más tarde sería “El Sabio Rey Alfonso” décimo de este nombre en el reino de Castilla, noveno del reino de León y décimoprimero del de Aragón. El Maestre Jacobo, para cumplir con su función instructora, escribió “Las Flores de Las Leyes”, al decir de don Andrés Baquero Almansa: “núcleo de que se formó después aquella vasta enciclopedia jurídica”; también sirvió Jacobo como Juez del Rey en el reparto de tierras reconquistadas a los moros en Cartagena, en cuya magnífica catedral descansan junto a los de su madre y de su esposa, sus restos mortales, aunque su alma “derechurera” continuó agitándose, y así, luego de su muerte dio buen trabajo a los escribanos en la redacción de tres “cartas públicas” relacionadas con el lugar y condiciones de su sepultura (Baquero, A. 1902). La magna obra del ordenamiento jurídico español toma su nombre y su estructura devenida de la vieja creencia mística de un mundo dividido en siete partes, anota García Soriano, al pie de la epístola que don Francisco Cáscales dirige al doctor Salvador De León (Cáscales, F. 1940. p. 12): No hubo, pues, contaminación con el nombre del célebre código atribuido a Alfonso X; sino por el contrario, el título de esta compilación legislativa fue sugerido por aquella división geográfica. El en Septenario, que precede a Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso (edición Madrid, 1611, fol. 4), se dice: “Septenario es cuento muy noble a que loaron mucho los sabios antiguos porque se fallan en él muchas cosas e muy señaladas que se departieron por cuento de siete... Otrosí los sabios departieron por este cuento las siete partes de toda la tierra, a que llaman climas”.

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La estructura de la obra, es decir de Las Partidas, es la siguiente: La primera Partida está dedicada a poner sobre todas las cosas a Dios, y por supuesto a la iglesia, pues no podemos pasar por alto dos aspectos muy importantes, el papel que jugaba la Iglesia en esos años y la candidatura de Alfonso X al trono del imperio romano-germánico que no logró alcanzar, pero que antes de la elección sería imposible promover sin tratar de obtener el placet del sucesor de Pedro; la segunda, podríamos considerarla, salvando distancias, como un tratado de Derecho administrativo, tocante a la dignidad del Rey, la casa real, sus derechos y potestades; la tercera, como ya quedó dicho, se refiere al tema delajusticia, contemporizando el concepto, decimos que desarrolla lo atingente a la función jurisdiccional, su estructura, órganos y funciones auxiliares. En esta Partida se encuentra inserta la institución del Notariado, definida entonces como Escribanía; la cuarta Partida, aborda temas de familia, linaje y señorío; la quinta se enfoca en aspectos de negocios jurídicos patrimoniales; la sexta regula lo que hace a las sucesiones por causa de muerte; y, la Séptima y última Partida, expone temas de Derecho penal. 2.2.3.1. Los Escribanos en la Tercera Partida Es en el Título XVIII de la Tercera Partida donde se presenta desdibujada la importancia y función de la Escritura. Parte su introducción de la afirmación del hecho de la cortedad de la memoria “E por ende fue menester que fuese fallada scritura, por que lo que ante fuere fecho, non se oluidasse, e supiessen los ornes por ella las cosas, que eran establescidas, bien como si de nueuo fuessen fechas.” (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T II. p. 358); esto revela que la función primaria de la escritura es la servir como medio de prueba. Luego, se refiere a la función preventiva o de jurisdicción anticipada que juegan los instrumentos, al decir: “porque los pleytos, e las posturas, e las otras cosas que fazen, e ponen los omes cada dia entre si, los vnos con los otros, non pudiessen venir en dubda, e fuessen guardadas en la manera en que fuessen puestas.” (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T° II. p. 358); finalmente, luego de reconocer la importancia de tales funciones, se refiere a la función que juega la forma en la escritura: “derecho es, que se fagan lealmente, e sin engaño, de manera que se puedan, e entiendan bien, e sean cumplidas, e señaladamente aquello, de que podría nascer contienda entre los ornes.” (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T° II. p. 358).


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La primera ley de esta tercera Partida ofrece una definición de Escritura, los efectos que produce y los distintos tipos que pueden presentarse. Clasifica las Escrituras que hacen prueba, primero, las autorizadas por Escribano por mandato del Rey; segundo, las autorizadas “por persona autentica” por privilegio otorgado a ésta por el Papa, el Emperador o el Rey, o por persona con dignidad conferida, refrendados estos documentos, con los sellos o signo de la autoridad que las dicta u ordena; tercero, las que mandan hacer y sellar los particulares, e incluso las que hacen por su mano, sin necesidad de sello; y finalmente, las que son conocidas como “Instrumento público” hechas de mano de Escribano Público. Es decir, funda esta ley, la teoría que aún seguimos de que los instrumentos, se pueden clasificar en públicos, auténticos y privados. Las siguientes cincuenta y dos leyes desarrollan y regulan, los actos, forma, validez y eficacia de las Escrituras que son hechas por la autoridad del Rey, antes de pasar rápidamente sobre ellas, para tener una idea de su tipología, vale y debe señalarse que tienen éstas una doble naturaleza jurídica, ya que si bien son de naturaleza formularia notarial, son también disposiciones ordenatorias de una suerte de Derecho administrativo en ciernes. Este es un resumen de los actos que el soberano dictaba a sus Escribanos, o a su Notario para que la minuta fuese elevada a Escritura por un Escribano: concesiones de privilegios; nombramientos de Adelantados, Jueces y Escribanos; legitimación de hijos; exoneración de tributos (pechos y portazgos); indultos o perdones; concesiones administrativas para la recaudación tributaria o de explotación de recursos o derechos que pertenecen al Rey; rendiciones de cuentas debidas al Rey; transacciones entre Caballeros u hombres del reino; contratos de construcción de obras como castillos, puentes, embarcaciones, ordenadas por el Rey; concesión de aduanas marítimas; de encomienda o protección para tránsito de comerciantes por otros reinos; permisos de trashumancia; permisos para la salida del reino de bienes restringidos como los caballos; permiso para llevar adelante recolectas o pedir limosnas a favor de proyectos de la Iglesia; recomendaciones de trato para algún hombre dirigidas a los Concejos; credenciales para recaudación o levantamiento de padrones; credenciales para investigaciones o arrestos; pidiendo seguridad y baquianos, éstas debían ser escritas en latín para ser comprendidas por los señores de tierras del reino de habla no castellana; aprobación de

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suspensión de pagos; cartas generales, “las que comprehenden muchas cosas, non señalando ninguna”, son éstas una especie de delegación jurisdiccional para determinados averiguamientos o ejecuciones; cartas de gracia por servicios o bondad. Además de la tipología antes referida, también en estas primeras leyes del Título XVIII, se establecen reglas para la validez de dichas cartas o Escrituras; por ejemplo, las que son otorgadas para instar procesos jurisdiccionales, están sujetas a un término de prescripción de un año que se interrumpe con el emplazamiento; la nulidad de las que fueron obtenidas valiéndose de engaños; la pérdida de validez de la que obtiene un excomulgado; la necesidad de mencionar la anterior, cuando la nueva se refiera a ella; la regulación de causas de pérdida de privilegios; la forma de las minutas notariales; y la forma misma de las Escrituras, la Ley 54 prescribe: En toda carta que sea fecha por mano de Escribano, deben ser puestos los nomes de aquellos que la mandan fazer, e el pleyto sobre que fue fecha, en la manera que las partes lo ponen entre si, e los testigos que se acertaron y, el dia, e el mes, e la era, e el lugar en que fue fecha: e cuando todo esto ouiere escrito, deue dexar un poco de espacio en la carta, e dende ay uso fazer y su signo, e escreuir y su nome en esta manera: Yo Fulano, Escriuano publico de tal lugar, estaua delante, quando los que son escritos en esta carta, fizieron el pleyto, o la postura, o la vendida, o el cambio, o el testamento, o otra cosa cualquier, assi como dize en ella; e por ruego, e por mandado dellos escreui esta carta publica, e puse en ella mió signo, e escreui mi nome... (Las Siete Partidas. Tercera Partida. 1844. T° II. pp. 398-401) La Ley 55 establece cómo debe procederse cuando el Escribano que autorizó la Escritura enfermase, en este caso, similar a nuestro ordenamiento actual, otro Escribano debe librar, a ruego del enfermo, la “carta” con base en las notas del primero; y si se produjese la muerte del Escribano, el Alcalde del lugar acompañado por hombres del Concejo, debe personarse en la casa del finado, recoger sus notas (protocolo), sellándolas y poniéndolas a buen resguardo, hasta que tome el cargo vacante nuevo Escribano nombrado por el Rey.


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Luego, a partir de la Ley 56 hasta la 106, desarrolla, el Título XVIII de la Tercera Partida, los negocios jurídicos en que, seguramente en la época, intervienían los Escribanos, en algunos de ellos, nos atrevemos a pensar que debían necesariamente intervenir, particularmente aquellos que más tarde fueron asimilados a la Jurisdicción Voluntaria. Vale decirse que su regulación, tiene un fuerte contenido formulario, pues como dejamos dicho antes, los formularios para Escribanos eran comunes y al llevarlos a la ley, se avanza en la uniformidad de esta práctica que cada vez se incardina más profunda, hasta su inseparable accesión en el ordenamiento jurídico. Estos son los negocios que se regulan formulariamente: ventas; fianza de la venta; venta que hace el marido de bienes de la mujer; de bienes de menores, venta hecha por el guardador de un huérfano; venta hecha por mandato; venta de bienes del acervo hecha por el albacea; venta de bienes de templos o monasterios; cesión de derechos; venta de bestias; permutas; donaciones; constitución de feudos; censos, préstamos de uso de bienes muebles e inmuebles y de consumo; depósitos; promesas de hacer; de transporte; de constitución de compañías; de cultivo medianero; de partición de bienes comuneros; quita de deudas; de paz; de tregua; de promesa en matrimonio de las hijas; de consentimiento de matrimonio entre marido y mujer; de dote; de arras; de asunción de estado religioso; de behetría; de liberación; de adopción; de emancipación; de guarda de huérfanos; poderes; facción de inventarios; de repudio de la herencia; testamentos y codicilios. Muchos de estos negocios, entonces encomendados a los Escribanos y en los que como dijimos, seguramente debían intervenir para que tuviesen validez, luego fueron paulatinamente trasladados a los órganos jurisdiccionales en sede, llamada, de jurisdicción voluntaria El Título XIX de la misma Tercera Partida, se intitula: De los Escriuanos, e quantas maneras son dellos, e que pro nasce de su oficio cuando lo fizieren lealmente. Es su párrafo introductorio tan revelador y sublime respecto del noble oficio que sucumbimos definitivamente a la tentación de transcribir la primera parte: Leantanga es una bondad que esta bien en todo orne, e señaladamente en ¡os Escribanos, que son puestos para fazer las cartas de los Reyes, o las otras que llaman publicas, que se fazen en las Ciudades, e en las Villas. Ca en ellos se fian también los Señores como toda lagente del Pueblo, de todos los fechos, e los pleytos, e las posturas que han de fazer, o a dezir en juyzio, o fuera del. (Las Siete Partidas. 1844. 36


Luego, se prescribe en la Ley 7 la prohibición del uso de abreviaturas; y en la Ley 8 se establece la necesidad e importancia de los “Registros” del Escribano, antecesor legitimo de nuestro Protocolo: . ..registro tanto quiere decir, como libro que es fecho como remembranza de las cartas, e de los priuilegios que son fechos. E tiene pro, porque si el priuilegio, o la carta se pierde, o se rompe, o se desface la letra por vejez, o por otra cosa; o si viniese alguna dubda sobre ella, por ser rayda, o de otra manera cualquier; por el registro se pueden cobrar las perdidas, e renovarse las viejas. E otrosí por el pueden perderlas dubdas de las otras cartas, de que han los ornes sospecha. (Las Siete Partidas. 1844. p. 483) Finalmente, dedica su atención este Titulo a las distintas situaciones en podría ser menester requerir de un nuevo testimonio; estableciendo un esquema que en términos generales aún hoy sigue nuestro ordenamiento, prescribe primero, la Ley 10 que de aquellos negocios autorizados por Escribano, tales como los de venta, compra, permuta, testamento, mandato y otros como estos, que aunque se librasen dos copias no son susceptibles de generar daño, pues no tratan de obligaciones exigibles, sino que dan fe y hacen prueba de negocios perfectos y de obligaciones cumplidas, ergo extinguidas, puedan sin más trámite que el acometimiento verbal del interesado al Escribano, librarse por éste, segundas o ulteriores copias; pero, si se tratase de deudas u obligaciones que de la lectura del instrumento no se infiriese su perfecto agotamiento, y cuyo cumplimiento pudiera exigirse más de una vez, teniendo como base el título, no podría el Escribano librar nueva copia, debiendo el otorgante que la necesitara pedirla ante el Juez con emplazamiento del deudor, y si éste no negara la existencia o subsistencia de la deuda, el Juez, previa toma de juramento solemne del que reclama la copia, ordenaría al Escribano su libramiento, poniendo éste en la razón de copia que lo hacía por orden del Juez. La Ley 11, prevé la situación hipotética en que habiendo sido emplazado el deudor por el Juez, a instancia del acreedor, aquél no compareciese, en su contumacia tomaría el Juez juramento al que requería la segunda copia, para entonces ordenar al Escribano que la librara y éste relacionaría en la copia tal situación. También prevé esta Ley 11 que comentamos, el caso de oposición del deudor por pago o quita, teniendo el deudor en posesión la primera copia, en esta segunda hipótesis; devenía entonces la solicitud en una suerte de contencioso en el que correspondía al deudor probar el pago o al acreedor que no hubo quita ni remisión; si no se probara el pago 38


por el deudor, se mandaría librar la segunda copia, lo mismo si no se pudiera probar por el acreedor que la primera copia no llegó a manos de su deudor por quita o remisión. “Porque sospecharon los sabios antiguos en tal razón como esta, que el debdor era quito de la debda.” (Las Siete Partidas. 1844. p. 490). Básicamente, las mismas reglas deben observarse cuando el titular del derecho declarado o constituido en el instrumento, presentase al Escribano la primera copia maltrecha o rota. Las últimas tres Leyes de este Título XIX desarrollan lo atingente a los honorarios que deben percibir los Escribanos, tanto en los casos de los de la Corte del Rey como los de las ciudades y las villas; al respeto que debe guardarse por todos los hombres a los Escribanos. Dice al respecto la Ley 14: .que quien deshonrrare, o finiere alguno dellos, que peche dos tanto, de lo que auia de pechar si non touiese aquel lugar, de lo que mandan estas leyes en el Titulo de las Penas. E el que lo matere, que muera por ello, si non mostrare razón derecha, de las que dize en el Titulo de los Omecillos. Finalmente, se tipifica penalmente la falsedad notarial o la infidelidad respecto de los secretos que le son confiados, penándolas con la muerte en el caso de los Escribanos de la Corte del Rey y con la amputación de la mano con que escribió el instrumento falso o hiciera falsedad en juicio, deshonrándolo además de por vida. (Las Siete Partidas. 1844. pp. 491 -492). 2.2.3.1. El ordenamiento jurídico Castellano posterior a las Siete Partidas 2.2.3.1.1. El Ordenamiento de Alcalá A pesar de la magnificencia de la obra de “El Sabio”, debemos decir en honor a la verdad histórica que su aceptación no fue fácil, incluso podríamos agregar, siguiendo las voces de los Doctores Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel que un siglo después de publicadas “Gobernábanse en este tiempo todavía casi todas las Ciudades, y Villas cabezas de Partido, por sus Fueros Municipales y Cartas-pueblas, que a imitación unas de otras habían obtenido de los Señores Reyes” (Ordenamiento de Alcalá, 1847. p. IV) mostrando ferrea resistencia, los


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poderosos y la nobleza de tales lugares, el ámbito real de aplicación territorial se limitaba a ciertos lugares y principalmente aquellos en que funcionaban Tribunales de la Corte del Rey. Alfonso X, tuvo un fin prematuro, distraido de la atención a sus reinos, atraido por el trono del Sacro Imperio, acosado por su segundo hijo Sancho que ante la intención de “El Sabio” de suceder la corona en su nieto, hijo de su primogénito fallecido, le hizo incluso la guerra azuzado y azuzando a la nobleza contra el monarca al que logró arrancar la corona momentáneamente en la contienda, aunque luego de recuperada por el padre, este murió al corto tiempo asumiendo entonces de derecho el trono, como Sancho IV, que conocido como “El Bravo” por su belicosidad, tuvo que enfrentar y rechazó a una nueva fuerza invasora del mundo islámico y sostenerse contra las huestes leales de su sobrino (Eslava, J. 2005. p. 154); en ese estado las cosas, obviamente la uniformidad normativa y foral deseada no era prioridad y debió esperar varias décadas más, antes que el Alfonso XI, “El Justiciero” ascendiera al trono. Lo cierto es que no sólo tuvo que esperar a que este monarca ascendiera al trono, sino al menos a que embarneciera, pues al trono formalmente ascendió apenas cumplido un año de vida, a la temprana muerte de su padre Fernando IV al que la historia llama “El Emplazado”. Treinta y seis años después de haber asumido el reino, en 1348, luego de un intenso trabajo, tanto en el plano militar de reconquista y pacificación, como en el de gobierno y de unificación de fueros y privilegios, se aprobó la colección normativa que es conocida, como El Ordenamiento de Alcalá, la que introduce algunas reformas a la inteligencia de Las Siete Partidas en general, con pocas alusiones al tema de la Escribanía. Los citados prologuistas Jordán y De Manuel de la edición de 1847 dicen al respecto: ...lo que acabó de establecer la armonía y conformidad de las Leyes en todas las partes de la Monarquía, fue la corrección y reforma de las Partidas que para publicarlas ejecutó D. Alonso. Esta reforma no solo tuvo el objeto de poner el Código Alfonsino en otro lenguaje algo distinto del que se usaba un siglo antes; sino que también se dirigió á alterar, y corregir sustancialmente algunas Leyes. Confesamos ingenuamente, que no alcanzamos las razones que pudieron motivar semejante reforma, á la cual habiéndose arreglado las repetidas ediciones de las Partidas, nos ha quedado este libro sin el mérito de original. (Ordenamiento de Alcalá, 1847. p. VI).

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Con el Ordenamiento de Alcalá, no se terminó con los Fueros y Privilegios de las Ciudades y Villas, manifestación castellana del Derecho municipal propio de la baja Edad Media européa, pero fue una útil herramienta supletoria donde no existian aquellos por razones de su época fundacional, así como para fortalecer la idea de orden jerárquico de las normas. A pesar de no ser mayores, como dijimos, las referencias que el Ordenamiento hace respecto de la institución que nos ocupa, no quisimos dejar de mencionarlo por el papel que juega en el desarrollo legislativo castellano. 2.2.3.1.2. La Recopilación y la Novísima Recopilación Otros importantes esfuerzos ordenatorios históricos que aportan a la modelación del Notario, lo constituyen la Recopilación que mando formar en el año 1567 “El Prudente” Felipe II, nieto de Juana “La Loca” y la Novísima Recopilación secuencia de aquella primera, elaborada ésta por disposición final de Carlos IV, luego de cuarenta años de trabajos iniciados durante el reinado de su padre Carlos III que supusieron la recopilación, revisión, clasificación y ordenamiento, tanto de todas las disposiciones de carácter normativo promulgadas a partir de la última edición de la primera Recopilación, hecha en 1745, como de estas disposiciones con las que se recogían en las distintas ediciones de la Recopilación originaria de 1567. Los trabajos concluyeron en el año 1804, viendo la luz la obra en el año 1805, cuando Napoleón conquistaba militar y políticamente Europa y entraba en vigencia el Code ordenado por Le Petit Caporal. Encontramos en la Novísima Recopilación, importantes disposiciones que interesan a nuestro estudio, sobre todo porque es posible ver en ellas el desarrollo de la institución del Notariado, hasta dejar prefigurado nuestro Notario contemporáneo, sucesor legítimo del practicante del Ars Notarie. 2.2.3.2. El desarrollo de la escribanía a través de los siglos en la Novísima Recopilación El ocho de noviembre del año 2005 en Roma, la Asamblea de Notariados Miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, aprobó un documento que en lo general reproduce, de forma más


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sistémica la definición que del Notariado se construyó en el Primer Congreso de tan importante organización en Buenos Aires, 1948. En el Documento de Roma, se distinguen y definen, sobre la base de sus principios, con toda claridad y precisión, cuatro elementos que integran el Notariado de nuestros tiempos: 1) al Notario y a la Función Notarial; 2) a los Instrumentos Públicos y al Protocolo; 3) al Notariado como organización; y 4) la Deontología Notarial. Cuando leemos en el referido documento conceptos tales como los rasgos de profesionalismo, perfil ético, carácter de asesor imparcial del Notario, los deberes que debe observar, su régimen de incorporación y formas de gobierno, la Fe Pública que en el Notario depositan las leyes; la Función Pública Notarial, los alcances de la función en cuanto a los actos que comprende; la forma de los Instrumentos, su conservación, el valor que tienen en el tráfico jurídico; etcétera. No hay forma de que alguien pueda pensar que estamos en presencia de una institución artificial, surgida de la mente brillante de un grupo de ilustres académicos reunidos en la Ciudad Eterna para presentar una solución a una necesidad social; tampoco podemos imaginar que un buen día un legislador de oportunidad visualizó y objetivó la panacea para responder a tales necesidades. Un repaso al desarrollo de la institución de la Escribanía a lo largo de casi seiscientos años de esfüerzos y reveses, resumidos en la Novísima Recopilación, teniendo en el otro extremo del túnel del tiempo el documento de Roma con sus propuestas de uniformidad de valor y reconocimiento internacional directo a los Instrumentos Públicos Notariales, sin limitar incluso el soporte de los mismos, nos permite ver cómo surge, se desarrolla, se consolida y se proyecta hacia el fúturo una institución jurídica indispensable. 2.2.3.2.1. La evolución del oficio transferible de la Escribanía al concepto del Escribano profesional El marco de referencia de estas disposiciones, está en la Ley I del Título VI de la Novísima Recopilación, se recoge la atribuida al Rey Juan I y que data de 1387 en la que el monarca reivindica para sí el derecho de nombrar entre otros funcionarios a los Escribanos. La misma preocupación, con otra faceta, se manifiesta en la Ley I del Título VIII

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del mimo Libro VII que se intitula De los Pueblos, y de su Gobierno Civil, Económico y Político, por la que se prohíbe también renunciar al ejercicio de la Escribanía a favor de otro, disposición que data de 1435 y que es atribuida a Juan II. La Ley VI, del Título VI, del Libro III prohíbe a las autoridades políticas dar en arriendo las Escribanías, lo mismo que les ordena velar porque tal práctica se termine. Esta disposición que se atribuye a los Reyes Católicos, datada en 1500 y refrendada en 1548 por Carlos I y su madre la Reina Juana; y más tarde por las las pragmáticas de Felipe II de 1589 y 1590 en el mismo sentido, ampliando o aclarando que tal prohibición alcanza a Escribanos de Cámara, Receptores, Procuradores, Escribanos del Número de Villas y Ciudades, de Provincias, Ayuntamientos y de la Santa Hermandad, germen esta institución del ejército profesional y en la que se organizaron los Caballeros que servían en el pasado a los nobles en los levantamientos fasciosos, ordenando a los titulares de los cargos arrendados cesar la práctica bajo apercibimiento de la pérdida del mismo. La Ley III, fechada en el año de 1480 bajo el reinado de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón que ejercen bajo el nomen de Reyes Católicos, concedido por el pontífice de origen español, Rodrigo de Borja (Borgia), Alejandro VI y bajo el lema “Tanto monta, monta tanto, Isabel como Fernando”, revoca las Cartas Reales que hasta entonces hubiesen sido concedidas con derecho a heredar, renunciar o traspasar oficios. Por la importancia de los conceptos vertidos en el texto, en cuanto al perfil profesional y ético que inspira el Escribano, la transcribimos parcialmente: Porque los oficios públicos de administración de justicia, y Alcaldías y Alguacilazgos, y Prebotazgos, Juzgados y Regimientos y veintiquantías, y voz y Voto mayor de Concejo, ó Alcaldías de sacas, y Fieldades y Executorias, Juradorias, mayordomías de Concejos, y Escribanías de Concejo ó de Rentas, y Públicas del Número, y otros cualquier semejantes oficios públicos, y eso mismo las Tenencias y Alcaldías de castillos y fortalezas, conviene que se den y provean á personas hábiles, varones prudentes y de buen entendimiento, y temerosos de Dios, tales que, pospuestas todas las inclinaciones naturales, gobiernen la República por justicia y razón y experiencia, teniendo respeto á esto y á los oficios, y no a las personas, porque los hombres despertarán en trabajar, y ser


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virtuosos y discretos, teniendo por cierto, que los tales oficios se han de dar á los que fueren hallados ser tales, y que se les ha de dar honra y premio de sus trabajos... porque la perpetuidad es cosa que los Derechos aborrecen... (Nov. Rec. 1805. pp. 315-316). Es bueno recordar el reconocimiento que la historia concede a los “Reyes Católicos” como formadores del Estado Moderno, durante su reinado, la historiografía planta como hito del fin de la Edad Media e inicio de la Edad Moderna, la llegada al continente americano y el final de la reconquista de la península que durante ocho siglos sufrió las ocupaciones árabes; se atribuyen a esta pareja real muchos logros, el principal, la consolidación de los feudos localistas en un Estado único, pero merece recalcar la filosofía meritocrática que subyace en el párrafo transcrito, ya que se sacudieron de la burocracia constituida por la nobleza voraz, holgazana y levantisca, dando paso a la capacidad y calificación personal para la escogencia de sus colaboradores; incluso, renovaron el medieval Consejo Real, integrado por la Corona, la Iglesia y la vieja nobleza, por un colegio “de doce hombres peritos en las tareas de gobierno y administración” (Eslava, J. 1998. p. 75), hombres de confianza de los Reyes, presididos por un obispo también de su confianza, de tal manera que al crear un cuerpo más bien técnico que de equilibrio político de las clases dominantes: nobleza, iglesia y magnates, lograron generar una legislación desde esta fuente más dinámica y útil. 2.2.3.2.2. El régimen de incorporación del Escribano A lo largo de los años, mejor dicho de los siglos, según se desprende de las disposiciones normativas recogidas en la Novísima Recopilación, se va dando forma a un regimen de requisitos y procedimientos que debían observarse para obtener el fíat necesario para ejercer la Escribanía. La más antigua que recoge esta obra, data de 1325, es de naturaleza prohibitiva y fue dictada por Alfonso XI “El Justiciero”, conocido por su belicosidad, y en que advertía a todo “clérigo o lego no sean osados de usar de oficio de Notaría Imperial.(Nov. Rec. T° III, L. VII, T XV, Ley I, p. 367) 6; para el entendido de tal disposición hay que considerar

6 En lo sucesivo de este apartado sólo se citara la Ley y la página, en el entendido que en todo caso, salvo cita ampliada, se trata del tomo III, Libro VII, Título XV de la Novísima Recopilación de 1805)

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que los reyes castellanos mantenían una vieja pugna por el trono del Sacro Imperio Romano Germánico al que había optado “El Sabio”, bisabuelo de “El Justiciero”, sin obtener el apoyo de los electores. La violación de la prohibición se penaba con el destierro y la confiscación de los bienes a favor de la Cámara. La anterior provisión tiene más valor anecdótico y es reflejo del estado de las relaciones políticas de la época del renacimiento europeo. La Ley III (p. 368), ya en el ámbito de estudio que nos interesa, se proyecta sobre el establecimiento de requisitos y procedimientos de incorporación, recoge la disposición emitida en Toledo en el año 1486 por Fernando e Isabel, que exponen como el motivo de la misma, el exceso de Escribanos como fuente de confusión, por lo que ordenan que no se autorice el ejercicio a persona que no sea personalmente vista por el Consejo y examinada en su capacidad profesional e idoneidad. El examen, para ser efectuado requería de previo mandato real y de ser aprobado, daba lugar al fíat que se extendía con la firma de al menos cuatro miembros del Consejo al reverso de la Carta de Escribanía librada por los monarcas -que en el caso de Isabel y Fernando ejercieron una administración conjunta, más tarde sólo por el monarca del momento-. Esto significa, en términos de procedimiento que, primero el Rey ejercía su potestad soberana de extender graciosamente la licencia del Escribano, de aquí que sean considerados todos Escribanos como Reales, pero, esa licencia no le autorizaba para obtener la Carta de Escribanía, necesaria para el ejercicio, debía someterse al examen antes dicho y sólo entonces, los Secretarios de la Corona, presentaban al monarca la Carta para su firma, so pena de multa a favor de la Cámara al Secretario que no observase el cumplimiento de los requisitos y la confiscación de la mitad de los bienes de quien hubiese obtenido fraudulentamente dicho documento. En 1534, Carlos I -que por fin obtendría para la vieja familia el trono tan ansiado del Sacro Imperio, ejercido como Carlos V- dispuso (Ley IV. p. 368) como requisito adicional la constancia librada por el Juez del lugar de su procedencia de su “habilidad y fidelidad” . El Consejo Real acordó en julio de 1541 (Ley V. p. 369), la edad de veinticinco años; hoy esta edad puede parecemos normal para la incorporación y hasta calificarse de bisoña la persona que ejerce la Notaría a la misma, pero Lecciones de Derecho Notarial |

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debemos considerar que las características sociológicas del momento independizaban al joven más temprano, por lo que llevaron inclusive a emitir disposiciones excepcionales a la regla, tales como el auto del Consejo del 10 de octubre de 1711, que autorizaba la dispensa de la Cámara Real hasta por un año; y la Cédula de la Cámara de Castilla del 21 de diciembre de 1800 que suplía cada año de minoría por cien ducados. Felipe III respondió a una consulta del Consejo “.. .traigan probado que han estado por tiempo de dos años continuos en escritorios de Secretarios ó Escribanos de Cámara de los Consejos y Chancillerías ó Audiencias, ú otros cualesquier Escribanos Públicos que exercen sus oficios, ó en casas de Abogados ó Relatores ó Procuradores, sirviéndoles en el ministerio de sus oficios...” (Ley VI. p. 369). No debe haber sido gratuito el celo que iba despertando en las autoridades el ejercicio de tan noble profesión; porque como siempre, el deber ser normativo sigue al ser, disruptor por razón del natural y divino albedrío del individuo, de un orden al que idealmente aspiran los cuerpos sociales, basta leer de Quevedo unas lineas entresacadas de “El Sueño del Juicio Final”: ...comenzó a moverse toda la tierra y a dar licencia a los güesos, que andaban unos en busca de otros... admiróme la providencia de Dios en que barajados unos con otros, nadie por yerro de cuenta se ponía las piernas ni los miembros de los vecinos. Sólo en un cementerio me pareció que andaban destrocando cabezas y que vía un escribano que no le venía bien el alma y quiso decir que no era suya por descartarse della. (...) Riérame si no me lastimara a otra parte el afán con que una gran chusma de escribanos andaban huyendo de sus orejas, deseando no las llevar por no oír lo que esperaban, mas solos fueron sin ella los que acá las habían perdido por ladrones, que por descuido no fueron todos... (Quevedo, F. 2007. pp. 40 - 41) Sesenta años después que Isabel y Fernando manifestaran su preocupación por la cantidad existente de Escribanos, su nieto Carlos I la sostiene e instruye al Consejo Real en 1564 (Ley IX p. 370) no autorizar más Escribanos de los necesarios; y 160 años más tarde, la institucionalidad esperada como efecto de las leyes aún no llega y Felipe

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V responde con una fuerte reprimenda a la Cámara y al Consejo Real que concluye enfatizando que es absoluta la prohibición de obviar los requisitos. Transcribimos partes fundamentales, no sólo por el tono enérgico, sino por la importancia que a principios del siglo XVIII se reconoce a la función que hoy conocemos como Notarial: Siendo el oficio de Escribano uno de los instrumentos que, al paso de ser indispensables para el exercicio de la justicia, ninguno otro es capaz de invertirla, alterarla y confundirla con daños irreparables tanto como él, depositado en personas de incuria y sin edad competente y madura... por auto acordado del Consejo consultado con la magestad del Señor Emperador Carlos V... se dispuso y se ordenó... que precisamente hubiesen de comparecer personalmente en el mi Consejo, con todos los instrumentos de justificación que se requiere, a ser examinados; cuyas disposiciones no han producido aquellos últimos efectos á que se dirigieron, no porque necesiten de declaración, sino porque no han tenido observancia puntual; pues lejos de ella se ha dispensado en la edad prescripta de los veinte y cinco años, asi por la Cámara como también por el Consejo, de algún no corto tiempo á esta parte; y en la misma forma han practicado ámbos conceder licencia o excusa de venirse á examinar los Escribanos al Consejo, y resultando de dispensar qualquiera de estas dos calidades... los gravísimos inconvenientes y perjuicios que se han experimentado y están tocando, dignos de eficaz remedio que los evite; para que se consiga, considerando, que estas dispensaciones son perjudicialísimas, y que sobre todo destructivas de la ley, no tienen otro principio que la práctica y envejecido estilo de la Cámara... (Ley X. p. 370) 2.2.3.2.3. Del régimen disciplinario Hemos visto entonces importantes aspectos relacionados con el sistema adoptado para autorizar el ejercicio de la Escribanía; este ejercicio, conllevaba derechos importantes, pero a su vez se estipularon deberes y prohibiciones importantes que debían ser objeto de control para su bienandanza; por ejemplo, se ordena a los Escribanos que intenten ejercer su oficio en algún lugar, legitimarse de previo en el Ayuntamiento, “ante la Justicia y el Regimiento de tal lugar y ante el Escribano del Concejo” Lecciones de Derecho Notarial |

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actos en que intervienen y no delegar la función (Ley XII, 1325. p. 372), excepto los casos expresamente autorizados que se circunscribían a las Escribanías oficiales. Esta disposición apunta principalmente a los Escribanos del Número; el deber de visitar los pueblos comprendidos en su circunscripción para atender en ellos las necesidades de sus servicios y no ejercer como asalariados (Ley XVI, 1528. p. 373); les estaba prohibido ejercer como corredores o intermediarios (Ley XVII, 1623. p. 373). La Reina Isabel, en el año 1503 (Ley XVIII, p. 373 - 374) dictó algunas regulaciones relacionadas con los aranceles que debían cobrar y recibir los Escribanos y aspectos formales de documentación, tanto en la autorización de Escrituras, como en la sustanciación de causas judiciales, estableciendo que debían dejar sentado, tanto en sus Protocolos como en las copias que libraban y en los autos procesales, los montos cobrados, lo mismo que poner en los escritos de alegatos y pruebas procesales la razón de presentado; en el caso de la sustanciación procesal, si los autos debían por cuaquier causa ser pasados a otro Escribano, sólo tenían derecho a los aranceles por las diligencias que a ellos hubiere correspondido. Placemos un aparte, para resaltar que en la misma Ley XVIII se establece lo que más tarde conoceremos en nuestro proceso civil como Fiador de Autos, al prohibir a los Escribanos permitir a personas que no fuesen letrados el expediente de una causa, debiendo tomar razón de conocimiento del letrado a quien se confian, así como la relación circunstanciada de las piezas y el número de folios que lo componen. Ahora bien, para garantizar la observancia de deberes y prohibiciones -o al menos tratar de hacerlo desde el trillado y cierto deber ser-, el Derecho castellano se dotó de dos órganos contralores: los Jueces Visitadores de las Provincias y los Corregidores o Justicias. A los Visitadores, la Novísima Recopilación dedica del Libro VII el Título XIV y que resume en tres Leyes T° III, Libro VII, Título XIV. pp. 366 367): una, que los instituye formalmente; otra en que se amplían sus funciones, originalmente disciplinarias, a la de contralores de ingresos y gastos locales; y la última, dictada aparentemente a petición de los funcionarios de los lugares vistados para que no correspondiera a las ciudades y villas el pago de sus salarios que por cierto es respondida negativamente aunque advierte que sólo debe pagárseles por lo que haya sido objeto de la visita.

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La primera que data de 1371 y se atribuye a Enrique II, motiva la institución diciendo: Porque conviene al Rey saber como la Justicia y Alcaldes de las ciudades y villas y lugares de sus reynos hacen y cumplen las justicias, y si no lo hicieren, se haga en ellos como en Jueces que de pleyto ageno hacen suyo; y porque sepamos como usan los Adelantados y Merinos, y los otros Jueces y Alcaldes y Oficiales de nuestros Reynos, y de los lugares de la Reyna é Infantes y otros Señoríos, y de cómo gardan la tierra, y hacen derecho á las partes; es nuestra merced de ordenar, y ordenamos de dar y deputar hombres buenos de nuestras ciudades y villas, quantos y quales la nuestra mercedfuere, para que anden por las provincias de los nuestros Reynos, y por los otros lugares, á ver ése informar como usan (los cargos) los dichos Adelantados y Merinos, y Jueces y Alcaldes y Justicias y los otros Oficiales... La segunda se corresponde al reinado de Isabel y Fernando (1485) y la tercera, la más antigua, 1349, corresponde a la era de Alfonso XI “El Justiciero”. Obviamente en términos cronológicos seria la primera, sin embargo, sistémicamente se coloca como la última, porque el fundamento legal de los visitadores, a los que llama Veedores no es otro que la potestad absoluta del Soberano. El Corregidor o Justicia era un funcionario principal en la organización de los gobiernos locales; asi, mientras en cada villa o ciudad habia un Ayuntamiento con un Regidor, un Concejo y el Escribano de éste; habia cabeceras en las que residía el Corregidor que agrupaba, varias ciudades o villas. Ejercía el Corregidor como Juez de Primera Instancia, además de desempeñar las funciones administrativas de Gobernador; la Ley XXIII del Título VII recoge las amplias facultades de estos funcionarios. Pues bien, volviendo al Título XV que recoge el estatuto del Escribano, en la Ley XXVIII (p. 377) se establece la obligación que tienen los Corregidores de velar por la conducta de los Escribanos de su distrito. El tema de las visitas, sin duda preocupaba a los Escribanos, esta preocupación se revela en la Ley XXV de 1715 (p. 377) por la que Felipe V da cuenta a partir de una consulta que le es sometida por el Consejo respecto a validar una visita a los Escribanos de Galicia, que por decenios se han disculpado en todo el reino, ordenando que a partir Lecciones de Derecho Notarial |

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de entonces no se disculpen más visitas; y en 1723, retomando el tema dice que “con superior razón los del Gran Piorato de San Juan”, por la circunstancia de aprobarse sus Escribanos por el Consejo.. La Ley XXVIII de Fernando VI, marzo de 1755, como resultado de los informes de la Audiencia de Barcelona y del Juez Visitador del Principado de Cataluña, dándose por satisfecho del quehacer de los Escribanos del Principado y en particular de los de Barcelona, emite un importante reconocimiento al Colegio de Escribanos, concediéndoles que la visita sea cada tres años y no cada uno como estaba establecido, participando en la misma el Ministro Protector del Colegio y un Escribano que no perteneciera a la organización gremial, pero que fuese de su satisfacción. En esta Ley XXVIII, además se dictan disposiciones sobre cómo debe llevarse el Protocolo, sobre lo que habremos de volver, junto con las formalidades de la Escritura y libramiento de copias. 2.2.3.2.4. De la protección al Notario de número En la Ley VII del Título XXIII, Libro X, Tomo V (p. 146), se recoge una disposición de los Reyes Católicos, dictada en Toledo en el año 1480 y luego refrendada por su nieto Felipe II en 1566, que supone respecto de la evolución de la institución del Notariado que hemos venido estudiando, dos aspectos de suma importancia; el primero, que parecen llegar con el Estado Moderno, visos de separación de la función ejercida en interés de las instituciones administrativas y jurisdiccionales de la función pública ejercida liberalmente en interés de los negocios de los particulares; y el segundo, la protección al Escribano del Número o de Número como se le llamará más adelante, frente a todos los demás Escribanos: Mandamos, que en todas las ciudades, villas y lugares destos Reynos, donde hobiere Escribanos Públicos del Número que estos solos puedan usar el dicho oficio, y que por ante estos solos ó quialquier dellos pasen los contratos de entre partes, y las obligaciones y testamentos, y no ante otros; y si ante otros pasaren, que las tales escrituras no hagan fe ni prueba; aunque bien permitimos, que se puedan probar por otro género de probanza: y mandamos, que los Escribanos que no fueren del Número no se entremetan a rescebir ni resciban los tales contratos ni testamentos... 50


Adelante, la misma disposición establece que en aquellos lugares donde no los haya del Número, los otros Escribanos pueden autorizar los negocios de los particulares. Esta particularidad es bueno no perderla de vista, porque ya entrada la segunda mitad del Siglo XVIII, Carlos III se ve en la necesidad de tomar medidas reducir el número de Escribanos del Número: Para Navarra en 1770 se dispone que no se autoricen más Escribanías, ni se repongan las que queden vacantes para reducir el número a 148 (Ley XXXI. P. 380); para Madrid en 1783, similares medidas, fijando el límite en 159 (Ley XXXII. P. 380); mientras que se tienen noticias (Romero G. , 1988. pp. 204 - 205) de la escasez de Escribanos del Número en las ciudades nicaragüenses de León, Granada, Nueva Segovia y Rivas. En Nueva Segovia estaba vacante desde 1766, en “Rivas no había más que el escribano de Cabildo”; en Granada, el alférez Don Andrés de Abendaño y Moscoso, que “debió haber llegado como tendero pues tenía una tienda en Granada donde se vendían telas de toda clase y quincallería”, hizo fortuna y compró la Escribanía que luego sucedió en su hijo; otro tanto dice Germán Romero Vargas, citando como fúentes el Archivo General de Centro América de Guatemala y el Archivo General de Indias en Sevilla, del Capitán Don Juan de Azpilcueta, respecto de la Escribanía Pública y de Cabildo de Rivas que compró en trescientos pesos en 1757 y de Don Canuto Lozil respecto de una Escribanía en León. 2.2.3.2.5. El Protocolo, la Escritura Pública y el Testimonio En el Título XXIII del, Libro X7, se organizan las disposiciones normativas que instruyen al Escribano sobre la forma en que habrá de llevar su Registro o Protocolo, su cuido y conservación, la forma de que este no se pierda a su muerte o retiro del ejercicio por cualquier causa y las autoridades que deben velar por tal; también se incluyen algunas disposiciones respecto del libramiento de copias o testimonios, según el tipo de negocio, incluyendo una disposición instructiva de actos de los que debe dar traslado el Escribano al Registro de los Ayuntamientos. Este Título se compone en lo fúndamental con la Pragmática que en Alcalá emitiera la Reina Isabel en el año 15Ü3 y los cinco primeros Capítulos de dicha Pragmática se recogen en este título como sus primeras cinco Leyes.

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En el texto, a lo largo de este apartado, sólo citaremos la Ley y la página en que se encuentra, siempre que se trate del mismo Tomo, Libro y Título.


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En la Ley I (p. 144) se regulan varios aspectos relacionados a la organización del Protocolo, el que debe ser “enquadernado de pliego de papel entero, en el qual haya de escribir y escriba por extenso las notas de las escrituras que ante él pasaren, y se hobieren de hacer”; en la Ley VI (pp. 145 - 146) atribuida a Carlos I y a su madre Juana “La Loca” en el año 1525, se instruye a los “Escribanos de Número, y Escribanos y Notarios Públicos de nuestros Reynos que signen los registros de las escrituras y contratos que hicieren y ante ellos pasaren, por excusar la dificultad que hay en averiguar la letra de los registros, después de fallescidos los Escribanos.” En esa época el Escribano, además de estampar su firma en la matriz de los instrumentos que autorizaban, luego de leerlas a los otorgantes y antes de cerrarlas para la firma de estos y los testigos, dibujaban su signo personal y característico, esto como dice la misma Ley que comentamos, pretendía ser fuente de seguridad, aún y cuando el escribano ya hubiese fallecido; además, la misma disposición establece que los pliegos con que se formen los Protocolos deben ser cosidos, y al final de cada año nuevamente debía imponer el Escribano su signo. Dijimos al final del apartado anterior que volveríamos sobre la Resolución que Fernando VI dio a la consulta del Consejo Real el trece de marzo de 1755 luego de conocer el informe de los visitadores a los Escribanos de Barcelona (Tomo III, Libro VII, Título XV, Ley XXVIII p.378); ahora lo hacemos para resaltar aspectos que ésta contiene respecto a la forma de llevar el Protocolo. En ella se ordena no dejar espacios en blanco en las escrituras, sino redactarlas completas, aun aquellas que uno otorga por otro que luego habrá de aprobar lo actuado por el primero, pues esta aceptación de lo actuado deberá constituir otro instrumento; además indica respecto de los pliegos cosidos de lo forman, deben usarse “de forma que no sobre ninguno; y si sobrase algún medio pliego después de puesto el finís, le barrearan.” Volvemos al Título XXIII del Tomo X y continúan desarrollándose aspectos en la Ley I, ahora lo tocante a la facción de los instrumentos y establece que éstos se deben redactar completos; esto lo explica enunciando que deben identificarse a las personas que lo otorgan, dejar sentado el día, mes, año y lugar o casa en que se autoriza y lo que es el objeto de la escritura, “especificando todas las condiciones, y partes y cláusulas, y renunciaciones y sumisiones que las dichas

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partes asientan; y que así como fueren escritas las tales notas, los dichos Escribanos las lean, presentes las partes y los testigos” sólo entonces, si los comparecientes asienten, se procederá a firmar el instrumento por los otorgantes y si alguno de ellos no puede escribir puede el testigo firmar por aquél, debiendo el Escribano poner razón de tal situación; lo mismo, esta Ley, establece que si de la lectura resultare necesidad de “algo añadido o menguado, que el dicho Escribano lo haya de salvar, y salve en fin de tal escritura, antes de las firmas, porque después no pueda haber duda si la dicha enmienda es verdadera o no”. La Ley II advierte a los Escribanos el deber de conocer a los otorgantes, dando fe de esto en el instrumento y no autorizar actos de personas que no sean conocidas, salvo que presenten éstos dos testigos, siendo así esta situación se dejará igualmente sentada en la redacción. Las Leyes III y V, tratan el tema de las Escrituras o Testimonios, estableciendo la Ley III que no puede el Notario retrasar su entrega por más de tres días, luego de pedida, si el instrumento no excede de dos pliegos, y hasta ocho días si es de mayor extensión, la misma regla se aplica a aquellos testimonios que deban librarse por disposición judicial; la Ley V establece dos aspectos, el primero en el caso que se trate de aquellas Escrituras que ambas partes deban tener, en tal supuesto se le librará a la parte que la pida aún y cuando la otra no lo haya hecho; es segundo aspecto trata de situación que ya se había tratado con más antigüedad en la Tercera Partida y así lo recuerda dicha ley, es el caso en que la Escritura contenga una obligación exigible, siendo así no deberá el Escribano librar segundas copias sino es con intervención de la autoridad judicial competente: .. .empero que en las escrituras que alguna parte se obliga á la otra de hacer ó dar alguna cosa, mandamos que después que el Escribano diere una vez la tal escritura signada á la parte á quien le pertenesciere, que no se la dé otra vez, aunque alegue causa ó razón para ello, salvo por mandamiento de la Justicia, llamada la parte según se contiene en la ley decena y oncena del título diez y nueve de la tercera Partida; sopeña de perdimiento del oficio, y de pagar el interés ó daño que por dar la tal escritura otra vez se recresiere. (Ley V. p. 145). Lecciones de Derecho Notarial |

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2.2.3.3. Las Leyes de Indias y su contexto histórico Acompañaba Rodrigo de Torres a Cristóforo Colombo, éste, Almirante de la expedición patrocinada por Isabel de Castilla, aquél, en calidad de “Escriuano de toda la Armada” (Luján, J. 1977. p. 4), “toda la armada” se reducía a tres carabelas; pero con ellos en este primer viaje del genovés que buscaba una ruta alterna a Cipango, para burlar y romper el bloqueo turco sobre las tradicionales rutas comerciales con Asia, llegó a tierras insospechadas para el navegante, la institución del Notariado castellano. Tan pronto como las expediciones españolas iniciaron las tareas de conquista en el que luego identificaron como un Nuevo Continente, la corona castellano-aragonesa inició la propia. Dictar disposiciones normativas, primero para respaldar la invasión y conquista, y luego, para organizar la vida política, económica y social en los territorios anexados al reino. De las primigenias disposiciones, tenemos noticia por la lectura de la obra de Silvio A. Zavala (1988. pp. 94-105), que una temprana colección fue publicada bajo el título de Leyes Nuevas y data de 1542, cincuenta años después de iniciada la conquista; en 1573 se dieron a conocer las Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones del Rey Felipe II; y en 1680 la Recopilación de Indias, llamémosle antigua, para salvar distancia con la que hemos consultado de 1889, ya que la antigua incluía muchas disposiciones, algunas de nuestro interés, citadas por Luján Muñoz, que por la falta de sistematicidad y previsión preexistente a la preparada por Miguel De La Guardia, no se encuentran refundidas en ésta y no hemos podido por ahora estudiarlas. Silvio Zavala, al analizar la política normativa de la corona española, respecto de sus posesiones en el continente americano, sostiene que ésta fue evolucionando, en la medida que evolucionaban las teorías jurídicas de justificación de la guerra, armonizándose con éstas; así por ejemplo, en las Ordenanzas de Felipe II, siendo ya, al menos formalmente, dominantes las posiciones de Bartolomé de Las Casas se dice que “los descubrimientos no se den con título y nombre de conquistas...” ahora se les llamaría pacificación -¡cosas del lenguaje!-, pues aunque se ordena a “los pacificadores” no hacer la guerra, se les autoriza a responder ante las agresiones que pudiesen sufrir de parte de los nativos y estos “sean castigados como justamente merecieren” y como la pacificación tenía 54


como objetivo posibilitar la difusión de la fe, “si habiendo recibido la santa fe y dándonos la obediencia, la apostataren y negaren, se proceda como contra apóstatas y rebeldes...” (Zavala, S. pp. 94 - 96). En el año de 1680, Carlos II promulgaba una Recopilación de disposiciones normativas que ciento veinte años atrás había ordenado iniciar Felipe II, con las siguientes palabras: ...sehan despachado muchas Cédulas, Cartas, Provisiones, Ordenanzas, Instrucciones, Autos de Gobierno y otros despachos que por la dilatación y distancia de unas provincias á otras no han llegado á noticia de nuestros vasallos, con que se puede haber ocasionado grande perjuicio al buen gobierno y derecho de las partes interesadas. Y Nos, deseando ocurrir á estos inconvenientes, y considerando que las materias son tan diversas y los casos tantos y tan arduos, y que todo lo proveído y acordado por Nos es justo que llegue á noticia de todos para que umversalmente sepan las leyes con que son gobernados, y deben guardar en materias de gobierno, justicia, guerra, hacienda y las demás, y las penas en que incurren los transgresores: habiendo hecho reconocer con mucha diligencia y cuidado los libros de nuestras Secretarías, y todos los despachos que por haber pasado tanto tiempo han llegado á número excesivo, y visto que algunos libros y volúmenes impresos y manuscritos, en que no se halla la autoridad, deliberación, disposición y claridad que requieren nuestras leyes reales no son suficientes, ni conviene que por ellos se tome resolución en ninguna materia, y que los señores Reyes nuestros progenitores ordenaron y mandaron juntar por materias y decisiones claras todo lo proveído y determinado hasta sus tiempos y especialmente los años de mil y quinientos y cincuenta y dos, y mil y quinientos y sesenta se dieron diferentes despachos... encargándole que hiciese juntar... y se pudiesen imprimir... el señor Rey Don Felipe II mandó hacer declaración y recopilación de las leyes dadas para el buen gobierno de las Indias... (Las Leyes de Indias. 1889. T° I. pp 18 -19) El cinco de octubre de 1888, cuando ya sólo quedaban en calidad de provincias ultramarinas de la corona española Cuba, Puerto Rico, Filipinas y las islas de Fernando Póo y Annobón, estas últimas, posesiones Lecciones de Derecho Notarial J 55

por actualizar las llamadas Leyes de Indias, tarea que culminara Don Miguel De La Guardia en abril del año 1889. Obra dividida en tres libros, seguido cada uno de un apéndice en el que el recopilador exponía qué disposiciones habian sido derogadas o reformadas y por qué norma y que fue publicada por la Biblioteca Judicial que en su introducción, apologética de la tradición legislativa castellana, que se dice respetuosa de la cultura jurídica de los pueblos conquistados, llama a esta colección ordenada de leyes, “Derecho civil especial” (Las Leyes de Indias. 1889. T° I. p. 8). Es importante en este momento de nuestra aproximación a lo que ha sido el objeto de nuestro estudio, recordar que ya en las Siete Partidas, se establecen como calidades personales del Escribano el ser cristiano y libre, en aquellos días lejanos, esta disposición era óbice para el ejercicio por judíos y moros ; ahora recobraba utilidad para impedir el acceso a tal dignidad a indios, mestizos y zambos Luján Muñoz en su obra “Los Escribanos en las Indias Occidentales” cita del Archivo General de Centroamérica, sito en Guatemala, el legajo 1514, folio 46 y el legajo 4576, folio 14 las Cédulas Reales que datan de cinco de noviembre de 1576 al gobierno de Venezuela, y de 21 de noviembre de 1603, “en vista que el fiscal del Consejo de Indias había tenido noticias que en el Distrito de la Audiencia de Guatemala había algunos mestizos que ejercían como escribanos...” (Luján, J. 1977 p. 26); sin embargo a renglón seguido, explica que Juan Solórzano Pereyra, autor de la época, en su “Política Indiana” interpreta que por “mestizo” debía entenderse sólo los de tal origen, pero ilegítimos, ya que tal inteligencia haría concordar esa disposición con otras que les permitían ser sacerdotes. Menciona Lujan otros casos conocidos y presume que la cifra negra al respecto fuese mayor. Otro tanto hay que decir respecto de las Escribanías vendidas a perpetuidad, cedidas por renuncia o dadas en arriendo que fueron incluso autorizadas y florecieron en las colonias españolas, debido probablemente a dos fenómenos: escasez de hombres que ejercieran profesionalmente los “oficios de pluma” con pureza de sangre, concurrente con la necesidad de recaudación para el erario de la corona.

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3. EL ESCRIBANO EN LA COLONIA PERIFÉRICA La institución cuyo desarrollo estudiamos, la Escribanía, respecto de su arribo al continente americano y su inserción en la actividad colonizadora, presenta características particulares que no debemos obviar, para entender cómo evoluciona o involuciona ésta en Nicaragua; primero, se trata ya para entonces, principios del Siglo XVI, respecto del ordenamiento jurídico español -ya podemos hablar de España como un moderno Estado emergente que descuella y vanguardiza los cambios sociopolíticos en Europa-, de una institución jurídicamente madura que es auxiliar necesaria e inseparable de la actividad administrativa y jurisdiccional del Estado, pero que además suple y sustituye en gran medida la actividad legislativa de interés privado; segundo, que en la potente España, con sus luces y sus sombras se ha desarrollado la Escribanía y la Notaría, su hermana gemela -o siamesa- en el orden eclesiástico, como un “oficio de plumas”, naturalmente encomendado a hombres de letras, no de armas, con un perfil más bien de hombres educados, sino de tendencia intelectual, próximos a las universidades y a los centros de intriga cortesana que prefieren la molicie del buró antes que la aventura y el peligro; y las tierras descubiertas, objeto de conquista, necesitan el concurso de hombres rudos que organizan las expediciones siguiendo el modelo medieval ya superado en la península de la hueste, lo que lleva incluso en un primer momento a permitir que los capitanes de conquista, segundones de armas principalmente, nutran sus fuerzas con delincuentes y después con plebe de la gleba; sus mandos y oficiales, son ellos mismos hijosdalgos; tercero, no todos los destinos de conquista presentan el mismo interés como empresas económicamente rentables, por lo que cuando ya la etapa de “pacificación” ha concluido y se desarrolla la de consolidación de asentamientos poblacionales, algunos resultan para los metropolitanos que buscan hacer fortuna más atractivos que otros. Así las cosas, podemos imaginarnos, primero a un Escribano tosco y guerrero, más que al devoto del ars notarie; segundo, a sociedades que adquieren distinto y dispar nivel de desarrollo, pues mientras algunas como la de la Nueva España o Perú, adquieren ribetes metropolitanos, proclives al mestizaje, otras como Nicaragua, adoptan un modelo de sociedad casi de castas, cerrada, que lo rechaza de una forma tan rotunda en la que incluso toman distancia entre sí, los propios españoles peninsulares de los nacidos por estos lares.


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Germán Romero Vargas comenta al respecto: La preeminencia social del español se exteriorizaba, para terminar, por su “calidad”. Todos llevaban el título de “don”. Todos se consideraban limpios de sangre e hidalgos notorios, descendientes de los primeros conquistadores y pobladores de la tierra... todo hubiera ido bien si su poder político hubiese sido la expresión de su poder económico y social, lo cual, en realidad, no era así. El poder político de la aristocracia nicaragüense del siglo XVIII estaba sometido a la autoridad del gobernador. Por otra parte los corregidores tenían autoridad sobre los españoles que tenían haciendas dentro de los corregimientos. Tanto los gobernadores como los corregidores no se vinculaban definitivamente con la aristocracia provincial: una vez concluido su período abandonaban el país. De lo cual se desprende que el estrato social superior de Nicaragua en el siglo XVIII, económica y socialmente dominador, políticamente era dominado. (Romero G. , La Aristocracia Nicaragüense en el Siglo XVIII, 1971, pp. 222-224) 3.1.

Los Escribanos en las Leyes de Indias

En las Leyes de Indias, se refleja normativativamente la tendencia separatista entre las funciones fedatarias jurisdiccionales y administrativas, de las de interés privado; sin embargo, por razones que han quedado explicadas en el apartado anterior, este deber ser, en los primeros tiempos de manera general y en la época de consolidación y población de las colonias, con matices según de que provincia o ciudad se trate, estuvo muy distante del ser histórico. Las Leyes de Indias configuran dos tipos de Escribanos, aquellos cuyo oficio se endereza a la atención de los intereses del poder político y los que se apuntan al servicio del interés privado. Entre los primeros encontramos al de Cámara del Consejo de Indias, al de la Casa de Contratación de Sevilla, al Escribano Mayor de la Armada, a los de Naos, los de Gobernación, a los de Cabildo y a los de Minas y Registro; y por otro lado, los del Número.

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En el Título X del Libro Segundo de Las Leyes de Indias, se reglamentan las funciones y deberes del Escribano de Cámara del Consejo de Indias, que como todos los Escribanos debe ser Real; es decir, nombrado por el Rey, sus atribuciones lo ubican en la categoría de funcionario público de destino exclusivo, en interés de la institución en la que se desempeña como auxiliar de la Cámara de Justicia, a la manera de un Secretario de Actuaciones que se asistía de un Oficial Mayor que igualmente debía tener la calidad de Escribano Real. Había otros Escribanos que también eran funcionarios de destino exclusivo en interés de instituciones administrativas, cuya tipología y perfiles, se desarrollaron a lo largo de los siglos por estas Leyes de Indias; siguiendo a Jorge Lujan (1977. pp. 7-15), encontramos en esta importante colección normativa los siguientes: Escribanos de Cámara de la Casa de Contratación de Sevilla, Escribano Mayor de Armada y Escribanos de Naos, ambos tipos adscritos a la Casa de Contratación de Sevilla, con la salvedad que los primeros se orientaban más a los negocios civiles que formalmente debían observarse en la preparación de una flota para el zarpe o cuestiones contenciosas del mismo orden y causa; mientras que los segundos tenían a su cargo los asuntos relacionados con el avituallamiento en general, nombramientos, reclutamiento de marinos, zarpes y arribos; por su parte, los de Naos, que ejercían sus funciones en travesía. Otros Escribanos de este tipo, pero en tierras americanas, son los de Gobernación que asistían a las principales autoridades políticas, virreyes y capitanes generales, en la función jurisdiccional; los de Cabildo; y los de Minas y Registros, estos últimos desempeñaban su función en interés de la organización tributaria y los de Cabildo, Concejo o Ayuntamiento, hacían las veces de Secretarios del gobierno municipal. Había aún otras funciones diversas que quienes las desempeñaban recibían también el apelativo de Escribanos, aunque ya sus calidades se difuminan, por ejemplo los de Visitas, que los Oidores de las Audiencias realizan en las circunscripciones territoriales a las que pertenecen; los encargados de los inventarios de los bienes de los que mueren, se adscriben a los juzgados; los encargados del control de entradas a las cárceles; los de los consulados de comercio; los de la Santa Hermandad v otros tantos.


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Respecto de los Escribanos Públicos del Número, sólo resta decú que se preveía su regimen, salvo las especiales prohibiciones, en los mismos términos previstos en las disposiciones de la Novísima Recopilación a las que nos hemos referido en abundancia. Nos resta ahora, indagarnos sobre el particular Escribano de la provincia colonial de Nicaragua, adscrita a la Capitanía General de Guatemála. 3.2. El Escribano nicaragüense Decíamos que en la persona de Rodrigo de Torres, “Escribano de Toda la Armada” que acompañó a Colón en su primer viaje, había llegado a tierras americanas el Escribano Castellano; pues bien, a los territorios que forman hoy Nicaragua, la Escribanía llegó por el puerto de La Posesión, luego El Realejo, el 27 de febrero de 1523 cuando Antón Mayor, Capitán al mando de Andrés Niño, hombre de Gil González “a nombre de la Corona española, desembarcó, cortó ramas y echó mano a su espada, levantando piedras y en pacífica acción y sin contradicción alguna, en presencia de Juan de Almanza como escribano, dejo consignado en un documento jurídico, la formal incorporación de tales tierras a la corona castellana.” (Meléndez, C., 1993, pp. 39-40) Adelantábamos arriba, cuando tratamos de la protección que la Legislación castellana brindó al Escribano de Número, de la disparidad existente entre funcionarios de este tipo en importantes centros poblacionales peninsulares que llevó incluso a retener sus aprobaciones y la escasez de estos en destinos tales como las ciudades principales de la provincia de Nicaragua. Basándonos en los datos que nos proporciona Germán Romero, en esas condiciones del desarrollo de la Escribanía llega el momento de la Independencia de las Provincias Centroamericanas el 15 de septiembre de 1821 y es menester caminar desde entonces, como última escala de nuestro recorrido, hasta hoy, los avatares de aquel misterioso personaje cuyo origen se hunde en el arcano de la historia y barruntar su fúturo. Don Jesús De la Rocha en su Recopilación (De la Rocha, J., 1861, 109) recoge el Decreto del 27 de abril de 1831, de promulgación por José María Estrada, Jefe del Estado de Nicaragua -a la fecha Provincia Federada de Centroamérica-, de la “LEI REGLAMENTARIA de la

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administración de justicia en lo civil i criminal, que debe observarse en los tribunales i juzgados del Estado” pieza que constituye la primera ley procesal nacional y orgánica jurisdiccional. En la Sección seguna de ésta, bajo el título Atribuciones de la Corte, que dicho sea de paso estaba constitucionalmente llamada a ser electa popularmente e integrada por un Presidente y tres Magistrados, cuyos requisitos eran limitados a “ser letrado o a lo menos Br. En Derecho Civil o canónico” -referente que revela la escasez de profesionales del derecho, en su Artículo décimo, único que dedica al oficio y que por su importancia transcribimos, pone en duda si será en el futuro necesario: Examinar a los que pretendan ser escribanos bajo los requisitos establecidos, o los que se establezcan por las leyes, en el caso que al bien del Estado o ala recta administración de justicia no parezca conveniente la supresión de este oficio. Los examinados recurrirán al Gobierno con el documento de su aprobación, para que se les libre el correspondiente título. Así, prácticamente sin profesionales del Derecho, sin Escribanos en ejercicio y poniendo en duda la ancestral vitalidad de tan necesaria institución llega a la Nicaragua independiente la Escribanía. La norma habla de “requisitos establecidos”; en todo caso, aún y cuando la disposición parece escueta, es suficientemente amplia para remitirnos a las disposiciones recogidas en la Novísima Recopilación por lo que hace a la sustantividad del ejercicio, porque por lo que hace al régimen político de control, lo simplifica en dos instituciones, el fiat que antes correspondía al Consejo Real pasa a ser facultad de la Corte de Justicia y la expedición del Título que antes de la Independencia hubiese correspondido al Rey, pasó a ser potestad del Ejecutivo. Cuarenta años más tarde, el 22 de mayo de 1871, disuelta hacía tiempo la Federación, Vicente Quadra, Presidente de la República de Nicaragua promulga el Código de Procedimientos Civiles, redactado por el ilustre historiador Tomás Ayón, ordenado por el Congreso bicameral; éste dedica el Título III del Libro III, en Capítulo Único: “De los funcionarios que cartulan i de las formalidades de los instrumentos públicos”. En veintiún artículos de la ley procedimental se erige el primer estatuto del Notariado nicaragüense.


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Inicia dando una definición de la Cartulación: “Cartular es interponer la fe pública en los instrumentos que otorgan las partes en sus negocios y convenciones”; luego pasa a señalar los que la ley autoriza a tal función, siendo estos los Escribanos Públicos, los Jueces de primera instancia y los Alcaldes en negocios de menor cuantía; remite para la autorizazión de los testamentos a lo que establece el Código Civil que habiendo sido sancionado cuatro años atrás entraría en vigencia junto con el de Procedimientos. Ordena a los cartularios formar Protocolo anual, siguiendo las huellas del Derecho castellano, en pliegos enteros de especie fiscal, encuadernado, foliado, con un índice al final y razón de hojas e instrumentos que lo componen; debiendo observar la continuidad de los instrumentos en el Protocolo, sin que queden espacios en que pudiese “intercalarse otra cosa”; así como la agregación al Protocolo o su inserción en los instrumentos “según convenga” de los documentos legitimantes de las partes, rubricados los originales por el Cartulario; dando además de éste, el siguiente concepto: Los protocolos son el depósito de los instrumentos públicos: nunca pueden presentarse en juicio, ni hacen fe en él. Para ninguna prueba se sacarán del oficio del cartulario, escepto en el caso del artículo 257 (éste se refiere a la confrontación del testimonio que es presentado en el proceso con su matriz y en el Despacho del Cartulario); pero las partes podrán examinarlos en presencia de los cartularios o custodios respectivos y solo en los puntos que les conciernan. Se modifica el uso del viejo signo que conocimos en la Novísima recopilación por sello de tinta, que tendría en el centro un volcán, con la leyenda en su base: República de Nicaragua y en la circunferencia el nombre del que lo usará y la designación “Escribano público”. Prescribe los requisitos para la autorización de cada instrumento: la legitimación del cartulario autorizante, que esté extendido en el Protocolo, la concurrencia de dos testigos instrumentales “varones de diez i seis años cumplidos, de notoria buena conducta, vecinos de la república, que sepan leer i escribir i que no tengan con el cartulario vínculo de parentesco, dentro del cuarto grado civil de cosanguinidad o 62


segundo de afinidad”, la expresión de lugar, hora, dia, mes y año de su otorgamiento, así como la legitimación de los otorgantes; la advertencia no servirse de abreviaturas, iniciales o guarismos; “que borrones, testaduras, entrerrenglonaduras i enmedaturas se anoten i salven internamente antes de las firmas”, la lectura integra del instrumento a los otorgantes, dejando razón de haberse hecho en texto mismo; el orden en que se deben firmar: otorgantes, Cartulario y testigos, si el Cartulario es Juez, firma el Secretario o Escribano de su Despacho; recoge la forma en que debe procederse cuando no sepa escribir alguno de los que otorgan: por uno de los testigos o por persona que el analfabeta elija. Instruye a los Cartularios rechazar el encargo cuando las partes no estén suficientemente legitimadas o carezcan de capacidad civil. Cuando el negocio verse sobre Derechos reales sobre inmuebles debe hacerse descripción circunstanciada del bien, así como la presentación de las boletas de pago de impuestos que el cartulario razona en el instrumento y conserva en el Protocolo. La literalidad y límite en la redacción a las instrucciones recibidas; y el deber de librar los testimonios de los instrumentos que se autorizan, incluyendo en ellos las salvaturas, la firma razonada de quienes intervinieron en el acto, la conocida fórmula de “Pasó ante mí”, así como los honorarios devengados por el que autorizó el negocio. Se conservan las viejas reglas de no librar segundas copias de aquellos instrumentos continentes de obligaciones exigibles sin autorización judicial. Podemos observar como medio siglo después de declarada la Independencia de la Corona española y a cuarenta años de haber dudado sobre la utilidad de la institución, ésta como el Ave Fénix se levanta con nuevo impulso. En el año 1875, siendo Presidente de la República Pedro Joaquín Chamorro, se promulga por éste una nueva y curiosa norma, preparada por el mismo redactor del Código de Procedimiento y aprobada por Senado y Cámara de Diputados: el Código de Fórmulas Civiles que se


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divide en dos secciones: ia primera de actuaciones que deben realizarse ante los órganos jurisdiccionales y por estos en los casos particulares para los que son excitados por los particulares; y la segunda, un extenso formulario de cartulación conteniendo setenta y cinco “Fórmulas” para ayudar a los Cartularios a su desempeño. 4. REFLEXIONES FINALES En el año 1906, como Apéndice del Código de Procedimiento Civil y junto con éste, entra en vigencia la Ley del Notariado que aún nos rige y que deberá ser objeto de otro detallado estudio. Nosotros, hemos intentado en éste viajar a través del tiempo desde los ignotos, pero ciertos parajes del negocio jurídico y de la necesidad de dar a la forma en que éstos se objetivan, perdurabilidad y dotarlos de validez y eficacia, tanto por las estipulaciones que se otorgan, como por el soporte en que se consagran para poder ser probados y exigidos. Nos parece oportuno, antes de cerrar el tintero -por ahora, porque no se encuentra vacío- hacer algunas reflexiones breves. Seguros estamos que la semilla del Ars Notarte de la Glosa deccursiana, aunque traida a nuestras tierras por rudas manos de guerra y sembrada en pedregales de discriminación e intolerancia, echo raíces y está creciendo; sin duda ya ha dado frutos, aunque aún se mezcla con ortigas de las que debe ser limpiada; se manifiestan también los efectos de medidas que en su momento fueron necesarias, pero que hoy deben ser revisadas y corregidas con visión de futuro, en eso radica la utilidad de estudiar el pasado; y, hablando de pasados, presentes y futuros, se torna inminente, pero además es inexorable y eso nos tranquiliza, aunque queremos ser parte dinamizante de ese proceso, abrazar con fuerza los esfuerzos que en el mundo se hacen desde hace más de sesenta años por consolidar un Notariado internacionalizado de alta calidad y que incorpore además de los elementos de formación profesional en sus exponentes, la tecnología cada día sujeta a un desarrollo más vertiginoso.

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Lecciones de Derecho Notarial 67

DETERMINACIÓN NOTARIAL DEL DERECHO

Juan B. VALLET DE GOYTISOLO presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España y de la Unión Internacional del Notariado Latino Sumario 1 Necesidad de una función profesional especializada que contribuya a la determinación negocial del Derecho. El Notariado románico o de tipo latino. 2. Ciencia práctica o arte notarial y ciencia teórica, expositiva y sistemática del Derecho Notarial, a) Concepción legalista de aplicación del Derecho, b) Concepción administrativista. c) Concepción procesalista jurisdiccional, d) Concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora, y de seguridad jurídica, e) Concepción autenticadora. f) Concepción basada en la relación jurídica notarial, g) Concepción centrada en la función de dar forma jurídica, h) Concepción que en el instrumento público destaca su aspecto formal y lo deslinda del negocio en el mismo contenido. 3. El Notario de tipo románico o latino y su peculiar naturaleza, observada desde la óptica de la metodología de la determinación negocial del Derecho. 4. La función social del Notario de tipo latino. 5. Análisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia negocial, A) la función previa de respondere, insertada en la de aconsejar. 6. B) El cavere es la configuración del negocio jurídico por el Notario en los casos normales, a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes, b) Interpretación y traducción jurídica de la voluntad empírica, c) Colaboración para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de los concertantes, d) Adecuación al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al Notario, e) Configuración propiamente dicha del negocio jurídico. 7. Las posibles intervenciones del Notario cuando el negocio jurídico le llega ya configurado e incluso otorgado privadamente, antes de proceder a formalizarlo en escritura pública. 8. C) El cavere como actividad profesional del Notario. 9. Formación jurídica que el Notario precisa para el debido ejercicio de su función profesional. 10. La elaboración notarial del Derecho según Castán Toben as. a) Sentido en que emplea la palabra aplicación, b) El juego de las fuentes en la elaboración notarial del Derecho, c) Los medios e instrumentos de la elaboración notarial del Derecho, d) Los métodos para la elaboración notarial del Derecho. 11. Las aportaciones del Notariado a la creación y progreso del Derecho según Castán Tobeñas. a) Participación del Notario en la constitución de relaciones jurídicas y de derechos subjetivos, b) La aportación del Notariado a la producción del Derecho objetivo y a sus transformaciones. 12. La aplicación notarial del Derecho según Tomás Ogayar y Ayllón. 13. Recapitulación en torno de la contribución de los notarios a la determinación negocial del Derecho.

1. Necesidad de una función profesional especializada que contribuya a la determinación negocial del Derecho. El Notariado románico o de tipo latino El proceso de la configuración negocial del Derecho por su complejidad requiere una colaboración profesional competente para que ese


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proceso configurados y su concreción por escrito, sean guiados con los imprescindibles conocimientos jurídicos, teóricos, prácticos y técnicos. De conformidad con esa necesidad, ha existido esa profesión en todos los tiempos y países, ejercida más o menos competentemente, con diversas orientaciones, centrándose preferentemente ya sea en la redacción gramatical de las chartae o documentos donde esos negocios son recogidos, bien para dotarles de autenticidad y fuerza probatoria, o, en fin, para su más adecuada formulación jurídica. Solo el Notariado de tipo románico o latino ha llenado conjugadamente esas tres funciones. En la Roma arcaica los pontífices —como explica Künkel—, probablemente desde antiguo, dominaron “no solo las reglas para que se comunicara la ciudad con los dioses (el ius sacrum), sino también las fórmulas eficaces para la comunicación de los ciudadanos entre sí: fórmulas para litigar en el proceso romano arcaico y fórmulas para la conclusión de negocios jurídicos. Porque los romanos de la época primitiva pensaban que en las relaciones jurídicas entre los hombres, al igual que en la oración, todo dependía del empleo de las palabras adecuadas. Solo el que sabía la fórmula apropiada podía obligar a la divinidad y también vincular o desvincular a los hombres”. l

Esa función de elaborar fórmulas negocíales, entonces orales y formales, la colmaron primero los pontífices y después los jurisprudentes, que, entre sus diversas funciones, tuvieron la de envere, prevenir. Estas fórmulas orales habían sido recogidas en los libri pontificales, guardados en el Colegio de pontífices, que servían como formularios. En ese ejercicio el cavere, que por objeto tenía el logro de la perfección formal de contratos y testamentos, pontífices y jurisconsultos pusieron en su ejercicio tanto sus conocimientos jurídicos como su dominio del lenguaje especializado. Ha hecho notar Juan Miquel que, mientras el retórico recurre continuamente al tropo, el jurista “intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame las cosas por su nombre, y que se interpreten tas palabras según el usus commnnis”. 2

1

Künkel, Wolfgang, Hi st ori a deI dere ch o rom an o, 1. III, 6; cfr. ed. en castellano, Ariel,

2

Barcelona. 1964. p. 31. Miquel, Juan, "Conclusiones", en A en i gm a, I, p. 119.

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En la época posclásica decae esa función jurisprudencial de cavere v va surgiendo la profesión redactora de los tabeliones. En la época posclásica, como ha explicado Urcisino Álvarez Suárez, “a medida que se fue suavizando el antiguo formulismo de los negocios jurídicos”, fue perdiendo importancia esa función de los jurisprudentes de facilitar la fórmula precisa para la realización de un determinado negocio jurídico. Además, cuando por influjo de los derechos orientales, especialmente del grecoegipcio, tomaría progresiva importancia el documento escrito, tanto como medio de prueba como de creación de algunos negocios jurídicos, la función de redactar estos documentos fue asumida por los tabeliones y otros profesionales, “más o menos especializados, de escasos conocimientos jurídicos, que fueron formando libros formularios, en los que rutinariamente iban quedando estancadas las formas más usuales de documentos, que llegaron con los cambios que iban operándose en las instituciones jurídicas”. En esa labor redactora pudieron contribuir a la vulgarización que iba produciéndose en el Derecho Romano.4 5 3

Estos tabeliones, que en Roma ya vemos en el siglo m, como scriptores profesionales dedicados —según explica Bono—5 a la escrituración de los negotiaprivata, redactaban documentos contractuales (instrumenta), escritos procesales (tabelli), atestaciones (testationes) y testamentos (testamenta), y eran responsables en caso de redactar negocios prohibidos, pues para ejercer su profesión estaban obligados a conocer, aceptar y cumplir la ley. Desaparecido el Imperio de Occidente, los tabelliones continuaron actuando en Roma y en Rávena durante el dominio ostrogodo. Bajo el posterior dominio bizantino coexistieron con los notarii (denominación procedente de la cancillería imperial) de la Iglesia, agrupándose unos y otros en schola. En Italia superior y Benevento, durante el dominio lombardo, se desenvolvieron scriptores de libre profesionalidad, los scrivae publicis, que se intitulaban notarii, desarrollando libremente su actividad, aunque estuvieran influidos por la práctica documental romano- ravenatense, y que debían conocer las leyes personales tanto de romanos como de longobardos. Junto a ellos aparecieron los notarii regiaepotestatis, designados por el rey, y los notarii ecclesiae de designación episcopal. En los territorios westffáncicos (reino merovingio, ss. vil y viii) y en los ostofráncicos (ribuarío y atemano, no en el bábaro ni en Rhethia),

Álvare 4 Cfr. Persp ect i va h i st óri ca, 51, pp. 137 y ss.

5

Cfr. Persp ect i va h i st óri ca, 51, pp. 137 y ss.

aparecen los cancellera (amanuenses, notarü, en el área sálica), scriptores profesionales incorporados al mallus o asamblea judicial, que escrituraban no solo los iudicia, sino también las cartae (testamentos). Y, en el reino visigodo, aparecen los scriptores o notarü, según la versión ervigiana o vulgata de la lex Wisighotorum.6 SAN ISIDORO7 cita, además, el scribapublicus que actuaba en la curia municipal. La práctica notarial, reflejada en las chartae, a veces conservaba las instituciones romanas y a veces configuraba otras nuevas, como fueron, en la Alta Edad media, las donaciones postobitumy las reservatu usufructo8 y nada menos que la sociedad de gananciales, 9 así como la precaria10 11 que sería el germen de los establecimientos enfitéuticos. La escrituración o documentación (Beurkundung) de un negocio jurídico (actio o convenientia o Handlung), implicaba la “redacción” de un texto y la “formulación” de un negocio jurídico, es decir—como ha notado BONO—, de dos tareas distintas. Así la “redacción” del texto y la “formulación” del negocio jurídico ya se distinguían en la Alta Edad Media, cuando se realizaba en los monasterios.12 N

Las fórmulas y los formularios desempeñaron en el Medioevo, ya desde antes de la consolidación del Notariado románico, un importante papel para la redacción de chartae y documentos referentes a actos y negocios jurídicos.13 Unas y otros facilitaban el ars dictando, tanto más cuando se trataba de redactar documentos jurídicos y los redactores eran legos en Derecho. 6 7

l bi d.,1 , pp. 18 y ss.

13

SAN ISIDORO DE SEVILLA, Etimologías, 9, 4.27. Cfr. Rubio, José Antonio, “Donationes post obitum y donationes reservato usufructo en la Alta Edad media en León y Castilla’', en A.H .D.E ., IX, 1932, pp. 4, 8-14 y 19-22, especialmente; y Samper Polo, Francisco, "‘La disposición 'mortis causa’ en el derecho romano vulgar”, en A .H .D.E ., XXXVM, 1968, apartado 1, D, pp. 131 y ss., y II, B, pp. 175 y ss. Cfr. Prieto Bances, Ramón, "Los notarios en la historia de la sociedad legal de gananciales”, II y III, en A.A .M.N., IX, pp. 94 y ss. Cfr. Noguera de Guzmán, Raimundo, “El precario y la precaria. Nota para el estudio de la enfiteusis”, en Est u di os hi st óri cos y docu m en t os del Archi vo de Prot ocol os del C ol egi o Not ari al de Barc el on a, II. 1950, pp. 189-274. Bono Huerta, José, H i st ori a del docu m en t o not ari al , vol. 1-1°, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1979, 32, B, p. 200. Cfr. Martínez Sarrión, Angel, Mon j os i cl érgu es a lo re cerca de! n ot ari al , Fundación Noguera, Barcelona, 1992, que muestra la elaboración de fórmulas cartulares efectuada en la Abadía de Saint Gallen desde el siglo vm. Cfr. Persp ect i va h i st óri ca, 97, pp. 255 y ss.

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8

9 10

11 12

pero la consolidación del Notariado románico o latino se produce —como ha explicado José Bono—14 cuando al ars dictando, con sus conocimientos aramaticales, lógicos y retóricos, se le añaden conocimientos jurídicos y así pasa a convertirse en ars notariae. A esa conjunción se uniría el reconocimiento de fides publica, otorgada a los documentos autorizados por ese Notariado. Fue un proceso trascendental del que antes nos hemos ocupado.14 15 Aquí lo que interesa es el examen de la función propia del ars notarii, primordialmente práctica y auxiliarmente técnica en lo referente a lo que había sido el ars dictandi, con sus técnicas retóricas para el buen orden y la claridad expositiva del texto. Junto a ese tipo de Notario que reúne la función asesora y redactora, la de formalizar documentos negocíales y dotarlos de fe pública, ocurre en el Derecho anglosajón que esas funciones solo los scrivener notaries de Londres las desempeñaban conjuntamente,16 si bien tan solo actuando en su reducido ámbito, ya que únicamente autorizan aquellos documentos que han de surtir sus efectos en el extranjero. Con esa excepción, la función autenticadora de firmas en el Derecho anglosajón, la ejercen en Inglaterra los Notary publics y la asesora y redactora los Solictiors, en Inglaterra, y en USA, los Attorney und counseller at law. Nuestro tema es aquí el propiamente jurídico-práctico que trata del modo de dotar de correcta configuración a los negocios jurídicos que se conciertan, efectuando las consiguientes determinaciones del Derecho. Esas determinaciones se efectúan en aquellas cuestiones que, antes de realizarse, resulta que es indiferente por naturaleza que sean determinadas de un modo u otro, siempre dentro de los límites indicados por la propia naturaleza de las cosas, pero que, una vez determinadas, ya no son indiferentes, pues constituyen cosas positivamente justas. Son ya, cada una, la res iusta en el caso de que se trata. De ese modo es justa la configuración aceptada por las partes de algún acto jurídico; y es el Notario quien cuida de que así sea cuando lo formaliza documentalmente. No es, pues, de extrañar que la aparición de este 14 15 16

Bono Huerta, J.. l oe. ul t . ci t ., 32 y 33, pp. 201-220.

Vid. mi Met odol ogí a de l a det erm in aci ón del Der ech o. II (Part e si st em áti ca ), Centro de Estudios Ramón Areces-Consejo General del Notariado, Madrid. 1996, 85. B. Cfr. Font BOIX, Vicente, “El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajón. El notariado latino en Inglaterra’ 7, 18-24 y 28-43, y Conclusiones, en A .A .M.N., XXI1-II, pp. 120-156 y 168-228. En síntesis cfr. mi Met odol ogí a de l a det erm i n aci ón del Dere ch o. II..., ci t .. 85, b, párrafo que lleva la nota 164.


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tipo de Notariado se produjera, en el siglo xn —como ha hecho notar, respecto de Francia, el profesor de la Universidad de Montpellier, André GOURON—,17 cuando, de una parte, penetra la ciencia jurídica y, de otra, las sociedades urbanas se desarrollan de modo espectacular. “En otros términos —dice—, el nacimiento del notariado aparece indisociable tanto del desarrollo intelectual como del desarrollo económico, y este doble vínculo va a dar en conjunto a la institución algunos rasgos específicos”. Así —sigue explicando—18 19 “la actividad de los prácticos medievales se inserta en una sociedad en el seno de la cual las relaciones comerciales se extienden y se ramifican sin cesar”. Destaca en ella “la capacidad de adaptación, tanto en el fondo como en la forma, de las técnicas notariales a las necesidades económicas y sociales de sus contemporáneos”, con “una capacidad de inventiva”, que “se manifiesta en los campos más diversos”. Con el decurso del tiempo, en la institución se asientan — concluye GOURON 19 — “los rasgos adquiridos”, unos en tiempos de desarrollo y otros en tiempos de consolidación; del primer rasgo “deriva la solidez técnica, del segundo la capacidad de consejo”. Una y otra “siguen teniendo como fundamento la confianza, esa palabra clave que parece definir, a través de los siglos, el vínculo entre notariado y sociedad”. Este lazo que une el Notariado y la sociedad se caracteriza —como ha dicho la profesora de la Universidad de Roma, Giovanna NICOLAI—20 porque “su campo es amplio y abarca todo: la relación profesional de los notarios con los particulares o las categorías que solicitan sus servicios, su posición privada, familiar, económica y social, su papel ante la colectividad en sus instituciones, en sus fuerzas hegemónicas o, como se acostumbra a decir hoy en sus centros de poder”. La eclosión de ese Notariado románico —como prefiere llamarlo José BONO — coincidió con la recepción del ius commune y tomaría especial auge en los tiempos del mos italicus. Ante las nuevas necesidades y para atenderlas de un modo realista práctico, suministraría una rica gama de soluciones, en cuyo logro conjugaría los diversos derechos peculiares —territoriales, estatutarios o corporativos— con el romano 17 18 19 20

Gouron', André. “Dinamismo y continuidad sobre la historia de los notarios franceses y de sus escrituras”, en R.D.N.. CXXDC-CXXX. julio-diciembre 1985. pp. 386 y ss.

Ibi d., pp. 392 y ss. /bi cl .. p. 403. Nicolai, Giovanna. “Informe para el forum cultural del XVII Congreso Internacional del

Notariado Latino” (Florencia 5-1984), en R.D.N.. ul t . ci t .. p. 365.

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y el canónico. Más especialmente, en ese sentido, recibirla la labor de los comentaristas y pondría en intercomunicación los formularios de las más diversas procedencias, actuando en una atmósfera abierta donde se vivía la libertad civil —pactum vincit leges— con su limite puesto solo en lo imposible y en lo que fuera contr ario al sentido natural y la buena razón. Al lado de la práctica cotidiana de los innumerables notarios que ejercieron esa función, comenzaría en Bolonia, durante el siglo xn, la enseñanza oral y escrita de ese ars notarii. Iniciado por Rainero DE PERUGIA, tuvo como máximas figuras a SALATIEL y a Rolandino PASSAGERI, como hemos referido en la parte histórica de esta obra.21 Algunos de los logros de ese ars notarii fueron objeto de dictámenes que firmaron relevantes comentaristas y consiliatores, destacando entre estos dictámenes los concilio emitidos con ocasión de la cautela contenida en el testamento del noble florentino y eximio doctor y abogado Nicolaus 22 ANTENOREUS, de todo lo cual también se ha hablado en la parte histórica. A este arte, adicionado al ars notarii el ars dictaminandi o como Luis FIGA23 lo ha denominado, ars dictaminis, del que señala como máximo exponente —creo que con toda razón— el De pactis nuptialibus de Joan Pere FONTANELLA,24 notario que fue de Besalú, a la par que “el jurisconsulto catalán de mayor vuelo”.25 El ars notarii incluye una función práctica y otra función técnica, que confluyen en el dictum o narración documental del actum, hecho, acto o negocio jurídico, perfectamente diferenciados por Rafael NÚÑEZ LAGOS.26

21 22

23 24

25

26

Perspect i va..., 96, C, pp. 254 y ss. Ib i d., 222, c, pp. 760 y ss. Cfr. más ampliamente lo expuesto en mis estudios “Perspectiva histórica de las cautelas de opción compensatoria de la legítima”, III, en A .D.C ., XVII-IÍ, 1963, pp. 386 y ss., y “Cautelas de opción compensatoria de la legítima”, III, C, en C en t en ari o..., ci t ., pp. 652 y ss., y Est u di os de derech o de su c esi on es, vol. III, pp. Figa 463 yFaura, ss. Luis, “Homenaje a Fontanella”, en R .J.C ., 75, 1976, p. 724; cfr. su resumen en Perspect i va..., 218, p. 744 en relación con 214, d, pp. 729 y ss. Fontanella, Joannes Petrus, De pact i s n upt i ali bu s si ve de capi t u l a m atrim on i al i bu s, obra de dos volúmenes en folio, de la cual, en los siglos xvn y xvm se hicieron las ocho siguientes ediciones: Barcelona, Mathevat, 1612 y Dou, 1622; Gerona, 1638; Venecia, 1647; Ginebra, Chouet, 1641; Lyon, Nanty, 1687 y 1709 o 1719, y Ginebra, Cremer, Así 1752. lo ha escrito Mía de Broca, Guillermo, Hi st ori a del derech o de C at al uñ a, apartado V, I, a, p. 413 in fi n e.

NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Hechos y derechos en el documento público”, 29, pp. 50 y ss., recogido en sus Est udi os de derecho not ari al , vol. I, p. 504.


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Ahora bien, en los negocios jurídicos —que son los que aquí nos interesan, puesto que tratamos de la determinación negocial del Derecho—, si bien puede haber un dictum simplemente narrativo, también se produce el actum dispositivo, en el cual actum y dictum se unen y formalizan simultáneamente. El Notario puede intervenir en el actum, como asesor, como traductor jurídico de la voluntad empírica de los otorgantes y siempre es función suya la de redactor el dictum. En España, el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, en su artículo 1, 2, dice que los notarios “son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos”; e indica que como profesionales del Derecho “tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”. Es, sin duda, insuficiente esta indicación de la función que corresponde a los notarios como profesionales del Derecho. Resulta mucho más completa la descripción contenida en una de las resoluciones adoptadas en el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948,27 que declaró: “Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en reunir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, y calificar y expedir copias que dan fe de su contenido”. Existe un matiz diferencial entre la consideración de la función del Notario como híbrida de funcionario público y de profesional del Derecho o bien estimarle como profesional del Derecho ejerciente de una función pública. Volveremos a esto. La función autenticadora es formal, y técnica en el modo de ser realizada. En cuanto a la función profesional, asesora, receptora e interpretativa de la voluntad de las partes, así como jurídicamente configuradora de esa voluntad, es eminentemente práctica, aunque deba auxiliarse con técnicas retóricas, narrativas.

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Resoluciones del / Congreso Internacional del Notariado Latino, PUNTO 5O DEL TEMARIO, RESOL, a; cfr. las A ct as de dicho Congreso, Ed. del Colegio de Escribanos, Buenos Aires. 1948, vol. I, p. 184.


De las técnicas de narración, autenticación y conservación de los documentos nos hemos ocupado ya brevemente al examinar el nivel técnico de la determinación del Derecho.28 Aquí debemos acometer y desarrollar el examen de la praxis asesora y formalizadora de negocios jurídicos, que constituye la tarea profesional propia del Notariado románico o latino, que la desarrolla simultáneamente con la función pública de dar fe en los documentos otorgados a su presencia, que autoriza, protocoliza y conserva en el protocolo. 2. Ciencia práctica o arte notarial y ciencia teórica, expositiva y sistemática del Derecho Notarial Si echamos una ojeada a la historia y otra a la vida actual, observaremos una notable diferencia de orientación en los estudios de Derecho efectuados en torno de la función notarial. A) Hasta muy entrada la segunda mitad del siglo pasado [xix], los estudios notariales se centraron en el ars notariae, como ciencia práctica o arte jurídico. La palabra ars, arte, se empleaba en su significado de praxis, que antes hemos indicado,29 orientada a la configuración negocial y a su plasmación documental, que el Notario efectúa en el ejercicio de esa función —respecto de la cual la teckné o técnica poiética tiene solo un carácter auxiliar. En la parte histórica de esta obra hemos visto 30 que el nivel de esa ciencia práctica, que era el ars notariae, osciló entre la elaboración de formularios y la formación de principiantes, y que ha alcanzado una altura muy dispar según los tiempos y lugares. La formación de esos principiantes era eminentemente práctica, basada en un largo ejercicio en la fimción de oficial de una Notaría.31 No obstante, también requería conocimientos jurídicos teórico-prácticos, acreditados a través de estudios y exámenes. 28

29 30 31

Vid. mi Met odol ogí a de l a det erm i n aci ón del Dere ch o, II..., ci t .. 85, acerca de las técnicas documentales y autenticadoras: y 87, c. de las técnicas de conservación de los documentos públicos. Vid. mi Met odol ogí a de l a det erm in aci ón del Der ech o, II..., ci t ., texto correspondiente a las notas 41 a 44. Persp ect i va..., 96. pp. 252 y ss.; 217-220, pp. 739-751; y 269 A, pp. 968 y s. Cfr. especialmente, Figa Faura. Luis, "Los formularios notariales y la formación del notario en Cataluña", en A.A .M.N., XXII-IL p. 333, donde refiriéndose al Principado, explica: "lo que hace durante ocho años el futuro notario es redactar escrituras —cuando se decida a estudiar teoría es, ya, un magnífico primer oficial que conoce a fondo los secretos del oficio del arte notaría; la teoría corona esa formación y le da solidez necesaria. "’Los formularios son la consecuencia—el recuerdo que el nuevo notario lleva a su notaría— de ocho años de práctica".


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Tomás Mieres se refirió a los exámenes que en Cataluña les eran exigidos — como reiteraron las cortes de Tortosa, presididas por la reina Eleonor como lugarteniente general de su marido Pedro el Ceremonioso—, 32 al requisito de haber estudiado por lo menos tres años en un estudio general o practicado con otro antiguo y buen Notario, idóneo tanto en teoría como en práctica —conforme el capítulo In civitatibus de Pedro el Ceremonioso con las cortes de Monzón— y, además, de su obligación de tener algunos libros de arte notarial, como los de Rolandino o Salatiel. 33

En el siglo xvn —explica Figa—,34 en Cataluña, el aspirante después de los ocho años de práctica como oficial en una Notaría establecida, solo llegaba a ser admitido como Notario si añadía dos años de estudio de las Instituciones de Justiniano y superaba con éxito un examen privado seguido de otro público, este de mera exhibición en el acto de ser ya admitido en el gremio o colegio notarial. De ellos el mismo Figa ha hallado veintidós ejercicios en el manuscrito 23.362 de la biblioteca del Colegio de Abogados de Barcelona. A veces —como hemos visto antes que es el caso de Fontanella— al ars notariae se une el ars dictaminandi. Pero la muestra más patente del sentimiento de la necesidad de esa conjunción de teoría y práctica nos la ofrece, sin ayuda alguna, Josef Febrero, en su Librería de escribanos escrita entre 1769 y 1781, que la comenzó solo para su propia práctica a fin de resolver las dudas que a diario se le presentaban en el ejercicio de su función notarial y sin intención alguna de publicarla. El mismo lo explica, en el prólogo,35 y expone las razones por las cuales se decidió a publicarla. En el prólogo de la segunda parte de la obra36 explica cuál era el método por él seguido, de una y otra explicación recogemos amplios estrados en la parte histórica de esa Metodología.. ,37 32 33 34 35

36 37

78

Mieres, Tomás, Apparat u s. II, VII, IV, 97, p. 144.

Ibi d., VI, XVII, 97, p. 91. Figa Faura, L., l oe. ul t ci t ., p. 330. Febrero, Josef, Li breri é de es cri ban os. Prólogo de la primera parte; cfr. reproducción facsímil de la 2a ed.. Madrid. 1789, efectuada por el Consejo General del Notariado. Madrid. 1990, vol. I. Ibi d., II-1, Prólogo. Persp ect i va..., 219. pp. 745 y ss.


Esta obra de Febrero —ha dicho Antonio Rodríguez Adrados—38 no puede considerarse como un formulario, “aunque saliera al campo en lucha desigual contra los formularistas, y aunque contenga, al final de cada capítulo, el formulario de las escrituras correspondientes al mismo, ni siquiera es un formulario ilustrado, con las informaciones legales pertinentes, como en el fondo ocurre con muchos autores ‘beneméritos’ que Febrero decía; ni es propiamente un libro de práctica notarial, ni un tratado de arte de notaría. Porque la Librería de escribanos es todas estas cosas, pero es mucho más, porque estamos ante un verdadero tratado de derecho civil, con el amplio contenido que tenía el derecho civil antes de que se le hubieran desgajando las diversas ramas jurídicas”. Lo cierto es que esa obra de Febrero —comenzada con tan modestas intenciones—, durante un siglo entero, hasta promulgarse el Código Civil —a través de sus sucesivas ediciones, pronto ampliadas, reformadas e ilustradas por otros autores, aparecidas no solo en España, sino también en dos ediciones en París y otras dos en México—, constituiría el principal tratado —aunque fuera un tratado práctico— entre los estudiados y el más consultado en España y Ultramar.38 39 B) En el siglo xix se produjo un cambio en la jurisprudencia, que de ciencia práctica pasaría a convertirse en exégesis sistemática de los nuevos códigos, primero, y, después, en ciencia dogmático-conceptual. Ese cambio, repercutiría más tarde en el ars notariae que, al elevarse el nivel científico de los notarios, dio lugar a que por éstos se tratara de erigir el Derecho Notarial en ciencia sistemática y, por otra parte, originó que muchos notarios se dedicaran al estudio de diversas cuestiones jurídicas concretas, independientemente de la función redactora, aunque casi siempre estuviesen inspirados por problemas que la práctica profesional les planteaba. El surgimiento de la ciencia del Derecho Notarial fue observado y expuesto por José Castán Tobeñas en el estudio que encabeza el primer número de la Revista de Derecho Notarial.40 38

Rodríguez Adrados, Antonio. ‘"Don José Febrero en la literatura notarial española'", en

¡¡¡cen t en ari o de l a m u ert e de Don José Fi :h rero, Consejo Superior del Notariado, 39

40

Madrid, 1991, pp. 133 y ss. En [¡¡c ent en ari o de la m u ert e de D. José F ebrero, cfr. los estudios: "Las ediciones de la ‘Librería de escribanos" de D. José Febrero” por Cárdete Martínez, pp. 69-73, y “La difusión del libro de Don José Febrero en América" por José María Castán Vázquez, pp. 139Castán 147. Tobeñas. José, “Hacia la constitución científica del derecho notarial. (Notas para un esquema doctrinal)"’, 1, en R.D.N.. I, julio-diciembre 1963, pp. 25-48.


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Estimó

que, en las postrimerías del siglo XIX, Miguel FERNÁNDEZ CASADO “parecía ya presagiar que una nueva ciencia notarial se estaba fraguando”. En efecto, este notario había escrito:41 “Hoy la notaría es una ciencia de aplicación que ha llegado a la mayor edad y necesita emanciparse del derecho civil, por tener condiciones de vida propia e independiente” —nótese que jamás tuvo esta aspiración el secular ars notariae. CASTÁN comentó: “No acertó, sin embargo, este ilustre escritor a descubrir el verdadero carácter que había de tener la nueva disciplina”. “Los primeros atisbos de construcción sistemática del derecho notarial han coincidido con los albores de nuestro siglo”, según entendía CASTÁN TOBEÑAS, quien consideraba que su iniciador fue, en 1901, el notario de Tortosa, Antonio MONASTERIO y GALÍ, “en un originalísimo trabajo”, titulado Biología de los derechos en la normalidad y de su representación, 42 en el cual “tuvo el acierto de enfocar el contenido de la función notarial ligándola a la necesidad que el Estado tiene de disponer de una función especial y de un órgano para atender al aseguramiento y garantía del derecho en su estado de normalidad”. CASTÁN TOBEÑAS

El mismo CASTÁN TOBEÑAS43 clasificó y analizó las diversas direcciones que fueron adoptadas en España, a partir de estos dos autores, para centrar la ciencia del Derecho Notarial. Las he sintetizado yo 44 del modo siguiente, que aquí completo y desarrollo: a) Concepción legalista de aplicación del Derecho

la calificó de “enciclopédicas” porque abarca todo el Derecho que debe tenerse en cuenta para redactar instrumentos públicos. En esa línea situó a FERNÁNDEZ CASADO —quien entendió por Notaría “el arte que enseña a redactar, con precisión y claridad, y con arreglo a las leyes, los actos y contratos de los particulares”—;45 TORRES AGUILAR —que lo estimó como “rama de la ciencia general de principios y reglas propias, para aplicar el derecho a los hechos y para determinar la forma y los CASTÁN

41 42 43

Fernández Casado, Miguel, Trat ado de n ot arí a, vol. I., Imprenta Viuda M. Minuesa de los

Ríos, Madrid, 1895, p. 6. Monasterio Galí, ANTONIO, Biología de los derechos en la normalidad y su representación. IMPR. ARTURO VOL TES ROBOT, TORTOSA. 1901. CASTÁN TOBEÑAS, J„ loe. ult. cit.. II, pp. 20 y ss.

45

Prólogo, I, 2, a los Estudios de derecho notarial de Rafael NÚÑEZ LAGOS, vol. I, pp. VII y ss. FERNÁNDEZ CASADO, M.. op. y vol. cits., p. 24.

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44

efectos de la autorización de los instrumentos públicos”—46 y José María Mengual, quien —dijo Castán— “realizó, quizá por primera vez, un esfuerzo serio para convertir la antigua legislación notarial y la correlativa enseñanza de tipo rutinario, que figuraba en el plan de estudios de la Facultad de Derecho, con el nombre empírico de Redacción de instrumentos públicos, en disciplina jurídica, estructurada científicamente, que recibió el nombre de derecho notarial”. Mengual47 distinguió: un derecho Notarial contractual

advertiría que debía denominarlo negocial), dividido en subjetivo el cual estudia las personas físicas y jurídicas, que constituyen su sujeto, su capacidad, incapacidad y representación; y en objetivo, que examina los diversos actos y contratos materia de autorización notarial en las diversas ramas del Derecho. Y, un Derecho Notarial formal, el cual diferenciaba, a su vez, en subjetivo, que comprendía la organización y régimen del Notariado, y en objetivo, referente a la teoría del instrumento público. (Castán

En realidad, esa concepción legalista o aplicativa de las leyes, que Mengual concretaba en el Derecho Notarial contractual objetivo, no se apartaba en cuanto el contenido del tradicional ars notariae. Su diferencia esencial radicaba en constituir una versión del mismo acorde con el positivismo legalista imperante y con su concepción de la aplicación del Derecho, que estrechaba la secular perspectiva realista que toda praxis había tenido. b) Concepción administrativista

Esta perspectiva la apuntó el profesor Tomás Montejo, quien consideró la actividad notarial como “uno de los servicios públicos que el poder administrativo está llamado a realizar”. 48

Esa concepción —dijo Castán— apenas ha tenido partidarios en España. “Asusta a nuestros fedatarios el peligro de que el notariado se convirtiera, merced a la acentuación del carácter administrativo de su función, en

46

Torres Aguilar-Amat, SALVADOR, Guia para el estudio de las lecciones de práctica forense y

47

Mengual y Mengual, José María. El em en t os de derech o n ot ari al , vol. I, Libr. Bosch,

48

Montejo, Tomás, Prólogo a R edac ci ón de In st rum en t os pú bl i cos, de Vicente Sanciio-Tello y Burguete, Ed. Valencia, 1926, vol. I, pp. 8 y ss.

redacción de instrumentos públicos, IMPR. HELÉNICA. MADRID, 1915, P. 5. Barcelona, 1931, pp. 19yss.


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una rueda más de la máquina burocrática”. Ciertamente, se trata de una perspectiva totalmente ajena al Notariado latino, pues este entiende el Notario, conforme surgió históricamente, como un profesional arraigado en la sociedad que ejerce una función pública —no estatal— y actúa como tercero imparcial, no solo entre las personas particulares, sino entre estas y los entes públicos. Como ha dicho SANAHUJA SOLER,49 “el derecho administrativo entraña siempre el concepto de ejecución de la norma legal, de conversión del derecho en bienes de la vida, en utilidades, en servicios. Y para ello, cuenta como ultima ratio con el poder de imperio que le da el Estado, poder que se delega mediante órdenes e instrucciones del superior al inferior. ”Nada de esto reza con el notariado. El notario es completamente independiente en su función, no tiene la atribución de mando, ni se halla adscrito como auxiliar de ningún organismo que la tenga. Es más, en la base psicológica de su función no solo no cuenta con poder coactivo sino que ha de valerse de un estado de ánimo que ocupa el polo opuesto al de su sujeción a una autoridad, cual es la libre y espontánea voluntad de los particulares de acudir al notario de su confianza. La institución notarial es una realidad creada por la tradición que no permite incluirla dentro de las concepciones corrientes elaboradas por la ciencia jurídica, como no sea desfigurándola o transformándola profündamente, dentro de los principios del derecho judicial o administrativo”. Esto engendrarla una idea equivocada del cargo de Notario. c) Concepción procesalista jurisdiccional

Victor LAVANDERA50 sostuvo que la función notarial lleva consigo la facultad de aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una especie de jurisdicción prorrogada, por la conformidad de las partes, para la declaración del derecho verdadero y justo. Según después precisó Antonio BELLVER CANO,51 es la propia jurisdicción voluntaria que el Notario ejerce al declarar cuál es la regla aplicable al acto 49

Sanahuja Soler, José M.. Trat ado de derech o n ot ari al . Int rodu cci ón . I, Bosch, Casa

50

Lavandera, Víctor. “Acto público: ministerio notarial'’, en R.D. P.S .. 1915, pp. 228 y ss.,

51

Bellver Cano, Antonio, Prin ci pi os de régi m en n ot ari al com parado, Libr. Gral.

Ed., Barcelona. 1945. vol. I, p. 2. específicamente 232 y ss. Victoriano Suárez, Madrid, s.f., pp. 16 y ss.

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jurídico que autoriza, recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y señalando sus consecuencias y derivaciones. d) Concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora, y de seguridad jurídica

Esta tesis fue la defendida por MONASTERIO Y GALÍ en su obra antes citada. Ante la necesidad social de dotar en los derechos de una corporabilidad o visibilidad, de una representación externa, que facilite su evolución natural o normal y refleje los acontecimientos y modificaciones que vayan sobreviniendo en su vida, entiende que el Estado, para atender esa necesidad, dispone de una función, distinta de la judicial, destinada a la conservación, reconocimiento y garantía del derecho en estado normal. Esta función la ejerce el Notariado, que mediante ella realiza la justicia reguladora, diferenciada de la justicia reparadora que compete al poder judicial. Esta tesis fue seguida por MENGUAL,52 OTERO Y VALENTÍN,53 y GARCÍA MARTÍNEZ,54 y sería desarrollada y ampliada por Antonio VÁZQUEZ CAMPO.55 Este entendió la función notarial como función legitimadora, correspondiente al poder legitimador del Estado, dentro del cual el Notario es el jurista oficial encargado de la legitimación preventiva, especialmente en el campo del Derecho Privado. e) Concepción autenticadora

centró la función notarial en la de autenticar. Estimó que entre las funciones encomendadas al Notario, “es la de más trascendencia pública, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las demás, aquella que consiste en investir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que los hace aptos para NAVARRO AZPEITIA56

53

MENGUAL MENGUAL. J. M., op. cit., vol. 11-1°. pp. 13 y ss. Otero y Valentín, Julio, Si st em a de l a fu n ci ón n ot ari al . Artes Gráficas, N. Poncel,

54

García Martínez, Francisco, “La competencia jurisdiccional del Notario”, en La Not arí a,

55

Vázquez Campo, Antonio, Ideari o not ari al (Naturaleza y desenvolvimiento del poder

56

Navarro Azpeitia, Fausto, “Teoría de la autenticación notarial”, en R.D. P., XXVI, 1942, p. 678.

52

Igualada, 1933, pp. 58 y ss. XXX, 1er trimestre 1945, pp. 7 y ss. legitimador del Estado), Hijos de Santiago Rodríguez, Burgos, 1928, pp. 101 y ss.


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imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas y para ser impuestos por su propia virtualidad por el poder coactivo del Estado”. Creo, por mi parte, que, si bien es indudable la gran importancia de la función autenticadora, no puede decirse, en cambio, que sea “causa y origen de todas las demás”. Históricamente no es así, las funciones jurídicas asesoras y redactoras son anteriores a ella; y el buen desempeño de estas constituyó precisamente la base por la que, en un momento histórico dado, fue consagrada —como hemos visto—57 la facilitad del Notario de dar fe de los actos y negocios jurídicos que se realizasen en presencia suya. Por otra parte —como advirtió Luis RIERA AISA—,58 59 la perspectiva de la función autenticadora “no puede concebirse como independiente y separada de las demás que el notario realiza”. Si bien todas, “en progresión única llegan a su punto culminante en la autenticación”, esta “tiene como precedentes necesarios la asesoría o consejo y la confirmación del acto, y como consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento público”. f) Concepción basada en la relación jurídica notarial

La importancia que el concepto de relación jurídica ha tenido en la moderna ciencia del Derecho Privado y la que tiene hoy la relación jurídica procesal en esta rama de la ciencia del Derecho, así como su consideración autónoma, explican —como notó muy bien CASTÁN TOBEÑAS—59 que también se haya intentado centrar el Derecho Notarial en la relación jurídica notarial, como ya había hecho, en la litera tura jurídica italiana, DONA (Elementi di diritto notarile, 2a ed., Milán, 1934, p. 291). En España esta tesis sería desarrollada por José María SANAHUJA SOLER, quien creyó hallar las líneas directrices del Derecho Notarial “en la relación jurídica concebida como una proposición lógica que, con sus premisas referidas al sujeto, al objeto y a la forma y sus consecuencias afectantes al valor del instrumento público, encuadra los textos legales

57

Vid. mi Met odol ogí a de l a det erm i n aci ón del Dere ch o. II..., ci t ., p. 205, textos

59

correspondientes a las notas 14 y 15, así como los lugares en ellas citados. Riera Aisa, Luis, "Derecho notarial", en Nu eva E n ci cl opedi a Ju rí di ca. Seix. Barcelona. 1950, p. 825. CASTÁN TOBEÑAS, J., loe. ult. cit.. p. 35.

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58

vigentes en España, sobre derecho notarial”.60 Esta relación notarial la calificó de accesoria o de pura garanda de la sustancial, pero dotada de “condiciones propias, distintas, en parte, de ésta”,61 destacando en ella las funciones de autenticación, legalización o legitimación, dirección o configuración de las relaciones jurídicas, reguladora de cierta ejecutoriedad, y formalización del derecho en la normalidad.62 Reconoció que, a diferencia de la relación procesal que “es autónoma, es decir, prescinde del resultado final del proceso”, siendo los llamados presupuestos procesales “independientes de la acción que se ejercite”, en cambio, “la relación jurídica notarial y con ella el instrumento público, se halla basada en la relación sustancial, de suerte que la validez de ésta es una de las condiciones o presupuestos de la autorización notarial”. No obstante, considera un error que muchas veces en la rúbrica de Derecho Notarial se estudien “la regulación del negocio jurídico, la capacidad de los otorgantes, la comercialidad de la cosa y su aptitud para ser objeto del contrato de que se trate, la licitud y validez del acto”. Es más, entiende que esto “es un obstáculo para el desenvolvimiento de esta disciplina” del Derecho Notarial; pues: “Tales materias son exclusivamente de derecho civil, aunque interesan naturalmente al notario que ha de aplicarlas; y su inclusión dentro de la órbita del derecho privado ha determinado una corriente desfavorable a la especialidad de la ciencia jurídica”.63 Lo cierto es que ahí se observa una preocupación, general en esa época, no solo entre los notarialistas, sino, de todos los especialistas en alguna rama jurídica, de buscar la autonomía de su propia disciplina. Por lo demás, se ha advertido que esa pretendida autonomía no puede basarse en la relación jurídica notarial. Así como, de una parte, ha advertido José González Palomino:

64

“Centra Sanahuja la relación jurídica notarial en el poder de dar fe; en la función atribuida por el Estado al notario. Y la desenvuelve a través 60 61 62 63 64

Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., VIII, p. 10. Ibi d., II-I, IV, vol. ci t ., p. 425. Ibi d., I, I. X y XI, pp. 21 y ss. Ibi d.. II, IV, pp. 424 y ss. González Palomino, José, In st it u ci on es de derech o n ot ari al . I. III, A, Inst. Ed.Reus, Madrid, 1948, vol. I, pp. 75, in fi n e y ss.


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del uso que el notario hace de esta función-poder (ejercicio del poder de dar fe), y, como consecuencia, en el examen del valor del instrumento público. En este esquema incluye todo el derecho notarial. Pero salvo la relación del funcionario con el Estado, no se ve relación alguna. Y la relación del funcionario con el Estado, propiamente, hasta podría ser considerada como ajena al derecho notarial”. De otra parte Rafael Núnez Lagos afirmó que el Derecho Notarial “no se puede organizar en torno de una supuesta relación jurídica notarial”, principalmente por falta de sujeción —pues ni el compareciente, ni la parte, están sujetos al Notario, como lo están al juez por el imperium de este—, y porque la intervención notarial no tiene una concatenación, serie o sucesión de actos jurídicos, reglada y oficial, que vinculen las partes al Notario desde el primer acto y día hasta la firma del documento. Mientras que en el proceso judicial hay ya “sujeción inicial a la sentencia”, en cambio, en la llamada relación jurídica notarial solo hay una sujeción final al documento una vez esté ya otorgado y autorizado. 65 66

No obstante —como advirtió Castán—66 la posición de Sanahuja “es muy compleja”. Yo creo que le ocurrió lo que a casi todos los notarialistas anteriores y contemporáneos suyos, es decir, que al buscar la autonomía científica del Derecho Notarial la centraban en uno de sus aspectos que yo entiendo no es el básico, sino que ha sido sobrepuesto a este, apoyándose en él. Así como en el juez la potestad de imponer coercitivamente la sentencia está superpuesta a la función verdaderamente jurídica y basada en su auctoritas para determinar lo que es justo en el caso discutido, del mismo modo en el Notario la potestad de dar fe se superpone a la propiamente jurídica de configurar negocialmente la cosa justa. no desconocía esta función jurídica sustantiva. Basta observar lo que dice al final de la introducción de su obra y mirar el cuadro sinóptico en el cual expone en panorama su concepción de la relación notarial. Sanahuja

En el primero de estos lugares, después de haber dicho que una relación jurídica puede concebirse como una proposición lógica, advierte:67 "... 65

Núñez Lagos. R., "Los esquemas conceptuales del instrumento público’’, II, 5, en R .D.N., I-IL

66 67

julio-diciembre 1953, pp. 58 y ss.. o en E stu di os de der ech o n ot ari al . XVI. Instituto de España, Madrid, 1986, vol. 11, pp. 10 y ss. CASTÁN TOBEN AS, J., loe. ult. cit.. p. 34. Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., In t rodu c ci ón . VIII, p. 11.

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una norma jurídica es una realidad referida a valores superiores, a ideas fundamentales; y es al mismo tiempo una idealidad que sirve como término de referencia a las realidades que crea y reconoce”; y así considerada “como una instancia decisiva para resolver las cuestiones que la realidad plantea” —dice—, “aun desde este ángulo, no se presenta como una simple idea, como un puro valor, pues el conocimiento del derecho se vería mutilado en su más jugosa sustancia si no hiciera referencia a la finalidad que cumple en la vida. Al lado del derecho como sistema de normas, hay el derecho de acciones, obras e instituciones referidas a las normas. Y, en este sentido, no cabe recusar, sino admitir y dar carta de naturaleza en nuestra disciplina, en cuanto lleven adherido un valor jurídico notarial, a fenómenos reales de carácter social. ” Así a través de una contextura lógica del derecho notarial, sin angosturas de doctrinas, pero a la luz de unas ideas, se puede enfocar el estudio hacia la viva realidad humana que late en todo acto social”. En el cuadro indicado,68 expuso los supuestos y las consecuencias de la relación jurídica notarial, distinguiendo los supuestos que hacen referencia al sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento público y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurídico contenido en la escritura, y a las condiciones que hacen referencia a negocios relativos al sujeto (apoderamiento, sociedades), al objeto (constitución, modificación, transmisión y extinción de derechos, compraventas, hipotecas), a capitulaciones matrimoniales y a sucesiones (testamentos, particiones). Esta parte referente al negocio jurídico corresponde, sin duda, al ars notariae y a ella dedica Sanahuja todo el volumen II de su tratado. g) Concepción centrada en la función de dar forma jurídica

Esta concepción, que como idea ya latía en Monasterio, fue brillantemente planteada y expuesta, en 1934, por José González Palomino. “La teoría de las formas jurídicas —dijo— es la cantera fecunda para la creación de un derecho notarial nuevo”.70 Más tarde, en sus antes citadas Instituciones de derecho notarial, escribiría: “La doctrina de las formas 69

68

Ibi d, II. apartado preliminar, IV. p. 229.

69

González Palomino, J., "Hacia un derecho notarial”, en R.D. P., XXI, 1934, pp. 288 y ss.

70

Ibi d., p. 292.


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jurídicas, es la base del derecho notarial y el punto de apoyo para poner en movimiento la función notarial”.71 Esta “consiste en dar valor formal a ciertos documentos, que adquieren su valor por la forma y en el campo de la forma jurídica”.72 Consiste “en dar forma del ser y del valer a los negocios jurídicos o establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el notario, hecha en el momento mismo en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de parte y generalmente con la colaboración de éstas”.73 El profesor Federico DE CASTRO, en las palabras que pronunció en la inauguración de la Cátedra de Derecho Notarial en los cursos de doctorado de la Universidad de Madrid, que desempeñó Rafael NÚÑEZ LAGOS, mostró discretamente su inclinación por esta tesis que considera la función notarial caracterizada por la dación de forma jurídica. h) Concepción que en el instrumento público destaca su aspecto formal y lo deslinda del negocio en el mismo contenido

La función notarial fue centrada así por NÚÑEZ LAGOS74 desde un principio; después seguirían esta linea Enrique GIMÉNEZ-ARNAU75 Y Pedro José DE AZURZA Y Oscoz.76 Rafael NÚÑEZ LAGOS partió de una nítida distinción entre la forma y el contenido del documento público. Concretando cuál era su propia posición, explicó:77

71 72 73

Ibid., Instituciones, II, IV. P, 81. Ibi d., pp. 115. Ibi d., pp.l 19 y ss.

74

Núñez Lagos, R., “Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial (Notas de historia y

75

76 77

88

exégesis)”, en A.A .M.N., I, pp. 379-510; “Documento público y autenticidad de fondo”, R. del N., 550, Buenos Aires, mayo de 1947; y en La Not arí a, LXXXIII, 1ro y 2do trim., 1948, pp. 69 y ss.; H ech os y derech o en el in st ru m en t o pú bl i co, I.N.E.J., Madrid, 1950. Todos recogidos en E stu di os..., respectivamente en vol. 1, pp. 89-182, 183-207 y vol. II, pp. 481-668. Giménez-Arñau, Enrique, In trodu cci ón al dere ch o not ari al . Ed. Rev. Der. Priv., Madrid, 1944, y “El instrumento público”, en R.D. P., XXVIII, pp. 518 y ss. De Azurza y Ozcoz, Pedro José, “Dación de forma y preconstitución de prueba”, en La Not arí a, LXXXI y 3er trimestre, 1942, pp. 209 y ss. Núñez Lagos, R., “Los esquemas conceptuales de derecho notarial”, I, 3, en R .D.N., I-II, pp- 52 y s. o en E stu di os....X VI, vol. II, p. 5.


“El primero, el hecho de la forma del acto notarial, viene estudiado en lo que he llamado el plano del instrumentum puramente formal, unitario y unificador, y siempre en el terreno de hecho de las presencias físicas de personas o cosas, plano en el que distingo dos direcciones: la dimensión acto y la dimensión papel o cartalidad (de charta). ”E1 segundo es el plano del contenido, del negotium, en el sentido amplio (hecho o acto jurídico). ”E1 documento notarial tiene, pues, en sí dos elementos: los peculiares o múltiples del acto jurídico determinado, y los comunes a la forma füncionarista o acto notarial determinado. ” Queda el problema de la correlación entre hecho o forma y su significación de contenido unívoco. El hecho y el símbolo. Pues bien, el hecho se hace ‘audiencia’ y el símbolo, papel, ‘texto’.” Páginas después, precisa:78 “... El derecho notarial adquiere así un valor específico, se refiere a la forma y a la fórmula más que a la sustancia del acto jurídico. ”Pero, al lado del derecho notarial puro, indudablemente está el derecho notarial aplicado, porque el notario también manipula el derecho sustantivo. Mas éste no ingresa en el derecho notarial con la misma perspectiva y, por tanto, con igual dimensión que lo ve el civilista. El derecho permanece idéntico a sí mismo, en manos del civilista o en manos del notario como el paisaje aunque se le contempla desde ángulo distinto. Pero, al cambiar el punto de vista, se cambia de perspectiva. Varía el primer plano y la distribución de las dimensiones. El primer plano en aumento, como la microfotografía, hace abrir los ojos sobre valores invisibles de otro modo. Lo que quiere decir que dentro del derecho notarial, al lado de valores propios —derecho, notarial puro— hay valores de perspectiva. ”Por lo mismo, hay que rechazar para el derecho notarial una concepción civilista en bloque, que dentro del instrumento público sería un cuadro con perspectivas desmedidas; todo resultaría deformado por largo, corto 78

Ib i d., R .D.N., pp. 55 y ss., y Est u di os.... vol. II., p. 8.


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o estrecho. Hay que recoger el derecho civil, pero para el instrumento, y, por tanto, dentro de las dimensiones del instrumento, lo que supondrá ampliación o reducción de aspectos del derecho civil. Es el fenómeno de toda especialización”. Ahí tenemos el Derecho notarial puro, nítidamente diferenciado del notarial aplicado.19 Este es el que corresponde al tradicional ars notariae, y trata de la determinación negocial del Derecho —que es el que aquí nos ocupa y del cual nos ocuparemos en el resto de este capítulo— pero, antes de hacerlo, creo conveniente efectuar dos observaciones acerca del Derecho Notarial puro. Se ha producido en este siglo xx el brillante amanecer de una ciencia técnica del Derecho, la del Derecho Procesal que alcanzó su máximo nivel científico en Alemania, consagr ada por KISCH, James GOLDSCHMIDT y SCHOENKE, entre otros, y que, iniciada en Italia por CHIOVENDA, culminó en ella con FLORIANI y CARNELUTTI. En España fueron sus precursores XIRAU PALAU, BECEÑA y GÓMEZ ORBANEJA, se consolidó con Leonardo PRIETO CASTRO y Manuel DE LA PLAZA, alcanzando tal vez el más elevado rango científico con Jaime GUASP. Pues bien, paralelamente, aunque cronológicamente más tarde, se ha producido un movimiento científico- técnico de ese tipo en el Derecho Notarial; Rafael NÚÑEZ LAGOS fue quien lo impulsó y culminó. Después, esta ciencia notarial técnico-formal ha logrado un gran desarrollo principalmente en España y en Argentina, donde ha tenido como patriarca a Aquiles YORIO y como crisol a la Universidad Notarial Argentina, donde se han elaborado los principios teóricos de esta ciencia técnico-formal del Derecho Notarial. Entre ambas ciencias, técnico-formal y práctica, la función notarial de tipo latino o románico es contemplada íntegramente. Aquí nos corresponde ocuparnos tan solo del aspecto práctico o ars notariae de esa función del Notariado mos romanicus. 79

79

Notemos que esa diferencia de perspectiva que R. Núñez Lagos observa en el Derecho Notarial aplicado, con respecto de la que tiene el civilista, existe en los notarios no solo cuando practican el ars n ot ari ae, sino también al estudiar el Derecho Civil o Mercantil para resolver cuestiones concretas que se les plantean en el ejercicio de su función. Varias muestras de esto nos las ofrecen los temas afrontados por notarios que se han enumerado en el volumen de Perspect i va hi st óri ca, 134. pp. 1284 i n fin e, a 1288.

90


En la ponencia española al III tema del XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guatemala, 1977), de la que fui redactor, subrayamos sus ponentes80 que la institución notarial se basa en la persona del Notario y en su labor, tal como históricamente se ha desarrollado y como lo han enfocado nuestra ley y reglamentos notariales, advütiendo que si a ella __a la persona del Notario— se le antepusiera el instrumento público Y su regulación, se correrla el grave riesgo de desvirtuar lo que ha sido Y es esa función notarial calificada de tipo latino. Esta se basa en la independencia, imparcialidad, formación y actividad del Notario, en su labor independiente, que es necesaria para que quede a salvo la iniciativa creadora de los otorgantes, orientados y dirigidos por el consejo y asesoramiento del propio Notario. El instrumento público es un producto inseparable de esa función, obra de un profesional con formación jurídica Y funciones determinadas. Y esa función profesional debe ser considerada necesariamente como central y básica, si se quiere que no sea desvirtuado su producto formal. Esta posición central de la persona del Notario y de su función de artífice —que ya tenía en la perspectiva del ars notariae— la continúan manteniendo —como vemos en el epígrafe siguiente— nuestras dos primeras figuras actuales del Derecho Notarial: Antonio Rodríguez Adrados, que —aunque con muchas matizaciones— lo diseña —según dice el artículo 1 del Reglamento Notarial— a la vez, como profesional del Derecho y funcionario público, y Vicente Font Boix, que —conforme el I Congreso Internacional del Notariado Latino, en el que fue decisiva la intervención de Rafael Núñez Lagos— lo define como profesional del Derecho ejerciente de una función pública.

80

ROMERO ViEITEZ. Manuel; Vicente PONT BOIX, Manuel OTERO PEÓN y Juan VALLET DE GOYTISOLO,

‘‘Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica, derivados de la transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título 1', en R.D.l S f., XCIX, eneromarzo 1978. Así lo expresé también en mis conferencias, en el Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abril de 1978, “La función notarial de tipo latino 1', 9. en R.D.N., c.. abril-junio 1978, pp. 197 y s.: la que reiteré en 1978 en varias capitales hispanoamericanas. “La seguridad jurídica en los negocios jurídicos dispositivos de bienes inmuebles", 10, en R .D.N., CV1II, abril-junio 1980, pp. 229 y ss.; y en el Palacio de la Minería de México, en el acto de la Constitución de la Academia Notarial Mexicana, el 24 de mayo de 1984, “La función notarial 1’, VIH. en R.D.N., CXXIV, abril-junio 1984. pp. 330 y ss.


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3. El Notario de tipo románico o latino y su peculiar naturaleza, observada desde la óptica de la metodología de la determinación negocial del Derecho Del denominado, por Rafael NÚÑEZ LAGOS, Derecho Notarial puro, interesa específicamente aquí el aspecto que se refiere a las funciones que el Notario de tipo románico o latino desempeña como profesional del Derecho. Es decir, todas con excepción de la potestas de dar fe pública, que —en él— se superpone y es considerada delegada por el poder político supremo. Podría decirse que, en la actual situación, la función autenticadora del Notariado de tipo latino, guarda cierta semejanza con la función de respondere que los jurisconsultos romanos durante el Principado, si bien la tenían fundamentada en su auctoritas personal, el emperador Augusto, a aquellos que él seleccionó y lo aceptaron, les concedió el ius respondendi ex auctoritate principié que, propiamente hablando, no significaba sino su concesión como potestas. ha dicho81 82 que la fe en el Notariado “es el producto acumulado en la fe en los notarios, más aún en el notario en singular. Las gentes de la Edad Media van en busca del notario como los escolares no dudan en ir viajando para recoger las enseñanzas de los maestros. Es el prestigio del hombre lo que da seguridad, no la mera suscripción del documento”. MARTÍNEZ SARRIÓN

Esto es muy cierto, pero la importancia pública de su función que ellos desempeñaron, dio lugar a que los distintos poderes —eclesiásticos, reales, feudales y municipales—, entonces existentes, en el ámbito de sus respectivas potestades, exigieron su selección, señalaron su número y los requisitos que debían reunir quienes las ejerzan, así como los conocimientos que les eran necesarios, las formalidades que debían guardar en su ejercicio, sus aranceles y responsabilidades. A medida que el Estado moderno se ha ido configurando, este ha absorbido todos esos poderes reguladores.83 81 82 83

92

CíY. Perspect i va. ... 35. Martínez Sarrión. Á., “Línea evolutiva de la actividad notarial” (Conferencia en la Universidad

de Parina. el 24 de noviembre de 1979), cfr. R .D.N. , CVII1, abril-junio 1980, p. 132. En Castilla estas normas reguladoras las hallamos en la Pragm át i ca de Al cal á; cfr. Antonio Rodríguez Adrados, “La Pragmática de Alcalá entre las Partidas y la Ley del Notariado”, en H om en aj e a Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o. vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid. 1988, pp. 517-813.


Esa circunstancia ha dado lugar a que el Notario latino haya sido considerado, por unos autores, a la par profesional del Derecho y funcionario público, y, por otros, como profesional del Derecho ejerciente de una función pública (no en el sentido de ser la suya una función de derecho público, sino de interés público). Este carácter mixto de profesional del Derecho y funcionario público desde la década de los años setenta de este siglo [xx], ha sido mantenido, entre nosotros, con especial fundamento por Fausto NAVARRO AZPEITIA Y Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS. NAVARRO AZPEITIA84 distinguió:

de una parte, “el resultado de adicionar, añadir o agregar los juicios de licitud y legalidad” y “las facultades calificadora y redactora”, que corresponden a los “deberes del notariado profesional”; y, de otra parte, “la dación de fe y la autorización del instrumento público, cuya sanción corresponde al notario funcionario”. RODRÍGUEZ ADRADOS85 ha

comentado: ‘“Los notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios públicos...’ (artículo Io, III). Nuestra legislación no innovó nada en ello, pues tradicionalmente venía siendo considerado el cargo de escribano como ‘oficio’ (Fuero de Soria, 74; Fuero Real I-VIII31; Partidas, III-XVIII-8, etc.), concepto que es, en general, definido en las Partidas como ‘servicio señalado, en que o me es puesto, para servir al Rey, o al común de alguna ciudad o villa’ (II-IX-1), esto es como servicio público, de acuerdo con la concepción de la función notarial ‘como uno de los ramos del Señorío de reyno’ (III-XIX-3), o funciones de Estados”. Frente a esta argumentación, basada en la expresión de officiumpublicum atribuida en el Medioevo al del Notario, cabe oponer y se ha opuesto, respectivamente: Io Que esa expresión officium publicum debemos relacionarla a la servas publicas, empleada en el Llibre de las costumsgeneráis escrites de Tortosa, IX, 9, 1, texto que concluye: “... notari es diu servu publich, no que

84

Navarro Azpeitia, F., "Reflexiones acerca de la naturaleza de la función notarial”. VIII. en

85

Rodríguez Adrados, A.. "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial”, 21, p. 119,

R .D.N., LXXVII-LXXVIII, julio-diciembre 1972, p. 26. E stu di os de der ech o n ot ari al , vol. II. en el Centenario de la Ley del Notariado, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Madrid. 1965, p. 751: reproducido en R .D.N., XLI-XLII.p. 119.

Lecciones de Derecho Notarial [

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sia servu; mas per co car serveix a tot lo poblé que a en’l vullen a emprar per rao de son offici”. Es decir, el calificativo publicus se refiere a su deber de servu al público. 2o Que la denominación officium publicum, atr ibuida la función notarial desde la Edad Media —advierte FONT BOIX—,86 87 “trae la idea de profesión u oficio ejercido en interés público, pero que rechaza toda asimilación al cargo de funcionario público”. Entiende el mismo FONT BOIX que los autores de la Ley 25 de Ventoso de 16 de roano de 1803, “probablemente por el calificativo de ‘poblico\ que venia dándose al oficio notarial desde antiguo, pudieron pensar que el notario ejercía una función pública y se estimó al notario como un funcionario público, término que, según la doctrina de la época, gozaba de predicamento y de general aceptación. El artículo I o de dicha Ley determinó que ‘les notaires sont... foncionairespublics’ texto que posteriormente fue recogido por otras legislaciones latinas”. Lo cierto es que la posición de los redactores de la Ley de Ventoso de 1803 era, en cierto modo, coherente con el positivismo legalista predicado por la Ilustración y que la Revolución Francesa impuso. El Derecho, reducido a ser equivalente a la ley aprobada por el poder legislativo, quedaba subsumido en esta y pasaba así a ser monopolio del Estado. El juez no tenía sino que aplicar mecánicamente la ley en los litigios y acudir al refere en caso de insuficiencia de la ley; el recurso de casación no debía ser sino la garantía de esta sumisión del juez a la ley. Así, del mismo modo, al Notario le correspondía aplicar la ley en las relaciones entre particulares sin contienda. Claro que la misma práctica judicial mostró enseguida que una u otra cosa eran contrarias a la realidad del Derecho —como hemos visto—, 8' observándose, sobre todo, en la evolución y, en especial, en la práctica del recurso de casación. Tanto más aún ocurre en el ejercicio de la profesión notarial. De ahí que, como sigue explicando FONT BOIX, los notarialistas franceses de la época, a esa calificación del Notario como funcionario público sólo le dieron “un valor aproximativo”, “nunca lo consideraron 86

Pont Boix, V., ‘"El notariado en los sistemas de derecho latino y anglosajón". 5. en A.A .M.N..

87

XXII-II, p. 87. Cfr. Perspect i va. ...267, pp. 959 y ss.

94


exacto en el terreno de los principios”, e, incluso, el propio legislador francés lo reconoció así, al reformar el texto legal, en la Ordenanza de 2 de octubre de 1945 en la cual se califica al Notario de officierpublic. En el empleo de esa expresión ya “se había anticipado el artículo I o de la Ley italiana de 1913, que los había calificado de ufficialepublici”;y un paso más dio el artículo 2, 1 de la Ley del Notariado de 18 de diciembre de 1968 del estado de Québec, que los consideró como “practiciens du droit et officiers publics”. Por su parte, la Ley federal alemana Bundesnotarornung de 24 de febrero de 1961 considera al Notario como persona independiente encargada de una función pública. Respecto de España, la Ley Orgánica del Notariado de 1862, en su artículo 1, siguiendo la Ley de Ventoso de 1803, dijo que el Notario es funcionario público, y su Reglamento de 1935 dio el paso de explicar, en su artículo 1, que “los notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios públicos”. Nótese, a este respecto, que ya en la última década del siglo xix se tendía a calificar al Notario como “profesor de Derecho” que dirige el establecimiento de las relaciones pacíficas de Derecho Privado, de redactar y autorizar los documentos en que se hacen constar aquellas. RODRÍGUEZ ADRADOS,88 entre quienes así lo escribieron, cita a Ruiz GÓMEZ, COSTA y 89 FERNÁNDEZ CASADO. Este último comentó: “Preferimos la palabra profesor a la de funcionario, porque además de ser, en nuestra opinión, el notario esencialmente profesor y solo accidentalmente funcionario, queremos alejar todo lo posible la idea o concepto de notario de la de empleado público”. Por otra parte, en 1927, Francisco NÚÑEZ MORENO90 (padre de Rafael y de Francisco NÚÑEZ LAGOS), efectuó una distinción entre funcionario público y funcionario del Estado, señalando que la primera locución expresa un concepto genérico y la segunda, un concepto específico. “Funcionario público, es en términos generales, el que ejerce para el bien común, habitual o transitoriamente, una función pública reconocida por el Estado (o que debe reconocer) interesándole a este directa o indirectamente. Funcionario del Estado es el que ejerce una función pública que directa e inmediatamente interesa al Estado. Todo funcionario del Estado es un Rodríguez Adrados, A., "Sobre las consecuencias de una funcionarización de los notarios", 17, en

R.D.N., C1V, abril-junio 1979, p. 335. FERNÁNDEZ CASADO, M., op. y vol. cits., pp. 146 y ss. Núñez Moreno. Francisco, “La función notarial", en R.D.P., XIV, 1927, p. 343.


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funcionario público pero no todo el que ejerce una función pública es funcionario del Estado”. En ese mismo sentido, cerca de treinta años después, escribiría Sanahuja Soler que “el notario no es un órgano del Estado sino de la comunidad jurídica, que funciona sin intervención directa del Estado”.

91

José González Palomino —a pesar de considerar al Notario como funcionario público, aunque con características especiales-—92 matizó: “El notario es una creación social, no es una creación de las normas. En eso radica su fecunda fúerza y vitalidad, reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario es una creación biológica de la realidad, como lo era el jurisconsulto romano (...) El notario, como jurista y como notario, es una creación de la realidad, como lo fue el jurisconsulto romano, con quien tiene tantas semejanzas”.93 Rodríguez Adrados94

de Salvatore

indica que en esta misma línea se produce la construcción

(La distinzione tra dirittopublico eprívalo e suoi ríflesi nella configurazione delVufficio notaríle, Milán, Giuffré, 1963), según la cual, notario Romano

es el órgano certificante del ordenamiento privado, consecuente con el principio de autogobierno de los particulares, de su autonomía; es oficial público, no en el sentido estatal, sino en cuanto coopera a la formación del ordenamiento privado, que sería anticonstitucional no reconocer. Esa concepción del Notario como órgano de la sociedad más que del Estado, como ejerciente de una función social pero no estatal, siempre la he compartido.95 En ese mismo sentido fue entendido por García de Enterría, en un dictamen, en el cual afirmó que “la denominada función pública del notario, en nuestro sistema jurídico, no es, propiamente, una ftinción que 96

91 92 93 94 95 96

96

Sanahuja Soler, J.M.. op. ci t ., vol. I, apartado II, II, p. 243. González Palomino, J., In st it u ci on es, vol. I, tema VII, pp. 219 y ss.

Ibi d., tema III, D, p. 127. Rodríguez Adrados, A., l oe. ul t . ci t ., 47, p. 372. La función del notariado y la seguridad jurídica”, III, en R.D.N., XCII, abril-junio 1976, pp298 y ss. García de Enterría, EDUARDO, Dictamen sobre ¡a naturaleza de la función notarial desde lo perspectiva del derecho público, ENERO DE 1979.

li


corresponda al Estado y que éste delegue a determinados profesionales sino que, más bien, es una actividad profesional con trascendencia pública de modo que quien la ejercita, por razón de ejercitarla legalmente, asume ipso iure una función pública, sin que sea posible hablar de un fenómeno de transferencia, concesión o delegación de funciones. El reglamenta y tutela esa actividad que, como dice la doctrina italiana, implica el ejercicio de una función pública en base al desempeño mismo de una profesión”. Como comenta e ilustra Rodríguez Adrados: “Todas las profesiones liberales, incluso la del abogado o del médico son en efecto, como decía Savatier, ‘parapúblicas’,98 tienen un marcado interés público, que se acentúa en el caso del notario; pero no cabe desconocer que la mayor parte de los problemas, que modernamente afectan a la profesión notarial, son enteramente semejantes a los que presentan en general las profesiones liberales”. 97

El Tribunal Supremo había seguido el criterio del artículo 1 del Reglamento Notarial, en Ss. de 18 de octubre de 1969 y 17 de mayo de 1972, lo mismo que la Dirección General de Registros, en R. de 4 de noviembre de 1971. En cambio, en la sentencia de 26 de junio de 1976, seguida por la de 31 de marzo de 1977, se ha inclinado por considerar que se trata del ejercicio privado de funciones públicas, de acuerdo con el Dictamen 28.999 del Consejo de Estado de 25 de octubre de 1962 que estimó a los notarios como “profesionales que ejercen privadamente determinadas funciones públicas”. Entiende Rodríguez Adrados que el Notario es “un profesional del derecho que ejerce una función privada” y “que esta función privada penetra y modaliza la misma función pública, de manera que una y otra resultan inescindibles”. Acerca del mismo carácter de funcionario público que, por esa mixtura, corresponda al Notario, advierte que no toma partido sino en un solo punto: “... el notario no es, desde luego, ni de hecho ni de derecho, un funcionario de la administración civil del Estado”. Esta única toma de partido la fundamenta por las siguientes razones que expone100 y voy a resumir a continuación: 99

98 99 100

RODRÍGUEZ ADRADOS, A., loe. ult. cit., 46, p. 371. Savatier, René. Las m ét am orph oses é con om iqu es et soci al es du droi t ci vi l

d ’ aj ou rdhu i , 2a serie. L'universalisme reunouvelé des disciplines juridiques. París, Dalloz. R1959, ODRÍGUEZ p. 208. ADRADOS, A., loe. ult. cit., V, pp. 362 y ss. Ibid., 41, pp. 363 in fine y ss.


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1. El objeto inmediato de la actuación del Notario son los intereses privados de los otorgantes, y consiste en la realización de éstos en armonía, seguridad, libertad, justicia y reducción del índice de litigiosidad. Así, con su realización, se sirve de modo mediato el interés público. 2. No actúa el Notario de oficio sino a instancia de los particularmente interesados, y con posibilidad de que el solicitante suspenda o desista de tal actuación. 3. Legalmente no se impone la intervención notarial y pocas veces es imprescindible ad solemnitatem, dado el principio espiritualista tradicional que el artículo 1278 del C.c. ha recogido. 4. Decidida por el particular la actuación notarial, es de su libre elección determinar qué Notario deba actuar, y esta es revocable hasta que el documento haya sido otorgado. 5. También el interesado puede determinar la amplitud e intensidad de la actuación notarial (la división de toda la herencia o la adjudicación de un solo bien hereditario y no de todo el haber; la compraventa, pero no la segregación o la cancelación de una hipoteca que grave la cosa comprada; ni la notificación al inquilino, ni el previo poder para ser representado en el otorgamiento). 6. Todo esto muestra que el Notario no se halla super partes, como lo están en mayor o menor medida los funcionarios, sino extra partes, y ni siquiera tiene la módica coerció que se reconocía a los notarios en la jurisdicción voluntaria. Su oficialía pública es solo quod officium — como dice Giacobbe— y de ninguna manera quodpotestatem. 7. Tal carencia de imperium no le permite imponer otra decisión que la de no autorizar el documento público que se le solicita (artículo 145 del Reglamento Notarial) o no expedir la copia (artículo 231), cuando estime que legalmente debe negarse. Es un funcionario cuya única posible potestad sobre la voluntad de los requirentes es “la de no funcionar”. 8. En cambio, el Notario es libre en la manera de ejercer su oficio, con sujeción tan solo a las reglas de la técnica de su oficio y a las disposiciones de la ley. 9. En virtud de esa libertad, es responsable personalmente de los daños y perjuicios que cause; es decir, no se le aplica el principio fundamental del derecho público moderno, que hace al Estado responsable directo y solidario de los daños y perjuicios causados por sus funcionarios.

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10.Celebra tácitamente un contrato con el particular al que presta sus servicios, quien puede ampliarle el “esquema legal” de su función, generándole las responsabilidades inherentes, o bien disminuírsela, reduciéndola a la simple autenticación. Como contraprestación de sus servicios recibe la remuneración del particular (según arancel, los correspondientes al esquema legal). 11 Ejerce “una profesión indisolublemente unida a su misma función pública”. 12.Se halla en situación de libre concurrencia con los demás notarios y puede incurrir en competencia desleal con ellos. 13. Tiene una clientela particular. 14.Está organizado en colegios y no en sindicatos como los funcionarios públicos. 15.Se le señala una demarcación dentro de la cual, sin facilitársele medio material alguno, tiene que desempeñar su oficio, con libre elección de oficina (únicamente en el caso de tener determinado un barrio deberá instalarse solo en él), contrata sus empleados, y a su costa son todos los gastos. 16. Puede trabajar aisladamente o en equipo por unión de despachos. Como concluye Rodríguez Adrados, podríamos seguir exponiendo diferencias que distinguen al Notario público de los funcionarios del Estado. 4. La función social del Notario de tipo latino Entre los recuerdos de conferencias memorables desarrolladas en la Academia Matritense del Notariado, conservo muy especialmente el de la que escuché la tarde del 17 de mayo de 1950, en un acto brillantísimo, que inició José González Palomino con su salutación, que a todos los oyentes nos impresionó tanto como al propio conferenciante, el gran jurisconsulto Francesco Carnelutti. 101

Este, en “línea práctica”, comenzó su diseño de la función social del Notario diciendo que es “uno de los principales operarios” del Derecho, es un rechtswhrer, custodio del derecho, o, mejor, guardián del derecho. Misión básica, junto con la cual desempeña otras varias funciones conexas con ella: '01 Carnelutti, Francesco, liLa figura jurídica del notario'', en A.A .M.N., VIII, pp. 382-396.


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- Es documentador de las declaraciones de voluntad y, tal vez, de las declaraciones de saber.102 - Pero, además, es un intérprete o traductor, no un mero nuncius, pues “los juristas nos servimos, por necesidad, de especiales conceptos técnicos, y el vehículo de los conceptos son las palabras, empleamos o palabras diversas de las ordinarias o palabras ordinarias con significado especial”.103 - Emite juicios jurídicos, pues el juicio jurídico no opera solamente en el proceso, sino que “en cualquier experiencia jurídica, existe juicio”, aunque “con dimensiones frecuentemente microscópicas”.104 - Tiene una función preventiva o de higiene del derecho. En esto se diferencia al Notario del defensor, el juez o el ministerio fiscal, que cuidan de la función represiva o terapéutica. “Se podría afirmar sin rodeos una antítesis fundamental entre el juez y el notario; cuanto más notario, tanto menos juez (el más referido al notario, empleado no solo en sentido cuantitativo sino cualitativo); cuanto más consejo del notario, cuando más conciencia del notario, cuanto más cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis; y cuanto menos posibilidad de litis tanto menos necesidad de juez”. 105 106 107 En esta observación se le había anticipado más de medio siglo nuestro Joaquín Costa, con su famosa frase “notaría abierta, juzgado cerrado”. - Es el Notario un consultor jurídico por excelencia. “Para hacerse cargo del valor de sus consejos —explica Carnelutti—106 no hay un ejemplo más convincente que el del testamento”. “Un juicio que sirve para regular la vida de los otros después de la muerte de quién la pronuncia, o sea, cuando no hay lugar a reconocer el error. El que lo emite debería tener entre manos una balanza de precisión. El notario, que está a su lado, es esta balanza”. Y aquí el Notario “no es sólo un consultor jurídico, sino el más alto grado, un consultor moral”. - En suma, sus funciones se conjugan y perfilan en la específica suya de cavere y la común con el defensor de respondere m 102 103 104 105 106 107

Ibi d., Ibi d., Ibi d., Ibi d., Ibi d., Ibi d.,

pp. 384 y ss. pp. 389 y ss. pp. 391 y ss. pp. 392 y ss. pp. 393 y ss. pp. 394 y ss.

100 | Lecciones de Derecho Notarial

“Ciertamente, dentro del campo específico del derecho no hay duda de que el notario hace la misma cosa que el juez: ambos juzgan”. Pero “el juez juzga en presencia de un inconveniente que ya se ha verificado, mientras el notario juzga para que el inconveniente no surja”. Al ensamblar las cláusulas de un contrato, el Notario ha de ponderar el valor de los fines que persiguen las partes, según ellos la declaran, para que tengan su valor “según derecho, y más allá. El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien, entre el abogado y el notario, el cometido es distribuido de tal forma que, mientras aquel interviene cuando la litis ya ha estallado o está por estallar, la obra del notario tiende primordialmente a que no estalle”. Para ello, “el notario, si quiere verdaderamente ayudarles [a los hombres en su viaje por la vida] a negociar, que es a su vez un navegar, debe conocer no sólo los caminos de la tierra, sino los del cielo”. El Notario antes “que un hombre de derecho se considera como un hombre de buena fe”, con fides bona; es decir, “con fe en el bien, como el buen sentido quiere decir, sentido del bien. Hombre con buen sentido es el que ve las estrellas [que nos guían moralmente] donde otro con la múada menos aguda, no las sabe ver; hombre de buena fe es el que se fia de las estrellas que ha visto. “Bastante más, amigos míos, que la cultura del derecho conviene al notario el buen sentido y la buena fe”. Inspirado por lo que en esa conferencia escuché y en lo que me hizo rumiar al asimilarlo, pronuncié una charla en 1957,108 109 que enfoqué observando al Notario como un artesano del Derecho que tiene la función de dar forma a las relaciones jurídicas que constituyen la materia que moldea. Entendí que —como ya había dicho González Palomino—109 “la forma es la figura, contorno o perfil” con que el hecho se hace perceptible en el mundo jurídico. Y esa labor artesanal del Notario se dirige, toda ella, al cavere que es su misión.110

108

109 110

"La misión del notario’', conferencia pronunciada el 9 de abril de 1957 en el Colegio Mayor Santa María del Campo en la Ciudad Universitaria de Madrid, invitado por su decano, el Catedrático de Derecho Romano Juan Iglesias Santos. Fue publicada en R .D.N., XVI, abril-junio 1957. reproducida en R .J.N., 33, Buenos Aires, enero-marzo 1957, pp. 5-24 y traducida al italiano en Vit a Not ari l e, Palermo, enero-marzo 1958, pp. 9-21. González Palomino, J., In st it u ci on es, vol. I, tema II, IV, pp. 86-120. "La misión del notario”, C, en R .D.N., XVI, p. 398.


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En 1960, Vicente Font Boix111 destacó que, mientras la función pública está regida por la justicia distributiva y el Derecho Público, la función privada se rige por la justicia conmutativa y por el Derecho Privado. Pero que, dada la evidente trascendencia social que tiene el cumplimiento ordenado de las actividades privadas, que es un presupuesto esencial y básico del buen orden social, el Estado interviene en ciertos hechos relaciones y situaciones jurídicas que miran dn ectamente a la persona, la familia o al tráfico, con preceptos de Derecho Público, para salvaguardar el interés público en esas relaciones de la función privada que tienen una función pública, cautelar o preventiva, como ocurre con la función notarial. En 1966, ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, André Lapéyre, pronunció una interesante conferencia. En ella expuso que “el derecho notarial es la ordenación de un conjunto de reglas concurrentes a la formalización de documentos y a su encadenamiento en el tiempo, que permiten a una persona física o moral realizar jurídicamente la operación social o económica que ha previsto”. “En el laberinto de los textos promulgados por el legislador y ante la ausencia de coordinación, cada vez más frecuente, de las directrices délos servicios públicos, afectados por la moderna enfermedad que podríamos denominar ‘la babelizaciórí, el derecho notarial es por excelencia el de su concordancia”. 112

“El itinerario —dice un párrafo después— es la ‘solución jurídica’, en el más amplio sentido de la palabra, es decir, la solución jurídica de ‘todas las disciplinas comprendidas’, y por la palabra disciplina es preciso entender no solamente las disciplinas jurídicas propiamente dichas (fraccionadas a su vez en las disciplinas especializadas), sino también las administrativas, fiscales, contables, materiales, incluyendo aquellas las que regulan las ‘formas’ y los ‘colores’, hasta el documento y su precio”. Este “itinerario” —sigue— “no debe ser eclipsado jamás por el brillo de una bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de lo* accidentes; no es el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes enfermas, sino el derecho de personas saludables • * 102

Font Boix, V., “La función notarial y la jurisdicción voluntaria", 11. en R .D.N., XXIX'- -'

julio-diciembre 1960. pp. 204 Y ss. 12

_ LAPÉYRIÍ. André. "LA Europa de los contratos. Realizaciones


Y

posibilidades del NOTARÍA^ de

Los notarios como “juristas técnicos del derecho, de la hacienda y de la economía”, “‘comprendidas’ todas las disciplinas”, recogen las voluntades dispositivas de los usuarios “para darles forma y orientarlas hacia las grandes vías de la economía nacional y de su expansión”. En 1979, los notarios franceses Franpois TINGUY Y el mismo André Lapéyre113 efectuaron conjuntamente una comunicación a la UNESCO, en la que enfocaron los intercambios que, a través del contrato, efectúan los hombres en los ámbitos nacional e internacional, extensivos al Tercer Mundo. “El contrato —dijeron— es una técnica jurídica basada en la ‘confianza’ en el hombre y no en la ‘desconfianza’. Contribuye a la construcción del ‘nuevo orden económico’.” Para ese desenvolvimiento se ofrecen a la economía “tres grandes vías jurídicas. Una es la del liberalismo sin barreras; otra, la del dirigismo”, y, entre ellas, se halla la tercera vía, por ellos propugnada, “la del contrato, también libremente consentido, pero beneficiado por una red protectora para que pueda realizarse con equidad. Esta protección se caracteriza principalmente por la presencia de un ‘árbitr o del contrato’, encargado de proteger la libertad de los consentimientos frente a la libertad de sus agresores”. Este árbitro de los contratos es el Notario, como tiers temoin, que “desarrolla en el interior de las naciones y en las relaciones internacionales, las reglas de justicia y de equidad”. Interviene, como tal, en el contrato para que no sea “simplemente una técnica de transmisiones”, sino de “creación, para conservar su verdadera naturaleza jurídica, pues con el contrato cada una de las partes gana, y asila sociedad gana. El contrato contribuye, por lo tanto, al ascenso de la civilización, en otro caso queda reducida a una mera ficción. ”En esa concepción, el tiers temoin rinde toda su eficacia. Es el árbitro de las prestaciones, el fiscalizador de los valores añadidos, el juez de los intereses enjuego. Es el hombre que protege al hombre y no al texto, los reglamentos, la letra (...) Todos los países del mundo lo aceptan excepto aquellos entregados al mercantilismo liberal o sujetos a las constricciones del dirigismo”. * II De Tinguy, Fran^ois y André Lapéyre. Le tiers témoin au Service des clroits de l'homme,

II parte, X, París. C.C.N.I., 1979 (texto reproducido en ordenador), pp. 19 y ss.


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Fausto Navarro Azpeitia —que antes de ser notario había sido juez—, con la experiencia que tenía, en 1972, ya cumplidos sus cincuenta años de ejercicio notarial, contempló114 “el deber calificador y adaptador del notario jurista”, unido al “deber ineludible de prestar su ministerio, salvo causa justificada y bajo su responsabilidad”, e hizo observar que ese deber se halla favorecido en nuestro Derecho por las circunstancias siguientes: “a) La elasticidad española del concepto de los principios generales del derecho y su justificada admisión. ”b) El creciente uso de la epiqueya, es decir, la interpretación moderada y prudente de la ley, según las circunstancias de tiempo, lugar y persona. ”c) El renacimiento del derecho natural, tanto en su aspecto de sana ética y buena razón, como en el de equidad, para hallar soluciones justas y morales a las relaciones humanas. ”d)Y por tenerse que buscar ineludiblemente, para problemas vivos, siempre importantes y muchas veces urgentes, soluciones expeditas, dentro de los principios legales vigentes”. Con esa perspectiva, Navarro Azpeitia concluyó así: “Donde hay igual razón, debe regir igual disposición, y, por ello, el espíritu por el cual los principios generales de derecho Hura novit curia’y ‘da mihi factum ego dabo tibi ius’, que la jurisprudencia considera utilizables para el buen cumplimiento, por los juzgados y tribunales, lo que preceptúan los artículos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil, podía aplicarse al deber que se impone a los notarios de no negar su intervención cuando sea requerida, salvo justa causa, según el artículo 2 de la Ley y 145 del Reglamento Notarial. Y el artículo 6 del Código civil [hoy 1, 7] no obligaría solo a los jueces y tribunales: también a los notarios que puedan eludir aplicaciones concretas del derecho positivo”. esa función la denominó Navarro Azpeitia de agregación del derecho, inris additio o iuradición, “función distinta de la iurisdictio o jurisdicción, que es declaración del derecho contendido o controvertido. Pero ambas, en cierto modo, con la misma finalidad fijadora de derechos, habida cuenta, para sus efectos respectivos, de la diferencia de su actuación con o sin contienda”. * 115 113

A

i 14 Navarro Azpeitia. F., “Reflexiones acerca de la naturaleza de la función notarial”, IV, en R .D.N., LXXVI1-LXXV1II, julio-diciembre 1972, pp. 18yss. 115 Ibi d., V, pp. 19 y ss.

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La función social del Notario como profesional jurídico asimismo ha sido muy bien observada por Figa Faura y Otero Peón. Luis Figa Faura trató precisamente de la función social del Notario 116 e indicó que la institución del Notariado español “está justificada en la conveniencia de alcanzar la máxima seguridad jurídica posible”.117 Para ello, atiende a tres factores: “la fehaciencia, la juricidad externa y la verdad interna de los actos en que el notario interviene”. “Una experiencia secular ha mostrado que las finalidades expuestas sólo pueden ser logradas configurando la actividad notarial como profesión, en cierto modo libre, al servicio de la función que le está encomendada”.-, “en lo que atañe a su deber de expresar la voluntad real de las partes, de asesorarlas en sus aspiraciones, de canalizar sus deseos hasta dar la forma jurídica, el notario es un profesional, puesto que necesita contar con la confianza personal de los interesados; confianza que, como es obvio, no puede imponerse por el simple nombramiento oficial para el cargo y función de notario”.- “La formación de la voluntad negocial exige una asistencia humana y cordial, ética y jurídica, una actividad mayéutica; la configuración conecta y eficaz del negocio jurídico reclama actividades y conocimientos técnicos”. Manuel Otero Peón establecía el siguiente paralelo: “... la misión que tiene la promulgación respecto de las leyes generales, dictadas por los órganos legislativos del Estado, la tiene la función notarial respecto de las normas jurídicas elaboradas por los particulares, con las diferencias naturales de matiz”. 118

Cierto es —advierte— que esas normas son “siempre una actividad particular y no del notario”. Ahora bien: “Los particulares al elaborar sus normas privadas, aun cuando han de respetar los límites que, a las posibles 116 117

118

Figa Faura. L.. ‘"La función social del notario”, en R .D.N., LXXIX, enero-marzo 1973. pp. 7 y Acerca de la seguridad jurídica negocial, véase supra la ponencia ci t . en primer lugaren la nota 95 y mis conferencias "La función notarial y la seguridad jurídica” (Rosario, República Argentina, 17 de marzo de 1976), en R.D.N., CX11, abril-junio 1976, pp. 203-219; y "La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”, que como presidente de la U.l.N.L. reiteré en varias capitales americanas en el año 1978, cfr. en R.D.N., CVIII, abriljunio 1980, pp. 217-239. Asi como el libro de .losé Luis Mezquita del Cacho citado, su pra, 84, nota Peón, 139. Manuel, "En torno al notario y la función notarial”, en R.D.N. L., XXXIV. abrilOtero junio 1974, pp. 113-127, especialmente III, B y C, pp. 119 y ss.


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opciones en busca de la realización de la justicia divina, ha señalado la dirección política del Estado, no se hallan constreñidas a seguir concretamente la misma opción que sigue, en su opción legislativa, el órgano estatal correspondiente, y el notario, como profesional libre del derecho, está profesionalmente al servicio de esa diversificación de opciones”. Por eso, indicó su creencia de que “la función notarial tiene una misión de progreso y evolución de situaciones reales —cualesquiera que ellas sean— hacia otras de incorporación de valores trascendentes: y siendo así es totalmente imposible calificarla de ultra-conservadora o de soporte de estructuras de nada. Evidentemente ella no será el agente provocador de ninguna revolución; pero cualquiera que sea el resultado de una revolución, si no es eliminada la función notarial, allí estará para seguir impulsando hacia la meta, no alcanzable por el hombre pero siempre superable, el estadio social resultante de esa misma revolución”.118 5. Análisis de las funciones del Notario de tipo latino en materia negocial, A) la función previa de respondere, insertada en la de aconsejar Las funciones del Notario como profesional de la práctica del Derecho podemos calificarlas, ante todo: - En unas funciones que son previas al inicio de su labor de dar forma jurídica al negocio jurídico para el cual se solicita su actividad conformadora. Funciones previas que le exigirán, ante todo, una respuesta o un consejo. - Y en funciones que son inherentes a la realización de su actividad configuradora del negocio jurídico de que se trate. En una y otra fase de actuación, puede distinguirse asimismo la actuación al Notario con relación al hecho, a la norma y a la relación entre uno 118 bis Después de escrito este capítulo ha sido publicada la ponencia al tema I del XXI Congreso Internacional del Notariado Latino “Funciones públicas y sociales del Notariado” (Berlín, 1995) de Emilio Garrido Cerda (Madrid. Consejo General del Notariado, 1995) que merece ser tenida en cuenta, y también la ponencia para el tema II de Alfonso Rentería Arocena e Ignacio Pagóla Villar, “La seguridad jurídica contractual. Medio de protección del consumidor, que en sus apartados V al X trata de: V. La escritura pública y la seguridad jurídica. VI. El deber de asesoramiento. VIII. La imparcialidad del notario, IX. El control de la legalidad, X. La seguridad jurídica formal en la escritura pública, que también merece ser leída y meditada.


y otro.119 Vamos a ocuparnos, en primer lugar, de la labor previa de respondere, unida a la de dar consejo. A) La función previa de responderé Al acudir al Notario para otorgar un negocio juridico —e, incluso, para formalizar alguno ya previamente concertado o consumado privadamente de palabra o por escrito—, suele consultársele acerca del propio negocio o de sus particularidades y respecto de las cláusulas que sea preciso incluir en él, o de algunas de ellas específicamente. Pero, aunque nada le pregunten quienes soliciten su intervención, cabrá que el Notario se haga y deba hacerse a sí mismo algunas preguntas acerca de cuál debe ser la conveniencia de la realización negocial propuesta y de su más adecuada configuración jurídica, de su moralidad y su legalidad, de la capacidad y legitimación de quienes pretenden realizarlo. Su autorrespuesta podrá motivar, incluso, que se niegue, en algunos casos, a prestar su ministerio. Para desempeñar esta función, el Notario debe actuar como consejero previsor y asesor, no como un mero contestador escueto y frío; y, en caso de que hayan de concurrir en el negocio voluntades de varias personas, también le compete actuar a veces como componedor de los respectivos intereses y deseos de unos y otros consultantes. El Reglamento Notarial, artículo 1,1, apartado 2, dice que los notarios: “Como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”. a) El deber y la potestad de negar su ministerio

Naturalmente, amén de dar esos consejos, el Notario tendrá que percatarse, él mismo, de lo tácticamente pretendido por el consultante o los consultantes, de su licitud moral, de sus posibilidades jurídicas y consecuencias previsibles. Su autorrespuesta le servirá para explicar, en cada caso, a quienes reclaman su ministerio, tal vez que el negocio no debe realizarse por ser ilícito, ilegal o contrario a la moral y a las buenas costumbres, o bien que no parece aconsejable que se lleve a cabo porque sus previsibles consecuencias no serán las realmente producirán algunas indeseables, que inviten a desistí queridas o,jnduso, ir del ei ' 19 Así las distinguí en "La misión del notario”, D; cfr. R.D.N., XV1, Lecciones de

Si, en el primer caso, los solicitantes de la intervención notarial insisten en su pretensión, el Notario deberá negarse a autorizarlo. Así lo dice el artículo 145, 2, del Reglamento Notarial: "... el notario no solo deberá excusar su ministerio, sino negar su autorización notarial cuando, a su juicio, todos o algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan; cuando la representación del que comparezca en nombre de tercera persona, natural o social, no esté legítimamente acreditada o no le corresponda por las leyes; cuando en los contratos de obras, servicios, adquisición y transmisión de bienes del Estado, de la provincia o del municipio las resoluciones o expedientes base del contrato no se hayan dictado o tramitado con arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas y cuando el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su validez”. A este deber y a esa potestad de negar, en esos casos, su autorización del instrumento que le ha sido solicitada, ha dedicado Otero Peón específica atención. Puede darse —explica— el caso de que “los particulares que requieren la función notarial, una vez expuestas al notario sus pretensiones, de escuchar de él su consejo (...), no sólo no acepten el consejo sino que insistan en que se instrumente, en que el notario preste su ministerio a la constatación de algo que el notario considera que se opone positivamente ya sea a preceptos imperativos del ordenamiento jurídico (...) ya sea a principios de justicia divina inmanentes en las normas del derecho positivo, en la moral o en los llamados principios generales del derecho”. 120

En esos supuestos —advierte— “el notario no puede limitarse a contemplar las meras posiciones o las previsiones en la vida de relación jurídica de los directamente afectados o de los directamente destinatarios de aquella norma que está elaborando, sino también, al menos en cuanto a él le sea posible comprenderlos en el campo de su visión, a todos los que de un modo u otro puedan resultar afectados en el futuro y aun a la sociedad en general”.

] 20 OTERO PEÓN, M., loe. cit., IV, C, pp. 126 y ss.


El Notario, “después de que haya agotado sus esfuerzos y su capacidad, su convencimiento para que aquel o aquellos requixentes desisten o modifiquen su pretensión”, “está en la estricta obligación de denegar su ministerio”, o sea, “tiene la obligación de vetar la promulgación de esa pretendida norma jurídica” [singular, derivada del negocio que autorice]. Claro está que esa potestad de cada Notario de excusar la prestación de su ministerio es meramente personal y no es irrevocable. Lo primero significa que es posible que no todos los notarios, ante un determinado caso, tengan idéntico criterio. Lo segundo significa que puede recurrirse contra la negativa del Notario. Así el párrafo 4 o y último del mismo artículo 145 del Reglamento Notarial dice: “La negativa de los notarios a intervenir o autorizar un instrumento público podrá ser revocada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de recurso del interesado, la cual, previo informe del Notario y de la Junta directiva del Colegio Notarial respectivo, dictará en cada caso la resolución que proceda. Si ésta ordenara la redacción y autorización del instrumento público, el Notario podrá consignar al principio del mismo que lo efectúa como consecuencia de la resolución de la Dirección General”. Para aceptar o excusar su ministerio, el Notario necesita examinar con cuidado tanto los sujetos como el objeto del negocio que debe autorizar, su contenido, causa y finalidad, así como sus presupuestos. Es decir, ha de extender su perspectiva a la situación jurídica inicial, al negocio jurídico que se trata de realizar y a la previsible situación final que se pretende alcanzar. 1. Respecto de la situación jurídica inicial debe analizar sus elementos y observar si corresponden de hecho a la realidad y de derecho a la legalidad. Por lo tanto, ha de asegurarse acerca de todo lo siguiente: - La identidad del sujeto y las concretas circunstancias del mismo; su capacidad y legitimación para lo que nata de efectuar; y, si no actúa en nombre propio, de la realidad y legalidad de la representación que dice ostentar, así como de aquellos complementos que le sean necesarios en su caso de ser exigidos para la realización del negocio. - La realidad física del objeto y la verdad de su aparente situación, en cuanto sea apreciable. Lecciones de Derecho Notarial |

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- La titularidad jurídica del sujeto respecto del objeto y cual sea la situación jurídica que afecte a esta titularidad (condiciones, cargas, gravámenes y limitaciones que la afecten), que son determinantes de la legitimación del sujeto para aquello que pretende realizar. 2. Y, en cuanto a la situación jurídica final, la posibilidad y licitud de llegar a ella, partiendo de los presupuestos de la situación jurídica inicial examinada y realizando el negocio jurídico que se trata de formalizar. En este aspecto el Notario debe examinar y valorar si existe: - Voluntad suficiente, seria, consciente y decidida; y, en caso de ser el negocio bilateral o multilateral, si existe o no concordancia de todas las voluntades concurrentes. - Causa verdadera y lícita, sin fraude, ni vicio que pueda originar su anulabilidad o su rescindibilidad por lesión. Este examen, cuidadoso, previo, servirá también al Notario para aconsejar y asesorar a quienes han acudido a él; pues —como han dicho José Roán y Manuel de la Cámara—, “para asesorar, para aconsejar, el notario no debe rehuir por pereza o por evitarse complicaciones entrar en todos los entresijos del caso planteado que tengan importancia para tomar contacto con la realidad y para que su asesoramiento sea acertado”; y, para ello, ha de penetrar “en aquellas vastas parcelas en las que se aloja casi siempre la causa de los contratos y los mil motivos que hacen que un acto sea recomendable o no, y, lo que es más grave, lícito o ilícito”.121 * b) El deber de consejo

El artículo 1,1, apartado 2 del Reglamento Notarial, dice que los notarios: “Como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”. No obstante esta consideración, contenida en el Reglamento Notarial, acerca de que esa función asesora le corresponde al Notario como profesional del Derecho, en el segundo lustro del cuarto decenio de este

121 Roán Martínez, José v Manuel de la Cámara Álvarez, ‘'La formación y selección del notario”, en R.D.N., LXl-LXll, julio-diciembre 1968, 1. 1. II. A, a, pp. 162 y ss.


Por lo demás, EL Notario —RECORDEMOS que lo ha dicho CARNELUTTI—124 “no es solo un consultor jurídico, sino, el más alto grado, un consultor moral”. Luis FIGA125 ha enfocado con profundidad y vigorosos rasgos el deber de consejo del Notario. Para ello parte del concepto de cliente y de observar que para el Notario “ambas partes son clientes”. Cliente —dice— “era — hace muchos siglos— aquel que se acogía a la protección de un patrono; y el patrono era aquel que asumía la responsabilidad de proteger a quien, por razón de su indigencia, se hallaba indefenso”; “el cliente confiaba en su patrono, ponía su fe a él, y el patrono hacía honor a esta fe. La Ley de las XII Tablas retrató magistralmente el carácter sagrado de esta relación. ‘Sea maldito —dice— el patrono que defrauda al cliente’ (Patronussicliente fraudem fecerit, sacer esto). ”Este tipo de relación se ha mantenido a través de los siglos y es característica de las profesiones libres actuales; porque no se es cliente por el hecho de utilizar repetidamente los servicios de un mismo profesional; se es cliente por el mero hecho de que alguien, indigente en algo —en conocimientos médicos, en conocimientos arquitectónicos, en conocimientos jurídicos—, encomiende sus asuntos, ponga su fe, se abandone en las manos de alguien que puede orientarte, ilustrarle, proteger...”. “El cliente que entra en nuestro despacho no hace otra cosa: es —en principio— un hombre indigente en derecho; un hombre que se pone en nuestras manos, que pone su fe en nosotros. Y nosotros, quizá deslumbrados por la otra fe, la que está al final del proceso, (...) nos olvidamos un tanto de esta otra fe que se halla al principio, que se manifiesta por el simple hecho, por el insignificante acontecimiento de que un comprador, un prestatario, llame a nuestra puerta. Y sin hacer honor a esta fe privada, nadie puede pretender hacer honor a la fe pública”. El artículo 147, 3 del Reglamento Notarial dice: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella”.

124 125

CARNELUTTI, F., loe. ult. cit., p. 394.

FIGA FAURA, L., loe. ult. cit., pp. 15 y ss.


Como ha glosado RODRÍGUEZ ADRADOS,126 la imparcialidad del Notario no es una “imparcialidad puramente pasiva recognoscitiva”, es “una imparcialidad activa, puesto que se inserta en una actividad, la actividad del notario como jurista; se inserta en aquella colaboración del notario en el alumbramiento de la verdadera voluntad de los otorgantes”. Es — dice — “una ‘cualidad’, porque sin ella no cabría ni intentar el equilibrio no precario de los intereses en juego que el documento notarial tiene que plasmar; ni siquiera podría decirse que la voluntad recogida en el documento era la voluntad ‘común’ de las partes”. Este tema de la imparcialidad del Notario había sido magníficamente examinado, años antes, por el prematuramente fallecido Manuel GONZÁLEZ ENRJQUEZ.127 Señaló que el deber de imparcialidad le obliga al Notario “a procurar que las determinaciones de voluntad sean adoptadas por todos los interesados en iguales condiciones de libertad, deliberación y conocimiento de las circunstancias y consecuencias. Debe, pues, fomentar una igualdad no formal sino sustancial, y en su caso volcar sus esfuerzos de asesoramiento a su defensa de la libertad de decisión frente a toda posible coacción a favor de aquélla parte respecto de la que teme que tales aspectos del proceso negocial pueden quedar más debilitados”.128 Como, por su parte, explica RODRÍGUEZ ADRADOS —con quien sigo— no se trata de una imparcialidad formal, “que ante una desigualdad profunda de las partes podría significar, en el fondo, una verdadera parcialidad; tiene que ser una imparcialidad sustantiva, tendente a corregir la inferioridad del llamado contratante débil (débil en medios económicos, en experiencia, en conocimientos y en asesores jurídicos), pero no para que prevalezcan sus intereses —que sería, de nuevo, parcialidad—, sino para que se sitúe en condiciones de defenderlos. Este contratante débil sería quien más padecería si el notario, su único asesor, viera reducido su papel al de mero funcionario autorizante. 126

Rodríguez Adrados. A., "El notario y el documento notarial'', en R .D.N., CXX, abril-julio 1983.

pp. 471 y ss. 127

González Enrjquez, Manuel. ‘"El deber de imparcialidad del notario” (III Jornada Notarial de

128

Poblet, 1964) publicada en Jorn adas n ot ari al es de Pobl et . Colegio Notarial, Barcelona, 1974, pp. 145-193; y en Deon t ol ogí a not ari al , coordinada por Juan Francisco Delgado de Miguel, Consejo General del Notariado, Madrid, 1992, pp. 664-704. Ibid., J.N.P. p. 158 y Deontología. p. 677. En esta ponencia GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, entre otras cuestiones, específicamente y con detenimiento, trata del deber de imparcialidad en los tratos preliminares ( J.N.P., pp. 160 y ss., y Deontología. pp. 678 y ss.) y, con respecto de terceros (J.N.P., pp. 172 y ss.. y Deontología. pp. 688 y ss.).


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”En virtud de la imparcialidad sustancial, el notario tiene que dar a cada parte la información que necesita, que no tiene por qué ser igual; y, por ello, el precepto ordena al notario que insista en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra”. Insistencia que deberá ser mayor cuando esas cláusulas se presenten como “un contrato de adhesión” o como “condiciones generales de la contratación”. Este deber del Notario de actuar con la debida imparcialidad, activa y sustantiva, tiene singular relieve en la denominada contratación masiva. Esta se caracteriza, fundamentalmente —como ha dicho Luis Figa —,129 por el hecho “de que uno de los contratantes lo es profesionalmente y, por tanto, contrata con muchos”. Se encuentran en ella, v. gr., en la compra de un piso, aquel para el cual “su contrato de compra es único, personal e insustituible”; mientras para quien lo vende, “este mismo contrato es uno de tantos que se han concluido con alguien cuya identidad puede ser perfectamente ignorada o pasada por alto”. Cuando se habla de masa —dice Figa —, “se afirma la posibilidad de reunir mentalmente a determinadas personas o a determinadas clases sociales en un concepto —el de masa—...”. Pero, una “concentración puramente mental no produce ninguna mutación psicológica en las personas así concentradas”; pues estas “continúan siendo seres humanos”, “maravillosamente únicos, irrepetibles, insustituibles”. Y quien las considera como masa “refiriéndose a personas, se niega a ver individuos, prójimos, se niega a ver en nuestra semejante un tu”; “parte de un confuso y lejano ellos, para él no existe más que un montón, gelatina humana indiferenciada”. Todo esto —advierte—130 es algo que el Notario jamás debe aceptar. Ante los contratos propuestos en serie, debe tratar al cliente, no en serie, sino como “sujeto activo en el mundo privado”; y, ante “las nuevas circunstancias”, debe atender a los “nuevos deberes que tales circunstancias imponen al notariado” en “respuesta” de aquellas. A aquel cliente que acude al despacho del Notario y vaya “con un documento privado firmado a ciegas que lo ata y no le concede, cualesquiera que sean nuestros consejos, capacidad alguna de negociación”, habrá de advertirle, por lo menos, de que “hay alguien que no pertenece ni depende

130

FIGA FAURA, L„ loe. ult. cit., pp. 11 y ss. Ibi d.. pp. 17 y ss.

114


129

de la parte contractual poderosa”, a quien debe consultar antes de firmar compromiso alguno por privado que sea. “Las nuevas circunstancias, los nuevos tipos de contrato, las nuevas presiones sociales —concluye FIGA— no han alterado las características fundamentales de nuestra institución; han servido, por el contrario, para poner de relieve de forma más acusada la función social que al notariado corresponde, la función que éste siempre habia cumplido de forma espontánea y que hoy está obligado a cumplir de forma consciente, reclamando de quien sea, y exigiendo, si es preciso, el derecho a cumplirla”. Este tema de la función notarial en la contratación de masas, lo traté yo unos años después, en una conferencia que expuse el curso 1978-1979 en la Academia Granadina del Notariado.131 En ella comenté lo siguiente:132 La posición del Notario entre vendedor o prestamista y comprador o prestatario, en la contratación en serie debe ser siempre la de un “tercero imparcial”, aunque en ese tipo de contratación sea, sin duda, para nosotros más delicada. Nos obliga a tratar de influir, en cuanto nos sea posible, en las entidades vendedoras y prestamistas, con nuestro consejo desinteresado, para que las cláusulas puestas en los contratos sean, ciertamente sólidas, pero “claras”, y sobre todo “equitativas”. Con la generalización de esa actitud, podría conseguirse un ajustamiento imparcial y adecuado, previo a la redacción de las cláusulas generales de este tipo de contratos. Las juntas directivas de los Colegios notariales podrían ayudar a ello. De una parte, determinando corporativamente la corrección o incorrección de ciertas condiciones y cláusulas dando, para esto, las pautas precisas y, en su caso, poniendo los remedios oportunos. De otra parte, deben tratar de influir para una correcta dirección de la pertinente legislación que, sin incrementar la masificación, procure una adecuada ordenación de la contratación en masa, de un modo sencillo, claro y práctico. A los compradores y prestatarios, en ese tipo de contratación, el Notario debe tratarles a cada uno “individualizadamente”, no como “masa”. También entre estos clientes surgen los problemas que, a veces, no se 131 132

“El notario y la contratación en la sociedad de masas", cír. R .D.N., CIX-CX, julio-diciembre 1980, pp. 2 í 1 -228. especialmente en el apartado III. pp. 224 al final. Ibi d. , PP. 226 y SS,


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detectan con una mirada superficial; problemas de situación familiar, de origen del dinero con el que los casados pagan el precio, de nombres usuales distintos de los que figuran en el carné de identidad o, incluso, en el registro civil en su acta de nacimiento, etcétera. Sin duda, esta atención individualizada está a nuestro alcance, y es deber nuestro no descuidarla. Para nosotros, en el ejercicio de nuestra función, nunca debe existir “masa”, sino personas con su propia identidad y con sus peculiares problemas; y hemos de atenderles individualizadamente, al menos para asegurarnos de que no tienen especiales problemas que debemos resolverles o prevenir. Es de advertir- que ese asesoramiento imparcial debe prestarlo el Notario no solo en una primera entrevista que tenga con el consultante, sino también a lo largo de todo el proceso de configuración del negocio jurídico y en su redacción, hasta el momento del otorgamiento de la escritura en la que se formalice. 6. B) El cávete es la configuración del negocio jurídico por el Notario en los casos normales Denomino aquí casos normales a los correspondientes al supuesto más general, de que el Notario intervenga en la formación del negocio jurídico, es decir, participe en su preparación y en toda su configuración, actuando como tercero imparcial, especializado jurídica y profesionalmente para esa función. Esta tarea del Notario, como profesional del Derecho, se descompone en diversas funciones inseparablemente concurrentes en la configuración del negocio jurídico; es decir, en la indagación de la voluntad del otorgante u otorgantes y en su interpretación; en su colaboración para que las voluntades de las partes concurrentes sean concordes: en adecuar al derecho esa voluntad, o esas voluntades, y en cada caso, realizar la configuración propiamente dicha del negocio jurídico de que en concreto se trate. En su conjunto, esto constituye la parte nuclear de esa función de cávete, o prevenir. El artículo 147, 1 del Reglamento Notarial indica que el Notario “deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico” la “voluntad común de los otorgantes”.

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a) El alumbramiento de la voluntad del otorgante u otorgantes

Como ha expresado muy bien Rodríguez Adrados, 133 la voluntad de los otorgantes “no es un dato, un hecho del mundo exterior que el notario ‘oye’ y transcribe como un taquígrafo; el notario no podrá ser sustituido nunca por una cinta magnetofónica; la escritura pública no es solamente un acta notarial: el ‘acta del acto del otorgamiento’.” No lo es “porque aquella voluntad de las partes no está completamente formada cuando llega al notario, en la que Martínez Segovia, recordando los clásicos notarialistas de Bolonia, ha denominado la ‘primera audiencia’.” Frecuentemente esa voluntad inicial “es una voluntad deformada por los prejuicios y los falsos conocimientos jurídicos; una voluntad errónea, por ignorancia o conocimiento equivocado de hecho o de derecho, de la situación preexistente o de las normas jurídicas atinentes al caso; una voluntad incompleta, porque solo se dirige a los efectos fundamentales o inmediatos; una voluntad imprevisora, que no ha tenido en cuenta los efectos a largo plazo, ni mucho menos la incidencia de los acontecimientos que pueden sobrevenir; una voluntad ilegal, que choca, en todo o en parte, con el ordenamiento; en suma, puede tratarse de una voluntad falsa, porque la que el otorgante creía [que] era su verdadera voluntad, dejó de serlo en cuanto comienza la información y el asesoramiento del notario. La actividad del notario es, como muchas veces se ha dicho, una ‘mayéutica’ tendente a alumbrar la verdadera voluntad de las partes; incluso aquella ‘triste’ voluntad de las partes de que hablaba Satta; pero solo lo que es su verdadera voluntad”. En suma, se trata no solo de captar la voluntad consciente, sino también de alumbrar al subconsciente, después de iluminársela al propio sujeto; e, incluso, a veces, de alumbrarle lo que ni siquiera subconscientemente ha sospechado. b) Interpretación y traducción jurídica de la voluntad empírica

Durante un tiempo, por influjo del positivismo legalista, la función del Notario de interpretar se consideró como una consecuencia de su misión de aplicar las leyes y demás normas legales en la normalidad y sin 133 133 Rodríguez Adrados. A., l oe. u l t . cit .. p. 467. Cfr. también del mismo Rodríguez Adrados, “Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial", 10, en E stu di os de der ech o not ari al , vol. II del C en t en ari o de l a Ley del Not ari ado, ci t ., pp. 746 in fi n e y ss.


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contienda, y de enjuiciar la legalidad de aquellos negocios jurídicos para cuya autorización se solicite su ministerio. Asi continuaba entendiéndolo a principios de la década de los cuarenta Cáceres García, quien, sin embargo, estimaba que, además de la legalidad en sí, corresponde al Notario la actividad de cuidar de “la indispensable ‘perfección interna’ y externa del acto”. Por ello, consideró135 “que todo aquel que aplique las leyes ha de empezar por fijar su verdadero sentido, por interpretarla”. Lo cual — reconoce con F. de Castro— “requiere una interpretación jurídica conforme a su fin”. 134

CARNELUTTI advierte acerca de que la necesidad de traducir no solamente se produce de un idioma a otro, sino de la lengua común al lenguaje jurídico.

Pero ocurre que la interpretación que debe efectuar el Notario no se reduce a una traducción semántica y sintáctica, ni se detiene tampoco en una interpretación pragmática semiótica. Es mucho más profunda y extensa, porque alcanza la propia configuración y estructuración del negocio jurídico que, ante él, se pretende otorgar. Quienes quieren otorgar un negocio jurídico y acuden a un Notario (o, a veces, a un abogado) para que se la traduzca jurídicamente, tienen más o menos clara una voluntad práctica o empírica que debe ser configurada jurídicamente, como tal o cual negocio jurídico, típico o atípico, simple, compuesto o complejo. En esos casos, la voluntad alumbrada puede resultar empíricamente muy clara en el sentido de que es la de efectuar, v. gr., la transmisión de una cosa gratuita u onerosamente. Pero, muchas veces falta interpretar, en el primer caso, si se trata de transmitirla mortis causa por testamento o capitulaciones matrimoniales, o bien ínter vivos, por donación, y, en ese caso, si se hace o no como mejora, con carácter colacionable o no colacionable, reservándose o no el donante, por cierto plazo o condicionalmente, el nudo dominio o únicamente su habitación o su usufructo, este con facultad de disponer ilimitadamente o limitada de un modo u otro; si se otorga imponiendo la prohibición temporal o vitalicia de que el donatario disponga, sea en todo caso o solo en el de necesidad, determinando o no el modo de apreciarla,

134 135

CÁCERES GARCÍA, M., op. ci t ., C, V, pp. 101 y ss. Ibi d., VI, pp. 121 y ss.

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o bien dejándolo solo al propio criterio del donatario; o si la donación se efectúa pura, condicionalmente o con derecho de reversión a favor del propio donante o de terceros determinados; etcétera. Y, en el segundo caso, a grandes rasgos, puede tratarse de efectuar una venta o una permuta, un establecimiento enfitéutico o una transmisión a cambio de una renta o de alimentos vitalicios. En ocasiones no están claros los linderos jurídicos de la voluntad empírica expuesta; y, muchas veces, habrá que articularla de uno u otro modo, o bien combinadamente o de manera atípica. Ello dependerá de muchas circunstancias, de hecho o de derecho, sustantivas, urbanísticas, regístrales y fiscales. Recuerdo bastantes casos en los cuales el propietario de una finca y un constructor habían convenido en que aquel hiciera cesión a este de alguna parcela, propiedad de aquel, a cambio de que, una vez construido un edificio en la misma parcela, el constructor transmitiera al cedente del solar uno o varios de los locales o viviendas construidos, con tales dimensiones o características. Si se repasaran mis protocolos de cuando fui Notario, en ellos se vería que utilicé muy diferentes modos de conformar jurídicamente esas voluntades empíricas: opción de compra otorgada por el propietario al contratista condicionada al cumplimiento de todo lo convenido; venta con precio aplazado y opción de compra concedida por el contratista-comprador al vendedor del solar para que este, por el importe del precio aplazado, pudiera adquirir uno o varios de los pisos o locales construidos y adecuadamente terminados; permuta del solar a cambio de parte de las futuras construcciones; puesta en comunidad del inmueble, por su propietario, y del coste de la construcción, por el contratista; constitución de una sociedad civil o mercantil. Todo ello con gran variedad de garantías y cláusulas especiales. La configuración jurídica dependía, en cada caso, de las circunstancias de las personas que concertaban esta operación, de la situación urbanística de la finca, de los impuestos que se calculaba gravarían a los otorgantes por las transmisiones que debieran efectuarse, por la repercusión de la operación en el impuesto sobre la renta de las personas físicas o en el de utilidades de las personas jurídicas, del arbitrio municipal de plusvalía


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que pudiera originarse, etcétera. La solución considerada óptima en un caso, podía resultar la peor en otro. Pero lo empíricamente querido por los contratantes ha de traducirse siempre jurídicamente sea de un modo o bien de otro. c) Colaboración para alcanzar y determinar un acuerdo de las voluntades de los concertantes

Como ha escrito Rodríguez Adrados, cuando concurre una pluralidad de otorgantes, “la voluntad que el notario ha de indagar e interpretar, es la voluntad \común’ [expresión empleada por el art. 147,1, del Reglamento Notarial] de todos ellos. Otros dirían la voluntad ‘concurrente’. Es obvio que, jurídicamente, sólo la voluntad común o concurrente vale consentimiento. Pero el sentido de la norma no se agota por ello; por un lado impone al notario la comprobación de que el acuerdo de las partes es real y no meramente aparente, y por otro le exige la búsqueda del punto de equilibrio más duradero de los intereses contrapuestos de las partes”. Solo así es cumplida la función “anticonflictiva, antilitigiosa” que corresponde al Notario. El Notario, sin pretender alumbrar “un negocio óptimo ‘a la manera defendida por Perlingieri, tiene que velar porque los intereses de una de las partes no prevalezcan sobre los de la otra, sino que todos se armonicen, convirtiéndose en garantía, entre otros derechos humanos, de la libertad negocial”. 136

Como él mismo había escrito años antes: 137 “... en las disensiones que lógicamente surgen” entre las partes, “el notario actúa como árbitro, por sus especiales condiciones de imparcialidad, de hombre práctico y de hombre de leyes, pero un árbitro que necesita ser libremente aceptado, tanto en su tácito nombramiento como en sus dictámenes, que nunca impone, sino que solo propone o, a veces, meramente expone, señala las respectivas ventajas e inconvenientes, para una y otra parte, de las distintas soluciones, sin llegar a proponer ninguna”. d) Adecuación al derecho de la voluntad o voluntades que le exponen al Notario

El referido artículo 147, 1, del Reglamento Notarial añade que “la voluntad común de los otorgantes”, el Notario la “deberá”: “adecuar al Rodríguez Adrados, A., “El notario y el documento notarial”, en R .D.N.. CXX, p. ul t . ci t .

136 137

Ibi d., ‘'Naturaleza jurídica del...”, l oe. ul t . ci t ., p. 747.

120


ordenamiento jurídico Rodríguez Adrados lo comenta: “Aparece recogida, al menos en principio, la teoría de la adecuación formulada por D’orazi Flavioni, seguida por Betti, Mevo, Savio, etc., y que hoy puede considerarse dominante”. 138

Como añade el mismo Rodríguez Adrados, la afusión del Notario, en este punto, “no es tanto controlar una legalidad ajena y emitir la consiguiente calificación o juicio de legalidad”, “como el buscar los cauces jurídicos, los caminos predispuestos por el ordenamiento para que esa voluntad produzca todos sus efectos; y, a falta de ellos, supuesto que la voluntad sea lícita, la misión del notario es esa de hacer camino al andar”. En otro estudio anterior,139 había advertido ya que, en la esfera del derecho, “frecuentemente, para alcanzar el resultado práctico existen diversos caminos jurídicos no equivalentes, y llega a suceder que, a veces [por las orientaciones indicadas por el Notario] los comparecientes llegan a querer y se lleva al documento un negocio jurídico distinto del que aparentemente querían al llegar a la notaría”. La adecuación al Derecho del documento resulta a veces especialmente conflictiva. No cabe duda alguna de que el Notario no debe configurar voluntad alguna que sea directamente contraria a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o que sea totalmente imposible ni tampoco que sea radicalmente nula conforme las leyes. Pero, a veces los límites legales pueden aparecer fluctuantes. Así, la inoficiosidad de una donación o de un legado dependerá del haber líquido que a su muerte deje el causante. En otras ocasiones, un padre que tiene un hijo inválido o una hija viuda con mucha prole o algún hijo completamente desvalido, mientras los otros se hallan en posición muy desahogada, contemplando esa perspectiva quiere favorecer al hijo inválido o desvalido o a la hija necesitada, y pretende hacerlo más allá del máximo que permiten las legítimas de los otros hijos. En ese caso, al padre no le cabe más posibilidad sino la de rogar a estos otros hijos que nada le reclamen a su hermano o a su hermana favorecidos. En algún caso, un contador-partidor expone al Notario que se encuentra en el trance de dividir una herencia conforme lo dispuesto en un testamento que incide en preterición de algún descendiente o que contiene una o varias desheredaciones sin causa legal, o que lesiona legítimas, hallándose con que los perjudicados nada reclaman, pero tampoco

138 139

Ibi d, “El notario y ...” pp. u lt . ci t . Ibi d., “Naturaleza...*’, p. u lt . ci t .


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aceptan lo dispuesto. El Notario no es un juez ni puede imponer, sin más la nulidad de lo que solo a instancia de parte es anulable, rescindible o sujeto a reducción. Pueden presentarse casos muy delicados, en los que todas las cautelas que se adopten y toda prudencia serán pocas. Como, en su último discurso, dirigido al V Congreso Internacional del Notariado Latino, desde una ventana de su residencia pontificia en Castelgandolfo,140 advirtió Pío XII: “El notario sabe, por otra parte, que ningún enunciado jurídico logra cubrir perfectamente los datos de un uso determinado. ¡Cuántas veces no es llevado el notario a suplir su silencio y ambigüedad! En algunas ocasiones sobrepasará francamente la letra de la ley para conservar mejor la intención. Porque las leyes mismas no son un absoluto; ceden el paso a la conciencia recta y bien formada, y precisamente se reconoce al verdadero hombre de leyes, sea juez, abogado o notario, la competencia aportada a la interpretación de los textos en relación con el bien superior de los individuos y de la comunidad”. e) Configuración propiamente dicha del negocio jurídico

Esta labor viene a constituir la síntesis y coronación de las funciones que hemos venido analizando en este apartado. consideró que la función notarial de configuración jurídica “es, en realidad, un aspecto especial de la legalización general”. Cáceres García141

,

t

(Yo pienso más bien lo inverso.) El sigue, citando a Sanahuja de quien repite,142 143 que llamamos configuración jurídica “a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto en la ley conforme la intención de las partes”. (También yo pienso, diversamente, que el Notario debe configurar jurídicamente lo empíricamente querido por las partes en el ámbito permitido por la ley.) Aquí, en esa función, es donde —según destacó Daniel Danés, ' siguiendo anteriores precedentes que él mismo cita— el Notario puede 14

140 141

142 143

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Pío XII, Pou r c él ébrer o La fun ci ón ju rí di ca de! n ot ari o (5 de octubre de 195S), clr. en "Doctrina pontificia-Documentos jurídicos", B .A .C ., Madrid, 1960, p. 698. CACERES GARCÍA. M., op. y parte ult. cit., C. pp. 123 y ss. Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., I parte, apartado V, p. 57. Danés Torras. Daniel, "El notario como funcionario, como técnico en derecho, consultor)' asesor”, en C en t en ari o.... ci t .. Est u di os de derech o not ari al , vol. II, pp. 127 y ss.


mostrarse como artista del Derecho. También, yo mismo lo expuse144 en mi alocución, como presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, inaugural del congreso de esta celebrado en 1979, en el Palaisdes Congres de Paris. La tarea propia profesional hace que los notarios sean unos artífices del Derecho vivo en la práctica del arte de lo justo. Y esta práctica, como la de todo arte, requiere el conocimiento de la theoría, o sea, un conocimiento profundo de su realidad, un sentido poiético, adecuado al propio arte, una praxis con su sentido prudencial y, además, la teckné precisa que facilite la realización de la obra encomendada. Sin el dominio theoria, poiesis, praxis y teckné, correspondientes, no hay artista ni artífice debidamente capacitado. Nos encontramos muchas veces en la precisión de efectuar lo que Andró LAPÉYRE145 denomina “confrontación de los itinerarios” Y “construcción de vehículos jurídicos nuevos”. También lo dije yo hace años146; se trata de una labor de conformación de los medios adecuados a los fines, eligiendo alguna figura jurídica típica o bien realizando una construcción atípica en el ámbito de lo que resulte viable en el campo del Derecho. Se trata de lograr el resultado que más adecuado sea para el logro de la finalidad pretendida compartidamente por ambas partes, cuando son dos, o por todas, si son más en un negocio plurilateral. Es una labor configuradora, en la que debemos engarzar las cláusulas y garantías que sean precisas para la más plena, perfecta, pacífica y segura realización de los fines queridos, en cuanto estos sean lícitos. Es decir, en tanto “justos y queridos” dentro del ámbito en el que las voluntades de los otorgantes pueden moverse libremente. O, en otras palabras, delimitándolas en el marco de lo jurídicamente posible, de una manera que no traspase los límites que la ley, la moral y los principios generales imponen. En esa tarea conformadora, el Notario debe moverse, por lo tanto, entre la voluntad de las partes, de un lado, y, del otro, aquello que es impuesto, a la par, por la ley y el orden de las cosas. La ley, a veces, es un muro 144

Alocución al XVCongreso Internacional del Notariado latino (PARÍS, 1979), CFR. R.D.N., CIII,

145 146

LAPÉYRE, Andró, op. cit.. R.D.N., XL1-XLII, pp. 142 y ss.

ENERO-MARZO

1979. P. 456.

“La función del notario y la seguridad jurídica”, en R.D.N., XCII, 1976, pp. 205 y s. Cfr. también Cámara. Manuel de la, UEI notario latino y su función”, 18, en R.D.N., LXXV1. pp. 218-226.


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o un dique; otras veces, es un carril o un canal, que constituye la única via practicable a través de la cual puede discurrirse, ya que solo por ella se baila paso libre y expedito, puesto que en caso de seguir otro camino nos encontrariamos con el muro insalvable de alguna prohibición. Otras veces, hallamos el camino despejado y en la ley solamente unas pautas que nos indican diversos trayectos y medios utilizables para recorrer aquel que resulte más conveniente, o, a veces, unas directrices técnicas que nos pueden ayudar en esa labor de configuración jurídica propia de nuestra tarea profesional.

Mediante el ejercicio de esa labor los notarios han dado cauce a nuevas instituciones, han perfilado otras; han abierto caminos a legítimos intereses particulares, a veces por vías indirectas y a través de cautelas — entre las que destacan las de opción compensatoria de la legítima— o bien por cláusulas específicas que, por lo menos en parte, han mantenido la eficacia de determinados actos o negocios regulados en la ley de modo excesivamente rígido en el fondo o en la forma. Tales son las cláusulas, codicilar y omni meliori modo, como hemos ido observando en la parte histórica.147 En suma, como recordé en mi discurso inaugural del XV Congreso Internacional de la U.I.N.L., París, 1979,148 conjugando así el sentido realista de la justicia, el conocimiento de las normas y el arte de la elaboración jurídica con la práctica y técnica notariales, fue como operaron los notarios románicos y operan hoy los de tipo latino, como artífices del Derecho que son en su inserción profesional dentro de la vida negocial. De ese modo efectúan las siguientes aportaciones: - Al conformar los negocios jurídicos contribuyen a configurar y concretar el Derecho, hallando justas soluciones para satisfacer las nuevas necesidades. - Antaño, cuando y donde la costumbre era la fuente principal del Derecho y aun ogaño allí donde sigue siéndolo y siempre que quepa, los notarios coadyuvaron y coadyuvan con el pueblo en la formación de las costumbres y en el esclarecimiento de su consensus. - Hoy, muchas veces, el Notario se adelanta al legislador en el hallazgo de soluciones, formulaciones jurídicas y nuevas instituciones, que brinda a la sociedad en la que vive.

147

Perspect i va ..., 54, párrafo final, pp. 148 y ss.; 98-100. pp. 258-266: 221-222. pp. 751-761; 269,

148

B, pp. 969-972 y 334, pp. 1283-1288. R.D.N., C1II, enero-marzo 1979, p. 59.


- Y, siempre, el Notariado ha ayudado al legislador estimulándole, aportándole y ofrendándole su conocimiento de la realidad y su experiencia para la formulación más adecuada de nuevas soluciones legislativas o para la realización de las reformas legales precisas. 7. Las posibles intervenciones del Notario cuando el negocio jurídico le llega ya configurado e incluso otorgado privadamente, antes de proceder a formalizarlo en escritura pública Este supuesto, a su vez, se diversifica con distintas variantes, que pueden sintetizarse en las tres siguientes: 1. Que la escritura dé nueva forma a un negocio preexistente —oral o escrito— sin decir nada acerca de este. 2. Que la escritura reconozca la relación preexistente y haga de ella alguna referencia, más o menos vagamente. 3. Que en ella los otorgantes reconozcan haber celebrado ya el negocio jurídico que van a formalizar e incorporen a la escritura el documento privado en el que se halle consignado el negocio realizado. En este supuesto, al formalizarse la escritura pública, puede dársele a esta, más o menos claramente, uno de los siguientes cuatro sentidos, que Pachioni distinguió atendiendo a si se pretendió formalizarlo: a) Solamente como prueba del contrato ya concluido antes. b) Como documento recognoscitivo o de fijación jurídica. c) Con carácter más o menos modificado, dándole su contenido definitivo. d) O como dación de forma ad solemnitatem de un negocio comprometido solo como pactum de contrahendo.

149

La cuestión consiste en determinar, en cada caso, cuál de estas cuatro intenciones haya sido la decisiva para otorgar esa escritura pública, cuando en esta no resulte explícitamente indicado. Se trata de una cuestión que ha sido muy discutida por la doctrina. Esta ha elaborado teorías interesantísimas, pero completamente dispares, para resolver aquellos supuestos en los que hay contradicción entre lo convenido previamente y lo formalizado en la escritura pública. Como ya había puesto de manifiesto Rafael Núñez Lagos, habían tratado de 149

Pachioni, Giovanni, Di ri lt o ci vi l e it al i an o, 2a-II, apartado X, 5-12. Cedam, Padova. 1939,

pp. 145-155.


125

resolver esa cuestión: Báhr, en su Vollziehung (“Ihering’s Jarbuch” XIV pp. 39 y ss); Degenkolb, en Die Vertragsvollziehungals Vertragsreproduktion (Archiv für die civilististsche Praxis 71,1887, pp. 168 y ss.) con su tesis de la renovado contractus; y Siegel, en Die privatrechtrecjilichen Funktionen der Urkunde (Archiv cit. 111,1914, pp. 1-134) con la suya del contrato defijación jurídica. Por su parte, Carnelutti (“Documento e negozío giuridico" Riv. Dir. Proc. e Civ., 1926, 1, pp. 181 y ss.), partiendo de que esa discrepancia puede ser debida a error o ser intencional, señaló que, en ese segundo caso, tal discrepancia puede tener carácter interpretativo del negocio anterior, carácter complementario, carácter modificativo o carácter novatorio con total sustitución; es decir, no siempre el documento será forma de una voluntad dispositiva, pues podrá serlo también, en muchos casos, de una voluntad confesoria con fines de prueba de certeza (acertemento) o bien de eficacia. En suma, las diversas posiciones muestran un espectro con gran variedad de tonalidades. Rafael Núñez Lagos efectuó una amplísima exposición de todas estas teorías aducidas acerca de esa cuestión,150 e indicó una extensa bibliografía en torno de la misma, en la que se incluyen las obras citadas en el párrafo anterior.151 Por su parte, el mismo Núñez Lagos, en su conferencia de 1942,152 expuso cuál era su opinión a este respecto: “En las escrituras de ese tipo —dijo rotundamente— la alternativa es clara: o es recognoscitiva, si encaja en el artículo 1224; o es constitutiva, si queda fuera de los supuestos a que claramente alude el artículo 1224 del C-c.”. Esta posición fue plenamente acogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1944 (ponente Manuel de la Plaza), estimando que el contenido de las escrituras públicas, y no los pactos previos o anteriores, es “lo que ha de quedar como permanente e inalterable nexo jurídico entre sus firmantes”; es “el ‘valor decisivo’ de 150

Núñez Lagos, R., "Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial (5 de mayo de I942) ;\ en

151

A .A .M.N., I. pp. 379-510, o en sus Est u di os de derech o not ari al . XVH, vol. II. pp. 89182; y “Contenido sustantivo de la escritura pública", en Est u di os de derech o n ot ari al . del C en t en ari o..., vol. I, pp. 3-131, o P.. D.N., XLHL, enero-marzo 1964, pp. 7-144, o en ios E stu di os de der ech o n ot ari al , XXI. vol. II, pp. 281-386. Ibi d., Contenido sustantivo, nota*, C en t en ari o.... vol. ci t .. pp. 16 y ss., o Est u di os.... vol.

152

Ibi d., A.A .M.N.. p. 504, o E stu di os..., vol. II, p. 181.

H» pp. 292 y ss.


lo acreditado por la escritura, tanto en relación a la fecha y motivo del otorgamiento como en orden a las ‘declaraciones’ consignadas por los contratantes”; destacando el contraste existente entre los casos en que la escritura tiene valor constitutivo y “los supuestos a que claramente alude el articulo 1224 del propio Código, en los que tiene la de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente”; y que, “en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial, una posible convención anterior”; pues, la escritura notarial “fijó definitivamente la situación de las partes”. Comentó R. NÚÑEZ LAGOS153 que, al expresarse en estos “términos”, admite esta sentencia: el valor “constitutivo” de la escritura pública, además del probatorio; la renovación contractual, el contrato de fijación jurídica; la distinta significación jurídica de los pactos anteriores al otorgamiento, según se trate de escrituras comprendidas o no comprendidas en el artículo 1224 del CC.

Una posición radicalmente contraria a la tesis de la renovatio contractusy del contrato de fijación jurídica, fue mantenida por José González Palomino. Según este: - “El contrato de fijación jurídica [si existe] será una cosa. La fijación jurídica del contrato, será otra muy diversa”. - “En la documentación del contrato, salvo cuando haya una clara voluntad dispositiva, no hay un contrato necesariamente”. - “Y el propio Bai-ir dice que el acto reconocido podrá ser impugnado siempre, aunque solo mediante la condictio (Núñez Lagos, Estudios del Centenario, p. 487), con lo que no se sale mucho más allá de los efectos del documento como medio de prueba, ya que se trata de regular la carga de la prueba..., de la causa”.

154

Manuel de la Cámara, centrándose en considerar las escrituras que silencian el previo negocio jurídico, creía que las ideas de Núñez Lagos “no son plenamente aceptables. La insularidad de la escritura no significa que las partes, por haber silenciado el contrato ya perfeccionado entre ellos, hayan querido prescindir de él para atenerse exclusivamente a 155

•53 Ib i d., A.A .M.N.. p. 405. nota 1, o E stu di os.... vol. II, nota 19, p. 106. •54 González Palomino, J., In st it u ci on es, vol. 1, tema II, III, E, a y c, pp. 106-114. •55 Cámara Álvarez, Manuel de la. “El notario latino y su función", III. B, 4, en R.D.N., LXXVI, abriljunio 1973, pp. 302 y ss.


127

la que reza el texto escriturario. La práctica nos enseña a diario que ciertos pactos del documento privado no se llevan muchas veces a la escritura deliberadamente, a pesar de lo cual los contratantes quieren que mantengan su vigencia. El hecho de que la escritura no se remita al documento privado solo excluye la aplicación del articulo 1224 del Código civil”. “A nuestro juicio —sigue tres páginas después—, la escritura que formaliza un contrato ya perfeccionado, no es sino la nueva forma de un negocio jurídico coexistente. No hay confesión puesto que el documento no se remite al negocio anterior que se reconoce existente, sino simplemente repetición de las declaraciones negociales emitidas, con el fin de alcanzar las ventajas peculiares de la forma pública notarial. En la medida en que la declaración documentada por medio de la escritura difiera de la inicial, hay que preguntarse si las partes han querido o no modificar el negocio. En vista de que el otorgamiento de la escritura implica una expresa y solemne prestación de consentimiento es razonable presumir, con presunción iuris tantum, la intención de modificar”. Con referencia a las escrituras recognoscitivas, entiende Cámara que en principio: “Cualquier divergencia entre lo que diga la escritura y lo que decía el contrato que se reconoce debe resolverse a favor de éste. Así resulta del artículo 1224 del Código civil”, “a menos que conste expresamente lo contrario en el primero”. Así cabe alegar y demostrar el error o la falsedad de la confesión o cualquier hecho que le desvirtúe. No obstante, la escritura recognoscitiva tiene —observa— un efecto convalidante y equivale a una confirmación tácita (artículo 1311 del C.c.). Por último, examina Cámara cuando el documento recognoscitivo introduce alguna modificación en el negocio reconocido; y pregunta si en ese caso se produce novación propiamente dicha, o sea, extensiva de las anteriores obligaciones que son sustituidas por las nuevas; y propone esta respuesta: “La sustitución implica una declaración terminante, salvo que la incompatibilidad entre las dos obligaciones haga imposible su coexistencia. Pero, supuesto que está claro que no se trata de crear una obligación que coexista con la anterior, sino de modificar la que ya existía, ¿sigue siendo válida la regla de que el animas novandi no se presume?”. A su juicio, parece “más bien que habrá que entender a la interpretación de la voluntad de las partes para saber si hay o no novación e incluso el 156

157

156 157

fbi d., 5. pp. 306 y ss. Ibi d., pp. 313 y ss.

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alcance de los efectos novatorios. Así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que ha centrado el tema sobre si lo modificado es o no es ‘condición esencial del contrato’ (artículo 1203-1° del Código civil), lo que ha de resolverse en contemplación a las circunstancias que rodean a cada caso concreto. Sólo en la duda habrá que negar la existencia de animus novandi, salvo que la modificación implique cambio de causa”. Pero, para terceros (fiadores, avalistas), no debe presumirse el carácter novatorio “siempre que la modificación, en algún sentido, haga más gravosas las condiciones y aumente, por tanto, su responsabilidad” (cff. artículo 1851 del C.c. respecto de la fianza). Por la importancia que tiene este tema le hemos dedicado mayor espacio del que yo hubiera querido, pues sale fuera de la materia tratada en este capítulo, aunque la toque. Pero, por esto, sí nos sirve para comprender mejor cuánto debemos tratar aquí, que consiste, ni más ni menos, en considerar lo que el notario debe hacer cuando los comparecientes, que pretenden otorgar, v. gr.y una escritura de compraventa, le presentan un documento privado en el que ya la tienen comprometida o, incluso, consumada totalmente. Pienso que, también en este caso, sigue siendo de la competencia del Notario y deber suyo en esta cuestión cumplir su función profesional de consejo y, en caso de aceptar ambas partes el consejo, la de configurar el negocio jurídico de que se trate. Ahora bien, la regulación del negocio jurídico contenida en el documento privado, que como antecedente se presenta al Notario, puede ser incompleta, defectuosa, contener algo que real o legalmente sea imposible, o resultar poco clara. En cualquiera de estos casos, el Notario debe advertirlo a las partes y proponerles los remedios posibles. Cabe, también, que el documento privado contenga obligaciones que ya se hayan cumplido, en todo o en parte, condiciones suspensivas o resolutorias que, respectivamente se hayan cumplido o consumado, por lo cual su constancia en la escritura carece ya de sentido. Todo esto debe examinarlo el Notario y tenerlo en cuenta al efectuar la configuración del negocio en la escritura que debe redactar y autorizar. Para ello, deberá comenzar por determinar si esa escritura debe ser sustitutiva del documento anterior, o bien recognoscitiva, en todo, en parte o con retoques y adiciones, del negocio jurídico previamente convenido, tal vez, sin hacer referencia Lecciones de Derecho Notarial |

129

alguna a ese documento anterior o bien considerar que conviene reseñarlo, al menos en sus lineas generales; o, en fin, unirlo a la escritura para elevarlo a escritura pública, sin o con rectificaciones tales como, v. gr., las de hacer constar que el precio, allí comprometido o aplazado, ha sido ya pagado o se paga en el acto del otorgamiento de la escritura; declarar cumplidas las condiciones suspensivas, o no producidas las condiciones resolutorias; constituir, en su caso, las garantías prometidas en el documento privado —hipoteca o fianzas—, etcétera. Las circunstancias del supuesto concreto pueden aconsejar que se efectúen una u otra de esas referencias y que se den tales o cuales soluciones con unas u otras variantes. Así mismo, en caso de optarse por otorgar la escritura pública sin hacer referencia alguna a la anterior convención o bien por efectuar tan solo una referencia somera, también las propias circunstancias del caso serán las que hagan aconsejable, o no, el otorgamiento de alguna contraescritura,158 sea en documento privado, con las firmas legalizadas o no (habida cuenta de su siempre posible cotejo con las que figuren en la escritura), sea protocolizándolo o no en acta notarial, o bien formalizarlo en otra escritura pública. 8. C) El cayere como actividad profesional del Notario se ocupó ampliamente159 de esa función de cavere, significando que esta palabra, en sus traducciones al castellano, corresponde a prever o conocer de antemano un daño o perjuicio, disponiendo por ello las cosas con el fin de evitarlo, y también a precaver, o evitar o impedir una cosa, un daño o un peligro, distinguiendo la previsión preventiva y la previsión reparadora. Cáceres García

Bajo la perspectiva establecida que él tenía de la función notarial, entendió160 que “... el Estado acude en ayuda de los particulares, en el ejercicio de sus funciones de tutela y protección, mediante dos instituciones fundamentalmente: el notario, para facilitarles el cumplimiento voluntario 158

160

Acerca de las contraescrituras, cfr. el magistral estudio de Rodríguez Adrados. A., ‘‘Escrituras, contraescrituras y terceros’’ (Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el 12 de mayo de 1978, en el curso en homenaje a Rafael Núñez Lagos; cfr. A.A .M.N., XXII, II, pp. 229-391). CÁCERES GARCÍA, M., op. y panículo cits. G, I, pp. 182 y ss. Ibi d .. III, pp. 200 y ss.

130


159

del derecho en la normalidad y sin contienda, y la judicatura para imponer el cumplimiento forzoso del derecho en la anormalidad”.

Yo me permito rectificar, en parte, estas afirmaciones. No es el Estado quien, a estos fmes, acude en ese auxilio a través del Notariado y la judicatura—nótese que ambas son instituciones sociales anteriores a él—, sino que ellas mismas son las que de por sí acuden a cumplirlos. Lo que sí debe hacer el Estado es velar para que, una y otra institución, puedan cumplir y cumplan debidamente sus respectivas funciones sociales; y, es para ello que, además, atribuye a los notarios el poder de dar fe de las escrituras que profesionalmente configura y a los jueces y tribunales la potestad de imponer el cumplimiento de las sentencias que dictan ellos por su propia auctoritas. Por otra parte, los particulares, cuando acuden al Notario, pretenden realizar jurídicamente sus propios fines, lícitos conforme al derecho, y no simplemente para cumplir lo ordenado en las leyes. Mediante esta función cautelar, el Notariado —indica Cáceres —161 162 trata de encauzar y dirigir dentro de la legalidad el “desenvolvimiento, desarrollo y exteriorización” del Derecho Privado, “en forma auténtica, en la normalidad y sin contienda”. Para precisar esa actividad notarial conviene que recordemos aquella distinción en el contenido del instrumento público —mostrada por Rafael Núñez Lagos— 162 entre actumy dictum. En las escrituras, el actum consiste en el negocio jurídico objeto de su otorgamiento; y el dictum o narrativo es primordialmente la narración del actum. Lo narrativo coincide con la autoría del documento. Carnelutti 163 distinguía los documentos en autógrafos y heterógrafos, según el autor del documento coincida o no con el autor del hecho documentado. Así, es autógrafo el testamento ológrafo y los testamentos o poderes otorgados por un Notario “por mí y ante mí”. Rodríguez Adrados ,164 examinando Ibi d., V, pp. 203 y ss.

161 162

NÚÑEZ Lagos, R., H ech os y der ech os en el docum en t o pú bl i co. 28 y 29. I.N.E .J.

163

Carnelutti, F.. "Studi sulla sottoscrissone”, en St u di di di rit t o processu al e , vol. III, Cedam,

164

Rodríguez Adrados, A.. "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial'’, 10, en

Madrid, 1950. pp. 48 y ss. o en sus E stu di os..., vol. I, XI. pp. 503 y ss.

Padova, 1937, p. 695. nota 18.

C en t en ari o.... vol. ci t ., pp. 722 y ss., en R.D.N., XL1-XLII, pp. 115 y ss.


131

esta clasificación, observa “que, aunque ha hecho fortuna”, “no es muy convincente, porque, aparte de que la terminología sea, como el mismo CARNELUTTI se teme, poco feliz,165 no existe ningún documento heterógrafo puro, ya que todo documento ha de contener declaraciones de su autor las referentes a la situación, que no viene dada por el acto, sino que son propiamente documentales, y, sobre todo, ineludiblemente, su declaración de asunción de la autoría del documento: y los documentos heterógrafos son siempre mixtos de autografía y heterografía”.

Se ha discutido quién debe ser considerado el autor de los documentos heterónomos. El mismo Rodríguez Adrados ha efectuado un examen general de las teorías expuestas acerca de la autoría de las escrituras públicas, que va analizando cuidadosamente. Aquí me limitaré a enumerar las que él va exponiendo. Son las siguientes: a) Teoría de la confección o compilación: “autor del documento es su redactor o compilador, el que lo forme o lo hace”. Rodríguez Adrados califica esta labor de “predocumental y, por tanto, extradocumental”. b) Teoría de la confección jurídica: “autor del documento es el que lo confecciona o forma jurídicamente, expresión esta última con que salva el escollo que se oponía a la teoría anterior”. No obstante, cree que resulta insuficiente, pues el orden jurídico puede atribuir al otro esa formación jurídica y le atribuye sus efectos. c) Teoría de la causa: “autor del documento es el causante de su formación, cualquiera que sea el modo como lo haga por sí o por medio de otro”. Pero esta atribución ofrece tanta materia como a la autoría a la discusión. d) Teoría de la imputación: “autor del documento es aquel a quien es imputable”. Parece ser la tesis de Guasp .167 e) Teoría de la ley: “autor del documento es el considerado como tal por la ley”. Pero tampoco basta como explicación, pues “habría que 166

165 166

Carnelutti, F„ l oe. u l t . eit ., nota 19, pp. 191 y ss. Rodríguez Adrados. A., op. ul t .. ci t ., 17, en C en t en ari o..., pp. 738 y ss. o R.D.N., XLI-

167

Guasp, Jaime, Dere ch o procesal ci vi l , I.E.P., Madrid. 1956, nota 5. p. 423, donde dice que

XLlf pp. 132 y ss. autor del documento es aquel “a quien es imputado jurídicamente".


determinar en virtud de qué razones tiene lugar esa atribución que no puede ser arbitraria”. f) Teoría del mandato: entiende que “autor del documento es aquel por cuenta de quien es formado”. Es la tesis de Carnelutti, 168 que no parece extensiva al documento público notarial, puesto que contiene afirmaciones y aseveraciones propias del Notario autorizante. g) Teoría del autor del pensamiento documentado, que según Rodríguez Adrados es la seguida en España por la doctrina dominante. Pero adviene que queda por dilucidar quién es el autor de todo el pensamiento documentado en la escritura pública notarial. Así Paolo Guidi 168 169 considera que la narratio tiene “una pluralidad de autores correspondientes a la pluralidad de intereses: el de los requirentes, interesados en la representación del hecho que forma objeto del documento”: el Notario, el Estado, las partes. En su último estudio de Derecho Notarial publicado, José González Palomino 170 171 dijo que “el instrumento público propiamente dicho es un documento que hace el notario que lleva dentro uno o varios documentos privados que hacen las partes” [o cada una de ellas]. Según García-Bernardo :171 “En el documento notarial, los comparecientes no declaran nada, lo único que hacen, cuando saben y pueden, es firmarlo. Todas las declaraciones las hace el funcionario autorizante. Los comparecientes declaran antes, incluso en la audiencia misma, en el acto; pero en el documento declara el notario, recogiendo todo lo acontecido con trascendencia jurídica y concentrándolo en la audiencia, entre ello se encuentran las declaraciones de los requirentes o comparecientes. Estas las refleja el notario en el documento como imagen en el espejo, o debe, al menos, reflejarlas”. 168

Carnelutti, F.. resume sus ideas a este respecto en Novi ssi sm o Di gest o It ali an o, vol. VI,

169 170

Guidi, Paolo, Teorí a gi u ri di ca del docum en t o. Giuífré, Milán, 1950, pp. 66 y ss., nota 18. González Palomino, J.. “Negocio jurídico y documento (Arte de llevar la contraria)”, Conferencia

Turín, 1957. voz Docu m en t o, pp. 85-89.

171

desarrollada en el Colegio Notarial de Valencia el 3 de junio de 1950; cfr. en E stu di os ju rí di cos de art e m en or, vol. III, Madrid, ed. no comercial del autor, 1976, p. 191. García-Bernardo Landeta, Alfredo, “Formalismo jurídico y documento notarial”, IV, C. d, en R.D.N., XXXVI. abril-junio 1962. pp.172 y ss.


133

Con mayor precisión, explicó Rodríguez Adrados 172 que “el notario no es, como suele aparecer en los libros no especializados, un taquígrafo que transcribe las palabras de las partes; tiene, como fácilmente se le reconoce, una función de intérprete de la voluntad de los comparecientes y una función de redacción —concepto jurídico, frente al meramente literario de narración, propio de las actas— de sus declaraciones de voluntad, dándoles forma jurídica, incluso con expresiones técnicas que las partes no podrán nunca comprender, pero que son indispensables a fines de brevedad y, sobre todo, de certeza de los efectos jurídicos de las mismas; puede así decirse que el documento contiene directamente un pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes, sin mengua de poder afirmarse que las declaraciones de éstas, son contenido directo del documento, en cuanto que ellas se apropian, hacen suyo, el pensamiento del notario, al mismo tiempo que éste expresa esa parte de su pensamiento como pensamiento ajeno, de las partes a quienes se lo atribuye’'. Y líneas más adelante, remacha: “El pensamiento ajeno contenido en el documento notarial es pensamiento y declaración real de las partes, pero es formalmente también pensamiento del notario y esto basta para que el notario pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial sin desviación de los principios generales de la autoría del documento”. La opinión contraria a esta se basa en la tesis de la representación documental,173 Pero —como ha hecho notar M. de la Cámara Álvarez —,174 esta “sobre ser conceptualmente falsa”, llevaría “a una verdadera degradación de la función notarial y prestaría apoyatura técnica a aquéllos sistemas positivos que, a pesar de su adscripción al notariado latino, minimizan el papel del notario y solo le confieren el poder de dar fe”. La redacción de las escrituras “corresponde al notario —sigue diciendo dos páginas después —, quien tiene la potestad de establecer el texto de las declaraciones de voluntad que los comparecientes asumen en el instrumento y que constituyen el negocio jurídico”. La redacción del instrumento público es encomendada al Notario en el artículo 147, 1 del Reglamento Notarial: 172 173

174

Rodríguez Adrados, A., op. ul t . ci t ., 19, en C en t en ari o .... pp. 746 y s., o R.D.N., XLI-XLlf

pp. 141 y ss. La tesis de la represen t aci ón docu m en t al , ideada por Carnelutti ( Teorí a j urí di ca del docum ent o. 19, p„ 53), ha sido agudamente desmenuzada y rebatida por J. González Palomino, l oe. ul t . cit ., pp. 131 y ss. También para una crítica de esa tesis cfr. Rodríguez Adrados, A., op. u lt . ci t .. 7; C en t en ari o..., pp. 711 y ss., o en R.D.N., XL-XLII, pp. 103 DVEss. la CÁMARA, M., op. u lt . ci t .. 13, pp. 167 y ss.


“El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informar a aquéllos del valor y alcance de la redacción”. Como ha glosado Rodríguez Adrados, este párrafo reconoce que el Notario, antes que fedatario y más allá de documentado^ es un redactor jurídico de la voluntad común de los otorgantes, por él iluminada, interpretada y adecuada al Derecho. 175

Como resumí yo en abril de 1977 en el Palacio de Justicia de Bogotá, durante unas Jornadas Notariales de Colombia,176 “el notario asume la autoría de la redacción de las escrituras públicas” que comprende: Io La narración de los hechos que ocurren ante él, ve y oye. 2o La redacción de las declaraciones de los comparecientes, sean estas de verdad o de voluntad—esta redacción debe ser hecha por el Notario o, si se le propone ya hecha, por lo menos la debe enjuiciar, y rechazarla si no le parece adecuada. Esta autoría es asumida como propia por las partes en su consentimiento a la forma documental, que manifiestan al otorgar la escritura y corroboran con su firma —o bien lo hacen del modo supletorio previsto para el caso de que alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar. Nótese, a este respecto, la sustancial diferencia que distingue las escrituras públicas y las actas autorizadas por Notario. En las actas, la autoría de la narración y la autoría de las declaraciones de otra persona, que el Notario narra, son totalmente separables, puesto que el Notario no participa de la narración de estas, que él redacta y documenta. Por el contrario, en las escrituras públicas, la autoría de las declaraciones de voluntad o confesorias de verdad de los otorgantes y la autoría de su narración son inseparables entre sí y de la calificación y juicios que acerca de ellas haga el Notario. Esa redacción de los documentos públicos, conforme el artículo 148 del Reglamento Notarial, deberá hacerse “empleando en ellos estilo 175 Rodríguez Adrados, A., "El notario y el documento notarial”, en R.D.N., CXX, pp. 466 y ss. •'6 "Documentos privados, legitimación de firmas y documentos públicos”, 6. en R.D.N.. C1I1, pp. 358 y ss.


135

claro, puro, preciso, sin frases, ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma”. Esta precisión en el lenguaje, que es requerida, tiene añejos precedentes en la Rom? clásica, donde —como recuerda Juan Miquel—177 se distinguían en esto el jurista y el retórico. El jurista “se caracteriza por la proprietas con que emplea sus términos, que luego se van a interpretar conforme el usus communis", “intenta acercarse a la realidad exigiendo que se llame a las cosas por su nombre”. En cambio, el retórico “continuamente acude a la figura y al tropo (singularmente a la metáfora)”, lo cual “a más de suponer una alienación, fuerza a interpretar los términos según una voluntad meramente ocasional”. Al tratar de la terminología jurídica hemos contemplado la cuestión de si el Notario debe emplear palabras comunes o términos técnicos y de cómo debe entender los términos cuando interprete otros documentos no redactados por él. Antonio Rodríguez Adrados, glosando el nuevo texto de este artículo 147, entonces solo propuesto, observó, con su habitual buen criterio, que en el supuesto previsto en su párrafo 2o, el Notario, ante la insistencia de los comparecientes en su pretensión, debe “adoptar el papel de negativo de controlador de la legalidad del documento o de la minuta. Pero, con esta reserva, no cabe duda de que el notario tiene que seguir informando a los otorgantes del valor y alcance de la redacción ajena, y, sobre todo —es el gran acierto de este párrafo [el 2o al decir se aplicará incluso lo dispuesto en el Io; en lo que viene a insistir el 3 o que hemos transcrito en el apartado 209 b]—, el notario tiene que seguir indagando e interpelando la voluntad común de los otorgantes, y tiene que suministrarles las informaciones legales y los asesoramientos necesarios para comprobar si esta que resulta del documento o de la minuta es su verdadera voluntad; en caso negativo tendría que negar su intervención hasta que no se introdujeran las correcciones necesarias”. 177 178

Como hemos visto, el párrafo final de este artículo 147 concluye diciendo que el Notario consignará si la redacción de la minuta presentada “obedece a condiciones generales de la contratación”. 177 178

MIQUEL. J., "Conclusiones", en Aeni gma, I, B, pp. 118 y ss.

RODRÍGUEZ ADRADOS, A., l oe. ul t . ci t ., pp. 469 i nf i ne y ss.


En 1972, años antes de que fuese introducida en el Reglamento Notarial la última redacción dada a este articulo, habia observado Manuel de la Cámara 179 180 que hasta épocas relativamente recientes, los contratos de adhesión no solian llegar a las notarlas, y que a ellas las trajo el tráfico inmobiliario por razón de los créditos necesarios para urbanizar extensas zonas de terreno, edificar en ellas, y para las adquisiciones de chalets, viviendas, apartamentos y locales objeto de venta por las promotoras o constructoras, que eran realizadas habitualmente, por medio de documentos suscritos por las partes, generalmente bastante tiempo antes de acudir al Notario. No obstante, el Notario —como advierte Cámara —180 “no puede, ni debe, cerrar los ojos ante el clausulado de los contratos de adhesión, limitándose a darles el visto bueno en el caso de no infringir directa y abiertamente la ley (...) el notario debe guardar la independencia frente a la gran empresa. Ser notario del banco Z o de la constructora H, solo es admisible en tanto en cuanto el notario advierta que es al mismo tiempo, el notario de la persona que contrata con aquellas entidades”. Su actitud —sigue indicando— debe ser la siguiente: En primer término, debe tratar de influir, antes de que los contratos sean firmados, en que el banco o la empresa propongan un texto justo. “Esto no es difícil de conseguir alli donde el notario goza del prestigio que debe tener. No es extraño que el notario que ha intervenido en la autorización de las escrituras previas (compra de los terrenos, declaraciones de obra nueva, divisiones horizontales, etc.) sea de hecho el asesor jurídico de la empresa, al menos parcialmente [o bien el asesor del letrado asesor de la misma], en todo cuanto se refiere a la preparación y desarrollo de la operación proyectada. En tal evento, es probable que los contratos-tipo sean sujetos previamente a la supervisión del notario, e incluso que se solicite de él la redacción de una minuta o proyecto que servirá de base para establecer los contratos definitivos”. En todo caso, “tiene el derecho y el deber de examinar el contenido de aquél [el contrato de adhesión]. Debe, naturalmente, oponerse 179

DE la Cámara Álvarez, M.„ l oe. ul t . ci t ., 12, pp. 208-218, especialmente lo que expone en las

180

Ibi d.. pp. 215 y ss.

pp. 512 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial ¡

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a la autorización de la escritura si dicho contrato, a menos que sea oportunamente rectificado, contiene alguna cláusula que vaya contra la ley. Pero, además, debe ilustrar al adquirente sobre las consecuencias que se derivan de lo que ha firmado, y de las que muchas veces no será plenamente consciente”. En fin, en el orden “puramente técnico, el notario no está obligado a transcribir en la escritura las cláusulas del contrato de adhesión si considera que expresan incorrectamente o sin la claridad debida lo que los contratantes quieren realmente declarar. Acontece aquí algo semejante a lo que ocurre cuando los otorgantes pretenden que el notario redacte la escritura de acuerdo con una minuta que previamente la facilitan”. En suma, el Notario —concluye Cámara — “puede y debe cumplir una misión profiláctica que a la larga es susceptible de ‘sanear’ los contratos de adhesión que se someten a la autorización notarial”. Para ello, estima absolutamente imprescindible que “el notario sea plenamente consciente de la cabal dimensión de la función que la sociedad le encomienda y que sepa sacrificar a ella sus apetencias de convertirse en un instrumento pasivo de los poderosos”. Siempre lo he entendido así, y sigo entendiéndolo, aunque no lo practico porque estoy jubilado. Espero que las nuevas generaciones de notarios sepan también comprenderlo y lo practiquen con rigor y acierto. 9. Formación jurídica que el Notario precisa para el debido ejercicio de su función de profesional Para iniciar el examen de este tema, creo que será bueno echar una ojeada retrospectiva a la formación básica que en el Derecho romano arcaico se inculcaba a quienes inicialmente ejercieron la función de cavere, es decir, primero, a los pontífices en su Colegio pontificio y, después, a los jurisconsultos en el inicio de la época clásica. Ante todo, consistía en educarles la intuición realista de las cosas y su virtud, y con ella, también las virtudes que deben acompañar a todo jurista; 181 y, consecuentemente, en el sentido jurídico material, para captar el misterium rerum, así como 181 Cfr. Perspect i va hi st óri ca, 15, pp. 36 y ss.

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en el empleo con toda precisión del verbum inris;'82 y, después, mediante la experiencia acumulada por los predecesores, con una suficiente educación dotarles de la prudentia iuris.'83 También, en esta formación, debería incluirse cierta ciencia, como vino a ser resumido por Ulpiano, consistente en una previa divinarum usque humanarum rerum notitiae, presupuesto de la subsiguiente iusti atque iniusti scientia. Esta, a su vez, requería una vera nisifallorphilosophia, non simulutam afectantem'85 —esto es, una filosofía esencial de la práctica de la justicia. 182 183 184

Pienso que esta formación básica, propia del jurisprudente romano, es la ideal que precisaría el Notario de tipo latino. Se ha resumido diciendo que el Notario debe reunir tres factores: “conciencia, ciencia y experiencia”, y que “no cabe duda de que el de más antigua exigencia es el primero, siguiéndole en importancia el segundo; pues el tercero es obra del tiempo, compatible con los otros dos”.186 Sin embargo, en otras épocas se consideraba —creo que con toda razón— que la experiencia debía comenzarse a adquirir antes de investirse como Notario, a través de una pasantía en el despacho de otro Notario. Esa experiencia debe comprender, sin duda, práctica y técnica. Lo observado creo que nos orienta suficientemente para poder sistematizar todo cuanto es preciso para que el Notario se forme y conforme en aquello que le es necesario para realizar adecuadamente su función. En conjunto puede compendiarse en los siguientes saberes: a) sapiencia viva, que implica conciencia moral recta; b) ciencia; c) prudencia práctica, que requiere experiencia, y d) técnica propia del oficio que desempeña, a) Al decir que el Notario requiere sapiencia viva, quiero significar que necesita un conocimiento realista del hombre, en todas sus dimensiones, y de la naturaleza de las cosas, observado aquel y estas —entre las que aquel se halla inmerso— con sentido ético.'87 Para esto, es imprescindible el sentido de lo justo, que ni más ni menos es el sentido de nuestro propio arte188 y un presupuesto necesario para

182 183

Ibi d., 16, pp. 38 y ss. Ibi d., 17, pp. 40 y ss.

184

ULPIANO. Dig., 1. 1, 10. 2.

185 186

Ibi d., 1, 1, L I.

187 188

Ya cercano a su jubilación, así lo recordaba Fausto Navar.ro Azpeitia, “Reflexiones acerca de la naturaleza de la función notarial", 111. en R.D.N.. LXXV1I-LXXVIII. pp. 14 y ss. Ibi d., 30 y 162 C. Cfr. mi alocución en el acto inaugural del XXV Congreso Internacional del Notariado Latino (París, 1979); cfr. R .D.N., CIII, enero-marzo 1979, pp. 453-462. especialmente las pp. 456-459; o la parte traducida al francés y publicada, como editorial, con el título de “L'ars notarial", en R evu e da C onsed Su péri eu r da Not ari al . París. 1979/3.


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comprender la justicia en todas las relaciones de la vida. Tal como el sentido de la proporción, de la belleza y del color son presupuestos para llegar a expresar lo bello y de igual modo que todos los sentidos corporales —vista, oído, gusto, olfato y tacto— pueden educarse, también el sentido de lo justo se educa y guía partiendo del juicio práctico del conjunto de datos suministrados por la experiencia jurídica. “Así como el sentimiento de lo bello —explicaba el decano de la Facultad de Derecho en la Universidad de Lyon, Paul Rouber— se halla en germen en las personas más incultas, pero solo alcanza a manifestarse con más seguridad a través del juicio estético, mediante el ejemplo, la comparación y la crítica, así el sentimiento del derecho puede y debe ser desarrollado por la experiencia y la reflexión; de ese modo se despertará del estado de un órgano que tantea y pasará al de un órgano consciente, en tanto en cuanto juzgue a base de un análisis aplicable, de una parte, al estudio científico de los datos de la vida económica y social y, de otra parte, al desarrollo de la conciencia natural de lo justo”. Nótese la diferencia que media entre una perspectiva iluminada por un sentimiento esclarecido de lo justo, y la corta visión que tiene el profano que —como dice Heck—190 es tan incompleta como la que alcanza, en la noche, un caminante que solo ve aquello que, junto a sí le ilumina la lámpara que lleva en la mano, mientras lo demás queda a sus ojos envuelto en tinieblas. Pero la justicia no es un concepto estereotipado y rígido, sino —como dijo Michel Velley—191 “es un problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de cada acto humano, y que debe recibir una respuesta un poco diferente, puesto que los términos cambian con las circunstancias del acto los intereses que pone enjuego, o incluso su autor. Ser justo no es sujetarse a las máximas como ser poeta no es seguir las leyes de arte poético, ni compositor obedecer los tratados de armonía y de contrapunto”. Por eso, el sentimiento de lo justo necesita, para ser educado, el conocimiento de la realidad viva, de la naturaleza y su dinámica. Cicerón ya había observado que la naturaleza nos dotó de un sentido común, “que esbozó en nuestro espíritu para que 189 190 191

192

ROUBER, Paul, T éori e général e du droit , 18, 2'1 ed., Recouil Sirey, París, 1951, pp. 167 HECK, Philipp, El probl ema de l a crea ci ón del derecho. T ed., versión en castellano, Ariel, Barcelona, 1961, p. 38. 191 VILLEY, Michel, “Abrégé du droit natural clasique", I, enA.Ph.D., VI, p. 35 y enL H6- i egi bus. I, XVI, 45, 92 y ss. 192 egons..., CICERÓNp., De

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identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. Pensar que esto depende de la opinión de cada uno, y no de la naturaleza, es cosa de locos”. por ello, la educación del sentido de lo justo requiere el conocimiento de su objeto. “Si no es conocido el objeto —recordemos que así lo explicó F. de Vitoria —,193 tampoco la virtud puede conocerse, como el ciego no puede conocer la potencia visiva porque no conoce el objeto, es decir, los colores. Mal juzga el ciego los colores y el sordo los sonidos, puesto que no conoce el color, que es objeto de la vista, y el sonido, que es objeto del oído”. El objeto de nuestro arte, su materia, es la conducta social centrada en los negocios jurídicos y actuada en el contexto real, económico y social, en el cual se producen. Esa materia empírica debe ser observada y estimada con sentido de lo justo, a fin de captar cuál es el derecho que subyace en los hechos, tal como —en su lugar—194 195 hemos visto. Porque la finalidad del Derecho es —como dijo Carnelutti —195 someter la economía a la ética, o mejor al orden moral, al bien común, en toda su extensión, no solo económica sino también moral. Pero, para ello, el sentido de lo justo requiere, en el jurista y específicamente en el Notario, buena fe o fe en el bien, recordemos que así lo dijo Carnelutti .196 Esta convicción es sentida y vivida por los notarios españoles. Así lo hice notar hace más de treinta y cinco años,197 poniendo como ejemplo textos de Diego Hidalgo ,198 Gregorio de Altube 199 y Antonio Álvarez Robles ,200 a los cuales pueden agregárseles muchos otros, más antiguos y más recientes.201 Recomiendo encarecidamente a quienes aspiren a ser Notario, y a quienes se inician en esta profesión, que lean o relean el texto del último epígrafe de la ponencia que J. Roán y M. de la Cámara 202 DE Vitoria, Francisco, op. ci f., 57.1,2. “Ex facto ius oritur”, dijo Baldo; cfr. su pra 153, párrafo que lleva la nota 17. Carnelutti, F., Teorí a gen eral del dere ch o, Io ed., 41, p. 56. S upra, 125, texto correspondiente a la nota 101. “La misión del notario”, III, A, a, en R .D.N., XVI, pp. 406 y ss. Hidalgo Duran, Diego, “El notariado en los Estados Unidos y especialmente en el estado de Nueva York”, XI, en A.A.M.N., V, pp. 375 in fi n e y ss. 199 De Altube, Gregorio, “Sentido reverencia! y valor literario del notariado”, en A.A.M.N., VII, pp. 727-753 o en Deon t ol ogí a, pp. 507-527. 200 Álvarez Robles. Antonio, “Guión de un ensayo sobre deontología notarial”, en especial II-II. B, en R .A .M.N., VII, pp. 76 y ss. o Deon t ol ogí a, pp. 361 y ss. 201 Cfr. Deon t ol ogí a n ot ari al , compilada por Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL, en especialRV, pp., J. 117-413. 202 OÁN y M. de la Cámara, “La formación y selección del notario”, IV, en R.D.N., IXILXII, pp. 228-234. 193 194 195 196 197 198


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dedicaron a la formación moral del Notario. Especialmente expresiva es la aplicación que hacen al Notario de lo que el zorro dijo al principito —en el relato de este segundo nombre de Saint- Exupéry —, que ellos refirieron concretamente a la entrega del Notario hasta tal punto de que llegue a considerar como propios los problemas de sus clientes y asuma una plena responsabilidad por ellos. Añadiré, en fin, unos textos pontificios referidos al Notariado. Uno es de Pío XII, en su referido discurso, que concluyó diciendo a los notarios —reunidos al pie de la ventana desde la que les habló en Castelgandolfo—203 que “nada os ayudará tanto a desarrollar el sentido de la justicia entre los hombres como la estima y la práctica de la caridad auténtica, objeto de las enseñanzas del divino Maestro y fruto de su obra redentora”. El otro es de Paulo VI,204 quien desenvolvió y explicó, en él, lo dicho por su predecesor, expresándolo entre otras, con estas palabras: “... vuestra noble, paciente y constructiva profesión está iluminada por la luz de la caridad y enfervorizada con su calor; ‘porque quien ama al prójimo —dice el apóstol san Pablo — cumple la ley. El amor jamás hace mal al prójimo. El amor es el cumplimiento perfecto de la ley’ (Rom. 13, 8-10). Os deseamos de corazón que esta exigencia del amor —que a veces se hace comprensión, paciencia, ayuda concreta, desinterés, consejo, entrega— sea el motor secreto y constante que anime todos los sectores de vuestro deber, lo sostenga en los momentos de mayor fatiga, lo aparte de los peligros de la rutina, lo estimule a un alto deber de convicción espiritual y de generosidad”. b) La ciencia como teoría o contemplación teorética del Derecho — entendiendo por tal no solo el sistemático conocimiento de las leyes, sino también su elaboración científica— es, sin duda, necesaria para el Notario. Como escribió Palá Mediano ,205 puede hablarse como Gény (Science et technique III, p. 103) de “una teoría del conocimiento aplicada a las cosas del derecho, de una epistemología jurídica, que no solamente dirigirá el pensamiento del jurisconsulto sino que le dará a conocer los procedimientos apropiados para su desarrollo, tanto en la aplicación como en la elaboración del derecho”. 203 204

205

Pió XII., Alocución ci t ., su pra 147, d, nota 140; cfr. "Documentos jurídicos”, ci l s., p. 700. Paulo VI, Tom ad la cari dad com o nort e de vu est ro ofi ci o, discurso del 8 de mayo de 1964. al Consejo Permanente de la U.I.N.L.; cfr. L' Osser\ ’at ore Rom an o del 8-9, o en E ccl esi a 1194, del 30 de mayo de 1964, p. 13. Palá Mediano, P., “Ciencia, técnica y práctica en la función notarial”, cfr. en TE MIS , 2-1957, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, pp. 34 y ss.


La necesidad que el Notario tiene de un conocimiento profundo de las leyes, y de las obras de aquellos autores que las han comentado, fue expuesta con toda claridad por Febrero. Es, sin duda, algo evidente e indudable. José González Palomino expresó esto mismo magistralmente: “Sin los conceptos no podríamos captar la realidad. Sin el sistema no podríamos entenderla. Pero conceptos y sistema tienen solo un valor instrumental y hemos de estar siempre dispuestos a mejorarlos y aún desecharlos cuando no funcionan bien, porque estamos al servicio de la vida jurídica y no de los conceptos y el sistema”. En ese mismo sentido, Ihering no desdeñaba la importancia de la teoría pero resumía el pensamiento al cual había llegado diciendo que “es preciso haber perdido toda fe en la teoría para poder servirse de ella”. Es preciso el conocimiento tanto de las normas de Derecho positivo como de su elaboración científica, pero —como hemos visto a lo largo de los capítulos que hemos dedicado a la interpretación— este conocimiento no basta por sí solo; y regla alguna —como escribió 208 Michel Villey— “no puede sino colocar jalones, aportar indicaciones fragmentarias que deberán ayudar, entre otras, el descubrimiento de lo justo. Las reglas ‘no pueden agotar lo justo natural que por esencia es inexpresable’.” c) El saber práctico o dominio de la praxis del propio quehacer notarial, que en cierto modo conjuga todos los demás saberes sapienciales, científicos y técnicos; pero, para esto, de modo imprescindible, debe ser educado en quienes quieren ser notarios y cultivarse permanente por quien ya lo es. 209 Ihering confesó, en una de sus cartas: “Pese a mi tenaz apego a la teoría o, mejor dicho, precisamente debido a él, me vi en cada oportunidad ignominiosamente lanzado de la silla que montaba y arrojado al suelo. Me sentía como un aplicado estudiante de veterinaria que ha asistido asiduamente a las lecciones sobre anatomía equina y luego, confiado en sus conocimientos científicos, osa montar un brioso corcel, para poder meditar luego, en un foso a la vera del camino, que no es lo mismo saber anatomía del caballo que montarlo”. 206

207 208

206 207

González Palomino, J., “Salutación a Cameluttr, en A.A .M.N., VII, p. 377. Von Ihering, R., "Cartas confidenciales sobre la ciencia del derecho actual", carta tercera,

208

Villey, 1987, Michel, p. 72. "Preface á P interpretaron dans le droit", en A.Ph .D., XVII, p. VIL. IHERING., op. cit., carta cuarta, p. 75.

párrafo final; cfr. en Brom as y veras en l a ci en ci a j u rí di ca, Ed. Cívitas, Madrid,

209


143

El ejemplo puesto por IHERING no es estrictamente de praxis, pero sí puede serle analógicamente aplicable; pues montar un brioso corcel no es solo cuestión de técnica, sino que requiere un conocimiento del temperamento del animal y saber compenetrarse con él en la respectiva función de jinete y montura. Así la praxis jurídica requiere que se comprenda al prójimo, y la notarial al cliente, así como saber compenetrarse con sus problemas, guardando el sentido ético propio de la praxis humana. Palá Mediano consideró la técnica como “la doctrina de los procedimientos sistemáticos para alcanzar un fin”; y la práctica como “el ejercicio de los procedimientos que proporciona la técnica aplicándolos a los casos y cosas particulares para la realización de los fines humanos”, que, tratándose del Derecho, deben estar dirigidos el servicio de la justicia, y, por lo tanto, con el sentido ético correspondiente a esta. Observó muy bien, el mismo Palá, que “aunque sea el resultado de una investigación científica, la técnica es un conjunto de procedimientos, mecanismos y artificios para transformar la realidad social en realidad jurídica (la ordenación de la vida del Derecho)”; por lo cual, de un lado, “no debe olvidar el técnico los ideales del pensamiento jurídico”, y, de otro, “no puede apartarse de los hechos”. He ahí cómo la praxis debe guiar la técnica y ponerla a su servicio. Aquel olvido y este apartamiento —sigue diciendo— son “los peligros o las causas de los fracasos de la técnica jurídica. Porque es difícil, ha dicho Gény (op. cit., III, p. 39), concordar elementos de tan diverso orden como la naturaleza de las cosas vivientes, esencialmente fluida, maleable, que, a decir verdad, no puede ser recogida (es insaissible) y el artificio rígido, firme, hierático, de ángulos agudos y paredes abruptas”. Y así es frecuente que los principios superiores sean olvidados por el técnico, atendiendo solo a los artificios de la construcción jurídica, o porque estime como realidades de la vida, las ficciones del oficio; o, incluso que, “convencido de la importancia de las fórmulas, relegue la consideración objetiva de los intereses en presencia, haga prevalecer los conceptos sobre las cosas y practique la deducción a toda lógica más que la preferencia individual y ponderada del caso”. 210

2

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“Por eso —concluía—, se ha dicho que la técnica jurídica debe estar al servicio de la práctica”. Así debe ser siempre en el quehacer notarial. Para servir a esa práctica, la educación del Notario en el arte de lo justo requiere que nos percatemos —como hice notar hace años— 211 de que la visión de lo concreto no ha de nublarnos ni impedimos ver la perspectiva general, para que enfoquemos los problemas dentro del orden jurídico total en el cual se hallan insertos. Pero, también, es preciso comprender que no podemos limitarnos a esta visión genérica y hemos de evitar que esta nos lleve a aplicaciones meramente lógicoformales, derivadas de principios o normas abstractas, que deshumanicen el Derecho, olvidando lo que de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geográfico y en un momento histórico, político y cultural determinado, soslayando así indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestión planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente general y específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido de lo justo, imprescindible para el Notario. Naturalmente, la experiencia propia se le irá acrecentando al Notario paso a paso. Pero es preciso que sea orientada desde el principio de su caminar, inculcándole la prudencia, es decir, el saber ver más allá de lo inmediato, con percepción sagaz, de los medios adecuados, en cada caso, para la elaboración de la res iusta que todo negocio jurídico bien configurado por un Notario debe constituir, d) El conocimiento de la técnica jurídica precisa, al servicio de su práctica profesional, es necesario que lo aprenda el Notario durante su formación y lo vaya adecuando en cada momento de su carrera a la realidad que vive. PALÁ MEDIANO212 recoge y resume que la técnica es: "... para SAVIGNY, la producción, de una unidad orgánica y con ella la plenitud e integridad del derecho; para IHERING, la realización del derecho, para STAMMLER, la expresión exacta o comunicación del derecho; y para GÉNY, la penetración del derecho en la vida social”. Me permito advertir que Savigny ignoraba la praxis propiamente dicha; Ihering y Stammler entremezclaron técnica y práctica sin individualizarlas; Gény sí diferenció lo doñee, objeto de la ciencia; lo

construit, objeto de la técnica, y la determinación de los fines a

2U liLa función del notario y la seguridad jurídica”, II, en R.D.N.. XVII, 1976, pp. 207 y ss. 212 Pala Mediano, l oe . ci l .. pp. 38 y ss.


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los cuales debe someterse toda técnica y guiarla, que constituyen el objeto de la práctica. PALA diferenció perfectamente tres estados o etapas en el proceso de elaboración del derecho: un primer estadio científico; un segundo estadio práctico, y un tercero

técnico.

A este tercer nivel circunscribía el papel de la técnica jurídica, reducida a la “labor de preparación y aplicación de medios, procedimientos e instrumentos para realizar el derecho”. No puede ni debe el técnico “desconocer las etapas anteriores en el proceso de su elaboración y aun debe participar en ellas. Si la técnica tiene por misión, según Stammler, la expresión o comunicación del derecho, el técnico ha de saber lo que se ha de comunicar o expresar, el contenido de la expresión, y debe conocer cómo se produce y cómo se crea”. Personalmente considero que el Notario de tipo latino es un jurista práctico que debe conocer la ciencia teórica y dominar las técnicas que ha de emplear en su oficio. Con su propia perspectiva, Palá Mediano 213 enfoca la técnica notarial como una técnica instrumental que, en las escrituras públicas, trata de documentar negocios jurídicos. En los negocios jurídicos, dice: “Los otorgantes proporcionan la materia, las determinaciones de su voluntad en orden a la satisfacción de intereses económicos o morales. El técnico configura jurídicamente tales determinaciones dentro del sistema legal y les da forma o expresión para comunicarlos”. Apostillo yo —rectificándole ligeramente— que, como práctico, el Notario adecúa al derecho aquellas voluntades e intereses, empleando instrumentalmente para ello su técnica profesional. En los casos de presentarle a los interesados una minuta, el Notario —dice PALÁ— debe “reproducir todo el proceso de elaboración técnica, si bien, al revés y a la inversa”; y — añado yo— ha de guiarlo con una perspectiva práctico-jurídica.

Como, en mi conferencia últimamente citada,214 recordé, así como todo arte, también el notarial tiene unas normas formales específicas, precisas para que se plasmen los negocios jurídicos que el Notario autorice y para que dé forma al redactar, en cada escritura pública, el negocio jurídico de que se trate. Si el escultor, el pintor, el músico tienen unos modos de expresar su arte, asilos notarios también tienen

213 214

Jbi d., pp. 43 y ss. ‘'La función del../’, ci t ., p. 208.


un modo peculiar de realizar el ars notariae, es decir, de estructurar y sistematizar la voluntad empírica de los otorgantes y redactar el documento público, conforme la configuración práctica orientada por el mismo Notario y consentida por los otorgantes y al servicio de ellos. Al tratar del nivel técnico de la determinación del Derecho hemos analizado varias técnicas —de las cuales el Notario no puede prescindir —como son las referentes al empleo de la terminología, las modernas técnicas memorativas, las de reproducción, las documentales y las de conservación y ordenación. Palá Mediano, ocupándose de la capacitación previa de los aspirantes a Notario —para la cual propugnaba por la creación de una escuela profesional para los aspirantes ya seleccionados en las oposiciones—, proponía215 que los estudios “pudieran realizarse intensamente en dos semestres o cursos semestrales, uno de propedéutica, con cátedras de deontología notarial, sociología, psicología, lógica y filosofía; y otro de técnica notarial con cátedras de formas jurídicas, técnica jurídica y redacción de instrumentos públicos”. Acerca de la deontología notarial o moral profesional del Notario, los que vivimos las Jornadas Notariales de Poblet, no podemos olvidarlas y en especial las primeras, que fueron promovidas por un grupo de notarios tarraconenses con el patrocinio de Ramón Faus Esteve, entonces decano del Colegio de Barcelona, que siguió siendo el alma de esas jornadas mientras duraron. Las ponencias desarrolladas en las diez primeras jornadas fueron publicadas con una presentación mía.216 10. La elaboración notarial del Derecho según CASTÁN TOBEÑAS José Castán Tobeñas publicó en 1946 un libro en el cual trató muy especialmente de la elaboración notarial del Derecho. 217 De él, dedicó un capítulo al tema que aquí especialmente nos interesa, aunque nosotros al contenido de lo que en él trata le damos el nombre, más concreto, de “determinación notarial del Derecho”, debido a que empleamos la palabra “Derecho” en su significado genuino, como expresión de lo que es justo o de la cosa justa.

215

216 217

PALA MEDIANO, loe. ult. cit., p. 48. Jom ados Not ari al es de Pobl et (años 1962-1971). Colegio Notarial, Barcelona. 1974. Castán Tobeñas, J.. Fu n ci ón not ari al y el aboraci ón n ot ari al del der ech o. Inslit. Ed.

Reos. Madrid, 1946. Su capítulo 111 se titula específicamente "La elaboración notarial del derecho”, pp. 93-137.


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Ese capítulo está dividido en cuatro apartados generales, que respectivamente tratan: de las operaciones en que se desenvuelve la elaboración del Derecho; del juego que las “fuentes” tienen en dicha elaboración; de sus medios e instrumentos, y de los métodos adecuados. Voy a tratar de exponerlo panorámicamente, poniendo el acento en aquello que resulta más saliente al objeto que aquí más especialmente interesa. a) Sentido en que emplea la palabra aplicación vino a rectificar el empleo de la expresión aplicación del Derecho, sustituyéndola por elaboración del mismo como “terminología más propia y moderna”. Esta elaboración—dijo—218 “tiene características unitarias”, si bien se divide, al igual que la función judicial, en las operaciones que responden a los siguientes fines: “a) fijar los hechos que interesa recoger y consagrar en el documento; b) determinar la norma jurídica que les es aplicable, y c) plegar, en definitiva, aquellos a ésta debidamente armonizados los deseos y voluntad de los requirentes con las disposiciones de la ley”. Castán

No obstante la aparente concesión a la teoría entonces dominante, que parece implicar el empleo del verbo “plegar”, referido a los deseos y voluntad de las partes a las disposiciones de la ley, Castán Tobeñas abandonaba decididamente la teoría de la aplicación de la ley y de la subsunción del Derecho en la ley mediante el denominado silogismo jurídico. Así, adviene que al Notario “no le basta, como a los jueces, con aplicar una regla más o menos elaborada y más o menos inflexible a hechos realizados con anterioridad al pleito y probados durante el litigio”. Por el contrario, tiene “que modelar ab initio los actos jurídicos, haciendo con el necesario cuidado que se ajusten a la ley y para que sus consecuencias próximas y remotas, lejos de ser perjudiciales o antijurídicas, sean favorables al interés de las partes y al supremo interés de la pública prosperidad”. Siguiendo a Lavandera, “Magistratura notarial” (R.D.P., 1917, p. 905), y repitiendo palabras de este, reconoce Castán que, en lugar del “manejo hábil de reglas lógicas y principios jurídicos en forma de silogismo para indagar la voluntad del legislador”, el Notario pone los textos legales “en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto del derecho”, y lo efectúa por “un

218 Ibi d, III, I, A, pp. 93 y ss.

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moderno procedimiento de adaptación; que da elasticidad a los preceptos, relacionándolos con la realidad en la formación del derecho; descubre otros principios, combina antiguos elementos científicos y los transforma en conceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que adquieren importancia”. Es admirable —decía Castán— la previsión, a tono con la más moderna ciencia del Derecho posterior a GÉNY pero guiándose por él {Métodoy..., pp. 497 y ss.), que había mostrado en 1917 el entonces notario de Rivadesella, Víctor Lavandera, en esta fiase — advirtamos que no era así en todas las demás— y aún añade 219 que el Notario “teje la relación jurídica con la trama del proceso”. Veamos cómo Derecho.

Castán Tobeñas

repasa ese proceso de concreción notarial del

- Fijación notarial de los hechos Comienza Castán reconociendo que “es elemental” lo que Del Vechio (Filosofía del derecho I, p. 91) había dicho acerca de que “el jurista, así como debe profundizar en la norma, para saber de ella todo aquello que virtualmente contiene, así también debe ahondar en el caso concreto al cual ha de aplicarse la norma”. Esta se descompone en varios elementos de diversos órdenes: subjetivo, físico o material, económico-social y psicológico. Todos estos elementos —dice—, “que son elementos o base y fundamento de la relación que haya de establecerse, han de ser tenidos en cuenta. El notario ha de conocer e indagar los hechos que sirven de ocasión, causa o condición al negocio jurídico que haya de realizarse, y ha de conocer y descubrir, sobre todo, la voluntad de las partes (los contratantes, el testador, el donante, etc.), verdadera alma del negocio”. Esa investigación y estimación de los hechos, en especial la voluntad de las partes, “no es nunca una operación mecánica. El notario no puede limitarse positivamente a recoger las manifestaciones o minutas de los comparecientes”, ha de penetrar en toda su realidad, y, por otra parte, ha de interpretarlas. Da así un paso adelante, pues —dice— “la interpretación de los actos y documentos, que figuren como antecedentes de la relación que se trate de crear, y la interpretación de la voluntad de las partes, informadora de esta nueva relación, supone ya una valoración y una operación jurídica, en la cual el notario deberá utilizar en cuanto sea necesario y pertinente, por aplicación directa o analógica, los criterios 220

219 220

Esto lo lie confrontado en el lugar y página indicados. CASTÁN TOBEÑAS, L, loe. ult. cit. B, pp. 97 y ss.


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rectores que el Código civil marca para la interpelación de los contratos en los artículos 1281 al 1289”. - Aplicación notarial del Derecho La aplicación notarial del Derecho —como la denomina Castán— la examinó este maestro221 partiendo de la enumeración, que efectuó sin ánimo de que sea exhaustiva, de los elementos que integran el “juicio de derecho” que el Notario ha de formular: la interpretación de la voluntad de las partes y títulos jurídicos que le exhiben, que entraña una valoración jurídica; la apreciación de su capacidad civil; la calificación de la naturaleza del acto o contrato objeto de la formulación instrumental; la apreciación de su validez y legalidad, así como de su expresión o formulación instrumental para que corresponda al legal contenido del acto; las apreciaciones relativas a su propia competencia, a las solemnidades legales, reservas y advertencias que haya de cumplir. Indicó que todas esas apreciaciones “conducen, como consecuencia lógica, ya modo de conclusión del silogismo que en cierto sentido parece envolver la aplicación del Derecho, a las declaraciones que constituyen la llamada ‘parte dispositiva’, o también ‘estipulación’ o ‘disposición’”, que “es el verdadero eje o núcleo de la escritura pública” cuando el Notario ha “formado ya el juicio lógico”, que efectúa, “en orden al acto se realiza a virtud de la doble estimación de los hechos y manifestaciones de voluntad que sean base del negocio y del derecho que les es aplicable”. El Notario, al efectuarlo —advierte Castán—, “habrá de observar y aplicar de oficio las normas jurídicas”; pero “siempre estará sujeto a la determinación de las partes en cuanto a la realización del acto, ya que el fedante no actúa de oficio; es facultad privativa de las partes la de requerir su intervención y la de consentir el acto que sea, en definitiva, objeto del otorgamiento. La función notarial se halla sometida, en este sentido, a la potestad de los otorgantes; pero, desde otro punto de vista se halla sujeta, independientemente de la voluntad de las partes, a la necesaria observancia del derecho objetivo”. Advertimos que, si bien aquí Castán habla de “aplicación notarial del derecho” y de “conclusión del silogismo”, lo emplea “en cierto sentido” y> de otra parte, debe recordarse que —como ya observé en la introducción 221 ¡bi d .. c. pp. 102 y ss.


general de esta obra, que precede a la Perspectiva histórica—,222 en su Teoría de la aplicación e investigación del derecho, cuando habla de aplicación y elaboración del derecho, se halla más cerca de la “determinación del derecho”, según él entienda aquellas, que de la elaboración efectuada por la dogmática conceptualista, y mucho más que de la aplicación silogística del método exegético por la escuela de ese nombre. También aquí comprobaremos esto siguiendo paso a paso lo que él va diciendo a continuación. Pienso que Castán había superado tanto la idea como el concepto de la aplicación silogística de la ley; pero, envuelto por la atmósfera en la que se vivía entonces, no se decidía a desprenderse del empleo de los nombres que eran de uso corriente. - Concreción de las reglas indeterminadas (“máximas de experiencia” y “standarsjurídicos”) observa que entre los hechos (premisa menor) y el Derecho (premisa mayor del clásico silogismo jurídico), puede haber “un elemento intermedio” que “también habrá de fijar el notario”, constituido por “aquellas reglas indeterminadas y flexibles —llamadas ‘máximas de experiencia’ por los alemanes, ‘conceptos válvulas’ por algunos tratadistas italianos, ‘standards’ jurídicos por la doctrina inglesa y ‘derectivas’ por modernos juristas franceses—, que el legislador deja a la concreción del intérprete, y ha de fijar éste, induciéndolas de las realidades prácticas de la vida social”. Se trata —dice— “de una zona confusa y no bien delimitada todavía, pero que pertenece más que al concepto de los hechos, al de la elaboración del derecho”. El intérprete “ha de utilizar los conocimientos adquiridos por su experiencia personal (máximas de experiencia) para determinar qué es lo que, como normal y típico, habrá de ser considerado como derecho, integrando el supuesto normativo, incompletamente formulado por el legislador”. Castán 223

b) El juego de las fuentes en la elaboración notarial del Derecho examina y anticipa, al respecto, que ese juego “tiene en la esfera notarial extensión mayor que en la judicial, toda vez que no rigen para ella las limitaciones y la graduación que el artículo 6o Castán Tobeñas 224

222 223 224

Introducción general. 6. vol. cit.. pp. 11-14. CASTÁN TOBEÑAS. JL. loe. uh. cit.. D. pp. 106 y ss. Ib id., 2. A, pp. 108 y ss. Lecciones de Derecho Notarial |

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[hoy Io] de nuestro Código civil establece con exclusiva referencia a la actuación de los tribunales y para el caso de controversia [hoy se lo impone expresamente el artículo 1,7]. Mas no parece muy dudoso que puede atribuirse un ámbito restringido a la doctrina de las fuentes que los artículos 5o y 6o [hoy Io] de nuestro Código civil formulan”. No obstante lo cual, reconoce “que en la utilización de los métodos y los instrumentos de aplicación y desenvolvimiento de tales fuentes puede moverse el notario con libertad y amplitud mayor que los jueces”. Como fuentes señaló: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, ya que la regla del Derecho objetivo puede ser captada por los agentes legislativos del Estado, por la espontaneidad popular o por los tribunales en sus resoluciones, por los maestros del Derecho, en sus trabajos científicos, o por los jurisconsultos, en sus dictámenes profesionales. “Estas dos últimas fuentes pertenecen, en realidad, a un grupo —más borroso e indeterminado— que Gény (Métodoy..., pp. 138 y ss., pp. 410 y s.) designa con la denominación de tradición y autoridades...”. Por otra parte, observó que existen los “principios generales de derecho”, respecto de estos Castán rechazaba la tesis de De Castro, quien decía que los principios “no pueden ser incluidos dentro de la clasificación jerárquica de las normas, ni ser sometidos a un orden escalonado, ya que son inspiradores de todo el orden jurídico”. Lo que sí admitía Castán era que “los principios que inspiran la total organización del Estado (...) no dejan de estar recogidos o reflejados en leyes escritas. El juego de la adecuada interpretación de estas leyes permitirá tener por derogadas e inoperantes aquellas otras que no se armonicen con el sistema del ordenamiento positivo vigente, lo cual, por otra parte, ha de ser contemplado y controlado siempre a través de los postulados del derecho natural”. Prosigue Castán analizando, una por una, las fuentes de elaboración notarial que antes ha enumerado, comenzando por la ley225 y siguiendo por la costumbre, de la cual señala las particularidades aue su anlicación ofrece al Notario.226

225 226

Ibi d., B, pp. 111 yss. Ibi d., C. pp. 112 y ss.

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“Para el notario, la prueba de la costumbre puede encontrarse en los propios instrumentos de la notaría a su cargo”. por otra parte, sean o no los usos locales engendradores o integrantes de una costumbre propiamente dicha, el Notario puede y debe tener en cuenta dichos usos, no solo por la autoridad y fuerza jurídica que en sí puedan tener, sino porque, además, la apreciación de las modalidades jurídicas que se observen en la localidad donde se celebre el contrato o se otorgue el testamento, o en la que radique el inmueble ha de ser secuela ineludible de la obligación que tiene el notario de llevar al documento la más fiel expresión de la voluntad de las partes; los usos locales, que en su día deberán servir para interpretar el negocio ya formulado (v. artículo 1287 del Código Civil), no cabe duda que servir án también para interpretar la voluntad de las partes en la fase de formación del acto. “Los usos convencionales o, en general, los usos de trato, aplicados a la conclusión de actos jurídicos, han de ser tomados también en consideración por el notario, principalmente para utilizarlos en su efecto interpretativo, en cuanto se pueda presumir que la voluntad del autor o autores del acto se dirige a lo que es normal y corriente en la clase de asuntos de que se trata. No obstante, toda prudencia será poca, respecto del notario, para dar por existente y sobreentendida en los otorgantes una voluntad que no haya sido expresamente declarada”. Ocurre que, a diferencia del juez, el Notario “puede y debe cerciorarse directamente y con oficio inquisitivo de que los interesados contratan con conocimiento de esos usos y sometiéndose a los mismos”. Acerca de lo que, siguiendo a desgrana Castán 227 sucesivamente:

Gény,

denomina tradición

y

autoridad,

- La jurisprudencia de los tribunales, en especial la del Tribunal Supremo. Acerca de ella dice que el Notario “debe atender” a sus criterios y, “por lo general, debe someterse a ellos, no solo porque así lo exige el interés próximo o remoto de las partes, sino porque, además, es deber general de todos los órganos de la realización del derecho mantener estrecha colaboración, a fin de facilitar el logro de una finalidad común armónica”. 227 Ibid., D, pp. 115 y ss.


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- La jurisprudencia impropia o gubernativa, constituida por la doctrina emanada de las resoluciones de la Dirección General de los Registros, también ha de tenerla en cuenta. Y aunque, de ella — dice con palabras de Otero Valentín (Sistema p. 464)— que en “las apreciaciones de fondo o contenido jurídico de los instrumentos no le obligan tanto, pero siempre encontrará en las resoluciones un criterio doctrinal razonado y a la vez de autoridad”. Dice Castán que en lajurisprudencia, “más que soluciones concretas — que pocas veces serán plena y directamente aplicables, ya que los casos no son iguales— y más también que generalizaciones doctrinales —que a veces exceden de las finalidades perseguidas por los fallos de casación, y siempre hay que tomar con mucha cautela—, prmcipios directivos y orientadores”. - La jurisprudencia teórica (doctrina científica) —dice Castán Tobeñas— “ es elemento de extraordinario interés para el notario ”; pero, aconseja que este no olvide que, “aunque los libros enseñen mucho, el criterio de justicia reguladora, que él está encargado de aplicar, hay que buscarlo en definitiva, más que en generalizaciones de la doctrina, en la propia conciencia, puesta en contacto con las realidades concretas de la vida”. Y cita este texto de Gracián: “El mejor libro del mundo es el mundo mismo” y el consejo que Azpitarte (Vademécum del notario, 1918, Prólogo) había dado al Notario de que sea “hombre de muchos libros, sin dejar de la mano el tan adoctrinador de la vida”. - Las reglas, máximas, aforismos o brocardos jurídicos, de los cuales dijo: “No bastan para resolver cualquier cuestión de derecho; pero no se puede desconocer que ofrecen, con mucha frecuencia, un justo criterio de interpretación y facilitan la labor de los jueces y de los profesionales, entre otras razones, porque se prestan a ser fácilmente comprendidos”. Y, además, con Federico de Castro reconoce: “En bastantes ocasiones han sido, no obstante, el medio para que se reconozca un verdadero principio jurídico”. c)Los medios e instrumentos de la elaboración notarial del Derecho Castán Tobeñas 228 los

divide en los que facilitan la búsqueda del Derecho y los que se dirigen a su ejecución, estos son los que operan dentro del sistema para la interpretación o la extensión o generalización analógica y acuden 228 Ibki , 3. A, pp. 120 y ss.

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los principios generales de Derecho; y aquellos operan fuera del sistema de DERECHO positivo: Derecho natural, equidad, sentido o sentimiento jurídico. a) Respecto de la interpretación y después de examinar sus elementos y proponer su equilibrada o justa ponderación, se apoya en el criterio de Stammler 229 230 de que el intérprete se debe decidir por el resultado que en el caso contemplado refleje la solución, fundamentalmente justa, ya que el Derecho en su totalidad se halla condicionado por la exigencia de que sus normas concretas sean intrínsecamente legítimas. Desde este planteamiento, concluye220 que “en toda operación interpretativa ha de ser preferida aquella solución que mejor responda a las exigencias de la vida social y a los ideales éticos o de justicia. Así, el notario, en la interpretación de la voluntad de la norma, lo mismo que en la de la voluntad de las partes, ha de tener muy en cuenta el fin lícito perseguido, y cuando éste no resulte muy claro e inequívoco, el que responda mejor a las exigencias de la justicia en la situación o relación a la que la ley o el acto jurídico hagan referencia”. b) En cuanto a la que él denomina investigación integradora, después de destacar el recurso a los principios generales del Derecho, Castán 231 advierte: “El notario tiene plena libertad para indagar y aquilatar los principios generales del derecho en relación al caso que se le presente. Ni siquiera le afecta directamente la doctrina del T.S. que, con referencia al recurso de casación”, requiere para su invocación que “se hayan sancionado y declarado aplicables como norma de derecho (S. de 12 de enero de 1927) o, cuanto menos, que se relacionen tales principios con la doctrina o ley de la cual se deriven (auto de 26 de septiembre de 1906 y 13 de febrero de 1922). “Empero —concluye—, no cabe duda que el notario deberá, en cuanto sea posible, relacionar con la ley los principios que investigue, y que, además, obrará prudentemente buscando el refrendo de ellos en la doctrina científica, y, sobre todo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. c) La función del derecho natural, Castán 232 —que fue iusnaturalista convencido— la evalúa consecuentemente dentro de la función notarial, estimando que sus principios “tienen campo de aplicación 229 230 231 232

Stammler, Trat ado... , 142 y ss.. pp. 355 y ss.; cfr. en Perspect i va..., 313, pp. 1182-1187. Castán Tobeñas, J., l oe. u l t . cit ., B, p. 123.

Ib id, C. pp. 125yss. fbi d., D. pp. 126 y ss.

Lecciones de Derecho Notarial J 155

extensísimo y muy adecuado, tanto —según observa Otero (op. cit., p. 435)— por la índole extrajudicial de la esfera en que el notario actúa, como porque a falta de otras normas de legalidad determinada y de las sancionadas jurisprudencialmente, los hombres al obrar jurídicamente, no traspasando los límites marcados con las prohibiciones, ni contra las buenas costumbres, pueden determinar sus actos y relaciones libremente, dentro del derecho natural”, d) La función de la equidad, “en su sentido más propio y general de criterio de justicia del caso concreto, de norma individualizada, estimada como justa [por el notario] para resolver o disciplinar un caso particular, tiene, en efecto —dice Castán Tobeñas—233 una triple función, en la cual, indudablemente, debe ser aplicada por el notario, sirviéndole de guía en su tarea de elaboración jurídica”: 1. Como elemento constitutivo del derecho positivo, lo cual sucede “cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto general en vista de las particulares cücunstancias de cada caso”. 2. Como elemento de la interpretación de la ley, “aun cuando el legislador no lo haya previsto”, sirve —dice— “de medio precioso para evitar que la rígida aplicación de la norma general al caso singular resulte una injusticia manifiesta”. 3. Como elemento de integración de la norma, para “utilización de los principios generales de derecho, sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurídico que mejor se pliegue a las contingencias de hecho”. En ese supuesto —como repite de Del Vecchio {Filosofía del derecho, I, p. 92)—, “la norma ha de determinarse mediante la intuición directa del caso singular, o sea, de las exigencias que dimanan de la naturaleza misma de las cosas”. En la función notarial observa que “hay más ancho camino que en la judicial [que debe ‘sujetarse, en primer lugar, a una base contractual o documental ya fijada’: en segundo término, ‘a la rigidez del procedimiento y del principio dispositivo’, y, en fin, ‘al resultado de las pruebas’] para la aplicación de la equidad”; pues, ante el Notario, “el caso jurídico se presenta en toda su espontánea realidad y pureza. El notario puede modelar una masa jurídica que después se mostrará ante el juez como una materia ya formada y poco dúctil. ”En sus funciones asesora y moldeadora, el notario ha de ser ministro y guardián de la equidad más bien que del derecho estricto 233 233 Ibi d., E. pp. 128 y ss.


—sacerdote ha dicho Azpitarte (Vademécum..., Prólogo)—, más de la equidad que de la ley farisaica, proponiendo a las partes aquellas soluciones que representen la más pura justicia sobre el caso concreto y elaborando, en definitiva, con equitativa justeza, el derecho, aplicable a la relación jurídica que sea objeto de la articulación notarial”. e) La función del sentimiento jurídico —según Castán dice— tiene “gran papel”. Entiende que “aquella cualidad de la intuición que se llama sentido jurídico” representa “una función colaboradora de la actividad mental y técnica”. Ya hemos hablado antes del sentimiento jurídico y de su función, y advertido que debe someterse a la razón y a la realidad de las cosas. Esto es también lo que aconseja Castán: “... el sentimiento jurídico, como repercusión emocional de un ideal de justicia, es ciertamente un presupuesto de la existencia misma del derecho y un elemento valiosísimo para su aplicación, pero no es fuente jurídica formal, ni siquiera instrumento de elaboración que deba ser aislado de los de carácter reflexivo y objetivo”. Y concluye con unas frases de Ferré Moregó a las que después deberé referirme. 234

d) Los métodos para la elaboración notarial del Derecho

proyectó esa elaboración en la perspectiva de la metodología jurídica en general, porque pensaba —como Blas Pérez González (“El método jurídico”, R.D.P., 1942, p. 38)— que el método “afecta a la consideración total del derecho, a su esencia y a su vida, a lo que es en sí y en sus aplicaciones”. También en esta cuestión se muestra, una vez más, en contra de todo monismo y en favor del sincretismo metódico entre conceptos e intereses, teleologismo y normativismo, justicia y seguridad social, entre el normativismo y el vitalismo, entre derecho formulado y no formulado, entre ley y equidad. En fin, refiriéndose concretamente al Notario, concluye:236 Castán235

“El notario, lo mismo” que el juez, es cooperador, en la realización del derecho, sometido, como aquel, a las leyes y principios jurídicos orientadores y objetivos. “Pero, dentro de estos límites, tiene el notario a su disposición el uso de los métodos más modernos y progresivos de interpretación e integración 234 235 236

¡ bid.. F. pp. 131 y ss.

CASTÁN TOBEÑAS, R loe. alt. cit., 4. pp. 132 y ss.

íbid., p. 137.


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jurídica, que ha de utilizar como cualquier otro técnico que tenga la misión de aplicar el derecho. Si para el Juez, de modo especial, existe la posibilidad de desenvolver el derecho y aún de crearlo, dentro de los límites impuestos por el respeto a la ley, no se le puede negar esta misma posibilidad al notario. ” Afortunadamente, para el magistrado de la paz jurídica, la pugna entre los elementos normativos y los elementos éticos y vitales no se presenta en la función notarial con caracteres tan graves como en otras profesiones jurídicas”. El Notario “ha de guardar el derecho positivo y ha de cuidar de la unidad de su interpretación, procurando adaptarse a la que haya fijado, para estos fines de uniformidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero no menos, y muy principalmente, ha de atender a la protección de los intereses en juego, ya que la fórmula o solución, mediante la que hayan de armonizarse los que posiblemente estén en pugna, además de legal, sea justa y equitativa”. 11.Las aportaciones del Notariado a la creación y progreso del Derecho, según CASTÁN TOBEÑAS El maestro Castán planteó la cuestión de si a la función del Notario y a sus actividades concretas en orden a la elaboración del Derecho, puede atribuírsele “una significación jurídica creadora”. Este tema lo examina, sucesivamente, al tratar de la vida del negocio jurídico y en la que denomina la “jurisprudencia notarial”; es decir, con referencia al valor normativo de las interpretaciones y las prácticas notariales. Vamos a seguirle en su recorrido inquisitivo y en sus respuestas. a) Participación del Notario en la constitución de relaciones jurídicas y de derechos subjetivos

“La intervención tan destacada que el notario tiene —dice Castán Tobeñas —237 en la modelación del negocio jurídico —en la construcción, se dice, de las relaciones jurídicas con validez interna y eficacia constitutiva (Núñez Moreno, “La función notarial”, R.D.P., XIV, 1927, p. 339)—y el papel tan importante que el negocio jurídico desempeña en la dinámica de 237

Ibi d, IV, 2, A, pp. 145 y ss,

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la creación del derecho, podrían servil' de base para reconocer la realidad de esa labor creadora (Bellver Cano habla de que la función notarial es declaratoria-creadora, op. cit, p. 18)”. Esta proposición chocaba claramente con la concepción de las fuentes jurídicas que se consideraban tanto por la escuela francesa de la exégesis como la histórico-conceptualista alemana, que entonces se enseñaban en tratados y manuales. Frente a ellas, Castán advertía que la doctrina moderna “tiende a establecer un puente entre la citación y la aplicación del derecho y se muestra bien dispuesta a ver en el contrato un instrumento de producción del mismo (formación contractual y privada del derecho)”. Según esta perspectiva —que él veía avalada por Kelsen y por Carnelutti— entendía que “los actos o negocios jurídicos notariales -—en los que colabora con las partes el autorizante, perito en derecho, que las asesora, dirige, recoge la determinación de sus voluntades y, aprobándola, le presta sanción— son una fuente del derecho, situada en el extremo inferior de la serie o cadena, está subordinada a la legislación y a otras posibles fuentes de las categorías superiores”. Sin embargo, enseguida reconoce238 que las fuentes del Derecho son “el complejo de normas obligatorias impuestas por el poder social, una de cuyas características más destacadas”: “es la de su generalidad". Pero, transando, concluye:239 “Sea de ello lo que quiera, es de tener en cuenta que lo fundamental en el negocio jurídico es la exteriorización de la voluntad privada dirigida a provocar una consecuencia jurídica, y siendo esto así, la función notarial no puede ser considerada como constitutiva y creadora de los derechos, sino simplemente como legitimadora del acto que los engendra. El derecho subjetivo —ha dicho Vázquez Campo (Ideario notarial, 1, 7, p. 36)— tiene siempre su origen en la voluntad privada, al desplegarse, con más o menos libertad, dentro de las normas del derecho objetivo”. "La función autorizante instrumental es simplemente —y ello no es poco — colaboradora en la formación del derecho. Al igual que el juez, 238 239

Ibid., pp. 148. Ibid., pp. 149.


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el notario es un colaborador más en el proceso dinámico de creación del orden jurídico. Así como el juez coadyuva a esta producción, principalmente mediante el mecanismo de la equidad, templando el rigor de la ley y llenando sus lagunas, el notario coopera a ello por medios muy análogos, a saber: ”a) Utilizando —como los demás juristas oficiales— los procedimientos dirigidos a completar el derecho prefijado (inducción, analogía, principios generales, derecho natural, etcétera). ”b) Modelando —y ello es más típicamente notarial— los actos jurídicos dentro de las categorías creadas por la norma para encerrar la voluntad privada, y dando paso, a través de esos actos, a nuevos tipos o figuras de relaciones jurídicas dentro de los limites que permite la norma”. b) La aportación del Notariado a la producción del Derecho objetivo y a sus transformaciones

Trata Castán aquí, en primer lugar, de observar si, a través de los procedimientos, interpretaciones y prácticas notariales, cuando sean reiteradas y alcancen aceptación general, estas pueden “alcanzar valor normativo, o, lo que es igual, si puede hablarse de una jurisprudencia notarial”. No admite Castán que sea así en el sentido riguroso de la expresión; pues dice:240 “La jurisprudencia, en un sentido lato, puede comprender lo que se produce en la esfera de la aplicación normal del derecho, pero en su sentido estricto y más propio se circunscribe a lo que nace de las resoluciones de los tribunales”. Pero advierte:241 “No quiere esto decir, sin embargo, que sea escasa o pequeña la aportación que el notariado hace a la producción del derecho”. Y, como tales aportaciones, señala las siguientes: a) Los trabajos profesionales del Notario. Sobre todo, los recursos gubernativos contra la calificación hipotecaria del documento notarial, en el cual —dice— se ejercita “la libre actividad científica” del Notario.

240 241 ss.

Ibi d, B. a, pp. 150 y ss. i bi d., pp. 151 i n fin e y

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b) La contribución de las fórmulas notariales, que en muchas ocasiones proporcionan a las fuentes jurídicas como un “germen fecundo de su formación”, ya sea: - En la formación del Derecho consuetudinario, pues “ofrece la fórmula técnica para dar satisfacción, dentro de la ley”, a “las necesidades y aspiraciones” del pueblo. - Indirectamente, coadyuvando a la formación de la jurisprudencia judicial, “puesto que ésta toma por base, muchas veces, los usos convencionales, especialmente revelados en las escrituras públicas”, ya que el juez debe utilizarlas “como medio de interpretación de los negocios jurídicos”, conforme el artículo 1287 del C.c. - Y como “valiosa ayuda a la legislación misma, ya que el legislador no puede desentenderse de la orientación que marquen en cada momento los actos notariales en los cuales habrá de ver el reflejo y la expresión directos y fieles del sentir jurídico de la colectividad social. Y así, la realidad nos enseña que el notario va con frecuencia a la vanguardia del legislador, ya que, valorando los preceptos legales, de acuerdo con las nuevas exigencias y convicciones populares, cuando el sentido literal de aquéllos parece estar en contradicción con éstas, prepara la oportuna reforma legislativa”. “Los procedimientos de que los prácticos del derecho, y especialmente los notarios, se han servido, recogiendo las pulsaciones del medio social, para adaptar las leyes a las necesidades y tendencias de cada momento histórico — observaba — han sido con frecuencia ingeniosos y no han pasado desapercibidas para la doctrina científica, que ha visto en ellos uno de los más interesantes factores de la evolución del derecho”. pone a continuación242 una serie de ejemplos de cómo los notarios y, antes de ellos, sus antecesores en la jurisprudencia cautelar romana y en la Alta Edad Media, han influido en la evolución de muchas instituciones de Derecho Contractual —con sus fórmulas de tradición escrituraria—, del Derecho Sucesorio —en su modalidad testamentaria—, del Derecho Mercantil —en los títulos al portador, el contrato de comanda del que derivaría la moderna sociedad en comandita. Así como también en el Derecho italiano moderno y en el contemporáneo Derecho francés, Castán Tobeñas

242

Ibi d, b, pp. 154 y ss.


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han precedido a posteriores regulaciones legislativas, sea en materias económico-matrimoniales, sucesorias o mercantiles. Acerca de esto recogió testimonios de Cornil (El derecho privado, Reus, Madrid, 1928) —y, a través suyo, de Perjrjeau— , de Gaetano Doná (Elementi di diritto notadle), de Planiol (Traité elementaire de droit civil, 9a ed., nn. 2.591 y ss., pp. 804 y ss.), de Jerónimo González (“La tradición en los instrumentos públicos”, A.A.M.N., I, pp. 17-23). Finalmente, se ocupó Castán Tobeñas de la obra que había sido realizada en España por la “jurisprudencia notarial”,243 en los ámbitos del Derecho económico matrimonial, del sucesorio, de la contratación agrícola y ganadera, de Derecho mercantil —en cuya aportación se extendió ampliamente— y en materia hipotecaria. Para concluir, advirtió:244 “La obra de la jurisprudencia notarial no se detiene nunca, y está realizando —muchas veces lenta y trabajosamente— tanteos que mañana se convertirán en nuevas instituciones y normas”; asimismo como realiza la obra de “dar cauce jurídico a aquellas tendencias populares y espontáneas que no tienen plena realización en el Código civil”, les facilita nuevas fórmulas y prácticas, algunas de las cuales —a su juicio— aproximan el Derecho común a ciertas variedades forales aragonesas y navarras. 12. La aplicación notarial del Derecho,según Tomás OGAYAR Y AYLLÓN El 14 de junio de 1971, en la Academia Matritense del Notariado, el entonces presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Tomás Ogayar y Ayllón, pronunció una conferencia con el título que, precediendo a su nombre, lleva este epígrafe.245 Esta conferencia, después de lo que nos enseñó Castán Tobeñas, constituye otra gran aportación para el estudio de cuanto coadyuva la función notarial para la elaboración del Derecho, en su tarea profesional de asesoramiento y consejo en la vida negocial civil y mercantil. Por eso, indudablemente, merece que también nos ocupemos de ella y le dediquemos un examen específico.

Ibi d.. pp. 156 y ss.

243 244 245

CASTÁN TOBEÑAS, J., loe. ult. cit.. pp. 158 y ss. Ogayar y Ayllón, Tomás. “Aplicación notarial del derecho”, cfr. en A.A .M.N., XIX, PP- 429-467.

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Ante todo, debo advertir que O gayar —como Castán Tobeñas—, tiene la desventaja de hallarse envuelto en la atmósfera impuesta por la terminología en uso y por el sentido que entonces se le daba. Por ello, ni uno ni otro prescindieron de emplearla, a pesar de que muchas veces también utilizaron otra que resultaba más adecuada a su pensamiento renovador, o dieron un sentido distinto a la comúnmente utilizada. Así vemos que el término aplicación del Derecho, que aparece en el título de la conferencia de Ogayar y en uno de sus subtítulos,246 247 248 luego en el texto trata de acomodarlo con otras palabras y expresiones, que también emplea, que yo creo resultan más adecuadas a su propio pensamiento, tales como: realización del Derecho,241 individualización, realización o elaboración del Derecho242, realización del Derecho según ley y justicia. 249 Él mismo dice250 251 que hay “igualdad sustancial entre las actividades judicial y notarial en la función de realizar Derecho También rechaza Ogayar la teoría de la subsunción silogística que —dice— 251 “se basa en la confusión de la ley con el derecho, o lo que es igual, en que la ley es la única fuente directa y propia del derecho positivo”. Esto lo califica de “falso” y muestra su acuerdo con la moderna teoría funcional, “que considera la actividad del jurista como una tarea de individualización, realización o elaboración del derecho”. De modo tal — dice— “la actividad del intérprete no puede hoy reducirse simplemente al trabajo de subsunción de los hechos bajo la norma legal”; pues le incumbe “una misión más importante de individualizar el derecho, integrarlo en soluciones nuevas y, dentro de ciertos límites, adaptarlo a la vida y rejuvenecerlo”. Seguidamente se ocupa Ogayar, en apartados sucesivos, de la comprobación de la existencia y legitimidad de la norma,252 la interpretación de la norma jurídica253 y la investigación integradora del Derecho.254

246 247 248 249 250 251 252 253 254

Ibi d, I, X. p. 435. Ibi d, I, p. 435. Ibi d, 2. p. 437. Ibi d, IV, 3, p. 467. Ibi d., I. I, p. 434 i n Ibi d.. 2. p. 436. Ibi d. IL pp. 437-441. Ibi d., III, pp. 44 1-457. Ibi d., IV. pp. 458-467.

Lecciones de Derecho Notarial j 163

de hoy, con una documentación extraordinaria; y, más recientemente, en el último Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde desarrolló la dogmática del instrumento público y la glosa accursiana.17 También se debe mencionar la tarea investigadora realizada por Ángel Martínez Sarrión en el cartulario de la Abadía de Saint Gallen desde el siglo viii al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clérgues a la recerca del notariat,18 b) La ciencia formal del Derecho Documental y específicamente del Derecho Notarial al servicio de la técnica documental. c) La ciencia práctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae, es más antigua y a ella voy a dedicar especialmente este capítulo. 2. ¿Qué es el Notariado latino y cuál es su función? Ciencia del Derecho Notarial al servicio de su técnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su práctica Si la función del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod iustum est, en cambio, la función del cavere procura la determinación negocial de la res iusta, o sea, de la cosa o relación justa. Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el otorgamiento de las chartae, y, más tarde, íntimamente vinculado con el documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realización práctica del Derecho. Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, André Gouron, que “el notario es un símbolo del espíritu creador que se manifiesta en Europa después del año mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo”.

19 * *

17

Ib i d., l'La dogmática del instrumento público y la glosa accursiana”, en S em in ari os C om plu t en ses de Derech o rom an o, IX-X, Madrid, 1997-1998. Fundación Complutense de Derecho Romano Urcisino Álvarez, pp. 63-100, R evi st a Ju rí di ca Not ari al , N° 32, 1999, pp- 357-399.

18

Martínez Sarrión, Ángel, “Monjos i clérgues a la recerca del notariat”, en E stu di s dei s

19

Gouron, André. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los notarios franceses y d e

docu m en t s ll at in s de I 'A badí a de S an k Gal l en (siglos vm-xii). sus escrituras”, en R evi st a de Der ech o Not ari al . CXXIX-CXXXX, julio-diciembre 1985, pp385 y ss.


Aquí lo que nos interesa son las observaciones que él hace cuando se refiere al método de interpretación que emplea el Notario al llevar a efecto su labor.262 ‘Aunque la jurisprudencia no sea fuente primaria del derecho, sí realiza una labor constr uctora, por lo que el notario ha de atender a los criterios jurisprudenciales y, por lo general, someterse a ellos; así lo exige el interés, próximo o remoto, de las partes, y la colaboración y armonía que debe existir entre todos los órganos de la realización del derecho (...) Ha de tener en cuenta la doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y de Notariado, no solo por el prestigio de la misma, sino también porque afecta directamente a la función notarial. “También es importante, para desarrollar con acierto la actividad interpretativa, la doctrina científica”; la cual “no cabe duda que es un elemento de extraordinario interés para el notario, porque la communis opinio doctorum tiene gran influencia mediata sobre la formación del derecho, y cuando las orientaciones y soluciones que marquen sean comúnmente aceptadas, no debe prescindirse de las mismas. Por ello, el notario debe estar en contacto siempre con la doctrina científica, la que se exterioriza, precisamente a través de la interpretación de ley; pero no hay que olvidar que la justicia reguladora que aquél está encargado de aplicar, debe buscarla en definitiva en su propia conciencia”. Por lo que se refiere a la interpretación modificativa, la examina263 al contemplar el posible conflicto entre el derecho natural y la ley positiva, cuando esta contiene disposiciones injustas. Aunque las modernas escuelas jurídicas parten de la idea de que la seguridad puede justificar hasta el Derecho injusto, Ogayar dice que esto no es obstáculo para que “el notario, al aplicar el derecho, utilice la llamada interpretación evolutiva, que aspira a dar a la ley el sentido que le daría el propio legislador si legislase el presente. ”No se puede negar la posibilidad de que hayan leyes injustas, y para este supuesto, tiene el notario con el arma de la interpretación suficiente para eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su acomodación a las transformaciones de la vida, a través de la ficción 262 263

Ib id., 3. pp. 452 y ss. ih u i , 4, p. 457.


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de la voluntad presunta del legislador en relación con el particular a resolver (Dr. Guillermo de Montagú, “El juez ante la norma injusta”, Rev. de Derecho Internacional, 91, La Habana, 30 de septiembre de 1944, pp. 1920), pues con el racional empleo de los medios de interpretación lógica y sistemática, debe producir el efecto de rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la justicia, que es el objeto supremo de la norma legal”. Acerca de la que denomina investigación integradora del Derecho, concluye:264 “La función notarial, no sólo modela los actos jurídicos dentro de las categorías de la ley, sino que da paso a muchos tipos de figuras de relaciones jurídicas, porque el notario es un colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico, y de tal calidad que con frecuencia va a la vanguardia del legislador, preparando, con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras publicas, la oportuna reforma legislativa”. Como ejemplos de esta actividad, que califica de “creadora”, indica: los pactos consignados en las escrituras de transmisión de pisos con los estatutos reguladores de la comunidad, origen de la actual propiedad horizontal; la sociedad de responsabilidad limitada antes de toda regulación legal, el perfeccionamiento de las sociedades anónimas y de sus estatutos, que fueron uno de los antecedentes de la legislación entonces vigente; el régimen económico familiar en diversas regiones; las fórmulas empleadas para ampliar los derechos del cónyuge viudo; diversas formas contractuales, pues —observa— “la obra notarial no se detiene nunca, con la seguridad de que los tanteos de hoy se convertirán mañana en nuevas instituciones y normas. ”Ello es lógico porque el notario, que es el legionario de la verdad, según fiase feliz del notario de Madrid, José Aragonés (declaraciones en el diario Levante de Valencia el 4 de junio de 1971), ha de ser custodio de la justicia y la buena fe en los negocios jurídicos. En su función, ha de ser independiente y debe tener libertad absoluta en la defensa de lo que sea justo; colabora en los negocios jurídicos de los particulares, y debe poner su mira en la realización del derecho, según ley y justicia, haciendo que las convenciones y actos en que intervenga sean expresión de la moral más rígida y del derecho más justo, procurando evitar con exquisito celo

264

Ih i d .. IV. 3. pp. 466 y ss.

166


y cuidado que se deslice en aquéllos cualquier fraude de ley o cualquier abuso de derecho. La aplicación de éste y su elaboración científica, que tiene encomendadas, asilo exige’'. 13.Recapitulación en tomo de la contribución de los notarios a la determinación negocial del Derecho Vengo manteniendo la misma perspectiva de la determinación que concebí al entender que era preciso contemplar de modo tripartito la metodología jurídica,265 266 distinguiendo: la metodología de la determinación del Derecho, como lo que es justo en concreto; la metodología de las leyes, o del arte de legislar, y la metodología de la ciencia del Derecho, expositiva de manera sistemática y explicativa de lo ya vivido, legislado y considerado como Derecho. Con esta tripartición trato de mostrar, con mi perspectiva, cuál es el significado y el sentido de la expresión “determinación” del Derecho. Así, en la introducción de Metodología de las leyes-266 y en la Introducción general de la Metodología que aquí examinamos,267 268 he explicado la distinción que observo nítidamente entre la aplicación del Derecho, en el sentido de aplicación de la ley positiva; la adjudicación del Derecho, en su significado de reconocimiento del derecho subjetivo que a cada cual corresponde; y determinación del Derecho,262, como lo que es justo en cada caso concreto. Creo que estas distinciones ofrecen una perspectiva suficientemente clara, que nos permite situarnos fuera de la dialéctica entre aplicación de la ley (o del Derecho) y creación del Derecho, que ha sido el campo de batalla en que se han venido enfrentando quienes en posiciones dispares, tratan de explicar la función judicial y la profesional del Notario, intentando situarlas en el marco, ya sea de uno o bien del otro, de esos dos terrenos aplicativo y creativo del Derecho. Creo que esta dialéctica ha sido otro fruto de la dañosa herencia del Nominalismo, el Iluminismo y la Ilustración, que nos trajeron la confusión del Derecho con la ley —que lo subsumiría totalmente—; perspectiva ampliada más tarde identificando el Derecho con las normas jurídicas, con lo cual se incluían, además de la ley, a la costumbre, los principios generales del Derecho e, incluso, según ciertas tendencias, la jurisprudencia de los tribunales. 265 266 267 268 y ss.

Metodología Jurídica. XV, 1, P. 368. Met odol ogí a de l as l e yes. "Introducción", I. p. 1. Met odol ogí a de l a det erm in aci ón del dere ch o. "Introducción general”, 1, vol. I. pp. 3 Ibi d., 4, pp. 7 v ss.


167

Hace unos años que, tras unos primeros tanteos, 269 me fue explicado claramente cuál era el genuino concepto del Derecho. 270 Esta luz se la debo a mi admirado Michel Villey,271 que me hizo volver la mirada a las definiciones del Derecho de Aristóteles, 272 “tho dikaion”; de Paulo, 273 “quod semper aequun ac bonum est”, y de Santo Tomás de Aquino, 274 “ipsam rem iustam”, de quien es también la afirmación de que la ley no es el mismo Derecho, hablando con propiedad, sino “cierta razón de derecho”, como una idea preexistente a la determinación del Derecho, tal como la regla de arte preexiste y es distinta de la obra de arte.275 Como aquella, también la ley tiene carácter instrumental para determinar lo justo en concreto, o sea, el Derecho. Con esa perspectiva, no se trata ya de aplicar la ley,276 ni más genéricamente las normas de Derecho, sino de determinar o concretar qué es Derecho, con mediación de normas o sin ellas. 277 278 Tampoco de ese modo se tiene que recurrir a la creación de una norma singular, aplicable al caso concreto —según ha sido sostenido desde posiciones tan contrapuestas, pongo, por ejemplo, como las de Kelsen y de Ehrlich —278 ni se ponen en contraposición dialéctica —como hemos visto que se hace— una tesis de la creación con otra tesis de la aplicación. Además —según también hemos visto—279 la determinación del Derecho, en cada caso concreto, se halla subsumida en la explicación de la naturaleza de la cosa que subyace en el hecho. Esa explicación constituye una parte 269

270

271 272 273 274 275 276 277 278 279

En la Ia edición de mi Pan oram a del dere ch o ci vi l (Bosch, Casa Ed., Barcelona, 1963, lomo 1,1, p. 15), donde distinguí según lo que es nuclear en el concepto del Derecho sustentado en lo justo, en lo ordenado positivamente o en lo vivido realmente; es decir, en la justicia, en la n orm at i vi dad o en la vi gen ci a. "De la virtud de injusticia a lo justo jurídico”, 1, en R .D.E .A ., X, 10, octubre-diciembre 1965, pp. 28 y ss., recogido en E n torn o al derech o n atu ral , pp. 6 y s. donde distinguí la n orm a positivamente impuesta por el Estado, su vi gen ci a efe ct i va en la vida social, y el art e de ¡o ju st o o, bajo otro aspecto, el propio obi ect u m i ust i fi ae. Más claramente cfr. en Met odol ogí a de ¡as l ey es, 2, pp. 1 y ss., donde distinguí como concepto genuino del Derecho el de qu od in stu m est , y como significados extensivos: el arte o la ciencia de conocerlo; la sentencia, sea o no justa; la ley, y el derecho subjetivo. Villey. Michel, Un a défi ni t i on dt t droit . A.Ph.D., 1959, pp. 59 y s.; cfr. Perspect i va h i st óri ca , 288, p. 1054. Aristóteles, É ti ca. V, 3, 131 a. Paulo, Dig., 1. 1, 11. Santo Tomás de Aquino, S . Th., 2: - 2K, 57,1, ad, 1. Ibi d., ad 2. Perspectiva general. 4, B, DE mi Metodología..., VOL. I, PP. 7 ih fine Y SS. Ibi d., 10, pp. 23 y ss. Ibi d., 133, a, párrafo final. Ibi d., 158, desde la nota 114 hasta el final.


integrante de la interpretación, inseparable de la intelección de la norma. La determinación del Derecho es excluyente, por lo tanto, de toda idea de aplicación mecánica de la norma. Pero no se opone, en modo alguno, a legalidad; pues, si bien propiamente no se aplica norma alguna al hecho, sino que se determina el Derecho que subyace en el hecho, 280 esta determinación debe efectuarse con una mediación instrumental de principios, normas y pautas de valor281 y, en todo caso, ha de realizarse sin contravenir ley alguna que sea imperativa o prohibitiva. Ahí está el evidente deber del Notario de actuar de conformidad con las leyes (artículo 145.2 del Reglamento Notarial). Ahora bien, en esto se observa una clara diferencia entre la actividad del juez y la del Notario. Aquel en su sentencia debe concretar la solución más justa posible del caso enjuiciado; pero se halla sujeto, para ello, a las normas rígidas del proceso y a los resultados de las pruebas, además de afectarle plenamente el orden de prelación de fuentes determinado por el Código Civil. En cambio —como hemos visto que advierten Castán Tobeñas y Ogayar— , “en la utilización de los métodos y los instrumentos de aplicación y desenvolvimiento de tales fuentes, puede moverse el notario con libertad y amplitud mayor que los jueces”. 282 Asimismo, ocurre lo mismo en la indagación de las costumbres, 283 en la tarea de “indagar, determinar y aquilatar los principios generales del derecho, en relación al caso que se le presente”284 y, específicamente, en cuanto a la apreciación de los principios del Derecho natural.285 En fin, la actuación notarial ofrece “más ancho campo que la judicial para la aplicación de la equidad”.286 Si esto es así se debe, ante todo, a que la actividad del Notario, como profesional del Derecho, se mueve en el ámbito de aquello que puede ser determinado de uno u otro modo, tanto allí donde impera el principio de la libertad civil como la libertad reconocida en los artículos 1255 y 1258 del C.c. español, y, en general, de modo parecido en casi todos los códigos civiles actuales.287 Estamos en un ámbito de determinaciones prudenciales

280 281 282 283 284 285 286 287

Ibi d.. 155, párrafo que lleva las notas 15 a 17. Ibi d. 168. Castán Tobeñas, op. u lt . ci t .. III, 2, A. p. 108 y Ogayar, l oe. u l t . cit .. p. 438. CASTÁN TOBEÑAS, loe. cit.. C, p. 114. Ibi d.. 3.C. pp. 125 y ss. Ibi d.. D. p. 127. Ibi d.. E, p. 130. Ibi d. B.


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de cuestiones prácticas. Acerca de las cuales —hemos visto— 288 dijo Aristóteles que aquellas cosas que no tienen necesariamente que ser de un solo modo, sino que también “pueden ser de otra manera”, entre las que están las que son “objeto de la acción”, 289 “son guiadas por la prudencia” para determinar en cada caso lo que es bueno y más conveniente y, por lo tanto, aquello que procede hacer.290 Es decir, siguiendo la terminología empleada por Rafael NÚÑEZ Lagos, 291 nos hallamos friera de las murallas o fronteras que no debemos sobrepasar, y estamos en un campo donde podemos trazar vías o abrir cauces dirigidos hacia la mejor resolución y formulación de las aspiraciones legítimas de quienes empíricamente pretenden satisfacer aquello que les es necesario, conveniente o útil. Así había dicho José María de Porcioles: 292 “Ninguna institución como la notarial para estudiar y exteriorizar nuevas orientaciones jurídicas. Consejero de las partes, magistrado de las familias, apóstol de la ley, sancionado!- de relaciones privadas —en ciertos aspectos comparable con la augusta función del pretor— tiene el notario el privilegio, al par de la gran responsabilidad, de recoger las manifestaciones embrionarias de la vida jurídica a las que, tras un fecundo proceso constitutivo debe darle forma legal, sin más directriz, muchas veces, que la dogmática y los principios generales del derecho. ”Si el notariado no crea jurisprudencia, le aporta en cambio, inéditas fórmulas, abre cauces de nuevas concepciones doctrinales y coloca los primeros sillares de la futura legislación”. Estas fórmulas se hacen “asequibles” sin más que “ahondar previamente en las canteras inagotables de los protocolos notariales”. A principios de este siglo [xx], a pesar de estar envueltos por la atmósfera estatalista que concebía el Derecho como monopolio del Estado, atmósfera formada en la Ilustración y el Ilumimsmo, y desarrollado en la Francia napoleónica y en la Alemania prusiana, algunos autores, 288 289 290 291 V292

Ibi d.. 198, párrafos correspondientes a las notas 13 y 14. ARISTÓTELES, Éti ca. 6. 4.1140. a. Ibi d, 5, 1140 a y b.

Núñez Lagos, R.. Prólogo a la obra de M. Armero Delgado. Test am en t os y part i ci on es, p. DE Porcioles. José María. “Lo primero, la función'’, en La Notaría. LXX1X, 1er trimestre. 1944, p. 4.


aun sin llegar a salir del todo de ella, al otear la historia y observar la realidad, atisbaron que la función notarial consistía en algo más que en aplicar mecánicamente las leyes. Asi—inspirado por los entonces nuevos criterios de F. Gény— , escribiría en 1917 Lavandera 293 que el Notario halla un método [advirtamos que ese método no era sino el mismo que secularmente se había seguido y se mantenía vivo en la práctica a pesar de todas las teorías decimonónicas] que “no reduce el arte de la interpretación al manejo hábil de reglas lógicas y principios jurídicos en forma de silogismos, con el rigor de una operación matemática, para indagar la intención del legislador; halla soluciones más justas, poniendo los textos legales en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto del derecho. Moderno procedimiento de adaptación que da elasticidad a los preceptos relacionándolos con la realidad en la formación del derecho; descubre otros principios, combina elementos jurídicos y los transforma en conceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que nacen y adquieren importancia. Teje la relación jurídica con la trama del proceso”. En 1933, también buscando una salida fuera del legalismo imperante, Otero y Valentín 294 escribió que la base amplia del concepto de Derecho natural, entendida como “el conjunto de los principios universales del derecho que están arraigados en los hombres”, constituye un punto de apoyo que resulta muy apropiado a la función del Notario, “por la esfera extrajudicial en que actúa; y, porque, a falta de otras normas de legalidad determinada, y de las sancionadas por la jurisprudencia: los hombres, al obrar jurídicamente, no traspasando los límites marcados por las prohibiciones ni contra las buenas costumbres, pueden determmar sus actos y relaciones libremente: dentro del derecho natural”. Además —sigue Otero — como “el derecho positivo no contiene cuadros absolutos y únicos a observar, y las personas pueden crear —como siempre sucedió— actos y relaciones nuevas que no se pueden rechazar, si no se oponen al derecho positivo, y, por esto, es fuente mediata del derecho positivo el natural”. Consecuentemente “los notarios recogerán y consagrarán las manifestaciones jurídicas que colmen los deseos de

293 294

Lavandera, Víctor, "Magistratura notarial'', en R.D. P.. V, p. 205. Otero y VALENTÍN. J.. S i st em a de l a fun ci ón n ot ari al , 254, Arles Gráficas, N. Porcel.

Igualada, 1933. p. 435.


171

los requirentes y otorgantes, si, a falta de norma positiva, obran de conformidad al derecho natural”.295 Con toda razón advertía el mismo Otero y Valentín que nuestra legislación no pone límite a la constitución de derechos reales “en el sentido de que no tenemos un numerus clausus que los estereotipe”, ni “tampoco son exclusivas las fórmulas y reglamentación de los contratos”. Como único límite ponía Otero que el Notario “no debe autorizar nada que dilecta o indirectamente se refiera a eludir una prohibición legal” y ha de actuar conforme con la moral, lo que “significa la conformidad de las acciones del hombre con las leyes naturales y positivas, en cuyo sentido la moral pública es referente a las acciones que salen de la esfera privada y trascienden a los intereses generales de la sociedad (sentencia de 28 de enero de 1884)”. 296

El reconocimiento de esa amplitud que tiene el campo donde se ha de desenvolver la labor asesora y configuradora de los negocios jurídicos, que corresponde al Notario, actuando conforme la voluntad de las partes, resultaba muy de acuerdo con la mentalidad foral de Castán Tobeñas, formado en la tradición aragonesa, de la cual Joaquín Costa era entonces el último, pero importantísimo eslabón. Por eso, asimiló tan bien Castán la revolución metodológica que, en Francia, significó Franqois Gény, de una parte, y de otra, no tuvo dificultad alguna en alcanzar una concepción abierta de la función notarial. También, tras de él, la tuvo bien abierta Tomás Ogayar,297 que con convicción había recibido las tendencias jurisprudenciales, entonces aún nuevas, que se orientaban hacia la denominada interpretación modificativa y la interpretación evolutiva, que él consideraba suficientes para que, con su manejo, el Notario pueda “eludir la injusticia de la norma en la mayor parte de los casos, mediante su acomodación a las transformaciones de la vida”, y aptas para “rechazar cualquier sentido de la ley que sea opuesto a la justicia, que es el objeto supremo de la norma legal”.

296 297

El concepto que Otero tenía del Derecho natural no coincide totalmente con el que yo tengo, sino solo parcialmente en cuanto, si bien entiendo que el sentido natural y la buena razón captan y adecúan, respectivamente, los “principios universales del derecho”, en cambio, según mi convicción, se obtienen abstrayéndolos por sindéresis de la naturaleza de las cosas. Otero y Valentín. JL op. ci t 269, 5o y 9 o , p. 465. Ogayar, l oe. u l t . cit ., 4, pp. 454-457.

172


295

Pienso que la clave de la función notarial se haya en saber captar el sentido del Derecho, en actuar dentro del ámbito de la libertad civil y de conformidad con los usos negocíales. Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces notario de Barcelona, José María Ferré Moregó 298 en una conferencia que expuso en el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942, en la cual, además de su magnífica formación filosófica, mostró su gran experiencia profesional. Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurídico se halla íntimamente unido al sensum naturale —o seny natural en la tradición catalana— completado con la bona ratio —bona rahó en la misma tradición. Sin duda, el sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda en un sentimiento de justicia que se halla innato en el hombre, aunque siempre es educable, pero este sentimiento —como hemos visto— debe someterse a aquello que nos dicte la razón, atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada caso. Ferré Moregó 299 300 lo observó nítidamente de ese modo: “No dudamos de la gran importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con Ihering, en que sólo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede saber hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al entendimiento, vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la vida mental necesita la sensación, la vida moral precisa del sentimiento, gran auxiliar para reforzar la noción de la justicia y ayudar a su realización”. Pero —como seguidamente dijo— se hallaba “lejos de admitir que, (...), la última razón del derecho se halla en el sentimiento” o que “el derecho sea sólo objeto de nuestro sentimiento. El derecho no es creación del sentimiento, sino que éste constituye en nosotros la proyección de principios que existen fuera y por encima de la zona sentimental. La razón debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razón entran en pugna, habrá de prevalecer el guión racional sobre el impulso”. La libertad civil consiste —según Ferré Moregó —300 en el “poder de obrar y pretender reconocido como campo legítimo de nuestra actividad”; que en los usos tiene “su clima más propicio (...) Son infinidad los usos

298

299 300

Ferré Moregó, José María. "Voluntad y derecho”, en Tem as vari os el e der ech o pú bli co y pri vado, Conferencias del Cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103F130. ERRÉ MOREGÓ, J.M., l oe. ult . ci t ., pp. 119 y ss. Jbi d., pp. 129 y ss.


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convencionales, modos reiterados y uniformes de practicar los negocios jurídicos. La voluntad se mueve en el entrecruce de intereses y —dicho sea de paso— el notario tiene en estas actuaciones clásico y brillante papel”. Lo tiene “principalmente, interviniendo en la formación de esta misma voluntad, con su consejo y su dirección. Esta labor de consejero es para nosotros la de mayor honor y también la de la máxima responsabilidad, y consagra la plenitud de nuestra intervención (...) nuestra labor culmina, si intervenimos en la gestación, en la decisión íntima del negocio; si cuidamos de sus raíces éticas, poniendo vetos cuando convenga con toda energía, no reparando en si el derecho estricto calla cuando habla la conciencia, porque si es honrosa para nosotros la perfección técnica de los documentos muchísimo más ha de serlo su perfección ética, el lograr que nunca encubran una injusticia o una inmoralidad. Por encima de las formas externas que el acto puede revestir, han de entrar en nuestra estimación su base y sus verdaderos motivos. ”Los usos notariales, especialmente los revelados en las convenciones notariales, constituyen a la larga una aportación a las formaciones legales, una intervención de los prácticos del derecho en la esfera de la normación jurídica, cerrando un ciclo lógico e inevitable entre la norma reguladora y la vida palpitante de los negocios jurídicos”. Tenía mucha razón Castán Tobeñas cuando, atendiendo a la pauta de la Observancia 16 aragonesa, penetraba en la consideración que debe tener el Notario de esos usos negocíales —reflejados generalmente en el protocolo —, que marcan cauces o canales del desenvolvimiento de las instituciones dentro del ámbito de la debida libertad en el terreno de lo posible y de lo concorde con el sentido natural. Decía, especialmente, que el Notario ha de tomar en consideración esos usos negocíales para utilizarlos con la finalidad de interpretar la voluntad del autor o autores del acto, ya que —entendía como Costa—302 “se puede presumir que la voluntad o voluntades del autor o autores del acto se dirige hacia lo que es normal y corriente en los asuntos de que se trate”. 301 302

Creo que esta pauta interpretativa debe tenerla en cuenta el Notario, tanto si se trata de comprender documentos presentados para su intelección como también para penetrar en cuál es la intención subconsciente de los 301 302

CASTÁN TOBKÑAS. J., loe. ult. cit.. C, p. 114.

Memos visto en Pan oram a. 264 (párrafo que lleva la nota 180, p. 946) que Joaquín Costa había asentado racionalmente la presunción de que. cada cual, en lo que no ha previsto expresamente, quiere regirse por lo establecido en las costumbres del lugar.


otorgantes. Claro es que, en este caso, el Notario se cerciora interrogando a quienes le expresan lo que quieren hacer; pero esos usos le indicarán cuáles son las preguntas que es preciso formularles. Tengo personalmente experiencia de ello. Apenas llegado a la primera Notarla que serví, la de Torroella de Montgrí, vino a mi estudio un matrimonio campesino, que vivían en una masía algo lejana, para otorgar una compraventa en la cual compraban ambos cónyuges. La escritura debía otorgarse inmediatamente, antes de que ellos regresaren a su masía. Les redacté una compraventa conforme había yo aprendido en las notarías de Barcelona en las que había practicado (Tomás Caminal y J.M. Ferré Moregó). El entonces registrador de la propiedad de La Bisbel, Jaime Bossacoma Pou, cuando se la llevé, no me puso obstáculo alguno (pues no lo tenía), pero me advirtió de que en ella no había consignado el pacto de sobrevivencia, usual en la comarca. Muy pocos días después redacté unas capitulaciones matrimoniales con heredamiento a favor del hijo que se casaba, de conformidad a lo que había estudiado, y el mismo registrador me hizo observar que había redactado un heredamiento de “institución”, siendo así que en la comarca solían otorgarse mixtos de institución-donación, con la fórmula hereta i dona. Tomé buena nota de ambas advertencias y, en adelante, el protocolo me sirvió como modelo básico de mis escrituras; y si me encargaban unos capítulos matrimoniales, tomaba preferentemente como modelo los que habían otorgado los padres o abuelos de quienes iban a convenirlos, de los cuales muchas veces me traían la copia que ellos conservaban como muestra y prueba de un eslabón de la cadena de capmasers de su manso. Desde entonces, procuré acomodarme siempre a los usos de la comarca, eso sí, introduciendo los retoques que —a mi juicio— los mejoraban y resultaban más adecuados en cada caso. Así, v. gr., en Arucas cuando venía algún casado para vender una finca reservándose el usufructo, le preguntaba siempre si ese usufructo se lo reservaba para él o para aquel de los cónyuges que sobreviviera;303 en las compraventas de subsuelos — como allí las denominaban— aclaraba que se concretaban específicamente a todos los derechos de exploración y explotación de aguas que conforme con los artículos 417 y 418 del C.c. corresponden al propietario. 3(J3 Acerca de esa cláusula escribí mi artículo "Las venias con reserva de usufructo a favor del vendedor, y para después del fallecimiento de este a favor de un tercero, y las de bienes gananciales con igual derecho a favor de los esposos vendedores", en R .D.P.. XXX. 1946. pp. 943-958. recogido en Est u di os vari os, pp. 417-452.


175

Cuando venía un matrimonio a mi despacho para testar, queriendo dejarse uno al otro todos los bienes “por sus días”, empleaba la cautela de opción allí usual, pero sustituyendo las sanciones al hijo no conforme por opciones condicionales. En Logroño, cuando unos cónyuges querían dejarse los bienes “el uno para el otro”, ya sea “para hacer y deshacer” o solo “por sus días”, o bien “del uno para el otro y luego para los hijos”, la fórmula que habitualmente empleaba consistía en que se dejaran la cuota legal usufructuaria y el tercio de libre disposición en pleno dominio. Así se posibilitaba al cónyuge viudo suficientes bienes para disponer a título oneroso en caso de necesidad y, además, que conservara de hecho el poder familiar, al ser titular, en pleno dominio o usufructo, de la mayor parte del patrimonio, teniendo la posibilidad de mejorar a aquellos hijos que no rompieran la armonía familiar de la casa, y de efectuarlo no solo con lo suyo, sino también con un tercio de los bienes heredados del cónyuge premuerto. De tal modo, no solían partirse las herencias sino después de haber fallecido ambos cónyuges.304 En Madrid, ante igual solicitud, acostumbraba a emplear la cautela legal del artículo 820, 3o, salvo especial insistencia o razones específicas que aconsejaran ampliar la cautela, mejorando a los hijos que no ejercitaran dicha opción, y consignaba la prohibición, al amparo del artículo 1051,1, del C.c., de que se dividiera la herencia mientras viviere el cónyuge viudo o no alcanzare cierta edad o se colocare el menor de los hijos comunes.305 La pauta ética y el respeto a los usos vividos para configurar la voluntad de los otorgantes, siguiendo los cauces que dejan libres las normas imperativas y prohibitivas, creo que deben constituir la pauta general orientadora para el Notario en su función configuradora de los negocios jurídicos y un punto de orientación de las preguntas que es preciso formularles. Como hizo notar Núñez Moreno, 306 “el notario no cumple su misión si solo conoce la ley escrita y no acude a la experiencia propia de la 304

305

Cfr. mi encuesta "Sucesión testada (en la Rioja). El cónyuge viudo ante el lente de cada testador”. R evi st a del In sti t ut o de Est u di os R i oj an os . IV, 13, Logroño, 1949, reproducida en A .A .M.N., VII, pp. 465-484. Cfr. ini tratado Las l egit i m as, XI, II, 14, b, pp. 1066 in fi n e y ss.

306

NÚÑEZ MORENO, F., loe. cit.. p. 342.


vida social. El derecho formulado en preceptos legales y aun en obras científicas, suele ser un derecho estático, que solo al contacto con la vida social se anima y vivifica”. En fin, la afirmación de Castán Tobeñas de que “el notario debe ser ministro y guardián de la equidad”, debemos entenderla en el mismo sentido en el que Celso y Ulpiano dijeron —éste repitiéndolo de aquél— que el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.308 No en el sentido aristotélico de constituir excepciones en la aplicación de las leyes en aquello que estas no resultaren justas, pues el Notario se mueve libremente en la esfera de lo posible para buscar individualizadamente la solución más justa para el caso concreto de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, y para configurarla en los amplios márgenes que la libertad civil o el artículo 1255 del C.c. dejan abiertos. Se trata de hallar la equidad en el sentido de buscar y procurar la solución individualizadamente más justa que pueda encontrarse. 307

^07 Castán Tobeñas, J.. l oe. ul t . ci t ., E. p. 130. 308 Ulpiano. Dig., 1,1,1. pr.


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LA FUNCIÓN NOTARIAL OBSERVADA POR SU CIENCIA PRÁCTICA Juan B. VALLET DE GOYTISOLO Presidente de Honor de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, ex presidente de la Unión Internacional del Notariado Sumario 1 Ciencia histórica, ciencia formal y ciencia práctica del Derecho Notarial. 2. ¿Qué es el Notariado latino y cuál es su función? Ciencia del Derecho Notarial al servicio de su técnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su práctica. 3. Tanteos para ubicar la ciencia del Derecho Notarial en el siglo xx. 4. La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al servicio de su práctica en el ars notariae. 5. La función de determinar o concretar negocialmente el Derecho, observada en esa perspectiva, y su repercusión en la elaboración de instituciones. 6. A modo de conclusiones.

1. Ciencia histórica, ciencia formal y ciencia práctica del Derecho Notarial Entiendo que la ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial, en cuanto teoría de este, nacida a finales del siglo xix, puede ser dividida en tres ramas: la historia del Derecho Notarial; la ciencia práctica, sustantiva, del Derecho Documental o Notarial, orientada a la práctica, y la ciencia formal del Derecho Notarial, que estudia y expone lo preciso para el conocimiento y dominio de la técnica concerniente a la documentación notarial. La primera y la tercera de estas tres ciencias son muy recientes en su concepción propiamente científica. En efecto: a) La ciencia histórica del Derecho Notarial, abordada en un enfoque general, es bastante reciente si es considerada en el sentido estricto de la palabra “ciencia” referida a la historia completa del documento notarial. Se ocupa tanto de la historia del instrumento público como de la historia de los formularios y del arte notarial aplicado a las relaciones de Derecho vividas en cada período.


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Para esa labor, ante todo es imprescindible una documentada bibliografía. Manuel Andrino se ha ocupado recientemente de mostrárnosla, haciéndonos ver sucesivamente las contenidas en: De arte notariatus de Nicolás Antonio; la que siguen detrás de las palabras tabéllio y notariatus del Alphabetum iuridicum de Aegidium o Gil de Castejón; la sección quinta, apartado XXXVI, del Sacra Thenmudis Híspanme Arcana, aparecido en Hanover en 1703 bajo la autoría del danés Gerardo- Ennque de Frankenau —de cuya originalidad aún se discute—, sección que enumera los autores y obras que se han ocupado de la escrivania sive notariatus artis; el catálogo alfabético de Fernando de Cos-Gayón; la contenida en el n. 4421, Bibliografía, del Diccionario general del notariado de España y Ultramar de José Gonzalo de las Casas; la Bibliografía notarial, o sea, apuntes sobre algunos notarios escritores de Cataluña; la contenida en el Diccionario general de bibliografía española de Dionisio Hidalgo; los Estudios de bibliografía española y extranjera del derecho y el notariado y la de esta especialidad contenida en Bibliografía española contemporánea del derecho y la política, obras ambas de Manuel Torres Campos; las numerosas obras notariales enumeradas en los Apuntes bibliográficos acerca de la signado de Derecho español, que ocupan las páginas 213 a 357 de la Metodología de la ciencia del Derecho de Fernando de León y Olarjrjeta; las obras mencionadas en Noticia bibliográfica y cronológica de derecho español, apéndice del Curso teórico-práctico, sinóptico- bibliográfico de derecho civil español, común y foral de Domingo Alcalde Prieto; Delle opere que illustrano il notariato de Vladimiro Pappa Fava, que enumera cerca de 70 obras referentes a temas notariales de autores españoles, principalmente de los siglos XVIII-XIX; la Bibliografía notarial Crítica de obras y revistas notariales de Tirso de la Torre, así como su Bibliografía notarial, incluida en el primer tomo de su obra Colección de ejemplos y plantillas de escrituras y documentos notariales, y la Bibliografía jurídico notarial española, contenida al final del volumen II de los Elementos de Derecho Notarial de José María Mengual y Mengual; El documento notarial en la historia, Catálogo, dirigido por Luis Sánchez Belda, que constituye uno de los volúmenes conmemorativos del Centenario de la Ley del Notariado; la conferencia “Formularios notariales españoles de los siglos XVI, XVII y XVIII” de José Bono Huerta, publicada en el vol. XXII-I de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y el 1

I Andrino Hernández, Manuel, "Fuentes de la bibliografía notarial española’’, en Revisto Ju rí di ca Not ari al , N° 30. abril-junio 1999. pp. 9-71.


epígrafe “Notario, notarios y escribanos” del tomo V del índice alfabético de títulos-materias, correcciones, conexiones y ediciones del manual de librero hispano-americano de Antonio Palau y Dolcet, formado y publicado por Agustín Palau Claveras. La ciencia histórica del Derecho Notarial abordada en enfoque general es bastante reciente, si es considerada en el sentido estricto la palabra ciencia y referida a la historia completa del documento notarial. Sin duda, existían antes trabajos históricos científicos sobre temas documentales, efectuados por romanistas e historiadores del Derecho. Pero estos estudios versaban sobre temas específicos que no pretendían abarcar una perspectiva plena. Y, por otra parte, los tratadistas del Derecho Notarial solían seguir acríticamente relatos anteriores, que unos repetían de otros, sin aplicar la crítica propia de los métodos científico-históricos. A lo más, volvían a releer algunas antiguas leyes del Corpus Iuris o de nuestros cuerpos legales históricos. Faltaba un peinado científico completo de la historia del documento público, como también ocurría a la perspectiva general de largos períodos de la historia del Derecho, según escuché —en un acto conmemorativo de la fundación del Anuario de Historia del Derecho Español— a Fray José López Ortiz y a Alfonso García-Gallo, con referencia a extensísimos períodos del Derecho medieval español, acerca del cual —decían— iban efectuándose “presuras”, para, paso a paso y poco a poco, poder ir configurando su historia una vez cribada críticamente. A mí, con respecto a la historia del Derecho Notarial, y concretamente del español, me parece mejor emplear otra imagen, Ja de artigar, o sea, de penetrar en un bosque haciendo una artiga hasta un punto dado, para colonizar una zona y ponerla en cultivo. Esta labor de artigamiento científico del documento notarial la comenzó entre nosotros Rafael Núñez Lagos, con su estudio El documento notarial y Rolandino Passageri, introductorio de la edición en castellano de la Aurora de Rolandino,2

Núñez Lagos, Rafael, E l docum ent o n ot ari al y R ol an di n o, ext en so est u di o

prel im i n ar de l a edi ci ón de la Aurora de Rol an di n o Passaoeri , con adiciones de Pedro de Unzola, incunable de 1486, publicado en edición facsímil y traducción al castellano del P. Víctor Vicente Vela y del mismo Rafael Núñez Lagos> Colegio Notarial, Madrid, 1950. Cfr. también la recientemente aparecida obra de Ángel Martínez Sarrión, Rol an din o: ¿epí gon o de l os gl osadores o adel ant ado de los " com en t ores ”. La at orada docum en t al de “i l tre cen t o " , que he tenido el honor de prologarle.


181

así como en la parte histórica del texto escrito de su conferencia, recogida en el primer volumen de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, en la parte que ella se ciñe al Derecho Notarial histórico, 3 y en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, “La estipulación en las Partidas y en el Ordenamiento de Alcalá”.4 Semejantes artigamientos fueron efectuados después, también, por José María Pinol Aguadé 5 —acerca de las Fórmulas visigóticas que, en sus páginas 125 y ss., contienen un formulario negocial—; sin duda — según aventura, redactado por un Notario, escriba o monje durante el reinado de Sisebuto—, por Vicente Flórez de Quiñones, que descubrió y dio a conocer unos formularios notariales hispano-musulmanes de los siglos ix al xn; 6 por Raimundo Noguera de Guzmán, 7 para estudiar la precaria en el Cartulario de San Cugat del Vallés, del que peinó dos siglos. A esa fase de artigamiento ha sucedido la de un peinado total de la historia. En Italia han venido realizándolo, a gran nivel, los historiadores Amelotti 8 y Costamagna. 9 Entre nosotros, Raimundo Noguera de Guzmán fue promoviéndolo con respecto a Cataluña, en los volúmenes de los Estudios históricos del Archivo de Protocolos del Colegio Notarial de 3

Núñez Lagos, R., ‘"Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial”, en An al es de ¡a

A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado, vol. I. 1943, pp. 385-510, que contiene importantes estudios históricos al respecto. 4 5 6

7

8

9

182

Ibid., La estipulación en las Partidas y en el Ordenamiento de Alcalá, REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA, MADRID. 1950. Pínol Aguadé, José María, ‘"Documentación cordobesa preislámica de aplicación del derecho privado”, en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XV, pp. 95-133. Flórez de Quiñones, Vicente, “Formularios notariales hispano-musulmanes”, en A n al es de l a A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado, XXII-I, pp. 179-226. Este formulario, al que especialmente se refirió Flórez de Quiñones en esa conferencia, y del cual entregó copia a la Academia Matritense del Notariado, ha sido publicado en su versión original con el título F orm ul ari o not ari al h i span o- árabe por el alfaquí y notario cordobés Ibn al-‘Attar (s. x), por la Academia Matritense del Notariado-Instituto Hispano-Árabe de Cultura, Madrid, 1983; y después en castellano con el título F orm ul ari o n ot ari al y j u di ci al an dal u si del alfaquí y notario cordobés Ibn al-‘Attar (m. 399/1009), estudio y traducción por P. Chalmeta y M. Marugán, Fundación Matritense del Notariado, Madrid, 2000. Cfr. para su mejor comprensión el estudio de Antonio Rodríguez Adrados, ‘"Documentos y documentadores en e! formulario notarial de Ibn al-‘Attar", en Bol et í n de l a R eal Academ i a de C órdoba de C i en ci as, B el l as Let ras y Nobl es Art es, año LXXX, N° 141. julio-diciembre 2001, pp. 209-226. de Guzmán, Raimundo, “El precario y la precaria. (Notas para la historia de la Noguera enfiteusis)”, en E stu di os hi st óri cos v docu m en t os de l os Archi vos de Prot ocol os deI Col egi o Not ari al de B arcel on a, vol. H, 1950, pp. 151-274. Amelotti, Mario. Al i e ori gin e del n ot ari at o it al i an o, en colaboración con Giorgio Costamagna, Consiglio Nazionale del Notariato, Roma, 1975. Costamagna, Giorgio, II n ot ai o a Gen ova t ro prest i gi o e pot ere, Consiglio Nazionale del Notariato, Roma. 1970, y la obra en colaboración con M. Amelotti citada en la nota anterior.


Barcelona, labor en la que contó con la extraordinaria colaboración del archivero José María Modolell y Marimón, y de notarios historiadores, que hurgaron en los archivos notariales, como Honorio García y Sebastián Pares. 10 11

Por fin, una primera historia general, elaborada con verdadero rigor científico, se la debemos a José Bono Huerta, en su Historia del Derecho Notarial español,11 galardonada en Holanda con el premio Pifio. Obra de la cual estamos esperando su tercer tomo. El peinado documental ha venido realizándose desde hace años por diversos historiadores, como Alfonso García-Gallo y Rogelio Pérez de Bustamante, a los cuales de modo relevante se añaden varios notarios. Tanto es así que cuando organizamos el curso 1984-1985 de la Academia Matritense del Notariado, en homenaje a Rafael Núñez Lagos, 12 13 además del maestro Alfonso García-Gallo, contamos con los notarios Ángel Martínez Sarrión, Vicente Flórez de Quiñones, Juan García- Granero, José Bono Huerta, Raimundo Noguera de Guzmán y Luis Figa Faura, que completaron un repaso crítico completo de la historia del documento notarial español. Esa misma labor la ha realizado con profundidad Antonio Rodríguez Adrados, en sus estudios El Derecho Notarial en el Fuero de Soria y en la legislación de Alfonso X el Sabio,13 “La Pragmática de Alcalá entre las Partidas y la Ley del Notariado,14 “Don José Febrero y la literatura notarial española”; 15 su discurso de ingreso a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, “La persistencia histórica de la oralidad en la escritura pública”, 16 que la estudia desde el texto de Paulo recogido en el Digesto 44, 7, 38, y lo recorre hasta el día 10

E s tu di os hi st óri cos y docu m en t os de l os Archi vos de Prot ocol os, Barcelona,

11

Bono Huerta. José, H i st ori a del der ech o n ot ari al españ ol , vols. I y II, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1979.

12 13

Anales de la Academia Matritense del Notariado, XX, I Y II.

Colegio Notarial, I, 1948; II, 1950; III, 1955; IV, 1974; V, 1977; VI, 1978 y VIL 1979.

Rodríguez Adrados, Antonio, “El derecho notarial en el Fuero de Soria y en la legislación de

14

Alfonso X el Sabio”, en R evi st a de Dere ch o Not ari al , XLIV, mayo-junio 1964. Ih i d., "La Pragmática de Alcalá entre las Partidas y la Ley del Notariado”, en H om en aj e a Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o. vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios

15

Ibi d., “Don José Febrero y la literatura notarial española”. Homenaje a Febrero, Colegio

Notariales de España, Madrid. 1988, pp. 517-813.

16

Notarial de Madrid, 6 de marzo de 1991, y R.Ac. de Jurisprudencia, 6 de marzo de 1991. Cfr. “Bicentenario de la muerte de D. José Febrero”. Consejo Superior del Notariado. Madrid, 1991. pp. 127-136. Ibi d., "La persistencia histórica de la oralidad en la escritura pública”. Real Academia de Jurisprudencia, Madrid. 1996.


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de hoy, con una documentación extraordinaria; y, más recientemente, en el último Congreso de Derecho Antiguo celebrado en Madrid, donde desarrolló la dogmática del instrumento público y la glosa accursiana.17 También se debe mencionar la tarea investigadora realizada por Ángel Martínez Sarrión en el cartulario de la Abadía de Saint Gallen desde el siglo viii al xn, del cual es fruto el primer volumen de su obra Monjos i clérgues a la recerca del notariat,18 b) La ciencia formal del Derecho Documental y específicamente del Derecho Notarial al servicio de la técnica documental. c) La ciencia práctica del Derecho Notarial, al servicio del ars notariae, es más antigua y a ella voy a dedicar especialmente este capítulo. 2. ¿Qué es el Notariado latino y cuál es su función? Ciencia del Derecho Notarial al servicio de su técnica y ciencia del Derecho Notarial al servicio de su práctica Si la función del indicare procura, en caso de contienda, determinar quod iustum est, en cambio, la función del cavere procura la determinación negocial de la res iusta, o sea, de la cosa o relación justa. Este cavere estuvo interrelacionado, desde el Alto Medioevo, con el otorgamiento de las chartae, y, más tarde, íntimamente vinculado con el documento notarial. El Notariado fue el crisol de la realización práctica del Derecho. Ha escrito el profesor de la Universidad de Montpellier, André Gouron, que “el notario es un símbolo del espíritu creador que se manifiesta en Europa después del año mil. El vigoroso siglo xn le presta su dinamismo”. 19

17

Ib i d., l'La dogmática del instrumento público y la glosa accursiana”, en S em in ari os C om plu t en ses de Derech o rom an o, IX-X, Madrid, 1997-1998. Fundación Complutense de Derecho Romano Urcisino Álvarez, pp. 63-100, R evi st a Ju rí di ca Not ari al , N° 32, 1999, pp- 357-399.

18 19

Martínez Sarrión, Ángel, “Monjos i clérgues a la recerca del notariat”, en Est u di s dei s docu m en t s ll at in s de I 'A badí a de S an k Gal l en (siglos vm-xii). Gouron, André. "Dinamismo y continuidad: sobre la historia de los notarios franceses y d e sus escrituras”, en R evi st a de Dere ch o Not ari al . CXXIX-CXXXX, julio-diciembre 1985, pp- 385 y ss.


B1 desarrollo, que aquí más interesa, se produjo con el tránsito del ars iictandi al ars notariae. Aquel enseñaba el arte de redactar un texto }ue podía contener un negocio jurídico; el segundo se apoyaba en ú primero, en cuanto al saber gramatical, lógico y retórico, pero le idicionó el conocimiento del Derecho preciso para dar forma jurídica i los contratos, donaciones y testamentos, etcétera. Ese ars notariae iparece en la época posaccursiana, cuando los notarios se percatan ie la necesidad de dominar ambos saberes —como ha explicado José Bono—20, pues: “Ni los tratados retórico-estilísticos del ars dictandi, ni las úmples colecciones de fórmulas, muy pobres, en materia extrajudicial — insertados en los tratados de ordine iudiciorum— podían ofrecer una base suficiente, ni teórica ni práctica, para el cometido notarial. El tráfico, especializado en las grandes ciudades comerciales, exigía unos tipos documentales especializados, por lo general de bastante complicación, para cuya redacción y formulación resultaban insuficientes las obras de los dictadores como la de los procesalistas (excepción hecha de la recopilación de Durante)”. A partir de comienzos del siglo xm se produce el florecimiento del ars notariae que, como principales figuras, tuvo a Raniero de Perugia, Salatiel, Rolandino, Pedro de Unzola y una pléyade de seguidores, no solo en Italia sino también en España y en Francia.21 Ahora bien, a la par que la necesidad del ars notariae, también se sintió la precisión de dotar de certeza, o sea, de autenticidad, a ciertos hechos y a los convenios públicos y privados que se otorgaran. En la vida civil, aún incipiente en los municipios medievales, se esbozaron una serie de medios técnicos para conseguir esta anhelada autenticidad. El mismo José Bono muestra que unas abortaron, otras comenzaron a brotar pero decayeron y solo una se desarrolló vigorosamente. En esta panorámica, vemos en las curias los iuditia ficta, el instrumentum sigíllum signatum, el officium recognitionum, con su receptor actorurn\ en las villas observamos las cancillerías o greffe, con jurados o scabini locales, donde era normal el uso de la carta partida o solo la imposición del 22

20 21 22

BONO. J., Historia.... c/7.,vol. I-l, 33. pp. 208 y ss. CFR. mi Metodología

de la determinación del Derecho. 1, Perspectiva histórica, Ed. Centro Cultural Ramón Areces, Madrid, 1994, 96, pp. 254 y ss. BONO, J., op. Y VOL. ult. cit., 1-2, 68-70, pp. 87 Y SS. Lecciones de Derecho Notarial |

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sello escabinal —seel des counisanches— puesto al documento original que se entregaba al interesado; y, en fin, la solución que perduró fue la atribución de la fides publica a los ejercientes del ars notariae, a quienes se confirió la consideración de publica persona. Esta institución, por su mayor adaptabilidad, lograría una plena adecuación a las necesidades de la vida jurídica, hasta entonces nunca alcanzada, y llegó a constituir el frondoso árbol del Notariado románico, que hoy denominamos Notariado latino, que es el nuestro. Al unirse este desarrollo técnico con aquel desarrollo práctico, germinarían, a la vez, la ciencia notarial formal o técnica y la antes aludida ciencia notarial práctica del Derecho, desarrollada con el ars notarii. No debemos confundirlas. Mientras esta constituye una ciencia prudencial desarrollada culturalmente en la denominada sociedad civil, en cambio, la ciencia notarial técnica, referente al modo instrumental de dotar de certeza y autenticidad al documento y demás actos notariales, como materia de elaboración científica, tiene unas normas instrumentales con las cuales el poder público, hoy el Estado, regula la forma y el modo del quehacer notarial. Ambas ciencias notariales, práctica y técnica, responden al carácter integral del Notario de tipo latino: profesional del Derecho, dotado de la función pública de dar autenticidad a los instrumentos que redacta —según el I Congreso internacional de la Unión Internacional del Notariado Latino —, o bien, a la par, funcionario público, dador de fe, y profesional del Derecho, que asesora y configura jurídicamente los negocios que redacta conforme a Derecho —según el Reglamento Notarial español. Es decir, una función es la de dar fe, que dimana de la potestas, de la cual le inviste el Estado; y la otra, fundada en la auctoritas, le es reconocida socialmente en el ejercicio de su tarea de profesional del Derecho. 3. Tanteos para ubicar la ciencia del Derecho Notarial en el siglo xx En

el primer número de la Revista de Derecho Notarial, el maestro CASTÁN TOBEÑAS23 expuso el panorama que él observaba en la elaboración de esa

23

Castán Tobeñas, José, “Hacia la constitución científica del derecho notarial. (Notas para un

esquema doctrinal)”, II, en R evi st a de Der ech o Not ari al , julio-diciembre 1963, pp. 2048.

186


ciencia. Yo lo sinteticé, completé y desarrollé en parte, 24 y, ahora, vuelvo a replantearlo, con ligeras vanantes, en la siguiente perspectiva general. a) Concepciones legalistas aplicativas del Derecho

Las primeras concepciones del Derecho Notarial, que imperaron en España en la última década del siglo xix y en las primeras del siglo xx, fueron consecuencia del positivismo legalista, que se impuso en el siglo xix, con su confusión de Derecho objetivo y ley. Todas ellas partían de que el Estado tiene que disponer de una función especial y de un órgano para atender al aseguramiento y garantía del Derecho en el estado de normalidad. A su vez, esta concepción debe ser subdividida en las siguientes: aa) La primera concepción de la ciencia del Derecho Notarial fue iniciada por Fernández Casado, quien todavía consideró que es notarial “el arte que enseña a redactar, con precisión y claridad y, con arreglo a las leyes, los actos y contratos de los particulares”;25 seguida por Torres Aguilar, que lo concibió como “rama de la ciencia general de principios y reglas propias para aplicar el derecho a los hechos y para determinar la forma y los efectos de la autorización de los instrumentos públicos”,26 y por Mengual, quien, con mayor empaque, estructuró la disciplina dividiéndola en Derecho Notarial contractual y Derecho Notarial formal, ambos subdivididos en subjetivo y objetivo.27 Aun cuando Mengual incluía en el Derecho Notarial objetivo el contenido tradicional del ars notariae, difería fundamentalmente de él por adaptar su perspectiva al positivismo legalista, aplicativo de las leyes, con lo que estrechaba la perspectiva realista que toda la praxis jurídica había tenido tradicionalmente. ab) La concepción administrativista, sostenida por Tomás MONTEJO, consideró que la actividad notarial es “uno de los servicios públicos que el poder administrativo está llamado a realizar”.28 24 25 26 27 28

Met odol ogí a y vol. uh . ci t s., 209, a-g, pp. 1085-1093. Fernandez Casado. Miguel. Trat ado de Not arí a, vol. I. Impr. viuda M. Muniesa de los Ríos, Madrid, 1895, p. 24. TORR.ES AGUILAR-AMAT, SALVADOR, Guía para el estudio de las lecciones de práctica forense y redacción de instrumentos públicos, IMPR. HELÉNICA. MADRID, 1915, P. 5. Mengual y Mengual, José María, El em en t os de Derech o Not ori a!, vol. 1, Libr. Bosch, Barcelona, 1931, pp. 19 y ss. Montejo. TOMÁS, Prólogo a la Redacción de instrumentos públicos de Vicente Sancho-Tello y Burguete, Introducción, I. VOL. I, ED. VALENCIA, 1926, PP. 8 Y SS.


187

ac)

La

concepción procesalista jurisdiccional fue sostenida por Víctor LAVANDERA, según el cual la función notarial lleva consigo la facultad de aplicar las leyes y administrar justicia en los negocios civiles, con una especie de jurisdicción prorrogada, por la conformidad de las partes, para la declaración del derecho verdadero y justo. 29

precisó, después, que el Notario ejerce la propia jurisdicción voluntaria al declarar cuál es la regla aplicable al acto jurídico que autoriza, recogiendo, al efecto, la voluntad de los otorgantes y señalando sus consecuencias y derivaciones.30 Bellver Cano

Es de notar que, dos años después de su citada obra, Víctor Lavandera. dio un paso adelante al advertir que, en lugar del manejo hábil de las reglas lógicas y principios jurídicos en forma de silogismo para investigar la voluntad del legislador, el Notario: pone los textos legales “en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con la utilidad social, fuente y objeto del derecho; descubre otros principios, combina antiguos procedimientos científicos y los transforma en preceptos nuevos para revestir de figura legal las relaciones de la vida que adquieren importancia”. Castán Tobeñas destacó que, en este estudio, Lavandera escribía a tono con la más moderna ciencia del Derecho posterior a Gény, pero siguiendo a este. Lo cierto es que en la transcrita frase ya apunta a la función negocial elaboradora del Derecho, que después observaremos. 31

32

ad) La concepción como función legitimadora, o de justicia reguladora, y de seguridad jurídica fue elaborada por Monasterio y Galí. Entendió que, ante la necesidad social de dotar a los derechos de una corporalidad y visibilidad, de una representación externa que facilite su evolución natural o normal, el Estado establece una función distinta de la judicial, dirigida a la conservación, reconocimiento y garantía del Derecho en estado normal, para que se realice la justicia reguladora que él diferencia de la justicia reparadora que compete al

29

LAVANDERA. Víctor. "Acto público-ministerio notarial", en R evi st a de Dere ch o Privado, II.

30

BELLVER CANO, Antonio, Pri n ci pi os de régim en not ari al com parado. Libr. Gral. VICTORINO Suárez, Madrid, s.f., pp. 16 v ss. LAVANDERA. V, "Magistratura notarial", en R evi st a de Dere ch o Pri vado, IV, 1917. p. 905. CASTÁN TOBEÑAS, J., Fu n ci ón n ot ari al y el aboraci ón n ot ari al del Der ech o, 111, I,

1915. pp. 228 y ss.. y más específicamente pp. 232 y ss.

31 32

Instit. Ed- Reus, Madrid, 1946, pp. 97 y ss.

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poder judicial.33 Siguieron esta tesis Mengual, 34 Otero y Valentín, 35 y García Martínez, 36 y la desarrolló y amplió Vázquez Campos, 37 quien consideró que esta función legitimadora corresponde al poder legitimador del Estado, dentro del cual encuadraba al Notario, como jurista oficial, encargado de la legitimación preventiva, especialmente en el campo del Derecho Privado. A cualquiera de estas concepciones de la función notarial que afectan al propio concepto del Derecho Notarial, puede aplicárseles lo que, en términos generales, Sanahuja Soler dijo, específicamente, de la concepción administrativista del Derecho Notarial:38 “El notario es completamente independiente en su función, no tiene la atribución de mando, ni se halla adscrito como auxiliar de ningún organismo que la tenga. Es más, en la base psicológica de su función no sólo no cuenta con poder coactivo sino que ha de valerse de un estado de ánimo que ocupa el polo opuesto al de su sujeción a una autoridad, cual es la libre y espontánea voluntad de los particulares de acudir al notario con su confianza. La institución notarial es una realidad creada por la tradición que no permite incluirla dentro de las concepciones corrientes elaboradas por la ciencia jurídica, como no sea desfigurándola o transformándola profundamente, dentro de los principios del derecho judicial o administrativo”. b) Concepción autenticadora

La concepción autenticadora fue sostenida por Navarro Azpeitia. 39 Consideró que, entre las diversas funciones encomendadas al Notario, la autenticadora “es la de más trascendencia pública, la que determina su existencia y es causa u origen de todas las demás, aquella que

33 34 35 36 37 38 39

MONASTERIO Y GALÍ, ANTONIO, Biología de los derechos en la normalidad y su representación, IMPR. ARTURO VOLTES RIBOT, TORTOSA, 1901. Mengual, J.M., op. ci t ., vo!. II-10, pp. 13 y ss. Otero y Valentín, Julio, S i st em a de l a fun ci ón n ot ari al . Artes Gráficas N. Poncel, Igualada, 1933, pp. 58 y ss. García Martínez. Francisco, “La competencia jurisdiccional del notario”, en La Not arí a, XXX, 1er trimestre, 1945, pp. 7 y ss. VÁZQUEZ CAMPOS, ANTONIO, Ideario notarial (Naturaleza y desenvolvimiento del poder legitimador del Estado), HIJOS DE SANTIAGO RODRÍGUEZ, BURGOS, 1928, PP. 101 Y SS. Sanahuja Soler, José María, Trat ado de dere ch o not ari al . In t rodu c ci ón . I, Bosch, Casa Ed., Barcelona, 1945, vol. I, In trodu cci ón , p. 2. Navarro Azpeitia. Fausto, “Teoría de la autenticación notarial”, en R evi st a de Der ech o Pri vado. XXVI, 1942, p. 678.


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consiste en investir todos los actos en que interviene de una presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse, por sí mismos, en las relaciones jurídicas y para ser impuestos, por su propia virtualidad, por el poder coactivo del Estado”. Creo que, si bien es indudable la gran importancia de la función autenticadora del Notario, no puede decirse, en cambio, que sea “causa y origen de todas las demás”. Históricamente no es así. Las funciones jurídicas asesoras y redactoras son anteriores a ella, y el buen desempeño de estas constituyó, precisamente, la base por la que, en un momento histórico dado, fuera consagr ada la facultad del Notario de dar fe de los actos y negocios jurídicos que se realizasen en presencia suya. Por otra parte —como advirtió Luis Riera Aisa —,40 la perspectiva de la función autenticadora “no puede concebirse como independiente y separada de las demás que el notario realiza”. Si bien todas “en progresión única llegan a su punto culminante en la autenticación”, esta “tiene como precedentes necesarios la asesoría o consejo y la conformación del acto, y como consecuencias inmediatas el efecto producido por el instrumento público”. c) Concepciones que tratan de hallar el que podríamos denominar Derecho Notarial “puro pero sin pretender que agote las funciones del Notario de tipo latino

Ha sido preocupación muy generalizada entre los tratadistas de las distintas ramas del Derecho, a partir de las postrimerías del siglo xix y a lo largo del siglo xx, la de buscar la autonomía de la propia disciplina. Los tratadistas del Derecho Notarial no han sido ajenos a esta tendencia. Sin embargo, quienes han pretendido destilar Derecho Notarial puro, no han pretendido que este agote toda la función del Notario, a diferencia del reduccionismo característico de la teoría kelseniana del Derecho puro, que no deja del Derecho sino su estructura formal y su corteza coactiva. Por el contrario, los autores que cultivan este Derecho Notarial puro le contraponen el Derecho Notarial aplicado, o sea, el que yo denomino Derecho Notarial práctico, dirigido a orientar la práctica del ars notariae. Esta concepción se ha mostrado en las tres direcciones siguientes: 40

Riera Aisa. Luis. "Derecho notarial”, en N.E .J.. Seix, Barcelona, 1950. p. 825.


ca) La concepción basada en la “relación jurídica notarial”, mantenida por José María Sanahuja Soler, quien la calificó de “accesoria o pura garantía de la sustancial”, pero dotada de “condiciones propias”.41 Destaca, en ella, las funciones de autenticación, legalización o legitimación, dirección o configuración de las relaciones jurídicas, reguladora de cierta ejecutoriedad y de formalización del derecho en la normalidad. 42 Considera un error que bajo la rúbrica del Derecho Notarial se estudien “la regulación del negocio jurídico, la capacidad de los otorgantes, la comercialidad de la cosa y su aptitud para ser objeto del contrato de que se trate, la licitud y validez del acto”. Incluso estima que esto “es un obstáculo para el desenvolvimiento de esta disciplina”, pues “tales materias —dice— son exclusivas del derecho civil, aunque interesen naturalmente al notario que ha de aplicarlas”.43 no desconocía sino que vivía la labor sustantiva que desarrolla el Notario. Así dice que, “a través de una contextura lógica del Derecho Notarial, sin angosturas de doctrinas, pero a luz de unas ideas, se puede enfocar el estudio hacia la viva realidad humana que late en todo acto social”.44 En el marco de su concepción, expuso:45 los supuestos y las consecuencias de la relación jurídica notarial; distinguió los supuestos que hacen referencia al sujeto (poder de dar fe y sus condiciones), a la forma (del instrumento público y sus relaciones) y al objeto, es decir, al negocio jurídico contenido en la escritura, y a las condiciones que hacen referencia a negocios relativos al sujeto (apoderamxento, sociedades), al objeto (constitución, modificación, transmisión y extinción de derechos, compraventas, hipotecas), a capitulaciones matrimoniales y a sucesiones (testamentos, particiones). Pues bien, esta parte referente al negocio jurídico corresponde, sin duda, al ars notariae y a ella dedica Sanahuja todo el volumen II de su Tratado... Sanahuja

cb) La concepción centr ada en la función de dar forma jurídica fue planeada y expuesta en 1934 por José González Palomino, que 46

41 42 43 44 45 46

Sanahuja Soler, J.M., op. y vol. ci t s., II-I, IV. p. 425. ¡bi d., 1.1. X-XI. pp. 21 v ss. ¡bi d.. II, I, IV, pp. 424 y s. ¡bid.. Introducción, VIII, P. 11. Ibi d .. II, cap. preliminar IV. p. 229. González Palomino, José, "Hacia un Derecho Notarial”, en R evi st a de Der ech o Pri vado. XXI. 1934, pp. 288 y ss.


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la desarrollaría catorce años después: “La doctrina de las formas jurídicas es la base del Derecho Notarial y el punto de apoyo para poner en movimiento la función notarial”.47 Esta —dice— “consiste en dar valor formal a ciertas documentadas formas que adquieren su valor por la forma y en el campo de la forma jurídica” , 48 Trata de “dar forma del ser y del valer a los negocios jurídicos o establecer la presunción de verdad en ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el notario hecha en el momento mismo que son para él evidentes, por su producción o por su percepción en el instrumento público a reque-rimiento de parte y generalmente con la colaboración de éstas”.49 cc)Concepción que en el instrumento público diferencia su aspecto formal y lo deslinda del negocio jurídico que se halla contenido en el dictum de la escritura pública. Así fue centrado el Derecho Notarial por Rafael Núñez Lagos, 50 desde que por primera vez trató del mismo, y fue seguido, poco después, por Enrique Giménez-Arnau 51 y Pedro José de Azurza y Ozcoz. 52 Nos hemos referido ya a esta concepción del Derecho Notarial puro, formal, orientado a la técnica instrumental, que no excluye sino presupone un Derecho Notarial aplicado, sustancial, práctico, que orienta el ars notariae. 4. La ciencia expositiva y explicativa del Derecho Notarial al servicio de su práctica en el ars notariae El Notariado latino tiene necesidad de conocer y dominar la ciencia del Derecho como ciencia práctica. Precisamente los notarios de tipo latino nos hallamos en una posición óptima para captarla en la realidad 47 48 49

50

51 52

192

Ibi d.,In sti t u ci on es de Der ech o Not ari al , II, IV, vol. I, Inst. Ed. Reus, Madrid, 1948, p. Ibi d.. F, p. 115. Ibi d., pp. 119 y ss.

R., "Estudios sobre ei valor jurídico del derecho notarial. (Notas de historia y exégesis)”, en A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, I, pp. 379-510; "DOCUMENTO público y autenticidad de fondo'’, en R evi st a Not ari al , 550, Buenos Aires, mayo 1947, y en La Not arí a, LXXX1II, 11 y 21 trimestre, 1948, pp. 69 y ss.; y "Hechos y derecho EN el instrumento público”, en I.N.E .J., 1950. Todos recogidos en sus E stu di os... ci t ., vol. I, pp- 89- 182 y 183-207, y vol. II, pp. 481-668. Giménez-Arnau, Enrique, In t rodu cci ón al D erech o Not ari al , Ed. Rev. Dr. Privado, MADRID, 1944 y "El instrumento público”, en R evi st a de Der ech o Pri vado, XXVIII, pp. 518 y ss. Azurza y Ozcoz, Pedro José de, "Dación de forma y preconstitución de prueba”, en L° Not arí a, LXXXI, 3er trim., 1942, pp. 209 y ss.

Núñez Lagos,


vivida y de hecho hemos contribuido notablemente a su desarrollo, “tal como he tratado de mostrar en diversos lugares del volumen I, Perspectiva histórica de mi Metodología de la determinación del Derecho,53 y he insistido en el titulo que dedico a la Determinación notarial del derecho, en la Parte sistemática de la misma Metodología [...],54 y, en síntesis, en una conferencia que expuse en Buenos Aires hace poco más de cinco años”. 53 54 55

Esa ciencia práctica responde al propio ser del Derecho que se determina, individualiza o concreta de dos modos: por la misma naturaleza de la cosa o por convención pública o privada, costumbre o ley.56 Se halla al servicio de la determinación o concreción negocial del Derecho que enfocaron Joaquín Costa, Eugen Ehrlich, Perreau, Cornil y Carbonnier,57 y en España se han aproximado a ella Castán Tobeñas y O GAYAR AYLLÓN.58

Por esa razón, el Notariado de tipo latino, para atender a las finalidades prácticas del propio quehacer profesional, tiene necesidad de dominar, en lo preciso, la ciencia del Derecho. Una muestra palpable de esa necesidad la ofreció, a finales del siglo xvm, Josef Febrero, natural de Mondoñedo y escribano real en Madrid, quien entre 1769 y 1781 publicó su Librería de escribanos e instrucción jurídica theórico-práctica de principiantes ,59 que había escrito con propósitos muy modestos, tal como en su prólogo narra. Expone,60 en él, que —nombrado en 1757 escribano notario real o de los reynos— no había tenido hasta entonces para su instrucción “más libros que el que escribió Don Pedro Melgarejo, cuya fórmula —leo— no me comunicaba las luces necesarias para disolver las dudas que me presentaban, por lo que se me acrecentaban los vivos deseos de salir del

53

Persp ect i va h i st óri ca, ci t ., 53. pp. 145 y ss.; 60-6!. pp. 160-165: 95-100, pp. 244-266; 217-

54 55

Part e si st em át i ca, ci t ., 227-248, pp. 1205-1300. ‘'Ciencia del derecho y notariado latino’', en R evi st a del Not ari ado, 97, Buenos Aires,

56 57 58 59

Cfr. SANTO TOMÁS DE AQUINO, S. Th., 20-2*\ 57, 2, resp.

222, pp. 739-761; 269. pp. 968-972 y 334, pp. 1281-1289.

noviembre 1997. pp. 165-176. Cfr. mi referida Parte sistemática, 203-207. pp. 1058-1076.

Ibi d., 217-219, pp. 1134-1147. Febrero, Josef, Li brerí a de escri ban os e in st ru c ci ón j urí di ca t eóri co-práct i ca de pri n ci pi ant es, Madrid, 1769-1781. Hay una reproducción facsímil de la 20 a edición, corregida, mejorada y adicionada por el mismo autor, Madrid, 1789, Consejo General del

60

Ibi Notariado, d.. Prólogo Madrid, a la Primera 1990. parte.


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inmenso piélago de confusiones en que naufragaba mi ignorancia, a fin de desempeñar mi obligación (...) Y considerando que el medio único de conseguirlo, era leer con reflexión y cuidado las leyes del Reyno, y expositores que con tanto acierto las interpretaron, dándoles el genuino y verdadero sentido e inteligencia, determiné aplicarme a su estudio y entrar en la médula por lo concerniente a testamentos y contratos...”. “No fue, a la verdad, mi primer ánimo dar a luz esta obra, sino hacerla para mi instrucción”. Pero, “mis amigos inteligentes —explica— me desvanecieron esta repulsa con dos razones, entre otras”. La primera, que no había entonces “otra cosa que formularios diminutos de escrituras para principiantes, sin expresar la virtud, y efectos de los contratos, cláusulas que en ellos pusieron, y leyes que renunciaron, a fin de que supiesen lo que permiten, o prohíben y pudieran explicarlo a los contrayentes y testadores, ni otras dificultades que ocurren por lo que se veían perplexos, y confusos los escribanos que no son latinos, y aun los que lo son, sin poder desatarlas...”. La segunda razón era la necesidad de saber qué leyes se podían renunciar, cuáles no y cuál era la razón de ello, para su inteligencia. Y aun otra tercera razón era que “debía ser útil a la República”; y “añadieron otras razones poderosas como que se lograrían grandes ventajas”. Lo cierto es que esta obra, pensada para la propia instrucción del autor y que, a petición de sus compañeros, fue editada para instrucción jurídica teórico-práctica de principiantes en la función notarial, pasó a serlo también de jueces y, seguidamente, se convirtió en el tratado de Derecho Civil que alcanzó mayor vigencia en España y en América hispana, a través de sus múltiples ediciones —las hubo en México y en Lima—, y de las diversas versiones de la obra que dieron otros autores. Su vigencia se mantuvo hasta la llegada del Código Civil, a pesar de que había sido concebida tan modestamente, y escrita con el solo propósito de llevar la ciencia práctica del Derecho al conocimiento de los notarios para el más consciente y mejor desempeño de su función.

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Así, no solo observamos que la ciencia práctica del Derecho es necesaria a los notarios de tipo latino, sino que, a la par, hemos visto que la labor científica de estos —tal vez, por su gran experiencia práctica— también resulta muy útil al progreso y difusión de la ciencia del Derecho. Para esto último, el Notario tiene la gran ventaja del observatorio de que le dota el ejercicio con plena dedicación de su profesión. El catedrático de Derecho Internacional, que fue maestro mío en la Universidad de Barcelona, José María Trías de Bes, en una conferencia que expuso en el año 1942 en el Colegio Notarial de esa Ciudad Condal, 61 explicó que el Notario tiene el privilegio de observar el Derecho en su más completa y mejor perspectiva. El profesor lo ve teóricamente, el abogado tiene que mirarlo desde la perspectiva parcial del cliente por él defendido en el juicio; el juez lo ve en estado patológico, en enfermedad; el Notario, en cambio, lo contempla en su estado normal, en su realización espontánea. Es así porque, como dijo literalmente J.M. Trías de Bes: “El notario es el órgano social por el que se manifiesta y concreta la conciencia jurídica del pueblo, y, en la vida privada, es la persona de confianza, el depositario de los íntimos secretos del hogar; participa su ministerio, en orden a los intereses temporales, de la reserva del sacerdote en los asuntos afectantes al fuero de la conciencia”. Si en Grecia y en Roma los antiguos oráculos eran los mediadores entre los dioses y los hombres, el Notario de tipo latino —que como tal cumple — es el mediador más íntimo entre la justicia y los hombres cuando estos quieren ponerse de acuerdo con arreglo a ella. Les explica dónde está el Derecho en el caso que ellos le plantean, sea para redactar un testamento o una donación, o bien para convenir un contrato o constituir- una sociedad. No ve el Derecho a través de papeles como los encargados de los registros jurídicos, sino en la misma vida. El viejo brocardo, expresado por Baldo Degli Ubaldis: ius ex facto oritur 62 (...) et ius est implicitum factu”, tiene en el Notario el mejor intérprete. 61

62

Trías de Bes, José María, "Conflictos de leyes en la sucesión testamentaria", en E stu di os de Der ech o su c esori o. Conferencias del cursillo del año 1945, Colegio Notarial de Barcelona, 1946, pp. 233 y s. Degli Ubaldis, Baldo, Com m en t arium ad li bn un n om nn Di gest i ón , tit. Ad legem Aquilia, lex Si ex plagis, íjln cliuo (Dig. 9, 2, 52 [53], §2).


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Hace de mediador entre esta realidad y los principios, leyes y demás normas. Nótese que interpretar algo no solo es descifrar textos sino, a través de ellos, con sentido natural —sensum naturale— y razón natural —natumlis ratio— enriquecidas por la experiencia, consiste en mediar entre esos textos y la realidad existencial vivida, con el fin de determinar y configurar, en ella, lo que en cada caso es su adecuada forma justa. De ahí viene que para esa labor la perspectiva de los notarios de tipo latino sea privilegiada para contemplar la realidad jurídica viva, desde sus mismas raíces. Por eso —como supo explicar Joaquín Costa—, 63 los notarios han guiado a los pueblos en el alumbramiento de sus costumbres, surgidas a través de las prácticas negociales que las generan. Las cláusulas documentales han flexibilizado algunas instituciones que eran demasiado rígidas, han reforzado otras y configurado algunas nuevas para responder mejor a las necesidades que, en cada momento, se hacen sentir en la vida social. Podría poner muchos ejemplos de esto. Algunos los he mostrado específicamente en un capítulo del segundo volumen de mi Metodología de la determinación del Derecho,64 Aquí me limitaré a decir que en España: a) Los notarios —tal como mostró documentalmente Ramón Faus y Esteve —65 ya a fines del siglo xvm habían constituido sociedades anónimas partiendo de unos convenios corporativos, que podríamos calificar de convenios-tipo, notándose una paulatina evolución a partir de ellos, comenzada más de un siglo antes de que se regularan las sociedades anónimas en el primer código de comercio español. b) En el siglo xx, antes de promulgarse la primera ley sobre el régimen jurídico de las sociedades anónimas, los notarios efectuaron aportaciones importantes en la práctica —como también mostró Faus y Esteve —;66 así lo fueron la transformación de obligaciones en acciones, la atribución de derechos preferentes, la sindicación de acciones, el usufructo y la prenda de estas, la previsión de juntas universales sin necesidad de previo anuncio, los jurados de cuentas, 63

Costa, Joaquín, Próiogo del vol. 1 de la obra colectiva, Der ech o con su et u di n ari o y

64

e con om ía popu l ar de E spañ a, Manuel Soler, Ed., Barcelona, 1902, p. 5. Part e si st em át i ca, 245-248, pp. 1283-1300.

65

Faus y Esteve, Ramón, “Evolución de los estatutos de las sociedades anónimas a través de los

66

protocolos notariales", en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXIIIf PP- 397-427. Ibi d., pp. 406 y ss.

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diversas fórmulas de administración y de repartos de beneficios. Y, aun, después de esa ley, siguieron aportaciones tales como la creación de sociedades con participación laboral, etcétera. c) En ese mismo siglo las constituciones de sociedades de responsabilidad limitada eran ya una práctica notarial corriente de más de treinta años antes de que se promulgara la primera ley de sociedades de responsabilidad limitada.67 d) Los notarios llevan años constituyendo urbanizaciones privadas, del mismo modo como llevaban siglos constituyendo comunidades de aguas en las Islas Canarias cuando llegó una ley que les reguló.68 5. La función de determinar o concretar negocialmente el Derecho, observada en esa perspectiva, y su repercusión en la elaboración de instituciones En el segundo volumen de Metodología de la determinación del Derecho describí cuáles son el fundamento, el contenido y la finalidad y límites de esa función de determinar o concretar negocialmente el Derecho, como res insta.69 Sin embargo, parece conveniente recordar en síntesis la quididad de esta función en la perspectiva de esta ciencia expositiva y explicativa del Derecho. Ante todo, conviene insistir en cuáles son sus líneas generales: a) Se trata de efectuar la determinación de algo justo —especie de lo bueno, que es el objeto del derecho—, en aquello que no está naturalmente determinado, pero conviene que lo sea. Y esto, en cuanto se halle determinado, será Derecho. b) Esa determinación no es objeto de la teoría, ni de la poiesis, ni de técnica alguna de ellas dimanante, sino de la prudencia, que consiste en una disposición racional para ver y diferenciar sagazmente lo bueno y lo malo, y, en nuestro caso, lo justo y lo injusto. c) A diferencia de la prudencia legislativa —que, como tipo prudencial, requiere synesim, la cual capacita para determinar las reglas generales —, en cambio, el tipo de prudencia precisa para configurar algo específicamente justo en un negocio jurídico es el gnome, o aptitud para distinguir y subdistinguir, para determinar las 67 68 69

í bi d., p. 405. Part e si st em át i ca, ci t .. 229. pp. 1210-1213 y 231, p. 133. II Part e si st em át i ca. 199-226, pp. 1043-1203 y “La determinación notarial del Derecho'’, en A n al es de ¡a Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, XXXVI, pp. 465-509.


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excepciones de las reglas y sus subexcepciones y variantes. Estas distinciones y subdistinciones resultan precisas para poder efectuar una concreción que se adecúe al supuesto que negocialmente se trata de resolver, atendiendo a todas sus diversas circunstancias y a sus singularidades especificas. d) Requiere una voluntad decisoria de esa determinación, o bien, en los negocios bilaterales o plurilaterales, dos o más voluntades concordantes que decidan la elección del negocio y delimiten su naturaleza, tipo, condiciones y establezcan cuantos pactos y precisiones sean inherentes a la especificidad del mismo. e) Esa elección, racional y consciente, debe moverse en el margen que permite lo que resulte justo por naturaleza, dentro de cuyo ámbito puede configurarse el negocio, sea de un modo o bien de otro. Esto es: delineándolo sin traspasar nunca los límites que lo justo natural determina; y, por ende, ante todo, dicha concreción debe resultar conforme con la moral, las buenas costumbres y el bien común. f) La elección ha de ser posible no solo tácticamente, sino también conforme las leyes imperativas, a la moral social y a las buenas costumbres; pues una elección prudencial no puede optar por aquello que física o jurídicamente sea imposible. Por lo que se refiere a la adecuación específica para esta función del Notario de tipo latino —es preciso resaltar que en ella no debe ser monopolista, m lo ha sido nunca, sino que en su función consultora y asesora actúa en leal concurrencia con los abogados—, pienso que la clave de ella consiste en: saber captar el sentido del Derecho, en actuar dentro del ámbito de la libertad civil y de conformidad con los usos negocíales. Estos tres puntos creo que fueron muy bien observados por el entonces notario de Barcelona, José María Ferré Moregó, en una conferencia que expuso en el Colegio Notarial de la Ciudad Condal el 28 de abril de 1942, en la cual, además de su magnífica formación filosófica, mostró su gran experiencia profesional. 70

Por mi parte, entiendo que el verdadero sentido jurídico se halla íntimamente unido al sensum naturale —o seny natural en la tradición 70

FERRÉ MOREGO. José María, "Voluntad Y Derecho", en Tem as vari os el e D erech o

pú bl i co y pri vado, Conferencias del cursillo de 1942 del Colegio Notarial, Barcelona, 1943, pp. 103-130.

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catalana— completado con la bona vatio —bona vahó en la misma tradición. Sin duda, el sentido del Derecho, o sentido de lo justo, se funda en un sentimiento de justicia que se halla innato en el hombre —aunque siempre es educable—, pero este sentimiento debe someterse a aquello que nos dicta la razón, atendiendo a todas las circunstancias objetivas de cada caso. Ferré Moregó lo observó nítidamente de ese modo: “No dudamos de la gran importancia que tiene sentir la justicia para ser justo. Conformes, con Jhering, en que sólo aquel que ha sentido el latigazo de la injusticia puede saber hondamente lo que es el derecho. El sentimiento ayuda al entendimiento, vitaliza la norma, adivina su justicia; y lo mismo que la vida mental necesita la sensación, la vida moral precisa del sentimiento, gran auxiliar para reforzar la noción de la justicia y ayudar a su realización”. Pero —como seguidamente dijo— se hallaba “lejos de admitir que, (...) la última razón del derecho se halla en el sentimiento” o que “el derecho sea sólo objeto de nuestro sentimiento. El derecho no es creación del sentimiento, sino que éste constituye en nosotros la proyección de principios que existen fuera y por encima de la zona sentimental. La razón debe dirigir. Y cuando el sentimiento y la razón entran en pugna, habrá de prevalecer el guión racional sobre el impulso”. 71

La libertad civil consiste —según Ferré Moregó—72 en el “poder de obrar y pretender reconocido como campo legítimo de nuestra actividad”; que en los usos tiene “su clima más propicio (...). Son infinidad los usos convencionales, modos reiterados y uniformes de practicar los negocios jurídicos. La voluntad se mueve en el entrecruce de intereses y — dicho sea de paso— el notario tiene en estas actuaciones clásico y brillante papel”. Lo tiene “principalmente, interviniendo en la formación de esta misma voluntad, con su consejo y su dirección. Esta labor de consejero es para nosotros la de mayor honor y también la de la máxima responsabilidad, y consagra la plenitud de nuestra intervención (...) nuestra labor culmina, si intervenimos en la gestación, en la decisión íntima del negocio; si cuidamos de sus raíces éticas, poniendo vetos cuando convenga con toda energía, no reparando en si el derecho estricto calla cuando habla la conciencia, porque si es honrosa para nosotros la perfección técnica de los documentos 7 ' FERRÉ MOREGÓ. loe. uh., pp. 119 y s.

7

2 Ibi d., pp. 129 vs.

7


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propia de la vida social. El derecho formulado en preceptos legales y aún en obras científicas, suele ser un derecho estático, que sólo al contacto con la vida social se anima y vivifica". En fin, la afirmación de Castán Tobeñas de que “el notario debe ser ministro y guardián de la equidad", debemos entenderla en el mismo sentido en el que Celso y Ulpiano dijeron —éste repitiéndolo de aquél— que el derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.78 No en el sentido aristotélico de determinar excepciones en la aplicación de las leyes en aquello que estas no resultaren justas; pues, el Notario, se mueve libremente en la esfera de lo posible para buscar, individualizadamente, la solución más justa para el caso concreto de que se trate, aconsejando a los otorgantes para que la adopten, a fin de configurarla en los amplios márgenes que la libertad civil o la autonomía de la voluntad, conforme el artículo 1255 del Código Civil, dejan abiertos. Se trata de hallarla en el sentido de buscar y procurar la solución individualiza-damente más justa que pueda encontrarse. 77

En la parte histórica de la Metodología de la determinación del Derecho79 hemos recorrido sucesivamente: la convención matrimonial de la atribución de gananciales a la mujer, efectuada en chartae, formuladas por scriptores y notarii, durante la Alta Edad Media;80 la concreción notarial del Derecho en fórmulas, cláusulas y cautelas en la Baja Edad Media, 81 que siguió operándose en los siglos xvi, xvn y xvm, configurando nuevas instituciones, adecuando las ya existentes a las nuevas circunstancias y formulando cláusulas documentales y cautelas con las cuales se perfilaron determinadas instituciones o se cerró el paso a otras; 82 y, en fin, hemos repasado la labor notarial para determinar el Derecho, realizada en los siglos xix83 y xx.84 85 En los dos primeros capítulos del título IV de dicha Metodología...85 expliqué que, después de muchos años de positivismo legalista, la ciencia del

78

Castán Tobeñas, J., l oe. it l f. cit ., E, p. 130. ULPIANO. Dig. 1, í, 1, pr.

79 80 81 82 83 84 85

Perspectiva histórica, 54, PP. 148 in fine Y SS. Ibi d., 98-100. pp. 258-266. Ibi d., 221-222, pp. 751-761. Ibi d., 269, pp. 968-972. Ibi d, 334, pp. 1281-1289. Part e si st em át i ca, 199-220, pp. 1043-1203. Part e si st em át i ca. 228-248, pp. 1208-1300. Cfr. también mi conferencia “Configuración de

77

instituciones y apertura de nuevos cauces jurídicos por la labor profesional de los notarios", en A n al es de l a Academ i a Mat ri t en se del Not ar ¿ado. XXXVI, pp. 531-627.


201

Derecho ha abierto los ojos a esa elaboración negocial del Derecho. Así lo han mostrado Joaquín COSTA, EHRLICH, PERREAU, CORNIL, CASTÁN TOBEÑAS, OGAYAR, CARBONNIER, a los que hemos seguido paso a paso.

6. A modo de conclusiones Cuanto hemos visto, nos permite sintetizar estas conclusiones generales: a) En cuanto falta una regulación legal adecuada, la razón práctica de los particulares —asesorados por juristas especializados en la función cautelar y configuradora de negocios jurídicos— provee a la precisa concreción y regulación negocial de las relaciones jurídicas, presentes y futuras, al servicio de todo aquello que es necesario o que puede resultar útil para vivir socialmente mejor. Cuando, para la consecución de esos fines, estas concreciones negocíales se repiten y generalizan, pueden llegar a convertirse en usos e, incluso, acaban por establecerse como costumbres, que resultan subsidiarias de los nuevos negocios del mismo tipo de los que su uso engendró y, a la par, sirven para interpretarlos e incluso integrarlos. Con el tiempo, esas costumbres se escriben, compilan y, a veces, se formulan como leyes. b) Cuando existen leyes que regulan una determinada materia que suele ser objeto de convenciones y negocios, si esa regulación legal no resulta adecuada para el logro de aquello que el pueblo siente que es necesario o útil, o bien las leyes fiscales lo hacen excesivamente gravoso, resultando como diques que impiden la provisión o la obtención de algunos bienes o servicios necesarios o útiles a la vida social, entonces, para satisfacer esos fines, los usos negocíales buscan otros cauces, incluso a través de negocios fiduciarios, indirectos o, a veces, disimulados. También, cuando estos negocios se generalizan, engendran nuevos usos, que no raramente se hacen costumbres, y, alguna vez, son recogidos en nuevas leyes que los encauzan, más o menos modificados. c) Tanto en el primero como en el segundo de los casos expuestos, el proceso que antes hemos referido se puede repefir; pues, cabe que la ley, en la que cristalizaron aquellas costumbres que recogieron usos negocíales vividos, los inmovilice y, con el tiempo, ya no se satisfagan las nuevas necesidades y posibilidades útiles producidas

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con el cambio de las circunstancias. Entonces, se intentará colmarlas con nuevas determinaciones negociales que, como en el supuesto referido en el apartado anterior, tratarán de abrir otros nuevos cauces bordeando los diques legales. El proceso puede repetirse varias veces. d) En cualquier caso, las leyes pueden considerar que ciertos usos negociales son inmorales, injustos, contrarios al bien común, al interés general o al orden público; y, entonces, deben ponerles diques impeditivos o limitativos. Estos diques pueden ser justos, en su adecuada medida, o bien resultar excesivos o hallarse inadecuadamente situados, de modo tal que impidan la obtención de bienes mayores que el mal que por ellas se ha pretendido evitar. Así darán lugar a que, poco a poco, el pueblo trate de abrirse nuevos cauces negociales. Proceso que también puede repetirse. e) Incluso cabe que con nuevas leyes —y tanto más hoy con directivas y subvenciones comunitarias de la Unión Europea—, a veces, se contrapesen los gravámenes impuestos por la anterior legislación. Entonces, por esos nuevos cauces abiertos por los usos negociales, llegan a producirse traslados de las actividades económicas que siguen vivas, aprovechando aquellos nuevos caminos abiertos por el cambio en los usos negociales. Así se originan los movimientos de actividad y, por consiguiente, de riqueza, que de un cauce se desvían al otro, pasando del antiguo al nuevo.86 Aquí lo que nos interesa es efectuar un breve examen de las configuraciones institucionales que son producidas por la actividad, guiada por los notarios, creativa de negocios jurídicos y 86

Esos traslados de actividad y de fuentes de riqueza no siempre resultan beneficiosos y útiles para el bien común. Lo hice notar con referencia a la creación de "polos” de desarrollo en los '‘planes” tecnocráticos (cfr. S oci edad de m asas y Dere ch o, 112. pp. 456 y ss.). donde recordé el titulado cuento chino del economista francés Frédéric Bastiat (Conte chinois, en “Sophismes économiques”, Serie l¿rc, en "oeuvres completes”, vol. IV, Gillaume et Cia. Libr., Paris, 1854. pp. 184 y ss.). En él, Bastiat narró que un emperador de la China ordenó cegar el canal que unía las grandes ciudades de Tchin y Tchan, y construir a treinta kilómetros de distancia una carretera paralela al antiguo cauce. Al poco tiempo, en torno de la nueva carretera comenzaron a surgir fondas, hoteles, comercios y alrededor de ellos se formaron pueblos, algunos de los cuales llegaron a ser ciudades. (La sabiduría del emperador chino fue admirada y loada por lodos.) Hasta que se advirtió que no había ocurrido sino que la riqueza y la vida misma antes existente en torno del canal se había trasladado a los bordes de la carretera, que le sustituía como medio de comunicación. Y que. además, esto conllevaba las pérdidas consiguientes a todo traslado con los consiguientes quebrantos humanos que les eran inherentes. Fenómenos semejantes ocurren en todo cambio de cauce institucional provocado por intervenciones del Estado o por sus medidas fiscales.


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de las adecuaciones de estos producidas para responder a las nuevas necesidades y cambios de intereses, debidos al cambio de circunstancias producido, si varian las existentes cuando se establecieron las leyes. Así como efectuar una breve referencia a los medios cautelares que a dichos fines pueden ser utilizados. Para realizar esa tarea de sistematización, propongo el siguiente plan a fin de realizar el examen, exposición y explicación de las siguientes materias operantes por la actividad negocial guiada por el cavere notarial: A) Configuración de nuevas instituciones en la actividad negocial: a) En el ámbito de la propiedad y los derechos reales. b) En los contratos. c) En las relaciones económico-matrimoniales. d) En el terreno de las donaciones y sucesiones por causa de muerte. B) Acción limitativa o delimitadora e, incluso, excluyente, en algunos casos, de la aplicación de la regulación legal de algunas instituciones cuando resulta inadecuada, o de ciertos aspectos de las mismas cuando, por los cambios de circunstancias, devienen desfasados, lo que da lugar al empleo: a) De cláusulas cautelares excluyentes de determinadas regulaciones legales. b) De cláusulas cautelares que, para evitar la posible ineficacia de alguna disposición, prevén que, en caso de darse tal supuesto, valga esa disposición en la mayor medida que quepa, de cualquier otro modo que resulte legalmente posible. c) De cláusulas cautelares que conceden una opción, compensatoria de aquello a lo que legalmente tiene derecho, ofreciendo a cambio alguna otra ventaja, que queda a la elección del sujeto asignatario de ambas. Esta labor sin pretensiones de exhaustividad, sino en forma indicativa y explicativa, ad exemplum —como corresponde al objeto de un estudio de metodología—, lo efectué y sistematicé al tratar de la determinación negocial del Derecho.87 Creo que, en este campo, la ciencia expositiva y explicativa del Derecho siguiendo esa pauta indicadora tiene una tarea inmensa por realizar. Part e si st em át i ca , 248, pp. 1295-1304.


FUNCION AUTENTICAD ORA DE LAS RELACI JURÍDICAS, ESTUDIADA POR EL DERECHO FORMAL O TÉCNICO Juan B. VALLET DE GOYTISOLO Presidente de Honor de la Real Academi de Jurisprudencia y Legislación de España,' ex presidente de la Unión Internacional del Notarí Sumario 1. Las tres ciencias del Derecho Notarial. 2. Perspectiva histórica de la ciencia técnica del Derecho Notarial. 3. La técnica del Derecho Notarial a partir de la Ley del Notariado.

Nos compete estudiar ahora la función autenticadora —encomendada al Notariado como remate de la suya jurídica genuina del ars notariae, arte que tiene una función eminentemente social pero no estatal— y la función de dotar de publicidad a aquellas relaciones que por sí solas carezcan de ella o no la tengan suficiente y, por ello, necesiten ser complementadas mediante su publicación en un registro jurídico. Por razones de orden lógico y de prioridad cronológica, comenzaremos tratando de la función autenticadora, que es estudiada por el Derecho Notarial formal o técnico.

1. Las tres ciencias del Derecho Notarial He dicho y repetido1 que teoría, práctica y técnica, aunque claramente distintas, son inseparables. Se necesitan recíprocamente. La teoría para desarrollarse y progresar ha de contemplar la experiencia práctica y valerse de medios técnicos. La práctica requiere “pararse a ver”, y recibir la luz que le proporciona la reflexión teórica, y necesita el empleo de diversas técnicas para ayuda de su mejor realización. Y la técnica se inspira en las enseñanzas de la teoría, pues la técnica es aplicación de criterios científicos, ciertos y seguros, en sus realizaciones singulares, contrastadas en la experiencia. Así, la determinación del Derecho recibe un amplio subsidio de las técnicas que le sirven de ayuda: para el conocimiento de la realidad; para la conservación de los recuerdos; para expresar la realidad percibida y las ideas, sea oralmente o por escrito; para garantizar procesalmente el buen desarrollo de los juicios y la debida defensa de los intereses de quienes 1

La última vez, en mi lección inaugural de la Cátedra de Derecho Notarial Juan VALLET DE GOYTISOLO, Universidad de Almería del 9 de marzo del 2000, “Ciencia formal Y ciencia práctica del derecho notarial”, 1, cfr. en R evi st a Ju rí di ca del Not ari ado , N° 35, julio- septiembre 2000, pp. 177-194.


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litigan o son inculpados; para servir de guía a los razonamientos jurídicos cuando se trata de deliberar o de argumentar; para el planeamiento sistemáticamente ordenado de los conocimientos; para documentar hechos y negocios jurídicos.2 De ese modo la ciencia propiamente dicha del Derecho Notarial, en cuanto teoría de este, nacida a finales del siglo xix, puede ser dividida en tres ramas: la historia del Derecho Notarial; la ciencia práctica sustantiva del Derecho Documental o Notarial, orientada a su práctica, y la ciencia formal del Derecho Notarial, que estudia y expone lo preciso para el dominio de la técnica concerniente a la documentación notarial. La ciencia formal del Derecho Documental y, específicamente, del Derecho Notarial al servicio de la técnica documental, antes de los últimos ciento treinta años solo había sido cultivada refiriéndola a cuestiones concretas y no por notarios sino por los doctores; en especial, habían realizado esa labor en Italia Francesco de Accoltis, Aretino, y, en España, bastantes de los mejores clásicos castellanos, como ha mostrado Rodríguez Adrados en su estudio de la Pragmática de Alcalá, las Partidas y la Ley del Notariado.3 El arte y la ciencia práctica del Derecho Notarial precedió a las ciencias, técnica y teórica del Derecho Notarial, del mismo modo que la función de cavere, prevenir, aconsejar, redactar contratos y testamentos, precedió a la función autenticadora. A la par y al compás de las necesidades de la vida social, con el tránsito del Alto al Bajo Medioevo, el arsdictandi se fue convirtiendo en ars notariae,4 y también se sintió la precisión de dotar de certeza, o sea, de autenticidad, a ciertos hechos y a los convenios públicos y privados que se otorgaran. En la vida civil, aún incipiente en los municipios medievales, se esbozaron una serie de medios técnicos para conseguir esta anhelada 2 3

4

206

CíV. mi Met odol ogí a de l a det erm in aci ón del Der ech o, II. Part e si st em át i ca. 7890, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces-Conscjo General del Notariado, Madrid, 1996, pp. 385-459. Vid. Rodríguez Adrados, Antonio. *kLa Pragmática de Alcalá entre las Partidas y la Ley del Notariado”, en H om en aj e a Ju an B erch m an s Val l et de Goyt i sol o, vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Madrid. 1988, pp. 517-813. Bono Muerta, José, Hi st ori a del Dere ch o Not ari al españ ol . Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Madrid, 1979. vol. 1-1. 33. pp. 208 y ss.


autenticidad. José Bono muestra que unas abortaron, otras comenzaron a brotar pero languidecieron y solo una se desarrolló vigorosamente. En esta panorámica, vemos, en las curias, los iuditia ficta, el instrumentum sigillum signatum, el ojficium recognitionum, con su receptor actorunv, en las villas observamos las cancillerías o greffe, con jurados o scabini locales, donde era normal el uso de la carta partida o solo la imposición del sello escabinal —seel des counisanches— puesto al documento original que se entregaba al interesado; y, en fin, la solución que perduró fúe la atribución de la fides publica a los ejercientes del ars notariae, a quienes se confirió la consideración de pública persona. Esta institución, por su mayor adaptabilidad, lograría una plena adecuación a las necesidades de la vida jurídica, hasta entonces nunca alcanzada, y llegó a constituir el frondoso árbol del Notariado románico, hoy denominado Notariado latino, que es el nuestro. 5 6

Al unirse este desarrollo técnico con aquel desarrollo práctico, germinarían, a la vez, la ciencia notarial formal o técnica y la antes aludida ciencia notarial práctica del Derecho, desarrollada con el ars notarii. No debemos confundirlas. Mientras esta constituye una ciencia prudencial desarrollada culturalmente en la denominada sociedad civil, en cambio, la ciencia notarial técnica, referente al modo instrumental de dotar de certeza y autenticidad al documento y demás actos notariales, como materia de elaboración científica, tiene unas normas instrumentales con las cuales el poder público, hoy el Estado, regula la forma y el modo del quehacer notarial. 2. Perspectiva histórica de la ciencia técnica del Derecho Notarial En Castilla, el 7 de junio de 1503, este quehacer notarial fue regulado por los Reyes Católicos en la Pragmática de Alcalá, que perfeccionó las viejas disposiciones de las Leyes del Estilo y Las Partidas. Esa pragmática dio lugar a muy abundantes comentarios en los que participaron —según ha mostrado Antonio Rodríguez Adrados—6 los mejores juristas castellanos, como Covarrubias, Del Castillo Sotomayor, Juan Gutiérrez, Acevedo, Yáñez Parjladorio, Ibáñez de Faria, Hevia Bolaños.

5

Ibi d., 1-2, 68-70, pp. 87 y ss.

6

RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “La Pragmática de Alcalá entre las Partidas

Y

la Ley del Notariado’’, en

H om en aj e a Ju an B erchm an s Val l et de Goyt i sol o, vol. VII, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1988, pp. 517-813,1-2, 68-70, pp. 87 y ss., ci t . a todo lo largo de su texto.


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El siglo xx vio un brillante amanecer de la ciencia formal o técnica del Derecho, comenzando por la del Derecho Procesal, que ha alcanzado ya la máxima altura científica. Consagrada en Alemania por Kisch, James Goldschmidty Schoenke; en Italia, la iniciaría Chiovenda, dando ubérrimos frutos con Florian y Carnelutti. En España sus precursores fueron Xirau Palau, Beceña y Gómez Orbaneja, la consolidaron Leonardo Prieto Castro, Niceto Alcalá-Zamora Castillo y Manuel de la Plaza, y, tal vez, alcanzó el más elevado rango científico con Jaime Guasp. Pues bien, paralelamente y a la zaga de ese movimiento científico-técnico del Derecho Procesal, Rafael Núñez Lagos sería el verdadero creador de la ciencia formal o técnica del Derecho Notarial, que, después de él, ha tenido un espléndido desarrollo con Antonio Rodríguez Adrados y Vicente Font 7 Boix, como figuras más destacadas, y, en la Argentina, donde fue su patriarca Aquiles Yorio, tiene hoy como crisol la Universidad Notarial Argentina, donde se han elaborado desde los principios más genuinos de esa ciencia formal hasta las técnicas más especializadas. Con anterioridad, desde finales del siglo xix y las primeras décadas del xx, la ciencia del Derecho Notarial se hallaba balbuceante, efectuaba tanteos para ubicarse, sin centrarse en el ars notariae, ni en una ciencia formal o técnica de la autenticación. En el primer número de la Revista Derecho Notarial, José Castán Tobeñas expuso el panorama que él observaba en la elaboración de esta ciencia. Yo lo sinteticé y completé en parte 9 y volví a replantearlo, con ligeras variantes, en mi referida lección inaugural.10 8

Hemos anticipado que para dotar de fe pública a los contratos, donaciones y testamentos, prevaleció el sistema de atribuírsela a los instrumentos confeccionados por notarios públicos. Parece que solo paulatinamente fue asentándose el modo como se dotó de esta autoridad a algunos de estos scriptores o notarías. Dice Alfonso García-Gallo que cuando el rey “otorga un documento que se refiere a un negocio privado —v.gr. donación o venta — utiliza los servicios de su propio escribano, por el que el redactor destaca, a veces, su condición de notarius regis. Y lo 11

7 S

CFR. MI Metodología de la determinación del Derecho. II. Parte sistemática. 209. pp. 1092 Y SS. CASTÁN TOBEÑAS, José, ‘‘Hacia la constitución científica del derecho notarial. (Notas para un esquema doctrinal)", II, en Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1963, pp. 20-48.

9 10 11

Met odol ogí a y vol. ul t . ci t ., 209, a-g, pp. 1085-1093. "Ciencia formal y ciencia práctica del Derecho notarial”, 4. pp. 185-191. GARCÍA-GALLO, Alfonso, "Los documentos Y los formularios jurídicos en España hasta el siglo xifi\ 22, An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado. XXII-I. pp. 156-158.

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mismo hacen los obispos en análogas circunstancias, acudiendo al notarius aeclesiae, o los abades al scriptor del monasterio. La intervención de tales escribanos o notarios está en función del otorgante del acto y no parece atribuya al documento un especial valor que no tenga por la persona o autoridad que lo otorga”. Una capitular de Carlomagno, en el año 803, a poco de la incorporación de Cataluña al reino franco, ordena con carácter general a los missi reales para que elijan notarii en los diferentes lugares y lleven los nombramientos a la Corte; pero García-Gallo comenta que “nada hay en ella que permita sospechar que trate de establecer notarios para el servicio general de las gentes”. Desde fines del siglo xi se organizan como cancillería los escritorios de los reyes y de los obispos; y en la segunda mitad del siglo xn al desarrollarse la organización municipal, aparece en las ciudades un escribano o Notario que no reduce su función solo a redactar documentos, sino que, unos y otros —dice García-Gallo —, “actúan con la autoridad de quienes los han nombrado”. La Partida 4, 19, 2, dice que para establecer los escribanos, en la corte del rey y en las ciudades y en las villas “ningún orne y a poderío para otorgarlo si non fuere emperador o rey o otro a quien otorgase”. Gregorio López 12 concluye que esto último sucedía cuando el derecho de nombrar los escribanos lo hubiese ejercido la ciudad o concejo por espacio de cuarenta años. En el estudio que dediqué al homenaje a Rafael Núñez Lagos 13 constaté que el jurista gerundense de la primera mitad del siglo xv, que fue canciller de Alfonso el Magnánimo, Tomás Mieres, distinguía dos clases de notarios, los creados por el papa o el emperador, que “ubicumque terrarum mundo potest confiscere instrumenta” y los que “intra territorium statuentis, habet potestatem conficiendi instrumenta, et intra facía ubicumque habent vigorem”.14 Es de observar que Mieres en el primer caso contrasta la ilimitación territorial del ejercicio de la función en los notarios papales e imperiales, frente a la localización del ejercicio de los demás aunque, no obstante, sus instrumentos tuvieran valor en todo lugar, ubicumque.

12 13 14 96.

Gregorio LÓPEZ glosa a las palabras "o otro a quiendos gasse” de la Partida 4, 19, 2. “Aportación del ‘Apparatus’ de Tomás MIERES A la historia del notariado catalán”, en A n al es de l a Academ i a Mat rit en se del Not ari ado, XXII-I, pp. 359-384, y específicamente 3, 366, yApparatns, s. Mp.IERES II, coll. VI, de Pedro el Ceremonioso un Curia Montissoni XXL 5-7,2 ed. p.


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Es de notar que hacia mediados del siglo xn, paralelamente a la independización y equiparación al emperador, en el poder de legislar, de reyes y príncipes, estos ejercieron también el poder de designar notarios públicos, y que —según me hizo notar en carta Raimundo Noguera—, si bien, al consolidarse el régimen estatutario, algunas ciudades italianas, negando la sumisión a cualquier superior autoridad, crearon sus notarios, en cambio en Cataluña, ninguna ciudad ni villa se independizó del poder real, y el rey les concedía sus privilegios “salva nostra fidelitate” y, dilecta o delegadamente, nombraba los notarios, sin perjuicio de que, estos, asimismo debieran someterse al cumplimiento de los demás requisitos exigidos en los privilegios y ordenanzas particulares, especialmente en los lugares donde fueron agrupados en colegios. Tomás Mieres se refiere a notarías y escribanías reales, o sea, creadas por el rey en su curia, o notarium regentes scribaniae regiarum,15 o para determinadas localidades que era de jurisdicción real, respetando las que ya existieran ab antiquio en la localidad,15 16 pues en ellas, además, se podían establecer conforme a sus cartas de población o privilegios locales, o bien podían dimanar de otra jurisdicción eclesiástica o señorial en lugares que tenían aliquam iurisdictionem diversa de la del rey;17 y existían, además, “notarius etscribaniis curiarum prelatorum, baronum et aliorum 18 Asimismo nos habla de los notaris de la taula, elegidos por los iudicibus tabulae, pero no creados por estos sino elegidos entre los que ya eran notarios en la localidad para que actuaran en la causa tabulae, ya fuera in causa vicarius o in causis bauiliabus.19 Los notarios eran considerados servuspublicas, en el sentido de que servían al público y su servicio eran de obligatoria prestación a todos, quienes le requirieren para prestarlos. A fines del siglo xm, en el Libre de les costutns generáis escritas de Tortosa, lib. IX, rubrica 9, Deis notaris e de lur offici, costum 1, se lee: “notari es dit servupublich no que sia servu: mes go car serveix a deu servir a tot lo poblé que a eyl vullen a emprar 15 16 17 18 19

Ibi d., I. col 1. V, cap. VII, 1, p. 253. Ibi d.. I. col 1. 11, cap. XII, 1 y ss„ p. 21. Ibi d.. 2. Ibi d. 1. col 1. V, cap. VII, 3, p. 253. Ibi d. II. col 1. X. cap. XXII. 7-14, pp. 434 y ss.

210 I


Tomás Mieres, comentando la ley De tabularius del tit. De tabulariis (Cod. 10, 59, 3), recuerda que precisamente “servusqui non est líber non posset esse tabellio”.20 Archiveros e historiadores han venido comprobando, en los archivos históricos notariales de uno y otro lado del Mediterráneo occidental, una doble redacción de cada escritura. Raimundo Noguera, 21 al ocuparse de ella en los antiguos documentos notariales de Cataluña, dice que esa doble redacción aparece claramente prevista en 1289, en la ordenanza formulada por los paers de Lérida sobre el “feyt de notaria”, al establecer la precisa distinción entre la memoria instrumentorum y la redacción in publicam formam, y que en el término de dos días se debía transcribir in libro memorialis las notae seu memoriae recibidas y hechas constar en “cédula”. Por doquier eran comunes las expresiones cédula, nota, nótüla, en cambio las palabras breve e imbreviatura solo en contadas ocasiones aparecen en Cataluña, donde eran usuales capibrevium y caputbrevium. En esa doble redacción, la primera reflejaba el momento de la rogatio, constatado en las chartae o cédulas, y la segunda correspondía a la culminación del proceso, que terminaba con la entrega de la charta o mundum, escritura o instrumento. Faltaba una explicación histórica de este hecho constatado por doquier, así como de la originaria pluralidad de las denominaciones tabelionis y tabularius. Antonio Rodríguez Adrados, complementando la investigación del Derecho romano por él precisada en la primera parte de su espléndido discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia 22 23 —donde en los textos romanos observa los momentos claves de la absolutio o dimissio por las partes y de la completio por el tabelión— y, posteriormente, en su comunicación a la LII sesión de la Société Fernand de Vischerpour l’histoire des droits de VAntiguitéP

Jbi d., 1, col 1. III, cap. XX. 6. p. 87.

20 21

Noguera. Raimundo, "La doble redacción en los documentos notariales de Cataluña", en

22

Respecialmente ODRÍGUEZ ADRADOS pp. 346 . A.,y "Persistencia ss. de la oralidad en la escritura pública", Real Academia de

23

Jbi d., "La dogmática del instrumento público y la glosa accursiana”, ci t . su pra, nota 8.

An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado. XXI1-1, pp. 334-356 y Jurisprudencia, Madrid, 1996. Primera parte: La estructura. I. Derecho romano, pp. 15-105.


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El documento redactado por los tabeliones —explica— 24 no era “un documento público, sino un instrumentum publice confectum, confeccionado públicamente, un documento que necesitaba una impositio fidei o imposición de fe para que tuviera valor probatorio”. Claramente lo enuncia asi la rúbrica de la Novela 73, en la versión de Auténtico, aunque la glosa de Accursio a la palabra instrumenta, entienda instrumentum publice confectum por publica instrumenta. Advirtamos que los glosadores explicaban lo que en su tiempo se hacía conforme lo que se hacía —pero de otro modo— en el Derecho romano, incluso en la época justinianea. Para esta transposición, los glosadores —dice Rodríguez Adrados— “tomaron como base fundamental de sus especulaciones los textos romanos referentes al tabellio, pero aprovechando para sus glosas, en mayor o menor medida, los que contemplaban a los demás redactores de documentos”. El mismo autor deja constancia “que la palabra y el concepto de tabellio fue el elegido por los glosadores; quizás porque su documento, el instrumentum publice confectum, proporcionaba una regulación mucho más completa”. Pero, paralelamente, la glosa accursiana —como también denuncia Rodríguez Adrados—26 opera una absorción por el tabellio del tabalario. Estos —explica— eran “bastante más antiguos que los tabeliones”; “desempeñaban un oficio público en la curia municipal (Cod. 1, 55, 9, 1) de finalidades esencialmente fiscales, con la aneja de contabilidad y archivo”; “firmaban por la mujer otorgante analfabeta” (Novela 44 proemio); recibían la caución que, quien se hacía cargo de una arrogación, debía constituir en garantía de que en caso de fallecer el pupilo en la pubertad restituiría los bienes a quienes habrían sucedido si no se hubiera efectuado la adopción (Inst. de Justiniano 1, 11, 3); intervenían en la confección del inventario que debían hacer los herederos, con intervención de legatarios y fideicomisarios (Novela, 1, 2, 1), o el heredero en garantía de los acreedores para aceptar la herencia con beneficio de inventario (Cod. 6, 30, 22, 2); el que tutores y curadores debían hacer de los bienes del huérfano (Cod. 5, 37, 24 en reí. Nov. 131, 15), así como presenciar el depósito del sobrante, en su caso, efectuado por los acreedores que, por sentencia del juez, hubiesen enajenado o cedido bienes de su deudor, previa atestación de lo obtenido y de la cuantía del resto que quedase una vez pagadas las deudas (Cod. 7, 72,10, 2); redactar el testamento del testador ciego, y si este no encomendase a otros leérselo y firmarlo (Cod. 6, 22, 8). 25 26

24 25 26

Ibi d., Ibi d.. Ibi d..

212


II. p. 359. IV, pp. 362-366. V. pp. 366-372.

Estos tabularius, que sí eran publicae personae, fueron confundidos con los tabellonis por los glosadores —así Placentino, Summa trium libros Codicis, y Juan Bassiano, Summa per libro novellarum vel authenticorum, ambos en la glosa Tabulario, hacen sinónimas las palabras tabulario y tabelión e identifican así sus funciones, y, de tal modo, a los tabeliones, que no eran publica personam, les atribuyeron esa condición que sí tenían los tabúlanos, que de ese modo resultaron absorbidos por aquellos. Así, el instrumento tabeliónico es estimado como instrumento público, 27 como — según hemos visto— en la Baja Edad Media ya lo eran los instrumentos notariales. Vemos, pues, que los glosadores, basándose en textos romanos, expusieron cuál era el procedimiento instrumental,28 que comenzaba por la rogatio a instancia de una cualquiera de las partes, coincidente con el momento en que ambas celebraban verbalmente el contrato, que después el tabelión escribía. La rogación practicada daba lugar a que para el tabelión fuera obligatoria la prestación de sus funciones, dada la condición de persona pública a él atribuida. En su glosa a las palabras ipsis per se de la Novela 44, Accursio explica las tres cosas que el tabelión debía efectuar personalmente: 1) “recibir él mismo la rogación, el mandato de hacer el documento”; 2) “escribirlo y componerlo, por sí mismo, y no encargar la escritura a otro”; y 3) “oír, también por sí mismo, las palabras del contrato, hasta el final, hasta la complexión y la absolución del documento”. De esta actuación por sí mismo —sigue RODRÍGUEZ ADRADOS— surgió la doctrina de que non creditur tabellioni nisi degestis tempore confecti instrumenti. “El nuevo documento público formado por la glosa a partir del instrumento publice confectum —sigue RODRÍGUEZ ADRADOS—29 presenta un cambio profundo de estructura, llamado a tener las más diversas consecuencias”.

El documento publice confectum romano “era radicalmente unitario”, en cambio en la Edad Media, “según una costumbre que Francesco de 27 28 29

Ibi d., VI. pp. 373-375. Ibi d, VII, pp. 375-381. Ibi d, VIII, pp. 381 v ss.

Aretio retrotrae a tiempos de Búlgaro”, “cada negocio notariado precisa dos documentos notariales; primero se hace la imbreviatura, nos dirá el Aretino, en el casus del fragmento In his autem de las Instituciones de Justiniano, y después confecciona el mundum, es decir, el texto limpio que no es sino una nueva escritura principal, nova scriptura principalis". De ese modo el sistema uni-instrumental romano seria sustituido por un sistema bi-instrumental, “pero las consecuencias de la innovación tardarán, a veces mucho tiempo, en desenvolverse; durante siglos, el instrumentum, antes único y ahora extenso, continúo considerándose el verdadero instrumentum publicum, aunque ya no fuere el documento inicial, ni por tanto, tampoco el documento original, aunque asi se le denominara”, y “al sustituirse la declaración oral por el consentimiento a una lectura documental, se empieza utilizando el instrumento extenso, en lugar del documento inicial”. En los siguientes cuatro epígrafes de su estudio sucesivamente, explica:

Rodríguez Adrados, 30

“Los dos requisitos típicos del documentopublice confectum en el derecho justinianeo, coincidente con las versiones de las Instituciones y del Código de la ley Contractus, son: la complexión, completio o formas verbales semejantes en los textos latinos, plérosis o teléiosis en los originales griegos; y la absolutio o dimissio, en griego apólosis. Eran los requisitos del instrumento publice confectum unitario, y en la glosa se van a alterar, además de pasar a ser requisitos del documento extenso, para terminar siéndolo del documento inicial o abreviado, como es de razón, preludiando los actuales ‘otorgamiento’ y ‘autorización’.” En el Medioevo, “el sentido de la completio y de la absolutio romanas se va a alterar. La glosa absolute, I. J. 3, 23 pr., nos muestra la evolución: su primera parte responde a la concepción romana: la absolución consiste en una aprobación —laudaverint— del documento por las partes una vez leído, y no por tanto en el consentimiento a la lectura; pero la segunda parte de esta glosa, que es la que recoge la opinión terminante de Accursio, % vel dic\ ‘pero tu di' —como es sabido, cuando una glosa formula diversas doctrinas, la última, en general, es la de Accursio—, la absolución es la 30

Jbi d.. IX-XII, pp. 382-391.


firma del documento, expresión escrita del consentimiento, posición que en manera alguna es aislada en la glosa”. Paralelamente, la completio va a consistir “en la firma del tabelión — declarativa de que el documento está completo”. El Código en la ley Contractus, 4, 21, 17, denomina “instrumento o escritura sine scriptis —términos contradictorios [comenta Rodríguez Adrados] — al voluntariamente celebrado por las partes, cuando podían haber celebrado válidamente su negocio de palabra o mediante documento privado; es, a contrario, el previsto en la versión de las Instituciones de la ley Contractus (I.J., 3, 23, pr.”. Pero, “según la glosa In scriptis, C.J., 4, 21,17, frente alas interpretaciones meramente declarativas de Placentino y de Azón, Juan Bassiano entendía que no era suficiente un convenio de hacer escritura si no se añadía que el negocio no valdría sin escritura hecha”. “La norma romana estaba pensada para un sistema uni-instrumental y al haberse sustituido por la bi-instrumentalidad, era lógico que el convenio de hacer escritura se concretaba en la primera documentación, en la abreviada, por lo que el negocio y documento habían quedado perfeccionados”. Consecuentemente: “El instrumento público tenía que ser obtenido del documento abreviado; y la abreviación de éste supone necesariamente su ‘extensión’ O ‘alargamiento’ al expedir aquel texto extenso”. RODRÍGUEZ ADRADOS observa que la glosa Rationis al fragmento de ULPIANO, Si quis exargentarii (Dig. 2, 13, 66), con un etcétera de ULPIANO fue la base de la extensión o alargamiento del instrumento público, y punto de arranque de “la labor doctrinal también referida a las cláusulas negocíales repetitivas, casi completamente formulada por BARTOLO y que llega a MENOCHIO ya en el siglo xvi”. El ordo instrumentorum fue establecido por la glosa Servitute a la ley Generali (Cod. 10, 69[71], 3), que determina un orden de redacción objetivo para —como advierte el mismo Rodríguez Adrados — el instrumento extenso, “no a la nota abreviada, en la que solía omitirse alguno de ellos”.


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La Pragmática de Alcalá de 7 de junio de 1503, dada para el reino de Castilla por Isabel la Católica, aún conservando el sistema bi- instrumental, ordenó que las escrituras se escriban por extenso en el libro protocolo — nota y escritura signada, que es como denomina a la carta—, volviendo asi al sistema de redacción única, porque la escritura signada ha de tener el mismo texto de la nota, y elimina toda oralidad, salvo la lectura del texto escrito y la prestación del consentimiento.31 Y en Cataluña, el Real despacho de 29 de octubre de 1736 —aceptando en principio las propuestas de la Real Audiencia de Cataluña de dos años antes— ordena la íntegra redacción en papel sellado de las escrituras en los manuales, sin abreviaturas, ni cláusulas etceteradas.32 33 De ahí pasamos, en sustancia para toda España, al régimen de la Ley del Notariado de 1861 de escritura matriz conservada en el protocolo y expedición de copias. 3. La técnica del Derecho Notarial a partirde la Ley del Notariado De la naturaleza del Notario me he ocupado extensamente en mi Metodología de la determinación del Derecho,33 y a lo allí expuesto me remito, por eso solo efectúo aquí un somerísimo extracto. El Notario es creación social, ejerce una función pública de profesional del Derecho — como el abogado, o como el médico ejerce la medicina no estatal—, pero el Estado regula las formas del instrumento público, su conservación y expedición de copias, los cotejos con su original, en tanto el poder público —hoy ejercido por el Estado— confia al Notario la potestas autenticadora de dar fe de los actos y contratos que él autorice. Potestas que se suma a la auctoritas social, que le es reconocida por su clientela y en la cual se basa su ejercicio efectivo, apoyado en esa voluntaria elección. Lo que aquí interesa es la incidencia de esa labor autenticadora en las situaciones y relaciones jurídicas —hechos, contratos y testamentos— documentadas y autenticadas por el Notario. A) El documento público tiene reconocida la autenticidad que le dota de fuerza probatoria, hace de él un título ejecutivo y otorga determinada prelación a los créditos en él constatados.

31 32 33

Ibi d., "La perspectiva histórica de la oralidad”. en III, A.a. pp. 142 y ss. Cír. Raimundo NOGUERA DE GUZMÁN. liLa doble redacción", l oe. ci t .. pp. 355 y ss. II. Persp ect i va h i st óri ca, 210, pp. 1093-1098.

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a) El valor probatorio del documento público ha sido magníficamente estudiado por Antonio Rodríguez Adrados en ocasión de cumplirse el centenario del Código Civil.34 Este valor probatorio tiene una larga tradición, que ya hallamos recogida en la Partida 3, 18, 114: “Valer deben las cartas para probar con ellas los pleytos sobre que fueron fechas”. “La palabra ‘pleytos’ —nota Rodríguez Adrados— del latín placitum (acuerdo, pacto o contrato)”. Recogiendo esa tradición, en “la edición primitiva del Código, el artículo 1218 decía, en sus dos párrafos, que el documento público hacía prueba ‘plena’, coincidiendo con todos sus precedentes (1836, 1851, 1882-1888, prueba ‘completa’ en 1821) al igual que en los códigos extranjeros: francés, lpleine fot* (artículo 1319); italiano de 1865, 'plena fede’ (artículo 1375); portugués de 1867, ‘prova plena’ (artículo 2426); holandés, ‘prueba plena’ (artículo 1907); chileno, ‘plena fe’ (artículo 1700); 'pleine foi’ había escrito también Pothier (número 734), ésta era nuestra doctrina antecedente al Código (Escriche, Muro, Moreno, Benito Gutiérrez), como en sus tiempos hicieron Pareja y Hevia Bolaños fundándose todos en la Partida 3, 18, 114”. Y, “hasta tal punto estaba arraigada esa tradición, que los primeros autores después del Código continuaron hablando con frecuencia de prueba ‘plena’ (Bofarull, Falcón, Gonzalo de las Casas)”.

En la edición definitiva del Código Civil de 1889 conservada en la reforma de la sección “De los documentos públicos” —efectuada a la vez que la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000—, el artículo 1218 dice: “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. "También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”. Rodríguez Adrados comenta: “Podría pensarse que la supresión del calificativo ‘plena’ referido a la ‘prueba’, obedecía a una consideración exclusiva de las pruebas procesales, de la prueba ‘enjuicio’ [siendo así que ‘la eficacia probante del documento público opera también

34 Rodríguez Adrados. A., '‘El documento en el Código civil”, en An al es de ¡a R eal Academ i a de Ju ri spru den ci a y Legi sl aci ón , 21, 1989, pp. 201-312; y, especialmente, 12. pp. 245-259.


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fuera del proceso’], con la superación de las pruebas tasadas; y aun sin ello, en que se debía a la siempre posible incidencia del sistema de tacha contra el documento, empezando por la tacha de falsedad (...) Pero es que, además, no fueron éstas las razones de la supresión. Según puede leerse en el diario de Sesiones de las Cortes, el diputado Sr. Rodríguez San Pedro criticó duramente el párrafo segundo del artículo 1218 —no el párrafo primero porque la ‘simple enunciativa’ ‘puede ser indicio, un principio de prueba, pero no prueba plena’ (pp. 2577-78). El argumento no fue entendido, o quizás la culpa sea de la precipitación con que se procedió a la revisión del Código [de 1889], el resultado es que se eliminó el adjetivo ‘plena’, también del párrafo primero del artículo 1218 del Código, de manera que esa supresión no fue más que la consecuencia de un error”. La Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley N° 1 /2000 de 7 de enero, en su artículo 317, al enumerar los documentos públicos, dice: “A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: ”2. Los autorizados por notario con arreglo a derecho. ”3. Los intervenidos por corredores de comercio colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al libro registro que deben llevar conforme a derecho”. Es de notar que en el ejercicio de la función de notarios y corredores de comercio, al ser absorbidos estos por aquellos —hoy todos son notarios—, unos y otros —procedan originariamente de uno u otro cuerpo— pueden otorgar indistintamente escrituras y certificaciones de las operaciones en que hubieran intervenido. Acerca del modo de producción de la prueba por documentos públicos dice el artículo 318 de la misma ley: “Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia simple conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad”. Y acerca de su fuerza probatoria, el artículo 319 dice: “1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del 218 | Lecciones de Derecho Notarial

artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. ”2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5 y 6 del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. ”3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo”. El párrafo primero del antes trascrito artículo 1218 del Código Civil, que —como hemos visto es íntegramente mantenido en la reforma del año 2000, de la Ley de Enjuiciamiento Civil— al hablar de que los documentos públicos “hacen prueba”, añade “aun contra tercero”. Esta es una doctrina —explica Rodríguez Adrados— que se halla en los comentarios de Baldo, tanto en la rúbrica del tit. De fide instrumentorum del Codex 4,21 como a los que efectúa el cap. I Si scripturarum, tit. Defide instrumentorum de las Decretales 2,22; lo siguió C ovarrubias (Practicarum quaestionum XX-9, II, p. 590): publicum instrumentum erga omnes est aeque publicum, no solo entre quienes los otorgan y sus herederos o sucesores, sino también Ínter quosquumque extráñeos; Dumoulin (Com. a las Coutumes de París I-VIII, 10), quien explicó que “el instrumento público es igualmente público frente a todos”; es decir, incluso ínterpenitus extráñeos; y Pothier, en su Tratado de las obligaciones, parte IV, cap. I, III, 736, dice: “Las escrituras auténticas hacen fe principalmente contra las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que representen sus derechos en todo lo que comprende la parte dispositiva de la escritura, es decir, aquello que constituye su objeto”; y el IX, 739, dice: “Una escritura prueba contra tercero rem ipsam, es decir, que el convenio se celebró como en ella se contiene”. El Code civil napoleónico recogió el texto del núm. 736 del referido tratado de Pothier, pero se olvidó del 739, omisión que —sigue explicando Rodríguez Adrados— “sería criticada por los autores Lecciones de Derecho Notarial |

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franceses que, después de reconocer que contenía una regla incompleta e incorrecta”, salvaron esa omisión de los terceros, argumentando Aubry y Rau que la autenticidad “es indivisible, y existe respecto terceros lo mismo que entre las partes”. García Goyena comentaría las palabras: “También hacen fe contra tercero” del párrafo 2 del artículo 1201 del Proyecto de 1851: “Esta segunda parte no se encuentra expresa en los códigos extranjeros; pero se sobreentiende y es de absoluta necesidad o se ha de negar que el instrumento es público. El escribano debe ser creído en el hecho material del contrato, sobre su fecha y sobre la declaración hecha por las partes al celebrarlo: en una palabra, sobre todo aquello de que dé fe de haber visto y oído al autorizar el instrumento: de visu, etauditio suissensibus”. Esa norma del artículo 1201 del Proyecto de 1851 ha llegado al Código Civil, artículo 1218, y ha sido mantenida en su última reforma del año 2000. El artículo 606 del Código Civil dice: “Los títulos de dominio, o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no están debidamente inscritos o anotados en el registro de la propiedad, no perjudican a tercero”. Rodríguez Adrados comenta que “el registro de la propiedad fue establecido para salvar alguna deficiencia de los instrumentos públicos, especialmente en cuanto a la preexistencia del derecho en el transmitente —que los notarios salvaban con el examen de los títulos durante todo el tiempo de la prescripción adquisitiva—, pero también para templar ese exceso de eficacia del instrumento público que podía dar lugar a cargas clandestinas; razones de técnica legislativa exigían que el código, al consagrar el principio —artículo 1218—, señalase también la excepción —artículo 606—; la misma excep-cionabilidad hace que la inoponibilidad haya de limitarse al tercero inscrito, que reúna, además, las condiciones generales para la protección del sistema. “El artículo 1218, 1, finalmente no se limita a establecer que los documentos públicos ‘perjudican’ 0 ‘son oponibles’ a los terceros, sino que con un hábil giro idiomático nos dice que hacen prueba ‘aun contra tercero’; de lo que se deduce que no sólo hacen prueba ‘en contra’ del tercero, smo que también la hacen ‘en su favor’, que tienen efectos de utilizabilidad en provecho de los terceros, sin que ni siquiera puedan ejercitarse contra tercero las tachas de falta de 35

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García Goyena, Florencio, C on cordan ci as, m ot i vos y com en t ari os del C ódi go ci vi l

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españ ol . vol. III, Sociedad tipográlico-Editorial, Madrid, 1S52. artículo 1201, p. 207. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., op. y loe. ult. cit., 12. c, pp. 251 y ss.

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sinceridad o veracidad intrínseca de las declaraciones documentales de las partes (simulación), ni de falta de integridad coetánea o pretérita (pactos no recogidos en la escritura) (...) la derivada de la existencia de contradocumentos37 que no reúnen determinados requisitos”. Es decir, “cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero”, según dice el artículo 1219 del Código Civil. Aparte del valor del documento público —como forma del valer, también lo tiene como forma del ser, en la nomenclatura de Rafael Núñez Lagos, en los casos en que la escritura pública es constitutiva (testamentos públicos ordinarios, capitulaciones matrimoniales, mejoras en acto ínter vivos, donaciones de bienes inmuebles). El párrafo segundo del artículo 1218 del Código Civñ, dice que también los documentos públicos “harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellas hubiesen hecho los primeros”. Entre estas declaraciones Rafael Núñez Lagos ha distinguido declaraciones de voluntad y declaraciones de verdad o ciencia. De las primeras dice que “sólo son tales en el momento preliminar de la recepción; más incorporadas al texto en el documento, en el momento posterior de la lectura solemne y firma no son declaraciones, sino actos positivos de conducta de los comparecientes, actos de decisión o de disposición, aprobatorios del texto documental. Más que declaración hay asunción. Este acto asuntivo es, necesariamente, un acto interno de la audiencia, y, por tanto, coetáneo de los demás hechos o actos del otorgamiento”, forman parte “del hecho unitario que motiva el otorgamiento”. En cambio, las declaraciones de verdad se refieren a un “hecho histórico pasado”, “irreversible; únicamente recordable”.40 Rodríguez Adrados recuerda que Dumoulin (op. cit., I-VIII, 8-10), a quien sigue Pothier (op. cit., 735-737), diferencia —en palabras de 38

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Acerca de estos cfr. González Palomino, José, Instituciones de Derecho notarial Instit. Ed. Reus, Madrid. 1948, p. 105. Núñez Lagos. Rafael, ‘‘Hechos y derecho en el documento público’', 8, I.N.E.J.. Madrid, 1950, recogido en sus Estudios de Derecho notarial, vol. I, Instituto de España, Madrid, 1986, p. 491. Cfr. ibid.. “Fe pública en la jurisdicción ordinaria”, 30-46, en Revista de Derecho Notarial, XIX, 1958. recogida en sus Estudios de Derecho notarial, vol. 1, pp. 385-396. Ibid., 26, pp. 381 y ss. Rodríguez Adrados, A., op. y loe. cit., 12. e, p. 255.


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este— las enunciaciones que hacen plena fe cuando “tienen un lazo con la disposición” y no cuando son “absolutamente extrañas a lo dispositivo del acto”. He ahí la disparidad entre las enunciaciones propter se y propter aliud. Comenta Rodríguez Adrados que “el artículo 1218-2 parece conceder la misma eficacia a todo género de enunciativas; y como ello no sería posible, no hay más remedio que limitar el artículo 1218-2 a las enunciativas directas, excluyendo a los extraños”. Para apreciar mejor el valor de los documentos públicos, resulta esclarecedor contrastarlo con el que a los documentos privados atribuye el artículo 1225 del Código Civil: “El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”. Comenta A. Rodríguez Adrados: “La eficacia documental de los documentos privados no depende, pues, de sí mismos, como ocurre en los documentos públicos, sino de un reconocimiento legal”. Este reconocimiento legal procede cuando —conforme dice el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil—, negada por la otra parte la autenticidad de un documento presentado, la autenticidad es demostrada por el “cotejo pericial de letras u otro medio de prueba”. “Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica”. b) En segundo lugar, son títulos ejecutivos, según el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “4. Las escrituras públicas, con tal que sean primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. ”5. Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado [hoy Notario] que las mtervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos”. c) También los documentos públicos pueden determinar cierta preferencia de los créditos que consten en ellos. Así el artículo 1924 del Código Civil dice que con “relación a los demás bienes muebles e inmuebles 42

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Ib id., 16, pp. 273 y ss.


del deudor gozan de preferencia”: “3. Los créditos que sin privilegio especial consten: ”A) En escritura pública. ”B) En sentencia fume, si hubiesen sido objeto de litigio. ”Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias”. B) En cuanto a la materia soporte del documento público se observa que esta ha variado a lo largo de la historia: piedra, ladrillos de arcilla, tablillas, papiros, pergamino y papel. ¿Cabrá el soporte electrónico? Hoy se plantea de modo general una cuestión que especialmente se discute con respecto a los instrumentos públicos, referente a la posibilidad de documento electrónico y de la forma informatizada. En la década de los sesenta del siglo xx me impresionó grandemente la lectura de La galaxia Gutenberg,43 En sus últimas páginas Me. Luhan, al anunciar el relevo de la galaxia Gutenberg por la nueva galaxia electrónica, dice: “En lugar de parecerse a una biblioteca inmensa como la de Alejandría, el mundo se ha convertido en un ordenador, en un cerebro electrónico, exactamente como en la ciencia ficción”.44 Prescindimos aquí de los riesgos que, con Joyce, él vaticina de una conciencia tribal para la misma civilización “por una mutación completa de nuestras vías sensoriales”.45 Lo que aquí interesa es constatar que esto ya no es ciencia ficción, sino efecto de una realidad técnica que nos globaliza. Hemos de advertir que el avance de esta nueva galaxia se produce con una velocidad progresivamente creciente, a la que se unen las prisas de la sociedad contemporánea en plena aceleración histórica. Naturalmente, ante esas nuevas realidades se producen —y es saludable que así sea— dos Me. Luhan, Marsall, Te Gu t en berg Ga/ axi . Toronto, University ofToronto Press, 1962, que leí, subrayé y repaso varias veces en su edición francesa La gal a.xi Gut en berg. Montreal, H.M.H. Lctée y París. Mame 1967. y de ella ya me ocupé ampliamente en 1969 en Met odol ogí a de l a det erm in aci ón deI Der ech o. I, Persp ect i va h i st óri ca. 18, pp. 78-84 79,93 pp. 386-390. 44 ¡bi d.. ypp. y ss. 45 ¡bi d.. Gu erra y paz en l a al dea gl obal , cfr. ed. en castellano, Ed. Martínez. S.A., Valencia, p. 197. 43


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actitudes: una preocupada por no perder el tren de ese progreso, y otra que vela para que esto no atente a la seguridad jurídica a la que atiende la función notarial, autenticadora no solo de firmas, sino de negocios jurídicos. Trataremos de observarlos. La galaxia electrónica no ha podido menos que incidir en la vida negocial, en la que —decía en 1998 Rodríguez Adrados—46 el documento informático está “ya omnipresente en nuestra vida jurídica, aunque, al menos por ahora, se emplea más para rodear por todas partes el documento en papel, potenciándolo, que para intentar sustituirlo”. El tema, naturalmente, ha interesado al Notariado, que debe compaginar su función tradicional de proporcionar seguridad jurídica negocial con el aprovechamiento de cuanto útil y beneficioso aportan las nuevas técnicas. Por lo que a mí se refiere, conservé siempre hasta mi jubilación mi modo artesano de ejercer la profesión; pero, hasta el final, fui uno de los pioneros en la utilización de las nuevas técnicas, cuidando siempre de mandar en el ordenador yo (por la mano de mis empleados) y de que él nunca me mandara a mí imponiéndome sus modelos. Por ese interés, la Unión Internacional del Notariado Latino en su XX Congreso Internacional, celebrado en Cartagena de Indias en 1992, tuvo como tema II “El documento informático y la seguridad social”, cuya ponencia española fue asumida por Vicente María de Prada Guaita. 46 47

En esta ponencia no descarta que, “en la sucesión histórica de soportes documentales (piedra, ladrillos de arcilla, papiros, pergaminos y papel)”, haya llegado el momento, después de tres siglos de vigencia, “de poner fin al papel como base del documento y, en lo que tiene que ver con nuestra profesión, del instrumento público, y sustituirlo por soportes informáticos, dando así lugar a una nueva forma y manera de producción y conservación completamente cibernética del mismo”. Para responder a esta interrogante, analiza prudentemente el posible uso de la informática y del ordenador en la producción de documentos, siguiendo en ello a Francesco Parisi, y distingue cinco usos posibles que pueden darse al ordenador en la actividad negocial: 46

Rodríguez Adrados, A., “El documento negocial informático”, en A n al es de l a Acadeniit

Matritense del Notariado, 28, 1998, P. 433; REPRODUCIDO EN Revista Jurídica del Notariado. 28. 1998, p. 51. 47 Ponencia publicada en R evi st a de Dere ch o Not ari al , número extraordinario 1992, pp. 163-203


1. Un uso puramente informático del ordenador. 2. Su empleo como instrumento de comunicación de una voluntad ya formada. 3. Como instrumento que incide directamente en el proceso de formación de la voluntad. 4. Como lugar de encuentro de voluntades ya formadas. 5. Finalmente —añade él— la informática como medio físico de la producción de documentos. Su respuesta positiva a estas preguntas termina con esta salvedad: “... la incorporación del ordenador a la realización de tareas notariales supondrá un retroceso en todo aquello que no sea su utilización como medio auxiliar de la labor notarial. No es pensable la sustitución del notario-persona por el notario-máquina. Y ello como consecuencia de que la labor notarial no se limita a la mera intervención del documento, sino que incorpora toda una serie de actuaciones que no pueden ser suplidas por la máquina. Asi, el juicio de la capacidad de las partes que firmen la escritura, el de su legitimación cuando intervienen en representación de otras personas, la identificación o fe de conocimiento de las mismas, la labor de control de la legalidad del contenido del documento, la labor de asesoramiento de las partes que en él intervienen, dentro de ésta la labor de tutela de la parte más débil. De todas estas actuaciones sólo se nos ocurre que la de identificación de los comparecientes pueda ser suplida con mayor o menor fortuna por una máquina. Pero todas las demás precisarán de la intervención en el otorgamiento del documento de una persona versada en leyes que case la voluntad de las partes con las normas de derecho positivo”. Por todas esas razones, es fundamental diferenciar la función auxiliar que la electrónica ofrece a la función notarial y el tema de la aceptación del documento electrónico. Este ha sido admitido en varios estados de los USA, desde que en mayo de 1995 se dictó la Digital Act del Estado de Utah, a la que siguieron las de Arizona, Delaware, Washington y Wioming de 1996, y otras veinticinco de otros tantos estados de la Unión.48 Sin embargo, no debe 48 Los enumera el notario chileno Eugenio Alberto Gaete González. In st ru m en t o pú bl i co el ect rón i co, tesis doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad de Lleida, 1998, 1. III, XIV, P. 188, texto en ordenador del que tengo también copia, pues era deseo del autor que estuviera en el tribunal que calificó favorablemente su tesis, pero no pudo ser porque no pude desplazarme a Lleida en aquella fecha.


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causarnos extrañeza esta rápida aceptación en USA, “pues —como decía Antonio Rodríguez Adrados—49 no tiene origen solamente en la primacía que los Estados Unidos ostentan en la investigación informática; el documento informático ha nacido en su sistema documental, sistema de documento privado —el documento público de derecho privado es allí desconocido —, en el que la intervención de un notary public, que sólo en la denominación coincide con nuestros notarios, ha querido compensar la práctica desaparición del sello procedente del derecho inglés”. A la vista de estas consideraciones, en los países de Notariado de tipo latino debemos diferenciarlas cuatro cuestiones siguientes: a) El empleo de todos los medios informáticos como ayuda para el mejor ejercicio de la función notarial, b) La utilización de la denominada fuma electrónica en la contratación privada, especialmente la mercantil, c) La posible intervención del Notario para garantizar en lo posible esta utilización, d) La inaceptabilidad actual de los medios electr ónicos para el otorgamiento y autorización de los instr umentos públicos notariales. a) Es plausible la utilización del correo electrónico con la finalidad de auxiliar el mejor ejercicio de la función notarial, que ya ha entrado en la práctica cotidiana en algunos aspectos y, sin duda, puede y debe extenderse, tanto más porque, al ser absorbidos los corredores de comercio en el cuerpo notarial, los notarios intervienen pólizas y emiten los correspondientes certificados. La primera función auxiliar es la de la comunicación informática, que ya la efectúan los notarios con el registro de últimas voluntades, con los registros de la propiedad y mercantiles y de defensa de la competencia, y debe ampliarse para con los bancos, cajas de ahorro y, en general, las entidades de crédito e, incluso, con compañías de seguro. Como, en su preámbulo, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 19 de octubre del 2000 dice: "... en este momento se estima que [la] única faceta de la actividad de notarios y registradores en que la firma electrónica puede tener una aplicación práctica es la relativa a la remisión de comunicaciones prevista en los artículos 175 y 249 del Reglamento notarial. En estos supuestos, lejos de suponer una apuesta caprichosa por la técnica, el uso de la firma electrónica, con los condicionamientos que se establecen, viene a introducir' importantes dosis de seguridad frente a la que proporciona el telefax, en aspectos tan relevantes como la garantía de procedencia y la integridad de los mensajes”. En su virtud, al amparo del artículo 21, 49 49

RODRÍGUEZ

ADRADOS.

1, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dicha instrucción efectúa las disposiciones pertinentes.50 í;

Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles dispondrán obligatoriamente de lina dirección de correo electrónico específicamente destinada a emitiry recibir comunicaciones oficiales entre ellos y con el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, y con los diferentes órganos de las Administraciones Públicas. Esta dirección electrónica deberá ser comunicada al Consejo General del Notariado o al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, respectivamente, para su publicación en un directorio electrónico. ”E1 Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España se constituirán, en el plazo máximo de nueve meses desde la publicación de la presente Instrucción, en prestadores de certificados acreditados, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, a los únicos efectos de expedir certificados electrónicos mediante los que se vinculen unos datos de verificación de firma a la identidad, cualidad profesional y situación administrativa de los miembros en activo integrados en las respectivas corporaciones. Tales firmas electrónicas habrán de basarse en un dispositivo seguro de creación de firma. ”En el plazo máximo de tres meses, a contar desde que su respectiva corporación se haya constituido en entidad de certificación, todos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles habrán de obtener de su corporación una firma electrónica avanzada, basada en un certificado reconocido, con un dispositivo seguro de creación de firma. "’Una vez implantado el sistema, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles deberán obtener una nueva firma electrónica avanzada en el momento en que tomen posesión de una nueva plaza, además de cuando se produzca la revocación o caducidad de la anterior. ”Los certificados reconocidos emitidos por el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, además de identificar a su titular, habrán de expresar su condición de notario o registrador de la propiedad o mercantil en activo y la plaza de destino, y deberán indicar que su uso se encuentra limitado a la remisión de comunicaciones entre notarías y registros recíprocamente y de los notarios y registradores con los órganos de sus respectivas corporaciones. ”Los dispositivos seguros de creación de firma habrán de ser generados con la intervención personal del signatario, auxiliado por los mecanismos técnicos correspondientes, en presencia del decano de su Colegio, en el caso de los notarios, o del delegado provincial, en el caso de los registradores, dejando constancia documental de ello. En ningún caso podrán ser almacenados los datos de creación de firma. ”Del acto de generación del dispositivo de creación de firma y sus correspondientes datos de verificación se dejará constancia escrita en un documento suscrito con firma autógrafa por ambos asistentes. A continuación se procederá por el titular del órgano corporativo anteriormente indicado a comunicar por vía y con firma electrónica la generación del dispositivo, los datos de verificación de firma y los demás extremos precisos para que por su corporación se emita y publique de manera inmediata el oportuno certificado con sus correspondientes datos de verificación de firma. "El Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España procederán a la revocación inmediata de oficio de los certificados, respecto de los notarios o registradores que dejen de servir la plaza indicada en ellos. "Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles estarán obligados a custodiar personalmente, adoptando las medidas de seguridad adecuadas, el dispositivo seguro de creación de firma electrónica que les corresponda, no podrán ceder su uso a ninguna otra persona en ningún supuesto, y deberán denunciar de manera inmediata a la corporación emisora del certificado, por el procedimiento arbitrado por ella, su pérdida, extravío o deterioro, así como cualquier situación o acaecimiento que pueda poner en peligro el secreto o la unicidad del mecanismo, para que proceda a su suspensión o revocación.


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Días antes, el 26 y 27 de octubre, se había celebrado en Barcelona el Simposio 2000, organizado por el Consejo General del Notariado, en el que se sometió a debate el tema: “La seguridad jurídica y la firma electrónica”. De sus conclusiones interesan las tres últimas, que dicen: “Donde la firma electrónica cumple su función con plenitud es en las relaciones y comunicaciones entre administraciones públicas, por desarrollarse mediante redes sustraídas al acceso general del público. ”La administración debería dotar urgentemente a todos los funcionarios públicos, incluidos notarios, de firma electrónica avanzada para facilitar y abaratar las comunicaciones entre ellos. ”E1 notario español es consciente de la evolución vertiginosa de las nuevas tecnologías y, por ello, manifiesta su voluntad de estar en cabeza en el desarrollo de la firma electrónica y, en general, de la sociedad de la información”. Coincidiendo con la celebración de ese simposio, se presentó también en Barcelona el proyecto “e-notario”, realizado en colaboración entre Deutsche Bank, Caixa de Catalunya y el Colegio Notarial de Catalunya, una iniciativa impulsada por este último, y se propuso: “Este proyecto nace con la intención de aprovechar las nuevas tecnologías para agilizar y facilitar las transacciones crediticias que requieren de la presencia de un notario. Al mismo tiempo, con él se pretende aportar seguridad y fiabilidad a dichas transacciones. Su primera base, aún en período de prueba en varias notarías de Cataluña, se ha centrado en una de las operaciones más sencillas: los créditos al consumo. ”La operativa a seguir es la siguiente: desde el momento en que una persona solicita un préstamo, ya sea por medio de una oficina bancaria, banca telefónica, banca por internet o cualquier otro canal, el Colegio Notarial recibirá vía internet, toda la información sobre el préstamo concedido desde la entidad financiera. De este modo, cuando la persona acuda directamente a la notaría para firmar, el notario podrá acceder por la red a toda la información sobre el correspondiente préstamo. Además, podrá realizar las verificaciones ”EI uso de la firma electrónica a que se refiere la presente Instrucción estará limitado a las solicitudes y comunicaciones contempladas en los artículos 175 y 249 del Reglamento notarial. Podrán realizarse por vía telemática y con la firma electrónica avanzada a que se refiere la presente Instrucción. "Los notarios podrán testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las comunicaciones o notificaciones recibidas de los registradores”.

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oportunas. Los contratos se generarán y serán enviados on-line en formato PDF desde la entidad financiera a la notarla de forma instantánea, donde se imprimirán”. b) La utilización del documento y de la denominada firma electrónica para la contratación privada y especialmente en los tratos comerciales puede decirse que ya ha superado todas las objeciones que se le habían opuesto. Ciertamente la comunicación electrónica ha ido siendo admitida en diversas leyes desde la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 hasta la de Enjuiciamiento Civil del 2000. Francisco Javier García Más, en el año 2000 las enumeró y presentó, y especialmente estudió cuál es en la Directiva 1999/93/CE y el Real Decreto-Ley 14/1999, el grado de aceptación de la forma electrónica. Advertía que dicha directiva —como ella misma dice— “crea un marco jurídico para la firma electrónica y para determinados servicios de certificación con el fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado, creación de la firma electrónica”; y añade determinados efectos a la “firma electrónica avanzada” que no tienen las “firmas electrónicas no avanzadas”. El Real Decreto-Ley 14/1999 para la aplicación en España de la referida directiva, en el artículo 1, 2, párrafo 2, dice que “las normas sobre la prestación de servicios de certificación de firma electrónica que recoge este Real Decreto-Ley no sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en documentos, autorizarlas, intervenirlos, o elevarlos a públicos, incluso en su propio ámbito”. En cuanto al documento privado electrónico, observaba García MÁS,52 que “efectivamente el notariado, y en este caso estoy haciendo especial mención al notariado español, puede tener un papel esencial como autoridad certificante [de la firma electrónica], ya que la propia directiva establece los requisitos del certificado que emite el proveedor de servicios de certificación, que implica en muchos casos la exigencia desde un punto de vista material y práctico de tener unos conocimientos especiales para actuar con seriedad. En este campo la organización notarial puede aportar toda una base organizativa técnica y de conocimientos esencial”. 51

51

García Más. Francisco Javier. “La firma electrónica: directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre

52

de 1999, y Real Decreto-Ley 14/1999 de 17 de septiembre”, en R evi st a Ju rí di ca del Not ari ado. 33. 2000, pp. 23-74. Ibi d.. p. 55.


En el curso 2000 de la Real Academia de Jurisprudencia, en su comunicación del 5 de junio, Antonio Rodríguez Adrados 53 volvió a ocuparse de este tema, profundizando especialmente en el estudio de la firma informática. Después de examinar la evolución de la legislación europea, penetra en la cuestión de los requisitos de la firma electrónica avanzada,54 y estima que la llamada firma electrónica no es “una suscripción que se ponga al pie de un texto documental; ni consiste tampoco en la clave privada del originador del mensaje, en la larga serie de dígitos alfanuméricos (letras y números) que le constituyen”; es “el resultado de la aplicación al mensaje informático de esa clave privada; consiste en el texto cifrado resultante de esa aplicación; con la consecuencia de que la firma electrónica de una persona, lejos de ser siempre la misma, es distinta en cada mensaje cifrado con ella, porque ese resultado no solamente depende de la clave que cifra, sino también del texto cifrado con ella. Así se asegura la integridad del mensaje, pues la más pequeña alteración aun en un solo bit, la convierte en una jerga ininteligible”. Inspirado en la Directiva 1999/93, el artículo 3, 1, del Real Decreto-Ley de adaptación dice: “La firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producido por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá respecto de los datos consignados en firma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba enjuicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales”. Concluía Rodríguez Adrados que queda así “sentado un criterio, no de igualdad, sino de equivalencia jurídica entre la firma manuscrita de papel y firma electrónica”. c) El tema de la aplicabilidad de la firma electrónica a los documentos contractuales también lo aborda este autor, efectuando un planteamiento a partir de que los mismos textos legales (artículo 1, 2, del Real Decreto-Ley 14/1999) son indicativos de que las disposiciones de la Directiva 1999/93 “no alteran las normas relativas a la celebración, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos ni al régimen jurídico aplicable a las obligaciones”. 53

Rodríguez Adrados, A.. "LA FIRMA ELECTRÓNICA", EN Anuario de Ia Real Academia de

54

Jurisprudencia v Legislación. 30, 2000. PP. 311-356. Ibi d, pp. 325-333.


Después observa el abanico de posibilidades que abre dicha directiva,55 insistiendo en advertir la manuscritura de la firma como grafía personal y de su función declarativa que examina desde sus antecedentes históricos y a la vista de la mejor doctrina moderna—; y para concluir que la firma electrónica no es firma, es un sello. “La clave privada de la firma electrónica puede ser utilizada” “pero — advierte— la criptación del texto por un tercero, incluso sin consentimiento ni conocimiento de su titular, y entonces nadie podrá decir que el titular ha declarado nada; quien ha declarado es una persona de su entorno en la que había depositado su confianza, que había memorizado, al usarse en su presencia, no ya los innumerables dígitos de la clave privada misma, lo que sería imposible, sino los poquísimos que permiten el acceso a ella a través de un PIN o de un password, o que se había apoderado del soporte en que esté registrada; piénsese, sobre todo, que la clave privada puede registrarse en cualquier tipo de soporte” y “que ese soporte no será necesariamente único, sino que, por el contrario, el volumen de la empresa exigirá muchas veces una pluralidad de soportes de clave privada”. Con todo, reconocería que el documento informático “puede evidentemente ser entre nosotros forma de contrato en virtud del precepto de libertad de forma”, y “no se le negarán efectos jurídicos”, según dispone el artículo 3, 2 del Real Decreto-Ley; pero esta posibilidad queda en lo demás al margen de la normativa que estudiamos, porque estas legislaciones no abarcan el documento electrónico en su totalidad, sino que se limitan a regular el uso de la firma electrónica para proporcionar su difúsión en el tráfico. Como consecuencia, y en virtud de la disposición expresa del artículo 1, 2, del Real Decreto Ley 14/1999, “el documento informático no será aplicable en los supuestos excepcionales de exigencia legal de una forma determinada, pública o privada, cualquiera que sea la intensidad con que se exija”, tanto si la forma se exige adsolemnitatem, o se trata de formas vinculatorias a efectos más limitados como sucede en el Código Civil en los supuestos del artículo 1280 y en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil con el artículo 517 que no incluye el documento informático entre los títulos ejecutivos. En cuanto a los efectos probatorios del documento informático como documento privado, entendía que, si bien la eficacia probatoria de 55

Ibi d.. IV. a-g. pp. 334-351.


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la firma electrónica “no puede ser excluida como prueba en juicio, según el mismo artículo 3, 2, pero aunque sea avanzada no es una prueba legal mediante documento privado, por excluirlo el artículo 1, 2, de manera que en todo caso su valor probatorio será apreciado según las reglas de la sana crítica”. d) La posibilidad, indudable, de que los notarios actúan como prestadores de servicios de certificación de firmas electrónicas, no debe confundirse con la de autorizar escrituras públicas informáticas. En esta cuestión estimaría Rodríguez Adrados: “Toda prudencia es poca a la hora de introducir en el derecho positivo un instrumento público negocial informático; es preferible dejar que el tiempo madure la sensibilidad y madure los resultados favorables o desfavorables que se produzcan en otros ámbitos, puesto que, como escribió Lisserre, los notarios están ‘mayormente expuestos, como categoría, a los riesgos y las incertidumbres de una innovación que incide centralmente en su función de productores, por así decú, de autenticidad’.” (Antonio Liserre: “L’evento del documento electrónico”, en R.D.C., sept.-oct. 1998, p. 481.) Por otra parte, observa: “La normalidad del documento informático no es otra que la contratación a distancia; cada uno de los otorgantes está en un lugar geográfico distinto con su respectivo notario; la indagación de la voluntad ‘común’ de las partes, el consejo ‘imparcial’, a una y otra al mismo tiempo, no parece posible (...) No se aprecian, por otra parte, las ventajas de este sistema sobre el de otorgamiento separado de cada consentimiento, en una escritura de papel y comunicación telemática entre ambos notarios que operando en tiempo real, eliminan las inseguridades jurídicas de los otorgamientos sucesivos”. Finalizó Antonio Rodríguez Adrados: “Después de este largo recorrido estamos en condiciones de concluir: no existe esa equivalencia jurídica entre firma manuscrita en papel y firma electrónica proclamada en los textos legales; resulta, por tanto, plenamente razonable negar la aplicabilidad de la firma electrónica a toda clase de documentos públicos y privados que contengan declaraciones de voluntad. Sin perjuicio, claro es, de la general aplicación de la firma digital en el comercio electrónico, porque 56

57

56 57

Jbi d., h, pp. 351-355. /bi d.y .. pp. 355 y ss.

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el comercio siempre ha actuado mediante hojas de pedido, albaranes, cartas de confirmación, telegramas, etc., esto es, mediante documentos de Índole probatoria, ahora perfeccionados en el documento informático. ”Se me dirá que el titular de la clave privada resultará responsable, por no haber guardado la debida diligencia en su custodia. Aunque los textos legales no se la imponen expresamente, esta obligación resulta de los mismos conceptos legales de clave electrónica avanzada, al referirse a los medios que el firmante puede mantener, o mantiene ‘bajo su exclusivo control’ (Directiva, artículo 2.2.c; Real DecretoLey 14/99, artículo 2.b). Pero la indemnización de unos daños y perjuicios, aunque se tratara de una responsabilidad objetiva, es algo totalmente distinto del vínculo contractual; las obligaciones contractuales no pueden nacer de una negligente custodia, sino ex contráctil, de una declaración de voluntad. ”La doctrina conoce, ciertamente, las llamadas relaciones contractuales de hecho, derivadas de la imputación de una conducta social típica; y también los ‘cambios de mercado’, con máquinas automáticas, en los centros comerciales, sobre módulos o formularios, televisivos, telemáticos; pero preguntémonos con Oppo si suponen una deshumanización del contrato, quien termina con las palabras de Alberto Trabucchi (Conf. Natalino Irti: “Scambi senza acordo”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, junio 1998, pp. 34764.): ‘El contrato conserva siempre, sin embargo, su significado, y la sola hipótesis de su desaparición de las fundamentales relaciones de la vida en sociedad, tendría el significado de renuncia a considerar la libertad como base de las relaciones humanas’. (Giorgio Oppo: “¿Disumanizzazione del contratto?”, en Rivista de Diritto Civile, sep.- oct. 1998, pp. 525-33; cita de Trabucchi en p. 533.) "Pretender basar la contratación electrónica directamente en la ley, en los usos, o en la buena fe, y no en la voluntad de los contratantes y en su declaración, supone olvidamos de toda la teoría del contrato (y del negocio jurídico) y sustituir nuestro sistema de la contratación por otro sistema de imputación de una conducta, de clara inspiración norteamericana”. Después de esta comunicación, la electrónica y la legislación no se han

detenido, ni los notarios tampoco.


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La Directiva 2000/31 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio del 2000 sobre el comercio electrónico, ha sido incorporada a la legislación española por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 11 de julio de 2002. En ella, como dice el apartado IV de su exposición de motivos, se favorece “la celebración de contratos por via electrónica al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro derecho, la validez y eficacia del consentimiento, prestado por via electrónica, declaran que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de ‘forma escrita’ que figura en diversas leyes”. Sin embargo, conforme el articulo 23, 4. “No será de aplicación lo dispuesto en el presente titulo [IV. Contratación por vía electrónica a los contratos relativos a derecho de familia y sucesiones] ” y 5. “Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieren por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica”. Lo cual no significa una exclusión sino relativa: pues remite la regulación a la legislación específica. Además, el artículo 25, 1, prevé: “Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultades con arreglo a derecho para dar fe pública”. Paralelamente los notarios europeos, y específicamente los españoles de por sí y en colaboración con aquellos, han avanzado por la ruta electrónica. En efecto, la asamblea de la Conferencia de los Notariados de la Unión Europea (NUE) celebrada en diciembre del 2001 aprobó una propuesta relativa al régimen jurídico del uso de la firma electrónica 234 | Lecciones de Derecho Notarial

y las comunicaciones electrónicas de los notarios, con un esquema similar a las denominadas “leyes modelo”, presentado a las instancias comunitarias, a los respectivos gobiernos y a otros organismos públicos y privados de todo orden, con la aspiración de convertirse en borrador de una ley acerca de su materia. Sin perjuicio de las realizaciones prácticas ya vividas, algunas ya referidas anteriormente, Francisco Javier García Más 58 considera que en un primer estadio de realidad urgente, es precisa la implantación de una normativa para facilitar el traslado de documentos y la práctica de comunicaciones y notificaciones entre fedatarios públicos, los registros públicos y órganos administrativos y judiciales, estableciendo lo siguiente: Io “Los notarios tendrán que disponer obligatoriamente de sistemas telemáticos, para la emisión, comunicación y recepción de información, y de una manera inmediata, con independencia de otros sistemas en el futuro en virtud de avances tecnológicos, de una dirección de correo electrónico por vía internet, y ésta será asignada por el propio Consejo General del Notariado”. o 2 Los notarios habrán de tener de su incorporación el Consejo General del Notariado, al tomar posesión de una plaza, una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y estarán obligados a custodiar personalmente el dispositivo seguro de creación de firma electrónica que les corresponde. o 3 El ámbito específico del uso de la firma electrónica tiene un ámbito específico de actuación, para la emisión en el ejercicio de su oficio de copias, solicitudes o certificados dirigidos a otro Notario, registrador, o cualquier órgano de las administraciones públicas del poder judicial, como si se hubieran realizado en soporte de papel. o 4 Debe fijarse y regularse la utilización de los medios telemáticos para la contratación a distancia, aunque en este momento la transmisión electrónica del documento debe estar basada en documentos públicos autorizados en soporte de papel, pudiendo existir varias declaraciones de voluntad manifestadas en distintos lugares y ante distintos notarios, que envíen cada uno electrónicamente el contenido de sus 58

GARCÍA MÁS. F.J.. “Comercio y forma electrónica. Análisis jurídico de los servicios de la sociedad

de la información”. Les Nova, Madrid. 2001, V, pp. 129-169. especialmente. C. pp. 135-145.


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documentos autorizados en soporte de papel, para que “el último de los notarios de esta rueda pueda incorporar esas declaraciones de voluntad, que pueden estar dirigidas a conformar un único negocio jurídico”. o 5 Aplicación fundamental de la utilización de la firma electrónica notarial es la posibilidad de presentar por vía telemática, en los registros, los documentos susceptibles de inscripción y para solicitar la información registral previa al otorgamiento de la escritura. o 6 Para testimoniar en soporte papel, bajo su fe, las notificaciones o comunicaciones recibidas por medios electrónicos de otros notarios, registradores u órganos de las administraciones y judiciales. T Para la legitimación notarial de firma, puestas en documentos privados o la presentación electrónica de estos, en registros u oficinas públicas, bajo la firma electrónica avanzada de un Notario en activo. 8 o Es necesario prever la posibilidad normativa de que el Notario, que hoy debe transcribú en soporte papel el contenido del archivo informático, no tenga necesidad de hacerlo, sino únicamente indicar el nombre del archivo y las características técnicas que lo identifiquen de acuerdo con las normas técnicas para que este archivo pueda ser almacenado en soporte informático. Sin embargo, reconoce la serie de problemas operativos y tecnológicos que origina la confección de la matriz de la escritura pública electrónica e informatizada, no solamente en relación con la escindibilidad de la firma, sino también a “la conservación, ruptura de claves, temporalidad de la firma y cesación de la actividad de la entidad privada certificante”. También reconoce que “aunque se establezca una equivalencia entre la firma manuscrita y la firma electrónica, existen grandes diferencias, desde el punto de vista de su nacimiento, hasta su desarrollo y su función”; porque “en la firma electrónica no se puede garantizar la identidad de la persona que ha firmado el documento si no existe una identidad de la clave que está asignada a un titular, pero esa clave puede haber sido utilizada por otra persona que la conozca o que simplemente conozca el PIN de acceso a la misma y que puede haber sido utilizada sin el consentimiento de su titular”. Por ello, concluye: “... hay que acercarse siempre a esta fenomenología y no lanzar las campanas al vuelo, y buscar, en consecuencia soluciones que aportan seguridad, confianza y eficacia en el sistema”.

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Aún antes de que estas propuestas hechas con carácter general hayan alcanzado su elevación a ley, sin embargo se ha procedido —como ha escrito el notario José Corral Martínez—59 a “la inmediata aplicación de las nuevas tecnologías a la función notarial. Estas nuevas aplicaciones incrementarán la calidad de la intervención notarial y conseguirán un ahorro de trámites y costes para el ciudadano. ”En este sentido merece ser destacado el proyecto e-notario. Dicho proyecto consiste en la utilización de un sistema de comunicación segura para la firma, hoy, de pólizas mercantiles, y quizá mañana, de préstamos hipotecarios. "Mediante una interconexión segura entre todas las notarías de España, entre éstas y los servidores centrales del Consejo General del Notariado, y entre éstos y los servidores de las entidades crediticias, se elimina el trasiego continuo de papel en la firma de los préstamos personales. "El proyecto e-notario es sólo el primer paso en la eliminación de la burocracia. Las llamadas ventanillas electrónicas de trámites unificados serán una realidad en los próximos meses. "Así, las ventanillas electrónicas servirán para realizar telemáticamente declaraciones en el Catastro, liquidaciones de impuestos, consultas de las deudas inmobiliarias y constitución de nuevas empresas en un plazo de 48 horas. "El proyecto de ley de creación de nuevas empresas responde precisamente a este mecanismo de agilidad y simplificación de formalidades. ”La contratación inmobiliaria también se ha beneficiado de este proceso de reforma. En este sentido la Ley 24/2001 regula la presentación telemática (archivos informáticos remitidos por e-mail) de las escrituras públicas en los registros de la propiedad, eliminando inútiles viajes del ciudadano a los registros. ”No obstante, este objetivo recién conseguido exigirá un segundo paso para la consecución de la demandada seguridad jurídica perfecta en CORRAL MARTÍNEZ, José, "Función notarial y nuevas tecnologías", en La Ley, Diario de

noticias, especial abril 2002. reproducido en Boletín NotaríaI, 50, 8 de mayo del 2002. pp. 5-6.


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”Este ulterior paso supondrá que el notario puede acceder a los libros del registro para conocer en tiempo real las posibles hipotecas o cargas de la finca así como, una vez autorizada la escritura, y por medio de una internet en conexión con todos los registros de la propiedad, pueda practicar por sí mismo el asiento de presentación en el libro diario del registro. ”De esta manera el comprador, una vez firmada la escritura, saldrá de la notaría con la seguridad de que la adquisición de su vivienda ya está presentada en el registro, beneficiándose de forma automática de todos los efectos derivados del principio de prioridad registra! "Finalmente la sociedad ha requerido la intervención notarial en el ámbito de la contratación electrónica. El aprovechamiento de la natural función de tercero de confianza que ha prestado el notariado durante más de mil años ha desembocado en la constitución de la función FESTE, entidad proveedora de servicios de certificación digital. ”Se trata de que el notariado, sin ningún afán de exclusiva o monopolio, contribuya, mediante la implantación de la firma digital, a inspirar una mayor confianza en el comercio electrónico". El proceso de adecuación de las posibilidades que ofrece la electrónica sin que se pierdan las cualidades y la seguridad que caracterizan —y deben seguir caracterizando— la función notarial, sigue sin detenerse; y los estudios que avanzan por este camino se van combinando con aquellos que ponen de manifiesto los problemas que dimanan de esa aplicación y tratan de solucionarlos.60

60 Como muestra de estos últimos citamos el estudio de Manuel González Meneses, ‘‘La hipoteca unilateral y el proyecto e-notario”, en La Not arí a, 2, 2002, pp. 17-28.


APLICACION POR EL NOTARIO DE LA E Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ Notario de Alcalá de Henares, España Consejero permanente de la Unión Internacional del Notarí Sumario 1. Introducción. 2. La equidad. 2.1. Concepto y planteamiento general. Vallet de Goytisolo. De Castro. Aristóteles. Castán Tobeñas. 2.2. Aplicación notarial de la equidad. Pau Pedrón. Castán Tobeñas. Rodríguez Adrados. Pintó Ruiz. Vallet de Goytisolo. Tomás Ogayar. Paz-Ares. Tribunal Supremo. DGRN. 2.3. Regulación de la equidad por nuestro Código Civil (artículo 3.2). Supuestos en que la ley se remite a la equidad. Supuestos en que no existe esa remisión expresa. Relación entre la analogía y la equidad. 2.4. Referencia a la equidad en el Dere- cho argentino. 2.5. Referencia a la equidad en el Derecho uruguayo. 2.6. Reflexiones sobre supuestos concretos en nuestro quehacer notarial. 2.6.1. Aplicación notarial de la equidad en el campo civil o mercantil: materia sucesoria y de representación legal. Capacidad. Cuestiones societarias. 2.6.2. Aplicación notarial de la equidad en el campo negocial: depósitos notariales. Cancelación de una condición resolutoria. 2.6.3. Aplicación de la equidad en el campo del Derecho Notarial. 2.6.3.1. Copias de poderes. 2.6.3.2. Unidad de acto y diligencia de adhesión. 2.6.3.3. Algunos aspectos de las actas notariales: fe de conocimiento, imparcialidad y asesoramiento del Notario. 2.6.3.4. Práctica de la notificación o del requerimiento. 2.6.3.5. Actas relacionadas con las Administraciones Públicas y con las embajadas o consulados extranjeros en España.

1. Introducción

Al elegir el título para este tema, lo hice ciertamente hostigado por las deducciones a las que se pretende llegar en algunos ensayos, al afirmar que los notarios al aplicar el Derecho no pueden hacer una ponderación de la equidad, por ser esta una materia reservada exclusivamente a los jueces. Después de la elección tuve arrepentimiento del título elegido, por si tuviera ribetes de pretensiones, intentando emular a Juan Vallet, cuando trata de la Metodología de la determinación del Derecho y más concretamente de “la determinación notarial del Derecho” o de “la determinación negocial del Derecho”, o su “configuración notarial”. Nada más lejos de mi intención, cualquiera que me conozca un poco sabe que nunca pretendería nada inconmensurable. Mi propósito es mucho menor, se trata de pararme a reflexionar en voz alta entre compañeros, qué hacemos o debemos hacer los notarios, en nuestro quehacer diario, en “la aplicación de las normas jurídicas”, tal y como reza el Capítulo II del Título Preliminar del Código Civil, cuál es nuestra postura ante una de las fuentes del Derecho, como la equidad. Lecciones de Derecho Notarial |

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Estas reflexiones tienen su origen en unas Jornadas en la Isla de La Palma que están en imprenta desde hace más tiempo del debido. Con posterioridad las fui ampliando y tuve ocasión de contrastarlas con el Derecho argentino y con el uruguayo, en sendas conferencias pronunciadas en la Universidad Notarial Argentina, en la ciudad de Buenos Aires, y en la Asociación de Escribanos de Uruguay, en Montevideo. Por ello, a lo largo del trabajo iré haciendo comentarios a las legislaciones de ambos países tan queridos por mí. 2. La equidad 2.1. Concepto y planteamiento general. VALLET DE GOYTISOLO. DE CASTRO. ARISTÓTELES. CASTÁN TOBEÑAS

Comienza Vallet en su Metodología de la determinación del Derecho1 el estudio de la equidad, diciéndonos que la equidad es todo lo contrario de una idea general; es más bien un catalizador dirigido a un resultado concreto que sea lo más acorde posible con la justicia, dirigida a la determinación más justa posible del caso. La equidad —nos dirá Castán Tobeñas— “expresa el derecho particularizado, concretado y adaptado a la vida, frente al derecho formal, general y abstracto (...) es el criterio de justicia, individualizado y adecuado a las particularidades de cada caso concreto, pero adaptado también a los ideales jurídicos de una sociedad y, sobre todo, a los principios supremos del derecho”.2 La equidad, por tanto, según esta concepción de Castán, busca la concreción de la idea del Derecho. Por su parte, De Castro nos dirá: “... la equidad no es más que una manifestación del mecanismo funcional de los principios generales, la exigencia de acudn a los principios superiores de justicia para decidir un caso para el que resulte inadecuada (según el principio general correspondiente) la regla legal”. Por eso añadía algo muy importante para centrar la equidad: “... las teorías que caracterizan la equidad por 1 Vallet de Goytisolo, JUAN B., EN SU Metodología de la determinación de!Derecho, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces y Consejo General del Notariado, Madrid. 1996, p. 1439.

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alguna nota secundaria, como interpretación benévola, conformidad con la igualdad, consideración de las circunstancias o del caso concreto, poder correctorio del juez, etc., no pueden ser calificadas de falsas más que en el sentido de incompletas”.3 fundamenta la equidad en que al expresarse la ley en términos generales, no abarca todos los casos, por ello, cuando se acude a la equidad, en lugar de corregir la omisión del legislador, se está “conformando aquello que el legislador mismo habría dicho si hubiese estado allí y habría hecho constar en la ley si lo hubiera sabido. Por eso lo equitativo es justo, y mejor que una clase de justicia; no que la justicia absoluta, pero sí por el error padecido por su carácter absoluto. Esta es también la causa de que no todo se regula por la ley, porque sobre algunas cosas, es imposible establecer una ley”.4 Aristóteles

El profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo y gran formador de juristas uruguayos, Eugenio Blas Cafaro, en la cuarta clase de su curso Elementos para una metodología jurídica, nos dice: “... para los romanos, la equidad está vinculada a la noción de derecho natural en el sentido de que, por un lado, se hablaba de una equidad escrita —o sea, las normas como expresión de un criterio de equidad— pero, por otro lado, una equidad de carácter natural. El juez tenía la facultad de resolver el conflicto recurriendo, precisamente, a ese criterio de equidad natural, que desde el punto de vista conceptual está ligado a la noción de justicia, a la igualdad y, en definitiva, a lo que es concebido en esa época como el fin primordial del derecho, o sea, la satisfacción de las concepciones sociales dominantes en ese momento. Entonces, el recurso a la equidad le daba en la solución de los conflictos una flexibilidad mayor con respecto a lo que es la mera aplicación de una norma que está escrita y fija”. Las bases sobre las que se asienta la equidad, según siguientes:

Castán,

son las

Castán Tobeñas, José, "La idea de equidad y sus relaciones con otros conceptos morales y jurídicos afines”, en R evi st a Gen eral de Legi sl aci ón y Ju ri spru den ci a, 1950, pp. 249 y ss. Castro, Federico de. Part e Gen eral , tomo 1, p. 472. Cit. pos Vallet de Goytisolo, J.. Metodología..., cit., P. 1449.


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1. Es un criterio especial, con arreglo al cual ha de realizarse la valoración o juicio del Derecho Positivo, la elaboración del mismo en sus variadas formas y fases (producción, aplicación, etc.). 2. Su especialidad radica en que se toman en consideración, más que los elementos formales, el sentido humano que ha de tener el Derecho Positivo, y más que los esquemas generales de la norma jurídica, la adaptación de esta a las circunstancias de los casos concretos. 3. En algunos casos puede suponer una justicia benévola o benigna, pero su carácter general más bien es el de constituir una justicia flexible y humanitaria no rígida y formalista... que actúa en vista de las singularidades de cada relación y caso, tratando de darle solución, más que con sentido estrictamente legal, con sentido moral y humano.5 Con base en lo anterior Castán daba la siguiente definición de la equidad: “... equidad es el criterio de determinación y valoración del derecho, que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permite dar a los casos concretos de la vida, con sentido flexible y humano (no rígido y formalista), el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancias”.6 2.2. Aplicación notarial de la equidad. PAU PEDRÓN. CASTÁN TOBEÑAS. RODRÍGUEZ ADRADOS. PINTÓ RUIZ. VALLET DE GOYTISOLO. TOMÁS OGAYAR. PAZ-ARES. Tribunal Supremo. DGRN

Decía en la Introducción, que al ocuparme en este tema de la equidad, fui hostigado por algunas afirmaciones que se hacían en torno a la inaplicación por el Notario de la equidad. Me estaba refiriendo a Antonio Pau Pedrón, quien ha dicho concretamente: “La equidad es un concepto que entra en juego en la aplicación del Derecho, o, más exactamente, en la administración del Derecho en caso de litigio —y tanto si esa administración la realiza un juez como si la realiza un árbitro. No creo que exista margen para la equidad, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, tanto si la ejerce un juez como si la ejerce un notario o un registrador. Que el Código Civil mencione a los tribunales en el apartado

5

CASTÁN TOBEÑAS, J. "La ¡dea de equidad...”, cit., pp. 258 y ss.

6

Idem.


2 del artículo 3 —al regular la equidad— y sin embargo no los mencione en el apartado 1 —al regular la interpretación—, me parece una prueba consistente de que es así”.7 Hay equidad, para Pau, en los procedimientos contenciosos, no la hay en los de la jurisdicción voluntaria. Es decir, que el juez podrá aplicar la equidad si entre las partes hay conflicto, pero no cuando falte el empeño, ni se haya promovido cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, tal y como ocurre cuando conozca de un procedimiento de incapacitación, de la autorización para la venta de bienes de los menores o incapacitados, de la adopción, del nombramiento de tutores y curadores, de las medidas provisionales en relación con las personas (mujer casada, hijo de familia), del suplemento del consentimiento para contraer matrimonio, etcétera. En lo que el juez se relacione con aspectos tan íntimos de la persona, como los que acabamos de ver, debe olvidarse de la equidad y actuar con el más severo legalismo o formalismo. Si aceptáramos esta tesis, las expresiones de nuestro Código Civil que imponen al juez actuar en interés del hijo, en caso de separación de los padres (artículo 156), o atender al interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para la aprobación de la adopción (artículo 176), o que le permiten prescindir de las disposiciones del Código Civil relativas a la delación de la tutela, si el beneficio del menor o incapacitado exigen otra cosa (artículo 225), etcétera, nada tienen que ver con la equidad. El apartado 2 del artículo 3 del Código Civil habla de tribunales y resoluciones, sin distinguir si se dictan en el campo de la jurisdicción contenciosa o de la voluntaria. Más aún, pienso que si según Pau, notarios y registradores ejercemos la jurisdicción voluntaria, cosa de la que dudo con carácter general, y el juez también la ejerce, en determinadas actuaciones, en las que por exigencia del artículo 3.2 debe aplicar la equidad, nuestra equiparación a lo que hacen los jueces en la jurisdicción voluntaria, sería un argumento para sostener que notarios y registradores ejercemos la equidad. Nosotros vamos a centrarnos en el ejercicio de la equidad por el Notario. Sin embargo, creemos que el Registrador está obligado también a aplicar las normas con equidad. Ciertamente su posibilidad es más reducida Vid. Pau Pedrón, Antonio. “Estructura y Fuentes del Derecho Civil Español”, en Cu adern os Not ari al es. N° 11, editados por la Fundación Matritense del Notariado, p. 130.


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que la nuestra, motivada por los cauces limitados que tiene para la calificación. Para mi existe un ejemplo muy ilustrativo, si al Registrador se le presenta para su inscripción una escritura pública, otorgada por el titular registral, tendrá obligación de inscribirla, aunque sepa que el titular real es otra persona, pues conforme con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria “los registradores calificarán, bajo su responsabilidad (...) por lo que resulte de ellas [es decir, de las escrituras] y de los asientos del Registro”. Por ello, “la certeza que el Registrador haya podido adquirir por circunstancias extrañas al título presentado no pueden influir en la calificación” (Resolución de 22 de diciembre de 1956), “aunque le hayan llegado a su conocimiento por medio de la oficina liquidadora que el mismo, como registrador, regenta” (Resolución de 26 de abril de 1938) o, incluso, por la comunicación al juez de la comisión de un delito (resoluciones de 6 y 14 de junio de 1998). Sin embargo, el Notario deberá tener presente los títulos que se le presentan y el Registro de la Propiedad, pero podrá y deberá usar la realidad extradocumental y extrarregistral de la que tenga conocimiento. Si el notario conoce que el titular real de una finca no coincide con el que aparece en la escritura que se le presenta y en el Registro de la Propiedad, deberá negarse a autorizar la escritura que pretenda otorgar el titular real. Los aspectos formales característicos de la calificación registral vuelve a ponerlos de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en Resolución de 3 de agosto de 2004, que transcribimos en cuanto a los hechos y los fundamentos de derecho: “1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias fácticas: a) El 9 de abril de 2003 se presentó en el Registro de la Propiedad una escritura autorizada el mismo día mediante la cual un apoderado de los titulares regístrales de determinada finca constituyó hipoteca sobre ésta; b) El 10 de abril de 2003 se presentó en el referido Registro otra escritura autorizada el 27 de marzo de 2003 por la que dichos titulares regístrales donaron la misma finca a una hija suya; c) El Registrador de la Propiedad denegó la inscripción de la hipoteca porque, a su juicio y aparte otros defectos no recurridos, según la doctrina de esta Dirección General el Registrador ha de tener en cuenta para su calificación no sólo el documento presentado sino también aquellos pendientes de inscripción relativos a la misma finca, y de ello resulta que cuando se constituyó la hipoteca los representados ya no eran propietarios civiles de la finca 244 | Lecciones de Derecho Notarial

hipotecada aunque registralmente seguían siendo titulares de ella; d) Aunque no se había presentado en el momento de la calificación, se aporta ahora a este expediente una escritura de 30 de enero de 2003 por la que se había revocado el poder invocado por el hipotecante. ”2. Cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria ordena al Registrador calificar los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro, los asientos que ha de tener en cuenta en su calificación son los anteriores al documento presentado. Según doctrina reiterada de esta Dirección (cfr., por todas, las Resoluciones citadas en los Vistos), dado el alcance del principio de prioridad, básico en nuestro sistema registral, la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro, sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados, y si bien es cierto que es doctrina de este Centro que los Registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles, no lo es menos que tal doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida —el de prioridad—. Cabe concluir, por todo ello, que la escritura de donación, como documento incompatible con el título objeto de otro asiento antecedente del Diario, no puede ser tomada en cuenta como medio de calificación del título previamente presentado. ”Por otra parte, respecto de la escritura de revocación del poder alegado, y aunque no constituye cuestión que deba resolverse en este recurso por no haberse presentado aquella en el momento de la calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), cabe añadú; a mayor abundamiento, que (como formularon las Resoluciones de 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003) habría de seguirse el mismo criterio, de suerte que no existiendo en el momento de su presentación en el Registro ningún otro asiento anterior que impida su inscripción, la calificación de la escritura presentada habrá de atenerse a lo que resulte de ella también a la hora de enjuiciar si la representación de los hipotecantes ha quedado o no debidamente acreditada, sin perjuicio de las consecuencias que dicha revocación pudiera tener mediante la posible revisión judicial”.


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Un Notario que conociera, por la causa que fuere, que previamente se había donado la finca que se pretende hipotecar o, que al apoderado se le habían revocado los poderes, no puede, por exigencia de su obligación de calificar la legalidad del negocio, autorizar la hipoteca contemplada por la citada resolución. Volviendo al ejercicio por la equidad del Notario, frente a la afirmación anterior de Pau Pedrón, la doctrina que ha estudiado con profundidad la equidad no duda en considerar que el Notario en el ejercicio de su función ejerce y debe ejercer la equidad. Veamos algunos ejemplos significativos al efecto. Castán Tobeñas es de los tratadistas que más se han ocupado de la figura de la equidad y más influyó en su desarrollo por la jurisprudencia y en su admisión en el Título Preliminar del Código Civil. Entre sus obras sobre esta materia, además de los tratados generales, podría citarse “La idea de equidad en las letras españolas”, que fue el tema de su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia en 1949; “La equidad y sus tipos históricos en la cultura occidental europea”, discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, en 1950; “La formulación judicial del derecho y el arbitrio de equidad”, discurso en la apertura de los tribunales del año 1953, y las continuas alusiones que hace a la equidad en su Teoría de la aplicación e investigación del derecho, en 1947. Es en esta obra, precisamente, cuando afirma: “... los notarios, en el ejercicio de su función, acuden a la equidad en el sentido propio, más general, de criterio de justicia del caso concreto, para resolver y disciplinar un caso particular, sirviéndose de ella como elemento constitutivo del derecho convenido tanto en su determinación como a efectos interpretativos o integrativos de las normas. Esta equidad del notario en el ejercicio de su función, sin duda es prudencial, en las modalidades de la aebulia, cuando realiza su labor de consejo, y del gnome, al configurar la solución negociar.8 en su importante trabajo “El notario: función privada y función pública, su inescindibilidad”,9 destaca con Giulliani10 cómo “el despacho del notario es la sede más apropiada y más eficiente de la actividad contractual, la oficina experimental siempre activa en la que las leyes y los conceptos jurídicos, éticos, sociales, económicos Rodríguez Adrados,

8 9 10

CU. pos Vallet de Goytisolo, J.B., Metodología..., cit.. P. 1573. En R evi st a de Dere ch o Not ari al , enero-marzo. 1980, pp. 255 v ss. Ibi dem , pp. 373-374.

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que las inspiran se hacen materia viva, tejido de relaciones concretas, productos de consumo cotidiano”. El Notario, añade, tiene que aclimatar las nuevas normas; que dar cauce a las nuevas necesidades; que evitar, citando a Moro, “que el inicuo precepto legislativo pueda traducirse en un daño para las familias”; que reparar, citando a Rossi, “la imprevisión del legislador y del político”. Y así, continúa Rodríguez Adrados, día a día, cláusula a cláusula, institución a institución, el Notario participa en el proceso formativo de la norma jurídica, que va de la solución aislada a la cláusula de estilo, a la tipicidad social y al reconocimiento jurisprudencial y legal. en una interesante conferencia organizada por los colegios de Abogados y Notarial de Barcelona, en 1975, con el título “Sentido de la equidad en el título preliminar del Código Civil”, hace las siguientes afirmaciones: “... la equidad como principio directivo se desenvuelve en la praxis como una manera o modo de bien juzgar (iudex) o de buen prevenir y proveer (jurisprudencia cautelar), y su benéfica influencia, que se opera al margen de toda consagración legislativa, depende más que del derecho positivo, de la sensibilidad, formación, prudencia y exquisitez de quien la acoge (...) La equidad no es ni el derecho natural, ni los principios generales del derecho, ni la ética, ni una forma o modo de interpretación, sino aquel principio directivo que se impone al iudex o a quien cautelarmente previene que el fin del derecho, la justicia, sea servido en el caso específico, utilizando para ello todos los medios que el ordenamiento jurídico admite como lícitos, bien orientando la interpretación, bien trascendiéndola...”.11 Pinto Rutz

Por su parte Vallet en la obra tantas veces citada12 nos dice: “... la equidad es la misma justicia natural concretada sea en una norma, en la configuración de un negocio jurídico o en la determinación concreta de un conflicto, resuelto judicial o extrajudicialmente, en especial cuando se efectúa en un arbitraje de equidad, o, incluso en todo dictamen que trate de resolver equitativamente. Esa concreción, por lo tanto, se efectúa para comprender el caso concreto proyectando la luz de un principio general de derecho, siendo el supuesto más característico de aplicación de la equidad aquel al que ninguna ley proporcione una solución que pueda ser adecuada al hecho y resultar justa”.

Ibi dem , pp. 183 y 191. Metodología..., cit., P.

1568.


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El que fue magistrado del Tribunal Supremo, Tomás Ogayar, considera que “el notario tiene más amplitud que el juez para llenar las lagunas de la ley, pues sólo debe inspirarse en el espíritu de la propia legislación y en los principios fundamentales del total sistema jurídico, los que puede y debe hermanar con los universales del derecho natural (...) sin que le afecte la doctrina jurisprudencial que regula el acceso de los mismos a la casación, porque no tiene obstáculo en recoger dichos principios, bien sean de Derecho, si es que han sido consagrados por el Tribunal Supremo en dicha categoría, o los supremos del Derecho natural”. 13

Las consideraciones de Ogayar tienen importancia porque parecen confirmar la tesis de notarialistas italianos, como Lepari, que niegan terminantemente “que la interpretación del notario no pueda ser más que una interpretación de segundo grado, dirigida por tanto a asumir como objeto del propio análisis, no ya la experiencia en su inmediatividad, sino el modo en que ella resulta filtrada y guiada por la valoración jurisprudencial”; “el notario —afirma Perlingieri— no puede ser intérprete de segundo grado, que no se debe uniformar pasivamente a la jurisprudencia, sino que debe tener el coraje de no andar a remolque”; “los notarios —añade Santangelo— deben ser titulares de un poder de interpretación autónomo e inmediato”. 14

con ponderación y prudencia nos dice que “el notario debe asesorar en conformidad con la jurisprudencia establecida, cuando la haya, y en todo caso prescindiendo de toda opinión puramente personal; pero, aparte de que el subjetivismo debe ser rehuido por todo intérprete, también por el juez, la interpretación notarial del derecho obtiene una particular relevancia en variadas circunstancias, y especialmente ante las nuevas normas y los hechos nuevos”. Rodríguez Adrados15

Creemos, por otra parte, que social y económicamente no puede admitirse un Notariado que pretenda resolver los nuevos hechos que se le presenten o que no encajen en el tipo legal y que respondan a un interés digno de protección jurídica, negando su intervención o resolviendo con criterios meramente formales. Cándido Paz-Ares, al estudiar

13 14 15

‘‘Aplicación notarial del Derecho”, en An al es de la Academ i a Mat ri t en se del Not ari ado, tomo XIX, pp. 429-467. Ci t . pos RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, "El notario: función...”, ci t ., p. 368. Ibi dem , p. 369.


desde una aproximación económica la seguridad jurídica y el sistema notarial,16 considera que uno de los valores más interesantes que desde la perspectiva económica el Notario puede agregar a las transacciones es la elaboración notarial del Derecho. En el campo negocial, para Paz- Ares la función primordial del Notario es la de producir ordenación privada. “El derecho producido por el legislador en materia contractual es, en su mayor parte, Derecho dispositivo —nos dice este autor—, un Derecho facilitador, que no trata de imponer una solución, sino de proveer recursos transaccionales gratuitos para que las partes no incurran en los notables costes que suponen imaginar y formular reglas para resolver todas las contingencias que quepa esperar en la vida de una relación (...) Pero con mucha frecuencia (...) esos recursos que provee el legislador no bastan o no valen. Entonces es cuando ha de proveerlos el Notario. Y en esa tarea de producción de ordenación privada deberá completar, adaptar e innovar comportándose como un ‘legislador sustituto’ (...) El Notario —por su experiencia acumulada y por su propia pericia jurídica— produce o puede producir un derecho más nutrido que el que ofrece el legislador o, en la esfera laica, pueden darse las partes (...)”. Laurini (citado por Rodríguez Adrados en op. cit.), que fue presidente del Notariado italiano, destaca cómo el Notario ya no puede limitarse al “aspecto formal del documento”, “a desempeñar el papel del testigo pasivo o del controlador formal, sino que debe penetrar en la estructura misma del acto, no solamente para guiar a las partes hacia la adopción de las formas necesarias para la creación de un negocio jurídico válido, sino para asegurar la adecuación de su voluntad a la norma codificada y a los principios que la inspiran, en el más equitativo temperamento de los intereses”. 17

De otro lado, cuando la jurisprudencia o incluso la DGRN considera válida una actuación notarial que, de manera expresa o derivada de los hechos, se ha apoyado en la equidad, está respaldando la aplicación por el Notario de la misma. Es muy interesante en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1914 que consagró, en contra de la letra del articulo 685 antiguo del Código Civil, que cuando el testador no fuese conocido por el Notario pudieran ser testigos de conocimiento dos de los instrumentales. El artículo 685 del Código Civil en su primera redacción decía así:

16 17

En La fe pú bl i ca. Consejo General del Notariado español, Madrid, 1994. Ibi dem , pp. 95 y ss.


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“El Notario, y los testigos que intervengan en cualquier testamento, deben conocer al testador, o identificar su persona con dos testigos que le conozcan y sean a su vez conocidos del Notario y de los testigos...”. Es decir, que la interpretación literal del precepto llevaba a considerar que, cuando el Notario no conociese al testador, se necesitaba la presencia de tres testigos instrumentales y dos de conocimiento. El Notario, no obstante su literalidad, lo aplica considerando que los testigos instrumentales pueden serlo también de conocimiento. El Tribunal Supremo, en una cuestión tan formalista como la testamentaria, mantiene la interpretación que de la norma hace el Notario, sosteniendo que “ningún medio mejor ni más adecuado para dar a conocer la intención del legislador que recurrir a una buena y acertada interpretación, fácil siempre de conseguir si se la informa, de acuerdo con la razón, en las reglas de la equidad, que es compañera inseparable de la justicia”. Critica a la sala sentenciadora, al admitir el recurso de casación, por apreciar las pruebas de manera mecánica y abstracta y “preferir, sin distinguir de casos y circunstancias, la severidad del precepto legal interpretado”. Pretendo, al final de mi exposición, comentar supuestos de nuestro quehacer notarial, en los que la estimo que está o debe estar presente la equidad. Me detengo ahora en algunos ejemplos recientes que responden a la idea de consagrar la DGRN y después el legislador, actuaciones equitativas del Notario. Asi, en el campo de la edificación y del desarrollo inmobiliario, el Notario, como estamos acostumbrados a leer, no solo articula la propiedad de casa por pisos, sino que ha ido adaptando las relaciones jurídicas a las complejas edificaciones que han ido apareciendo y a las distintas realidades inmobiliarias, extrayendo los principios inspiradores de la Ley de Propiedad Horizontal para resolver los casos concretos que se le planteaban y que la norma no contemplaba. Pienso, por ejemplo, en la creación de subcomunidades dentro de un edificio y la dotación a estas de órganos propios. Crear nuevas figuras de representación orgánica sin una base legal era más que discutible, sin embargo, los notarios vimos la necesidad de las mismas en aquellos edificios en que convenía constituir subcomunidades. La DGRN lo admitió y la Ley de Propiedad Horizontal en la reforma de 1999 establece, en su artículo 13, que en los estatutos, o 250 | Lecciones de Derecho Notarial

por acuerdo mayoritario de la Junta de propietarios, podrá establecerse otros órganos de gobierno de la comunidad, distintos de los previstos por el legislador en ese articulo. Cosa parecida ha ocurrido y sigue ocurriendo con las urbanizaciones privadas, la brillante aportación de Sapena de la propiedad horizontal tumbada, para aplicar la Ley de Propiedad Horizontal, incluso en el aspecto registral, responde a la necesidad de solucionar un caso concreto con una ley en la mano que no contempló ni reguló ese supuesto. No es interpretar la ley, es aplicarla a supuestos no previstos. Estaríamos más cercanos a la analogía, pero decir que una parcela y un piso son cosas semejantes y que un pasillo distribuidor es semejante a una zona verde parece demasiado. Eso, aunque no se emplee la palabra equidad, es una de sus funciones específicas. Hay identidad de razones o principios, no tanto semejanza de supuestos. La reforma del 99 recoge tímidamente los complejos inmobiliarios, dando fuerza legal a lo que en nuestros despachos veníamos haciendo. No he encontrado en la jurisprudencia argentina ninguna sentencia que se refiera a una actuación del Notario apoyada en la equidad. Aprovecho para agradecer la ayuda que me han prestado: la bibliotecaria del Colegio de Escribanos de la Capital Federal Ana María, Carlos D'Alessio, Nelly de Brandy y Maritel, Agustín Ceriani. Sin embargo, sí que he encontrado dos en que los tribunales argentinos consideran que la equidad puede aplicarse al margen del campo judicial y por quienes no son jueces: - Una es de 13 de octubre de 1989, del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que dice: "... el amigable componedor no está constreñido a ceñirse al derecho, en la estrictez de la norma vigente, sino en su correspondencia con la equidad y la justicia que interpreta según su leal saber y entender. Pueden enunciarse en tal sentido, algunos criterios objetivos de su función — especialmente constatables en laudos dictados en controversias internacionales— tales como el respeto a una presunción de equidad en las cláusulas contractuales, la aplicación del principio de confianza y buena fe y el seguimiento de una regla de experiencia característica que consiste en la búsqueda de una solución que resulte aceptable para ambas partes sin comprometer sus posibles negocios futuros”. La intervención del amigable componedor en el Derecho argentino es necesaria antes de iniciar la acción judicial como medio de descongestionar los tribunales de justicia. Ciertamente su función no es la notarial, pero desde luego no es la judicial, no es aplicación Lecciones de Derecho Notarial |

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de la equidad por un órgano judicial, está precisamente evitando el pleito y en ese sentido tiene gran semejanza con la nuestra de ser “preventiva de litigios”. - La segunda es de 24 de febrero de 1988, de la Cámara Nacional de Apelación en lo Comercial, Sala B, que considera que la aprobación por la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA de la actividad desarrollada por las sociedades de ahorro “es una función típicamente administrativa y no legislativa, razón por la cual sólo desarrolla una actividad de control y verificación, que en algunos casos alcanza hasta la equidad, y constituye el presupuesto previsto por la ley para que el acto aprobado pueda ser ejercido o utilizado Destacamos sólo de esta sentencia el aspecto que nos interesa, una autoridad administrativa, que no judicial, en su función de control, puede aplicar la equidad. Podría decirse que la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA ejerce funciones que antes correspondían a los jueces, pero no por ello son judiciales, más bien antes eran funciones administrativas o de jurisdicción voluntaria ejercitada por un órgano judicial. 2.3.Regulación de la equidad por nuestro Código Civil (artículo 3.2). Supuestos en que la ley se remite a la equidad. Supuestos en que no existe esa remisión expresa. Relación entre la analogía y la equidad La equidad es, por tanto, un elemento que habrá de tenerse siempre en cuenta al aplicar el Derecho, al interpretarlo y al buscar las soluciones analógicas. Pinto Ruiz nos dice: “... la equidad es un principio directivo que actúa inmediatamente en la aplicación de la norma, presionando a que, como fuere, se obtenga un resultado justo en el caso. Justo teniendo en cuenta todas las circunstancias y todos los hechos sensibles a la solución del caso. La equidad, principio directivo, se significa por el efecto: justicia concreta, más que por el cómo consigue este efecto. Es más, muchas, muchísimas veces, su precisión provoca el efecto y la equidad ni ha sido mencionada. Ha actuado ocultamente (...) en muchísimos casos, la equidad ha actuado ‘disfrazadamente’. Es así porque responde 18

18 C it . pos RODRÍGUEZ ADRADOS, A., "El notario: función...*’, ci t .


o es un principio que acoge una aspiración noble, invencible, esencial e inseparable del mismo derecho, de lograr justicia y evitar la injusticia en el caso concreto”. Sin embargo, una resolución judicial, según el precepto que comentamos, solo podrá descansar de manera exclusiva en la equidad, cuando la ley expresamente lo permita. Esta afirmación parece que restringe sensiblemente el juego de la equidad en su función creadora e integradora del orden jurídico o correctora de la norma. Percepción aún mayor, si atendemos a la Exposición de Motivos del texto articulado del Título Preliminar del Código Civil, que parece reducir el juego de la equidad a informar la interpretación, al expresarse en los siguientes términos: La equidad “no aparece invocada como fuente del derecho, le incumbe un contenido más modesto de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros. Consiguientemente una solución de equidad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilización conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales sin embargo podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad”. Esta visión, un tanto restrictiva de la equidad, debe ser matizada en varios sentidos. De una parte, examinando los casos en que la ley expresamente remite a la equidad. De otro lado, analizando cómo debe procederse cuando esta remisión expresa no exista y, por último, analizando la relación entre la equidad y la analogía. En el primero de los sentidos Castán Toben as nos dice: “... que la equidad autorizada por delegación legislativa no solamente puede serlo por referirse nominalmente la ley al arbitrio de equidad o simplemente al arbitrio del juez, sino también cabe establecerla mediante la disposición de normas elásticas de derecho equitativo”, “pues la norma flexible permite y obliga al juzgador a decidir el caso teniendo en cuenta todas las circunstancias del mismo, realizando aquella justicia individualizada y humana que no es otra cosa que la equidad”. 19

Estaríamos, a juicio de Castán, ante standars jurídicos, prototipos de conducta, directivas, máximas de experiencia, conceptos claves.

19 “La formulación judicial del Derecho y el arbitrio de equidad", pp. 383 y ss.


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La concepción anterior, a la que se adhiere Vallet, supone admitir la equidad por remisión legal no solo en los supuestos clásicos de la cláusula penal (articulo 1154 del Código Civil), de la impugnación de la distribución por un tercero de las ganancias en la sociedad civil (articulo 1690 del Código Civil), de la resolución por el juez cuando la junta de propietarios en sede de propiedad horizontal no alcance la mayoria para la adopción de un acuerdo (artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal), de la ineficacia de los préstamos usurarios (Ley de 23 de julio de 1908) o en el arbitraje de equidad, sino que supone dar un paso más y considerar hecha la remisión legal a la equidad en materias como el abuso de derecho (artículo 7), la buena fe (artículo 7), “la justa causa o motivo” en el pago o cobro de lo indebido (artículo 1901 del Código Civil), “el acuerdo gravemente perjudicial” adoptado por una comunidad de bienes (artículo 398, párrafo tercero, del Código Civil), “la diligencia del buen padre de familia” en el cumplimiento de las obligaciones (artículo 1104 del Código Civil) o en el de la conservación de la cosa arrendada por el arrendatario (artículo 1555 del Código Civil), “las buenas costumbres” en materia de condiciones (artículo 1116 del Código Civil) o de pactos en capitulaciones matrimoniales (artículo 1328 del Código Civil), “la moral” y “el orden público” en al artículo 1255, “la realidad social” en la interpretación de las normas (artículo 3-1 del Código Civil).21 20

A la relación anterior a Vallet le interesa referirse expresamente en materia de contratos al “plazo prudencial” del artículo 1128 del Código Civil, a la “omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse” (artículo 1281 del Código Civil), a que “las cláusulas oscuras, no deben favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (artículo 1288 del Código Civil) y a la “menor transmisión de derechos e intereses” en los contratos gratuitos o a la “mayor reciprocidad en los onerosos” (artículo 1289 del Código Civil). 22

Esto mismo ocurre en el Derecho argentino, tal y como lo destaca Jorge Mosset en su trabajo sobre “La interpretación económica de los contratos”, así en materia de simulación, por ejemplo, su prueba, según el artículo 960 del Código Civil argentino requiere, como regla, el contradocumento, 20 21

22

Metodología..., cit., p. 1561. Nos hemos basado en esta enumeración de casos en el trabajo de Entrena-Klet, "La equidad y el arte de juzgar, editado por Aranzadi y citado por Vallet. al que hemos seguido en la p- 1561 de su Met odol ogí a..., ci t . Metodología..., cit., P. 1562.


empero “podrá prescindirse del contradocumento (...) si mediaren circunstancias que hagan inequivoca la existencia de la simulación”; en materia de alimentos entre cónyuges en caso de separación, el articulo 1306 se refiere a los “motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso” y a estas circunstancias del caso, sin referencia a la equidad, se refiere el Código Civil argentino en materia de responsabilidad por ruina del edificio (articulo 1646); molestias por ruido, humo, calores, etcétera (articulo 2618); o al interés de los hijos en caso de separación o divorcio, cuando ambos cónyuges sean culpables (artículo 76 de la Ley N° 2393); otras veces habla el Código Civil argentino de “notoria injusticia”, así en el caso de rescisión unilateral del contrato de construcción (artículo 1638) o en la responsabilidad derivada de hechos involuntarios (articulo 907, segunda parte). También se puede incluir en estos parámetros las referencias del Código Civil a “garantías reales suficientes” (artículo 443, inciso 13), “garantía suficiente” (artículo 3943), la expresión “justa causa” de los artículos 1683, 1687, etcétera. En el Derecho uruguayo, encontramos referencia a estas normas elásticas que deben inspirar la decisión del juzgador en temas como la pensión alimenticia, que en materia de divorcio el esposo debe servir a la esposa o, en la indemnización que el agente oficioso negligente debe abonar al titular en los negocios civiles, en la que en ambos casos se habla de “circunstancias del caso”; en la indemnización por negligencia en el campo contractual se emplea la expresión “conjunto de circunstancias”, en el saneamiento “circunstancias imprevistas y extraordinarias”, en la locación “circunstancias del contrato” y en relación con la condición resolutoria “según las circunstancias”. La enumeración hecha, especialmente en relación con el Derecho español, supone ampliar sensiblemente el campo de la equidad por remisión legal. Pero incluso cuando no exista la remisión a estos conceptos es importante matizar el juego de la equidad. Vallet se expresa en los términos siguientes: “... creo cierto que la equidad no puede contradecir la norma ni ser elemento corrector; pero sí creo que puede determinar la no aplicación al caso de esa norma en el sentido de que ella resulta inadecuada; pues la equidad, al observar el caso en relación con la norma, descansa entonces en otro elemento del ordenamiento jurídico, como es un principio general del derecho, ya en su función supletoria —en este 23

23

Metodología..., cit., P. 1550.


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segundo momento— de la norma pura no susceptible de corrección en su sentido, pero sí de inaplicación al caso para el que resulta inadecuada. La equidad no corrige el sentido general de esa norma, pero declara que el caso particular se halla fuera de su generalidad. Así, después de esclarecida la no aplicación de la norma a la luz de un principio general, se conjuga éste con la solución equitativa obtenida apoyándose sea en el mismo o bien en otro principio”. En el sentido indicado por Vallet se manifiestan Diez-Picazo y Gullón, 24 admitiendo que la equidad engarzada a los principios generales, puede ser factor de corrección o rectificación de las consecuencias de la aplicación rigurosa de las normas jurídicas. Por su parte Albaladejo ha explicado: “... también puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que sea, acontezca que aplicar el precepto resulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del mismo resultado injusto que la aplicación acarrearía. E improcedente la aplicación en cuestión, se produce un vacío legal que hay que llenar con el principio que inspira el precepto (...) De ese modo es despojado éste de las particularidades de regulación que le hacen inadecuado (...) Y esa es la forma de aplicar los principios generales”. Por último, en este intento de examinar el campo de la equidad, es importante estudiar su relación con la analogía. Vallet 25 considera que: “... la equidad y la analogía resultan interrelacionadas entre sí, tanto que puede decirse, de una parte, que no existe analogia jurídica si no resulta equitativa y, de otra parte, que una de las características de la equidad es la similitud y así la voz aequalitas (igualdad, justa proporción, semejanza) se halla en la etimología latina de la palabra aequitas (de aequus = semejante) (...) El empleo de una y otra, además, debe apoyarse en algún principio general de derecho —o simplemente en la naturalis ratio, según expresaban los clásicos romanos y románicos— que justifique el recurso a la equidad o bien a que por analogía se utilice una norma y no otra”.

24 25

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Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón Ballesteros. S i st em a de Dere ch o Ci vi l , tomo I. Tecnos, Madrid, 1985. pp. 123 y ss. ; 'El razonamiento jurídico: la analogía y la equidad", Discurso leído en la sesión inaugural del curso académico 1997-1998, en la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación.


Esta relación entre equidad y analogía nos pone de manifiesto que aquella no es un juicio puramente subjetivo, individual o arbitrario. Es decir, que su determinación no puede hacerse sobre la base de un sentimentalismo jurídico o por una mera intuición. No se trata de algo predeterminado, pero tampoco de algo arbitrario. Casals Colldecarrera nos dice: "... la equidad, que informa el juicio de valor del órgano decisor, es una realidad de conciencia formada por unos valores éticos conexos a la cultura social histórica de la comunidad, según su naturaleza existencial”. O sea, que el sentido de lo justo, que es la base del juicio de equidad, debe estar debidamente razonado o justificado, han de existir “términos de comparación hábiles de la cosa o caso de que juzgamos, examinando éste en si mismo y en relación con los tipos ya concretados, atendiendo, en especial, a las consecuencias dimanantes, efectuando para ello los juicios prudenciales consiguientes”.27 Volvemos a lo antes expuesto, la equidad y la analogía están interrelacionadas, al ser una de las características de la equidad, la similitud. 26

Por tanto, resumiendo lo expuesto, podemos decir que la equidad debe estar presente: - En la aplicación e interpretación del Derecho y en su integración mediante la analogía. - En los supuestos que la ley se remita expresamente a ella o a determinados prototipos de conducta, máximas de experiencia, etcétera. - En el rechazo de la norma, cuando como consecuencia de los principios generales del Derecho resulta inadecuada para el caso concreto. - En la solución del caso, cuya norma se ha considerado inadecuada por razones de equidad, con el mismo principio general que nos hizo rechazarla o con otro diferente. - Y que el juicio de equidad ha de apoyarse en los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, estando vedada su aplicación arbitraria o meramente subjetiva y debiéndose actuar con “mucho tino y prudencia” (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989). 26 27

Ci t . por Vallet de Goytisolo. J.B., Met odol ogí a .... ci t ., p. 1569. Ibi dem , p. 1570.


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2.4. Referencia a la equidad en el Derecho argentino El Código Civil argentino no contiene un precepto semejante al del Código Civil español en materia de equidad, alude a ella expresamente en tres artículos ya citados, el 515, el 907 (alimentos entre cónyuges) y el 1306 (simulación inequívoca); en el 13 de las notas de Vélez a los artículos 571, 3446, 2551, 2043, 641, 512, 784, 3670, 859, 3115, 3882, 530, 2431, y también en la nota al título II (1217 y siguientes). De otro lado, como ya vimos, existen una serie de parámetros o standars jurídicos que responden a actuaciones inspiradas en la equidad. La jurisprudencia argentina ha dado a la equidad un tratamiento interesante y profundo, de la que podemos entresacar algunos fallos de gran interés: - En sentencia de 15 de febrero de 1996 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, nos dice: "... debe evitarse que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a prescindir de la preocupación para arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto”, y añade esta sentencia algo que aparece repetido en otras: "... el juez no puede, en principio, juzgar la equidad de la ley, pero debe juzgar con equidad los casos particulares sometidos a su decisión”, porque “délo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho” (Cámara de Apelaciones de lo Civil y Comercial de San Martín, Sala II, 20 de mayo de 1982). - La sentencia de 3 de octubre de 1997 de la Cámara Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba, tras definir' la equidad como la justicia del caso concreto, añade: "... la equidad no es necesariamente un instrumento por el cual la severidad y gravedad de la ley se aligera o suaviza, sino que podrán darse situaciones en donde, al producirse la operación intelectiva de la subsunción del caso a la norma en cuestión, la aplicación aparezca desmedidamente benigna y por lo que, la equidad, como justicia sentencial que es, imponga que deba ser endurecida y tornarse en consecuencia más gravosa la aplicación de tal norma, porque ello es lo justo propiamente”. Sentencia muy interesante que destaca cómo la equidad puede llevarnos a imponer unas exigencias mayores que las previstas por la norma. - En una sentencia de 7 de agosto de 1980 de la Cámara I a de lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, tras destacar el papel principal de

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la equidad en la interpretación de la norma, añade: "... lo expuesto en materia de interpretación de la ley es aplicable a los preceptos que interpretan los contratos, pues el contrato ha de considerarse como un todo coherente; no se trata de una suma de cláusulas, sino de un conjunto orgánico”. Esta última sentencia introduce el juego de la equidad en el campo contractual, materia que preocupa a los autores y juristas argentinos. Jorge Mosset (p. 78) nos dice: "... se parte de considerar al contrato en función social, tal como ocurre con la propiedad. Esa función deviene de su papel como instrumento jurídico apto para satisfacer las necesidades del hombre: necesidades primarias, secundarias y de lujo (...) Esa contratación — fundamentalmente para el orden y la paz sociales— no puede quedar librada a la inspiración de los particulares, los contratantes o, las más de las veces, al afán de lucro y especulación de uno solo de ellos (...) Por medio del contrato el Estado coadyuva al logro de un orden público económico y social: un orden público de dirección, orientando la economía, y un orden público de protección, atendiendo a la situación de los débiles y pequeños”. Luis D. Crovi, en su trabajo sobre “La autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad”, sostiene cómo los “contratos deben celebrarse, ejecutarse e interpretarse de buena fe, pero sin perder de vista también la equidad y la justicia”,28 “la equidad, añade, resulta elemental como pauta interpretativa de las obligaciones asumidas por las partes”,29 incluso este autor en las Jornadas Bonaerenses de Junín recomendó que, ante las reformas del Código Civil y el de Comercio, se incorporase una norma que formule especial referencia a la “equidad” como límite a la autonomía de la voluntad. Antes estas realidades, el Notariado argentino no podía estar en una actitud pasiva y se implica en la protección de los consumidores y en las legislaciones notariales de tres de sus provincias, concretamente (provincia de Buenos Aires, Ley Orgánica del Notariado N° 9020, artículo 35, 5 o; Salta, Ley N° 5576, artículo 22, n); y Río Negro, Ley N° 1340, artículo 35, e) se dispone: “... son deberes del notario (...) obrar con imparcialidad

28

CROVI. Luis D., “La autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de los contratos y la equidad”,

29

Ibi dem , p. 861.

p. 859.


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de modo que su asistencia a los requirentes permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad”. 2.5. Referencia a la equidad en el Derecho uruguayo En el Código Civil de Uruguay, como hemos visto en el de Argentina, ninguna norma con carácter general regula la equidad. Contiene, no obstante, tres preceptos que expresamente emplean la palabra equidad: el artículo 736, respecto de la accesión de cosas muebles; el artículo 1291 que establece: "... todos [los contratos] deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso y a la ley”; y el artículo 1300 que en sede de interpretación de los contratos dispone: “... si ambos sentidos de la interpretación de un contrato dieren igualmente validez al acto, debe tomarse en aquel que más convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad”. A estos tres artículos hay que añadir aquellos ya referidos en los que si no se emplea la palabra equidad, sí el concepto que la define. Por su parte, el Código general del proceso dispone: artículo 25, el juez “sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así los soliciten”. Extremo que confirma el artículo 199. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha tenido ocasión de aplicar la equidad y en la sentencia de 27 de abril de 1994, ante un supuesto de interpretación de un testamento, hace pronunciamientos tan importantes como los siguientes: “... el juez en todo caso debe interpretar la ley precisamente del modo que lleve a la conclusión más justa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdicción. Al hacerlo de este modo, el juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, da a este deber su más perfecto cumplimiento (...) Por ello, si no se le diera a la cláusula la inteligencia que se cree tiene —y quiso la testadora —, se llegaría a una solución inicua (...) la equidad no es un procedimiento para corregir las leyes imperfectas, sino que, en todo caso, es la manera correcta de interpretarlas...”. La doctrina uruguaya estudia el juego de la equidad en el campo contractual. En las III Jornadas Uruguayas de Derecho Privado, celebradas 260 | Lecciones de Derecho Notarial

en 1998, Raúl Anido trata de la autonomía privada y su relación con la equidad en el campo contractual, llegando a la siguiente conclusión: “... el contrato seguirá siendo acuerdo, y en él han de confluir la libertad — esencial para que exista el acuerdo— y la equidad —que nos permitirá concretizar las normas o el Derecho al caso concreto para así obtener ‘la norma del caso’ como conclusión del justo equilibrio contractual querido; y la libertad como tal ha de tener los límites marcados por ‘el derecho necesario’. Los principios que se dicen rigen la moderna contratación no difieren esencialmente del derecho ‘de siempre’ en cuanto se tiende a la atención de la buena fe, lo que hace que nos adentremos en la equidad, siendo ésta la base de la analogía —esencial en los contratos atípicos—, y de ambas ‘la naturaleza de las cosas’.” Estas conclusiones significan dar entrada a la equidad en el campo contractual, es decir, procurar que la equidad esté presente no solo en el momento de la ejecución del contrato, sino también en el de su formación. Los acuerdos a los que las partes lleguen han de ser equitativos desde un principio y en ello el Notario ha de desempeñar un papel fundamental, mediante su labor asesora, redactora y de control de la legalidad, protegiendo en muchos casos a la parte más débil, lo que en materia de los contratos de adhesión tiene una especial importancia. 2.6. Reflexiones sobre supuestos concretos en nuestro quehacer notarial Anteriormente me había referido a algunos supuestos, como el de la sentencia de 1914, los de la propiedad horizontal y los délas urbanizaciones privadas. Ahora someto a vuestra reflexión supuestos de estos últimos tiempos, vividos en mi despacho, comentado con compañeros o resueltos por la DGRN. Lo hago con el deseo de vivenciar cómo la equidad es algo que está presente en nuestro quehacer diario. 2.6.1. Aplicación notarial de la equidad en el campo civil o mercantil: materia sucesoria y de representación legal. Capacidad. Cuestiones societarias 1. Comienzo con una resolución reciente de la DGRN de 25 de abril de 2001, por estar presentes dos de sus protagonistas, la Directora y el notario, Juan Francisco Delgado de Miguel. El supuesto es el Lecciones de Derecho Notarial |

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siguiente: escritura de liquidación de sociedad conyugal, aceptación y partición de herencias. Los bienes existentes son: una finca valorada alrededor de 700.000 pesetas, una imposición a plazo fijo de 600.000 y una cuenta de ahorro, con 370.000. Interesados en la herencia: los cinco hijos de los causantes, uno de los cuales está incapacitado judicialmente y representado en las operaciones anteriores por su hermano y coheredero, en concepto de tutor. Al incapacitado los padres le instituyen heredero como a los otro cuatro hermanos y además le legan los tercios de mejora y libre disposición. La herencia es aceptada pura y simplemente, en la partición se le adjudica al incapacitado la finca, sobre la base de su carácter indivisible, además de metálico, con el cual se abona a los restantes hermanos. La partición asi realizada es aprobada judicialmente. Presentada para su inscripción en el Registro de la Propiedad, se deniega por el Registrador la inscripción, entre otras causas, por considerarse necesario el nombramiento de defensor judicial, al existir intereses contrapuestos entre el tutor y el incapaz (artículos 221.2° y 229.1° del Código Civil) y por necesitar el tutor autorización judicial previa para aceptar la herencia sin beneficio de inventario, por exigencia del artículo 271.4° del Código Civil. La DGRN considera inscribible la escritura, pero resuelve el caso atendiendo al supuesto concreto que se le presenta, es decir, no intentando resolver con carácter general. Respecto a la aceptación de la herencia sin la previa aprobación judicial, nos dice: "... en el presente caso y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, así como la intervención judicial posterior, aprobando la actuación del tutor en orden a la forma en que se ha aceptado la herencia, conduce a considerar válida la aceptación realizada” y en relación a no necesitarse el nombramiento de defensor judicial vuelve a decir “atendidas la composición del caudal, las actuaciones procesales realizadas y las concretas cncunstancias concurrentes en el supuesto debatido, debe tenerse en cuenta la misma argumentación entonces esgrimida, para concluir en la innecesariedad del nombramiento de defensor judicial, lo que resulta coherente con la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico, reduciendo sus costes en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores e incapacitados”. La solución equitativa está presente en la actuación del Notario y en la argumentación de la DGRN, hay que atender a las circunstancias


del caso (escaso caudal, el gran beneficiado en la partición es el incapaz, control judicial posterior con intervención del Ministerio Fiscal), siempre que se respete el principio: defensa del incapacitado. En contraste la argumentación del Registrador se mueve en parámetros de rigor interpretativo. En cuanto a la necesidad del defensor judicial, considera “que se trata de una prohibición legal tajante y radical: se prohíbe al tutor representar al tutelado cuando haya conflicto de intereses entre éste y aquél o incluso entre el tutelado y un tercero a quien representa también el tutor. La prohibición es absoluta, por lo que el acto o negocio que la vulnere será nulo de pleno derecho por aplicación del artículo 6.3° del Código Civil. Que el mejor y más prudente camino para saber si ha lugar al nombramiento de defensor judicial es solicitarlo al Juez e incluso exponerle la duda sobre la necesidad con la que se da pie a que resuelva si procede nombrarlo o no. Si decide que no, el Registrador no puede entrar a calificar tal decisión. Que en una partición lo que se adjudica a uno es a costa de no adjudicarlo a otro, luego en principio los intereses siempre se contraponen...”. Sin embargo, hay que reconocer que la DGRN no siempre va a realizarla interpretación de la norma conforme con la equidad, en campos como el contemplado de Derecho de Sucesiones y representación legal, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto; prefiriendo escudarse en un formalismo o dogmatismo. Ello, acabo de padecerlo en un recurso que interpuse contra una calificación registral y que se resolvió por la Dirección en Resolución de 17 de mayo del 2002. Se trataba de una herencia de cuantía importante, en la que estaban interesados la viuda y sus dos hijos menores de edad, llamados en virtud de testamento en el que causante, esposo y padre, legaba a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio, instituía herederos por partes iguales a los dos hijos y designaba contador-partidor a una persona de su confianza. La escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, aceptación y partición de herencia, la otorgaron el cónyuge y el contador-partidor, y se inscribieron en los respectivos Registros de la Propiedad sin ningún problema, adjudicándose en la herencia del causante a la viuda el usufructo universal y a los hijos la nuda propiedad por partes iguales. Por una omisión involuntaria, no se incluyó en la herencia la tercera parte indivisa de un piso del que la viuda era cotitular, con carácter ganancial, con sus dos hermanas, valorada en 2.664.000 pesetas y una Lecciones de Derecho Notarial |

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cantidad en metálico de 936.000 pesetas; ambos bienes tenían un valor mínimo en relación con el resto de la herencia. Se pensó que lo más eficaz era evitar un condominio aún mayor entre los menores, su madre y sus tías, respecto del piso, por lo que se capitalizó el usufructo de la madre, se le adjudicó a esta en propiedad, en pago de sus gananciales y del usufructo capitalizado, la tercera parte del piso referido y a los hijos en pleno dommio el metálico que para mayor seguridad se invirtió en una Letra del Tesoro, que se testimoniaba en la propia escritura. Se consideraba, además, que el usufructo de dmero de la madre era más perjudicial para los hijos, pues al tratarse de cosa consumible, conforme con el artículo 482 del Código Civil, la madre, persona joven de 41 años, adquiría la propiedad del dinero, convirtiéndose en deudora de su valor que no debería satisfacerlo hasta extinguirse el usufructo. La DGRN en la resolución citada de 17 de mayo del 2002, partiendo de que se ha transformado el legado de usufructo vitalicio en otro en propiedad, lo que no era exacto, pues en la escritura de partición primera, de la que esta segunda era una mera adición de escasa importancia, se había respetado el usufructo universal de la esposa y lo único que en esta se hacía era resolver una omisión que involuntariamente se había producido, considera que “puesto que la atribución testamentaria al cónyuge viudo tiene el carácter de legado, el contador debe limitarse a entregarlo tal como ha sido configurado (cfr. artículos 506, 507 y 510 del Código Civil) si procede (cfr. artículos 885, 902,1025 y 1027 del Código Civil), sin poder alterar su contenido, pues tal alteración trasciende al contenido particional que se le confiere, en cuanto supone una manifestación de la personalísima facultad de testar (cfr. artículos 667, 668, 670 y 671 del Código Civil); en consecuencia, esa alteración sólo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindfrse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1259 del Código Civil)”. Por tanto, se prefiere una situación absurda y más perjudicial para los menores, privarles de la propiedad de dinero a cambio de la nuda propiedad de una doceava parte sobre un piso de escaso valor, considerando como conmutación y alteración de legado, lo que no es sino adaptar a un bien concreto (no a toda la herencia) la voluntad del testador, sin atender a las circunstancias del caso y con argumentos del más puro dogmatismo.


2. En materia de capacidad estamos muchas veces con un margen en que el Notario tendrá que emitir su juicio, conforme con las circunstancias de la persona y del caso concreto. No es lo mismo la capacidad para vender que para otorgar un poder para pleitos. El propio Código Civil, interpretado a sensu contrario, admite en el artículo 626 que las personas que no puedan contratar, puedan aceptar donaciones que no sean condicionales, ni onerosas. Me planteó un compañero recientemente el siguiente caso. Una señora lega una tercera parte de su herencia a un nieto que estaba en zona límite de capacidad natural, pero sin estar incapacitado e instituye heredera por partes iguales a sus dos hijas, una de ellas madre del legatario y ambas conformes en el legado hecho por su madre. Los padres estaban dedicados en cuerpo y alma a este hijo disminuido y no querían incapacitarlo judicialmente por recomendación de los psicólogos, ya que sabía leer y escribir, tenía un correcto nivel de adaptación e integración social y realizaba trabajos remunerados, ajustados a su situación. Pretendían hacer la partición de la herencia sin incapacitarle. El compañero resolvió el tema en la forma siguiente: habida cuenta que con la madre tenía un interés opuesto, si hubiese estado incapacitado, intervino el legatario en su propio nombre y dio entrada en la escritura al padre, para reconocer que determinadas cantidades con que la madre compensaba a su hermana eran privativas suyas. Ello no era sino una excusa, porque lo perseguido era la asistencia del padre en la propia escritura a la partición formalizada por su hijo. El Notario, bien o regular, se movía por equidad. Le parecía que exigir la incapacitación iba a perjudicar humanamente al hijo, tal y como sus psicólogos lo entendían y que no añadía nada a su protección para ese acto, pues la patria potestad se prorrogaría y le representaría el padre sin necesidad de la aprobación posterior de la partición. 3. En el campo societario la equidad debe jugar un importante papel. Muchas de sus normas son de Derecho dispositivo, por lo que la fuerza creadora de la autonomía de la voluntad, moderada por la equidad notarial, tienen un campo abonado. Sin embargo, debemos reconocer que muchos registradores mercantiles han impuesto un formalismo excesivo, sin que los notarios hayamos hecho frente a ello en la medida deseada. Vamos a poner dos ejemplos al respecto. En materia de transformación de sociedades anónimas, en sociedades de responsabilidad limitada o Lecciones de Derecho Notarial |

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en otra forma social, recordamos que el artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas exige que “el acuerdo se publicará tres veces en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en los periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio”. Ello supone un encarecimiento importante de la transformación, máxime si se hubiese mantenido la interpretación, que no prosperó, de tratarse de nueve publicaciones (tres por cada uno de los tres periódicos). La ley no distinguía si se trataba de acuerdos adoptados en juntas universales o en juntas que no tuviesen ese carácter. La DGRN en resoluciones de 2 de marzo de 1993 y 5 de mayo de 1994 consideró que cuando el acuerdo de transformación se adoptase en junta universal no era necesaria ninguna publicación. Se apoyan ambas resoluciones, siendo entonces director general Pau, en criterios de pura equidad, aunque no se empleaba esta palabra. La norma es la misma y no distingue, como decíamos, entre juntas universales y las que no lo son. Sin embargo, para la DGRN la solución no puede ser igual, y tras afirmar que en las transformaciones de sociedades, el requisito de la publicación no tiende a proteger a los acreedores o a los terceros, sino solamente a los socios, considera innecesaria, como decíamos, las publicaciones, si el acuerdo se adopta por la junta universal y por unanimidad, entre otras razones porque debe tenerse en cuenta “las peculiaridades de las sociedades con un reducido número de socios” (Resolución de 22 de marzo de 1993) o que la transformación en una sociedad colectiva aumenta los patrimonios responsables (Resolución de 5 de mayo de 1994). Sin embargo, actualmente al pretenderse la adaptación al euro, muchos registradores están cayendo en los temidos formalismos. Sabemos que si se aplica estrictamente la norma del redondeo al valor del capital y de la acción o participación, quedan unas ciñas que al menos podríamos calificar de incómodas. Por ello, se acude por algunas sociedades al redondeo en cifras que pudiéramos considerar más elegantes o cómodas, por vía de reducción o aumento. Cuando se hace por vía de reducción, algunos registradores están exigiendo todos los requisitos que la ley impone para la reducción de capital, incluyendo las publicaciones cuando de sociedades anónimas se trata. Ello encarece y retrasa la operación, olvidando que si se ha adoptado el acuerdo por una junta universal y por unanimidad, con cargo a beneficios o reservas libres, el importe del valor nominal de la reducción debe destinarse por exigencia del artículo 167.3 de la Ley

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de Sociedades Anónimas a una reserva “de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos que los exigidos para la reducción de capital social”. Por ello, no existe perjuicio para acreedores, como lo prueba el articulo 167 antes citado que les niega el derecho a oponerse a la reducción. De aqui que los anuncios no van dirigidos a la protección de los acreedores, sino de los socios, por lo cual podría prescindirse perfectamente de los mismos, con el consiguiente ahorro de dinero, tiempo y molestias. 2.6.2. Aplicación notarial de la equidad en el campo negocial En el campo negocial la equidad puede tener un campo más amplio que en la aplicación de la norma legal. En primer lugar en la conformación del negocio, como hemos apuntado ya y todos sabemos, la labor del Notario en su configuración tiene una importancia trascendente y en su actuación no puede prescindir de la equidad. Pero en la aplicación de la norma nacida del negocio, al no tener un origen legal, sino voluntario, basada en la autonomía de la voluntad, pensamos que la posibilidad de aplicar la equidad por el Notario es aún mayor, ya que estaremos en gran parte ante normas de Derecho dispositivo. Recordemos, además, cómo criterios propios de la equidad habrán de tenerse en cuenta por imperativo legal en el cumplimiento de los contratos: - La buena fe: “... los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley” (artículo 1258 del Código Civil) y “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (artículo 7.1). - El abuso del derecho: “... la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo” (artículo 7.1). En relación con el abuso del derecho, el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2000, citando además las de 14 de febrero de 1994 y 25 de septiembre de 1996, nos dice: “...el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica”, y en otro lugar nos dice: “... el fraude de Ley y el abuso del derecho son dos instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir Lecciones de Derecho Notarial |

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que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia”. Es interesante destacar que esta sentencia se está refiriendo al abuso del derecho en el campo contractual, concretamente apertura de créditos en cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria. Buena fe, abuso de derecho y equidad en el cumplimiento de los contratos están interrelacionadas. Cuando accedes a una base de datos de jurisprudencia para buscar la palabra equidad es difícil encontrar esta sola, normalmente vendrá relacionada con las otras dos que comento: abuso de derecho y buena fe. Partiendo de estas consideraciones voy a referirme a dos supuestos recientes del campo contractual relacionados con la equidad y su aplicación notarial. 4. Ante un compañero se formaliza la venta de un inmueble por una sociedad, representada por su administrador único, cuyo cargo estaba pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. Los compradores pretenden pagar integramente el precio, pero ante el temor de que el Registrador de la Propiedad no inscriba la venta hasta que el cargo de administrador se inscriba en el Mercantil (cosa que hoy iría en contra de la doctrina de la DGRN), se deposita parte del precio ante el Notario autorizante, pactándose que lo entregará al representante de la sociedad vendedora cuando acredite la inscripción en el Registro Mercantil de su cargo de administrador. La inscripción en este Registro no puede hacerse de momento por estar cerrados los libres por falta de presentación de las cuentas. Revolviendo papeles la sociedad encuentra un poder general, debidamente inscrito en el Registro Mercantil, a favor de otra persona que con tal carácter confirma y ratifica la representación invocada por el administrador en la escritura de compra. Con este poder, el Registrador de la Propiedad inscribe la venta y el Notario, sin contar con los depositantes, entrega la cantidad depositada a la sociedad vendedora, considerando que aunque no se cumplía estrictamente la condición del depósito (inscripción del cargo en el Registro Mercantil) su ratio era la misma y negar la entrega implicaría una mala fe y una actuación abusiva por parte del comprador-depositante.


5. Cancelación de una condición resolutoria. Un tema que con frecuencia se nos presenta es el de la cancelación de una condición resolutoria que garantiza el precio aplazado en una compraventa para cuya eficacia se emitieron determinadas letras de cambio. Tema en el que la DGRN se pronuncia con rigor, exigiendo como “requisito ineludible la justificación de la realidad de dicho pago y de su correspondencia con el crédito cuya realidad se trata de cancelar” (resoluciones de 21 de julio y 3 de diciembre de 1986, 16 de septiembre de 1987, 30 de mayo de 1996, 5 de diciembre de 2000), por lo que si no se identificaron en la escritura de compraventa las letras de cambio con la serie y el número, aunque coincidan librador (vendedor), librado (comprador), importes de las cambiales y vencimiento, no se permite que pueda llevarse a cabo la cancelación por la mera exhibición al Notario. Si se pactó en la escritura de compraventa su cancelación mediante exhibición de las cambiales o por cualquier otro procedimiento (por ejemplo, caducidad por transcurso del plazo), ningún problema se plantea (puede en este sentido verse la Resolución DGRN de 13 de marzo de 1999). Si no se pactó, ese rigor hace que en el caso de que la entidad vendedora hubiera desaparecido (por ejemplo, la inmobiliaria que se constituye para una determinada obra y una vez concluida la obra se extingue), para lograr la cancelación de la condición resolutoria haya que acudirse al procedimiento judicial de liberación de cargas y gravámenes. Ello comporta una serie de gastos, molestias, retrasos, etcétera. Por eso, la DGRN en Resolución de 2 de septiembre de 1992, reduce las exigencias atendiendo a las circunstancias del caso, es decir, resolviendo en equidad, aunque no emplee esta palabra y admitiendo la solución equitativa dada por el Notario, en un caso en que se daban las siguientes circunstancias: “a) Encontrarse en poder del deudor las 108 letras de cambio por importe de 600 pesetas, libradas por la entidad vendedora y aceptadas por el comprador, que corresponden a cada una de las fechas de vencimiento correlativo señaladas en la escritura de compraventa, faltando solamente para completar su identificación, la dase y serie de las mismas. 2) Certificación bancada de haberse pagado los nueve restantes de 616,44 pesetas. 3) Disolución de la sociedad vendedora el 15 de junio de 1965, sin que de su balance aparezca crédito alguno contra terceras personas, todo ello según certificación del Registro Mercantil. 4) Comparecencia de quien afuma ser la última tenedora de la totalidad del accionariado de la Sociedad Lecciones de Derecho Notarial |

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vendedora, manifestando no existir cantidad alguna pendiente por percibir en este caso”. A la vista de los hechos anteriores concluye la DGRN afu mando que concurren en este caso “una serie de circunstancias, que si aisladas una por una no son suficientes, examinadas en su conjunto aconsejan proceder a la cancelación”. Creemos que responde la actuación del Notario y la postura de la DGRN a la más pura técnica de la equidad. La solución legalista era realmente gravosa y excesiva para una cancelación de esa cantidad. El Notario no actúa de manera arbitraria, sino que procura buscar de manera ingeniosa todo tipo de elementos que le sirvan para justificar la solución adoptada y considerar que las cantidades aplazadas han sido satisfechas. Partiendo de esa resolución nosotros hemos aplicado esa técnica en algunas ocasiones, incluso cuando estando relacionadas la serie y número de la letra, se habia extraviado alguna de ellas, arriesgándonos algo más y considerando acreditado el pago por notoriedad, con la comparecencia de testigos. Como sabemos esta materia se ha simplificado con la reforma del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, llevada a cabo por la Ley de Acompañamiento a la de Presupuestos del 2002, según la cual “a solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, podrá procederse a la cancelación de condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado a que se refiere el artículo 11 de esta Ley y de hipotecas en garantía de cualquier clase de obligación, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración, cuando haya transcurrido el plazo señalado en la legislación Civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantizaba debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca”.


2.6.3. Aplicación de la equidad en el campo del Derecho Notarial 2.6.3.1. Copias de poderes El artículo 227 del Reglamento Notarial dispone que “el mandatario sólo podrá obtener copias del poder si del mismo o de otro documento resulta autorizado para ello”. Esta norma se considera “en plena armonía con el sistema de renovación tácita prevista en el artículo 1713 del Código Civil y trata de impedir' que el efecto revocatorio de la retirada de la copia del poder, quede burlado por medio de la obtención de una segunda copia no prevista ni querida por el poderdante” (resoluciones de la DGRN de 15 de octubre de 1995, 12 de enero de 1990, 31 de enero de 1995, etcétera). No obstante, la misma DGRN ante los requerimientos de la práctica ha admitido la posibilidad de expedir esta segunda copia, a instancia del apoderado, siempre que se haga “a los solos efectos de posibilitar la inscripción en los registros de propiedad correspondientes, de aquellos negocios jurídicos que habiéndose formalizado en escritura pública con anterioridad a la fecha de negociación, no obstante haber sido autorizado que el respectivo notario sobre la base de exhibición del poder, éste no hubiera sido testimoniado en aquellos por alguno de los procedimientos previstos en el artículo 166 del Reglamento Notarial” (Resolución de la DGRN de 31 de enero de 1995, entre otras). Actualmente, conforme con el artículo 98 de la Ley de Acompañamiento a la de Presupuestos de 2002 no es necesario testimoniar conforme con el Reglamento Notarial, pero sí la afirmación por el Notario de que se le exhibió el poder y que a su juicio es suficiente para el otorgamiento de que se trata. La DGRN en la resolución transcrita y en otras tiene que encontrar cauces para salvaguardar los derechos de quien los adquiere en escritura pública en la que el Notario afirma que el poder está vigente porque se le exhibe. Es curioso que la Dirección nos diga que “es a los solos efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad”, cuando creemos que podría ser para otros fines, siempre que se revista de las garantías suficientes la expedición de la copia para impedir su utilización por el apoderado en supuesto diferente de aquel que pretende completarse con la copia expedida. Al no tenerse que transcribir actualmente las facultades de los apoderados y ser suficiente el juicio del Notario, la necesidad de la expedición de estas copias es más difícil que se produzca.


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2.6.3.2. Unidad de acto y diligencia de adhesión El artículo 176 del Reglamento Notarial, en su párrafo segundo, dispone cómo “en general la adhesión a todo negocio jurídico cuando en las escrituras matrices no aparezca la nota que las revoque o desvirtúe y la ley no exigiere expresamente el requisito de la unidad de acto podrá formalizarse mediante diligencia de adhesión”. Sin embargo, a veces, estando la escritura preparada para redactarse en un solo acto, al final y de sorpresa para el Notario, resulta que uno de los que debían comparecer no lo ha hecho, lo que obliga a redactar sobre la marcha en el texto de la escritura una aclaración a este hecho, distorsionándose el texto completo preparado para su otorgamiento en un solo acto. Es lo ocurrido en el caso contemplado por la Resolución de la DGRN de 18 de marzo de 1986. Al final del texto de la escritura y antes de la fuma de los otorgantes, el Notario hizo constar: “... redactada esta escritura para otorgarse en un solo acto, no comparece D. Fulano, que se adherirá a la presente mediante diligencia posterior, conforme a la previsto en el artículo 176 del Reglamento Notarial, a lo que prestan su consentimiento los comparecientes en este acto”. La DGRN en esta resolución considera que el hecho de “que este instrumento no fue preparado desde un principio para tales otorgamientos sucesivos, y ello origina distorsiones en su redacción que hubieran debido evitarse, pero que no son suficientes para rechazar la inscripción”. Aprovecha la DGRN en la misma resolución para estimular la unidad de acto y reconocer en algunas ocasiones su dificultad y cómo el Notario deberá valorarlas, es “conveniente —nos dice— que el notario procure por todos los medios a su alcance la comparecencia simultánea de los otorgantes a pesar de las incomodidades que ello pueda ocasionarles, pero todas aquellas razones no tienen alcance suficiente para que la legislación notarial haya tratado de imponer esa unidad de acto formal o documental en todos aquellos casos en que no viene exigida la unidad de acto sustantiva”. La unidad de acto sustantiva, aun en supuestos en que la ley no lo exija, deberá ponderar el Notario, es decir, deberá actuar con equidad, si debe exigirla o no. No es igual en una compraventa en que se pretende la comparecencia de ambos cónyuges compradores, casados en régimen de

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gananciales, que comparezca por diligencia de adhesión uno de ellos, a que actúe de este modo el cónyuge del vendedor respecto de una finca ganancial, máxime si en el primer otorgamiento se pretende el pago íntegro del precio. Vemos cómo la equidad no significa siempre atemperar la norma; la equidad notarial puede significar exigir un rigor mayor. 2.6.3.3. Algunos aspectos de las actas notariales Como destaca Rodríguez Adrados, la escritura pública está esencialmente destinada a expresar los pensamientos de los otorgantes, en especial sus declaraciones de voluntad. Las actas notariales, por el contrario, están en principio destinadas a narrar las actuaciones propias del Notario; este, se dice, es el protagonista en las actas, mientras que en las escrituras los otorgantes son los domini negotii. Al ser así vemos cómo la equidad tendrá también que inspirar la actuación del Notario en el documento en que él es “protagonista”. 30

Fe de conocimiento

La primera es la relativa a la fe de conocimiento del rogante. A diferencia de las escrituras, en las actas el artículo 197.2 del Reglamento Notarial dice que “no exigen tampoco la dación de fe de conocimiento, con igual excepción, y salvo de que la identidad de las personas fuere requisito indispensable en consideración a su contenido”. Podría plantearse si el precepto ha sido derogado por el nuevo artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, que exige, en todo documento público notarial, la dación de fe por el Notario de la identidad de los otorgantes. Creemos que esta derogación no se ha producido, el precepto habla de otorgantes, no de comparecientes, y como sabemos en las actas no hay otorgamiento, sino requerimiento sin más. Volviendo a la no exigencia de la dación de fe en las actas, el tema es delicado. El peligro es la creación de una apariencia y en la medida que el acta exceda de la constatación de un mero hecho, podemos estar creando una apariencia de legitimidad en el requirente. Pensemos en las actas de requerimiento y en la de manifestaciones. Por ello, el atender al caso concreto es fundamental. Opina González Palomino “que el 31

30 31

‘‘Cuestiones de técnica notarial en materia de actas", en E stu di os Ju rí di cos, lomo IV, Consejo General del Notariado español, Madrid, p. 193. "Negocio jurídico y documento", p. 20.


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mero hecho de que el Notario diga que ante él comparece don Fulano de Tal y Cual, es una afirmación de identidad, capaz de surtir las más graves consecuencias como no se desvirtúe la afirmación de una manera terminante y clara, haciendo constar que el Notario no conoce al que dice que ante él ha comparecido”. Rodríguez Adrados, 32 por su parte, considera que “si el Notario no hace salvedad alguna, implica que ha identificado a la persona que designa; pero solamente que ha formado un juicio positivo acerca de su identidad, conforme a la verdadera naturaleza que el juicio de identificación tiene, y con el mero valor de presunción iuris tantum, sin haber elevado, por tanto, ese juicio a la categoría de hecho, con su mayor eficacia y mayor responsabilidad notarial, que es lo que la Ley quiere decir cuando habla de fe de conocimiento”. Pensamos nosotros que debemos distinguir, según se trate de la identificación del requúente o de la identificación de la persona con la que el Notario se encuentra al cumplimentar el acta. Respecto del requirente, creemos que si bien el artículo 197.2 del Reglamento Notarial contiene una dispensa de identificar por los medios de identificación previstos en la legislación notarial, sí que el Notario debe tener un mínimo de elementos para considerar que el requirente es la persona que dice ser. Por ejemplo, el Notario apoya su juicio en documentos que no son exactamente los previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado, o en testigos a los que no conoce, pero que los identifica por sus documentos de identidad. Admitir sin más el requerimiento de alguien que no aporta ningún elemento para su identificación puede ser peligroso. Como señala Rodríguez Adrados, 33 el rogante insta la actuación notarial, y el Notario puede ponerle la “carga” de que se identifique. Añadiríamos nosotros si no de un modo perfecto, sí al menos con algunos elementos que avalen el juicio del Notario. Pero consideramos que en estos casos el Notario deberá dejar muy claro en el acta lo incompleto de su identificación notarial. Cosa distinta es la relativa a la identificación de la persona con la que se entiende la actuación notarial, que conforme indica el artículo 191 del Reglamento Notarial no será necesario que el Notario dé fe de conocimiento de ellas. Más aún el Notario carece de autoridad para exigir su identificación y pedirle sus documentos de identidad, incluso conforme resulta del artículo 202 del Reglamento Notarial, la persona 32 33

"Cuestiones de técnica...'1, ci t ., p. 64.

Idem.


aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir o pruebas de con quien se practica la diligencia puede negarse a darindicios su nombre. Lo que identidad”. nos parece importante en todos estos supuestos es dejar muy claro en la redacción de la diligencia que la misma se ha practicado no con don En la clausura del Simposio 2000, celebrado Fulano de Tal, sino con quienNotariado dijo ser don Fulano de Tal. en Sevilla, una de las ponencias estuvo dedicada a “La integración jurídica de los inmi34 grantes” y entre las planteando conclusiones se aprobaron siguientes: “Primero Actualmente se están problemas en las las identificaciones con los (...) El auxilio a un inmigrante en situación irregular (que ha cometido la extranjeros refugiados o apátridas, que carecen de documentos oficiales de falta administrativa de entrar país sinnotarial, papeles)laenmayoría estado de necesidad identificación y requieren la en actuación las veces básica o cobijo, no legales sólo noo es sino del queInterior, es una porquedelo alimentación exigen las disposiciones el delito, Ministerio obligación moral (...) Los derechos básicos de extranjeros,Una aun como un requisito másQuinta. para dotarles de documentos de los identificación. de los indocumentados, son en tutelables en España por todosnos losllevará medios postura rigurosa del Notario relación con la identificación a jurídicos existentes, la facultad otorgar poderes un círculo vicioso, incluso no le flexibilizando autoriza el acta exigida depara dotarles de para pleitos a favor de letrados y procuradores”. documentación porque carece de documentación. De aquí que el Notariado, inspirado por la equidad de la que venimos hablando, está Imparcialidad asesoramiento del Notario procurando ysolucionar estas identificaciones, rebajando las exigencias y Es un tema delicado en materia deconactas, la imparcialidad y el haciendo las oportunas advertencias, fórmulas parecidas a esta: asesoramiento por dice el Notario. Desde de unTal. punto de vista dogmático es fácil Comparece quien ser D. Fulano NoalmeNotario acreditaensuunidentificación, conforme conque lo previsto convertir sujeto meramente pasivo, no debeen asesorar el laartícu-lo 23 nideenlaelLey Orgánica del Notariado en el nada en rogación, requerimiento, pues al estar yenfrentado los Reglamento Notarial. intereses de las partes, cualquier asesoramiento a una de ellas supondría No obstante admito sunotarial. comparecencia por considerar que la debe quebrantar la imparcialidad Sin embargo, esta afirmación presente acta le es necesaria (o equidad, conveniente) matizarse, el notario deberá actuar con sobrepara todoconseguir impidiendo que documentado la Administración A este fin, la parteser menos informadapor pueda ser víctima de Española. abusos o maquinaciones de 35 bajo su apoya la afirmación su identidad la otra yparte. Laresponsabilidad, parte que Rodríguez Adrados dedica adeesta materia y que a en: continuación exponemos nos parece que recoge perfectamente lo que aquí - Dos a los que no conozco, que es, les identifico decimos: “Eltestigos asesoramiento propio del pero notario en efecto, un por susimparcial, documentos identidadde (...). asesoramiento quedefunciona manera típica en la escritura - con En dualidad los que dice ser su pasaporte o documento pública o pluralidad de partes; el notario, de un identidad solo notario, ha de alsumismo nacionalidad del que libro fotocopia con ellas a de atender tiempo caducado, a los contrapuestos intereses de todas valor sus de testimonio unir a esta matriz. a conseguir un punto fin de aclarar respectivaspara posiciones y ayudarlas - Así mismo entrega una fotografía suya tamaño de equilibrio, estableme y lo más justo posible. En cuanto los carnet intereses no que uno a estay en matriz y estampará final del presente están al mismo tiempo igualdad de plano alante el notario, el esquema de sua firma, huella dactilartendrá del dedo típico se documento, disloca; peroalellado consejo prestarlapor el notario que seguir de su posible, mano derecha. siendo, eníndice la medida un consejo notarial, y por tanto imparcial, sin equipararse nunca al consejo que pudiera dar un abogado, que no es ni tiene por ser un asesoramiento Estaqué identificación tendría suimparcial. base en el Reglamento de Extranjería de 20 de julio del 2001, que al tratar de los extranjeros indocumentados en su 34 La referencia que hacemos a este simposio está en el Bol et í n Not ari al , N° 13. de junio del artículo 56, nos dice que “en las dependencias policiales en 2000. editado por el Consejo General del Notariado español. su presentación, el anteriores, interesado exhibirá los documentos de 35 Op, cit . en notas pp. 196-197. 276 | Lecciones de Derecho Notarial

Lecciones de Den

”No hay otra salida que limitar el asesoramiento: el notario tiene que seguir* indagando la voluntad del rogante, a fin de determinar la adecuación del acta elegida a la finalidad pretendida; tiene que proporcionarle informaciones legales; tiene que comprobar, en su caso, la concurrencia de los requisitos exigidos; y puede redactarle el acta misma, sobre todo si es legal o socialmente típica; pero no puede darle consejos para que prevalezca su interés en un clima prelitigioso. También tiene el notario que asesorar limitadamente al destinatario, proporcionarle informaciones legales, indicarle el alcance de la contestación que pretende, pero claro es, no ayudarle a que el requerimiento fracase... "Recordemos, finalmente, que hay un nivel en la actuación asesora del notario del que éste no puede prescindir, y que ha de aplicar igualmente a todos los que se acercan a él, lo mismo al rogante de su actuación, que al requerido o notificado; el nivel de asistencia, exigido por el artículo 147.3 del Reglamento: y prestará asistencia especial al otorgante (o al requirente o al requerido) necesitado de ella; el notario no puede prestarse a ser utilizado como una trampa tendida a la buena fe de las partes, como ya decía la antigua jurisprudencia francesa, sino que tiene que asistir al ignorante, al inexperto, al precipitado, al compareciente débil, para seguir la expresión consagrada, porque la imparcialidad del notario ha de ser también en las actas una imparcialidad sustancial”. 2.6.3.4. Práctica de la notificación o del requerimiento Nos dice Núñez Lagos que el lugar en donde ha de practicarse la notificación o el requerimiento es trascendental porque “es el local, más que el consignatario, el que vincula al destinatario”. Ello es del todo cierto, el Notario ha de hacer el requerimiento en el lugar señalado por el requirente y deberá informar al rogante de la importancia de señalar adecuadamente el lugar donde el requerimiento o la notificación deban practicarse. El Notario cumplirá con notificar o requerir en dicho lugar. Sin embargo, no obstante el cumplimiento formal de su obligación, la equidad puede llevar al Notario a hacer algo más, a procurar que la notificación o el requerimiento llegue a poder del requerido para evitar que quede en una actitud de indefensión. Pensemos que el lugar señalado para el requerimiento es el designado en un contrato o en una obligación, 36

36

"Efectos sustantivos de las actas notariales", en R evi st a de Der ech o Not ari al , abril-junio 1965. pp. 53-54.


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el Notario acude allí, pero se le informa que el requerido cambió de domicilio y tiene uno nuevo en el que puede practicarse la notificación. Ciertamente el Notario habrá cumplido con la notificación hecha en el domicilio para el que fue requerido, pero no creemos que se extralimite en su función, ni se le pueda acusar de parcialidad, si procura la mayor eficacia del requerimiento acudiendo también al que le dijeron que era su nuevo domicilio. No debe olvidarse en estas materias de notificación, aunque sea en sede procesal, la importancia que el Tiibunal Constitucional da a la comunicación, así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de enero del 2000 nos dice: “... desde antiguo (STC 9/81) hasta la reciente STC 109/99, el TC ha destacado la importancia de asegurar la defensa de los ciudadanos mediante la debida contradicción y audiencia, que impone a los órganos judiciales el deber de la máxima diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación, cuya omisión o defectuosa realización vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva si se impide a las partes procesales llegar al conocimiento real que necesitan para defender sus derechos (...) El Juzgado no agotó las posibilidades de que disponía para lograr la comunicación efectiva del demandado, ni reaccionó para lograr la efectiva citación cuando se la aportó en el acto del juicio una prueba documental que revelaba un domicilio distinto del facilitado por los demandantes, acudiendo directamente al sistema edictal”. 2.6.3.5. Actas relacionadas con las Administraciones Públicas y con las embajadas o consulados extranjeros en España Cuando se pretende hacer un requerimiento, en el que de alguna forma está por medio la Administración Pública, el Notario se encuentra en el dilema, por una parte, de no interferir en la esfera de la Administración, y por otra, de proteger al particular que tuviese un derecho digno de protección jurídica. En contra de la actuación del Notario en esta esfera existe una vetusta y famosa Orden Militar de 24 de junio de 1880 que vetaba a los notarios cualquier posibilidad en esta materia, argumentando que las disposiciones administrativas “marcan los trámites que deben seguir todos sus expedientes (...), y a esos trámites y no a otros han de sujetarse dichos expedientes”. En esta misma línea una Resolución de la DGRN de 16 de marzo de 1963, advierte al Notario “que en lo sucesivo 278


se abstenga de aceptar requerimientos que excediendo de la competencia notarial se interfieran en las esferas judicial y administrativa”. Observar lo equivocado de equiparar ambas esferas. Sin embargo, el Notariado que vivía el día a día observaba que una negativa rotunda a aceptar dichos requerimientos podría ir en contra de intereses fundamentales de las personas y que incluso podría amparar en algún caso una determinada actuación arbitraria de la Administración, o de algunos de sus funcionarios. Recuerdo en una población española que se había hecho una revisión de las bases, aplicable al impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos. Se recurrieron estas bases en vía contencioso-adminislrativa y el tribunal competente ordenó su suspensión y, por tanto, la vigencia de las anteriores, hasta que recayese la sentencia correspondiente. No obstante, en el Ayuntamiento respectivo se negaban a aceptar “en la ventanilla” las liquidaciones practicadas con las antiguas bases. Muchos particulares requerían la actuación notarial para que en el acta correspondiente se hiciese constar esta negativa. Ante la existencia de este tipo de supuestos, el Simposio Notarial’83, celebrado en Barcelona, decía en la Ponencia IV cómo el Notario ha de conjugar “el interés del requirente con el escrupuloso respeto a los estrechos cauces legales que el Derecho administrativo le impone, siendo su prudencia y buen sentido quien en cada caso le dictará su forma de proceder” y en las conclusiones definitivas de este tema IV-2, tras declarar que el Notario debe ajustarse al ordenamiento administrativo aplicable, añade que “deberá propiciarse, no obstante, la intervención notarial cuando lo exija así la salvaguarda de derechos de los particulares en evitación de perjuicios irreparables”. Con la humanidad y maestría que le caracteriza, Rodríguez Adrados destaca la importancia que en las actas pueden tener la defensa de los derechos humanos en los tiempos de quiebra de las instituciones normales del Estado de Derecho. Añade a continuación el mismo autor que si bien es cierto que el Notario debe proceder conforme con las leyes y, por tanto, respetando las competencias y los procedimientos establecidos en las leyes administrativas, esta doctrina puede verse afectada en supuestos concretos de indefensión del ciudadano, que producirían una ampliación del ámbito de aplicación de las actas notariales; cierto es que la defensa de los derechos 37

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''Cuestiones de técnica...", ci l .. pp. 200-201.


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de los ciudadanos están encomendados especialmente a los tribunales de Justicia y al Defensor del Pueblo, pero el Notariado, al que compete la fe pública general, siempre ha acudido en su ayuda; sin su intervención, en el momento oportuno, tantas veces fugaz —concluye Rodríguez Adrados—, el daño podría haberse producido de manera irreparable. Las ideas anteriores han sido recogidas de alguna forma en la Resolución de la DGRN de 2 de mayo de 1984. Se requiere los servicios de los tres notarios de una población para que en compañía del requirente se personen en el Ayuntamiento de la misma y “en su presencia, solicitar se le exhibieran ciertos documentos que en aquellos momentos deberán estar expuestos al público, dando fe de su solicitud y de si dichos documentos les eran o no puestos de manifiesto”. Los notarios no admiten el requerimiento, con apoyo fundamentalmente en la Resolución de 16 de marzo de 1963 y la Orden de 24 de junio de 1880; la DGRN, al igual que la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid, considera justificada la negativa de los notarios a aceptar el requerimiento, porque lo pretendido era más que todo un requerimiento directo a la Administración, pero en cierto sentido alaba la postura de los notarios que intentan superar el rigor de la Orden Militar y de la Resolución de 1963, a las que califica de obsoletas, ofreciendo la intervención notarial para la presentación por los requirentes de escritos, reclamaciones, comunicaciones o documentos, a lo que se negaron los requirentes. Es el juego de la equidad notarial; ante un tema delicado, los notarios consideran la norma inadecuada y obsoleta, ofrecen cauces prudentes de solución para superarla, pero no quieren actuar sin límite, como si de legisladores se tratase. Transcribimos lo fundamental de esta resolución. La DGRN en la citada resolución considera “que en el momento actual no puede mantenerse el rigor con que aquellas disposiciones deslindaban la esfera administrativa y la privada a los efectos de la intervención notarial sin que, por otra parte, tampoco pueda admitirse hoy una equiparación total entre ambas”; “que al autorizar a los notarios el artículo I o de su Ley Orgánica para dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, al mismo tiempo que les veda el acceso a la esfera judicial, implícitamente les permite actuar en la esfera administrativa, como extrajudicial que es, si bien con la importante limitación de que tal actuación, según el artículo I o de la Ley del Notariado, ha de ser conforme a las leyes”; “que el notario puede levantar actas de percepción de documentos expuestos al 280 | Lecciones de Derecho Notarial

público y actas de entrega de documentos en la forma examinada; pero no proceden las notificaciones y requerimientos a personas determinadas de la Administración^..)”; “que, asimismo, ha de extremar la prudencia en aceptar la intervención notarial en los casos en que el requirente invoque su situación de indefensión ante la Administración, pues aunque tal alegación sea hoy particularmente atendible conforme a los principios constitucionales, la facilidad con que aquélla puede utilizarse y, de hecho, se utiliza, hace aconsejable, en evitación de abusos, que, como minimo, el requirente declare en el acta bajo su responsabilidad hallarse en situación de indefensión, con la indicación de en qué consiste ésta y la actuación, órgano o funcionarios específicos que la originan”. Relacionado con lo anterior y volviendo al tema de la ayuda al inmigrante, los notarios nos hemos encontrado requeridos para actas cuyo objeto era acreditar de alguna forma que la representación diplomática del pais del requirente no le otorgaba pasaporte y ello con objeto de que el Ministerio del Interior pudiera dotar de documentación a un extranjero indocumentado. A la dificultad de interferir en la esfera de la Administración se añade la de relacionarse con una Administración extranjera. La DGRN en una resolución algo timida, pero en la que hace algunas afirmaciones de interés, aborda la materia en los términos siguientes: “Io) Que (...) las Embajadas y Consulados extranjeros en España son territorio español, porque la antigua idea de extraterritorialidad ha sido sustituida en el Derecho Internacional Público, que vincula a España por la idea de inviolabilidad de los respectivos edificios y por la inmunidad del ‘status’ de los funcionarios diplomáticos o consulares acreditados en otro pais. 2o) Que, si no hay cuestión, para que el Notario español sea competente para actuar en el interior de las Embajadas o Consulados extranjeros, las actas que alli se autoricen han de estar sujetas a dos limitaciones para respetar escrupulosamente el peculiar ‘status’ de las representaciones extranjeras: a. Un primer límite se encuentra en la necesidad de evitar toda injerencia en las relaciones entre el Estado extranjero y sus nacionales, lo cual lleva consigo que las actas notariales han de ceñirse exclusivamente a recoger como actas de referencia y con exclusión de cualquier intimación o requerimiento, las manifestaciones que voluntariamente quieran hacer los funcionarios diplomáticos o consulares respecto del hecho concreto —por ejemplo, la denegación de pasaporte— afirmado por el requirente del acta. b. Un segundo límite se encuentra en lo previsto por el artículo 31.2 del Convenio de Viena de Relaciones Consulares, cuando establece Lecciones de Derecho Notarial |

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que ‘las autoridades del Estado receptor no podrá penetrar en la parte de los locales que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo el consentimiento del Jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del Jefe de la misión diplomática del Estado que envía’. 3o. Que es, por tanto, muy posible que por el juego de las dos aludidas limitaciones el extranjero que haya requerido al notario no podrá acreditar por esta vía notarial la realidad de su falta de documentación, pero ello no ha de ser un obstáculo para que en unión de otras pruebas el acta, aun fracasada, pueda constituir un indicio de valor a los efectos de que pueda ser apreciada por las autoridades españolas competentes para proveer de documentación a los extranjeros indocumentados”. La doctrina sentada por esta resolución ha quedado superada por el artículo 58.4 del Real-Decreto de 20 de julio del 2001, por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica N° 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica N° 8/2000 de 22 de diciembre. Efectivamente, este artículo establece que el extranjero indocumentado “acreditará que no puede ser documentado por la Misión Diplomática u Oficina Consular correspondiente, si concurre esta circunstancia, mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido”. Por tanto, nos encontramos ante un acta típica, en el sentido de estar prevista en la legislación, con lo que no cabe ya plantearse la hipótesis de si el Notario puede hacerla o no; el Notario está obligado a hacerla cuando se le requiera para ese fin. De otro lado, el precepto habla de requerimiento a la Misión Diplomática o Consular. Se aparta de la doctrina aceptada y recogida en las dos resoluciones de la DGRN, relativas a que el Notario no puede requerir a la Administración Pública y, por ende, a las misiones diplomáticas o consulares, que las actas deben limitarse a ser de presencia (entrega de documentos o de los expuestos al público), al hablar de requerimiento. Podría objetarse en contra de lo que decimos que este artículo 58.4 al hablar de requerimiento lo hace como rogación y no en sentido técnico, pero no parece que ello sea así. El precepto habla de un requerimiento efectuado y no atendido, es decir, que se solicita algo y no se atendió.


EL NOTARIO Y SUS FUNCIONES, DESDE LA VISIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA Juan Bolas Alfonso Notario de Madrid Ex Presidente del Consejo General del Notariado español Sumario 1. Introducción. 2. Aproximación al concepto y naturaleza de la función notarial en la Unión Europea. 2.1. El notariado europeo. 2.2. El sistema notarial español. 3. La contribución de la función notarial a la creación del espacio jurídico de libertad, seguridad y justicia. 3.1. El notario y el espacio jurídico de libertad (el control de legalidad). 3.2. El notario y el espacio jurídico de seguridad (información imparcial y eficacia del documento público. 3.3. El notario y el espacio jurídico de justicia (eficacia profiláctica, preventiva de litigios. 4. La utilidad de la función pública notarial en el mercado único. 4.1. Consideraciones económicas previas. 4.2. Notariado latino y libre competencia: el informe de 9 de febrero de 2004. 4.3. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia.

1. Introducción En esta ocasión se han estudiado las funciones del notario, como funcionario público y profesional del Derecho. Sin embargo, desgraciadamente, dichas funciones y su valor para los ciudadanos en general y para la Economía en particular no siempre son bien conocidas. De esto sabemos algo los notarios europeos que hemos tenido que explicar a las autoridades de Bruselas las diferencias existentes entre un notario del sistema notarial latino germánico y los demás profesionales jurídicos, con la dificultad añadida de la existencia en algunos países de la Unión Europea de profesionales que se hacen denominar notarios cuando en rigor únicamente son meros certificadores de firmas, sin especiales conocimientos jurídicos. 2. Aproximación al concepto y naturaleza de la función notarial en la Unión Europea Es conveniente, previamente, aclarar a qué me refiero al hablar de notarios europeos.


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2.1. El notariado europeo 1. - Lo primero que hay que advertir es que no existe en la Unión Europea una configuración homogénea de la función notarial. Simplificando mucho puede decirse que, aparte de los paises nórdicos que no conocen el documento público notarial, existen dos bloques o sistemas: a) El sistema de los paises anglosajones, de justicia oral, en el que el documento, cualquiera que sea, no tiene especial valor. No obstante, en estos países, dado su tradicional espíritu comercial y colonizador, existe el denominado “notary”, -normalmente incorporado a un despacho de abogados-, que certifica firmas pero sólo para los documentos que han de surtir efectos en el extranjero por cuanto que dentro del país su actuación no dota de especial eficacia a dichos documentos. b) En los diez países restantes de la UE, que están integrados en la CNUE (Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo y Portugal) así como en la mayoría de los Estados que ingresarán en la UE el 1 de mayo, -nueve sobre diez- el sistema notarial es el llamado latino-germánico, (propio de los países que, a nivel mundial, integran la Unión Internacional del Notariado Latino, y que son actualmente 71). 2. Y aunque -por razones de cultura y de herencia jurídica- no hay dos regímenes nacionales totalmente iguales, en los notariados del sistema mayoritario existe, lógicamente, un núcleo esencial en el que todos coinciden. Según el Parlamento Europeo, que el 18 de enero de 1994 aprobó una resolución sobre el notariado en los Estados miembros de la Comunidad -entonces doce-, las características comunes son las siguientes: Ia Delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas. 2a Actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal pero sometida al control del Estado. 3a Función preventiva a la del juez, en cuanto elimina o reduce los casos de litigio.

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4a Funciones de asesor imparcial. En suma, en este sistema latino-germánico el notario es un profesional jurídico que ejerce la función pública de la dación de fe, previo control de la legalidad. Sirva de ejemplo la legislación alemana (artículo 17.1 y 2. del BeurkG) según la cual: “El notario debe conocer la voluntad de las partes, clarificar los hechos, instruirá las partes del alcance jurídico de la operación y reproducir en el documento sus declaraciones en términos claros y sin equívocos. Debe asegurarse de que no hay ningún malentendido y que las partes menos expertas no están en desventaja. En caso de duda sobre la legalidad de la operación o sobre la voluntad real de una de las partes el notario debe advertirlo y, en su caso, negar su actuación ”. Las diferencias entre estos notariados afectan a aspectos accesorios, y son consecuencia natural de la competencia exclusiva de los Estados para organizar de la forma que estimen más conveniente el notariado como mecanismo de seguridad jurídica. 2.2. El sistema notarial español El notariado español forma parte del sistema mayoritario del notario latinogermánico, como profesional del Derecho que ejerce una función pública. El artículo Io de la Ley del Notariado define al notario como “...el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales”, y el artículo Io del Reglamento Notarial reconoce explícitamente que: “Los notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos... ”. Este doble carácter del notario ha sido ampliamente recogido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (cff. entre otras muchas, sentencia de 26 de enero de 1996) y por el Tribunal Constitucional (cff. sentencia 87 de 11 de mayo de 1989), que, destacando el aspecto público, justifica la competencia del Estado respecto de la ordenación de los instrumentos públicos, a que se refiere el artículo 149.1.8 de la Constitución, “en la naturaleza pública estatal de la función notarial”.


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Estos dos caracteres -profesional y funcionarial- que explican la “especificidad” de la actividad notarial, son inescindibles. En este sentido es rotundo nuestro Tribunal Supremo que, entre otras, en la sentencia de la Sala 3a de 10 de junio de 2003, declaró lo siguiente: ”El notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada a doble vertiente (...) Dos vertientes-privada y públicaque configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial coloración que la hace distinta de la una y de la otra ”. Asi son las cosas, aunque no siempre lo parece, pues soy consciente de que, en nuestro país, existen circunstancias que contribuyen no poco a deformar la imagen del notario aproximándola a la del mero testigo- certificador de firmas. Entre otras circunstancias, destacaría las siguientes: Ia La poderosa influencia de la cultura norteamericana y anglosajona, que a través de la economía y de los medios de comunicación, trata de imponer a nivel mundial su sistema de seguro de títulos, al que luego me referiré, y en el que, como dije, no existe el notario tal como nosotros lo conocemos. a 2 El hecho de que el notario español, -además de autorizar documentos contractuales-, legitima firmas y, sobre todo, autoriza actas, dando fe de simples hechos (como, por ejemplo, el resultado de un sorteo o de un concurso televisivo), lo que hace aparecer al notario, ante la visión popular, como “un mero testigo pasivo”, más o menos cualificado, y a la actuación notarial como “algo enormemente simple”. Así se comprende que los periodistas se autotitulen con frecuencia “notarios de la actualidad”. a 3 Añadamos a todo ello, las especiales circunstancias de tiempo y lugar en las que el notario se ve obligado a actuar, “en pro de la eficiencia”, en el tráfico en masa, principalmente en el mercado hipotecario que es un formidable escaparate en el que sólo se visualiza el acto de la firma. Aclarada, en síntesis, la situación del notariado en Europa y ciñéndonos al notariado del sistema latino-germánico, que a partir del I o de mayo del 2004 es el sistema vigente en 19 de los 25 Estados miembros, veamos


ahora cuál es su papel en la creación y desarrollo del espacio jurídico y económico de la Unión Europea. 3. La contribución de la función notarial a la creación del espacio jurídico de libertad, seguridad y justicia Analizaré, en primer lugar, el papel que los notarios pueden y deben desarrollar en la construcción de “La Europa del Derecho”, -que es la Europa Jurídica no sólo la Europa Judicial- y distinguiré los tres campos del espacio jurídico: libertad, seguridad y justicia. 3.1. El notario y el espacio jurídico de libertad (el control de legalidad) Es cierto que la libertad contractual es un principio fundamental e imprescindible para el desarrollo socio-económico, pero no es menos cierto que para que la libertad contractual se desarrolle debidamente es necesario un marco legal flexible (que no frene la autonomía y la iniciativa de los ciudadanos), y mecanismos de control de su aplicación. La realidad demuestra que la ausencia de reglas o el deficiente control de su aplicación van en perjuicio de la economía; de los consumidores; y de los intereses generales: a) En el mundo de la economía, el deficiente funcionamiento de los controladores ha dado lugar a los conocidos escándalos empresariales de Enron, WorldCom y otros muchos que les han sucedido. Según el informe del fiscal de cuentas de Nueva York, Halan Evesi, estos escándalos le han costado a este Estado pérdidas por 2.900 millones de dólares. b) Respecto de los consumidores tan importante es que existan reglas y controles que ello ha dado lugar al nacimiento en las últimas décadas de una nueva disciplina, el Derecho de los Consumidores. c) En cuanto a la protección de la sociedad en general, frente a la libertad contractual ilimitada, baste pensar en las Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales (Ley 19/1993, de 28 de diciembre, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Ordenación Económica). En suma, es imprescindible lograr el equilibrio entre libertad contractual y control de legalidad. Lecciones de Derecho Notarial [

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Pues bien, la función notarial tiene una gran importancia para la existencia de un efectivo control de legalidad pues: 1. De un lado, el notario suministra a los poderes públicos un gran volumen de información sobre la realidad del tráfico jurídicoeconómico, información que facilita notablemente el control por dichos poderes públicos (control fiscal, inversiones extranjeras, catastro, etc.). 2. Pero además, el notario está obligado a efectuar una labor de control de la legalidad “en el momento de la verdad’, al contratar. Este control notarial de legalidad es sin duda uno de los aspectos fundamentales de la función pública notarial pues el notario, como fúncionario, no es un mero aplicador de la ley sino un controlador. Ya vimos lo que dice al respecto la legislación alemana; y así es en todos los notariados latino-germánicos. Por ello el notario sólo actúa correctamente cuando da fe “con arreglo a las leyes” de manera que, en determinadas ocasiones, la actuación correcta del notario es la de no dar fe y no por ello deja de ser notario, sino todo lo contrario. En algún notariado europeo, como el italiano, la función de control de legalidad se ha visto reforzada pues, como explica Cesare Licini, la Ley 340, de 24 de noviembre de 2000, suprimió la segunda calificación que en materia de sociedades mercantiles tenían encomendada los jueces desde hace más de 120 años, de manera que hoy, en Italia, el control de legalidad en la constitución y modificación de las sociedades le corresponde “exclusivamente” al notario. En nuestro país, en los últimos tiempos, algunas voces interesadas han intentado poner en entredicho este aspecto esencial de la función pública notarial. Sin ánimo de polémica, pero para clarificar la cuestión, baste traer a colación las palabras del Tribunal Constitucional que, entre otras, en sentencia de noviembre de 1999 (STC 207/1999) declaró que, a la vista del artículo Io de la Ley Orgánica del Notariado: “A los notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonómica...”y, añade el Tribunal: “función de garantía y de legalidad que igualmente destaca el Reglamento Notarial... en su art. 145, párrafo 2, al imponera los notarios no sólo la excusa de su ministerio sino la negativa de la autorización notarial cuando . el 288 | Lecciones de Derecho Notarial

acto o el contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos ”Y el Tribunal Constitucional concluye afirmando que: “La función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público”. En el mismo sentido, según el artículo 17 bis de la Ley Notarial, el notario deberá dar fe (...) de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad (...y(redacción dada por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, apartado 2.2 a.). Esta función de control de legalidad está también explícitamente reconocida por la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) de la que resulta que los notarios, “en el ejercicio profesional de su función pública velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley” (artículo 23). Por lo tanto, los notarios no incorporarán aquellas condiciones que sean “ilegibles, ambiguas, oscurase incomprensibles”. En consecuencia, si el notario considera que una condición adolece de alguna de estas deficiencias, debe, en beneficio del usuario o consumidor, negar su incorporación al contrato. 3.2. El notario y el espacio jurídico de seguridad (información imparcial y eficacia del documento público) En un sentido subjetivo la seguridad es “saber a qué atenerse”, certeza en la aplicación de la ley, y, por tanto, “garantía del cumplimiento de la ley y de los pactos”. Por ello la seguridad jurídica exige no sólo leyes claras y suficientes y una tutela judicial efectiva, sino también mecanismos preventivos que: a) hagan accesible al ciudadano un asesoramiento imparcial y equilibrador en el momento de la contratación, que le permita conocer las reglas del juego; b) doten de especial eficacia a los pactos y contratos firmados en forma fehaciente; Lecciones de Derecho Notarial |

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La aportación notarial en ambos aspectos es clara. 1. En primer lugar, el notario tiene el deber de información y consejo jurídico a las partes al elaborar el documento público. De esta forma el notario contribuye también a mitigar, en su caso, las asimetrías o desequilibrios informativos pues, como jurista imparcial, debe velar por el equilibrio contractual, protegiendo especialmente a la parte menos informada frente a la que tiene una posición dominante. 2. En segundo lugar, los ciudadanos tienen en la eficacia privilegiada del documento público la garantía del cumplimiento de los pactos. En efecto, por la calidad de su elaboración, sobre la base de la actuación reglada del notario, el legislador reconoce especiales efectos, sustantivos, ejecutivos, y probatorios al documento notarial, frente al documento privado, cualquiera que sea el soporte en que se redacte. Pero no son sólo las partes las que se benefician de la labor jurídica del notario, pues el documento público notarial tiene una eficacia que transciende a terceros. Baste pensar en su eficacia legitimadora para el tráfico (por ejemplo, todo el tráfico económico relativo a las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada se basa exclusivamente en la documentación notarial). Por ello, precisamente, existe un seguro colectivo de responsabilidad civil que cubre hasta 5000 millones de pesetas (30 millones de euros) por año y por notario, no sólo a las partes sino a cualquier tercero por el perjuicio sufrido por la “mala praxis” notarial. En este sentido, el citado artículo 17 bis b) dispone que “Los documentos públicos autorizados por notario (..) gozan defe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en ésta u otras leyes. ” 3,3.El notario y el espacio jurídico de justicia (eficacia profiláctica, preventiva de litigios) El espacio de justicia requiere la existencia de Tribunales y de procedimientos rápidos y no costosos. Pero para ello no basta con reformar las leyes de procedimiento y dotar de medios humanos y materiales al aparato judicial, sino que es preciso desbloquear los Tribunales, reduciendo el número de asuntos litigiosos, lo que puede


lograrse a través de mecanismos alternativos, como el arbitraje y, más globalmente, mediante mecanismos de seguridad jurídica preventiva. En este punto cabe resaltar la idoneidad del notario para ser árbitro, como jurista independiente, tal como la reciente Ley de Arbitraje ha reconocido, pero sobre todo, el efecto profiláctico del documento público, que gracias a sus indicados efectos, es un elemento básico para la reducción de la litigiosidad. El documento notarial evita el pleito o, en su caso, facilita notablemente su solución. Sería enormemente revelador poder contar con una estadística del número de conflictos judiciales que tienen su origen en un documento notarial y los que lo tienen en un documento privado. A falta de una estadística, y como mera curiosidad, si se consulta una base de datos de jurisprudencia se comprobará que desde 1979 hasta 2003, en números redondos, 22.000 pleitos se refieren a escrituras públicas frente a 94.000 que giran en torno a documentos privados (casi cinco veces más). Queda así explicada la utilidad de la función notarial en el espacio jurídico. Pero la función notarial tiene también un importante valor para la economía, cuestión que pasamos a analizar. 4. La utilidad de la función pública notarial en el mercado único 4.1. Consideraciones económicas previas 1.Con carácter general, los estudios realizados sobre “análisis económico del Derecho”, así como, en su día, el informe del Banco Mundial para 1996, coinciden en destacar la importante incidencia de los sistemas jurídicos sobre la vida económica. En nuestro país -en el segundo trimestre de 2003- se hizo una encuesta sobre “Justicia y Empresa ” en la que se preguntaba por qué es importante la justicia para las empresas. Uno de los encuestados, -Santos Pastor-, experto en la materia, explicaba que es “tan importante” conocer el correcto o incorrecto funcionamiento de las instituciones jurídicas a la hora de planificar una inversión en un determinado país, que incluso


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hoy hay numerosas sociedades especializadas en elaborar, a petición del posible inversor y a notable precio, densos informes que evalúan la rentabilidad potencial de la inversión, entre los que “nunca" falta el referido a “Instituciones y seguridad jurídica” que recoge más de sesenta indicadores de la calidad institucional del pais en cuestión. Concretando más su respuesta añadia este experto que “los bancos traducen la ineficiencia judicial en un coste de incertidumbre que afecta a su actividad y tiene reflejo directo en las dotaciones para riesgos y en la calificación o ‘rating’ de su cartera... Si ejecutar los créditos resulta gravoso, lento e incierto, las entidades financieras reducirán el crédito o aumentarán los tipos de interés y con ello el conjunto de la economía se verá dañada y las propias financieras verán mermados sus beneficios. Eso mismo sucede a cualquier acreedor, sea comercial o de otro tipo. Pero las consecuencias no se limitan a esos ámbitos. Cuando un consumidor ve frustrados sus derechos porque el sistema jurídico no funciona, y el mercado no produce un remedio, sencillamente no comprará...”. 2. Pues bien, en la misma linea, hoy no se discute la trascendencia económica de los mecanismos de seguridad jurídica preventiva y, en particular, el valor añadido de la función notarial. En concreto, se subrayan como “efectos económicos” de la función notarial los siguientes: a) La corrección de las citadas asimetrías informativas entre los contratantes, sin necesidad de otros operadores, con la consecuente disminución de los costes de transacción, de manera que la intervención notarial más que un coste añadido a la transacción es una pieza del marco institucional que evita mayores costes. b) La eliminación de la incertidumbre, la “predectibilidad", que permite una correcta gestión de riesgos y de previsión de costes y beneficios y, por tanto, una adecuada planificación empresarial a medio y largo plazo. Lo que exige también garantías que permitan la rápida y eficaz exigibilidad del cumplimiento de los compromisos económicos asumidos. Y esto es así porque un inversor puede calcular la incidencia de la conflictividad 292 | Lecciones de Derecho Notarial

laboral, la oscilación de la moneda, las alzas salariales, la facilidad de las comunicaciones, etc., pero la seguridad jurídica no puede cuantiñcarse en términos económicos. En otras palabras: no hay comercio sin inversión, no hay inversión sin financiación y no hay financiación sin garandas. c) Añádase a todo ello el importante valor económico que tiene para la sociedad la eficacia profiláctica del documento público, que he comentado, pues ya se sabe que un derecho que no se pueda hacer cumplir o que al hacerlo cumplir tenga unos costes muy altos, pierde una gran parte de su valor económico. Por todo ello hoy los analistas coinciden en reconocer que la seguridad jurídica preventiva es una de las “variables institucionales” de las que depende el desarrollo del mercado. 3. Pero es que además de todo lo dicho la documentación notarial, con sus privilegiados efectos públicos, ya comentados, es la base de un buen sistema de propiedad formal, es decir de un sistema jurídico que reconozca y proteja los derechos individuales. 4.2. Notariado latino y libre competencia: el informe de 9 de febrero de 2004 La aplicación de las normas de la competencia a los servicios profesionales y en especial a los notarios es hoy un tema de enorme actualidad. En efecto, la Comisión Europea ha desarrollado para la próxima Cumbre de jefes de Estado de la Unión Europea el informe “Hagamos Lisboa”, para dar un nuevo impulso a la estrategia puesta en marcha en el año 2000, y que persigue que en 2010 la Europa Unida sea ‘‘la economía más dinámica y competitiva ” (si bien en la reunión de la semana pasada los Jefes de Gobierno se manifestaron con cierto pesimismo ante la dificultad de cumplú los objetivos en el plazo indicado). En este informe el incremento de la competitividad en los servicios se considera objetivo prioritario, dada la importancia de este sector como motor de crecimiento de la economía de la Unión Europea, sector que, según Eurostat, representa el 54% del PIB y el 67% del empleo. Y dentro de este sector, se estima que los servicios de las profesiones liberales Lecciones de Derecho Notarial |

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juegan un papel importante por lo que debe incrementarse, eliminando las posibles restricciones a la libre competencia. Para comprender este planteamiento debe tenerse en cuenta que la aplicación de las normas de la competencia gira en torno al concepto de empresa contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, que tiene en el Derecho de la Competencia, un alcance muy amplio porque se identifica con el de operador económico en general. Así, al decir del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de Ia Instancia de 4 de marzo de 2003): “El concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho comunitario de la Competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación Desde esta perspectiva comunitaria, en la medida en que los profesionales prestan un servicio remunerado actúan como operadores económicos en el mercado y deben ser considerados como “empresas” a efectos de las normas de la competencia. ¿Qué podemos o qué tenemos que decir al respecto? 1. En primer lugar; que no tiene sentido aplicar la receta liberalizadora a los propios controladores del mercado, si lo que se quiere es una liberalización controlada para que puedan perseguirse simultáneamente los legítimos intereses particulares y los intereses generales. Y no creo que haga falta insistir de nuevo en la función controladora del notario, en el ejercicio de una función pública estatal, lo que le aleja de las profesiones propiamente liberales. Naturaleza pública que es esencial a estos efectos porque, como indica la sentencia WOUTERS (considerando 57), las normas comunitarias de la competencia no se aplican a las actividades que, “por su naturaleza, [.. J se vinculan al ejercicio de prerrogativas del poder público". 2. En segundo lugar -y como consecuencia de lo anterior-: Que los Estados, en virtud de su “Autonomía Institucional”, son competentes, para regular el acceso y condiciones de ejercicio de la


función pública notarial en la forma que consideren más conveniente para potenciar su utilidad socio-económica, como mecanismo de seguridad preventiva en íntima conexión con la Administración de Justicia. Al respecto son muy ilustrativas las palabras contenidas en la justificación de la enmienda presentada en el Senado en la elaboración de la Ley 24/2001 que modificó el artículo 10 de la Ley del Notariado, equiparando la nacionalidad española a la de cualquier país miembro de la Unión Europea a los efectos de aspirar a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado. Así, este texto, publicado en el Boletín de las Cortes, tras señalar que: “La creación de un espacio único de justicia europeo, sin barreras, exige potenciar la igualdad de oportunidades y de trato a todos los ciudadanos de la Unión Europea, en orden, también, al acceso al notariado y al ejercicio de la función pública notarial”, añade que “No obstante lo anterior, el principio de no discriminación por razón de nacionalidad entre los ciudadanos comunitarios, no supone en modo alguno la renuncia por parte de cada Estado Miembro a su competencia exclusiva para determinar los requisitos o condiciones a que se sujeta tanto el acceso al notariado como la prestación de la función notarial, como función pública de indudable trascendencia en orden a facilitar a los ciudadanos su derecho constitucional a la seguridad jurídica (cfr. Artículo 9 de la Constitución española)...”. “La profesión notarial encaja plenamente en la excepción a los principios de libre establecimiento y de libre prestación de la función conforme a lo dispuesto en el actual artículo 45 del Tratado de Amsterdam. Consecuentemente, el ejercicio de la función notarial en el territorio del Estado Español se sujeta a la legislación nacional sin excepción alguna. ” En este sentido debe también destacarse que el proyecto constitucional de la Unión Europea excluye de la aplicación de los principios de libre establecimiento y libre prestación de servicios “en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público” (artículos III-24 y III-35). Desde el punto de vista práctico, de no existir la reserva competencial a favor del Estado se producirían absurdas consecuencias, pues para el ejercicio de la función pública notarial en España sería un handicap ser Lecciones de Derecho Notarial |

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español y tener que cumplir' todos los requisitos impuestos por el Estado frente a un ciudadano de la Unión Europea que pretendiera actuar, en cualquier parte del Estado español. Piénsese, por ejemplo, que un “notar/’ inglés, que en el mejor de los casos justifica su legitimación como fedatario por haber sido investido a tal efecto por el Arzobispo de Canterbury, se estableciera en la Costa Brava para controlar la legalidad de la documentación conforme a un Derecho que no es el suyo - y no me refiero sólo al Código Civil español sino, en este caso, a la lengua y al Derecho catalán que tienen su importancia para el correcto ejercicio de la función al servicio de la sociedad en la que está arraigado el notario-. Adviértase que la exclusión de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios notariales se compensa con el principio de libre circulación del documento (no circula el notario sino el documento) en los casos en que exista una equivalencia documental de forma y efectos (en los términos señalados en la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de junio de 1999, -asunto UNIBANK-). Este principio es una de las mayores aportaciones del notariado al tráfico económico del espacio único. En efecto, la libre circulación de los documentos equivalentes, con independencia de la nacionalidad del notario autorizante, supone un avance fundamental que permite, entre otras cosas, la creación de un documento notarial europeo. No es esta una meta lejana pues el camino ya se ha iniciado respecto del reconocimiento de “un título ejecutivo europeo”, camino iniciado por el Reglamento de Bruselas I y por el proyecto de Reglamento sobre título ejecutivo europeo (presentado por la Comisión el 18 de abril de 2002, modificado el 11 de jumo de 2003), que prevé la creación de dicho título ejecutivo para la reclamación de créditos no contradichos. 3. En tercer lugar: que, por lo dicho, la profesión notarial es una profesión reglada. La equiparación del notario a un profesional liberal, sin más, dejaría sin explicación gran parte de la regulación estatal del estatuto notarial. No hay comparación posible entre el régimen del notario y el del profesional liberal, propiamente dicho (sistema de acceso a la función; integración en un escalafón; sistema de ascenso; límites a la movilidad; obligación de prestación de la función; honorarios tasados por el Estado; jubilación, etc.).


Precisamente es este régimen reglado el que: a) permite al Estado el control del correcto funcionamiento del sistema, y b) garantiza a los usuarios el acceso al servicio notarial en todo el territorio, evitando, de un lado, la concentración de notarios en los grandes centros económicos y el abandono de las zonas deprimidas, y, de otro, que el coste del servicio sea una barrera de acceso al mismo de modo que sólo sea accesible a los más pudientes. La política arancelaria, fijada por el Gobierno, explica que: 1. Tratándose de documentos de interés social, se fijen precios políticos (piénsese en el coste del testamento en torno a los 30 euros). 2. Que el coste quede subordinado a los intereses generales (de ahí los numerosos casos de bonificaciones y reducciones e, incluso, de actuaciones gratuitas -como, las actuaciones en materia electoral y, en su día, las escrituras de adaptación del capital social al euro-. 3. Además, la política arancelaria tiende a impedir que sufra la independencia notarial si se permite que los honorarios del controlador los fije el controlado. Lo que también conllevaría que el desequilibrio económico motivado por la baja impuesta por el operador dominante se tratará de compensar a cargo de los usuarios económicamente más débiles, tal como ha sucedido en Holanda en donde, a partir de la liberalización arancelaria de 1999, han bajado notablemente los costes notariales de las grandes operaciones y se han incrementado los de las operaciones de Derecho de familia, sucesiones y compraventa de viviendas de segunda mano. Igualmente, la equiparación del notario a un profesional liberal propiamente dicho, dejaría sin explicación la imposibilidad del notario de optimizar sus recursos, de tiempo y esfuerzo personal, para obtener la mayor rentabilidad, pudiendo limitarse a atender únicamente los asuntos de mayor interés económico. Pero esto no puede ser así porque cuesta trabajo admitir que el ejercicio de una función pública de control de la legalidad tenga como objetivo prioritario el de mejorar la cuenta de resultados. En suma, las restricciones a la competencia mencionadas en el Informe de 9 de febrero son todas, consecuencia de los objetivos concretos que el Estado se propone alcanzar con la organización de la fe pública a cargo Lecciones de Derecho Notarial |

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del notario como funcionario público integrado en un escalafón con destino en plaza determinada. No se trata de crear barreras de entrada, en términos de política de competencia, sino de establecer medidas que garanticen la calidad y eficiencia del servicio notarial que derivan de su esencia. 4. En cuarto lugar: no se deduzca de lo dicho que los notarios rechazan la competencia. Lo que se quiere decir es que la política de competencia debe atender a la verdadera naturaleza de las cosas. Ello supone distinguir la existencia de tres niveles o campos: 1. El campo propio del mercado de bienes y servicios, sujeto al “ius mercatoris”. 2. El campo de las profesiones liberales propiamente dichas. 3. Y el campo de las profesiones oficiales, de carácter reglado. Por ello, tratándose de la función notarial, los criterios propios de la libre competencia en las materias comentadas deben ser modulados con mayor rigor, atendiendo a su especificidad.

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No hay que aferrarse a la idea de función pública para excluir toda competitividad, pero tampoco es razonable aplicar a la función notarial, “sin más”, las normas propias del mercado de bienes y servicios, como si la fe pública fuera una mercancía olvidando su función controladora explicada. El propio Tribunal de Defensa de la Competencia -siempre remiso a reconocer alguna excepción al régimen general de competencia- en su resolución de 4 de marzo de 1999 (r. 335/98) admite que entre los notarios sólo existe “una cierta competencia” por cuanto que “son a la vez funcionarios públicos y profesionales liberales". Y, realmente, la dificultad de escindir lo público de lo privado, es la característica esencial, que convierte al notario en un profesional muy diferente al de otras profesiones liberales y, precisamente, esta feliz combinación es la que dota de eficiencia al sistema. 5. Finalmente y en quinto lugar: que existe competencia entre notarios lo saben todos los que hoy frecuentan los despachos notariales.


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Es más, en 1999 y 2000 diversos factores incrementaron notablemente la competencia entre notarios, me refiero, evidentemente, de un lado, a la integración de notarios y corredores de comercio y, de otro, a dos leyes liberalizadoras y de incremento de la competencia: a) El Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril que reformó la Ley de Colegios Profesionales y estableció la sujeción de la actividad de los colegios de notarios a las normas de competencia, y la adaptación de sus estatutos a la citada Ley, si bien la propia norma reconoce que dicha adaptación debe hacerse “en cuanto no se oponga a las peculiaridades exigidas por la función pública que ejerzan sus miembros...” b) Y el Real Decreto-Ley de 23 de junio de 2000 que introdujo una importante liberalización de los aranceles y, además, suprimió su carácter ilimitado en función de la cuantia de la operación objeto del contrato. Pero no se olvide que, en materia de libre competencia entre notarios, resulta fundamental potenciar la aplicación del principio de libre elección por el usuario, eliminando las barreras de hecho que impiden la efectividad práctica de este principio, principio que, según tiene declarado el Tribunal Supremo (Sala 6a en sentencia de 22 de enero de 2001) tiene su razón de ser en “garantizar el cumplimiento de ese otro deber del notario que es la imparcialidad” lo que le lleva a concluir que “ Todo esto significa que la libre competencia funciona en el ámbito notarial de otra manera a como tiene lugar en otras actividades”. En suma, los notarios competimos sobre la base del principio de libre elección, como incentivo para la excelencia profesional, pero, en general, no nos sentimos empresarios, no por una cuestión terminológica -en torno a la mayor o menor amplitud del término empresa-, sino porque lo que está enjuego es una cuestión de principios, porque el notario, en cuanto funcionario público, debe supeditar siempre sus intereses particulares a los intereses generales de la sociedad a la que sirve, mientras que, por el contrario, el empresario prioriza sus propios intereses y los de sus clientes. Dicho de otra forma: la seguridad jurídica, -como instrumento de política económica y no solamente de buena técnica jurídica-, “nopuede quedar al albur de las fuerzas del mercado”.


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4.3. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia Como indiqué anteriormente, a partir del I o de mayo 2004, las Autoridades Nacionales de Defensa de la Competencia han tenido un gran protagonismo. Además, dichas Autoridades, según el Tribunal de las Comunidades europeas (en el asunto CIF -asociación italiana de fabricantes de cerillas-), tienen el deber de poner fin a comportamientos anticompetitivos incluso aunque estén impuestos o facilitados por medidas o leyes emanantes del propio Estado. ¿Qué podemos decir a los responsables de la política económica y de justicia de nuestro país respecto de posibles reformas del sistema como consecuencia del Informe de 9 de febrero? Les diría lo siguiente: Io. Que la competencia no es un fin en si misma sino un medio para mejorar la eficiencia. Por ello, a la hora de desregular para introducir mayor competencia en materia de fe pública notarial con la pretensión de mejorar su coste y calidad hay que tener claro cuál es el modelo a seguir que, como hemos visto, son básicamente dos, el sistema latinogermánico y el sistema de seguro de título del mundo anglosajón, y tal vez se descubra que en lo tocante a la seguridad jurídica nuestro sistema es tan eficiente o más que la alternativa. En efecto, se suele poner como ejemplo la eficiencia del sistema anglosajón. Sin embargo es esta una afirmación que no resiste un análisis detenido de la cuestión. Porque la comparación no debe hacerse entre el mero certificador de firmas y el notario latino (jurista documentador y controlador de la legalidad) ya que no hay posible comparación entre el contenido del servicio que presta uno y otro; no hay un producto “homogéneo”. La comparación debe hacerse entre sistemas, atendiendo a su calidad y al coste final. Y precisamente, dada la inexistencia de notario latino en aquel sistema, para formalizar una compraventa con un margen de garantía razonable, las partes deben contratar diversos servicios para protegerse de posibles 300 | Lecciones de Derecho Notarial

irregularidades, de modo que, de hecho, las funciones del notario las realizan una serie de profesionales, principalmente abogados, investigadores en registros, y aseguradores. Así, simplificando mucho: a) tras redactar un contrato preliminar; b) se encarga una investigación en registros y archivos para verificar si el vendedor es titular indiscutido del bien y si éste se encuentra libre de cargas; c) posteriormente, se firma el contrato definitivo; y d) se asegura el buen fin del mismo bien, sea con la correspondiente prima en una compañía de seguros (sistema de Estados Unidos) o bien mediante exhaustivas investigaciones por el abogado del vendedor (sistema británico), hasta el punto de que los precios que las partes han de pagar por estos servicios —a menudo, duplicados- acaban siendo muy elevados. ¿Es más eficiente este sistema que el nuestro? Parece ser que no a la vista de los recientes estudios que revelan que el sistema de EE.UU. se ha convertido en una fábrica de pleitos. - La cifra de negocios de los abogados norteamericanos aumentó el 383% de 1977 a 1989, 10 veces más que la industria del automóvil en el mismo periodo. - Los datos del informe realizado en 2003 por la consultora Tilling&Towers Perrin sobre el incremento de litigiosidad en EE.UU (recogidos a su vez en el informe del Comité Económico de la Cámara Baja) revelan su increíble aumento por la profunda ineficiencia del sistema norteamericano. - Así, la cuantía total de la ligitiosidad en Estados Unidos ascendió, en 2002, a 233.000 millones de dólares, lo que supone un incremento de los costes judiciales del 13,3%, porcentaje muy superior al 3.6% de crecimiento económico de la economía norteamericana en el mismo periodo. Y los estudios esperan que en el año 2003 los costos judiciales sean superiores en un 2.32% al crecimiento económico y, en el 2004, en un 2.39%. Si comparamos los costes de una transacción inmobiliaria -en el sistema americano del seguro de títulos y en el nuestro, de escritura e inscripción registral-, sm contar impuestos y partiendo de la equivalencia dólar-euro, tenemos las siguientes cifras:


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Para una venta de 100.000, el coste notaría-registro es de 380, en el Estado de Nueva York es de 774, 864 en Pennsylvania y 992 en Tejas. Para una venta de 400.000 las diferencias son más acusadas: 650 notaría-registro, frente a 2.082,2363 y 2876, en los indicados estados, respectivamente (si bien es cierto que las tarifas españolas son las más bajas del sistema latino). Y según los datos publicados por The economist, la repercusión de los costes jurídicos en relación con el precio de la vivienda, a salvo impuestos, asciende al 3% en EEUU frente al 0,47% en España, en cuyo coste está incluido el seguro de responsabilidad civil a cargo del notario, porque nuestro sistema proporciona seguridad jurídica y además seguridad económica, mediante dicho seguro. Otra cosa es que, en la práctica, se genere un malentendido, muy extendido entre la ciudadanía, debido a que, en muchas ocasiones, el notario se encarga del pago de impuestos y de la gestión e inscripción del documento, lo que lleva a depositar en las notarías, en concepto de provisión de fondos, importantes cantidades que no guardan la menor relación con el coste notarial. Así, por ejemplo, una compraventa con precio al contado de 240.000 euros (40 millones de las antiguas ptas.) tiene un coste aproximado de notaría de 420 euros (70.000 ptas. aparte el posible descuento hasta el 10%), mientras que sólo el impuesto (ITP o IVA al 7%) asciende a 16.828 euros (2.800.000 ptas.). 2o. En otro orden de cosas, debe tenerse en cuenta que la actividad notarial, al desarrollarse básicamente en materias de Derecho Privado, está profundamente enraizada en la cultura de los pueblos. En algunos, como afortunadamente en España, el notario es marca de calidad, de confianza y garantía, pero en otros, como vimos, no tiene especial consideración. Por ello a la hora de modificar el sistema notarial deben medirse los pasos desde una perspectiva general. Debe valorarse lo que en cada país supone el Notariado para el sistema de garantías jurídicas. En este sentido el proyecto de Constitución para Europa subraya que el espacio jurídico atenderá “a las distintas tradiciones y sistemas jurídicos de los Estados miembros” (artículo III-158).


3o. Todo es perfectible, mejorable, nuestro sistema notarial también, por supuesto, pero no hay que dejarse llevar por el mimetismo, sino analizar la conveniencia de introducir reformas sobre la base de una razonable expectativa de mejora. La introducción de libre competencia, sin atender a la naturaleza pública de la función, derivará en un sistema privado, al modo anglosajón, que sólo ha de redundar en beneficio de los grandes operadores económicos, pero no de la generalidad de los ciudadanos, usuarios y consumidores. Una cosa es perfeccionar el sistema y otra, muy distinta, desmontarlo. Refórmese lo necesario para ganar eficiencia pero sin desnaturalizarlo. Mientras que se mantenga la esencia del sistema, es decir, el equilibrio entre los aspectos públicos y privados, que es lo que le hace eficiente, estúdiense las modificaciones necesarias para potenciar su utilidad social, como mecanismo de control de la legalidad y eliminar los resquicios corporativistas que van en perjuicio del propio sistema. Tal vez haya que revisar el sistema de acceso y seguir la pauta de todos los notariados europeos que exigen un previo período de prácticas para poder presentarse al examen; o adoptar medidas que faciliten la unión de despachos notariales para dar un mejor servicio, dada la complejidad del tráfico actual; y es más que posible que deba reformarse el arancel vigente para introducir criterios de mayor sencillez, transparencia y racionalidad en atención a la dificultad del asunto y al tiempo de ocupación, etc. Y decidase sobre si deben efectuarse reformas parciales sobre la base de reglamentos, decretos-leyes y leyes de acompañamiento, o si “es imprescindible una regulación global de la seguridad jurídica preventiva. ” En cualquier caso, y termino, “hablando se entiende la gente”. El notariado (cuyos orígenes remotos se pierden en la noche de los tiempos, desde el escriba egipcio y el tabelión romano, a la escritura electrónica, pasando por el escribano medieval), ha recorrido un largo camino en el que, por estar en contacto directo con los ciudadanos, ha sabido siempre adaptarse a la realidad y dar respuesta a las exigencias de los cambios económicos y sociales, y estoy seguro que así será también en el siglo XXI, porque los notarios forman hoy un cuerpo:


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Joven, cuya edad media apenas sobrepasa los 40 años. Moderno y Dinámico, que ha sabido responder a las exigencias de las nuevas tecnologías, y, de un lado, las ha incorporado a sus despachos y ha generado programas que han potenciando su utilidad social, acercándolo más a los ciudadanos, y, de otro, está dispuesto a aportar a las comunicaciones y contratación electrónica la indispensable seguridad jurídica, sea como entidad de certificación (ANCERT) sea mediante el documento notarial electrónico. Y, sobre todo, ilusionado por el papel que le corresponde en el nuevo espacio jurídico y económico en unión de los demás profesionales del Derecho, jueces, abogados, procuradores y registradores.


SISTEMAS NOTARIALES1 Roberto BLANQUER UBEROS Notario de Madrid (jubilado) Sumario: 1. Advertencia terminológica. 2. Sistema de Notariado Latino. 2.1. Definiciones o ideas generales. 2.2. Notas especificas defmitorias de este sistema. 3. Sistemas de Notariado Estatal. 3.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 3.2. Notas específicas definitorias de estos sistemas. 4. El Sistema Notarial Inglés. 4.1. Definiciones o ideas generales del sistema. 4.2. Notas específicas del Notary public. 4.3. Notas específicas de los Scriveners notaries o notarios de Londres. 5. El Sistema Notarial Norteamericano. Bibliografía.

1. Advertencia terminológica Un sistema notarial consiste, para nosotros, en el conjunto de reglas o principios que, en un determinado ordenamiento, organiza a los notarios y regula su actividad, así como los efectos atribuidos al resultado de esta en relación con los intereses de la organización general. Cada sistema notarial está integrado en el ordenamiento jurídico que lo establece y regula;2 por ello un sistema notarial depende de los criterios filosóficos, políticos y económicos que inspiran a los principios jurídicos inspiradores del ordenamiento en el que se integra y que presiden su funcionamiento.

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Se han ocupado de los sistemas notariales numerosos autores. Entre los trabajos generales más recientes. Rodríguez Adrados. Antonio, "Sistemas existentes en el mundo. Características del Notariado Latino”, Tema 40 del Máster de Derecho Documental en el Colegio Notarial de Madrid, 1992, publicado en sus E scri t os Ju rí di cos, volumen II, Colegios Notariales de España, 1996, pp. 11 y ss.; Prada González. José María de. “Los sistemas documentales. El Documento público y el Instrumento público”, en Est u di os sobre Dere ch o Docum ent al , Consejo General del Poder Judicial y Consejo General del Notariado, Madrid, 1997. pp. 17 y ss.; Font Boix. Vicente: Vicente L. Simó Santonja, Antonio de la Esperanza Martínez-Radío y José Madridejos Sarasola. Si st em as j u rí di cos y docum en t o, presentado al XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Lima-Perú, 19S2, publicado por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Madrid. 1982. No repito la extensa bibliografía anterior que citan estos autores y hago una remisión genérica a las obras de Derecho Notarial (manuales, tratados e instituciones) contienen exposiciones sintéticas de la materia. La utilidad, la eficacia yque el valor del documento, público o privado, viene determinado en cada ordenamiento por los principios generales que lo inspiran, lo que se aprecia con facilidad en los trabajos citados.


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Es criterio común entre los autores que se han ocupado del estudio de “sistemas notariales”, el proceder al análisis de las notas compartidas por los sistemas propios de los ordenamientos nacionales para agruparlos en bloques, o sistemas, definidos por las notas esenciales que les son comunes. Precisamente por serles homologas, semejantes o equivalentes las notas definitorias o configuradoras del Notario en cada uno de los ordenamientos que se consideran comprendidos en uno o en otro de los sistemas. El estudio de los sistemas notariales tiene, pues, un interés teórico en cuanto acomete la exposición de principios generales, previamente definidos o configurados, y también tiene un resultado práctico en la construcción del Derecho Notarial en cuanto facilita el empleo de palabras o términos cuyo valor o significado se considera predeterminado. Pero la construcción de los sistemas notariales tiene reflejo en otros campos. Así, la definición del Sistema de Notariado Latino ha estado vinculada a la pertenencia a la Unión Internacional del Notariado Latino y a la posibilidad de ingreso en esa organización. Y el papel atribuido al documento notarial por los ordenamientos jurídicos que se sirven de un Notariado de tipo latino ha sido materia de estudio no solo jurídico, sino también económico, 3 dada la repercusión de la participación del Notario en los costes de transacción y la posibilidad de comparar los costes totales en los ordenamientos que utilizan el documento notarial, integrado con su publicidad registral en el sistema de segundad jurídica preventiva, y en otros ordenamientos organizados con criterios muy diversos.4 Prestando atención al hecho de la existencia de varios sistemas notariales, podemos señalar que la causa de la pluralidad está en el empleo de un mismo nombre, el de “Notario” en español o el que tenga sonoridad semejante en otro idioma, pero con muy distinto significado. Si entendemos por “nombre” a la palabra que se da a personas o a objetos y a sus cualidades para hacerlos conocer y distinguirlos de otros y aceptamos que un mismo nombre, el de “Notario”, se aplica a unas personas que

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Paz-Ares. Cándido. E l Si st em a Not ari al . Un a aproxim aci ón e con óm i ca. Colegios Notariales de España, Madrid, 1995. estudia la eficiencia económica de la intervención del Notario de tipo latino y de la seguridad jurídica preventiva que proporciona en los ordenamientos de “Derecho civil”.

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PAZ-A RES, C. El Sistema Notarial.... cit.. en notas en pp. 11 y 13 tiene referencias comparativas a los diversos sistemas.


tienen naturaleza distinta y realidad diferente, tendremos que concluir* aceptando la pluralidad de “sistemas notariales” y la esencial diversidad entre unos y otros “sistemas”. Se hace necesaria una reflexión acerca de las notas que pueden utilizarse para identificar al sujeto que en cada ordenamiento, o en cada grupo o serie de ordenamientos, recibe el nombre o la denominación de “Notario”. Pueden señalarse como notas especificas de cada sistema: Io Qué circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario. 2 o Cómo se organiza por el Notario el ejercicio de su función. 3 o En qué consiste la actuación como Notario; cuáles son sus funciones. 4o En qué consiste el resultado de su trabajo. 5o Qué eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado de su trabajo. Contrastaremos estas notas al exponer cada uno de los sistemas propuestos por los estudiosos de la materia: a) Sistema de Notariado Latino; b) Sistema de Notariado Estatal; c) el llamado Sistema Notarial Inglés; y d) el llamado Sistema Notarial Estadounidense. 2. Sistema de Notariado Latino5 Dados los vínculos históricos entre el Notariado cubano y el español, y la finalidad didáctica de esta obra, nos hemos inspirado, muy principalmente, en el Notariado español al diseñar las líneas generales de los considerados sistemas latinos.6 Los ordenamientos que establecen, enmarcado en su organización jurídica, a un Notariado de tipo latino siguen un criterio, común en ellos, que valora la seguridad jurídica preventiva proporcionada por la intervención y por los documentos que resultan de la actividad del Notario 5 6

Además de las obras citadas en la nota I, vi d. la de Gómez-Martinho Faerna, Augusto. La fun ci ón del n ot ari o en l a Un i ón E uropea. Colegios Notariales de España. 1999. Podría decirse, en principio, que siguen el sistema latino todos los notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino. En nuestra exposición tomaremos, como comunes, las notas propias de los notariados cuyo régimen más se ajusta a los principios del Notariado latino, prescindiremos de las particularidades de aquellos notariados que. aunque miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, se apartan, más o menos, de dichos principios y de las de aquellos otros que. en su evolución, procuran acercarse al modelo latino. Dada la índole de este trabajo y en relación con la admisión en la Unión de ciertos notariados a los que no cuadra la declaración de Buenos Aires, prescindo de todo comentario valorativo. tanto conceptual como valorativo en relación con el concepto de Notariado latino y con la evolución futura de la Unión como instrumento de promoción y de defensa de dicho Notariado.


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como instrumento adecuado para una mejor eficiencia de la economia de las transacciones encaminadas a la realización de la autonomía privada reconocida a los particulares, de acuerdo con las normas legales conforme con los principios de libertad para actividad personal y para empresa, al de libre mercado y a los de propiedad privada y de herencia. 2.1. Definiciones o ideas generales A) Declaración aprobada por el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, octubre de 1948. Es de carácter sintético y dice: “El notario es el profesional de derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndole autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido”. B) Acuerdo de la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea de 23 de marzo de 1990, conocido como “Declaración de Madrid”. Su texto, descriptivo, es del siguiente tenor: “El notario es un oficial público que tiene una delegación de la autoridad del Estado para dar a los documentos que redacta y de los cuales él es el autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos documentos, cuya conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva. A fin de dotar a su actividad de la necesaria independencia, el notario ejerce su función en el marco de una profesión liberal que abarca todas las actividades jurídicas no contenciosas. Su intervención, tanto por el consejo, que da de forma imparcial, pero activa, a las partes, como por la redacción del documento auténtico que es su resultado, confiere al usuario del Derecho, la seguridad jurídica que éste busca y que está tanto mejor asegurada por cuanto el notario es un jurista de alta cualificación universitaria que accede a su profesión después de diversas pruebas, exámenes y prácticas y que la ejerce conforme a reglas disciplinarias estrictas, bajo control permanente de la autoridad pública y gracias a una implantación geográfica que permite recurrh a sus servicios en todo el territorio de cada nación”. C) De la Exposición de Motivos y de la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994 sobre “Situación y organización del notariado de los doce Estados miembros de la Comunidad Europea”. Merece atención, en relación con el Notariado de tipo latino, cierto párrafo de la Exposición de Motivos que dice: “El


Parlamento Europeo (...) D. Consciente, por otra parte, de que la actividad del notario se caracteriza por una delegación parcial de la soberanía del Estado, que garantiza el servicio público de la elaboración de contratos, y la legalidad y autenticidad y fuerza ejecutoria y probatoria de éstos, así como el asesoramiento previo imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar a los tribunales”. Este párrafo empalma con el tenor de la resolución: “El Parlamento Europeo (...) 3. Quiere recordar que la profesión de notario (...) se caracteriza en lo fundamental por una serie de elementos prácticamente comunes que pueden resumirse de la siguiente forma: delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas: actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal (con excepción de Portugal y de uno de los Estados Federados alemanes, existiendo un sistema particular del Reino Unido7) pero sometida al control del Estado —o del órgano estatutario designado para esto por la autoridad pública— en lo que se refiere a la observancia de las normas referentes al documento notarial, a la reglamentación de las tarifas en interés de los clientes, al acceso a la profesión o a la organización de la misma: función preventiva a la del juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de litigio: funciones de asesor imparcial”. Estas consideraciones del Parlamento Europeo recogen reflexiones del Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los ciudadanos (ponencia del Sr. Marinho). Finalmente, “el Parlamento: 6. Pide a la Comisión (...), a los Estados miembros y a los organismos notariales que acuerden conjuntamente la aplicación de las reformas estatutarias que podrían permitir la aproximación a escala europea de determinados aspectos propios de la organización de la función notarial y un planteamiento reglamentario sectorial de su ejercicio (...) 7. Pide (...) a la Comisión y a los Estados miembros que utilicen los instrumentos jurídicos del tratado CE para garantizar el reconocimiento mutuo sin formalidades de los documentos notariales... y 8. Encarga a su presidente que transmita la presente resolución a la Comisión, al Consejo y a los Gobiernos de los Estados miembros”. D) Bases o principios del Sistema de Notariado Latino, texto aprobado por la Asamblea de Presidentes de Notariados Miembros de la

Recuérdese la fecha de la resolución que nos ocupa.


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U.I.N.L. en sesión del día 16 de octubre del 2004, en Ciudad México. Las reproducimos íntegramente por tratarse de una muy completa y expresiva síntesis. Dicen así: "Título I.- Del Notario y de la Función notarial. ” 1. El Notario, profesional del derecho, es un oficial público, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. ”2. La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado. ”3. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia. ’Título II.- De los documentos notariales. ”4. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos y negocios de todo tipo, son autorizados por el Notario. Su autenticidad comprende autoría, firmas y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico. ”5. En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecúa la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación con el acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial. ”6. El Notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes. ”7. Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias


auténticas tienen el mismo valor que el original. El Notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legitimo en conocer el contenido del documento. ”8. Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido, y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva. ”9. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional. ”10. Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen. ”Título III.- La organización notarial. ”11. La ley determinará el área de competencia de cada Notario así como el número de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio. La ley determinará también la población de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional. ”12. Los Notarios deberán pertenecer a un Organismo colegiado. Un solo organismo, compuesto exclusivamente por Notarios, asumirá la representación del Notariado de cada país. “13. La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la junción pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica. "Título IV- La deontología notarial. ”14. La ley determinará el régimen disciplinario de los Notarios, que estará bajo el control permanente de la Autoridad pública y de los Organismos colegiales. ”15. El Notario está obligado a la lealtad y a la integridadfrente a quienes solicitan sus servicios, frente al Estado y frente a sus compañeros. ”16. El Notario está obligado a guardar secreto profesional vinculado al carácter público de su función. Lecciones de Derecho Notarial |

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”17. El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad. ”18. La elección de Notario corresponde exclusivamente a las partes. ”19. El Notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel nacional como internacional”. 2.2.

Notas específicas definitorias de este sistema

Io Qué circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario Es necesario un nombramiento conferido por una Autoridad Pública, previa la acreditación de las cualidades prescritas, en particular haber cursado estudios y adquirido conocimientos jurídicos. Es común que se requiera la nacionalidad del país que hace el nombramiento,8 así como la obtención de la suficiencia de estudios universitarios de Derecho, de Ciencias Jurídicas, en general, o, en particular, de Ciencias Notariales. Está muy extendida la exigencia de cierta experiencia práctica obtenida mediante el desempeño de funciones notariales en el estudio de un Notario, como adjunto de este. Se diferencia entre la atribución del título personal de Notario, que habilita para poder llegar a desempeñar la función notarial, y la designación o nombramiento para la titularidad de un oficio o despacho notarial, que legitima para su ejercicio efectivo. En algunos sistemas el título de Notario habilita para que quien lo haya obtenido pueda ejercer las funciones notariales en el despacho del que es titular otro Notario con la finalidad de cubrir el necesario período de prácticas; pero en otros sistemas el título habilita por sí solo para obtener la titularidad de un despacho notarial, sin que se requiera un previo período de prácticas. Las normas legales fijan el número de los notarios (numerus clausus), estos en cada ordenamiento forman una corporación profesional y tienen determinado el lugar de su residencia y el territorio en el que pueden ejercer como notarios.

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En países miembros de la Unión Europea se requiere la nacionalidad de un Estado miembro.


2o Cómo se organiza por cada Notario el ejercicio de su función Cada Notario se organiza para el ejercicio de su función pública según es propio de un profesional liberal. Su personal criterio, pero dentro del marco de las prescripciones estatutarias, decide la ubicación de su despacho en la población o territorio que se le ha designado, y elige el local de su establecimiento. También decide lo referente a la contratación de los medios humanos, entre las personas adecuadamente especializadas y preparadas para realizar los trabajos de ayuda y de apoyo, así como a la adquisición y mantenimiento de los medios instrumentales de los que vaya a servirse para el desempeño de su trabajo.9 En todo caso bajo su responsabilidad personal y a su cargo y riesgo patrimonial. Como contrapartida, y coherentemente con lo que es propio del ejercicio de una actividad profesional liberal, el Notario es retribuido por quien solicita la prestación de sus servicios, sea persona natural o jurídica; y si bien su retribución está reglada como consecuencia del carácter público de la función legitimadora y autenticadora que tiene delegada, dicha regulación tiene diferentes grados de fijeza de la remuneración establecida según sea la índole del acto o contrato que se retribuya o su cuantía.10 Al ejercer el Notario una función pública al modo de un profesional liberal, surgen dificultades para una definición sintética de su carácter; en unos casos se le define como oficial público y cuando se conserva la denominación de funcionario público se aclara que se le denomina así por ser ejerciente de una función pública, aunque no sea funcionario administrativo por no estar integrado en la Administración Pública por una relación de dependencia funcional o de empleo.

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La utilización de medios informáticos y la comunicación vía internet con oficinas públicas de recaudación tributaria y con los registros públicos, sean los de finalidad estadística, tributaria o los que prestan servicio a la seguridad jurídica preventiva mediante la publicidad sustantiva de actos y contratos autenticados, resoluciones judiciales y actos administrativos, están regulados en las prescripciones estatutarias, al menos en su dimensión de mínimos como reflejo de la dimensión pública de la función autenticadora. Puede señalarse que la fijeza se produce sin excepciones en los actos o contratos que carecen de cuantía económica propia, aunque puedan tener repercusiones patrimoniales; o cuya cuantía es moderada, y que decae, y se relativiza, cuando se trata de actos o contratos con cuantía económica muy elevada.


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3o En qué consiste la actuación como Notario; cuáles son las funciones

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que desempeña La actuación del Notario consiste en el ejercicio de la fe pública. La autorización de los actos y contratos y la constatación de los hechos, en el ámbito extrajudicial, mediante la autorización de documentos investidos de legalidad, de legitimación y de autenticidad, cuya actividad corresponde en exclusividad a los notarios. En estos sistemas, sólo el Notario está facultado para dar fe de la autenticidad y legalidad de los actos y contratos extrajudiciales; ningún otro profesional, oficial público o funcionario administrativo ostenta esta facultad. Desarrollaremos esta nota con referencia a su actuación más significativa y de mayor valor definitorio: la autorización de escritura pública. En el ejercicio de la fe pública el Notario actúa como profesional del Derecho y como funcionario u oficial público ejerciente de la función autenticadora y legitimadora en el ámbito de los actos y contratos extrajudiciales, esto es en la normalidad del Derecho; este doble carácter (profesional liberal o independiente y oficial público) es inescindible, inseparable o indivisible y se integra en la esencia unitaria de la actuación del Notario; de dicha dualidad se siguen determinadas consecuencias. De alguna de ellas nos hemos ocupado: tiene definido el lugar o delimitado el territorio en el que puede actuar y en el que debe establecer a su costa y de manera apropiada su oficina; no actúa de oficio, sino a petición del ciudadano, persona natural o jurídica, que solicite, o de los ciudadanos que soliciten, la prestación de sus funciones, y es remunerado por estos. El Notario tiene encomendada una función encaminada a proporcionar, u obtener, seguridad jurídica preventiva mediante atribuir la cualidad de legales y de veraces, o auténticos, a los actos y contratos privados generados y, o, presentados por la manifestación de voluntad de las personas que, de manera voluntaria y autónoma, requieren su actuación en los documentos por él autorizados, o confeccionados a dicho efecto. La cualidad de legalidad atribuida a los actos y contratos consentidos ante el Notario en el momento de otorgar el documento que los formaliza y presenta necesita, como presupuesto, el desempeño por el Notario de su actividad profesional como jurista. En la actuación del Notario como profesional del Derecho pueden distinguirse pasos sucesivos: debe percatarse de la finalidad práctica perseguida por quien solicita 314 | Lecciones de Derecho Notarial

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su función; y asesorar a los interesados acerca de los medios jurídicos más adecuados (en relación con su firmeza, con su legalidad y con sus consecuencias fiscales) para su logro, lo que supone una delicada actividad de información y consejo que conduce a la propuesta de un texto documental redactado por el Notario que exprese de modo definitivo la voluntad negocial o contractual adecuada para que los otorgantes del documento, al asumirla como propia, obtengan de manera legal y conveniente la finalidad práctica por ellos pretendida. El Notario es el autor del texto documental que propone al compareciente o a los comparecientes para que estos al otorgarlo lo asuman como propio. Esta labor de información, asesoramiento, consejo y redacción tiene especiales matices cuando se pretenda un otorgamiento según minuta (según texto propuesto por los comparecientes al Notario) o una elevación a público de un contrato ya consignado o formalizado en un documento privado anterior, se trate de una simple elevación o se pretenda, a la vez, la renovación del contrato anterior y la actualización de la relación contractual que generó. También, y muy significadamente, en especial cuando una de las partes haya propuesto determinadas cláusulas (merezcan el trato de las condiciones generales prerredactadas o se trate de propuestas singulares no negociables) o cuando una de las partes, por sus circunstancias de cualquier Índole, esté especialmente necesitada de asistencia y consejo, el deber de imparcialidad en el ejercicio de su labor, como profesional del Derecho, de explicación, de asesoramiento, de consejo y de redacción debe ser cumplido escrupulosamente; se trata de una labor difícil y delicada que debe prestarse en beneficio de la parte débil, social o jurídica o económicamente, y desempeñarse con exquisita imparcialidad siempre al servicio de la justicia y con la vista puesta en conseguir, en beneficio del contratante débil, el deseable equilibrio entre las partes y la libertad en la manifestación de su voluntad para asegurar la legalidad del acto o contrato que las partes van a celebrar. Quede subrayado que en todo caso, incluso de minuta insistida o de condiciones generales o de cláusulas prerredactadas, corresponde al Notario la valoración y la calificación de la legalidad, de la conformidad con las leyes, del texto que resulte aceptado y otorgado por el compareciente o por los comparecientes y, también, el deber de negar la prestación de su función que le fuese solicitada en caso de ilegalidad. El texto expresivo de la manifestación de voluntad negocial que el Notario redacta al dar culminación a su actividad como profesional del Derecho es


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asumido, siempre, como propio por el otorgante o por los otorgantes, que así, al otorgarlo, participan en la autoría del texto que presenta su propia y personal declaración de voluntad constitutiva del acto o contrato, por lo que son coautores del mismo. Se considera derivada, o complementaria, de la legalidad que debe proporcionar la actividad notarial la actividad de asistencia por el Notario a las partes en la realización, cumplimiento o ejecución de las actividades posteriores a la perfección del acto o contrato resultante del otorgamiento, sean prestaciones entre las partes (entrega de bienes o pago de dinero o de precio) o sean cumplimiento de deberes administrativos o fiscales de las partes, o del propio Notario, o sean las tendentes a proporcionarles las ventajas del acceso del acto o contrato presentado por el documento notarial al Registro Público competente adecuado para proporcionar, con sus efectos sustantivos, firmeza a la situación jurídica creada, con notas de legalidad y de autenticidad, mediante el documento notarial. Pero es que, además de lo dicho, la cualidad de legalidad resulta de la necesidad de que el Notario debe conducirse conforme con las leyes en el desempeño de sus funciones, en todos los aspectos de la dación de fe; debe ajustarse a las leyes, tanto en la realización del acto solemne del otorgamiento, también llamado audiencia notarial, como en la redacción y composición del documento que la presente; y no solo en la redacción de la parte dedicada a narrar la actividad propia del Notario, sino también, como se acaba de exponer, en la destinada a expresar la manifestación de voluntad de las partes, para asegurar la legalidad del texto que presenta la manifestación y en cuanto a la legalidad de su realización libre y voluntaria. La cualidad de autenticidad, inseparable de la de legalidad, que por la actuación de Notario se predica del documento y del acto que documenta, que puede ser un hecho presenciado o percibido en su dimensión fáctica o un hecho consistente en la manifestación de voluntad constitutiva de un acto o de un contrato que formaliza o presenta el documento; la autenticidad resulta del ejercicio de la fe pública por el Notario. La autenticidad atribuida al documento notarial, en su dimensión como cosa, consiste en la suficiencia de este para probarse a sí mismo; ello explica las medidas de todo género adoptadas para facilitar la apariencia de autenticidad del documento notarial, tanto si se compone sobre papel como sobre soporte informático11 y la protección que se le dispensa 11 Vid. la obra de varios autores Not ari ado r con trat aci ón el ect rón i ca. Colegios Notariales de España. Madrid. 2000.

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al excluir que pueda discutirse la autenticidad del documento, en su condición de documento notarial, por un camino que no sea el de la tacha de falsedad material. La autenticidad del contenido del texto redactado, conforme con las leyes, en el documento notarial se proyecta en la exactitud de lo que el Notario narra como visto, oído o percibido por sus sentidos en el desarrollo y realización del hecho y de lo que narra respecto de su propia actividad y, finalmente, en la veracidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad negocial manifestadas bajo su fe. La autenticidad de la narración que el Notario hace de sus percepciones cubre en ciertos casos hechos definidos en buena medida por el conocimiento directo y personal de datos tenidos como ciertos por la comunidad social según criterios usuales, aunque con base en reglas del ordenamiento; así ocurre con la determinación del lugar y del tiempo, de la fecha y en ocasiones de la hora, en los que tiene lugar el otorgamiento; así ocurre con la afirmación del Notario acerca de la identificación de las personas que concurren a su celebración, hecha por alguno de los procedimientos reglados que se basan en percepciones personales del Notario acerca de lo tenido por cierto por la comunidad social o acerca de documentos oficiales destinados a acreditar la identidad de las personas. La autenticidad, en otros casos, cubre el resultado de la valoración jurídica de una percepción sensorial; así la autenticidad atribuida a la valoración por el Notario de la capacidad de quien comparece ante él, que comprende el juicio múltiple acerca de su capacidad legal, de la suficiencia de su aptitud natural y de la idoneidad de su titularidad o de sus facultades legitimadoras para realizar válida y eficazmente la declaración de voluntad negocial que se pretende formalizar; así, también, la expresión de la identificación y de la descripción del bien o del derecho que sean objeto del acto o contrato que se presente en el documento notarial y de sus circunstancias que tengan relieve o trascendencia jurídica, de Derecho sustantivo, administrativo o fiscal, cuya autenticación se apoya en la exacta designación de los precedentes documentales y de la información del contenido de los diversos registros públicos y en su manejo conforme con las leyes, tanto las que definen la autenticidad formal de los documentos precedentes como la de su contenido. La fe pública del Notario, autor del documento, cubre la plena autenticidad de la narración de estas percepciones suyas; si bien respecto de los juicios acerca de la identidad y de la capacidad de las personas se puede cuestionar su exactitud sin necesidad de plantear su falsedad. Lecciones de Derecho Notarial |

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Respecto de las declaraciones de voluntad negocial manifestadas bajo la fe del Notario, la autenticidad que se predica de ellas debe valorarse en dos planos; en cuanto al hecho de haberse producido la declaración de voluntad ante el Notario, bajo su fe y para su constancia documental, se produce la plena autenticidad correspondiente a la afirmación notarial de haber percibido la manifestación, que es un hecho humano, afirmación que queda amparada por la fe pública notarial atacable sólo por la querella de falso; pero en cuanto al plano de la congruencia entre la voluntad manifestada y la real voluntad interna del otorgante, o de los otorgantes, se produce una autenticidad de menor energía, pues se considera que la manifestación de voluntad declarada ante Notario genera una situación de Derecho inicial y aparente que debe considerarse auténtica, si bien dicha autenticidad no está amparada de la misma manera que la que cubre las manifestaciones del Notario acerca de sus percepciones (sólo atacables por la querella de falso), sino que la veracidad de la declaración de voluntad manifestada ante el Notario puede ser atacada ante los tribunales mediante una pretensión que cuestione la congruencia de la manifestación de voluntad con la real voluntad negocial y consiga probar, según las reglas generales de la prueba, su inexactitud,12 de la misma manera que cabe cuestionar la inexactitud del juicio del Notario acerca de la identidad o de la capacidad. Va de suyo que queda al margen de toda posibilidad de control por el Notario la veracidad de las manifestaciones de voluntad hechas en su presencia y consignadas en el documento por él autorizado en relación con la voluntad interna, si bien la circunstancia de haberse pronunciado ante Notario una manifestación de voluntad, inexacta respecto de la voluntad real, le presta una apariencia inicial de veracidad y legalidad que surte efecto en todas las esferas del Derecho, salvo la posibilidad de su impugnación por procedimiento contencioso ante los tribunales para que estimen la falta de veracidad de la manifestación de voluntad y la procedencia de la oponibilidad de su inexactitud, según los criterios de responsabilidad del manifestante por causa de la autoría de la manifestación.

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Son los casos en los que un negocio formalizado ante Notario sea atacado como simulado, indirecto o fraudulento. En cambio la solución de los casos de reserva mental o de error en la manifestación, planteados entre partes, deberá resolverse a la luz del principio de la responsabilidad y sujeción a la manifestación hecha. Al margen los problemas de la invocada inexistencia de consentimiento.


4o El resultado de la actividad del Notario La actividad del Notario produce, como resultado esencial, el documento notarial; el documento del que es autor el Notario, por lo que se dice que lo autoriza. Entre los documentos notariales se comprenden muy diversas clases. No resulta fácil confeccionar una enumeración sintética. La escritura pública es el documento público notarial por excelencia. Es vehículo de formalización de declaraciones de voluntad negocial y de presentación de negocios jurídicos; el testamento abierto notarial es una escritura pública singular. A las escrituras públicas notariales les son de plena y total aplicación todo lo que hemos expuesto en el anterior subepígrafe al ocuparnos de la actuación y de las funciones del Notario; la escritura hace prueba plena, salvo impugnación de falsedad, de la identidad del Notario, del lugar y de la fecha de su realización, y del hecho humano que motiva el otorgamiento y en qué consiste este, o sea, del hecho de la celebración de un negocio mediante las pertinentes manifestaciones de voluntad hechas bajo fe del Notario, y también hace prueba, salvo declaración judicial de su inexactitud, de la identidad y capacidad de las personas comparecientes, del objeto materia del negocio y de la veracidad de las declaraciones de voluntad realizadas por los comparecientes y presentadas por la escritura. El acta notarial13 es el documento público notarial que presenta la percepción de hechos por el Notario, principalmente por sus sentidos de vista o de oído (actas de presencia); se precisa, para la actuación del Notario y la autorización del acta, el consentimiento del autor del hecho y que este no sea contrario a las leyes. El acta puede presentar determinadas actividades del Notario para su constancia fehaciente (actas de notificación y de requerimiento, de protocolización, de depósito, de remisión de documentos por correo). A veces en el acta se produce, por el Notario, además de una constatación de hechos o de la notoriedad de hechos, una declaración de derechos o de situaciones personales, cuando

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Conviene recordar que en idioma francos la expresión ci cl e n ot ari é equivale a la nuestra de "escritura pública notarial'’, por lo que su traducción al español como "acta notarial" supone una grave incorrección jurídica, dado el concreto sentido de esta expresión en nuestro Derecho. En dicha incorrección se incurre con frecuencia, incluso en traducciones oficiales al español del texto original francés de documentos comunitarios o de tratados internacionales.


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estos están fundados en los hechos por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al acto (actas de notoriedad en general y en particular las de declaración de herederos o las de declaración de derechos inmobiliarios para su constatación registral). Un tipo singular de documento notarial en Derecho español 14 es el de las pólizas de comercio; se trata de un documento en múltiples ejemplares iguales (al menos uno para cada parte y otro para el Notario), cuyo texto, redactado por las partes, se debe referir a la contratación de efectos públicos, de valores mercantiles e industriales, de mercaderías y a los demás actos de comercio, los comprendidos en el Código de Comercio o los de naturaleza análoga, para los que la ley no requiere escritura pública. El Notario debe comprobar la legalidad del texto, a modo de una calificación pasiva,15 y extiende un texto documental expresivo de su actividad en el que detalla su identidad, el lugar y tiempo de su intervención, la identificación de los firmantes y su percepción de la declaración de estos de haber estampado su firma como expresión de su conformidad con el texto, por ellos conocido, del documento. Otros documentos notariales son los testimonios que reproducen documentos, escritos (si firmados cuando pudiese legitimar sus firmas) o gráficos, exhibidos al Notario, o que acreditan la correspondencia de un documento gráfico con la realidad percibida de vista por el Notario, o los de legitimidad de firmas en documentos que contengan actos o contratos que no deban ser contenido de escrituras o de pólizas, los de vigencia de normas, etcétera. Las escrituras y las actas forman el protocolo, colección ordenada cronológicamente que comprenderá las de cada año. Las copias de los documentos protocolizados, necesarias para su uso y circulación por los titulares de los derechos o de las posiciones jurídicas que generan, expedidas por Notario competente, gozan de la misma autenticidad formal y documental que los originales que reproducen en virtud de la cláusula en la que el Notario titular del protocolo, o facultado al efecto, da fe de su expedición y de su correspondencia con su original. Algunas 14 15

En Derecho italiano existe el caso similar del documento que formaliza la transmisión de vehículos automóviles y es intervenido por Notario. Análoga a la que el responsable de un Registro Público de efectos sustantivos realiza respecto de la legalidad de un título que se le presenta para su inscripción o incorporación.


legislaciones prevén un tipo de escrituras notariales, las que presentan determinados actos (en principio ciertos poderes singulares), que no se incorporan al protocolo, circulan originales y de ellas queda constancia por nota en los archivos del Notario.16 Las pólizas de comercio no se incorporan al protocolo; pero el Notario debe dejar constancia de su intervención en un Registro al efecto y conservar un ejemplar del documento, en colección ordenada a modo de “pseudoprotocolo”. De cada uno de los testimonios queda constancia en un libro-registro, llamado indicador; es fundada la opinión que entiende al testimonio como un acta no protocolizada, sino meramente anotada en el libro indicador. 5o Qué eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del Notario Intentaremos señalar con detalle la eficacia atribuida a la escritura pública, el documento notarial de mayor enjundia y trascendencia. La escritura pública notarial (en lo sucesivo, la escritura) es una forma documental que presenta17 un negocio jurídico. La eficacia o valor de la escritura en los ordenamientos que siguen o usan el Sistema de Notariado Latino se manifiesta en su utilización, que se hace apoyada en sus cualidades de autenticidad y de legalidad de las que nos hemos ocupado antes por extenso. La escritura, en su dimensión material, es auténtica y se prueba por sí misma, supuesta la concurrencia de los datos o elementos correspondientes

constituye con el otorgamiento, con independencia de que sea necesaria para la existencia del negocio que formalice o de que sea necesaria para la producción de determinados efectos (faceta en la que se considera forma de valer).


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a la apariencia de su autenticidad, sean los puramente materiales o los formales, que resultan de la expresión del cumplimiento por el notario de los deberes a su cargo para la autorización de la escritura conforme con las leyes. En cuanto a su contenido, no procede repetir lo expuesto respecto a la autenticidad y legalidad de las daciones de fe y de los juicios del notario, ni tampoco de la autenticidad y de la legalidad del negocio jurídico perfecto y constituido por la manifestación de voluntad en que consiste el hecho del otorgamiento concretado en las cláusulas contenidas en la escritura y asumidas como declaración de voluntad de los otorgantes en el acto del otorgamiento. En unos casos la escritura es requisito de forma, necesario para la existencia de determinados negocios; pero siempre que se otorgue produce determinados efectos en beneficio del negocio, acto o contrato que presente, los cuales se le atribuyen con fundamento en las cualidades de legalidad y de autenticidad que le son predicables derivadamente de la escritura que lo formaliza y presenta. A consecuencia de su autenticidad y de su legalidad se utilizan la escritura y el negocio formalizado como medios, o instrumentos, de “seguridad jurídica preventiva” en el campo de la normalidad del Derecho y en el campo de los conflictos jurisdiccionales, ante los tribunales o ante árbitros. La escritura genera un estado de Derecho (que se concreta en relaciones y posiciones jurídicas, derechos subjetivos o facultades y pretensiones) que vincula y sujeta a los otorgantes y a sus herederos y es oponible a los terceros, a los que perjudica; los terceros podrán “oponerse a su oponibilidad” (invocando su inoponibilidad) o podrán utilizarla en su beneficio. Estos efectos deben reconocerse en la normalidad del Derecho, sin contienda o sin conflicto; solo pueden rechazarse o eludirse planteándose conflicto mediante solicitud de tutela judicial efectiva para que se declare, respecto de la escritura o del negocio formalizado y presentado, falta de autenticidad (por inexactitud o por falsedad) o falta de legalidad. Una manifestación concreta de la eficacia de la escritura en la normalidad del Derecho la encontramos en su cualidad de instrumento traditorio y en la de titulo inscribible en los registros públicos de efectos sustantivos, 18 de especial trascendencia en la estructura de los derechos 18

Bueno es recordar que la protección dispensada por la publicidad de los registros de efectos sustantivos a favor de los adquirentes y de los titulares según los asientos practicados, necesita coordinarse con la realidad auténtica y legal de los títulos que accedan a ellos como el medio más adecuado para evitar que aquella protección facilite el despojo del veras dom in as por el tercero adquirente de un titular registral que no sea dueño o titular.


inmobiliarios y en el tráfico inmobiliario y de otros bienes sujetos a Registro. Otras manifestaciones en los contratos referentes al régimen económico de los matrimonios, en los apoderamientos y en actos y operaciones acerca de la constitución y vida de las personas jurídicas. Al testamento abierto notarial, o sea, a la escritura que presenta una última voluntad, se le atribuye, por su autenticidad y su legalidad, doble idoneidad; en un sentido para acreditar cuál fue la última voluntad y en otro sentido para servir de base directa e inmediata para la ejecución o la realización de las disposiciones de última voluntad.19 Los créditos escriturarios gozan de preferencia, medida por la fecha de la escritura, en el caso de concurrencias singulares; sin embargo, en el procedimiento de concurso de un deudor común carecen de privilegio. La escritura tiene también una especial eficacia ante los tribunales. Es título en el que puede basarse una acción ejecutiva mediante y con ello hacer efectiva una reclamación sin previa contienda. En los procedimientos judiciales en los que se dirima una contienda entre partes, la escritura pública hará prueba plena del hecho o acto que documente, de su fecha y de la identidad del Notario y de los otorgantes, no siendo necesaria la repetición del resto de lo que comentamos al referirnos a los grados de la autenticidad. Igual en los procedimientos arbitrales. Dejamos al margen la posible contienda en la que se debata acerca de la exactitud o de la falsedad del documento o de las manifestaciones y juicios del Notario. Como las actas no son idóneas para formalizar y presentar declaraciones de voluntad, sino que sirven para presentar la percepción por el Notario de un hecho o de un estado de cosas, que así quedan representadas en el acta, y pueden servir, en su cualidad de prueba preconstituida, para facilitar la composición privada de un conflicto o como prueba documental plena del hecho o del estado de cosas si la contienda se plantease en procedimiento judicial u arbitral. Lo dicho para las actas vale para los testimonios, considerados como actas no protocolizadas. Puede asimilarse, en general, la utilidad de las pólizas de comercio intervenidas a la de las escrituras en su tratamiento como título ejecutivo 19

En ordenamientos que organizan y utilizan al Notariado latino se reconoce la validez de últimas voluntades no manifestadas en escritura, pero si ajustadamente a ciertas formalidades; y se requiere la comprobación judicial de su autenticidad y de la legalidad del acto de su declaración antes de que pueda procederse a su cumplimiento y ejecución.


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y como medio de prueba plena; por el contrario, en el campo extrajudicial de la normalidad del Derecho la diferencia entre ambos documentos notariales, en cuanto a su eficacia, es consecuencia tanto de la limitación a los contratos de comercio (que no deban constar en escritura pública) de los contratos cuyo escrito puede ser intervenido por Notario para dar lugar a una póliza como, además, de la limitada intervención atribuida al Notario en cuanto a la autenticidad y la legalidad del contrato mercantil documentado. 3. Sistemas de Notariado Estatal Prescindiremos de muy concretos casos de Notariado judicial (en ciertos Lander alemanes o cantones suizos) o de Notariado administrativo (tradicional en otros cantones suizos). También haremos omisión de la evolución del Notariado en los paises que se denominaban colectivistas y estaban organizados según los principios del socialismo real, en ellos el Notariado era estatal y ha cambiado correlativamente a la evolución de los principios inspiradores de su estructura económica y de su ordenamiento jurídico. Prescindimos en este apartado del Notariado portugués, pues está en marcha el abandono de la administrativización de los notarios y el restablecimiento del ejercicio profesional de su función pública de dación de fe. Tomaremos como tipo inspirador de estas notas al sistema cubano, regido por la Ley de las Notarías Estatales y por su Reglamento. 3.1. Definiciones o ideas generales del sistema Las funciones del Notario quedan relacionadas con el cumplimiento de la legalidad socialista en la actividad extrajudicial de las personas naturales y jurídicas. Se organiza un Notariado estatal unificado, una vez eliminado el ejercicio privado de la función notarial, a fin de otorgar la mayor estabilidad y seguridad jurídica preventiva a las personas en sus relaciones extrajudiciales. Se conserva la finalidad de la función notarial

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en beneficio de la seguridad jurídica de las relaciones y situaciones personales, pero bajo la organización de un Notariado Estatal. 3.2. Notas específicas definitorias de estos sistemas20 Io Qué circunstancias se requieren para ejercer o actuar como Notario Como previas: la nacionalidad cubana, los estudios universitarios de Derecho y la obtención de la habilitación por el Ministerio de Justicia (cfr. artículos 8 al 18 del Reglamento). Como circunstancia definitiva, el nombramiento, a favor de un habilitado, para tener a su cargo una Notaría. Son circunstancias similares a las propias del Notariado latino. Los notarios, que forman un Notariado único, dependen técnica y administrativamente del Ministerio de Justicia (cfr. artículo 166 del Reglamento). 2o Cómo se organiza por el Notario el ejercicio de su función La Notaría está a cargo de un Notario; la Notaría está formada por un Notario, su protocolo y el personal auxiliar, con independencia de que en un mismo local radiquen una o más notarías (en el caso de unidad notarial, cfr. artículo 160 del Reglamento). La Notaría no puede considerarse como el estudio particular del Notario, sino como una oficina administrativa de específica actividad. Corresponde al Director Provincial de Justicia o al propio Ministro de Justicia, según el caso, el nombramiento del Notario (cfr. artículo 19 del Reglamento), en tanto a las direcciones provinciales de Justicia les compete el nombramiento del personal auxiliar de cada una de las unidades notariales; así como la creación, el traslado, la fusión y el cierre de las unidades notariales; y también el control y fiscalización de la aplicación de la tarifa de precios por los servicios que prestan las unidades notariales (cfr. artículo 67 incisos j y k). El Notario tiene carácter de funcionario administrativo, es cabeza de la unidad notarial a su cargo y responde de su gestión así como de la organización, dirección, administración y control de la Notaría a su 20

No obstante emplear el plural, recordamos que nos ocuparemos en este apartado del sistema cubano.


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cargo (cfr. artículo 10 inciso o) de la ley). No es titular personal de los ingresos obtenidos por la unidad notarial a su cargo al hacer aplicación de los aranceles, aunque sea responsable de su aplicación y destino, sometido al control administr ativo y financiero de la Dirección Provincial de Justicia del órgano local del Poder Popular. 3o En qué consiste la actuación como Notario, cuáles son sus funciones Considerando su actuación más significativa y definidora debemos destacar que en este sistema el Notario tiene encomendado el ejercicio de la fe pública, que está considerado una actuación administrativa encaminada a proporcionar seguridad jurídica preventiva. El Notario es el funcionario público adscrito a la división políticoadministrativa del Estado, facultado para ejercer la función administrativa de dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales; en el ejercicio de sus funciones debe obediencia a la ley y cumple en sus actuaciones con la legalidad socialista (cfr. artículos 1 y 4 de la ley). Respecto de la autenticidad que resulta del ejercicio de la fe pública por el Notario en este sistema, puede y debe considerarse aplicable todo lo que expusimos respecto de los notarios del sistema latino. En relación con la legalidad parece oportuno, ahora de manera diversa, algún comentario derivado de la incidencia de los principios políticos y económicos inspiradores del ordenamiento cubano en la actuación del Notario. El Notario debe calificar la legalidad del acto jurídico, así como los hechos, actos o circunstancias contenidos en el documento notarial (cfr. artículo 10 inciso ch) de la ley); su función en relación con la legalidad trasciende de una mera o simple calificación, a modo de control pasivo, para llegar a ejercer una cooperación positiva en cuanto tiene atribuida la función de asesorar a las personas que requieran sus servicios, la de asesorarlas sobre sus derechos y medios jurídicos para el logro de sus fines, la de esclarecer sus dudas y la de advertirles del alcance jurídico de las manifestaciones que formulen en el documento notarial de que se trate. Aunque no olvidemos que en la redacción de los documentos el Notario deberá atender a las intenciones de los comparecientes indagando, hasta donde sea posible, el alcance de sus manifestaciones así como el sentido contenido en las cláusulas obligatorias que conformen al acto o


contrato sometido a su autorización (cfr. artículo 39 del Reglamento); debemos recordar, como modulación o moderación de lo que acabamos de decir, que corresponde al Ministerio de Justicia establecer los tipos de modelos, formularios y demás documentos para el uso de los notarios en su actividad técnica (cfr. artículo 166 inciso i) del Reglamento), puesto que deben cerciorarse de que el acto jurídico contenido en el documento se ajuste a los requisitos, extrínsecos o administrativos, exigidos para su autorización y que cumpla con la legalidad socialista (cfr. artículo 10 inciso ch) de la ley); en relación con numerosos actos o contratos, en especial los que tengan por objeto ciertos bienes inmuebles, el Notario debe exigir, para prestar el ejercicio de su función, el documento acreditativo de la concesión de la procedente, y necesaria, autorización por el competente órgano administrativo (cfr. artículo 74 del Reglamento). Aunque se debe tener presente un caso, que parece excepcional, que ocurre con referencia a documentos que no puedan titularse con un nombre conocido en Derecho (¿acto o contrato atípico?), en el que el Notario consignará, de manera sucinta, los derechos y obligaciones que estipulen los interesados y demás circunstancias jurídicamente relevantes que declaren, sin perjuicio del cumplimiento de su deber de control de legaüdad (cfr. artículo 41 del Reglamento). El Notario es el funcionario administrativo facultado para dar fe de los actos jurídicos extrajudiciales (cfr. artículo 1 de la ley). Ningún otro funcionario goza de esta facultad. 4o En qué consiste el resultado de su trabajo El trabajo del Notario tiene como resultado natural al documento autorizado por él, el documento del que el Notario es autor. Los documentos públicos que redacta y autoriza el Notario son los siguientes: a) las escrituras, cuyo contenido es un acto jurídico; b) las actas, en las que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza, no constituyen actos jurídicos; c) cualquier otro que se establezca en la ley. Las escrituras y las actas forman protocolo (cfr. artículo 13 de la ley). Las copias de los documentos protocolizados tienen consideración de documento notarial o público (cfr. artículo 15 de la ley).


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Puede aplicarse a los documentos notariales que son materia de regulación en la legislación notarial cubana lo dicho en el apartado anterior respecto de los documentos autorizados por notarios del sistema latino. Pueden señalarse como especialidades entre las actas: las de jurisdicción voluntaria, que comprenden la administración de bienes de ausentes, de consignación y de información para perpetua memoria (cfr. artículos 85 inciso h) y 116 al 120 del Reglamento). Y entre los “otros” documentos, que no forman protocolo, se comprenden los que antes hemos llamado “testimonios” (cff. artículo 13 inciso c) de la ley en relación con el artículo 121 del Reglamento). 5o Qué eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del Notario El documento notarial, en su dimensión material, goza de autenticidad, y también su contenido tiene trato como legal, legitimador y auténtico, de manera y con grados idénticos a los expuestos en relación con el sistema latino. El otorgamiento de la escritura es forma necesaria para la validez de ciertos actos, por ejemplo, contratos de compraventa y de donación de inmuebles {vid. artículos 339 y 374.1 del Código Civil) y siempre se derivan del otorgamiento determinados efectos, en particular el traditorio para la consumación de la transmisión de propiedad inmobiliaria {vid. artículo 206.3 del Código Civil), y en general la posibilidad de que el acto documentado, otorgado en la normalidad de los derechos personales reconocidos por la legalidad socialista que preside el ordenamiento, sea inscrito o incorporado al registro público competente. Ante los tribunales civiles la autenticidad material del documento notarial, si fuera cuestionada, se resuelve por el cotejo {vid. artículos del 284 al 286 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral), salvo que se demande, ante la jurisdicción penal, la declaración de su falsedad penal {vid. artículo 250 del Código Penal). El mismo valor de prueba plena tiene el documento notarial entre las partes respecto de las declaraciones que contengan o de ellas inmediatamente se deriven21

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Sin perjuicio de que su veracidad, o coincidencia con la voluntad real, pueda ser cuestionada ante los tribunales de Justicia.


y frente a tercero en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento (cfr. artículo 294 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral). El documento notarial genera fuerza ejecutiva {vid. artículo 486.1 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral). 4. El Sistema Notarial Inglés22 En el orden jurídico inglés se conocen unas personas, unos profesionales legales, denominadas Notary o Public notary y otras designadas Scriveners notaries; pero no se conoce, y no se utiliza en su Derecho interno, una determinada clase o categoría de documentos que, por ser resultado de la actividad de unos o de otros notaries, produzcan los efectos que hasta aquí hemos reseñado como propios de los documentos notariales en su cualidad de documentos públicos revestidos de las cualidades de legalidad y de autenticidad. Si es cierto que en Inglaterra se conocen unas personas llamadas notaries (notarios), en el Derecho inglés no se conoce el concepto de documento auténtico adornado de presunción de legalidad, por lo que el resultado del “trabajo del Notario inglés” es similar al resultado del trabajo de cualquier otro “legal professional”, y carece de toda eficacia, valor o 22

Rodríguez Adrados, A., en Si st em as n ot ari al es..., ci t ., p. 23, se ocupa del “sistema inglés” como uno de “los sistemas documentales no notariales”. Prada González, J.M. de, en

Los si st em as..., ci t ., p. 30, trata de “los sistemas documentales no notariales o con intervención accesoria de notario”. Tomamos, sin convicción, el criterio de titular este apartado como “sistema notarial inglés” para facilitar el seguimiento de la misma sistemática expositiva adoptada para los sistemas notariales ya expuestos, aunque conscientes de las diferencias que separan a las dos realidades denominadas “Notario”, por una parte, en los sistemas latino y de Notariado estatal; y, de otra parte, en los sistemas inglés y norteamericano. He tenido también en cuenta, además del trabajo ya citado Si st em as j u rí di cos y docum en t o de Font Boix, Simó Santonja, De la Esperanza Martínez-Radío y de Madridejos Sarasola, el titulado “El notariado inglés”, de Virginia Cano Mora, en Bol et í n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, noviembre, 1995, pp. 2997 y ss.; el titulado “El notario: concepto doctrinal y legal. Sistemas de actuación notarial”, de José María Cano Reverte, en Bol et í n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, N° 182, pp. 713 y ss., esp. 719 y ss.; y la conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Lima por Blas PrÑAR López bajo el título “Ante el dilema Notariado anglosajón-Notariado latino”, publicada en el Bol et í n del C ol egi o Not ari al de Gran ada, enero, 1997, pp. 115 y ss. Algunos partícipes en la obra colectiva Not ari ado y con t rat aci ón el e ct rón i ca, al ocuparse del documento electrónico han aludido a las diferencias entre los sistemas documentales de los ordenamientos que adoptan un Notariado de tipo latino y el sistema documental sajón o inglés; así Juan Bolás Alfonso, en “Firma electrónica, comercio electrónico y fe pública notarial”, pp. 27 y ss.; Fernando Gomá Lanzón, en “El desarrollo de la función notarial en el ámbito del comercio electrónico: explicaciones, reflexiones y comentarios”, pp. 201 y ss.; y Vicente de Prada Guaita, en “Nuevos campos que abre la informática a la función notarial”, pp. 317 y ss.


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utilidad específica y directa consecuencia de su actuación, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos cuyo Notariado está organizado de la manera expuesta en los dos apartados anteriores. Seguiremos, no obstante, el mismo orden en la exposición de notas específicas para que resalten, de manera sencilla y clara, las diferencias con los sistemas notariales ya estudiados. Creemos que es el modo más apropiado de destacar la plena y total falta de coincidencia entre los notariados antes tratados, que generan documentos auténticos investidos de legalidad, y el Notariado sajón, o sea, el miembro de una legalprofession denominado Notary, de cuya actividad no resulta un documento que se trate como auténtico y revestido de legalidad. 4.1. Definiciones o ideas generales Mientras en los sistemas de Notariado Latino o de Notariado Estatal la figura del Notario, y su actividad, se dirige a la autorización de unos documentos, los notariales o públicos, a los que su intervención adorna de legalidad y de autenticidad formal y material o de fondo, a los que el ordenamiento atribuye determinada validez, eficacia y utilidad, de manera totalmente diferente en el sistema inglés la figura del Notary no está vinculada con la producción de documentos que merezcan un trato especial en la esfera interna del ordenamiento. Ello es así aunque en la redacción de documentos “meramente legales” los notarles adopten estilo literario y formalidades de general similitud o semejanza con los documentos autorizados por los notarios del continente europeo.23 4.2.

Notas específicas del Notary public

Io Qué circunstancias se precisan para usar el título o nombre de Notary public Las mismas que para ejercer como solicitory, además, haber aprobado un examen de práctica notarial; dichas circunstancias son suficientes para solicitar la admisión como Notary public y obtener su designación por el llamado Master of Faculties bajo la autoridad del Arzobispo de Canterbury. 23

Por notarios franceses, italianos, alemanes, holandeses, belgas, luxemburgueses, españoles, etcétera.


También puede solicitar la admisión quien haya aprobado el examen y acredite determinada experiencia por haber trabajado con abogado o con Notary. El Notary es un ejerciente de una “profesión legal”, carente de encomienda o delegación de fe pública y que no tiene atribuida ninguna función pública. La palabrapublic se emplea para resaltar el interés público de su actuación y carece de cualquier significado jurídico. 2o Cómo se organiza el Notary public en el desempeño de su trabajo No le afecta ninguna especialidad. Basta que se ajuste a las normas minimas y generales establecidas para el ejercicio de cualquier profesión legal. 3o En qué consiste su actuación como Notario; cuáles son sus funciones Tienen encomendada la autenticación de actas de protesto de letras de cambio y de embarque, para que estas tengan su específico valor. Aparte de ello participan como profesionales legales, al igual que los solicitors, aunque puedan llegar a ser considerados especializados en ciertas materias, como ocurre en el asesoramiento previo, en la preparación y en la redacción de los documentos, aunque no asuman su autoría y no los autoricen. Los “documentos sellados” {actunderseal) son documentos en los que concurren ciertas formalidades externas y han sido asesorados por un miembro de una “legal profesión” (que podría ser un Notary o no serlo) que prepara y redacta su texto, y que se ocupa después de la perfección del documento, producida al manifestar las partes su consentimiento (se emplea la expresión “ejecución” como equivalente del otorgamiento), de su tramitación para completar los efectos propios de su contenido, incluso de su acceso al Registro de la Propiedad de inmuebles; efecto establecido por la confianza que despierta el documento sobre la base de la responsabilidad penal por juramento falso en caso de inexactitud de lo manifestado por las partes24 bajo juramento o bajo imposición de sello.

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Recuérdese que ni el sol i ci t or ni el Not ai y aparecen mencionados en el documento bajo sello, ni tienen la consideración de autores suyos, ni, por tanto, responsabilidad alguna de su autoría.


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4o En qué consiste el resultado de su trabajo En particular los documentos de acta de protesto de letras de cambio y de embarque, dotados de especial y específica eficacia. Pero en general no podemos señalar como resultado un documento específico, un documento que reúna las cualidades peculiares del notarial en el sistema latino. A veces, al redactar los documentos que asesoran y preparan, emplean palabras y estilo literario semejantes a lo usual para los documentos notariales del sistema latino. Se genera la apariencia del ejercicio de la fe pública aunque ni la ley propia del Notary public le atribuye la facultad de ejercer la fe pública como función determinante de la facultad de autorizar documentos a los que su propia ley califique y considere auténticos que presenten actos y contratos valorados como veraces y legales. Con independencia de los efectos atribuidos a los documentos bajo sello con apoyo en la responsabilidad penal de las partes por la veracidad de sus manifestaciones y declaraciones de voluntad. 5o Qué eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado del trabajo del Notario Debe recordarse que en Derecho inglés, ante los tribunales, la prueba documental tiene carácter subordinado a la prueba oral. En la normalidad del Derecho el valor del documento bajo sello depende de sus formalidades materiales y de la participación de un legal professional, sea o no Notary public. La participación de este no produce eficacia, valor o utilidad especial. 4.3. Notas específicas de los Scriveners notarles o notarios de Londres Señalaremos sus particularidades específicas, sin repetir los acostumbrados apartados. Su nombramiento como notaries, con su especial cualidad, debe complementarse con su obligada incorporación a la “Scriveners Company”. De hecho solo ejercen en Londres y en un entorno de la City, en cuyo territorio no pueden actuar los demás notaries publics.

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Por un arrastre histórico25 se les considera facultados para ejercer fe pública con efecto en Estado extranjero, en particular en los continentales de “Derecho Civil” cuyo ordenamiento comprende un Notariado de tipo latino; y al efecto redactan documentos que se ajustan aparentemente a las formalidades externas establecidas por el ordenamiento del Estado de destino, incluido su idioma, y cuyo contenido cumple las normas materiales o sustantivas de este último. No consta la existencia, en los ordenamientos continentales europeos, de normas reguladoras de la recepción de los documentos producidos por los Scriveners notaries y de su valoración como auténticos, toda vez que en el Derecho inglés se desconocen las cualidades de autenticidad y de legalidad como propias de los documentos resultantes de la actividad de los Scriveners; por ello plantea graves problemas la posibilidad de la recepción como auténticos y revestidos de legalidad en un ordenamiento continental documentos que conforme al ordenamiento del Estado de origen carecen de dichas cualidades. En lo demás les son de aplicación las notas señaladas antes para los demás notariespublics.26 5. El Sistema Notarial Norteamericano Valen para este sistema las reflexiones hechas en la introducción del sistema inglés y en la exposición de sus definiciones o ideas básicas. Dejamos al margen al Notariado del estado de Luisiana, de tipo latino, y sus problemas.27

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26

27

La eficacia de los documentos emitidos por los not ari es tenía su justificación en el Derecho canónico, Derecho común para los cargos eclesiásticos ejercientes en el lugar de origen del documento y para los ejercientes en el lugar de destino. Esta explicación histórica puede considerarse carente de toda solidez en la actualidad, puesto que ahora no existe una comunidad jurídica dada la diferencia del ordenamiento inglés con los ordenamientos de los diversos Estados continentales; no se comprende que se pretenda que en el Estado de recepción se atribuya a determinados documentos virtualidades y cualidades que no les reconoce el ordenamiento del Estado de procedencia. La recepción de documentos suscritos por S cri ven ers n ot ari es en un ordenamiento continental de Derecho Civil puede plantear muy especiales problemas; según el ordenamiento de origen carece de fe pública, lo que puede provocar su rechazo en el Estado de recepción si este requiere de documento fehaciente para obtener el efecto pretendido por aquel, de acuerdo con el principio de equivalencia entre las formas exigidas y las aportadas. Aunque respecto de los documentos de apoderamiento se relaje la aplicación de este principio. Tampoco nos podemos ocupar de los intentos de promover C i vi l n ot ari es en ciertos estados de Norteamérica, ni de valorar el alcance de su existencia en relación con los ordenamientos del Derecho Privado en dichos estados, y su valoración de los documentos extrajudiciales.


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Existen personas que bajo la denominación de Notarypublicejercen ciertas actividades de carácter notarial. Para obtener el nombramiento no se requiere formación jurídica, ninguna formación jurídica; el cargo es temporal y suele constituir una segunda o tercera profesión.28 El Public notary no interviene en la preparación o redacción del documento, se limita a redactar una diligencia en la que asevera que se ha estampado la firma en su presencia y que el firmante ha asegurado que la ha puesto con conocimiento del texto documental y que responde de su legalidad. A lo sumo asevera que le consta la legal constitución y vida de la sociedad representada y la suficiencia de la representación alegada. Al documento aseverado o reconocido se le atribuye el valor de deed, o de documento cubierto por sello, cuyo valor se basa en el tratamiento penal del juramento falso o inexacto referente al reconocimiento hecho por quien lo hubiese firmado, de haber estampado su firma y de haberlo firmado con conocimiento de su contenido y conciencia de su trascendencia, y de la afirmación por el Notary referente a la recepción de dicho reconocimiento por el firmante. Bibliografía Fuentes doctrinales Notariado y contratación electrónica, Colegios Notariales de España, Madrid, 2000; Cano Mora, Virginia, “El notariado inglés”, en Boletín del Colegio Notarial de Granada, noviembre, 1995; Cano Reverte, José María, “El notario: concepto doctrinal y legal. Sistemas de actuación notarial”, en Boletín del Colegio Notarial de Granada, N° 182; Font Boix, Vicente; Vicente L. Simó Santonja, Antonio de la Autores varios,

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He visto un letrero anunciando Pu bli c Not ary en un par de kioscos callejeros para la venta de prensa diaria o periódica; y varios empresarios norteamericanos me han comentado que su secretaria intervenía como "Notario'’ legitimando su firma en los documentos generados por su empresa, incluidos los que preparaban para ser usados en España. En algunos casos se conoce la mecanización informática (al modo de los cajeros automáticos) para la expedición de la diligencia acreditativa de la intervención del Not ai y respecto de firma conocida por ‘'registrada”.


José Madridejos Sarasola, Sistemas jurídicos y documento, presentado al XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Lima-Perú, 1982, publicado por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1982; Gómez-Martinho Faerna, Augusto, La función del notario en la Unión Europea, Colegios Notariales de España, 1999; Paz-Ares, Cándido, El Sistema Notarial. Una aproximación económica, Colegios Notariales de España, Madrid, 1995; Prada González, José María de, “Los sistemas documentales. El Documento público y el Instrumento público”, en Estudios sobre Derecho Documental, Consejo General del Poder Judicial y Consejo General del Notariado, Madrid, 1997; Pinar López, Blas, “Ante el dilema Notariado anglosajón-Notariado latino”, en Boletín del Colegio Notarial de Granada, enero, 1997; Rodríguez Adrados, Antonio, “Sistemas existentes en el mundo. Características del Notariado Latino”, Tema 40 del Máster de Derecho Documental en el Colegio Notarial de Madrid, 1992, publicado en sus Escritos Jurídicos, volumen II, Colegios Notariales de España, 1996. Esperanza Martínez-Radío y


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PRINCIPIOS GENERALES DE DEONTOLOGÍA NOTARIAL JUAN FRANCISCO DELGADO DE MIGUEL

Notario de Madrid Sumario: 1. Introducción. 2. Relaciones entre Derecho y Moral. 3. Ética jurídica y Deontología jurídica. 4. La importancia de la deontología para la supervivencia de la profesión notarial. A) En los momentos previos a la autorización. I o) La recepción de la declaración de voluntad de los otorgantes y su correspondencia con lo reflejado en el documento. 2 o) La relevancia deontológica de la actuación notarial en relación con el control de legalidad. B) En los momentos simultáneos a la autorización. Io) Redacción y autorización del documento. 2 o) La intervención del Notario respecto del contenido de las declaraciones de las partes. C) En los momentos posteriores a la autorización. Los efectos de la intervención notarial. I o) Certeza jurídica, a) La perfecta y precisa calificación jurídica del negocio jurídico de que se trate, b) La permanencia en el tiempo y el espacio de la eficacia del documento, c) La exactitud y concreta determinación de los derechos. 2o) La seguridad jurídica que con ella se crea. 5. Aspectos deontológicos del deber de colaboración del Notario con la Administración Pública y su relación con el secreto profesional. A) El deber de colaboración con la Administración y el secreto profesional del notario. B) La intervención del notario en relación con el lavado de dinero. I o) La diligencia debida. 2o) El secreto profesional en relación con el sistema de presunciones. 6. Cuestiones deontológicas relacionadas con el sistema de Aranceles

I. Introducción No suele ser el tema deontológico un tema al que se dedique una especial atención en los diferentes Manuales y Cursos de Derecho Notarial. Quizá se deba ello a que la Deontología, como el valor al soldado, siempre se le suponía al Notario. Hoy en día, sin embargo, en el que un progresivo avance hacia una competencia no controlada debidamente, y una falta, a veces por la carencia de medios, de un sistema correcto de inspecciones constituyen un peligro evidente para el cumplimiento deontológicamente correcto de esta profesión, se impone dedicar al menos un breve estudio a esta importante cuestión, con especial hincapié en la naturaleza esencialmente jurídica de la norma deontológica. La expresión de “principios deontológico-notariales”, puede resultar para algunos demasiado teórica o abstracta, como para que pueda dar respuesta a los graves problemas que la deontología representa hoy en


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día en casi todas las profesiones. Pero intentar abordar los supuestos concretos que señalan el camino para el buen quehacer notarial, sin haber estudiado previamente cuáles son los principios que sirven de fundamento a dichos supuestos, no conduciría más que a una casuística, a todas luces ineficaz y estéril, ya que los supuestos se renuevan continuamente y de no haber una base y unos criterios generales que nos ayuden a dilucidar lo moral de lo inmoral, lo ético de lo que no lo es, jamás llegaríamos a conseguir una unidad de criterio deontológico notarial. Solamente si tenemos claros esos principios podemos a continuación poder determinar los supuestos punibles, para luego poder dictar la norma disciplinaria que los haga eficaces. En el ámbito notarial, al hablar de deontología podemos hablar de un antes y un después, en torno a un acontecimiento clave que tuvo lugar en Buenos Aires: la celebración del XXV Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) entre el 2 y el 8 de octubre de 1998 conmemorando el 50 aniversario de su fundación. En dicho congreso el Tema III se titulaba: ”La Deontología notarial en relación al Estado, los clientes y los demás colegas”. Por vez primera se llevaba a un Congreso de la UINL este tema y por unanimidad fueron aprobadas doce conclusiones que han resultado de enorme importancia para el futuro de la profesión. Dentro de ellas destacaremos dos singularmente. La que solicitaba la creación en el seno de la UINL de la Comisión de Deontología y la que solicitaba la elaboración de unos principios generales de deontología notarial aplicables en toda la UINL. La Comisión resultó efectivamente constituida en la reunión del Consejo Permanente celebrada en Atenas en 1999 a los pocos meses de terminado el Congreso, y los principios han sido aprobados ya por el Consejo Ejecutivo de la Unión y por el Consejo Permanente y la Asamblea de Notariados miembros, en la reunión que tuvo lugar el 21 de octubre de 2004 en México con ocasión del XXVII Congreso de la UINL. Seis años pues, tiene de existencia la Comisión de Deontología de la Unión Internacional del Notariado Latino. Unos años que la Comisión ha dedicado a estudiar estos principios, estructurarla internamente a

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través de la creación de diferentes subcomisiones, y conseguir llegar a una unidad de criterios deontológicos para nuestra profesión. Solamente después de estos cuatro años, hemos podido pasar a concretar una posible relación de principios deontológicos que nos han permitido plasmar para todo el notariado las líneas maestras de lo que representa una buena actuación notarial, y los criterios jurídicos que permitirán cumplirla. Esos principios deontológicos pueden clasificarse bajo dos modalidades. Principios de carácter inmanente, es decir deducidos de la naturaleza propia de la función notarial, entre los que se encontrarían los principios de imparcialidad, solidaridad, verdad, rectitud, lealtad, conciencia, prudencia etc., y principios de carácter trascendente, en el sentido de principios configuradores de los efectos de la intervención notarial, que trascienden la propia actuación del notario para dar eficacia jurídica a sus actos basados en una conducta notarial deontológicamente correcta. Pero no tiene mucho sentido examinar dichos principios sin hacer una alusión aunque sea breve a las relaciones entre Derecho y Moral. II. Relaciones entre Derecho y Moral La primera observación que conviene tener en cuenta es que, como ha observado FALCON y TELLA, no solo afectan a la validez jurídica el plano de la efectividad, es decir de la eficacia como tal del hecho jurídico, y el plano de la validez formal, es decir, el amparo del ordenamiento jurídico, sino también el plano ético de la legitimidad. Planos que se entremezclan entre sí en mutua interdependencia, de modo que no cabe pensar en una de las dimensiones de esa validez, sin tener en cuenta las otras dos. Vamos a referirnos, a modo de introducción y de modo sucinto y simplemente expositivo, al primero de esos planos que condicionan la validez jurídica de la norma y del obrar jurídico: el plano ético de la legitimidad. Se trata de un plano en el que opera la dimensión axiológica del Derecho que hace condicionar la concepción de validez a su compatibilidad con la justicia.


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Estos valores han de integrarse con las exigencias de la propia conciencia y con las exigencias de los demás en cuantos individuos y de los demás en cuanto sociedad o integrantes de un grupo social. En el ámbito de las profesiones jurídicas estos valores se vienen configurando como principios generales de actuación, que informan el ejercicio de los mismos adaptados a la esencia de cada uno de ellos, y en los que según el fin que persiguen, prevalecerán más, unos valores que otros. Si en el juez prevalece la justicia, en el abogado será la lealtad a su cliente, en el fiscal la lealtad al Estado, aunque en todos ellos derivarán esos criterios de obrar de la obligación de cumplir" con unos principios morales que son únicos e iguales para todos ellos. Moral, como decia el Notario español GONZÁLEZ PALOMINO, no hay más que una. En consecuencia, ni que decir tiene que no deberán dejarse de tener en cuenta los demás valores que deben informar el quehacer del jurista, imparcialidad, competencia, integridad, sino que en su aplicación concreta al campo propio de cada una de las profesiones estarán esos valores siempre sometidos a una jerarquía. Sin entrar en la discusión sobre la fundamentación de las relaciones entre Derecho y Moral, lo que interesa sobremanera, ya no solo al jurista, sino al ciudadano, es el conocer si como consecuencia de esa relación, la norma jurídica que viole una norma moral pierde su carácter jurídico y con ello su eficacia en cuanto norma, puesto que dejaría de ser obligatoria. La cuestión además de enormemente práctica y actual no deja de ser enormemente compleja, si partimos del hecho de que en la sociedad actual coexisten diversas morales no coincidentes y que por tanto si con carácter general se pregunta si la norma inmoral debe cumplirse o no, habría que contestar: en principio sí, porque al carecer de una norma universal, lo que se impone es separar Moral y Derecho. Respuesta, ya adelantamos, equivocada. Equivocada por el hecho de que Moral y Derecho están íntimamente unidas, lo cual, dicho sea de paso, no incluye de momento tomar partida sobre la prioridad de uno sobre otro. Hoy en día, en que a través de la noción derechos fundamentales, se incorporan categorías morales amplias a la mayoría de las Constituciones (derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad, etc.) la cuestión habría que


plantearla, según algunos autores, solo respecto a los Estados arbitrarios y no respecto a los Estados democráticos, que ofrecerían fórmulas adecuadas, como la omisión licita, o la impunidad al incumplimiento en los supuestos de que determinadas actuaciones (colaboración médica a la eutanasia, v. gr.) fuera contra las convicciones morales y religiosas. Al mundo de la ética, por tanto, y vistas las dificultades que presenta, hay que acercarse pues con sosiego y con precaución. Decía CARNELUTTI, que si bien la humanidad avanza en todas las direcciones, en la dirección de la ética lo hace con gran lentitud. Los hombres, añadía, se hacen mejores en esta dirección pero sus pasos son imperceptibles. Y ello, a mi juicio, lo es merced a una doble causa. La primera se vincula a la naturaleza misma de la ética. No progresa ésta por la positivización de su contenido, sino por su aplicación y vivencia personal por parte del sujeto a que se dirige. La segunda hace referencia a un hecho un poco más sutil. En muchas ocasiones la conducta ética precede y conforma al hecho social. Pero en muchas otras es posterior a éste. Tras la aparición de determinadas conductas cuyos efectos nocivos sólo el transcurso del tiempo permite denunciar, es la ética profesional quien reacciona a posteriori frente a esos hechos, condenándolos o sancionándolos. Pero esos pasos a los que avanza la ética, apenas imperceptibles, no puede engañarnos acerca de su tremenda importancia, de su significativa eficacia. Eficacia e importancia que s e acentúa según se comprueba por experiencia de años, que en el momento en que una profesión deja de tener una referencia ética pasa a ser sustituida en poco tiempo, por demanda de la propia sociedad, por aquellas otras profesiones que sin poseer en su seno los mismos criterios de actuación, cubren al menos los requerimientos morales de que ya carecía la profesión a la que sustituyen. Y ello es muy importante tenerlo en cuenta si ante los sucesivos cambios de la propia sociedad, de los principios económicos que la van conformando, o de los criterios políticos que en cada momento pueden orientarla, esos principios deontológicos, lejos de mantenerse, adaptándose a las circunstancias, se modifican por estas para alcanzar el beneficio económico o el fin político pretendido en su caso, sin respeto alguno a la naturaleza del acto moral o a los criterios éticos que informan la diferentes profesiones.


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DI. Etica jurídica y Deontología jurídica Y es que la deontología, cuyos orígenes hay que referir a Jeremías BENTHAN y a ROSMINI precisamente donde desarrolla todo su contenido es en relación con las profesiones y sobre todo con las profesiones liberales puesto que en ellas las conductas de sus miembros en el ejercicio de las mismas afectan no solo al propio individuo, para bien o para mal, sino a toda la profesión. De ahí nace precisamente la obligación que tiene la corporación profesional de formar e informar a sus miembros en cuestiones deontológicas. Esa formación -dice FAIREN- será el instrumento que le ayude a seguir lo que sus ideas morales le indiquen y conseguir a la vez un recto criterio para el más seguro enfoque de las posibles cuestiones que se le planteen. /

Conocer los principios éticos que definen cada profesión supone analizar con detenimiento los caracteres esenciales de la misma y a continuación deducir, de acuerdo con los principios éticos universales cuáles son los que más convienen para lograr que esos caracteres esenciales se cumplan siempre. No es obstáculo la existencia de órganos que ejerzan un poder coercitivo sobre los individuos de la respectiva corporación de que forman parte, para que siga siendo válido el principio fundamental de la libertad, al cual se vincula la relevancia del acto moral. El jurista va a ser en cada momento aquello que quiera ser, al igual que el hombre que decide ser bueno, acabará siéndolo por encima de presiones o de dificultades, pues a la postre los órganos corporativos solamente intervendrán respecto a una serie mínima de actos ñegales. La mayoría de ellos quedarán lógicamente fuera de su control. Siempre los criterios de bondad y maldad tendrán su relevancia y eficacia en el ámbito interno, ya que externamente el juicio ajeno poco añadiría, en la práctica, al juicio personal. IV.La importancia de la deontología para la supervivencia de la función notarial Pero la deontología no tiene la misma relevancia en todas las profesiones. Sin duda, que carece la Deontología Notarial de los presupuestos técnicojurídicos, de los estudios doctrinales sustantivos


y de la jurisprudencia orientadora con la que se ven acompañadas, complementadas y fundamentadas, instituciones tan básicas para el notariado como son la noción de instrumento público, el concepto de unidad de acto, el principio de seguridad jurídica o el valor de la forma en relación con el documento público. Pero no deja de ser cierto también que si la deontología no informa todas y cada una de esas instituciones citadas, el instrumento público acabaría perdiendo su eficacia, la unidad de acto, en sus múltiples posibles manifestaciones se desequilibraría siempre en favor del interés económico más poderoso, se perdería la seguridad jurídica que la función notarial aporta al acto o negocio en que interviene, y la forma pública que es consustancial al documento que autoriza el notario y que como expresión de la solemnidad del acto prefigura y recoge las declaraciones de las partes, pasaría a convertirse en un pesado lastre contra la agilidad del tráfico al devaluarse en peso muerto que no garantiza la verdad de su contenido y simplemente aumenta el coste de la contratación. Pero al hablar de deontología no hablamos de abstracciones, ni de teorías, sino de principios imprescindibles para la eficacia y la pervivencia misma de la profesión notarial. Eficacia y pervivencia que queda más claramente demostradas desde el momento en que la inmoralidad de la conducta de alguno de sus miembros puede de hecho repercutir en el prestigio de la respectiva profesión. Es esa la causa de que la mayoría de las profesiones hayan ido incorporando códigos deontológicos a sus normas corporativas. Las tienen de hecho los médicos, los abogados, los farmacéuticos, los periodistas, etcétera. Pero la diferencia entre las normas deontológicas notariales y la de éstos profesionales es notable. Cabe por ejemplo que un Ingeniero, incumpla las normas de su Código Deontológico pero que sea un excelente técnico que conoce en toda su profundidad los complicados cálculos técnicos que le permitan construir un puente espectacular. Un inmoral, pero un buen ingeniero. Lo mismo sucede con el médico que no observa las normas éticas de su profesión pero puede ser un excelente cirujano.


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En el caso nuestro ello, sin embargo, no es posible. Un notario que no observe una conducta deontológicamente correcta nunca será un buen notario. Ello es consecuencia del considerable peso ético de la propia función notarial. El notario es un profesional del Derecho, pero a la vez y unido de modo inescindible a ella, es titular de una función del Estado, la fe pública, que inviste a quien la ejercita de unos poderes tales que la más minima falta de ética en quien es titular de esa función supondría no sólo defraudar la confianza que el Estado pone en aquel en quien deposita la fe pública, sino dejar a la función notarial sin el principal aval que la sostiene: la categoría moral del notario. Si tenemos en cuenta esa premisa, no es de extrañar que el notariado haya previsto una serie de instrumentos legales para evitar: • Primero que se introduzcan en nuestra profesión sistemas y modos de actuar incompatibles con la esencia de nuestra función. • Segundo, que si casualmente se hubieren introducido esos modos, se establezcan por la corporación los instrumentos sancionadores adecuados. La Deontología Notarial abarca dos espacios diferenciados perfectamente: el subjetivo que hace relación a la conducta del Notario en sus diferentes ámbitos y el objetivo que proyecta esa conducta sobre el documento. Vamos a estudiar este segundo aspecto. En relación con los aspectos deontológicos de la actuación del notario en relación con el documento público, nos detendremos en primer lugar en los relacionados con las nuevas conductas profesionales sugeridas por los procesos de desregulación económica impulsados por el liberalismo económico. La principal crítica hecha al fenómeno de desregulación económica parte del hecho de que los modelos económicos solo pueden ser objeto de traslación a aquellos países capaces de absorber por sus propios instrumentos jurídicos los planteamientos de mercados económicos capaces de instalarse sin necesidad de controles jurídicos estatales. No se puede olvidar que la sustitución de dichos controles por la fuerza derivada de los mercados económicos, lleva inevitablemente consigo

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la pérdida progresiva por parte del Estado del control del proceso económico y con ello de la reglamentación del progreso social y de la inserción dentro de ese proceso de modelos de crecimiento económico más igualitario y social. Trasladado al ámbito notarial, y aunque no parezca que este sea el objeto dilecto de este trabajo, si que veo necesario hacer al menos una breve referencia por las profundas consecuencias que un fenómeno de este tipo puede producir en la función notarial de tipo latino. Puesto que se dice, la falta de control y de intervención del Notario en los diferentes fenómenos de transmisiones patrimoniales y de actos societarios, puede ser suplido creando procesos indemnizatorios paralelos para aquellos supuestos en que como consecuencia de dicha falta de control se cause un perjuicio económico, suprimamos dicha intervención y convirtamos al notario en algo que no interfiere en la agilidad y dinamismo del mercado: la legitimación de firmas o la autorización de actas de presencia o de testamentos. El argumento oculta por supuesto dos efectos perniciosos de ese proceso. Por un lado el encarecimiento de los actos jurídicos por la necesidad de incorporar como coste añadido importantes seguros de responsabilidad civil. Por otro lado la eliminación de la exigencia de forma y del control de la legalidad y capacidad de los otorgantes por funcionario competente para ello, en los países con modelos jurídicos inspirados en el civil law y no en el common law, traería consigo tal número de procesos judiciales derivados del ejercicio de los más diversos tipos de acciones que se podría producir' a la larga, lo contrario de lo que se buscaba: el entorpecimiento del tráfico y la pérdida de la seguridad jurídica absolutamente determinante de la seguridad económica. Respecto al primer problema los datos aportados por el Notario español Rodrigo TENA con ocasión de la XI Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Buenos Aires, en abril de 2004, son especialmente significativos. Si lo que se pretende con la incorporación progresiva a la transmisión de inmuebles es liberalizar su ejercicio para reducir costes, resulta que por una transmisión de un inmueble de 100.000 dólares, el coste que para el adquirente del inmueble representa la compra, sumados todos los factores resulta ser de 770 dólares en Estados Unidos y de 380 dólares en España, es decir justo la mitad. Si el precio aumenta, aumentan también las diferencias pues en una transmisión por valor de 400.000 dólares el coste en EUA representa 2.082 dólares y en España de 650 dólares. En cuanto al


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segundo problema, él derivado de los contenciosos judiciales a causa de una transmisión incorrecta, la práctica estadística demuestra que el número de conflictos judiciales derivados de operaciones jurídicas es muy superior en los países del Common Law al de los países del Civil Law. Basta pensar que al menos en España el porcentaje de demandas judiciales por responsabilidad civil contra el notario en relación con el número de documentos autorizados, es inferior al 0,1% y además el importe económico derivado de una hipotética condena, queda siempre cubierto por el seguro de responsabilidad que tiene el notario. Creemos por ello que todas aquellas actuaciones notariales, insisto, en países inspirados en el modelo del Civil Law, que pretendan que por una disminución del formalismo, o del control de la legalidad de determinados actos, o de una interpretación laxa de lo que supone para la seguridad jurídica un adecuado control del juicio de capacidad, van a saber adaptarse con más acierto o efectividad a los nuevos impulsos de la economía, no sólo estarían manifestando su desconocimiento de la eficacia real de la función, sino incurriendo en serias faltas de deontología notarial, al incumplir criterios esenciales de la función delegada en ellos. Estos criterios esenciales son los que vamos a estudiar brevemente pues marcan los parámetros esenciales con que se procura instaurar un marco de seguridad jurídica que no solo favorece económicamente una mayor operatividad en las transacciones sino que economiza cara al ciudadano los costes de las transacciones. Para ello es fundamental, y así lo ha expuesto HERNANDO DE SOTO: • Que el título sea creado directamente por funcionarios que garanticen la identidad, capacidad, y libre consentimiento de los contratantes, • Que el título garantice por sí mismo la legalidad, la fecha y la veracidad de su contenido, • Que el título se pueda inscribir con facilidad, rapidez y a bajo costo en un Registro público eficiente, moderno y con base geográfica, • Que se evite la duplicidad de verificaciones y funciones que no solo demoran el proceso de formalización, sino que incrementan los eos tos en perjuicio de los más pobres. Las importantes consecuencias de un adecuado control en todo este proceso de creación de títulos eficaces hacen que su valoración no solo


tenga una vertiente jurídica, sino además deontológica, vinculada a la gravedad del deber que ello impone al notario desde el punto de vista de un buen quehacer notarial. Nos detendremos en primer lugar en: 1. En los momentos previos a la autorización Como regla general, el principio vigente en la mayoría de los notariados es que solamente el notario, en cuanto titular exclusivo de la fe pública, es quien actúa en el ejercicio de la misma y quien luego en las escrituras recoge única y exclusivamente cuantos hechos han tenido lugar delante de él. Sin embargo puede suceder que las exigencias de un tráfico jurídico más rápido y elástico, más eficaz y adaptable a las circunstancias de cada caso, que serán las que el mercado económico y jurídico demande, menoscabe poco a poco la esencia insustituible de la intervención notarial, impulsando formas de intervención incapaces de controlar la legalidad del acto, o la incorporación de personas intermedias, que, sin la preparación exigida por la propia naturaleza del acto que exigiría conocimientos jurídicos y notariales suficientes, se integraran en la intervención notarial, primero con fines exclusivamente legitimadores de determinadas intervenciones, y más tarde, comprobada la supuesta eficacia de dicha intervención, sustituyendo al notario en cuantas funciones aquel le delegue o la ley le autorice. Los efectos serían claros. Por una parte, se dice, un abaratamiento del coste del acto notarial habida cuenta que la rapidez y eficiencia, supuestas, facilitaría un aumento notable del número de intervenciones. Por otra parte una mayor flexibilización en los criterios de independencia, imparcialidad y control de legalidad del acto, que solo deberían ser efectivamente exigibles para aquellos actos que por su cuantía o su repercusión social, exigieran un mayor estudio o preparación jurídica. Las consecuencias de admitú tales razonamientos serían a mi juicio claramente perjudiciales para la función. Por una parte el criterio de unidad jurisdiccional, msita al mismo acto notarial, al quedar desligada


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del propio funcionario que la ejerce, desaparecería en un plazo de tiempo más o menos extenso ya que podría ser llevada a cabo por personas que sin ser notarios, o escribanos, sino simplemente sus empleados, darían al acto la misma eficacia que si lo fueran. Ello supondría la desvmculación entre la eficacia del acto notarial, y la condición de quien lo autoriza. Por otra parte si la intervención del notario viniera determinada con carácter exclusivo solo para determinados actos, sería el criterio objetivo del importe económico, o de la naturaleza jurídica del acto o contrato el que determinaría la mtervención notarial y no el hecho subjetivo de que siempre debe ser un notario el que, con independencia del valor económico o de la naturaleza del acto, autorice personalmente determinados actos jurídicos. Al ser ese criterio objetivo, cambiante por su propia naturaleza, se abriría definitivamente un camino fácil y expedito al poder político para ir eliminando poco a poco y según criterios de eficacia económica o populismo político la desaparición en un plazo más o menos corto de la profesión por eliminación del tipo de actos que exigirían la intervención personal del notario. No desconocemos que en algunos países aunque el notario ejerce su profesión siempre en persona, existen algunas excepciones en que puede autorizar a un empleado a efectuar varias diligencias, pero permaneciendo responsable siempre el notario. Es importante distinguir pues entre los actos conexos con la “prestación” de la función como es la recepción de los encargos, el examen previo de la documentación, la tramitación de requisitos previos de carácter administrativo y lo que es la redacción material del documento. Son estas, todas ellas, actividades que si bien el notario podrá hacer en numerosas ocasiones, en otras le serán imposibles, delegando en los empleados su ejecución. No excluye ello, lógicamente, tanto el control como la responsabilidad por parte del notario. Existen legislaciones en las que se señalan incluso las actividades que solamente puede hacer personalmente el notario como son las de: • • • • •

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Identificación personal de las partes. Indagación de la voluntad. Lectura y autorización del documento. Calificación de la capacidad de las partes. Aceptación del consentimiento.


Nada afecta a este ejercicio personal de la profesión el que existan, en algunos paises, los llamados notarios adjuntos, es decir personas que realizan prácticas antes de ejercer la profesión, o personas que se preparan para ser notarios, a las cuales se les encomiendan determinadas funciones, como certificar la veracidad de las firmas. También pueden hacerlo sus empleados, pero mediando mandato por escrito. Pero aún admitiendo la posibilidad de estas excepciones, quisiera hacer especial hincapié en que la recepción e indagación de la voluntad ha de hacerla siempre personal y exclusivamente el notario en relación con los testamentos, incluso aunque ya viniera redactado por el empleado autorizado, pues siempre habrá oportunidad de cambiarlo antes de la autorización. Se trata de un documento que en la mayoría de las legislaciones tiene un precio más bien económico, pero en todas, un profundo relieve personal y moral. Por ello solamente el notario es quién se encuentra en condiciones de interpretar la voluntad del testador y el único que sabrá plasmarla de modo idóneo en el testamento. Dentro de esos momentos previos a la autorización de la escritura destaca por su importancia: 1.1. La recepción de la declaración de voluntad de los otorgantes y su correspondencia con lo reflejado en el documento En este aspecto la Deontología notarial se manifiesta en el modo con que el notario observa, cumple, vigila, para que el documento sea fiel reflejo de las declaraciones de voluntad de las partes, se ajuste a la legalidad más plena, cuyo control asume y de cuya existencia responde, y por el carácter de auténtico que su intervención imprime al documento. En consecuencia, no cumple el notario con sus obligaciones deontológicas si no comprueba mediante la oportuna indagación de la voluntad de las partes si ésta responde realmente a lo que queda plasmado en el documento como su auténtica manifestación de voluntad. Ello queda asegurado a veces si el notario ha seguido el iter del documento desde su origen. Pero no sucede siempre así. En ocasiones porque el notario actúa conforme a minuta y le queda vedado su intervención en ella. En otras porque, por el volumen del trabajo, no puede recibir personalmente a los clientes y son los empleados los que recogen las


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primeras declaraciones de éstos. Otras veces, porque la voluntad del otorgante queda mediatizada por la aceptación previa al documento de las condiciones y cláusulas impuestas por la parte dominante. En uno y otro caso no es excusa la dificultad presentada para que el notario compruebe en el momento del otorgamiento si es realmente esa voluntad, ya conformada, o prefigurada, la que se quiere plasmar en el documento. Es importante, a nuestro juicio, remarcar esto. El notario no solamente debe asegurarse de la realidad de la declaración de voluntad, es decir de su existencia, sino de su conformidad con lo realmente querido por las partes y además, y en la medida en que ello sea posible, de la realidad y verdad del contenido del documento. Por ello, a la hora de describir los objetos y el contenido del contrato deberá estudiar los títulos previos de adquisición y reflejarlos fielmente en la escritura. Si el precio se confiesa recibido, deberá asegurarse y advertir de ello al vendedor, si se afirma que no existen cargas, deberá comprobarlo etcétera. En esta actividad interpretativa, que se entremezcla con la labor indagadora de la voluntad real de las partes, el notario, desde el punto de vista deontológico, debe procurar concretar la voluntad real de los clientes con la solución legal, no solo más conveniente, sino también más económica, salvaguardando el secreto profesional si afecta a otros clientes, y asegurándose en todo momento que la voluntad interpretada es realmente la voluntad querida. Solamente si se ha verificado con profundidad y dedicación exquisita este trabajo de interpretación e indagación es posible hacer una auténtica y eficaz labor adecuatoria. Es decir de plasmación de la voluntad manifestada, querida y posible, con el instrumento jurídico más idóneo para hacerla real y eficaz. 1.2. La relevancia deontológica de la actuación notarial en relación con el control de legalidad Tras la labor de asesoramiento, y con carácter previo al otorgamiento, el notario ha de comprobar la legalidad o no de la intervención solicitada. Sobre la base de ello no pocas veces se interrogará el notario acerca del dilema moral de actuar o abstenerse respecto de determinados requerimientos, o frente a juicios de capacidad, o incluso frente al 350 | Lecciones de Derecho Notarial

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contenido de determinadas estipulaciones que lesionan la equidad o la justicia. Las dudas aumentan si como consecuencia de dicha abstención se llegan a producir unas consecuencias totalmente injustas o lesivas a los intereses de terceros. Moralmente siempre se ha considerado que el hecho de provocar por un acto positivo un mal a otro no es de peor condición que si el daño se hubiera causado como consecuencia de una abstención. Está claro que el notario se abstendrá de inmediato, ante la menor sombra de duda, de ilegalidad, que pueda afectar al contrato. El problema se plantea, pues, no ante los casos de contravención legal, sino ante la exigencia o no por el notario, de todos los requisitos que la ley exige para que el acto sea plenamente eficaz. Es decir que el problema no es de nulidad del acto sino de ineficacia, absoluta o relativa. En la práctica es frecuente, al menos en España, la necesidad de contar previamente a la autorización, con determinadas licencias, certificaciones, notificaciones administrativas, verificaciones, de manera que la falta de alguna de ellas en ocasiones puede dar lugar a la nulidad de la escritura y en otras a su anulabilidad, quedando por tanto pendiente su eficacia de la existencia posterior del ejercicio de la acción de nulidad por un tercero. En estos casos la mayoría de los notarios niegan su autorización a dichas escrituras por la inseguridad que se crearía con ella, pero no faltan tampoco notarios que se limitan a hacer las respectivas advertencias de que faltan dichos actos previos, y sus consecuencias, autorizando a continuación la escritura, aún sabiendo que pueden ser declaradas nulas a lo cual además, normalmente consienten las partes. No creemos que sea la práctica más idónea. Ni esa, ni la de someter el negocio jurídico a la condición suspensiva de obtener en plazo determinado dichos requisitos administrativos. El notario, como buen profesional, y buen servidor público del Estado, ha de responder frente al cliente, y frente al Estado, de que lo que ampara bajo su fe es un documento bien hecho, eficaz, que responde tanto en cuanto a su legalidad, como en cuanto su valor jurídico, a aquello que se confiaba obtener con la intervención notarial.


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Pero además el control de la legalidad no afecta sólo a prevenir la contravención de una norma legal, es decir la nulidad absoluta, sino que el notario debe extender su actuación a evitar la aparición de otros tipos de ineficacia vinculada al contenido del negocio que documenta, si tiene conocimiento de ella. Por ejemplo del negocio simulado o fraudulento. Indudablemente en muchos casos ello será imposible por estar vedado al notario entrar en el fondo del negocio y menos en la veracidad de lo afirmado por quienes lo instrumentan. Declarar que se ha recibido el dinero de una compraventa, cuando lo que en el fondo subyace es una donación escapa al control del notario que cumplirá con advertir a las partes de los efectos de uno y otro tipo de contrato y en su caso del más idóneo, conforme con los intereses y voluntad de ellos. Pero lo que no puede es aconsejar que hagan uno para luego instrumentar el otro. Vistos los aspectos deontológicos previos a la autorización, vamos a examinar a continuación los relacionados con la redacción del instrumento público. 2. En los momentos simultáneos a la autorización 2.1. Redacción y autorización del documento Estos aspectos deontológicos se refieren a la obligación por parte del notario de hacer coincidir en el documento la voluntad manifestada con la voluntad redactada. En ocasiones en el espacio que media entre el momento en que una de las partes manifestó su voluntad y el momento del otorgamiento han podido interferir en dicha voluntad la otra parte, o terceros, y puede suceder que no siempre las modificaciones producidas sean conocidas en su totalidad por las partes. El notario no puede admitir variación alguna del encargo hecho, sin previa consulta y aceptación de las personas afectadas. Pero además en muchos casos quien solicita la intervención sabe bien lo que quiere pero carece de los conocimientos para saber si esa voluntad ha tenido la solución jurídica correcta. Es responsabilidad del notario no solo redactar del modo jurídicamente más idóneo el instrumento público, sino además eliminar las cláusulas oscuras, ambiguas, complicadas, excesivas, absurdas, reiterativas o ineficaces, de modo que en la medida de lo posible sea fácilmente comprensible por personas sin especial preparación jurídica.


Para aquellos que no la tienen es de especial interés la fase de lectura y autorización. En ese momento el notario puede aclarar, explicar y si fuera preciso corregir y modificar aquello que no se recogió de modo correcto en la escritura. Nos lleva esta última afirmación a referirnos a una función que a veces queda soslayada en la intervención notarial y que creemos de enorme importancia. Nos referimos a la labor de integración de la voluntad de las partes en el contenido del contrato, misión a veces olvidada pero en la práctica muy expresiva de la actuación del notario en cuanto jurista. No siempre las voluntades de los otorgantes son coincidentes, entre otras razones porque ni siquiera llegan a percibir el alcance real de aquello a lo que se comprometen. Es más, en ocasiones ni siquiera es posible integrarlas en el molde jurídico que pretenden. Es preciso en esa labor, a la vez didáctica y jurídica, un trabajo de investigación de la voluntad real, de conocimiento de técnica jurídica y de sentido práctico del Derecho, que supere las dificultades de interpretación, y sepa llegar al fin pretendido por las partes cuando solicitaron la intervención notarial. 2.2. La intervención del notario respecto del contenido de las declaraciones de las partes Está claro que la eficacia de la que responde el documento público es una eficacia limitada puesto que exclusivamente vincula respecto de su contenido a quienes lo otorgaron y sus causahabientes y frente a terceros exclusivamente del hecho mismo de su otorgamiento y de su fecha. Si realmente la eficacia esencial de la escritura pública, es decir el hecho de que se otorgó en los mismos términos que refleja el documento, aparece garantizada con la intervención del notario ¿Tiene sentido que el notario entre en la verdad o no de las declaraciones? ¿Está obligado a autorizar si las estipulaciones aún estando dentro de la ley encubren un contenido inmoral que el notario conoce? La cuestión es de enorme interés en relación con el tema que nos ocupa y además incide de modo notable en la naturaleza misma de la función notarial. Hay que aclarar en primer lugar que el notario no es un juez, es decir no interroga a los comparecientes, ni exige pruebas. Lo que sí exige es que Lecciones de Derecho Notarial |

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manifiesten cuál es su voluntad y la base jurídica de los derechos que constituyen, transmiten o extingue. Por tanto, que digan o no la verdad, que los títulos hayan sido o no falsificados, que la identidad haya sido suplantada, es algo que escapa al control del notario y que simplemente permite abrir si se descubre, la vía judicial para su condena. Tampoco es un testigo ciego, puesto que no podemos olvidar que no obstante el carácter limitado a que antes nos hemos referido de la eficacia de su intervención, es decir dar fe de lo hecho y dicho en su presencia, ejerce una función pública que se quiera o no, extiende unos visos de legalidad sobre aquello que él autoriza. En consecuencia, si el Notario conoce a través de su ciencia propia o de las manifestaciones de terceros que aquello que autoriza contiene pactos contrarios a la ley o la moral, o faltan los elementos esenciales que dan existencia al contrato como son el consentimiento, el objeto y la causa, deberá negar su intervención. Otro problema que aparece en esta fase de redacción del documento hace alusión a las exigencias o no por el notario de determinados requisitos o formalidades, que sin vincularse directamente a la voluntad de los otorgantes, entre otras razones porque los desconocen, sí que afectan a la integridad del documento. La fórmula, a veces usual, de cubrir con la expresión “según manifiestan” determinados hechos, cuya existencia no consta al notario, encubre a veces, ciertamente un hecho imposible de comprobar y con el que se conforman las partes. Pero otras veces lo que encubre es una clara concesión de “facilidades” para autorizar el documento y conseguir así por medios fraudulentos más clientela. Quizás un modo de paliar este grave problema es la intervención de los órganos corporativos en aquellos casos en que la fuga de determinados documentos hacia determinados notarios pueda deberse a la facilidad y docilidad con que éstos puedan prestarse a determinadas exigencias de clientes, poderosos o no. Finalmente vamos a referirnos a los principios deontológicos relacionados con la autorización y que se vinculan directamente a los efectos de dicha autorización.


3. En los momentos posteriores a la autorización. Los efectos de la intervención notarial 3.1. Certeza jurídica Algunos de esos efectos ya los otorga la ley, como es la autenticidad y la eficacia tanto Ínter partes, como frente a terceros, pero otras dependen, tanto para bien como para mal, del trabajo diario del notario. Nos referimos a las notas de certeza y seguridad. La certeza que la escritura debe incorporar como efecto indeclinable de la misma hace referencia en primer lugar: a. La perfecta y precisa calificación jurídica del negocio jurídico de que se trate Hay que tener en cuenta que esa calificación conlleva no solo una redacción muy precisa de las estipulaciones, sino el despliegue de unos concretos efectos jurídicos que si no fueran los deseados por las partes determinarían la correspondiente responsabilidad del notario. De ahí la necesidad de huir a veces de la precipitación que normalmente acompaña no pocas intervenciones y que es incompatible no solo con la prudencia de la que debe hacer gala el notario, sino con el sentido del orden y del equilibrio que deben estar presentes en la notaría. A veces esa precipitación viene exigida por las prisas de los clientes que además amenazan con llevar su trabajo a otra notaría que “trabaja más rápidamente” pero en otras, es manifestación del deseo desmesurado del notario por hacer más trabajo del que racionalmente puede hacer bien. Sea cualquiera la causa, lo cierto es que la precipitación suele ocasionar más males que bienes y suele ser la fuente de la mayor parte de los defectos que a veces se observan en las escrituras públicas. El notario debe ser consciente de que no se es notario más prestigioso por trabajar más, sino por hacerlo mejor y ello debería valorarlo convenientemente. En segundo lugar la certeza jurídica incorpora como efecto muy importante:


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b. La permanencia en el tiempo y el espacio de la eficacia del documento Ello conlleva la necesidad de prever en el documento el amparo legal de las estipulaciones que se aparten de la normativa general o que se acojan a un régimen legal diferente, lo cual tiene especial dificultades en ocasiones en relación con los documentos que deban desplegar su eficacia en países extranjeros o en regiones dentro del propio país con legislación propia. La certeza que acompaña al documento notarial es independiente del régimen legal aplicable al documento. En algunos países el notario puede excluir de su deber de asesoramiento el relativo a cuestiones de Derecho extranjero. Es un tema que interesa sobremanera puesto que desde el punto de vista de la certeza del documento es mucho más correcta esta postura que no la de encubrir bajo el velo de la eficacia que puede dar el documento notarial, consecuencias jurídicas cuyo conocimiento escapa del saber del Notario. En tercer lugar la certeza jurídica supone la: c. La exactitud y concreta determinación de los derechos que se crean, modifican o extinguen a consecuencia del documento. Es lo que algún notario ha denominado “la obligación de aclaración”, vinculada al deber de información. Puesto que los motivos y causa que motivaron el otorgamiento se expresaron con claridad al notario a la hora de encargarle el documento con una finalidad bien precisa, es necesaria la perfecta congruencia entre las pretensiones que con él se querían conseguir y los resultados obtenidos, para que el documento garantice realmente al particular el resultado proyectado. Junto a la certeza jurídica, el segundo efecto de la autorización, es: 3.2. La seguridad jurídica que con ella se crea La seguridad jurídica, abarca en todas sus formas una pluralidad de efectos, tal y como lo recoge Canaris, entre los que se incluyen la cognoscibilidad y previsibilidad del Derecho, la estabilidad y continuidad de las normas, la practicabilidad de la aplicación de la ley. Pero la intervención notarial amplía el campo de eficacia de la


seguridad jurídica, tanto en extensión como en profundidad. En primer lugar por la eficacia erga omnes de los hechos de los que el notario da fe en el documento. La fecha del mismo, la presencia de los otorgantes y la realidad de que las declaraciones se han hecho en su presencia está plenamente amparado por la fe pública, de modo que sólo mediando querella de falsedad podrá destruirse dicha presunción. Es más, incluso de prosperar dicha querella, el principio de responsabilidad civil que vincula al notario respecto a los hechos realizados en su ejercicio profesional, procurará a los perjudicados la salvaguarda indemnizatoria correspondiente, sin perjuicio de la penal. Ello, lejos de desvirtuar la seguridad jurídica, la amplía. No sólo por el hecho de que tales querellas de falsedad representan un porcentaje ínfimo por no decir inexistente, sino porque en cualquier caso los posibles perjuicios quedarán siempre compensados a través de los seguros pertinentes, lo cual demostraría que el sistema funciona. Pero la seguridad jurídica queda amparada, con diferente eficacia, pero no con menor amplitud respecto del contenido real de las declaraciones de las partes vertidas al documento público. No porque el notario vaya a garantizar, como advertimos antes, su veracidad, sino porque despliegan de por sí una presunción iuris tantum de eficacia que es preciso destruir para que no surtan efecto. De ahí que señalemos que, desde el punto de vista de la amplitud de la seguridad jurídica, es la misma en uno y otro caso, mientras no exista impugnación. En el primer caso, acreditada la falsedad la responsabilidad será única y exclusivamente del Notario. En el segundo caso, solamente es precisa la prueba en contrario y su imputabilidad nunca se hará al Notario, que por tanto no estará obligado a indemnizar sino a los otorgantes o sus causahabientes. Sea cual fuere el resultado, el sistema jurídico no queda resentido en su seguridad y el tercero que con posterioridad asuma relaciones jurídicas de cualquier tipo sobre la base del documento notarial anterior, siempre tendrá garantizados sus derechos. Por tanto la seguridad jurídica se deriva del propio documento notarial con independencia de quién sea el notario autorizante. Este, indudablemente, puede hacer que la seguridad jurídica aumente, disminuya o incluso desaparezca a tenor de su intervención, pero no será como efecto de la función, sino de quién la ejerce.


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Además, la seguridad jurídica derivada del documento no solo supone la confirmación para las partes de la eficacia sustancial en Derecho, de lo que con la escritura se propusieron conseguir, de sus efectos inmediatos, sino que también repercute en sus efectos mediatos, es decir en su realización en la práctica libre de contiendas judiciales, su per vivencia si las hubiera y su permanencia en el tiempo. Para ello conviene tener en cuenta que el notario, en cuanto guardián de la seguridad jurídica, debe indicar a las partes los medios legales que garantizan la ejecución de su voluntad. Creo que es muy importante esta aclaración que demuestra una vez más lo alejado que está el notario del mero “certificador de firmas”, pues su función no acaba con la redacción del documento, sino que llega más allá al asesorar a las partes acerca de los medios legales, consiguientes al acto, que deben procurar para que la escritura, desde el momento del otorgamiento, despliegue toda su eficacia con posterioridad. Un último aspecto deontológico relacionado con la autorización del documento se refiere al deber de colaboración del notario con la Administración Pública a la que afecte el documento. V. Aspectos deontológicos del deber de colaboración del notario con las Administraciones Públicas y su relación con el secreto profesional 1. El deber de colaboración con la Administración y el secreto profesional del notario Las obligaciones del notario para con la Administración Pública en esta materia tienen desde el punto de vista deontológico unas características muy singulares. Puesto que el notario no es un profesional liberal independiente ya que jerárquicamente depende del Estado en cuanto cesionario de la fe pública que aquel detenta como uno de sus poderes fundamentales, sus deberes deontológicos para con él tienen un matiz, bien diferente del que afecta a otros ciudadanos por el contenido de los asuntos que conoce y por el origen de ese conocimiento. Es cierto que bastantes de los datos e informaciones de que conoce el notario no se incorporan a los documentos que autoriza, sino que le son manifestados por los futuros intervinientes en los preliminares de la redacción del documento y en el ejercicio de su labor de asesoramiento.

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De esos datos que le son comunicados, muchas veces con la expresa advertencia de que no sean conocidos públicamente, el notario no solo no está obligado a ponerlos en conocimiento del Estado, aunque tengan carácter fiscal e interesen a la Administración Tributaria sino que, antes bien, está obligado a no desvelarlos. Pero además no podemos olvidar que muchos de los datos que el notario conoce tienen su origen en el secreto profesional y que ese secreto profesional aparece protegido por disposiciones legales emanadas del propio Estado y donde no lo están, derivan de la propia naturaleza de su función. Junto al secreto profesional el notario está obligado a confirmar con sus actos la confianza que el ciudadano pone en su persona y sería traicionar esa confianza desvelar los datos que le han confesado los clientes sobre la base de ella. Sin embargo el deber de colaboración sí que existe y es además un deber cuyo cumplimiento beneficia a toda la sociedad. Se trata pues de delimitarlo y examinar su contenido. Un primer factor a tener en cuenta es que los datos sobre los que se pide información al notario consten en su protocolo. De aquello que no conste en el protocolo, el notario no está obligado a comunicar nada a la Administración Pública, salvo que su contenido sea delictivo, pero en ese caso ya habría debido comunicarlo en el momento mismo que lo supo. Es más, si el notario es consciente en el momento en que recibe esa información que esta infringe la ley, debe advertirle al cliente que en cuanto hecho delictivo la información que está comunicándole no puede admitirla, y si lo sigue haciendo, está obligado a ponerlo en conocimiento de la autoridad. En cuanto al contenido de la información que suministre, insistimos en que debe circunscribfrse única y exclusivamente a aquello que se le solicite y por lo tanto no se extiende a aquellas cláusulas, condiciones o pactos de carácter personal, no vinculadas a dicha solicitud. Si afectase a un testamento, creemos que solamente podrá realizarse mediando mandato judicial y además referido únicamente a las disposiciones patrimoniales. En cuanto a la información que solicite la Administración Tributaria, la cuestión cobra gran importancia cuando el notario conoce la existencia de un posible fraude fiscal respecto del cual no se le ha pedido


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información por la autoridad tributaria. En esta materia conviene no olvidar que el notario no es un policia, ni un inspector de hacienda y que por tanto, ni debe dedicarse a investigar, ni está en condiciones de juzgar cuándo existe o no, fraude a hacienda. Otra cosa es que el fraude exista y así se le comunique por las autoridades tributarias para que suministre la información correspondiente. En consecuencia, creemos que el notario cumple con autorizar los documentos que las partes le soliciten, siempre que no vayan contra la ley y la moral. Si de dichos documentos y actividades conexas se deduce que hay fraude fiscal, deberá suministrar la información que se le solicite, pero no está obligado a hacerlo de oficio, entre otras cosas porque no es la persona legitimada para apreciarlo, puesto que no tiene por qué conocer dichas actividades conexas. Un papel importante en la colaboración del notario con la Administración Pública lo ocupa 2. La intervención del notario en relación con el lavado de dinero Voy a referirme en esta materia a la situación española tras la aprobación de la Directiva de 2001 y la transposición realizada en España por el Real Decreto pertinente. La dos obligaciones fundamentales del notario en relación con esta materia no aparecen delimitadas con claridad en su perfiles, ni en su contenido, de manera que en ocasiones aparecerán coincidentes y en ocasiones contradictorias entre sí. Nos referimos al cumplimiento de la diligencia debida y a la obligación de cumplir simultáneamente con el secreto profesional. 2.1. La diligencia debida En relación con la diligencia debida, lo más importante para el notario será el de clarificar de la mejor manera posible la naturaleza de la operación que se pretende instrumentar bajo su autorización, con objeto de que pueda conocer con total claridad si la misma se encuentra o no bajo un supuesto de lavado de dinero. Ello es claro en algunas ocasiones. Así la Ley de blanqueo de dinero de Suiza de 10 de octubre de 1997, país no integrado en la Unión Europea y por lo tanto no sujeta a sus

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Directivas sobre la materia, impone en su artículo 6 a los intermediarios financieros esta obligación de clarificación respecto a determinadas operaciones, traspasando en el fondo la responsabilidad por riesgo de la transacción a los propios otorgantes, al señalar que existe dicha obligación de clarificación en dos supuestos: • Cuando se trate de transacciones o de operaciones inhabituales aunque sean manifiestamente legales. • Existencia de indicios que hagan suponer que los valores patrimoniales provengan de un crimen o una organización criminal. ¿Qué debe hacer el notario en esos casos? La legislación de Luxemburgo señala como medida previa la de adoptar las medidas razonables que el acto requiera. Lo que sucede es que no siempre es sencillo determinar qué es lo razonable, sobre todo si tenemos en cuenta, como de hecho sucede en el Tratado de Roma en su artículo 5.5. que se conceden márgenes de discrecionalidad a las profesiones para su adecuado ejercicio. Siempre puede ser un buen criterio el que el notario informe a los otorgantes acerca de los supuestos específicos de blanqueo de dinero que recoja la respectiva legislación nacional y tipificar jurídicamente a la luz de tal información y del contenido del documento que se pretende autorizar, aquellos datos que permitan, con fundamentos jurídicos suficientes, excluir tal acto o contrato de los supuestos legales e incluir dichas clarificaciones en el documento. También puede ser conveniente la consulta no vinculante al órgano administrativo correspondiente acerca de la naturaleza de la operación que se pretende instrumentar, siempre que, claro está, dicho organismo ejerza su función con la diligencia que el caso exige. 2.2. El secreto profesional en relación con el sistema de presunciones Mayor problema puede plantear en la práctica la adecuada guarda del secreto profesional teniendo en cuenta que no existe un régimen diáfano de presunciones de operaciones de lavado de dinero. Normalmente se suelen combinar en la mayoría de las legislaciones un sistema mixto en el que se entremezclan criterios subjetivos y objetivos. Así, se establecen como criterios de presunción de lavado de dinero:


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• El nombramiento de administradores de sociedades en que se aprecie que no existe la aparente idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempeño del cargo (empleados sin cualificación específica, desempleados, inmigrantes recién allegados y sin profesión reconocida, personas sin domicilio conocido o con domicilio de mera correspondencia o en las que coincidan circunstancias que no las haga idóneas para el cargo que desempeñan, por la escasa formación cultural o preparación técnica necesaria para el ejercicio del cargo.) • La venta de participaciones o acciones de sociedades a personas sin ninguna relación razonable con los anteriores accionistas. • Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actúan por cuenta propia, intentando ocultar su identidad real. • Constitución de tres o más sociedades en el mismo día, cuando al menos uno de los socios sea la misma persona física o jurídica y coincidan una serie de factores que hagan llamativa la operación. • Nombramiento de administradores a personas residentes en paraísos fiscales. • Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo día con diferencias ostensibles en el precio. Al tenor de las presunciones enumeradas y que se recogen en una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España de 29 de diciembre de 1999, es claro que difícilmente pueden hacerse caso del cumplimiento de todas esas presunciones so pena de que se paralice el trabajo de una notaría y además que el notario pase a ser de un jurista imparcial, a un policía diligente. Algunos de esos casos, más otros que no he recogido, pueden darse perfectamente en una notaría a lo largo del día y por personas cuya honorabilidad y legalidad de actuación está perfectamente contrastada. La posición del notario en esta materia debe ser la de mantener a toda costa el principio de confianza entre notario-cliente, que nunca se verá afectada ante el hecho objetivo de vulneración de una norma precisa y clara, que en caso de incumplimiento será el notario el primero en denunciar. Precisamente la inclusión de criterios estrictamente objetivos en materia de lavado de dinero puede reforzar la relación de confianza con su

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cliente. La confianza es la base esencial que preside las relaciones entre notario y cliente. Esta confianza se basa en la formación profesional del notario por una parte y en su formación moral por otra. El cliente sabe que el notario no va a traicionar esa confianza. También sabe o debería saber que el notario está obligado, de oficio, no sólo a cumplir la Ley, sino a comunicar, de oficio, a las autoridades, en cuanto funcionario público que es, los delitos que conozca por razón de su cargo y como consecuencia la obligación de observar en todo momento el principio de legalidad que está obligado a cumplir. Sin embargo, conviene estudiar si esa confianza no sólo no se quebrará sino incluso se fortalecerá, si el notario advierte a su cliente que dado el tipo de operación que pretende formalizar, y su inclusión en alguno de los supuestos de lavado de dinero se ve obligado a comunicar dicha operación a las autoridades competentes. Precisamente el problema se dará cuando el notario actuara no sobre la base de hechos notorios y objetivos, sino a meras suposiciones o a sospechas cuyo fundamento no aporta. En esos casos es cuando precisamente esa confianza puede quedar defraudada, y ya no solo en la persona del notario, sino en la misma función. A ello habría que añadir el problema de que al tratarse de matices subjetivos, la sospecha puede ser apreciada por algunos notarios y negada por otros, lo que introduciría en la intervención notarial unos márgenes de discrecionalidad que dañaría claramente su imagen de imparcialidad y confianza. Además, los perjuicios no solo morales, sino económicos que pudiera ocasionar al cliente inocente la comunicación del notario a las autoridades, basada en una presunción mal apreciada, no cabe duda que podría dar lugar al ejercicio de las acciones compensatorias derivadas de dichas denuncias. Algunos autores entienden que aunque ello pudiera darse en algún supuesto, dicha conducta por parte del notario es éticamente admisible basándose en la superior importancia del bien posiblemente perjudicado, el bien público, que el bien posiblemente lesionado, el bien de un particular. Pero con esa postura se está estudiando el problema bajo una única perspectiva ética, la de la naturaleza del bien lesionado. Sin embargo no tienen en cuenta lo que realmente interesa desde el punto de vista deontológico, que es la conducta del notario. Es decir qué medios ha puesto el notario para que las dudas que puedan surgúle sobre el

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abstenerse o no abstenerse de actuar queden totalmente despejadas por su diligente actitud. Estamos por tanto ante un problema de diligencia, de una adecuada actuación profesional que le permita al notario, a través de una precisa indagación de la voluntad de las partes (que no investigación), el estudio de los supuestos legales y la consulta con otros profesionales o entidades financieras, llegar a un conocimiento lo más perfecto y completo posible de la naturaleza del acto que se pretende que autorice. Finalmente conviene no olvidar que las autoridades de la mayoría de los Estados gozan de otros medios para apreciar o no la existencia de operaciones de lavado de dinero, entre ellos el trabajo de investigación de sus funcionarios encaminados a descubrir, revelar y denunciar la veracidad de las posibles sospechas. Todos estos problemas han hecho que la normativa comunitaria sobre la materia haya pasado, de un régimen de presunciones a un sistema de criterios objetivos. Ya en el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la Propuesta de Directiva por la que se modificaba la Directiva de 1991 se insiste en que la nueva Directiva “debería hacer referencia a criterios objetivos que orienten acerca del abanico de transacciones que dan lugar a la obligación de informar, si bien, dada la naturaleza de las actividades sospechosas, esa orientación no puede ser definitiva.” La Directiva 2001/97 de 4 de diciembre de 2001, ha recogido esos criterios objetivos al considerar como supuestos de blanqueo de dinero los siguientes: • la conversión o transferencia de dichos bienes a sabiendas de que los mismos proceden de una actividad delictiva con el propósito de ocultar el origen ilícito de los bienes, • la ocultación o encubrimiento de la naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o propiedad de bienes o derechos sobre esos bienes a sabiendas de que proceden de una actividad delictiva, 9 su adquisición o posesión a sabiendas de que proceden de una actividad delictiva. Además la Directiva señala que en el caso de los notarios y otros profesionales independientes del Derecho, los Estados miembros podrán designar el organismo autorregulador pertinente como la autoridad a la que se ha de informar acerca de los hechos que pudieran ser indicios de


blanqueo de dinero. El criterio no es nuevo puesto que en la legislación Suiza ya existia hace tiempo un organismo, el OAR, Organismo de Autorregulación de la Federación Suiza de Abogados y Notarios que reúne a todos los notarios y abogados que intervienen como intermediarios financieros, con objeto de que fijen estatutariamente su propio régimen jurídico. Su objeto es el de controlar el cumplimiento de las obligaciones que afectan a ambos profesionales en materia de blanqueo de dinero. VI. Cuestiones deontológicas relacionadas con el sistema de aranceles Concluyo con una breve referencia a algunos aspectos deontológicos relacionados con los aranceles notariales. Los aranceles notariales deben cumplir un triple objetivo: por una parte proporcionar al notario un nivel de ingresos dignos que le permitan estar a la altura del nivel de independencia y suficiencia económica necesarias para un cumplimiento eficaz de la función, por otro lado sufragar los medios materiales, técnicos y personales que son necesarios para un funcionamiento ágil y eficaz de la notaría y finalmente guardar una adecuada correspondencia con el nivel económico de los instrumentos que autorice que le permitan a su vez suplir la escasez económica de aquellos otorgantes que careciendo de suficientes ingresos necesiten de su intervención. Tres son los sistemas que pueden observarse dentro del Derecho Comparado: los aranceles fijos, los aranceles de bandas y los aranceles libres. En una función como la notarial en la que se participa de un doble carácter funcionarial y profesional, es claro que el sistema de aranceles libres es incompatible con la naturaleza de su función. El sistema de aranceles libres podría suponer en un primer momento un abaratamiento del servicio notarial pero a la larga, y como ha demostrado la experiencia, una desvirtuación del contenido de la función y un encarecimiento del documento. El primer efecto es consecuencia de que la demanda del servicio notarial no irá en función de la eficacia del documento puesto que todos lo tienen igual, sino del abaratamiento del coste. Este abaratamiento del coste lógicamente tendrá que ser consecuencia, o de


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una disminución de los gastos de la oficina notarial o de un deterioro en la prestación del servicio, bien en cuanto a la agilidad en prestarlo, o bien en cuanto a la cualidad en la prestación de la función que prescindirá del asesoramiento o estudio a fondo del documento, con objeto de hacer el mayor número de documentos que compense la disminución de ingresos para poder competir al nivel de precios, que no del servicio. Desde el punto de vista deontológico ello puede conllevar por un lado a una menor firmeza a la hora de exigir el cumplimiento de determinados requisitos o formalidades que podrían hacer perder determinados clientes, y por otro lado la falta de exigencia, por no decir omisión, del deber de asistencia al cliente de escasos recursos económicos que por el mismo tiempo que le va a dedicar para el otorgamiento de cualquier instrumento, le va a suponer unos menores ingresos. Pero el paso siguiente en el sistema de aranceles libres es la aparición de sociedades profesionales mixtas de economistas, abogados y notarios, que bajo la aparente necesidad de ofrecer servicios conjuntos, eficaces y completos, desnaturalizarán la función al hacerse muy difícil el ejercicio de la imparcialidad y la independencia, insitas a la función, con la fidelidad del cliente a la sociedad profesional, y por otra al incrementarse el coste del documento, pues el cliente ya no lo es de un notario, sino de una sociedad con importantes elementos de conexión a diferentes niveles con los negocios del cliente, y en condiciones por tanto de imponer el precio que estime conveniente. Ello conllevará a su vez, el limitar el acceso a la sociedad profesional, al cliente que carezca de los recursos económicos suficientes para pagar los servicios notariales. Por lo que se refiere al arancel de bandas quizás pueda suponer una medida menos traumática para la profesión que el arancel libre, siempre que las bandas permitan en su nivel inferior salvar los costes mínimos que conlleva el instrumento público y en su nivel superior parta de cantidades que superen con creces la media del documento que autorice el notario. La experiencia en España en este aspecto se ha dejado sentir mucho más al nivel de las grandes capitales, que es donde circulan las grandes operaciones económicas, que al nivel medio o inferior. Es pues en los aranceles fijos donde encuentra su lugar de referencia los aranceles notariales. Unos aranceles que con las actualizaciones que sean precisas, permitan compensar con los documentos de cuantía, el 366


bajo coste que deberían tener para el particular los documentos sin cuantía, a los que deben acudir con frecuencia personas sin medios económicos o que permitan en su caso la gratuidad de los mismos, una vez acreditada la falta de medios. Nos referimos a los poderes, los testamentos, o las actas. Hasta aquí unas breves reflexiones sobre aspectos deontológicos de los aranceles en sí mismos considerados. Vistos desde el punto de vista de su aplicación creemos muy importante la labor de inspección de las juntas directivas para apreciar bien el cobro indebido de cantidades, o bien la rebaja de los mismos con objeto de ejercer una competencia desleal. Puede ser una buena medida la creación de oficinas de defensa del consumidor, como las que existen en España en algunos colegios notariales que asesoran al ciudadano acerca de los cobros reales que deben tener los instrumentos o le informan sobre el sistema de denuncias previstas en el Reglamento Notarial ante una incorrecta aplicación de éstos.


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RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN NICARAGUA Aníbal Arturo Ruiz Armijo Profesor de la Universidad Centroamericana Managua, Nicaragua "Con la fe pública ocurre algo análogo a lo que sucede con las armas del soldado. El pueblo las entrega a un hombre bajo la sola fe de su palabra y sin más garantía que su virtud".

Eduardo J. Couture Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto general de responsabilidad notarial. 3. Responsabilidad penal del notario. 4. Responsabilidad civil del notario. 5. Responsabilidad disciplinaria del notario. 6. Responsabilidad fiscal del notario. 7. Conclusiones y Recomendaciones.

I. Introducción El notario, frente al honor de estar investido de la fe pública, tiene una gran responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan. El notario de tipo latino es un profesional del Derecho que realiza una función pública; escucha a las partes, interpreta su voluntad, examina la legalidad de los títulos y capacidad de las partes, redacta el instrumento, lo lee, lo explica, lo autoriza y reproduce; lo inscribe en el Registro Público de la Propiedad, en su caso; conserva la matriz en el protocolo primero, y expide los correspondientes testimonios. En el cumplimiento de estas actividades, el notario puede incurrir en negligencia o ilicitud, que deriven en responsabilidad civil, administrativa, fiscal, y penal, por lo que es evidente la necesidad de que el notario esté bien impuesto de las normas legales, reglamentarias y jurisprudenciales que conforman el sistema de responsabilidad en que se apoya la institución del notariado en Nicaragua, y a esta tarea dedico este trabajo.


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2. Concepto general de responsabilidad notarial En general, la noción de responsabilidad implica la imposición de una sanción o pena ante la falta de cumplimiento de un deber jurídico por parte de un sujeto obligado a observarlo. El notario, en su carácter de funcionario público, tiene plena responsabilidad personal (penal, civil y disciplinaria) por la adecuada realización de sus funciones, pues, como han dicho Planiol y Ripert: “el Derecho descansa en la idea de que el hombre es responsable de sus actos y que, por consiguiente, el autor de un acto perjudicial no puede ampararse en una concepción fatalista o determinista del mundo a fin de librarse de las consecuencias de su actuación". Es conveniente hacer notar que una misma conducta del notario puede dar origen a distintas clases de responsabilidades: Por ejemplo, el notario que en un instrumento público contrahace la firma del supuesto otorgante sufrirá la pena corporal correspondiente (responsabilidad penal), queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados en ocasión de la falsedad (responsabilidad civil), y será suspendido del ejercicio de la profesión (responsabilidad disciplinaria). 3. Responsabilidad penal del notario Se denomina responsabilidad penal “la anexa a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena"1. El notario, además de las responsabilidades penales en que pueda incurrir por conductas ilícitas de carácter privado, en su carácter de funcionario público está sujeto a las siguientes responsabilidades especiales:

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Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas. Políticas v Sociales. Editorial Helista, S.R.L., 2004. pág. 847.


1. El Código Penal sanciona con pena desde un año y cuatro meses hasta cinco años y dos meses de prisión e inhabilitación especial por el mismo lapso, al notario que atentando contra la fe pública notarial deliberadamente incurra en falsedad material o ideológica2. 2. Siendo que el protocolo es una de las bases fundamentales de la función notarial, se castiga con prisión de un año y cuatro meses hasta cinco años y dos meses de prisión e inhabilitación especial por el mismo lapso al notario que suprima, oculte o destruya total o parcialmente documentos matrices que se encuentran en él3 * 5 *. 3. Siendo que en el ejercicio de la función notarial es necesario que las partes revelen al notario la verdad, se desprende la necesidad de asegurarle el más estricto secreto de sus confidencias. La infidencia del notario (es decir, la revelación de secretos de sus requirentes) es también otra conducta tipificada como delito, castigado con pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de dos a cinco 2

Art. 284 CP: "Falsificación material Quien haga en todo o en parte un documento falso o altere uno verdadero, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, si se trata de un documento o instrumento público, y con prisión de seis meses a dos años si se trata de un documento privado". Art. 285 CP: "Falsedad ideológica Las penas previstas para la falsificación material de instrumento o documento público o privado son aplicables a quien inserte o haga insertar en un documento o instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar’". Art. 290 CP: "Circunstancia agravante. Las penas previstas en este Capítulo se incrementarán hasta en un tercio cuando los delitos anteriores sean realizados por autoridad, funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones o en ocasión de su cargo 7'. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Art. 473 Pn.: "será castigado con presidio de tres a cinco años e inhabilitación especial por el mismo tiempo, el funcionario o empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: I o Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica; 2o Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido;

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3o Atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiesen hecho; 4o Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales; 5o Alterando las fechas verdaderas: 6o haciendo en un documento verdadero cualquier alteración o intercalación que varíe su sentido, con perjuicio de alguna parte; T dando copia fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de lo que contenga el verdadero original: 8o Ocultando, en perjuicio del Estado o de un particular, cualquier documento oficial’". Art. 286 CP: "Supresión, ocultación y destrucción de documentos Será castigado con las penas previstas para el delito de falsificación material, en los casos respectivos, el que suprima, oculte o destruya, en todo o en parte, un documento público o privado”. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Art. 399 Pn.: "El notario que sustraiga algún documento original de su protocolo, o consienta en esta sustracción, será penado con presidio de tres a cuatro años y multa de cincuenta a quinientos córdobas cuando de tal sustracción resultare perjuicio para cualquiera de los interesados”.


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años para ejercer la profesión4. El secreto confiado al notario y divulgado por él debe ser de tal importancia que su revelación cause un daño patrimonial o al honor del interesado. 4. Dentro de éste orden de ideas, se sanciona con pena de un año y cuatro meses hasta cinco años y dos meses de prisión e inhabilitación especial por el mismo lapso al notario que abra que se abra un testamento cerrado que tiene en custodia5. 5. Al notario habitualmente se le confían títulos y otros documentos a fin de que los estudie y los califique, y prepare instrumentos relacionados con ellos. Por tal motivo es penado el notario que sustrae o destruye documentos que se le han confiado por razón de la profesión, siendo castigado con pena de un año y cuatro meses hasta cinco años y dos meses de prisión e inhabilitación especial por el mismo lapso6. 6. El notario también puede cometer el delito de ejercicio ilegal de profesión, cuando no estando legalmente habilitado para cartular, por haber expirado su “quinquenio”, ejerce la profesión, conducta castigada con multa de ciento cincuenta a trescientos días multa7.

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Alt. 196 CP: ‘'Violación de secreto profesional Quien por razón de su investidura, oficio, cargo, empleo, profesión o arte, tenga noticia de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, y lo revele sin justificación legítima, será penado con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer el cargo, profesión u oficio de que se trate”. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Alt. 404 Pn.: “Sufrirán inhabilitación especial de uno a dos años y multa de veinticinco a doscientos córdobas, los abogados, escribanos, médicos, cirujanos, parteras o comadronas y cualquiera otros que revelen los secretos que se les confíen, por razón de su profesión, salvo los casos en que la ley les obligue a hacer tales revelaciones”.

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Art. 287 CP: “Documentos equiparados Se sancionará con las penas previstas para la falsificación o alteración de los documentos o instrumentos públicos a quien falsifique en todo o en parte, suprima, oculte o destruya un testamento cerrado, un cheque, una letra de cambio, acciones u otros documentos o títulos de créditos transmisibles por endoso o al portador”. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Art. 398 Pn.: “El... notario público que abriere o consintiere que se abran, sin la autorización competente, papeles o documentos cerrados, cuya custodia le estuviere confiada, será castigado con prisión de uno a dos años y mulla de cincuenta a doscientos córdobas".

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Arts. 286 y 287 CP. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Alt. 396 Pn.: “El funcionario o empelado público que substraiga o destruya documentos o papeles que le estuvieran confiados por razón de su cargo, será castigado con prisión de dos a tres años...” Art 298 párr. Io CP: “Ejercicio ilegal de profesión y usurpación de título. Quien ejerza actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiera obligatoriamente la posesión del título académico expedido o reconocido en Nicaragua y habilitación de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de ciento cincuenta a trescientos días mulla”.

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También incurre en este delito el notario que ejerce la profesión estando suspendido de la misma. Esta conducta se castiga con multa de noventa a ciento cincuenta días multa, e inhabilitación especial de uno a tres añoss. 7. Otra conducta típica en que puede incurrir el notario es la apropiación de sumas de dinero recibido de los interesados para pagos y gestiones ante oficinas públicas o privadas, y que acarrea pena de prisión de uno a cuatro años y multa de noventa a trescientosS * * * 9. Si la conducta del notario no constituye apropiación, sino tan sólo uso indebido de las sumas recibidas, la pena será de seis meses a un año de prisión10. 4. Responsabilidad civil del notario La responsabilidad civil “lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por un tercero, por el que debe responderse"11.

S Art 298 párr. 2o CP: "Ejercicio ilegal de profesión y usurpación de título. ... Quien teniendo título profesional y estando suspendido en el ejercicio de su profesión, la ejerciera, se le impondrá la pena de noventa a ciento cincuenta días multa e inhabilitación especial para ejercer la profesión de uno a tres años ’. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Art. 368 Pn.: "El que ejerciere funciones públicas, sin título ni nombramiento expedido por autoridad competente, será castigado con arresto de tres meses a un año y multa de veinticinco a doscientos córdobas. Las misma pena se aplicará al que, hallándose destituido o suspenso de un cargo público, continúe ejerciendo las funciones correspondientes a él”. 9 Art. 238 párr. Io CP: "Apropiación y Retención Indebidas. Se aplicarán las penas previstas para el delito de estafa a quien teniendo bajo su poder o custodia un bien mueble, activo patrimonial o valor ajeno, que exceda la suma equivalente :. dos salarios mínimos del sector industrial por un título que produzca obligación de entrega o devolución, se apropie de ello o no lo entregue o restituya a su debido tiempo, en las condiciones preestablecidas, en perjuicio de otro”. Art. 229 párr. Io CP: "Estafa. Quien con el propósito de obtener un provecho ilícito, para sí o para un tercero, mediante ardid o engaño, induzca o mantenga en error a otra persona para que realice una disposición total o parcial sobre el patrimonio propio o ajeno, siempre que el valor del perjuicio patrimonial exceda la suma equivalente a dos salarios mínimos mensuales del sector industrial, será penado con prisión de uno a cuatro años y noventa a trescientos días multa...” 10

Art. 238 párr. 2° CP: "Apropiación y Retención Indebidas. ... Si no ha habido apropiación, sino liso indebido de la cosa en perjuicio de tercero, la pena será de seis meses a un año de prisión”. El derogado Código Penal de 1974 establecía: Art. 404 Pn.: "El funcionario o empleado público que hace tiso para sí o para otro, de caudales que custodia o administra, sufrirá la pena de inhabilitación especial de uno a dos años y multa de veinticinco a cincuenta por ciento sobre la cantidad de que hubiere hecho uso...”

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Ossorio. Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas. Políticas y Sociales. Editorial Helista. S.R.L.. 2004. pág. 847.


La responsabilidad civil, entonces, consiste en la obligación de resarcir los daños y abonar los perjuicios derivados de un acto ilícito, que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que corresponde a una persona determinada. Supone la eventual inobservancia de una norma por parte del sujeto obligado. Sin embargo, para que pueda imputarse responsabilidad civil al notario se requiere la comprobación de cuatro extremos: a) Que por acción u omisión el notario ha infringido un deber legal durante el ejercicio de la función notarial. b) Que esta infracción ha sido cometida mediando culpa o negligencia inexcusable del notario. c) Que con motivo de la infracción de sus deberes, el notario ha ocasionado daños o perjuicios a los otorgantes. d) Que se acredite el monto del daño o perjuicio ocasionado por el notario a los otorgantes. Como cualquier otra persona, el notario es civilmente responsable por los daños o perjuicios que cause por dolo, culpa o negligencia12. Algunas conductas del notario que generan responsabilidad civil son las siguientes: 1. La autorización de actos obviamente ilícitos u obvia y absolutamente nulos: El notario presta sus servicios a rogación de parte interesada, pero está obligado a cumplir y hacer cumplir a las partes las leyes de orden público, cuya infracción no debe consentir. Si juzga ilícito el acto que las partes desean formalizar, el notario debe rehusar su actuación. Si resulta obvio que el acto que las partes pretenden realizar es absolutamente nulo, también debe negarse a actuar. De lo contrario, será responsable tanto civil como penal y disciplinariamente por la infracción de las pertinentes normas de orden público. Solamente cuando tenga dudas acerca de la nulidad absoluta del acto, o cuando se trate de una nulidad relativa, puede el notario autorizar el instrumento solicitado, pero dejando constancia de sus dudas en el instrumento mismo. 2. Negligencia en la identificación de los otorgantes: Ocasiona responsabilidad civil del notario el incumplimiento de las normas 12

Art. 2509 C.: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios.


que exigen que dé fe explícita o implícita de conocer o de haber identificado debidamente por los medios que la ley dispone, a los otorgantes de los instrumentos que autoriza, o de conocer o identificar por los mismos medios a los testigos instrumentales o de conocimiento o de abono que comparezcan a identificar a los otorgantes. La razón de esto es que todo el régimen de escritura pública descansa sobre la fe de conocimiento de las personas. 3. Errores, omisiones y alteraciones en los instrumentos que autoriza: La negligencia inexcusable del notario que vicie el instrumento o lo altere, la omisión de requisitos indispensables para su validez, la omisión de estipulaciones o disposiciones de los otorgantes, la omisión de dar a conocer a las partes y obtener su consentimiento respecto a la adición de notas, palabras o cláusulas, dan lugar a la responsabilidad civil del notario, y en caso que haya mediado dolo, también a la penal. Sin perjuicio de estos casos de carácter general, la legislación nicaragüense establece ciertos casos particulares de responsabilidad civil del notario. Entre ellos tenemos los siguientes: 1. Los arts. 1050 y 1066 C. disponen que declarado nulo un testamento por inobservancia de solemnidades legales, el notario autorizante queda incurso en multa de doscientos a cuatro mil córdobas a favor de los perjudicados. 2. El art. 1060 C. (relacionado con el art. 656 Pr.) dispone que si el notario que tiene en custodia un testamento cerrado no lo presenta dentro de los diez días siguientes a conocer del fallecimiento del causante, responderá por los daños y perjuicios que sufran los interesados a causa del retardo. 3. El art. 22 RPJP indica que si un instrumento no puede inscribirse por adolecer de omisiones, el notario, además de extender una nueva escritura a su costa (de ser posible hacerlo), indemnizará a los interesados por los perjuicios ocasionados por el retraso en la inscripción del acto o contrato. 4. Los arts. 3811 y 3812 C. (relacionados con el art. 16 L.N.) disponen que al autorizar una escritura pública en que se constituya hipoteca, el notario debe insertar en ella el certificado de gravámenes de la finca, y que si omite este requisito deberá pagar los daños y perjuicios que se ocasionen, y en caso de ser insolvente el notario, será suspendido por un año del ejercicio de la profesión.


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Ante la comisión de infracciones de este tipo, y sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles del caso, la Corte Suprema de Justicia está facultada para imponer al notario infractor las correspondientes sanciones disciplinarias (multas17 18 y/o suspensión del ejercicio de la profesión)19. La imposición de sanciones disciplinarias al notario debe ser precedida por un proceso sumario en el que, con respeto a las garantías constitucionales de las partes, se dé trámite a la queja que debe presentar el afectado ante el Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial20.

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Art. 3 Decreto N° 1628: "En los caso de infracciones al cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de las profesiones de Abogado y Notario Público, que no constituyan delito o de conducta escandalosa, la Corte Suprema de Justicia... podrá imponer al culpable sanciones correccionales consistentes en amonestación privada, multa de doscientos a un mil córdobas y en caso de reincidencia, suspensión hasta por dos años”. Los arts. 44, 50 y 72 L.N. establecen casos de imposición de multas disciplinarias a los notarios por irregularidades en el ejercicio de la profesión. Art. 164 Cn.: "Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:... Extender autorización para el ejercicio de las profesiones de abogado y notario, lo mismo que suspenderlos y rehabilitarlos de conformidad con la ley...". Art. 6 Ley de Carrera Judicial: "El Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:... 18. Recibir, instruir y resolver las qiuejas que cualquier ciudadano presente en contra de los abogados y notarios en el ejercicio de su profesión, imponiendo las sanciones que sus infracciones merezcan, excepto en el caso de suspensión, la que después de instruido sumariamente el informativo del caso, será resuello por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia...”; Art. 228 LOPJ: "Derógase la 'Ley Orgánica de Tribunales1, del 19 de julio de 1894 y sus reformas, excepto las disposiciones contenidas cn... artículos 288 a 291. ambos inclusive, yen... artículos 298 al 307. igualmente inclusive. Ratifícase la vigencia del Decreto N° 1618 Sanciones a Abogados y Notarios Públicos por delitos en el ejercicio de su profesión', del 28 de Agosto de 1969 y del Decreto N° 658, !Lcy que regula las responsabilidades de los Abogados y Notarios incorporados a la Corle Suprema de Justicia'..."; Art. 69 Ley de Carrera Judicial: "Cuando el Consejo tenga conocimiento, por la interposición de una denuncia o queja, sea en forma oral o escrita sobre hechos que pudieran dar lugar a... responsabilidad disciplinaria, acordará la apertura de la investigación en proceso sumario... El procedimiento sumario de investigación será instruido por el Consejo con el apoyo directo de la Inspectoría Judicial Disciplinaria... La denuncia o queja y las pruebas que se acompañen en esa primera fase instructiva, serán de inmediato puestas en conocimiento del funcionario denunciado, quien podrá defenderse por sí mismo o con ayuda de un profesional de su elección que podrá ser un Defensor Público... En los casos en que quien impone la sanción es la Corte cn Pleno, solo cabrán los recursos de aclaración o revisión, interpuestos el primero dentro de las veinticuatro horas y el segundo dentro de los tres días posteriores a la notificación de la sentencia cn que se impone la sanción...”. Art. 77 LOPJ: "Corresponde a la Inspectoría Judicial Disciplinaria:... 4. Instruir las quejas o denuncias que se presenten ante los Magistrados de la Corle Suprema o ante sus dependencias...”.


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Algunas de las infracciones generadoras de responsabilidad disciplinaria del notario son las siguientes:

1. Haberse dictado auto de detención contra el notario, mientras dure o deba durar dicha detención. 2. Haberse dictado sentencia condenatoria en causa penal contra el notario si la sanción es de prisión, o impuesta por motivo de delitos contra la fe pública, que aunque no declaren inhabilitación alguna, pueden conllevar la suspensión para ejercer el notariado. 3. Haber autorizado actos ilícitos o en los que le estuviera prohibido intervenir por razón de parentesco con los otorgantes, o por adquirir el notario o sus parientes algún derecho en esos instrumentos21. 4. Haber consignado datos falsos en las matrices o testimonios, copias o certificaciones que expida (sin perjuicios de la responsabilidad penal que corresponda). 5. Negar indebidamente la autorización de instrumentos, o la expedición de copias o testimonios22. 21

S. 09:00 a.m. de 21 de diciembre de 1934, B.J. pág. 8844: “... la lev. en los Artos. 43 L. del N. y 2372 C. no ha querido referirse a un interés oculto o dudoso, sino a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que de él resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente para poner en duda su imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula o estipulación del acto o contrato que constituya por sí sola un título de crédito a favor del Notario o de las personas indicadas, tomándose en cuenta que las disposiciones de la ley que crean incapacidades o que tienden por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicación restrictiva".

22

S. 10:30 a.m. de 4 de diciembre de 1992, B.J. pág. 275, Cons. II: li... a) En relación a la queja presentada por la Señora Rita Emelina Hernández Toruno, en contra del Doctor Octaviano Ocón Lacayo... A pesar de haber recibido en su oportunidad el pago de sus honorarios, boletas relativas al Impuesto del Fisco, y el pago de la inscripción en el Registro, no se dignó entregar el testimonio a favor de la Señora Hernández Toruño, como es la obligación de todo notario que ejerce su profesión acorde con la Ley del Notariado... c) Finalmente en relación a la Queja interpuesta por la Señora Matilde Margain Barraza..., se llega a la conclusión que están debidamente comprobados los cargos formulados por la quejosa, el notario Ocón Lacayo ha sido negligente en el ejercicio de su profesión al negarse a entregar el testimonio... que se le ha reclamado..., el Tribunal en su averiguación concluye que las quejas referidas están plenamente comprobadas, motivo por el cual se deben declarar con lugar y aplicarse las sanciones correspondientes...; acordándose la suspensión por el término de dos años en el ejercicio de su profesión de abogado y notario público a! Doctor Octaviano Ocón Lacayo, sanción que debe ser comunicada a los Registradores, Jueces y Tribunales de toda la República".


Además, no debe pasarse por alto que toda persona responsable de la comisión de un delito, responde también civilmente de las consecuencias de éste13. La responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito comprende no sólo la indemnización de los daños y perjuicios causados al agraviado dir ecto, sino también los ocasionados a su familia o a terceros14. La acción para hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito pasa a los herederos del ofendido15. 5. Responsabilidad disciplinaria del notario La responsabilidad disciplinaria tiene su origen en la infracción por el notario de los preceptos legales o reglamentarias que regulan el ejercicio de la función notarial, y de los principios éticos que rigen la conducta profesional16 y personal17 * * * * * * * * * *.

13

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Alt. 34 Pn.: “Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente". Art. 2510 C.: “La obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados con un delito..., pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito..., sea como autores o cómplices y sobre sus herederos". Art. 47Pn.: "La indemnización de perjuicios comprende, no sólo los que se causen al agraviado, sino también los que se hayan irrogado por razón de un delito a su familia o a un tercero. Los tribunales regularán el importe de esta indemnización en los mismo casos que para la reparación del daño, atendiendo a la fortuna del culpable y a las necesidades de los damnificados”. Art. 48 Pn.: “Para los efectos del artículo anterior, se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido conforme al Código Civil”. Art. 49 Pn.: “La obligación de restituir, reparar el daño o indemnizar los perjuicios, se trasmite a los herederos del responsable; y la acción para pedir la restitución, reparación o indemnización, se trasmite igualmente a los herederos del perjudicado”. S. 12:00 m. de 13 de noviembre de 1992, B..I. pág. 250: “... De la lectura del escrito de queja, del mismo informe del Doctor Mario Sequeira Gutiérrez, y de las abundantes pruebas documentales presentadas por ambas partes, se desprende con meridiana claridad que efectivamente... autorizó dos escrituras diferentes de venta de la posesión de la misma propiedad, a dos personas diferentes... aunque el notario... en su informe afirma que las ‘compraventas posesorias' no son verdaderos instrumentos públicos, las dos que él realizó fueron hechas en el Protocolo número once, que llevó en el año de mil novecientos noventa, correspondiéndole a la primera el número cincuenta y dos y a la segunda el número ochentaactuación a todas luces irregular y falta de la más elemental ética. El doctor Sequeira ha incurrido así en grave falta, incumpliendo las obligaciones que las leyes imponen en el ejercicio de las profesiones de abogado y notario, abusando de la fe pública de la que ha sido investido, para seguridad y perpetua constancia de los actos y contratos que ante él se otorguen. Por lo anteriormente expuesto y encontrando este Tribunal que el Doctor Sequeira Gutiérrez, ha sido sancionado con anterioridad por irregularidades cometidas en el ejercicio de la profesión deberá aplicarle la sanción que corresponde”.


Debe señalarse que en esta materia, las únicas facultades del Consejo de Administración y Carrera Judicial y de la Corte Suprema de Justicia, en su caso, son las de investigar dichas quejas e imponer las sanciones disciplinarias pertinentes (amonestación, suspensión y multa), de comprobarse la comisión de irregularidades en el ejercicio de estas profesiones. No pueden ni el Consejo de Administración y Carrera Judicial ni la Corte Suprema de Justicia entrar a investigar a fondo los hechos, declarando la falsedad o la nulidad de instrumentos, imponiendo sanciones penales, ordenando indemnización por daños y perjuicios, etc., pues esas facultades corresponden exclusivamente a los juzgados y tribunales de instancia. Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha manifestado como sigue: 1. “Por el simple informativo levantado en contra de un notario para investigar irregularidades en el ejercicio profesional, no puede pronunciarse la Corte Suprema sobre la supuesta nulidad de una escritura, por cuanto de ser cierta o no, ésta deberá resolverse ante los Tribunales correspondientes y es posible que dicha resolución pueda ser objeto de conocimiento por la Corte”28. 2. “...en relación al desempeño estrictamente formal de los profesionales, el Tribunal encuentra que las actuaciones y gestiones tanto notariales como abogadiles, fueron realizadas en el marco de la ley y con el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas por ésta, independientemente de los supuestos y ocultos propósitos delictivos, que como ya se dijo, no pueden dilucidarse por la vía de la queja”29. 3. “...a este Tribunal le está vedado pronunciarse a través de una simple denuncia, sobre irregularidades que se hayan cometido como asevera el denunciante en la facción del inventario solemne de los bienes que a su fallecimiento dejó el señor Levallois o su difunta esposa señora Hernández Aburto de Levallois, ya que no es la vía de la queja la adecuada para ello, por lo qué, debe declararse la queja sin lugar, dejándole a salvo sus derechos al señor Hernández, si los tuviere, para que los haga valeren la vía correspondiente”30. 28 29 30

Sentencia de las 12:00 m. de 14 de junio de 1995, B.J. pág. 53. Sentencia de las 11:30 a.m. de 22 de junio de 1990, B.J. pág. 108. Sentencia de las 10:45 a.m. de 28 de julio de 1992, B.J. pág. 189.

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6. Responsabilidad fiscal del notario En Nicaragua el notario, sin ser un empleado del fisco y sin recibir renumeración alguna, es un colaborador en la aplicación de las leyes tributarias, especialmente cuando se hace constar en un instrumento público la adquisición de un bien inmueble. La actividad fiscal del notario en Nicaragua es muy delicada su actuación e implica un estudio profundo del Derecho Fiscal y un conocimiento actualizado y constante de los cambios legislativos, pues esta rama del Derecho adolece de una falta de estabilidad por el constante cambio en las leyes fiscales. Estos cambios habituales producen falta de seguridad jurídica, por no saber el contribuyente a que atenerse. Algunas de las responsabilidades fiscales del notario son las siguientes: a) Está encargado de recolectar el Impuesto de Timbres Fiscales (ITF). Si el instrumento contiene diversos actos o contratos, debe pagarse el impuesto correspondiente a cada uno de ellos. La forma primaria de pagar el ITF es adheriendo al primer testimonio timbres por el valor correspondiente de acuerdo a la tarifa señalada en el art. 98 de la Ley de Equidad Fiscal, y en cuanto al papel sellado, escribiendo en el papel especial emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la matriz (“papel de protocolo”) y el testimonio (“papel de testimonio”)31. Los notarios, los otorgantes o expedidores de documentos gravados con el ITF, los tenedores de dichos documentos, y los funcionarios públicos que intervengan o deban conocer de ellos, son solidariamente responsables del pago de este impuesto32. b) So pena de sanciones disciplinarias, en las escrituras en que se otorguen contratos en que se constituyan o traspasen derechos 31 32

Art. 15 inc. 11° Ley de] Notariado. Arts. 92 a 99 de la Ley de Equidad Fiscal Ley No. 453, de 29 de abril de 2003. La Gaceta. Diario Oficial No. 82 de 6 de mayo de 2003; arts. 152 a 160 del Reglamento Ley De Equidad Fiscal. Decreto No. 46-2003, de 2 de junio de 2003. La Gaceta, Diario Oficial Nos. 109 y 110 del 12 y 13 de junio de 2003.


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reales de bienes inmuebles debe exigir la presentación de la solvencia municipal, e insertarla en la escritura. En caso de urgencia el notario puede autorizar la escritura sin tener a la vista la solvencia municipal, pero con la obligación de insertarla íntegramente al final del testimonio que libre33. 7.Conclusiones y recomendaciones El notario puede emitir documentos públicos bajo ciertas condiciones legales. Piénsese que es el único caso que un particular puede emitir documentos públicos, los que se consideran “auténticos” y tienen importante poder legitimador, probatorio y hasta ejecutorio. Para ciertos actos jurídicos, por su importancia social, la ley impone la actuación del notario y de sus instrumentos públicos, pues la función notarial es a la vez declaratoria y creadora, porque construye las relaciones jurídicas con validez interna y eficacia constitutiva en un proceso dinámico de creación del orden jurídico. Por eso, se considera que el notario no sólo aplica el Derecho sino que también lo adjudica, determinando a cada cual lo que le corresponde. El notario es un jurista diplomado investido del ejercicio de una función pública por mandato de la ley y no por mera delegación del Estado, y por ello mantiene su calidad de profesional liberal y responde en forma individual, tanto civil, administrativa, fiscal y penalmente por los resultados de su gestión notarial. Considero que resulta urgente e indispensable que el Estado nicaragüense ejecute acciones decisivas para poner al Notariado en el camino de la modernidad: 1. Debe promoverse la promulgación de un Código de Ética Notarial que fije de forma clara y precisa las normas de conducta profesional que debe observar el notario, y las sanciones a aplicarse para el caso de infracción. 33

Arts. 8 a 10 de la Ley de Solvencia Municipal. Ley No. 452, de 9 de abril de 2003, La Gaceta, Diario Oficial No. 90 del 16 de mayo de 2003.

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2. Debe actualizarse la legislación notarial, promulgándose un Código Notarial que de forma amplia regule el ejercicio de la función notarial de acuerdo a las exigencias del tráfico jurídico en el moderno entorno globalizado. 3. Para otorgar la autorización para cartular debería exigirse al notario, al menos, un postgrado en Derecho Notarial y Registral de no menos de un año de duración, que dé mayores garantías acerca de su idoneidad profesional, y la superación de un examen sobre materias de Derecho Notarial, Civil y Mercantil, a cargo de Corte Suprema de Justicia. Bibliografía • Constitución Política de la República de Nicaragua. • Código Civil de la República de Nicaragua. • Código Penal de la República de Nicaragua. • Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. • Ley de Carrera Judicial. • Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua. • Reglamento del Registro Público. • Boletines Judiciales. • Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Helista, S.R.L., 2004. • Pérez Montero, Hugo. Necesidad Social de la Función Notarial. Presidente Honorario de la Unión Internacional de Notariado Latino. Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico. Ponce, Puerto Rico, Febrero, 23 de 2005. O 2005 Asociación de Notarios de Puerto Rico Derechos Reservados.


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CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES: EL PROTOCOLO NOTARIAL Y LOS ARCHIVOS DE PROTOCOLOS NOTARIALES Leonardo B. PÉREZ GALLARDO Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial Universidad de La Habana. Notario de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia Ada M. LEÓN IRURZUN Abogada Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho Universidad de La Habana Sumario 1. El protocolo notarial. Etimología. Notas sobre su devenir histórico. Aproximación a su concepto. 2. Razón de ser de su existencia. 3. Naturaleza jurídica. 4. Modalidades. 5. Medidas de conservación y custodia de los protocolos notariales. 5.1. Regla de permanencia. 5.2. Regla de acceso al contenido del documento protocolizado. 5.3. Regla de identidad y contenido. 5.4. Regla de numeración ordinal por fecha. 5.5. Regla de foliación interior. 5.6. Regla de sustitución notarial. 5.7. Regla de índices complementarios del protocolo. 6. Reconstrucción de los documentos públicos notariales. 7. Archivos de protocolos notariales. Bibliografía.

1. El protocolo notarial. Etimología. Notas sobre su devenir histórico. Aproximación a su concepto Uno de los principios del Derecho Notarial es el de matricidad o protocolo, precisamente porque en su mayoría los documentos autorizados por el notario, a los cuales confiere fe pública, son los llamados documentos protocolizables, a saber; escrituras y actas, cuyas matrices se incorporan ex officio (por el notario) o ex volúntate (por los comparecientes) al protocolo notarial, pero ¿qué es el protocolo notarial? Para hablar del tema vamos a comenzar por el significado etimológico de la palabra protocolo, así se aduce que es el “Libro en el que se registran las escrituras/ Regla ceremonial”; en tanto protocolizar supone; “Poner en protocolo”; o protocolo: “Rito, formalidad, ceremonia. Etiqueta, ritual”; protocolizar: “Protocolar, archivar”.


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Los autores españoles al analizar el origen de la palabra protocolo coinciden de manera general en estas ideas. Protocolo procede de la voz griega protos, que significa primero, principal, en tanto kolos se traduce como lugar, nos da idea de primer lugar. Para Fernández Casado, clásico de un incipiente Derecho Notarial español, se han dado diversas interpretaciones etimológicas a partir de lo anterior, de modo que la doctrina que le precedió deriva el término de colum o collatio, significando prima literatum collatio en charta, confrontación, cotejo de un escrito, “primera comparación o cotejo”. También se le da a la palabra sánscrita Kul, reunir, y su significado es el de depósito, pues colon significa desde muy antiguo el lugar de la anatomía donde se acumulan los restos asimilados por el organismo, por tanto protocolo requiere decir primer depósito, o el sitio donde consta lo principal. A su juicio: “Protocolo quiere decir: el primer depósito, o sea, el lugar donde primeramente se consigna el acta o contrato o también el sitio donde consta lo principal de una relación de derecho”1. Señala Rodríguez Adrados que la palabra es evidentemente de origen griego, trasmitida por la Novela 44 de Justiniano, año 537. Siete siglos después fue traducida del griego al latín en Bolonia formando parte como Constitución 45, de una colección de 134 Novelas a la que se denominó Authenticum, por creer que era el texto original y dentro de esa versión latina - expresa el autor- se conservó en griego el término protocolo 2. Protos significa el punto de partida, “primero”, que se refiere al inicio de cada documento, en su materialidad física, y después en su contenido expresivo. Sigue apuntando el célebre autor que con la Edad Media, al partirse en dos el documento notarial, “primero” no es ya el inicio del documento, sino el documento inicial, en toda su integridad, el primero de los dos documentos. Y en los albores de la Edad Moderna, por protocolo pasa a entenderse la colección de documentos notariales iniciales, y no el documento aislado 3. En tanto kollon en su significado no resulta tan claro, algunos le atribuyen el significado de miembro, de modo que

] FERNÁNDEZ CASADO, Miguel, Trat ado de Not arí a, tomo 1, Madrid, 1895, p. 654.

2

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, "Visión panorámica de los protocolos notariales", en Revista

3

Ju rí di ca del Not ari ado , N° 26, abril-junio 1998. p. 383. Idem.

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protocolo sería el primer miembro o primera membrana del documento 4 y otros se inclinan por el término kolla que significa pegar, encolar, la primera pegada5. El propio Adrados arguye que ambos significados no son excluyentes porque los libros y los documentos adoptaban la forma de “rollo” o “volumen”, esto es, de larga tira enrollada alrededor de una varilla de madera, hueso o marfil, denominada umbilicus, ombligo; y tales tiras se formaban encolando sucesivas hojas obtenidas del papiro. “Protocolo era, por tanto, la primera membrana de la tira documental, a la que se iban pegando las otras y que Justiniano prohibía cortar”6. Pronto dejó de tener esa primera hoja caracteres de signo oficial, de modo que protocolo pasó a ser sencillamente el comienzo de la escritura, aquellas expresiones iniciales en que el notario solía resumir, a modo de epígrafe, el contenido del instrumento. Luego, con el Fuero Real y las Partidas deja de ser la parte inicial del documento, para denominarse en el Derecho Común a todo el documento inicial redactado por el escribano, esto es, “las primeras notas”7. Coincidiremos en hallar en todas estas explicaciones la idea de cosa original o básica, fuente donde se puede sacar de manera cierta una razón o existencia indeleble, de ahí que por su solemnidad se asocie también a las reglas de etiqueta o diplomacia. Para Carlos Emérito González “es el conjunto de escrituras matrices hechas durante un año, por orden cronológico y en la forma que las leyes notariales prescriben”8. Mora Vargas lo define como “aquel medio corpóreo donde se archivan, siguiendo un orden cronológico, los instrumentos públicos que otorgan (sic) los Notarios y que, para efectos prácticos en su manejo, lo dividimos en libros o tomos (...) con una cantidad determinada de folios” 9. En tanto, Pelossi lo define como “una universalidad jurídica formada por diversos elementos (...), cuya función final es la de conservar ordenadamente los documentos notariales, 4

NEBRIJA, ci t . pos RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “Visión panorámica...", ci t ., p. 384.

5

COVARRUBIAS, cit. pos RODRÍGUEZ ADRADOS, A., "Visión panorámica...", cit., p. 384.

6 7 8

Idem , pp. 384 y 386.

9

MORA VARGAS, Hermán. Man u al de Der ech o Not ari al , Investieaciones Jurídicas, S. A.,

RODRÍGUEZ ADRADOS. A., “Visión panorámica../’, ci t ., p. 384. GONZÁLEZ. Carlos Emérito, Teorí a gen eral del i nst rum en t o pú bl i co, Ediar. Buenos

Aires. 1953. pp. 399-400. San José. 1999, p. 197.


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resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o extinguen, y facilitar su reproducción”10. Por su parte, en el orden normativo también suelen darse definiciones. Así, el Código Notarial de 1929, artículo 2, párrafo cuarto, dispuso que: “se entiende por protocolo la colección ordenada de las escrituras y actas matrices autorizadas durante un año, en uno o más tomos encuadernados, foliados en letras y con los demás requisitos que se determinan en este código ”, Hay concordancia entre este concepto y el recogido en la Ley Orgánica del Notariado español de 1862, artículo 17, párrafo cuarto, ley aplicada a Cuba en 1874 en su condición de colonia de España. Para el profesor Verdejo Reyes, quien fuera titular de esta cátedra en nuestra Universidad, constituye el contenido material del protocolo “la agrupación ordenada y numerada correlativamente de la totalidad de los instrumentos públicos originales, autorizados por notario durante un año natural”11. Nuestra vigente Ley de las Notarías Estatales tampoco lo conceptualiza, sino expresa cuál es su contenido, al regular en su artículo 21: “Elprotocolo se forma con los documentos originales y otros agregados por el Notario durante cada año natural De algunas de las definiciones doctrinales y normativas ofrecidas, podemos derivar entonces que úprotocolo notariales el conjunto ordenado cronológicamente de una parte significativa de los documentos públicos autorizados por un notario durante un año natural (matrices originales), dígase escrituras y actas, y de otros agregados (matrices incorporadas), requeridos para la autorización de tales documentos, con sus respectivas

Pelossi. Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , 3a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp.

10

183-184. El autor incluye dentro de tales elementos: '7. Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso exclusivo de cada registro y 2. 3.

4. 5. 11

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numerados correlativamente en cada año calendario. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados. Las diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a continuación o al margen de los documentos matrices, y en su caso, las de apertura, cierre u otras circunstancias Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes y por disposición del notario. Los índices que deban unirse" Verdejo Reyes, Pedro C., Dere ch o Not ari al , Pueblo y Educación, La Habana, 1990, p. 47..


diligencias de apertura y cierre de cada uno de los tomos que le conforman y demás índices complementarios que acuden en auxilio de su conservación. En esta definición queda claro que el número de documentos autorizados por el notario durante un año natural no tiene por qué coincidir con el que consta en el protocolo, pues el artículo 13, inciso c), de la Ley de las Notarías Estatales, en relación con el artículo 121 del Reglamento notarial, prevén otros documentos no protocolizables, tan notariales y tan públicos como las escrituras y las actas. Cabe colegir los elementos esenciales de esta definición, a saber: Io Supone una colección ordenada cronológicamente: el protocolo se ordena conforme con la fecha de autorización de cada documento, según una estricta ordenación cronológica. La apertura de cada protocolo suele coincidir con el primer día hábil de cada año natural, salvo excepción12. 2o Está bajo la estricta vigilancia y custodia del notario que lo tiene a su cargo (vid. artículo 140 del Reglamento notarial, salvo los protocolos del archivo histórico de la academia de ciencias, bajo la custodia de un funcionario, no notario). o 3 Se constituye anualmente, sin límite de documentos, ni de tomos, cualquiera sea el número total que se autoricen durante un año, sea ínfimo, o bien voluminoso. o 4 Está conformado no solo por matrices originales (redactadas por notario), sino también por matrices incorporadas (documentos agregados, v.gr., planos; descripciones de viviendas; autorizaciones habilitantes, como las concedidas por las direcciones municipales de la vivienda para donar o permutar, o las que da el tribunal competente para que los tutores o padres puedan disponer de los bienes de los menores sujetos a patria potestad o tutela o de los mayores de edad, declarados judicialmente incapacitados, sujetos a tutela, entre otros; y de igual manera por documentos meramente privados), por lo que los documentos que obran en el protocolo no siempre revisten el carácter de públicos.

12

V gi cuando el notario se incorpora más larde, bien por enfermedad, vacaciones, o licencia de maternidad, entre otras razones. También cuando se abre el primer protocolo, tras el nombramiento y toma de posesión del cargo (vi d. artículos 23 y 24 del Reglamento notarial), o cuando se abre un nuevo protocolo porque el notario ha cambiado su sede.


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5o Las matrices que le conforman son de escrituras y de actas notariales. 6o No agota los documentos públicos notariales autorizados por un notario durante un año natural (también pueden autorizarse documentos públicos no protocolizables). o 7 Se incluyen en él otras diligencias y controles que coadyuvan a su protección y que pueden o no ser un plus documental (me refiero al indice alfabético de los comparecientes en los documentos obrantes en el protocolo, vid. artículo 150, primer párrafo, del Reglamento notarial y a las diligencias de apertura y cierra que dan inicio y conclusión al protocolo y a cada uno de los tomos que le conforman, éstas últimas pueden consignarse al inicio o final del texto, del primer o último documento que se autoriza, según corresponda, o en hoja adicional que se incorpora al protocolo, vid. artículos 143 y 147 del Reglamento notarial). o 8 Cada protocolo con el notario a su cargo, forman una notaría. De ahí que podamos derivar, siguiendo a de Prada González cuatro elementos distintivos de la definición de protocolo13, a saber: a) Un elemento subjetivo, dado por el notario, en el ejercicio de la fundón notarial, en cuanto titular de una notaría, pues como aduce González 14 Palomino “el protocolo es el ancla de fijación del Notario a la Notaría” . El protocolo no va tras el notario. Si el notario se traslada, formará nuevo protocolo y aquel quedará a cargo del notario que desempeñe la función notarial en dicha notaría. b) Un elemento objetivo, constituido por los documentos que se incorporan a él, a saber: escrituras y actas matrices, tanto originales, como agregados, y otros índices, como el alfabético de comparecientes en los documentos obrantes en los tomos contenidos en él {vid. artículo 21 de la Ley notarial y 150 del Reglamento notarial). c) Un elemento temporal, en tanto la ordenación de los documentos sitos en él obedece a un estricto criterio cronológico, de ahí la regla de numeración ordinal por fecha, dentro de cada año natural {vid. artículo 21 de la Ley notarial y artículos 141 y 144 de su Reglamento). d) Un elemento formal, en el que distingue el autor, entre los criterios formales referidos al protocolo como colección documental (criterios 13 14

Prada González, Joaquín de, ‘'Función notarial y protocolo*’, separata de los A n al es de l a A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado , tomo XXIX, 1990, p. 214.

Cit. pos PRADA GONZÁLEZ, J., “Función notarial...”, cit., p. 214.


de ordenación del protocolo) y los relativos al protocolo como cosa (encuadernación de los protocolos). Nuestro Reglamento notarial prevé dos alternativas para llevar el protocolo, bien en carpetas o en tomos encuadernados (de ahí las previsiones formales, respecto de las hojas en que se vierte la grafía, tomadas en cuenta por el autor del Reglamento en su artículo 34). El protocolo inmoviliza los documentos que se incorporan a él, de modo que no cabe, como en un expediente administrativo o judicial, la extracción o desglose de documento, salvo en casos excepcionales {vid. artículo 22 de la Ley notarial). Al encuadernarse o formar carpeta, la matriz se inmoviliza, y sólo podrá surtir efectos en el tráfico jurídico a través de las copias o por su exhibición, derecho del cual es titular quien demuestre tener interés legítimo en el documento (a pesar de que no se regule expresamente en la Ley o en el Reglamento, empero sí en el arancel notarial). Con ello se evita además, cualquier sustracción, modificación o suplantación de documentos matrices. 2. Razón de ser de su existencia La actuación del notario se sustenta en un estricto respeto al secreto profesional. De ahí la formulación del artículo 8 del Código de Ética del Notariado cubano: “Corresponde al Notario obrar con imparcialidad y discreción en la tramitación de los asuntos sometidos a su consideración y competencia, aun cuattdo haya dejado de prestar sus servicios”. El protocolo es el reservorio de las más disímiles manifestaciones de voluntad y de hechos o circunstancias con relevancia jurídica de los cuales ha dado fe el funcionario que tiene a su cargo las matrices de las escrituras y actas depositadas en él. La relación del cliente con el notario se sustenta en una extrema confianza. Nos recuerda Rodríguez Adrados que en el emblema del notariado español, orlado con las dos ramas de olivo de la paz a que la justicia tiende y con el lema Nihilpriusfide, se contiene un libro protocolo cerrado15. El notario ejerce un sacerdocio civil y como “confesor” ha de ser celoso guardián de lo que ante él se ha expresado. “El secreto profesional se configura de manera tal que el notario no puede hacer uso de la información recibida para finalidades distintas de su función 15 Rodríguez Adrados. Antonio. "Personas con derecho a copia", en E stu di os Ju rí di cos I V, Consejo General del Notariado español, Madrid, 1996. p. 356. Allí también expresa que en el emblema de los registradores de la propiedad se contiene un libro, pero abierto, expresión de la publicidad formal de los registros.


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fedataria, ni en beneficio propio, ni en beneficio de terceros” 16. Esta razón justifica el por qué el acceso al protocolo notarial es limitado, si bien no puede considerarse de uso exclusivo del notario, ni de los comparecientes. El propio Estado limita el acceso a él bajo el principio de exhibición de las matrices de los documentos públicos, limitado, y del derecho a solicitar copias. No obstante, quede claro que determinadas instituciones tienen acceso al protocolo notarial, como las autoridades correspondientes del Ministerio de Justicia y de las direcciones provinciales de Justicia, los tribunales competentes, previo mandamiento judicial y otras instituciones públicas, en razón del interés histórico debidamente acreditado (cfr. artículo 142 del Reglamento notarial). Ello sin perjuicio del deber que tiene el notario de brindar información a la administración tributaria y el derecho a conocer ciertos datos que tiene ésta, derivado del deber general de colaboración que se le impone de modo general a los ciudadanos y en específico a los funcionarios públicos en este orden. El secreto de la actuación del notario abarca no solo el secreto del protocolo que se da en un ámbito objetivo, derivado de la existencia de los documentos autorizados, sino también el propiamente dicho secreto profesional, en tanto la información que recibe, que va desde el deseo de disolver el vínculo matrimonial, el estado de solvencia económica del cliente, su estado afectivo para con sus parientes más propincuos. De esta forma al notario le está vedada la posibilidad de brindar cualquier información sobre aquellos hechos de los cuales tenga conocimiento como consecuencia del ejercicio de sus funciones. No existe un precepto concreto que imponga el deber de secreto profesional, ni en la Ley, ni en el Reglamento notarial. Adpero, se colige de su normativa, en especial de la regla de acceso al contenido del protocolo, de la cual comentaremos a posteriori. He aquí la ratio misma de existencia del protocolo en la necesidad de lograr uno de los fines del documento público notarial, a saber: su perdurabilidad en el tiempo. En la mayoría de los documentos públicos protocolizables, la protocolización o incorporación del documento al protocolo notarial la hace el notario ex officio y no ex volúntate. Es lo que se llama protocolización indirecta. El documento circula (salvo los no protocolizables) a través de su

16 Tal es el sentido de la expresión, que comparto, de Rojas Martínez del Mármol. María del Pilar, E l ej erci ci o pri vado de l a fe pú bl i ca n ot ari al . Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 175.

392 ¡ Lecciones de Derecho Notarial

copia, expresión del principio de representación instrumental. El original o matriz es conservado por el autor del documento en el protocolo a su cargo, conjuntamente con los documentos que hubo de agregar, expresión de los requerimientos habilitantes debidamente cumplimentados para la autorización del documento público en concreto. Como expresa con razón Rojas Martínez del Mármol: “Mediante el protocolo se garantiza, de un lado, la existencia del documento en el futuro frente a las posibles desapariciones y destrucciones del mismo, sean fortuitas o maliciosas, y de otro lado, la integridad del documento (...) El protocolo conserva la existencia del documento público, evita su falsificación y de aquí deriva la especial eficacia que se le atribuye. De este modo contribuye a la seguridad del tráfico jurídico”17. No importa que el notario que autorizó el instrumento público haya fallecido, se jubile, se inhabilite como notario, siempre habrá un notario sustituto a cargo de ese protocolo, a quien el interesado puede solicitar una copia total o parcial del instrumento, ello a pesar de los años transcurridos desde la instrumentación del acto, hecho o circunstancia. Los protocolos no se destruyen. Pervive en ellos no solo su valor jurídico, sino también sociohistórico. La incorporación del documento notarial al protocolo forma parte de la esencia misma de la función notarial. Sólo se logra la pervivencia de los actos, hechos y negocios instrumentados por el notario a través de una diligente conservación y custodia de los documentos, de ahí el deber jurídico impuesto por el Reglamento notarial al notario en su artículo 140 ¿Qué fuera de la eficacia del documento público notarial, si éste no se conservara perennemente en el tiempo? Solo el protocolo notarial logra la conservación del instrumento público en su totalidad y con ello su integridad, la perdurabilidad del pensamiento humano allí corporificado, superando así el devenir de los siglos y la frágil memoria de los humanos. 3. Naturaleza jurídica El tema de la naturaleza jurídica del protocolo notarial no resulta menos polémico doctiinalmente. Atrás han quedado los tiempos en que los protocolos eran propiedad del notario, y tras su fallecimiento, heredables por causa de muerte. 17 ROJAS MARTÍNEZ DEL MARMOL, M. P., El ejercicio privado de..., cit., p. 140.


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Para determinar la verdadera naturaleza del protocolo notarial, hay que tomar como presupuesto que el acceso al protocolo no es libre. A diferencia de los registros, el protocolo no ofrece publicidad de las manifestaciones de voluntad y hechos no negocíales contenidos en él. Todo lo contrario, se sustenta en la secretividad. El documento público notarial circula en el tráfico jurídico por medio de copia, no de certificación, ni el principio de tracto sucesivo, ni el de prioridad le informan, como sí sucede en materia registral. Por ello la tesis que parece dominante en la doctrina 18 es la que le califica como un bien demanial, o sea, un bien del demanio público: un bien afecto a un uso público común, como res, es decir como cosa, en el sentido del corpus de ese protocolo, pero que supone un uso privativo para quienes, conforme con el artículo 130 del Reglamento notarial, tienen derecho a las copias de los documentos contenidos en él, y, en consecuencia, a que le sean exhibidas las matrices, que en sentido negativo, implica la exclusión de los demás, salvo las autoridades habilitadas por la ley {vid. artículo 142 del Reglamento notarial), y los propios particulares para acceder al contenido del resto de los instrumentos, respecto de los cuales no pueden demostrar interés legítimo. Analicemos con más detalles la tesis. El protocolo como res, como cosa corporal, pertenece al Estado, pero no a título de propiedad, sino como bien del dominio público, fuera del tráfico jurídico, bajo un régimen jurídico peculiar. Adpero, hay que distinguir entre el corpus mechanicum y corpus mysticum, o sea, el pensamiento incorporado en él. Como bien expuso De Prada González, “la especial naturaleza del documento trae como consecuencia que pueda establecerse un régimen jurídico distinto para el soporte corporal del documento y para el pensamiento documental contenido en el mismo” 19. De ahí que pueda defenderse la idea de que el protocolo notarial pertenezca al demanio público, con titularidad estatal, pero repito, en el entendido de que dicha titularidad recae sobre el protocolo como cosa. Unica posición que permitiría el pleno desenvolvimiento de la fe pública notarial. Pero no lo que él se instrumenta, no el pensamiento expresado en cada documento, no el contenido documental que pertenece a quien o quienes lo expresaron. Razón suficiente para justificar los derechos de los particulares sobres

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Fue la defendida por Prada González. J. de, “Función notarial...”, ci t .. pp. 221-231 y Rojas Martínez del Mármol, M. P., E l ej erci ci o pri vado de..., ci t ., pp. 141-143. DE PRADA GONZÁLEZ. J., “Función notarial...”, cit., p. 226.


sus declaraciones. Y si bien es cierto que en los documentos públicos notariales no solo existen declaraciones de los comparecientes, sino también del notario, éstas, y los juicios ofrecidos, tienen por razón dar autenticidad a dichas declaraciones. Ellas per se no son auténticas, en todo caso, autenticadas por la intervención notarial. Los comparecientes tienen el derecho a mantener en estricta privacidad el contenido de sus declaraciones de voluntad, a que éstas no sean conocidas por terceros, salvo excepción. Por ello no se permite el acceso al protocolo notarial, salvo a las autoridades reconocidas en el artículo 142 del Reglamento, a saber: "... las (...) correspondientes del Ministerio de Justicia y de las direcciones provinciales de Justicia de los órganos locales del Poder Popular, por mandamiento judicial o interés histórico debidamente acreditado ”, y en el caso de las citadas autoridades, cualifica la norma, que ha de ser sólo en función de su cargo. Como es una norma excepcional, no cabe interpretación extensiva, es decir, no se admite a otros funcionarios, distintos a ellos, tener acceso al protocolo notarial. Sólo el notario a cargo del protocolo puede tener un conocimiento exacto de él. Los particulares pueden concretar el derecho sobre sus declaraciones contenidas en los documentos protocolizados a través de las copias (vid. artículo 130 del Reglamento) o de la exhibición de la matriz (reconocido vía arancelaria)20. Compete al notario entonces ser un celoso guardián del corpus del protocolo y del secreto de las declaraciones de voluntad, negocíales o no, y de los demás hechos y circunstancias jurídicas contenidos en él. 4. Modalidades El Código Notarial de 1929 reguló dos tipos de protocolos, el general que incluía todas las matrices autorizadas por el notario, y el reservado: "... en el que se insertarán con la numeración correspondiente copia de la carpeta de los testamentos cerrados, cuyo otorgamiento hubieren autorizado e incorporarán los originales de los testamentos abiertos cuando los testadores así lo soliciten. Llevarán además un protocolo reservado de filiaciones que se formará con las 20

Este derecho supone la posibilidad que tienen los comparecientes, sus causahabientes o quien demuestre tener interés legítimo, de leer por sí mismos la matriz del documento, pero sin que ello implique tener derecho a acceder, sin intervención notarial, al tomo en el que se encuentra incorporada, ni a poder leer el resto de los documentos notariales.


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escrituras matrices de reconocimiento de los hijos naturales cuando los interesados no quieran que se agregue al protocolo general” {vid. artículo 102)21. Sostiene Rodríguez Adrados que la regulación de los protocolos reservados obedece a un criterio de ordenación de los instrumentos notariales ratione materiae, esto es, se sustrae del protocolo ordinario, que no por ello deja de ser también reservado, en cuanto el notario ha de mantener el secreto profesional de determinados documentos notariales en razón de la materia sobre la cual versan22. Es evidente que al desaparecer de nuestro Código Civil la regulación del testamento cerrado, así como las modificaciones que introdujo en su día el Código de Familia en materia de igualdad de los hijos y filiación, desaparecieron los fundamentos para que existieran estas dos modalidades de protocolos. En la actualidad en cada notaría, el notario lleva un solo protocolo, constituido éste por las matrices de las escrituras y actas notariales autorizadas durante un año natural, con diligencia de apertura y cierre de cada tomo que le conforma y del mismo protocolo y el índice alfabético de los comparecientes. Se trata de un protocolo constituido aposteriori (colección endógena), de modo que el documento matriz nace o se crea material y jurídicamente hiera de él23. 21

La Ley Orgánica del Notariado español reguló dos tipos de protocolos reservados, uno para testamentos y codicilos cerrados, y testamentos y codicilos abiertos, cuando los testadores lo hubieren solicitado. Vid. artículo 34. Y otro protocolo reservado en el que se incluían las escrituras matrices de reconocimiento de hijos naturales, cuando así lo hubieren solicitado los interesados. Protocolos que tuvieron muy poca aceptación. Al respecto adujo FERNÁNDEZ CASADO, ci l .pos Riera Aisa. Luis, voz "Notario”, en Nu eva En ci cl opedi a Ju rí di ca, tomo XVII. bajo la dirección de Buenaventura Pellisé PRATS. Editorial Francisco Seix. 1982. p. 833: "En la notaría que tenemos a nuestro cargo no existe ninguna escritura de reconocimiento de hijos naturales ni de testamento cerrado incorporado al protocolo reservado, y el último testamento cerrado data de 1866. de modo que si cada veinticinco años se recibe un testamento cerrado, se necesitan dos mil quinientos años para formar el protocolo reservado testamentario, y mientras tanto documentos de esta importancia han de andar entre carpetas y tiras de papel con peligro evidente de extravío y deterioro". En España, en 1967. por Decreto de 22 de julio, se creó el protocolo de protestos, sustentado en la necesidad de aligerar el protocolo ordinario, al retirar de él los protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles. El resto de los protocolos reservados hoy día han sido suprimidos, el de testamentos por Ley de 20 de diciembre de 1991 y el de reconocimiento de filiaciones por la Ley de 17 de diciembre de 1990 sobre nacionalidad.

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C U. pos PRADA GONZÁLEZ, J. de. "Función notarial...”, ci t .. pp. 217-218. Allí, en nota (39) señala que: "La ral i o de estos protocolos (...) es lograr una mayor reserva o secreto, que se

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A diferencia de otros ordenamientos que regulan un protocolo que se forma apriori (colección exógena). ya existente, antes de ser extendidos, otorgados y autorizados los documentos en los libros o en los folios u hojas movibles. Sobre el tema vid. PELOSSI. C. A., £/ documento—, cit.. p. 183.

entiende de esta forma mejor protegido (...)".


5. Medidas de conservación y custodia de los protocolos notariales Siguiendo los criterios del profesor Verdejo Reyes , pueden sintetizarse las medidas de conservación y custodia de los protocolos notariales de la manera que se expresa: 24

5.1. Regla de permanencia Esta primera regla, contenida en el articulo 22 de la Ley notarial, tiene su razón en la propia esencia de la función notarial. El protocolo es el mayor tesoro que custodia un notario. Por lo tanto, su no extracción de la sede en la que el notario ejerce su función pública, o sea, la notarla, archivo u oficina notarial o consular (si se tratare de cónsul), es un presupuesto indiscutible25, salvo en circunstancias muy particulares: a) Para su traslado al archivo correspondiente26. b) Por disposición del Ministerio de Justicia o de los tribunales. c) En caso de fuerza mayor. No cabe, en principio, en sede de protocolos notariales la extracción o desglose de documentos, salvo -por eso se prevé como excepción- que se investigue una posible falsedad o nulidad documentarla y se interese la 24 25

Verdejo Reyes. P. C.. Dere ch o..., ci t ., pp. 48-51. Al ofrecer sus comentarios en 1865, Ruiz Gómez, del primer y el tercer párrafo del artículo 32 de la Ley Orgánica del Notariado español, tres años antes sancionada, similar al enunciado general del artículo 22 de la Ley de las Notarías Estatales, eso sí sintetizado, expresó que las disposiciones contenidas en él"... están basadas en razones muy poderosas e indestructibles: los protocolos y demás documentos referidos constituyen un depósito en que se aseguran cuantiosos e importantísimos intereses de los particulares: y si se sacasen de la notaría, quedarían expuestos a abusos y riesgos de grave trascendencia; así como, al salir de manos del fedatario, se quebrantaría su reserva y la garantía de verdad o de legitimidad que la custodia por su parte ofrece”, ci t . pos Rodríguez Adrados, A., "El desglose del protocolo...", ci t ., p. 335.

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Según dispone el artículo 158 del Reglamento notarial el notario que tiene a su cargo el Archivo Provincial de Protocolos Notariales fijará día y hora para recibir los tomos de las notarías u oficinas notariales o consulares que en razón de su data han de ser trasladados para el Archivo, conforme comunicación ofrecida por el notario o funcionario consular o diplomático facultado para ello. Traslado que se efectuará con la presencia del notario de que se trate, o del representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, en su caso, extendiéndose por el notario archivero, acta de dicha entrega en la cual se harán constar los tomos, cantidad de documentos y folios de los respectivos protocolos, adjuntándose una copia del índice anual, con firma de ambos en la diligencia de entrega, copia de la cual será remitida al Ministerio de Justicia. Procedimiento al que se ajustará la remisión de esos mismos protocolos notariales, veinte años después, al Archivo Histórico de la Academia de Ciencias de Cuba, según el artículo 159 del mismo cuerpo legal.


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matriz de dicho documento por el tribunal competente para practicar v.gr., una prueba pericial caligráfica, ante lo cual el notario a cargo del protocolo deberá tomar toda medida precautoria, para dejar explícita la razón por la que la matriz no obra en él27. Luego, amén del resultado procesal, aun declarada la falsedad documentaría, la matriz ha de retornar al protocolo, si bien tal declaración judicial se hará constar por nota marginal.28 Este desglose de la matriz, del protocolo notarial, ha sido definida como “una operación jurídica en virtud de la cual una matriz determinada se separa del protocolo, deja de ser protocolo, de manera provisional o definitiva según el resultado del proceso penal; y por tanto se sustrae al poder del Notario que tiene encomendada la custodia de ese protocolo, se le desposee de ella (...) Y se extrae del Archivo que el Notario tiene a su cargo ”29, recalcándose su carácter excepcional, mucho más en otros ordenamientos como el español. En Cuba, el artículo 22, inciso b), de la Ley notarial alude a “disposición de los tribunales”, lo cual permitiría al juez, como hemos expresado, solicitar la matriz del documento, no solo por causa de falsedad documentaría, sino también ante un supuesto de nulidad documentaría. De ahí que lo mismo estará habilitado para disponerlo el juez de lo penal, que el juez de lo civil. En España, el carácter excepcional se remarca, al habilitar el mandamiento judicial tan solo al juez de lo penal, cuando se trate de documento matriz que pueda ser considerado cuerpo de un delito, según artículo 32.2 de la Ley Orgánica 27

En este sentido nada ha dispuesto nuestro ordenamiento jurídico, pero al parecer lo más lógico es extender una copia literal, total, de dicho documento en el protocolo por el notario a su cargo. Explica RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “El desglose del protocolo.ci t ., pp. 346-347, que el notario dejará en todo caso testimonio literal de la matriz desglosada, o sea, copia autorizada, con intervención del Ministerio fiscal. Esta copia - sigue explicando el célebre autor- conviene se confeccione mediante fotocopia de la matriz, la cual puede extenderse a continuación del mandamiento, incorporando también el testimonio de la providencia, si no figurare en el mandamiento mismo, aunque también puede extenderse independientemente y dejar unidos dichos documentos. En todo caso se hará constar su finalidad, en el pie de expedición de la copia y se pondrá en la matriz desglosada la correspondiente nota. La copia literal, con los documentos anexos en su caso, se colocarán en el protocolo, en el mismo lugar que ocupaba la matriz desglosada. Aclara también que del acto de desglose se levantará la correspondiente acta por vía judicial, de la cual dará fe el secretario y será firmada por todos los presentes en el acto de desglose, entre ellos el notario, quien conservará para su resguardo uno de los ejemplares, o un testimonio expedido por el secretario judicial.

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Empero, esta posición no siempre se comparte en la doctrina. Expresa Rodríguez Adrados, A., “El desglose del protocolo...’', ci t ., pp. 348-349, que en los casos de sobreseimiento libre, sobreseimiento total y siempre que se declare que la matriz no es el cuerpo del delito, deberá volver al protocolo del que fue desglosada, o sea, de sus palabras tal parece que en los casos en que se declare que ella es cuerpo de un delito no se reintegra al protocolo. RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “El desglose del protocolo...”, ci t ., p. 341.

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del Notariado30. El desglose no es un acto notarial, sino judicial. Es el juez quien lo dispone, en tanto al notario no le queda más que consentirlo, en aras de contribuir a aplicar la justicia. También cabe la posibilidad de que ante un evento sísmico o un huracán o ante la inminencia de una inundación o de un incendio, sean rescatados los protocolos y evacuados a un lugar seguro, pero seguimos en terreno de excepciones. De lo contrario, el protocolo no sale de la sede notarial. Su condena, en este sentido, y en pos de la seguridad jurídica, es perpetua. Como complemento de esta regla, se dispone la indestructibilidad del protocolo notarial, aun cuando se encuentre en mal estado. Sólo cuando haya operado una reconstrucción total o parcial (según el caso) y su notoria inutilidad así lo aconseje, procederá entonces su destrucción, previa aprobación del Ministerio de Justicia. 5.2.Regla de acceso al contenido del documento protocolizado Muy vinculada a la anterior se enuncia esta segunda regla, instrumentada en el artículo 142 del Reglamento notarial al disponer que: “Losprotocolos y los documentos que lo integran sólo podrán ser examinados, en función de su cargo, por las autoridades correspondientes del Ministerio de Justicia y de las direcciones provinciales de Justicia de los órganos locales del Poder Popular, por mandamiento judicial o interés histórico debidamente acreditado De este modo tienen acceso al protocolo notarial: a) Las autoridades del Ministerio de Justicia y de las direcciones provinciales de Justicia, concretamente cuando en función de su cargo realizan inspecciones conforme con lo establecido en los artículos 166, inciso e), y 167, inciso e), ambos del Reglamento notarial. b) Por mandamiento judicial, en tal caso el tribunal puede practicar en la sede notarial el cotejo de documentos (de la copia con el original) cuando en la fase probatoria se ha impugnado el documento público * 345 c) No cree procedente Rodrígukz Adrados. A.. "El desglose del protocolo...", ei t .. pp. 344345, según la fórmula normativa utilizada por dicho precepto, que proceda el desglose en los supuestos de falsedad ideológica, ni tampoco en los delitos, como la estafa, en que la escritura matriz haya podido ser instrumento de su comisión, pero sin que quepa calificarla como cuerpo mismo del delito, en tanto el desglose de la matriz en estos casos en nada contribuiría a la comprobación del delito e investigación de su autor.


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aportado, por falta de exactitud o autenticidad, lo cual puede hacer el tribunal con citación de las partes, por sí mismo o por medio del secretario (cfr. artículo 286 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral), bien interesando la matriz, excepción de la regla de permanencia, o constituyéndose en la sede notarial, para acceder desde allí a la matriz del documento, excepción a la regla de acceso al contenido del documento protocolizable. Por supuesto, el tribunal sólo tendría acceso a la matriz del instrumento en concreto, cuya copia se impugna. d) Por interés histórico, cuando así se acredite ante notario público31. Los que sí tienen acceso al contenido del documento público protocolizado, bien a través de la solicitud de copias o por exhibición (consagrado este derecho ex vía arancelaria)32 son las personas relacionadas en el artículo 130 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales33, a saber: a) Las personas naturales o jurídicas a cuyo favor resulte algún derecho, ya sea directo34 o adquirido por otro acto. b) Los que acrediten tener interés legítimo en el documento. c) Y los representantes de las personas a que se refieren los incisos anteriores, previa acreditación de la representación legal o voluntaria que ostenten. Esta regla refuerza el secreto que inspira el protocolo notarial. No cabe duda que tienen derecho a copia los comparecientes, ya lo hagan por sí, o a través de sus representantes, según lo previsto en el artículo 31 32

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Vid. infra 7. Rige en materia de documentos públicos notariales el principio de presentación. El documento, para que cause efectos jurídicos contra los terceros, tiene que exhibirse, en tanto los terceros no tienen el deber jurídico de conocerlos. Distinto, por supuesto, al principio de publicidad en sede rcgistral. lia dicho la Dirección de los Registros y del Notariado de España a través de Resolución de 19 de agosto de 1981 que: "Quienes tiene derecho a obtener copia lo tienen t am bi én a la exhibición del protocolo y a la inversa, lo que equivale reconocer, como regla general, que ambos derechos tienen un ámbito personal coincidente”, en Delgado de Miguel, Juan Francisco, Código Not ari al , Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 415. Se incluye aquí a los herederos de las parles en sentido material, cuando hay escisión entre parte material y parte formal, a los causahabientes en sentido genérico, a saber: cesionarios, acreedores hipotecarios, y cualquier otro que demuestre una adquisición derivativa, sea traslativa o constitutiva, o sea, aquellos cuyo derecho traiga causa del título cuya copia se solicita, adquirido por un título distinto, que normalmente será posterior. Igualmente cabe incluir el titular de un derecho de retracto, respecto de la escritura que contiene la transmisión sobre la que puede operar, en la que puede subrogarse, en tanto que conforme al dictado de la norma tiene un derecho resultante de esa escritura, el derecho de retracto, antes meramente potencial y que esa escritura ha convertido en actual. Apud RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “Personas con derecho...", c/7., pp. 382-387.


25 de la Ley notarial, si bien increíblemente el precepto comentado no reconoce, como debe suponerse, el derecho del compareciente a interesar copia del documento notarial en que ha intervenido (cuando el compareciente es parte en sentido material). Verdaderamente controvertido ha sido en sede doctrinal, determinar qué se entiende por interés legítimo y, sobre todo, distinguirlo del supuesto reconocido en el inciso a). Rodríguez Adrados, que con profundidad ha estudiado el tema, en su afán de deslindar, entre sí, los mismos supuestos descritos en los incisos a) y b) del artículo 130 de nuestro Reglamento notarial, similar a los que describe el artículo 224 del Reglamento Notarial español, ha expresado que el interés legítimo supone la ausencia de derecho, es decir, aquellos supuestos en que se persigue obtener una copia del documento mismo que ha privado del derecho, lo ha extinguido y que en consecuencia existe interés legítimamente fundado en conocer, aunque sea para intentar impugnar el documento mismo35. El propio autor expresa: '‘Creemos, pues, haber demostrado la autonomía de la figura del interés legítimo; porque cuando el solicitante ostenta un ‘derecho’ no tiene por qué demostrar, ni tener interés, porque son frecuentes los casos en que hay mterés, sin haber ‘derecho’; y porque hay supuestos en que el interés radica en haber sido privado - al menos prima facie- de un derecho y el derecho a copia tiene por fin precisamente el conocimiento del documento que ha, originado esa privación y, en su caso, la impugnación del mismo”36. Por ello el notario ha de ser muy cauteloso en la expedición de copias. No cabe hablar en este tema de reglas rígidas -como aduce Rodríguez Adrados-, es reglado el derecho a obtener copias cuando está fundado en una norma legal o reglamentaria concreta que hay que interpretar y aplicar (artículo 130 incisos a) y c) pero cuando se basa en el interés legítimo el tema pasa a lo discrecional37. De ahí que el notario, en aras de la prudencia, la racionalidad y la lógica, ha de ofrecer un juicio ponderado que le permita armonizar el secreto del protocolo, la posibilidad de razonables perjuicios para los comparecientes del instrumento y el interés legitimo del peticionario, para determinar si expide copia total o parcial38.

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Vid. RODRÍGUEZ ADRADOS. A., “Personas con derecho...”, ci t ., pp. 388-389. Ibí dem , p. 390. Idem. Así se ha pronunciado la Dirección de los Registros y del Notariado de España en resoluciones de 17 de julio de 1963, 8 de marzo de 1967, 22 de marzo y 5 de junio de 1974, y 3 de agosto de 1978, ci t . pos RODRÍGUEZ ADRADOS, A., "Personas con derecho...”, ci t ., p. 393.


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Cabe también la existencia de un interés legítimo parcial que desemboca en la expedición de una copia parcial, precisamente como limite del derecho del solicitante a obtener una copia, supuesto que lamentablemente no está previsto en nuestro Derecho positivo. Este interés legítimo parcial se da en aquellos casos en que el peticionario sólo logra demostrar dicho interés, respecto de determinadas cláusulas de la matriz, pero su acceso al resto del contenido, le está vedado, precisamente en protección de la secretividad del protocolo39. Corresponde al notario determinar si el acceso al contenido del documento, por parte del solicitante, es total o parcial. Y sobre esa base expedir una copia, total o parcial, de la matriz. Y, por último, la expedición de copias a efectos limitados, cuyo campo de actuación preponderante está dado en los supuestos en que la posesión y la exhibición de la copia autorizada tienen efectos legitimadores de la actuación que se pretende, así en el negocio de apoderamiento40. 5.3. Regla de identidad y contenido Significa la identificación o señalización del contenido del protocolo, lo cual se realiza a partir de una diligencia de apertura en su inicio y otra de cierre al final. Con la diligencia de apertura se inicia el protocolo el primer día hábil del año en que autoriza documento público el notario, lo cual no tiene por qué hacerse coincidir con una fecha temprana del calendario, pues cabe la posibilidad de que el notario abra protocolo a mediados o a finales de año, por ser su primer protocolo o por reincorporarse después de una licencia de maternidad o por enfermedad, para citar algunos ejemplos. Esta podrá consignarse al margen superior del anverso de la primera hoja del primer documento que autorice el notario o en hoja aparte, constituyendo esta hoja el primer folio del protocolo41. Según el artículo 39

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V.g r., la copia que interesa un sublegatario respecto de un testamento del que ha resultado beneficiado, en que hay cláusulas declarativas y dispositivas no patrimoniales de carácter familiar. El apoderado no puede interesar copia de la escritura pública en la que fue nombrado como tal. a menos que expresamente el poderdante lo haya habilitado. Con ello, este último evita que puedan utilizarse segundas copias para comprometer su propio patrimonio y confía en que retirándole la única copia concedida al apoderado, la actuación frente a terceros de éste en interés suyo, ya no será posible. Por eso el apoderado necesita tener y exhibir la copia que acredita su designación y facultades, y no le valdrá la simple manifestación ni la exhibición de una copia que haya sido expedida limitadamente, v.gr., a los fines de la inscripción de lina escritura otorgada con anterioridad. Esta última es la manera más común en nuestra práctica de hacer constar la diligencia de apertura y también la de cierre.


143 del Reglamento notarial, en la diligencia, el notario ha de expresar textualmente: “Protocolo de los documentos notariales correspondientes al (año); y a continuación consignará la fecha, sus nombres y apellidos, unidad notarial y el sello de la notaría ’42. Se harán tantas diligencias de apertura, como tomos existan en cada protocolo (cff. artículo 144, segundo párrafo, del Reglamento). Sucede similar con la diligencia de cierre, a mi juicio más importante. Ella supone, al final del protocolo, una identificación de lo que contiene, si han existido errores en las foliaturas, si hay sustituciones de notarios, reconstrucción de algún documento, en fin, toda novedad deberá quedar reflejada. Para practicar la diligencia de cierre, se sigue idéntico procedimiento que para la diligencia de apertura. Lo más común es que se haga en hoja aparte, constituyendo ésta el último folio del protocolo. También se hace al concluir cada uno de sus tomos. Según el artículo 147, primer párrafo, del Reglamento notarial, esta diligencia se extiende al concluir el año y con ello el último día hábil en que el notario autorizó documentos públicos, pero pudiera ser antes, si, v.gr., sale de vacaciones en la última quincena de diciembre o de licencia por enfermedad o maternidad antes de concluir el año o cuando cese definitivamente de su cargo. De no poderla hacer él, entonces, le corresponderá hacerlo a quien le sustituya (vid. artículo 148 del Reglamento notarial). Dicha diligencia contendrá el texto siguiente: “Concluye el protocolo del año () que contiene () tomos, () documentos notariales y () folios, autorizados por mí, el infrascripto notario de(lugar), y doy fe de no haber autorizado otros. ” Por esta razón la considero mucho más importante que la diligencia de apertura, pues en ella el notario da fe del total de documentos notariales protocolizables43 que él autorizó, y del número de folios a que asciende (sumatoria de matrices originales, documentos agregados y de las hojas que ocupan ambas diligencias, apertura y cierre, cuando así se hayan extendido). Con esto se contribuye a evitar que se sustraiga o intercale cualquier documento obrante en el protocolo. Obsérvese que el notario 42 43

Esta expresión es puramente española. Entiéndase el cuño gomígrafo que identifica la notaría. Por supuesto, no se incluyen todos los no protocolizables, que también son documentos públicos, autorizados por él.


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deberá aclarar en dicha diligencia si en su protocolo fueron autorizados otros documentos por el notario sustituto, y, en tal caso, expresar su nombre y si constan documentos reconstruidos {vid. articulo 149, segundo párrafo, del Reglamento notarial). 5.4. Regla de numeración ordinal por fecha Esta regla: “Es la expresión documental de la correlación de documentos, como unidades independientes entre sí, dentro del protocolo”44. Hemos dicho que los documentos públicos notariales se ordenan en el protocolo, de modo cronológico, en orden ascendente. El primer número ha de coincidir en fecha con el primer día hábil del año en que el notario autoriza documentos públicos, o el primer día hábil para el notario que abre en esa fecha su protocolo. Todo documento público protocolizable (puesto que los no protocolizables no cumplen con esta regla) comienza con un número, que indica el que le corresponde en el protocolo de ese notario, número que puede consignarse en guarismos. “Cada vez que el Notario da número a un instrumento (...) realiza un acto material de formación de protocolo que sirve tanto para separar unos de otros los diversos instrumentos como para facilitar el manejo del protocolo”45. La establece el artículo 144, primer párrafo, del Reglamento notarial, que a tono explicativo dispone: “Una vez extendida la diligencia de apertura, se colocarán los documentos sucesivamente por orden ascendente de numeración, comenzando por el número uno y fecha de autorización ”. Su cumplimiento es irrestricto. Los documentos se numerarán, cualquiera sea su naturaleza, escrituras o actas, sucesivamente, conforme con la fecha de autorización. Si tienen la misma fecha, en el orden mismo en que fueron autorizados. 5.5. Regla de foliación interior Regulada en los artículos 145 y 146 del Reglamento notarial. “Es la mención documental de la correlación física (hoja a hoja) del nuevo documento”46. A su tenor todos los folios u hojas que conformen, lo mismo la matriz original, que la incorporada (documentos agregados), han de ser 44 45 46

PRADA GONZÁLEZ, J. de, "Función notarial...”, ci t .. en nota (40), p. 218. GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique, In st i t u ci on es de Der ech o Not ari al , tomo II, Reus, Madrid,

Idem.


foliados por el propio notario autorizante, de manera consecutiva, según el orden cronológico de su autorización. La foliatura interior obedece a la necesidad de extremar precauciones en aras de evitar, la sustracción, suplantación, o adición de cualquier documento en el protocolo notarial. Cada notario al autorizar un instrumento público protocolizable, tras su incorporación protocolar, ha de foliar cada una de las páginas que le conforman, además de firmar cada folio de la matriz original y cada documento agregado (vid. articulo 36 del Reglamento notarial). Esta foliatura puede hacerse en letras, o utilizando guarismos, o a través de medios mecánicos, de modo impreso. Tanto esta regla como la anterior son consecuencia del sistema de ordenación adoptado por nuestra ley y de la naturaleza del protocolo como libro in fieri. Dispone el articulo 146 la manera en que quedaría subsanado el error durante la foliatura interior practicada por el notario. Para ello el notario salvará el error cometido mediante diligencia que consignará al final del último folio enumerado, expresando textualmente: “Lie. (Dr) ( ) Notario a cargo de este protocolo, doy fe, que en la foliación correspondiente al número ( ) se consignó erróneamente el número ( ) por lo que procedí a tacharlo, consignando al lado el correcto A continuación se consignará el lugar, fecha, firma del notario y el sello que identifique a la notaría. 5.6. Regla de sustitución notarial Obedece su existencia a la posibilidad de que el notario a cargo de su protocolo, pueda interrumpir por un período el ejercicio de la función notarial, motivado por múltiples razones, a saber: enfermedad, licencia de maternidad, salida temporal del país, etcétera. Para estos supuestos se prevé el nombramiento de un notario sustituto 47, quien se hará cargo de su protocolo, bien para expedir copias de los documentos ya autorizados, o para autorizar documentos, pero para el protocolo de su compañero sustituido, esto es, cabe que en el protocolo del notario A, existan documentos autorizados por el notario B, siempre que en el texto del documento notarial se haya expresado que el notario autorizante (B) lo incorporará en el protocolo del notario sustituido (en el ejemplo, A). 47

Nombramiento que corre por cuenta del Ministro de Justicia o del Director Provincial de Justicia, mediante resolución, según la competencia del notario a quien se sustituye. Vid. a tal fin artículos del 24 al 27 del Reglamento notarial.


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Cabe la posibilidad también de que el Director Provincial de Justicia o el Ministro de Justicia, en su caso, designen un notario ad hoc para que practique, por sustitución, únicamente la diligencia de cierre; el ejemplo paradigmático lo encontramos en caso de fallecimiento del notario 48, en que será necesario que el notario designado en sustitución, se limite a consignar dicha diligencia {vid. artículos 148 y 149 en relación con el artículo 147, todos del Reglamento notarial). En este supuesto cabe (y ha de ser lo más común) que todos los documentos contenidos en cada uno de los tomos que forman el protocolo hayan sido autorizados por el notario a cuyo cargo estaba, a excepción de la diligencia de cierre, que será practicada por el sustituto, cualquiera sea la fecha del año. Si la muerte sorprende al notario en marzo, el protocolo quedará cerrado en ese propio mes, o a más tardar en el siguiente (por razones de seguridad jurídica) y no habrá que esperar, por supuesto, la terminación del año. Si hubiere documentos reconstruidos en el protocolo, el notario sustituto lo hará constar igualmente en la diligencia de cierre. 5.7. Regla de índices complementarios del protocolo Se ha explicado que a todo protocolo notarial se incorpora un índice complementario, cuya función primordial es auxiliar al notario en la búsqueda de los documentos incorporados a su protocolo. Este índice se confecciona en orden alfabético por el primer apellido de cada uno de los comparecientes en los documentos obrantes en él, cualquiera sea el tomo. Se trata de un único índice por protocolo, no por tomo. En él se reflejará, además, la fecha de autorización y el nombre dado, conforme con el juicio de calificación ofrecido por el notario, del instrumento autorizado {vid. artículo 150, primer párrafo, del Reglamento notarial). Cada uno de los tomos que conforman el protocolo, será identificado también, a través de la rotulación del nombre de la notaría, oficina notarial o consular de que se trate, el nombre o los nombres de los notarios o cónsules autorizantes, el año que corresponde y el número de documentos que contiene. Respecto de esto último entiéndase que se expresa el número inicial y el número final de los documentos comprendidos en el tomo, lo cual no tiene que ser exacto en cada tomo, depende del volumen de documentos agregados. Así, v. gr., el tomo I puede constituirse por 300 48

Supuesto que prevé el artículo 27 del Reglamento notarial, pero que puede hacerse extensivo a otros supuestos como jubilación, renuncia o revocación del cargo de notario.

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documentos públicos notariales y el tomo II por 248, ello puede estar motivado porque los documentos que obran en el tomo II tienen mayor volumen de documentos agregados que los obrantes al tomo I, por lo tanto, el grosor es mayor y el espacio ocupado también. De modo que, el tomo I lo integran los documentos del 1 al 300 y el tomo II, los del 301 al 548, y así se consignará en el lomo de cada tomo (vid. artículo 150, segundo párrafo, del Reglamento notarial). 6. Reconstrucción de los documentos públicos notariales Nuestras normas notariales, siguiendo sus antecedentes hispanos, regulan la reconstrucción de los documentos públicos notariales que, a causa de un accidente padecido o del paso inexorable del tiempo, se han deteriorado o de su pérdida, ya sea únicamente del documento, o íntegramente del protocolo en que se contenía (vid. artículos 23 de la Ley y 151 del Reglamento). Hagamos un análisis sintético de esta figura: Io Ámbito de aplicación. La reconstrucción puede darse, por tanto: a) En caso de destrucción de la matriz o de todo el protocolo donde el documento se contiene. b) En caso de pérdida del documento o de todo el protocolo donde el documento se contiene. 2o Legitimado para hacerla. El notario público (cfr. artículo 151 del Reglamento notarial). Si bien el artículo 152 del propio Reglamento da a entender que la reconstrucción correrá a cuenta del notario que tiene a su cargo las matrices de los protocolos objeto de reconstrucción, lo cual no siempre podrá ser así. Si se trata de un protocolo extraviado, se reconstruye, porque ningún notario lo tiene bajo su custodia. En todo caso por la fecha y localización debiera estar a cargo de un notario determinado, v.gr., el notario archivero de la provincia. ¿Supondría ello, entonces, que la reconstrucción de los documentos públicos contenidos en ese protocolo extraviado le compete exclusivamente a dicho notario?


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3 o Legitimados para interesarla. Las mismas personas que tienen derecho a solicitar copia, o sea, los que determina el articulo 130 del Reglamento notarial, lo cual resulta lógico, si tengo derecho a interesar copia del documento público, a fortiori, tengo derecho a reconstruir la matriz (cfr. artículo 152 del Reglamento notarial). 4o Bases legales para la reconstrucción total o parcial de los documentos públicos notariales. Las contenidas en el artículo 24 de la Ley notarial: a) Las copias autorizadas49 de los documentos públicos notariales. b) Los propios documentos que obren en el protocolo y su estado lo permita. c) Los antecedentes que obren en archivos y registros oficiales50. Ellos son las fuentes de las cuales dispondrá el notario en esta compleja operación de reconstrucción de un documento público notarial. No cabe duda que la expresada bajo la letra b) opera cuando el documento que se pretende reconstruir está en muy malas condiciones de conservación, pero aún puede resultar útil. Mucho más compleja es la variante c), pues aquí se trata de emplear antecedentes regístrales, como pudiera ser la inscripción de una escritura de descripción de obra en el Registro de la Propiedad, a los fines de intentar, a partir de ello, de reconstituir la matriz. Por supuesto, se acude a ella cuando las fuentes expresadas en las letras a) y b) resultan imposibles. 5 o Modalidades. Según se trate de la pérdida o extravío de la matriz instrumental, de su íntegra destrucción o del deterioro de una parte de ésta, resultando útil el resto, se estará en presencia de una reconstrucción total o parcial. 49

50

Expresión que utiliza el legislador, tomada del Código Notarial de 1929 y de la Ley Orgánica del Notariado español de 1862, que distinguían entre copia autorizada o primera copia y copia simple, pero que el Reglamento notarial desterró; vi d. artículos del 128 al 139, ambos inclusive, del mencionado Reglamento. Lo cual no resulta aplicable a todos los documentos públicos notariales. Así se ha pronunciado nuestra Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia en su Di ct am en N°4/ 1998 de 26 de m ayo atinente a que la pérdida o extravío de la escritura matriz de un testamento, sin que obre en poder de los herederos copia alguna que permita su reconstrucción, conlleva a la apertura de la sucesión intestada del causante, sin que el correspondiente asiento de in scri pci ón registra! supla la ausencia física del documento en que se contiene el acto testamentario. Para ello se ha sustentado la Dirección en que el asiento de inscripción registral del testamento no ofrece datos sobre el contenido de dicho acto.


6o Eficacia.

El documento reconstruido tendrá la misma eficacia que el original según el imperio del artículo 23 de la Ley notarial, aun cuando para este último la forma haya sido un elemento ad solemnitatem. Empero, a diferencia del artículo 280 del Reglamento Notarial español que exige un procedimiento notarial y uno judicial, nuestra legislación no resulta todo lo explícita que el tema requiere. Según el artículo 23 de la Ley notarial, el notario que haga la reconstrucción de un documento notarial “se ajustará a los requisitos y formalidades que se establecen en el Reglamento ", en tanto una lectura detenida del Reglamento en su artículo 152 nos permitúá constatar que la reconstrucción a cargo del notario se hará “previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el artículo 24 de la Ley”. Mas ¿dónde están entonces los requisitos exigidos para la reconstrucción de los documentos públicos notariales? Se trata de un reenvío que deviene en un retorno, sin solución legal alguna. Tan solo regula el Reglamento notarial la manera de reconstruir un documento público notarial a través de la copia aportada por la persona interesada, en el entendido que se trata de una primera copia y no de una copia expedida por el notario sustituto, pues se pretende con ella, cotejar la firma del notario autorizante de la copia, con las demás firmas obrantes en el protocolo del notario o en cualquier registro oficial donde ésta conste. Si el resultado del cotejo fuera favorable, o sea, arroja como resultado la coincidencia de ambas firmas, se procederá por el notario a autorizar acta de protocolización de la copia, y, en la medida que ello sea posible (siempre que la matriz que se va a reconstruir no esté extraviada o completamente inutilizable), el notario a cuyo cargo esté el protocolo donde obre el documento objeto de reconstrucción, hará constar por nota marginal ex artículo 47 del Reglamento notarial, la autorización de la referida acta, con lo que se tiene por reconstruida la matriz, particular del cual hará mención también en la diligencia de cierre {vid. artículos 154 al 156 y 149, segundo párrafo, todos del Reglamento notarial). 7. Archivos de protocolos notariales A decir de Fernández Casado, los primeros proyectos españoles sobre los archivos de protocolo vienen de 1867, y su existencia, como bien Lecciones de Derecho Notarial |

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argumenta, está dada, en tanto: “El instrumento público que ha de producir efectos legales, no sólo en la presente generación sino en las venideras, necesita una custodia más autorizada, más duradera, más eficaz que la del notario autorizante, destinado a desaparecer de entre los vivos cuando aún exista el derecho cuyo nacimiento atestiguó como ocurrido en su presencia; necesita una protección que le dé, no la fuerza de un hombre, sino la de todo el Estado. Es preciso que se sustraiga el instrumento público del alcance del mismo interesado, que pudiera serlo en su alteración, en su modificación ilegal, (...) y es preciso que a pesar de la desaparición del autorizante y de los otorgantes, viva el titulo fehacientemente del derecho con el poder de la verdad, con la duración de la historia. Por eso la creación de archivos de escrituras públicas es una media complementaria de la institución notarial”51. Los archivos de protocolos notariales tienen un inusitado valor en el orden histórico. Ellos dan continuidad al deber de custodia que tiene el notario por los protocolos que va formando. La Ley de las Notarías Estatales establece en su artículo 33: “En las notarías y oficinas notariales o consulares se archivan y custodian sus respectivos protocolos y los documentos notariales autorizados durante los últimos 20 años De ello se colige que la custodia de los documentos públicos a cargo del notario o cónsul se extiende hasta los veinte años de autorización del documento, aun cuando sea un nuevo notario o un nuevo cónsul (ineludible en este supuesto por la temporalidad de la función consular) quien lo tenga a su cargo. Transcurrido ese tiempo fijado ex lege, corresponderá su custodia al notario encargado del Archivo Provincial de Protocolos Notariales. Definido en el artículo 34 como el lugar donde se depositan y custodian los documentos públicos notariales entre los veinte y los cuarenta años de antigüedad, meluyendo los de las oficinas consulares. Este Archivo está a cargo de un notario-archivero que no tiene tan solo la función de expedir copias de los documentos contenidos en los protocolos sitos en él, sino también allí tiene su propia sede notarial, formando él mismo protocolo con los documentos matrices que autoriza, con las demás funciones notariales reguladas en los artículos 10 y 23 de la Ley. Los protocolos con más de cuarenta años de formados, según lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley notarial, “serán remitidos a la sección 51

Fernández Casado, M.T Tratado de.... I. cit.. P. 647.

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correspondiente del Archivo Histórico de la Academia de Ciencias ” que sí no siempre estarán a cargo de notario, pues cabe que también estén en manos del funcionario que al efecto se designe, quien expedirá con su firma la copia de los documentos públicos solicitadas por las personas legitimadas para ello, con la consignación de las notas marginales pertinentes en la matriz {vid. artículo 47 del Reglamento notarial). Particular que me parece inexplicable, en tanto los protocolos notariales, sin excepción, cualquiera sea su data, han de estar bajo la custodia de un notario, por ser la única persona habilitada para expedir copias, ofreciendo fe pública derivativa o transcriptiva, sobre la base del documento público matriz que ha tenido a la vista, dotado éste de fe pública originaria. Otro extremo no supone el “concuerda con su original”, insertado en cada copia expedida por el notario autorizante. En este sentido es muy cauteloso el autor del Reglamento Notarial español cuando dispone en su artículo 290: “Ninguna persona que no sea Notario podrá tener a su cargo el Archivo de protocolos”. Hemos apuntado el valor histórico de los protocolos notariales. Por eso suelen ser manantial al que acuden a abrevar reconocidos historiadores52. Los archivos de protocolos notariales constituyen una de las más importantes fuentes para caracterizar un período histórico, para recrear el ambiente y las costumbres de la época 53; constituyen “por su amplitud y por su objetividad, la principal fuente de conocimiento de nuestra realidad pasada”54. Por esta razón el artículo 142 del Reglamento notarial excepciona el carácter secreto del protocolo notarial ante un interés histórico, debidamente acreditado; declina, pues, el interés privado, ante la justificación de un

52

Da cuenta Rodríguez Adrados, A., "Visión panorámica../’, ci (., pp. 399-400. que el E nt i erro del C on de Orgaz de El Greco, se solía fechar en 1584, hasta que San Román descubrió en el protocolo del escribano de Toledo, Juan Sánchez de Canales, la nota extensa (matriz) de la escritura en la que El Greco se obligó a pintar el cuadro para la capilla de la Iglesia de Santo Tomé, la cual estaba fechada en 18 de marzo de 1586, en la que, por demás, se describe el cuadro, tal y cual pareciere un acta de presencia.

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Por eso en España se ha intentado compatibilizar el desarrollo de investigaciones históricas, sociológicas, jurídicas, con la conservación de los originales. Motivo por el cual se le ha dado posibilidad a los notarios para que, dentro de un margen de discrecionalidad, valoren la pertinencia o no de permitir fotocopiar documentos públicos, con interés investigativo, pero solo por razones de esta naturaleza; o sea, ante la objetividad de que el documento original pueda deteriorarse por su manejo, cabría una negativa justificada del notario a cargo del Archivo Histórico. Vid. Rodríguez Adrados, A., "Personas con derecho...", ci t ., pp. 363-364. Rodríguez Adrados, A., "Visión panorámica...", ci t ., p. 407.

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motivo, como el de una investigación histórica. Particular que también reconoce el articulo 303 del Reglamento Notarial español, pero respecto del cual ha advertido la Dirección de los Registros y del Notariado de España en Resolución de 7 de marzo de 1975 que sin obstaculizar la investigación, el notario ha de tomar las medidas precautorias necesarias para que los documentos bajo su custodia sean conservados, sobre todo cuando se soliciten copias fotostáticas de los documentos (lo cual podría extenderse hoy día a la utilización de escáner), de modo tal que no resulte dañada la matriz del documento55. Bibliografía I. Textos doctrinales: Juan Francisco, Código Notarial, Aranzadi, Pamplona, 1997; Fernández Casado, Miguel, Tratado de Notaría, tomo I, Madrid, 1895; GiménezArnau, Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II, Reus, Madrid, 1954; González, Carlos Emérito, Teoría general del instrumento público, Ediar, Buenos Aires, 1953; Mora Vargas, Hermán, Manual de Derecho Notarial, Investigaciones Jurídicas, S. A., San José, 1999; Pelossi, Carlos A., El documento notarial, 3a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1997; Prada González, Joaquín de, “Función notarial y protocolo”, separata de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXIX, 1990; Riera Aisa, Luis, voz “Notario”, en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo XVII, bajo la dirección de Buenaventura Pellisé Prats, Editorial Francisco Seix, 1982; Rodríguez Adrados, Antonio, “El desglose del protocolo de la escritura matriz contra la cual aparezcan indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo de un delito” y “Personas con derecho a copia”, ambos en Escritos Jurídicos IV, Consejo General del Notariado, Madrid, 1996; “Visión panorámica de los protocolos notariales” en Revista Jurídica del Notariado, N° 26, abril-junio 1998; Rojas Martínez del Mármol, María del Pilar, El ejercicio privado de la fe pública notarial, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid- Barcelona, 2003; Verdejo Reyes, Pedro C., Derecho Notarial, Pueblo y Educación, La Habana, 1990. * 412 Delgado de Miguel,

55 Tomada de Delgado de Miguel, J. F., Códi go..., ci t ., pp. 424-425.


II. Textos legales: Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N° 7/1977 de 19 de agosto, Editorial Pueblo y Educación, I a reimpresión, 1983; Ley De las Notarías Estatales, Ley N° 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento contenido en la Resolución 70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia; Ley Orgánica del Notariado español, Ley de 28 de mayo de 1862, Gaceta de Madrid del 29 de mayo y su Reglamento, Decreto de 2 de junio de 1944, en base de datos El Derecho, Editores, Legislación 1, Actualización 2-2004.


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ESTRUCTURA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL: UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO ESPAÑOL Y EL DERECHO CUBANO Isidoro Lora-Tamayo Notario de Alcalá de Henares, España Consejero Permanente de la Unión Internacional del Notariado Leonardo B. Pérez Gallardo Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial Facultad de Derecho Universidad de La Habana. Notario de la Dirección de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia Sumario 1. Comparecencia. 1.1. Encabezamiento. 1.1.1. Calificación del acto jurídico, hecho, acto o circunstancia con relevancia jurídica instrumentado. 1.1.2. Lugar y fecha de la autorización. 1.1.3. Identificación del notario autorizante. 1.2. Comparecencia propiamente dicha. 1.2.1. Identificación de los comparecientes. 1.2.2. Concepto, carácter o forma en que intervienen. 2. Parte expositiva, exposición de hechos o antecedentes. 2.1. Expresión de la finalidad o de sus motivos: sus efectos. 2.2. El objeto del negocio jurídico. 2.3. Descripción de inmuebles: rectificación de descripciones. 2.4. Determinación de los títulos de adquisición. 2.5. Determinación de cargas y gravámenes. 2.5.1. La determinación de cargas y gravámenes propiamente dichos. Especial referencia a los bienes inmuebles en el ordenamiento español. 2.5.2. Determinación de cargas y gravámenes en el ordenamiento cubano. 2.6. Determinación del valor: determinación en moneda extranjera. 3. Parte dispositiva. 4. Otorgamiento. 4.1. Unidad de acto. 4.1.1. Otorgamientos sucesivos. 4.2. Reservas y advertencias legales. 4.3. Lectura del instrumento. 4.4. La firma de los interesados. 5. Autorización. Bibliografía

1. Comparecencia Para el análisis de la estructura del documento público notarial, nada mejor que ofrecer una disección anatómica de su conformación, a partir del estudio de cada una de las partes que le integran, aproximándonos desde la visión ofrecida por el Derecho español, punto de referencia importante, en un plano vertical (histórico) y horizontal (comparado) para nuestro Derecho. Por ello iniciamos esta exploración estructural del instrumento público con la comparecencia, en el entendido de que en ella están incluidos Lecciones de Derecho Notarial j 415

el encabezamiento, también llamado proemio en o tíos ordenamientos jurídicos1, y la comparecencia propiamente dicha. 1.1. Encabezamiento El proemio o introducción de los documentos públicos notariales protocolizables en el Derecho positivo cubano, según el artículo 40 del Reglamento notarial incluye: a) el número que le corresponde en el protocolo en cumplimiento de la regla de numeración ordinal por fecha2; b) nombre que en Derecho le corresponde al acto jurídico, hecho, acto o circunstancia con relevancia jurídica instrumentado; c) fecha y lugar de la autorización del instrumento; d) nombre y apellidos del notario con expresión de la notaría a su cargo y lugar donde se constituya, en su caso. De ellos vamos a estudiar en la ocasión con más exhaustividad los tres últimos, en tanto el primero ya lo hicimos al examinar la mencionada regla de conservación y custodia del protocolo notarial. 1.1.1. Calificación del acto jurídico, hecho, acto o circunstancia con relevancia jurídica instrumentado Uno de los juicios de mayor relevancia contenidos en un documento público lo es el de calificación del acto jurídico, hecho, acto o circunstancia instrumentados, lo cual facilitará, además, en el orden formal, la búsqueda del documento, una vez autorizado y la formación de los índices. Se trata de un juicio asertórico, o sea, una apreciación científica del notario, en

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V.gr. en México, en el que se le considera como: "... la invitación a un espectáculo en la que se nos da una pequeña introducción, tipo de obra, actores, director, ubicación del teatro, día Y hora de representación”. Asi lo expresa Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial. T edición, Porrúa, México, 1995, p. 226. Vid. en este sentido lo expuesto en este propio texto por Pérez Gallardo, Leonardo B., y Ada M. León Irurzún, en "Conservación y custodia de ios documentos públicos notariales: el protocolo notarial y los archivos de protocolos notariales”, en concreto en 5.4.


tanto profesional del Derecho que es, experto en estos temas. Afirmación científica, que por provenir de él, dada su sólida formación jurídica, goza de una notable credibilidad, destruible en proceso judicial o por la ulterior calificación registral3. Reconocido en los artículos 40 y 41 de nuestro Reglamento y en el 159. 9o del español al establecer: "... la calificación del acto o contrato con el nombre conocido que en Derecho tenga, salvo que no lo tuviere especial”. Esta calificación es de carácter técnico, pero su importancia es grande, ya que según el negocio de que se trate habrá de calificarse la capacidad y la legitimación de los otorgantes, así como el tratamiento jurídico que habrá de aplicarse al acto o negocio escriturado, de tratarse de una escritura pública. Igualmente en sede de actas. El juicio de legalidad que debe emitir el notario y el cumplimiento de la legalidad vigente no es algo que deba plantearse en abstracto, sino en relación con el acto o contrato que se pretenda otorgar. De tratarse de una escritura pública, deberán calificarse separadamente todos los actos contenidos en el instrumento, teniendo en cuenta que la capacidad y facultades para llevar a cabo los actos o negocios escriturados dependerían en parte de esta calificación. No siempre le resultará fácil al notario ofrecer tal calificación, sobre todo cuando se trata de actos jurídicos verdaderamente atípicos, en que, como establece el Reglamento notarial en su artículo 41: “Si no fuere posible titular el documento notarial con un nombre conocido en derecho, el Notario consignará el que más se ajuste a los derechos y obligaciones que estipulan los interesados y demás circunstancias concurrentes relevantes que declaren ”, Si se tratare de contratos, el notario habría de atenerse también a lo dispuesto en materia de contratos atípicos y mixtos en los artículos 314 y 315 del Código Civil. Tómese en consideración que no siempre se trata de una escritura pública en la cual se corporifica un contrato atípico o mixto, sino cualquier otro negocio, que por su peculiaridad no tiene un nombre previsto en el ordenamiento jurídico. Pudiera resultar que el negocio o acto, ni tan siquiera tenga sustento legal en el ordenamiento jurídico cubano. Para 3

Tal es el parecer, que compartimos, de Bailarín Marcial. Alberto, “Naturaleza y clases de los ‘juicios7 del notario7', en separata de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXV, Madrid, 1996. p. 539.

Lecciones de Derecho Notarial ) 417

ello, por vía reglamentaria se ofrecen como cauces: el contenido mismo del acto o negocio, a partir de los derechos y obligaciones derivados de él, y además el resto de las circunstancias concurrentes, que tengan relevancia, declaradas estas por las partes4. No puede obviarse que el precepto ha sido redactado, pensando en las escrituras, no así en las actas, precisamente por el disímil contenido, de uno y otro instrumento, lo cual pudiera suceder, plenamente, en la calificación de un acta notarial que no se subsuma en ninguna de las clasificaciones ya reconocidas. 1.1.2.

Lugar y fecha de la autorización

La necesidad de expresión del lugar y fecha de autorización en el propio documento data desde el Fuero Juzgo. Al decir de Carnelutti ‘'Todo acto del hombre ocurre en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; en cuanto tales circunstancias tengan trascendencia para los efectos jurídicos de aquel, puede ser necesaria o conveniente su prueba; a tal objeto su realización en un determinado lugar o en un determinado tiempo, puede representarse y, especialmente documentarse; esta documentación constituye la data. Llamamos data precisamente a la representación documental o cuando menos a la indicación en el documento de las condiciones de lugar y de tiempo en que el acto ha ocurrido ”5. Entre otras razones, el lugar de autorización del instrumento importa a los efectos de la competencia territorial del notario. No es posible, so pena de nulidad formal del instrumento, su autorización por un notario que no resulte competente, a menos en el caso excepcional que prevé el artículo 11, inciso a), en relación con el inciso c), de la propia Ley notarial; esto es, que se trate de un documento autorizado en circunstancias excepcionales o en inminente peligro de muerte, en que se alza la sanción nulificante, que en condiciones ordinarias, tiene reservada el legislador para los instrumentos autorizados por notarios fuera de los límites de su competencia. Así, v.gr. no puede un notario de la Ciudad de La Habana, autorizar un documento que contenga actos de transmisión de dominio sobre bienes sitos en Varadero, ni tampoco un notario con competencia 4

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Así sucedería con las escrituras de autotutela o cualquier otra estipulación previsoria sobre la propia incapacidad, igualmente con las escrituras de autorización para domiciliarse, indebidamente llamadas de consentimiento, escrituras de cesión de uso de azotea a cambio de edificación, entre otras. Cit. pos González, Carlos Emérito, Teoría General del Instrumento Público, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 197.


provincial y sede en el municipio Playa, autorizar una escritura de permuta en la que uno de los inmuebles esté sito en el municipio Diez de Octubre, y ello a pesar de la competencia del notario autorizante en toda la capital, motivado, por reglas especiales que restringen la competencia notarial, sea esta nacional o provincial. Recuerde que el notario es un funcionario ajerárquico. El notario ha de especificar el lugar de la autorización, generalmente coincidente con el lugar en el que tiene su sede, o sea, el espacio físico en que está situada la notaría y ejerce la función pública notarial, asi como expresar la competencia territorial atribuida. Si autoriza fuera de la notaría en que tiene su sede, lo cual es dable y frecuente, entonces estamos en presencia del constituido, que es la autorización notarial de un documento público dentro del territorio en el cual tiene fe pública, pero fuera del recinto donde tiene su sede. Debe quedar claramente manifestado en el instrumento, bajo su fe. La constitución fuera de sede notarial procede, previo y especial requerimiento o rogación del interesado y puede venir motivada por imposibilidad física de locomoción de uno o varios de los comparecientes, enfermedad transitoria, ancianidad; naturaleza del hecho instrumentado, propio de las actas, u otras razones que a juicio del notario sean meritorias de su traslado hacia un lugar ajeno a su notaría. En todo caso debe ser celoso guardián de no extralimitarse de su competencia territorial. Es común que el notario se constituya, v.gr., en el domicilio del requerido o del notificado y allí practique la diligencia de requerimiento o de notificación, a pesar de que la diligencia de solicitud o de rogación se haya instrumentado en su propia sede notarial (vid. artículos 89, inciso c), y 93 y 94, todos del Reglamento notarial). Igualmente en sede de actas de presencia, en las que se solicita la intervención del notario, para que se constituya, siempre fuera de la notaría, pero dentro de su demarcación territorial (vid. artículo 88 del Reglamento notarial). Por supuesto, el constituido es más común en materia de actas que de escrituras, precisamente por la naturaleza de las primeras, según se colige de lo previsto en el artículo 86 del propio Reglamento. El lugar también incide en la aplicación de la regla locus regitactum, o sea, el cumplimiento de las formalidades del documento se adecúa al lugar en que fue autorizado. Según el artículo 13.1 del Código Civil cubano “La forma de los actosjurídicos civiles se rige por la legislación del país en que se realizan Lecciones de Derecho Notarial | 419

Respecto a la fecha, esta presupone un juicio de notoriedad ofrecido por el notario en todos los instrumentos públicos autorizados, tanto protocolizables, como no protocolizables (cfr. artículo 123 del Reglamento notarial), y también en las copias (cff. artículo 139, inciso a) , del Reglamento notarial). Es una notoriedad inmanente al propio instrumento. Tiene trascendencia en determinados instrumentos y se concreta con la expresión del día, mes y año de la autorización del instrumento, y excepcionalmente con la hora. Algunos documentos, como las escrituras públicas de testamentos notariales, en razón de su revocabilidad, dada la naturaleza de acto de última voluntad del testamento, exigen la expresión no solo de la fecha, sino también de la hora, lo cual se ha extendido a las fe de vida6, pero si v.gr., una persona otorgó en la fecha un solo testamento, sin expresarse la hora, tal laguna no supondría la nulidad del acto testamentario. Ni qué decir la trascendencia de la fecha para apreciar la capacidad de los comparecientes en los instrumentos públicos y la ley aplicable. Por regla general, los actos y hechos contenidos en los documentos públicos notariales no han de autorizarse bajo términos perentorios, podría darse, no obstante ad ex. en las actas de requerimiento o de notificación, para esta última lo prevé el artículo 90, primer párrafo in fine, del Reglamento notarial, en relación con el artículo 89, inciso a). La fecha también pudiera tener trascendencia en una renuncia hereditaria, o del legado, ex analogía legis. Para que sea eficaz la renuncia de un heredero ab intestato a la herencia a la que ha sido llamado tendría que hacerlo temporariamente, esto es dentro de los tres meses, contados a partir de la autorización del acta de declaratoria de herederos (cff. artículo 527.1, inciso b), en ello será vital la fecha, como también para interrumpir un término de prescripción, probado a través del respectivo documento público o exigir el cumplimiento de una obligación dentro del término previsto. Nuestro ordenamiento jurídico solo prevé una fecha: la de autorización, si bien en algunos documentos cabría especificar la fecha de practicada determinada diligencia, como en el caso del acta de requerimiento y de la de notificación o en cualquier otra acta que así sea necesario (cfr. artículo 86 del Reglamento notarial).

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También !o exige e! Reglamento notarial en su artículo 86 respecto a cada una de las diligencias posteriores contenidas en un acta.


Con razón expresa Rodríguez Adrados que tanto la fecha como el lugar son “menciones preliminares a la comparecencia”, “cubiertos (...) por la fe pública; pero el Notario tiene libertad de redacción, libertad en la manera de consignar tales requisitos, sin someterse a fórmula sacramental alguna”7. 1.1.3. Identificación del notario autorizante El notario es el autor del instrumentum, por esa razón ha de estar plenamente identificado en el documento, pues ante él se comparece o se concurre, fiel expresión del principio de inmediación. Deberá consignarse por tanto el nombre o los nombres, si estos fueran compuestos y los apellidos, en plena armonía con su documento de identidad, su título de habilitación y la resolución de nombramiento como notario, sin poder emplear iniciales (vid. artículo 32 del Reglamento). Su ausencia conduce a un supuesto de nulidad instrumental ex artículo 16, inciso b), de la Ley de las Notarías Estatales8. Igualmente ha de expresar su competencia territorial y sede notarial en la que ejerce la función. 1.2. Comparecencia propiamente dicha Denominamos comparecencia propiamente dicha a aquella parte de la comparecencia en sentido lato en la que se particularizan a través de su identificación, concepto y carácter en que concurren, los comparecientes del documento.

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Rodríguez Adrados, Antonio, “Formación del instrumento público. Validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de Derecho Internacional Privado", en Estudios Jurídicos III. Consejo General del Notariado español, Madrid, 1996, p. 471. Así lo ha dicho nuestro Tribunal Supremo en Sentencia N° 80 de 31 de enero del 2005 (ponente Arredondo Suárez) "... (el) omitirse la identidad del notario, determina la nulidad del instrumento por afectarlo estrucluralmcnle, quedando a salvo el contenido negocial, de no existir otros elementos anulatorios (...)", por lo tanto, “... denunciada la infracción por indebida aplicación de lo establecido en el artículo dieciséis inciso b) de la Ley número cincuenta, de las Notarías Estatales, tal vulneración no existe porque, sentado por la sentencia combatida que en el instrumento público cuya modificación se pretende no consta la identidad del notario, una recta aplicación del precitado precepto conduce a colegir que se corporifica la causa de nulidad instrumental prevista en el mismo que afecta al documento como testimonio en si (...)" (primer y segundo Considerando, respectivamente).


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1.2.1. Identificación de los comparecientes La identificación de los comparecientes es un elemento esencial en la autorización del instrumento público9. El prestigio y el crédito institucional y social de la institución notarial están esencialmente fundados en el rigor y la pulcritud de la dación de fe, que otorga a los hechos y circunstancias a los que se refiere una fuerte presunción de veracidad. Entre aquellos y las circunstancias ocupa un lugar de singular relieve el conocimiento de la identidad de la persona que comparece ante el notario para realizar cualquier acto o negocio jurídico. Por ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en Sentencia de 19 de junio de 1964 en el sentido de que: “El correcto ejercicio de la fe notarial de conocimiento por atribución legal directa, resulta trascendental al quedar fijados con certeza los sujetos intervinientes en el acto y máxime en una sociedad como la actual, en la que la complejidad y proliferación de actuaciones jurídicas resulta notoria (..) En España, la Dilección General de los Registros y del Notariado desde antiguo (Resolución de 27 de diciembre de 1960) viene diciendo que por el valor que la ley atribuye al documento notarial, es la fe de conocimiento 10 el acto más trascendental de todos cuantos emite el notario, por ser el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público el que quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen. Por ello el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado español dispone que “los Notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos por las Leyes y Reglamentos ”, y el artículo 17 bis de la propia Ley, entre las daciones de fe que establece, ha de dar el notario, una de ellas es de la identidad de los otorgantes. Los órganos corporativos del notariado insisten constantemente en esta obligación, siendo de destacar una circular del Consejo General del 9

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La Dirección de los Registros y del Notariado de España ha expresado en su Resolución de 14 de febrero de 1996 que: “El Notario debe consignar en el instrumento público el nombre y apellidos oficiales de cada persona, que serán en todo caso los que figuran en su documento nacional de identidad, documento público que acredita la auténtica personalidad de su titular, constituyendo el único y exclusivo justificante completo de la identificación de la persona (...) y cuya consignación en los instrumentos públicos notariales es obligatoria (...)”. En el entendido hoy de esta expresión como juicio de identidad.


Notariado español del año 2003 en que se denuncian los peligros de suplantaciones de personalidad que cada vez se da con más frecuencia, al multiplicarse las relaciones comerciales entre personas desconocidas entre sí y al aumentar sensiblemente la contratación con ciudadanos extranjeros, recomendando una serie de medidas, algunas de las cuales aludiremos posteriormente y que el notario debe tener presente en el ejercicio de su función. No obstante, no se exige la identificación de las personas con quienes se efectúen los protestos de las letras de cambio, ni, en general, la de aquellas con quienes se haga alguna notificación o requerimiento, salvo que la naturaleza de estos exija identificar al notificado o requerido (cff. artículo 192 del Reglamento Notarial). Tampoco es necesario la identificación en las actas, salvo que lo exija la ley o que la identificación de las personas sea requisito indispensable en relación con su contenido (cfr. artículo 197.3° del Reglamento Notarial). En cambio, en el ordenamiento notarial cubano sí, el artículo 81, inciso a), de nuestro Reglamento notarial lo hace exigible a todo tipo de acta y ni tan siquiera se deja de exigir, como lo hace con otros requerimientos, en sede de documentos públicos no protocolizables, conforme las previsiones del artículo 122 del propio Reglamento. En España las normas positivas emplean la expresión “fe de conocimiento”, pero ella puede entenderse en un sentido estricto, que es la que parece emplear el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado como de identificación por el notario de los comparecientes por su conocimiento personal11, o en un sentido más general, que es el empleado por el Reglamento Notarial, cuando bajo el epígrafe “fe de conocimiento” se refiere a la identificación por el notario de los comparecientes, tanto por el conocimiento personal, como por los demás medios admitidos por la Ley y el Reglamento. En Cuba, con más fortuna, el Reglamento notarial emplea la expresión “identidad de los comparecientes”, en materia de escrituras en su artículo 64, inciso a), y en sede de actas en su artículo 81,

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En la Sentencia de 2 de diciembre de 1998(Ref. El Derecho 1998/26763), el Tribunal Supremo de España ofrece su apreciación, muy útil por cierto, de lo que se entiende por conocimiento. “Conocer, no significa, en la acepción que se considera, que el Notario haya visto una vez a una persona y le haya solicitado su carnet de identidad, sino que, por habitualidad, en el trato (v.g. cliente do la Notaría) u otras razones, notoriedad de la persona, no puede ofrecer a este dudas, según el común de la experiencia, la identidad de esta. Es decir, entraña un ‘reconocimiento’ de la persona, lo cual exige un previo conocimiento'’.


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inciso a). No obstante, si bien nuestro primer medio de identificación de los comparecientes es el documento oficial de identidad, a saber: carné de identidad12 o pasaporte para los extranjeros13, este no es exclusivo pues la Ley de las Notarías Estatales prevé en su artículo 27, dos medios más, con carácter excepcional, a saber: el juicio de conocimiento por ciencia propia del notario y el empleo de dos testigos de conocimiento, identificados estos por el notario autorizante, en el primer caso siempre que: "... al momento de autorizar el acto y por circunstancias excepcionales, no lo puedan exhibir (el documento oficial de identidad) y siempre que sean conocidos por el Notario”, y en el segundo "cuando por circunstancias excepcionales la postergación de la autorización del documento notarial pudiera causar perjuicios irreparables a los interesados ” circunstancias estas, cuya apreciación queda a juicio del notario.

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La Resolución N° 18/1974 de 30 de diciembre del Ministerio del Interior sobre el carné de identidad establece en su artículo 1: “El Carné de Identidad es un documento oficial de carácter permanente, que identifica a la persona que lo posee. Será entregado por los órganos correspondientes del Carné de Identidad y Registro de Población, de conformidad con el lugar del domicilio del titular del mismo”, en tanto en su artículo 3 dispone: “Los ciudadanos cubanos quedan obligados a portar el Carné de Identidad, así como a presentarlo, cuando se les requiera, a los funcionarios del Sistema del Carné de Identidad y Registro de Población, a las autoridades competentes y a sus agentes”. El notario tiende a consignar en el instrumento, el número de identidad permanente, expresando cada uno de sus once dígitos. Si bien, la actualización de dicho documento no se suele tener en cuenta. Los actuales modelos de carné de identidad exigen una vigencia de diez años, transcurridos los cuales se entenderá que el documento ha vencido. En España el artículo 38 del Reglamento Notarial exige que el notario haga constar en el instrumento publico, la vigencia del documento de identidad, si bien ha dicho la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de octubre del 2000 (Ref. El Derecho 2000/37324) que: “La interpretación de dicha norma, como la de todas, ha de hacerse en función de su espíritu y finalidad (artículo 3.1 del Código Civil). Los documentos de identidad, en especial a través de la exclusividad de su número, son hoy en día un elemento esencial de identificación de las personas físicas que intervienen en el tráfico jurídico. Lo que ya no resulta tan evidente es que la vigencia de tales documentos, cuando la tienen limitada, tenga una especial relevancia. Puede tenerla, sí, cuando acreditan una condición, como por ejemplo la de residente, exigible para el ejercicio de algún derecho o determinante del especial régimen jurídico a que está sujeto. En otros, aquella limitación permitirá una sucesiva actualización de datos, ya sea de la imagen o fotografía de su titular o de su firma, que permitan pasado el tiempo seguir identificando a quien exhiba el documento, o de otros con trascendenciajurídica -conservación de la nacionalidad, cambio de apellidos por razón de matrimonio en los sistemas que lo imponen-, etc.” (Fundamento de Derecho 2o),

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La Ley N° 1312/1976 de 20 de septiembre, Ley de Migración en su artículo 2 dispone: “Los extranjeros o persona sin ciudadanía para entrar al territorio nacional o salir del mismo, deberán poseer un pasaporte vigente o documento equivalente expedido a su nombre y la correspondiente visa de entrada o permiso de salida, salvo que se tratare de ciudadanos de un país que a virtud de un convenio suscrito por Cuba, estuvieran exentos de cumplir este requisito, ateniéndose a los términos del expresado convenio”.


En todo caso el notario no puede a través del documento oficial de identidad hacer constar en el documento notarial todos los factores identificativos de la persona; asi, el estado conyugal y la ocupación, los conoce a través de las propias manifestaciones de los comparecientes, de lo cual dará fe al momento de narrar tal extremo en la comparecencia del instrumento. Por el contrario en España, el primer medio de identificación al que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado es el del conocimiento personal por el notario. El articulo 187 del Reglamento Hipotecario, por su parte, dispone que “la identidad de las personas podrá constar al Notario directamente o acreditarse por cualquiera de los medios supletorios previstos en el artículo 23 de la Ley”. Es un medio que cuando el notario lo usa debe estar muy seguro de ese conocimiento personal, y actuar de modo prudente en esta materia 14. Atrás ha quedado hace ya mucho tiempo la posibilidad que tenía el notario de conocer personalmente a cada uno de los clientes que concurría a su notaría. El último párrafo del artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado dispone que “el Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de éstos por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, ¡a cual será exigida únicamente cuando proceda con dolo; pero será inmediatamente sometido a expediente de corrección disciplinaria con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se hayan producido por tal error a terceros interesados”. Algunos autores sostuvieron que este párrafo se refiere solamente a la fe de conocimiento personal y que venía a establecer una especie de 14

Precisamente la Resolución de 28 de diciembre de 1960 (Ref. El Derecho 1960/23) de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha dicho que es el notario quien, bajo su responsabilidad, elegirá el medio de identificación que le parece más adecuado (Fundamento de Derecho I o). Asimismo se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en Sentencia de 2 de diciembre de 1998 (Ref. El Derecho 1998/26763) “(■■•) parece razonable entender que, dadas las circunstancias, el apelado, puesto que no existia el conocimiento personal de la compareciente, hubiese consignado el conocimiento supletorio al que se refiere el artículo 23 c) de la referida Ley del Notariado, respondiendo, por consiguiente, como se establece en el segundo párrafo de dicho apartado, 'de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente'. No lo hizo así. y dio fe del conocimiento personal de la compareciente, lo que, con palmaria evidencia, facilitó objetivamente (aún. por supuesto, sin asomo alguno de intencionalidad o dolo civil por parte del apelado) las intenciones delictivas de aquella. En definitiva, el notario no procedió con la diligencia profesional exigióle, en términos de normalidad, para garantizar la identidad de la compareciente, previniendo las siempre posibles suplantaciones" (Fundamento de Derecho 2o).


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responsabilidad objetiva, si el notario daba fe de conocimiento personal deberla responder siempre de los daños y perjuicios. Sin embargo la mayoría de la doctrina y la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en Resolución de 22 de junio de 1989, considera que la responsabilidad civil del notario en los supuestos de error en la identificación de los otorgantes, ha de ser interpretada conforme con las normas generales de responsabilidad, según las cuales solo será exigible si hubiese mediado dolo o culpa, que esta responsabilidad por dolo o culpa la tendrá el notario en todos los casos de identificación incorrecta y que la corrección disciplinaria solo podrá darse si la identificación se hiciera con incumplimiento de las normas legales o reglamentarias15. 1.2.2. Concepto, carácter o forma en que intervienen En la primera parte del instrumento público o comparecencia, el notario, además de reseñar las circunstancias personales de los comparecientes, debe expresar el concepto en que aquellos intervienen en el otorgamiento. 15

K1 Tribunal Supremo español en Sentencia de 2 de febrero de 2000 (Ref. El Derecho 2000/267), en un caso sobre suplantación de la personalidad del compareciente ha dicho, con gran tino: ‘‘El Notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a (sic) otra anterior, (...), cuando aquella no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personal ¡dad de los otorgantes por su actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente (articulo 146 del Reglamento Notarial), en este caso, de naturaleza extracontractual, generada por una actuación profesional negligente en atención a lo que queda estudiado, pues no se agotó debidamente el proceso identificado, al aceptar la errónea que ya se había instaurado. Con este modo de actuar el fedatario no procedió con la diligencia exigible en términos de normalidad para garantizar la identidad del otorgante y evitar las posibles suplantaciones de personalidad que impone extremar el celo en llevar a cabo cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias y así ha tenido ocasión de declararlo recientemente esta Sala en un caso con coincidencias como el que nos ocupa -Sentencia de dos de Diciembre de 1998. que contempla la omisión de la identificación en forma, la que. al menos, propició la suplantación que, como acto ilícito instrumental, facilitó el otorgamiento, en este supuesto de la escritura de compraventa y leasing que se anulan, no habiéndose producido interrupción alguna en el Mler que condujo al resultado por acto u omisión extraña" (Fundamento de Derecho 3°). Por ello en el propio Fundamento de Derecho ¡n fine advierte al notario, tomar serias precauciones en su actuación, dado que: ”... por no resultar totalmente blindada su función (sería muy positivo que así lo fuera), (...) pueden ser vulnerables a las maquinaciones suplantadoras con el fin de celebrar negocios lícitos en apariencia. Por eso la trascendencia de su dación pública, ante el riesgo mayor que presenta la sociedad de hoy donde tiene más cobijo la mala fe que la buena fe. alerta e impone a los fedatarios públicos extremar su celo identi(icador con el empleo intenso y hasta exhaustivas de medidas de comprobación que las normas legales les facilita y evitar la proliferación de situaciones como la presente".

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Esa parte de la comparecencia se denomina intervención y en ella se define la relación entre compareciente (sujeto del instrumento público) y parte (sujeto del negocio). Según el artículo 164.1 del Reglamento Notarial español: “la intervención de los otorgantes se expresará diciendo si lo hacen en su propio nombre o en representación de otro...”. El Reglamento notarial cubano le ofrece igual nombre {vid. artículo 64, inciso b) y 81, inciso b). Por tanto la intervención (también puede denominarse formas de comparecencia) puede ser: En nombre propio, cuando el compareciente es parte en el negocio jurídico documentado. A su vez, aquel puede intervenir en interés propio o en interés ajeno. Cuando la comparecencia en nombre propio e interés ajeno permanece oculta (v.gr. representación indirecta, negocio fiduciario), carece de interés para el instrumento público. En nombre ajeno, cuando parte y compareciente son personas distintas, este actúa en interés ajeno, ya sea como representante legal del sujeto del negocio, como órgano de la persona jurídica, o como representante voluntario, supuesto en el que pueden darse las diversas situaciones16. 2. Parte expositiva, exposición de hechos o antecedentes La segunda parte del instrumento público se denomina tradicionalmente exposición y en ella se expresan las circunstancias que sirven de base al otorgamiento. Porcioles la cataloga como “el lugar adecuado para expresar los elementos preexistentes del negocio y, de modo especial, las circunstancias de hecho de indudable trascendencia para determinar y valorar el negocio jurídico’'17. Existen, no obstante, instrumentos que no requieren necesariamente parte expositiva (actas, testamentos, poderes, etc.), aunque en ocasiones se incluye para dar mayor claridad a la redacción. Según la doctrina, la parte expositiva puede tener el siguiente contenido: Los antecedentes que determinan la autorización del instrumento, los cuales pueden consistir en hechos {v.gr. defunción para particiones), negocios

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A las que remitimos en el estudio que en este mismo texto hace Chikoc Barreda, Naiví. “La comparecencia por representación en el instrumento público (representación legal y voluntaria)’', pp. Porcioles cit. pos González. C. E., Teoría General..., cit., Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 197.

Lecciones de Derecho Notarial J

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jurídicos o disposiciones de voluntad ya otorgadas (testamentos y las respectivas certificaciones del Registro de Actos de Última Voluntad y de Declaratoria de Herederos), resúmenes de procedimientos administrativos o judiciales, obtención de licencias o autorizaciones necesarias para el acto o contrato {y.gr. para la permuta o la donación, o para disponer de bienes de los menores, vid. artículo 87 del Código de Familia) y, en general, las demás circunstancias necesarias o convenientes para el otorgamiento (inexistencia de otra sociedad con el mismo nombre de la que se va a constituir, de otro testamento posterior, etcétera). Los bienes o derechos que sean objeto del negocio, descritos en la forma que luego veremos, y su valor. La finalidad o motivos que llevan a los interesados a realizar el negocio, si se expresan. Todos los antecedentes que le consten al notario como hechos percibidos por sus sentidos se encuentran protegidos por la fe notarial; los demás solo son afirmaciones o aseveraciones de las partes, sujetas a prueba en contrario, porque las hacen bajo su responsabilidad y nunca de la del notario autorizante, como reiteradamente dice el Reglamento Notarial español en materia de título y cargas; la mayoría serán declaraciones enunciativas (cfr. artículo 1.218.2 del Código Civil español). 2. L Expresión de la finalidad o de los motivos: sus efectos La finalidad o los motivos de un acto o negocio jurídico no trascienden normalmente al instrumento público, y quedarán como parte del secreto profesional. Pero a veces, tiene trascendencia su constancia expresa, para producir ciertos efectos: a) Porque es la única forma de que alcancen validez algunas disposiciones testamentarias (como la expresión de la causa legal de la desheredación en aquellos ordenamientos jurídicos que le regulan como el español18).

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La causa de desheredación tiene que venir expresada claramente en el testamento y luego ser probada ante la autoridad judicial competente por quienes resultarían favorecidos, v.gr. coherederos concurrentes, herederos sustitutos o herederos ab ¡ntestalo. según el caso. Vid. artículos 848 al 857 del Código Civil español.

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b) Porque modalizan a la disposición gratuita, con trascendencia real, elevándolos a categoría de modo o condición. c) Porque afectan el negocio a un determinado destino, o pueden demostrar el error evidente al contratar19. 2.2. El objeto del negocio jurídico Cuando el instrumento público contiene un negocio jurídico, su objeto puede consistir en una cosa o derecho preexistente o en un servicio o actividad; éste no se describe en la parte expositiva, sino en la dispositiva, cuando se expresen las obligaciones que asumen las partes. En cambio, las cosas o derechos deben describirse expresando las circunstancias que contribuyan a individualizarlos: denominación, estructura material, destino, caracteres específicos (clase, número de serie), datos del libro, matrícula o registro en que figure, etcétera. Especialmente establece el artículo 173 del Reglamento Notarial español: “En todo caso el Notario cuidará de que el documento inscribible en el Registro de la Propiedad inmueble, intelectual, industrial, mercantil, de aguas o de cualquier otro que exista ahora o en lo sucesivo, se consignen todas las circunstancias necesarias para su inscripción, según la respectiva disposición aplicable a cada caso, cuidando además que tal circunstancia no se exprese con inexactitud que dé lugar a error o perjuicio para tercero No obstante, los comparecientes pueden querer otorgar el instrumento (escrituras públicas) aunque no se pueda acreditar alguna circunstancia no esencial. En tal caso, el notario debe valorar si es posible la autorización, atendiendo a la trascendencia del dato que falta y a los perjuicios que su ausencia puede producir. 2.3. Descripción de inmuebles: rectificación de descripciones Cuando el objeto del negocio sea un bien inmueble, dice el artículo 170 del Reglamento Notarial español: “La descripción de los inmuebles en los documentos sujetos a registro se hará por el Notario, expresando con la mayor exactitud posible los requisitos y circunstancias imprescindibles o necesarios para realizar la inscripción. 19

Apud Tamavo Clares, Manuel. Temas de Derecho Notarial. 5'1 edición. Ilustre Colegio Notarial de Granada, Granada, 2001. p. 140.


Sólo a requerimiento de los otorgantes o en el caso de que la importancia o complejidad de la descripción de las fincas lo hicieren necesario, a juicio del Notario, se añadirán otros datos no sustanciales, como la expresión de la superficie en la medida del país, la determinación de los pisos de una finca urbana, los detalles de la construcción, la existencia de plantaciones, siembras y cultivos, y otros análogos no exigidos por la legislación hipotecaria para la inscripción de los inmuebles”. Las mismas reglas se aplican normalmente a los inmuebles no inscritos, para facilitar su inscripción el día en que el propietario decida solicitarla. La descripción de los bienes inmuebles se realiza a la vista de los títulos presentados. Sin embargo, puede suceder que la descripción contenida en un título anterior haya devenido inexacta (v. gr. la finca colindante pertenece a otro propietario, el edificio ha sido derruido, etc.). En tal caso, “en la descripción de los inmuebles, los Notarios procurarán rectificar los datos que estuvieren equivocados o que hubieren sufrido variación por el transcurso del tiempo, aceptando las afirmaciones de los otorgantes o lo que resulte de los documentos facilitados por los mismos. Al realizarla rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignarla descripción ya rectificada, rectificándola de nuevo si fuere preciso ” (cfr. artículo 171 del Reglamento Notarial). Por último en los inmuebles deberá hacerse constar la referencia catastral que el notario la solicitará a la parte transmitente y, caso de no presentarla, lo hará constar en la escritura. Conforme con lo dispuesto por la Ley de Acompañamiento de 1996 española, la referencia catastral de los bienes, deberá figurar en las escrituras o documentos donde consten los actos o negocios de trascendencia real, así como en los documentos en los que se pongan de manifiesto cualesquiera otras alteraciones de orden físico, económico o jurídico, de los citados inmuebles. Quedan excluidos de la obligación a que se refiere el párrafo anterior los documentos en que conste la cancelación de derechos reales de garantía. A los efectos anteriores los requirentes


u otorgantes del acto o negocio están obligados a acreditar al notario la referencia catastral de los inmuebles de que se trate, con anterioridad a la autorización. La referencia catastral del inmueble se hará constar por: a) Último recibo justificando el pago del impuesto sobre bienes inmuebles siempre que en este documento figure de forma indubitada la referencia catastral. b) En defecto del anterior, certificado u otro documento expedido por el gerente del catastro, o escritura pública o información registral, siempre que en dichos documentos resulte de forma indubitada la referencia catastral. El notario transcribirá, en el documento que autorice, dicha referencia catastral, e incorporará a la matriz, para su traslado en las copias, el documento catastral aportado. El incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral no impedirá que los notarios autoricen el documento, ni afectará su eficacia, ni la del acto o negocio que contenga, pero en este caso, los notarios deberán: a) Advertir a los interesados de forma expresa y escrita en el propio documento, que incurren en incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 50 de esta Ley. b) Comunicar al Catastro la identidad de las personas que hayan incumplido la obligación, haciéndolo constar. Debe tenerse en cuenta que en virtud de acuerdo entre el Consejo General del Notariado español y la Dirección General de Catastro, los notarios, a través de su tarjeta de firma electrónica avanzada notarial, pueden por vía telemática acceder a la oficina del Catastro. Asimismo, respecto a las rectificaciones, si el notario tuviera duda sobre las afirmaciones de las partes, por prudencia podrá solicitar certificación del Catastro o incluso del Ayuntamiento del que resulte las modificaciones afirmadas (por ejemplo nombre de la calle, linderos, etc.). Respecto a la modificación de las superficies la certificación catastral puede ser importante, incluso según la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando se reduzca la cabida.


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Nuestro Reglamento notarial regula en su artículo 71 lo atinente a la descripción de bienes inmuebles, objeto de actos o contratos. Para ello remite a la legislación especial sobre la materia. El bien debe describirse, cualquiera que sea su naturaleza, lo más exhaustivo posible, de modo que permita su identificación. Como expresan Fernández Padrón y Fernández Martínez, al hacer referencia a los requisitos que deben cumplimentar los documentos públicos notariales para su acceso al Registro de la Propiedad, concretamente en lo que concierne a la descripción de los bienes inmuebles, el fedatario hará constar "... la naturaleza (urbana o rústica, nombre por el que se le conoce, si lo posee), ubicación (calle, número, entre calles, reparto o barrio, municipio, provincia), superficie (área total, diferenciando entre la supeficie ocupada y la libre, expresada en el sistema métrico decimal), descripción (tipo de inmueble, naturaleza de elementos de su fabricación, comodidades o partes que lo integran), medidas y linderos (se identifican los linderos por el frente, fondo, derecha e izquierda, ubicándose siempre saliendo del inmueble, con las respectivas medidas, si el inmueble lo constituye un apartamento habrá de consignarse primero las medidas y linderos del edificio en el cual se encuentra ubicado y luego los propios del apartamento)y valor (especificando si es valor contable, avalúo, valor catastral, o tasación del arquitecto de la comunidad)’0-0. En relación con los bienes muebles se describirán conforme con su naturaleza, expresando con precisión en el documento, la marca registral de fábrica, el tipo, el modelo y el número de fábrica si los tuviere. Similar situación se da con los semovientes en los que tomará un importante valor, expresar su color y raza (cff. artículo 71, tercer párrafo, del Reglamento notarial). 2.4. Determinación de los títulos de adquisición La determinación de los títulos de adquisición en la escritura pública debe entenderse en sentido material (causa jurídica de la adquisición) y 20 20

Vid. en este propio texto Fernández Padrón Zenia y Marta Fernández Martínez, ;'EI documente público notarial. Su acceso al Registro de la Propiedad Inmueble", pp. Consúltese igualmente sobre el tema de la necesaria descripción de los inmuebles en las escrituras públicas a lo: fines de su acceso al Registro de la Propiedad la Instrucción N° 6/2003 de 15 de octubre de Director de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia que define los elemento: básicos a tener en cuenta por los notarios para la inscripción de los inmuebles de propiedat personal en el Registro de la Propiedad.

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en sentido formal, documento en el que consta la adquisición. El notario deberá hacer constar uno y otro. Respecto al título formal el artículo 174 del Reglamento Notarial español dispone: "... se hará por lo que resulte de los presentados o de las afirmaciones de los interesados bajo su responsabilidad, consignándose, si es posible, los datos del Registro. Al margen del título el Notario pondrá nota de la transmisión o gravamen”. Este artículo debe aplicarse tanto a inmuebles como a muebles, sean o no registrables. De aquí resulta que el título puede presentársele o no al notario, y puede ser público o privado, original o fotocopia. Sin embargo, la postura del notario y su constancia en el documento debe ser diferente: Si se trata de bienes cuya adquisición debe constar en escritura pública u otro documento público, el notario debe exigir su presentación. Ello es una garantía de la eficacia de la escritura que está documentando. No olvidemos que el artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, introducido por las Leyes de Acompañamiento a la de Presupuestos del 2002, atribuye a los documentos autorizados por notario fe pública y presume que su contenido es veraz e íntegro. Ello supone una protección a quien adquiere apoyado en dichos títulos. Caso de no presentarse el título público porque no existe, se extravió, se olvidó, etcétera, el notario deberá advertirlo a las partes y autorizará la escritura bajo la responsabilidad de estas, consignándose lo anterior expresamente en ella. Sin embargo, en el ejercicio de su función, el notario deberá recabar el mayor número de datos posibles para suplir esta carencia documental. La presentación del título de adquisición es la regla general y solo muy excepcionalmente debe prescindirse de él. El notario debe redactar la escritura sobre la base de este título, apoyándose en él como pieza esencial de nuestro sistema. El Consejo General del Notariado español ha recomendado en varias ocasiones que la exigencia de la copia autorizada de la escritura pública en la que consta el título de adquisición debe hacerse, además, por razones de seguridad, ya que en la mayoría de los casos en que se han producido


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suplantaciones de personalidad en el otorgamiento de escrituras públicas no se presentaron copias autorizadas de ellas y cuando se hicieron, rara vez fueron primeras copias. El notario deberá asegurarse, en lo posible, de la coincidencia del título material y el formal. De aquí la importancia de solicitar la llamada información registral a la que nos referimos en el siguiente epigrafe y la norma introducida por las Leyes de Acompañamiento antes citadas a la Ley Hipotecaria (vid. artículo 221) que establecen cómo los registradores están obligados a colaborar con los notarios, informando del contenido de los libros del Registro por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante. La colaboración entre los notarios y registradores en esta materia es fundamental para la seguridad jurídica preventiva. En nuestra práctica notarial, en materia inmobiliaria, el notario no puede autorizar documento alguno que suponga transmisión del derecho de propiedad, sin previa aportación del título formal, legitimador del derecho de propiedad sobre el bien, y de ser requisito previo su inscripción en el Registro correspondiente, ha de abstenerse de actuar, conforme lo dispuesto por el artículo 75 del Reglamento notarial, si ello no se hubiere verificado. En la descripción del título ha de ser igualmente exhaustivo, si se tratare de la copia de un documento público notarial, deberá expresar número del documento según regla de numeración ordinal por fecha, nombre atribuido por el notario al instrumento, fecha de autorización, nombres y apellidos del notario autorizante y sede en la que ejerció o aún ejerce la función notarial. De similar manera con los titulos expedidos por entidades administrativas, o por autoridades judiciales. En este último caso, el notario ha de constatar que la resolución judicial es firme, y que así lo ha hecho saber el secretario judicial bajo su fe (vid. artículo 72 del Reglamento notarial). 2.5. Determinación de cargas y gravámenes 2.5.1. La determinación de cargas y gravámenes propiamente dichos. Especial referencia a los bienes inmuebles en el ordenamiento español Para la adquisición o constitución de derechos reales a título oneroso sobre inmuebles en España, el notario deberá solicitar del Registro de la Propiedad que corresponda la información previa.


Puede ser solicitada para una o vanas ñncas y podrá indicarse el día en que se desea recibir la información dentro de los quince días naturales, o sin indicación de plazo. Si resultare que la finca no está inscrita, se estará a lo que resulte del título y de las manifestaciones de las partes; si está inscrita, pero no el título del que transmita o grava, se consignará también lo que resulte de la información recibida. El otorgamiento de la escritura deberá realizarse dentro de los diez días naturales siguientes a la recepción del informe registral, que se reflejará en la parte expositiva de la escritura o, previa conformidad de las partes, la unirá a ella. El adquiriente o beneficiario podrá renunciar a esta información si le basta la resultante del título y las afirmaciones del transmitente, y además alega razones de urgencia, que constarán en la escritura, pero el notario puede denegar la autorización si la considera injustificada o alberga dudas sobre la información que posee el adquirente. Si se trata de los actos jurídicos sobre muebles, sean o no registrables, o aun tratándose de inmuebles son actos de liberalidad, o están otorgados por entidades públicas, el criterio es el de estar a lo pactado por las partes o a lo que manifieste el transmitente o constituyente, y a lo que resulte de los títulos presentados. Debemos no obstante, recordar la prudencia con la que el notario debe actuar y su obligación de asesorar debidamente a las partes21. A) Determinación de cargas y gravámenes en los bienes inmuebles Io Cargas que resulten del Registro de la Propiedad. La constancia de estas cargas tiene carácter fundamental y debemos partir de lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento Notarial español que dispone lo siguiente: 1. El notario antes de autorizar el otorgamiento de una escritura de adquisición de bienes inmuebles o de constitución de un derecho

21

Apud Tamavo Clares. M.. Temas..., cit., pp. 144-145.


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real sobre ellos, deberá solicitar del Registro de la Propiedad que corresponda la información adecuada, mediante un escrito con su sello que podrá remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax. El otorgamiento de la escritura deberá realizarse dentro de los diez dias naturales siguientes a la recepción por el notario de la información registral. 2. El notario no estará obligado a solicitar dicha información: a) Cuando se trate de actos de liberalidad. b) Cuando el transmitente del bien o constituyente del derecho sea una entidad de Derecho público, cualesquiera que fueran su ámbito y naturaleza. c) Cuando el adquirente del bien o beneficiario del derecho se declare satisfecho por la información resultante del título, de las afirmaciones del transmitente y por lo pactado entre ellos siempre que, además, haga constar la urgencia de la formalización del acto en la escritura que autorice y todo ello sin perjuicio de que el notario podrá denegar su actuación si no considera suficientemente justificada la urgencia alegada o si alberga dudas sobre la exactitud de la información que posee el adquirente. 3. La solicitud de información, que podrá referirse a una o varias fincas, contendrán, además del nombre del notario, su domicilio y número de telefax, la descripción de la finca o fincas con sus datos regístrales y situación conocida de cargas, o bien solamente reseña identificadora en la que se haga constar su naturaleza, término municipal de su situación, extensión y linderos, con expresión, según los casos, del sitio o lugar en que se hallare si es rústica, nombre de la localidad, calle, plaza o barrio, el número, si lo tuviere, y el piso o local, si es urbana, y si fuesen conocidos, los datos regístrales de ellas y los del titular registral o al menos los del transmitente. 4. La información podrá ser solicitada sin expresión de plazo o para un día determinado dentro de los quince naturales siguientes al de la petición.


El Reglamento Hipotecario español (vid. articulo 354 a) completa esta regulación ordenando al registrador: a) que remita la información en los tres días hábiles siguientes a la recepción de la petición, o en cinco, si el número o el historial de las fincas hace imposible cumplirlo en el plazo citado. Incluirá en la información las solicitudes de otros notarios pendientes de despachar o remitidas en los diez días naturales anteriores; b) que comunique al notario, dentro de los nueve días naturales siguientes a la remisión de la información cualquier alteración que modifique el informe remitido. Incluirá en la comunicación también las solicitudes remitidas por otros notarios en dicho plazo respecto a la misma finca. La importancia de esta obligación del notario de solicitar la información registral, la destaca la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 25 de septiembre de 2001, insistiendo en que se trata de una obligación del notario, de la que solo puede quedar liberado si concurren de forma acumulativa la renuncia del adquirente y se haga constar la urgencia del otorgamiento. En esta misma Resolución se añade que si habiendo mediado solicitud de la información registral, se recibe comunicación del registrador de que ha mediado otra solicitud de información de otro notario, el notario advertirá expresamente de esta circunstancia a los otorgantes, siendo conveniente que haga constar esta advertencia en la propia escritura, debiendo abstenerse de autorizar, cuando albergue duda la exactitud de la información que posea el adquirente, o cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito. Con independencia de lo que con carácter, un tanto formal dice esta Resolución, lo prudente, ante una doble solicitud de información registral, es ponerse en contacto ambos compañeros notarios y no autorizar la escritura hasta que se aclaren las causas de esta doble solicitud y todo ello sin perjuicio de cumplir lo que la Dilección General de los Registros y del Notariado aconseja. 2o. Cargas que no resultan de! Registro de la Propiedad Pueden existir cargas que por causas diversas no consten en el Registro de la Propiedad, pero sí en el título que se le exhibe al notario. En estos


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casos el notario deberá hacer constar en la escritura todas las cargas y limitaciones que resulten del título y afecten al inmueble que se transmite, siempre que no estuviesen ya canceladas. Destacan en este sentido, las derivadas del régimen de propiedad horizontal, de los conjuntos inmobiliarios, etcétera. De aquí la importancia de que se aporte al notario la copia autorizada del título de adquisición. 3o. Cargas que no constan en el Registro de la Propiedad, ni en el título, pero que deberá hacerse constar por exigencia legal. Destacan por su interés: - La del cónyuge propietario privativo de una vivienda (y de sus muebles), de que no es el domicilio habitual del matrimonio {vid. artículos 1320 del Código Civil español y 91 del Reglamento Hipotecario). - La del que venda una finca urbana de estar arrendada o no {vid. artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994). La del que transmite un piso local a título oneroso, de estar al corriente en el pago de los gastos de comunidad, o la expresión de los que adeuda; deberá acreditarse con la certificación de la comunidad, sin la cual no puede autorizarse el documento, salvo expresa exoneración por el adquirente {vid. artículo 9o de la Ley de Propiedad Horizontal). La del que transmite una finca rústica, de estar arrendada o no, y si no lo está, de si ha hecho uso en los seis años anteriores del derecho que le reconoce el artículo 261 de la antigua Ley de Arrendamientos Rústicos: denegación, prórroga para cultivar finca directamente el arrendador {vid. artículos 26 y 91 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980). Esta exigencia no será de aplicación a los arrendamientos que se rijan por la nueva Ley de Arrendamientos Rústicos y a los antiguos en la medida que la anterior le sea aplicable, conforme con las normas de Derecho transitorio. En la venta de solares y terrenos, la situación urbanística y las cargas y limitaciones derivadas de ella. La Ley de Acompañamiento a la de Presupuesto de 2004 exige que los notarios solicitarán información y advertirán expresamente a los


comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles asociadas al inmueble que se transmite, sobre el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentar declaración por el impuesto, cuando tal obligación subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble. B) Determinación de cargas y gravámenes de los bienes muebles Si se trata de los actos jurídicos sobre muebles, sean registrables o no, acciones o participaciones sociales, el criterio es el de estar a lo pactado por las partes o a lo que manifieste el transmitente o constituyente, y a lo que resulte de los títulos presentados. Debemos, no obstante, recordar la prudencia con la que el notario debe actuar y su obligación de asesorar debidamente a las partes. Valoración critica del sistema vigente El artículo 175 del Reglamento Notarial, complementado con lo dispuesto en el artículo 249 del Reglamento Hipotecario, ha supuesto un avance para la seguridad jurídica en las relaciones entre la Notaría y el Registro de la Propiedad, puesto que si se recibe la información del Registro el mismo día de la autorización del documento y en ese mismo día el notario solicita, conforme con el artículo 249, el asiento de presentación, el margen para que pueda entrar un título preferente al autorizado es escaso. No obstante, el riesgo existe y lo ideal habría sido obtener la preferencia desde que constase la solicitud por el notario durante un plazo breve, tal y como ocurre en otras legislaciones, como la argentma. La razón esgrimida para negar esa preferencia es no considerar correcto que un derecho pendiente de nacer pudiera tener preferencia sobre otro ya nacido. Este tema se ha agravado con la Sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Castellón el 2 de octubre de 2000, la cual declaró la falta de responsabilidad por el Registrador si existe error en la nota simple informativa, ya que este tipo de responsabilidad solo se dará cuando la información del contenido del Registro se haga mediante certificación. Nos consta que muchos registradores están también en desacuerdo con el contenido de la referida Sentencia.


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2.5.2. Determinación de cargas y gravámenes en el ordenamiento cubano Por el propio contexto del Derecho cubano y la realidad de nuestro tráfico jurídico, es poco probable la existencia de gravámenes sobre bienes inmuebles, precisamente por el carácter más que excepcional que tiene la hipoteca en Cuba {vid. Decreto-Ley N° 214/2000 de 24 de noviembre, Constitución de hipotecas sobre bienes inmuebles, con un ámbito de aplicación objetiva y subjetiva, restringidos) y porque garantías reales como la prenda y el derecho de retención {vid. artículos del 270 al 279 del Código Civil), en materia mobiliaria, resultan muy poco utilizadas por los operadores del Derecho. Empero, con la entrada en vigor de la citada Instrucción N° 6/2003 de 15 de octubre del Director de Registros Civiles y Notarías del Ministerio de Justicia, en aplicación de la Resolución N° 247/03 del Ministro de Justicia, que estableció las normas para la inscripción de los inmuebles, títulos y derechos reales en el Registro de la Propiedad, hoy abrogada por la Resolución N° 249/05 de 24 de marzo del 2005 del propio Ministro, en vigor desde el Io de diciembre de 2005, a cuyo tenor se disponen las Normas y procedimientos para la nueva organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad, ha quedado establecido el deber del notario de solicitar certificación de dominio y gravamen cuando va a autorizar una nueva escritura, cuyo título antecedente fue inscrito en el Registro de la Propiedad, a partir de la entrada en vigor de la citada Instrucción. Certificaciones, entre las que puede expedir dicho Registro, según el artículo 65.2 de la Resolución N° 249/2005, en las cuales: “Además de los elementos contenidos en la certificación de dominio, expresan las hipotecas inscritas en el Registro sobre fincas rústicas, que no se encuentran canceladas y las que se encuentren inscritas en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto-Ley No. 214 de 24 de noviembre del 2000, del que resuelve, o cualquier otra carga que pese sobre el inmueble”. Esta certificación de dominio y gravamen nos permite saber si la persona que aparece en el título de propiedad continúa siendo dueña de la finca y esta no ha variado su superficie y saber si existe o no limitación del dominio o algún otro gravamen que afecte al mmueble.


2.6. Determinación del valor: determinación en moneda extranjera Según el artículo 177 del Reglamento Notarial español: “elprecio o valor de los derechos se determinará en efectivo con arreglo al sistema monetario oficial en España”, que como en la mayoría de los países de la Unión Europea, actualmente es el euro. El valor es una circunstancia descriptiva de una finca o derecho, que sirve para su mejor identificación; por eso, su constancia en el instrumento no es obligatoria. Sin embargo, exigencias fiscales (e incluso corporativas) aconsejan atribuir un valor al objeto del instrumento, aun cuando no medie precio o contraprestación (obra nueva, segregación, donación, etc.). El precio, por el contrario, es un elemento esencial de los negocios jurídicos onerosos, de constancia necesaria en el documento; así ocurre con el precio en la compraventa o con el abono de diferencias en dinero, si las hay, en las adjudicaciones en pago de deudas. Como en las escrituras debe constar con precisión “la forma en que se hubiere hecho o convenido el pago” (cff. artículos 10 y 11 de la Ley Hipotecaria y 58 del Reglamento Hipotecario), confesado, recibido de presente o aplazado en todo o en parte; en este caso se hará constar los plazos y el interés en su caso22. El Reglamento notarial cubano reconoce en el artículo 70 lo referente al precio o entrega de cantidades cuando se instrumente un negocio en el que las partes prevean pagos parciales o entrega de bienes. Incluye las dos modalidades: pago en presencia del notario, supuesto en el que se dará fe del acto mismo de entrega del bien, lo cual tendrá el valor de una mención auténtica, por provenir del dicho del notario, forma parte del dictum notarial, que de visu ha comprobado la entrega, amén de la simulación que pudieran encubrir los comparecientes; y el pago confesado, cuando el notario no da fe del acto mismo de entrega, sino del dicho de los comparecientes, aquí el notario se apoya en el auditu, o sea, en lo que escuchó decir a los comparecientes, al manifestar estos que la entrega del pago se realizó con anterioridad al acto, supuesto en el cual corresponde al notario advertirles a los comparecientes que “cojífesado como ha sido el pago de dicho precio o la entrega de la cosa o cantidad, queda libre el bien o derecho de toda reclamación por razón del mismo, aunque se justificare 22

Apud Tamayo Clares, M., Temas..., eit., pp. 147-148.


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en lo sucesivo no ser cierta su entrega en todo o en parte”, sustentado ello en la buena fe objetiva, entendida en la confianza depositada por terceros en el acto protagonizado por los comparecientes que, si pretendieran negar la entrega o pago, verían alzarse como un valladar inexpugnable la prohibición de cualquier conducta posterior que implique el venire contra factum proprium. Determinación en moneda extranjera El Reglamento Notarial español exige que “el precio o valor de los derechos podrá expresarse en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española” (cff. artículo 177), lo cual hay que entender como moneda o valores extranjeros distintos del euro. El pago en moneda extranjera, durante muchos años, ha estado sometido en España a severas normas restrictivas, que han desaparecido en el Real Decreto de 20 diciembre de 1991 consagrando la nueva regulación de la libre circulación de capitales. No obstante, existe un control de los medios con los que se hace una inversión, que obliga al notario cuando se formalice ante él los pagos entre residentes y no residentes que impliquen inversiones extranjeras según la Ley, exigir la presentación de los documentos que acrediten el origen de los medios de pagos utilizados para la operación, reseñándolos o incorporándolos a la matriz. El Código Civil cubano establece en su artículo 240, apartado I o, que la moneda de pago debe ser la moneda nacional (pesos cubanos o pesos convertibles). Empero, el apartado 2o dispone: “Elpago de las obligaciones en moneda extranjera se autoriza en los casos y en la forma que establezcan la Ley, el Gobierno o las disposiciones del Banco Nacional de Cuba”. Por ello, si bien todas las tr ansacciones que en Cuba se hagan se pagarán en moneda nacional, nada quita v.gr. que se fije una moneda extranjera, como pudiera ser el propio euro, objeto de un contrato de préstamo entre particulares, cuando el prestamista entregó esta moneda y de común acuerdo las partes del contrato, la fijaron como moneda de pago para la devolución del préstamo. Se trataría entonces de una obligación pecuniaria, de restitución, en moneda extranjera. 3. Parte dispositiva La parte dispositiva es la más variada de cuantas integran el instrumento público. En ella corre, como en ninguna otra, la fértil creatividad del 442 | Lecciones de Derecho Notarial

notario. Se redacta en forma de cláusulas, tan disímiles, como diferentes son los documentos que a diario autoriza un notario público. Se dice que es la “esencia, el alma, la razón de ser” del instrumento público23. Regulada en los artículos 66 y 83 del Reglamento notarial, en las escrituras y en las actas, respectivamente. Las cláusulas, siguiendo a Tamayo Clares, se pueden articular en forma de estipulaciones o de disposiciones. Las primeras son propias de los contratos, en tanto las segundas, de las donaciones y testamentos, en que el otorgante enajena, transmite o cede un derecho o una cosa a otra persona24. Conforme con la Ley española de Acompañamiento, de 27 de diciembre de 2001, en la redacción que da al artículo 17 bis, también debe dar fe el notario en el instrumento de que “el otorgamiento se adecúa... ala voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”. Este es el sentido tradicional de la teoría de la adecuación. Como dice Rodríguez Adrados, la fe pública, sin dejar de ser una y la misma, tiene que resultar modalizada según las diversas realidades a que se aplica. Una cosa es la realidad física y otra muy distinta son los actos humanos y, en especial, las declaraciones negociales; si el notario tratara las declaraciones de voluntad como una mera realidad física, convirtiéndose en un taquígrafo o en una cinta magnetofónica, solo en una consideración muy superficial podría decirse que la narración documental era “fiel”; porque en el fondo no había recogido en el documento la voluntad “verdadera” de los otorgantes, y hasta podría decirse que su narración era “falsa” 25. El Reglamento Notarial dispone, en consecuencia, que los notarios “como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorara quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar” (cff. artículo Io.2.1) ; en virtud de tales actuaciones y las impuestas por los artículos anteriormente vistos del Reglamento Notarial, el notario formará este juicio de que el otorgamiento se adecúa a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes, del que el artículo 17 bis

23 24 25

Así, González. C. E,, Teoría general.... cit., p. 201. Tamayo Clares, M.. Temas.... cit., p. 159. Rodríguez Adrados, A., "Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 24/2001” en Escritura Pública, Consejo General del Notariado español, 2004, pp. 68-69.

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2.2. a) le impone que dé fe en el instrumento, aunque limitadamente al estadio de información y sin comprender por tanto el de consejo; esta nueva solemnidad documental carece de precedentes en el Derecho comparado. Ha de emplear en todo momento el notario un lenguaje claro en la redacción de las cláusulas que integran esta parte del instrumento. “En el clausulado se vuelca la creatividad del profesional del derecho (...). El notario despliega su actividad de perito en derecho reconocida por la ley, así como su práctica en la redacción adquirida a través de la experiencia”26. Por ello el artículo 66 del Reglamento notarial establece que “el Notario redactará con claridad, precisión y propiedad de estilo ”, esto es, el lenguaje ha de ser diáfano, preciso, propio de un profesional versado en el arte de escribir, para lo cual evitará repeticiones innecesarias, recursos literarios alambicados que conculquen la claridad meridiana del documento. Ha de evitar el empleo de términos permeados de equivocidad, frases ampulosas, períodos demasiado extensos, y sí, por el contrario, una imputación atinada a cada uno de los comparecientes, respecto de lo que ha expresado en el acto notarial que se va a instrumentar. El notario actúa cual un artista, esculpiendo la piedra, moldeando la arcilla, retocando el cuadro que ante él se ofrece, fruto de su propia autoría. Para ello, como perito cualificado en su materia, ha de ir perfilando el instrumento. Suelen concurrir ante él personas, legos en Derecho, y que, en consecuencia, no disponen de las herramientas jurídicas a su alcance para encauzar sus pretensiones. Le compete, por tanto, subsumir el negocio que va a instrumentar, cuan un sacerdote que sostiene en sus manos al recién nacido sobre la pila baustismal, en el torrente de normas jurídicas vigentes, para darle un cauce legal, y con ello arroparle de tutela normativa, en lo que sería su bautizo jurídico. En las escrituras prevalece la función moldeadora del notario, de esas declaraciones de voluntad puras, conscientes, libres, expresadas ante él, pero sin el ropaje jurídico necesario, el notario destilará cláusulas armónicamente ordenadas y nítidamente perfiladas en su esencia y contenido. En las actas, suele prevalecer la función narradora, descriptora de lo que de visu et auditu, ha podido comprobar sensorialmente. Adpero, en unas y otras, ha de demostrar su sapiencia, y asumir la responsabilidad que le concierne. En la redacción de las cláusulas no solo oteamos al profesional del Derecho,

26

Pérez Fernández de) Castillo. Bernardo, Derecho Notarial. 7a edición. Porrúa. México. 1995. p. 260.


altamente cualificado, que el notario es, sino al humanista, al letrado que ha de ser. Sin duda que “al determinar el contenido del clausulado, realiza una obra, un objeto visible y palpable. Redactar las cláusulas es crear, porque el docto busca y escoge de las distintas disposiciones legales vigentes, aquellas que mejor convienen al caso concreto y las ordena conforme a una estructura y forma determinada”27. El notario ha de hilvanar las cláusulas siguiendo un estricto orden lógico, que su experiencia, su intuición y pericia profesionales le permitirán dar en cada instrumento público que autorice. No por mero capricho el autor del Reglamento notarial exige en el artículo 66 una ordenación prelativa de las cláusulas a los efectos del acto o contrato que va a instrumentar. Así, v.gr., al escriturarse un contrato de compraventa, no podrá incluirse en la primera cláusula dispositiva la obligación de pago del precio por el comprador, si previamente no se ha descrito la obligación de entrega a cargo del vendedor y el precio de venta que ambas partes contratantes acuerdan fijar. Similar sucede en un testamento, en el cual no podrá designarse un sustituto a un heredero o a un legatario, si en una cláusula anterior no se ha instituido el heredero o legatario que, con clara previsión, pretende el testador nombrarle sustituto. En aquellos instrumentos en los que se califiquen varios actos, pero que pueden tener una unidad formal o documental, o sea, que pueden incluirse en un mismo instrumento público, también habrá que seguir un estricto orden lógico en su calificación jurídica (nomen iuris), ergo en la narración de cada cláusula. V.gr. no es posible que uno de los coherederos pueda adjudicarse una vivienda, si el titular, ahora devenido en causante, que la construyó por esfuerzo propio, no la describió ante notario. Habrá entonces que describir la obra (inmueble urbano) por los herederos concurrentes, que en el propio instrumento, pero previo a la descripción, manifiestan su voluntad de aceptar la herencia, ya que solo en calidad de herederos del causante pueden describir la obra, que hoy se adjudican. Si el resto de los coherederos estuvieren interesados en ceder los derechos hereditarios, tendria entonces, por supuesto, que narrarse primero el acto de cesión de derechos hereditarios, para aposteriori, el único heredero, devenido adjudicatario (en tanto heredero y cesionario de los derechos hereditarios, del resto de los herederos), se adjudique el inmueble28. 27 28

Idem. Se trataría, por tanto, de una escritura pública de aceptación de herencia, descripción de obra, cesión de derechos hereditarios y adjudicación de vivienda. Y en ese mismo orden prelatorio, imposible de alterar, se redactarían las cláusulas del instrumento.


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Cabe acotar, por último, que cada cláusula no es un compartimiento estanco, todas tienen por fin la instrumentación de un hecho, acto, negocio jurídico o circunstancia con relevancia jurídica, y han de ser interpretadas, las unas por las otras, en pos de su eficacia. 4. Otorgamiento Sostiene Rodríguez Adrados que “Suele hablarse de otorgamiento en un sentido amplio, equivalente a todo el acto notarial o, en la dimensión papel, a la correspondiente parte del documento que lo narra; y en ambos casos con la inclusión inicial, o no, de las reservas y advertencias legales (...). Pero en un sentido estricto, otorgamiento, conforme a su etimología, consiste en la asunción de la autoría de las declaraciones por aquellos comparecientes que, en su virtud, se conocen por ‘otorgantes’, lo mismo si sus efectos jurídicos se van a producir en su misma esfera, que si, como pondrá de relieve la Intervención de la escritura, van a originarse en una esfera jurídica ajena; el otorgamiento consiste, pues en la prestación del consentimiento (,..)”29. Es la asunción de la paternidad del negocio o acto instrumentado por los otorgantes. Exclusivo de las escrituras, de ahí su regulación, únicamente en el artículo 67 del Reglamento notarial, en sede de escrituras públicas. Lógico, solo otorgan quienes prestan consentimiento, y ello es propio de los actos y negocios jurídicos, instrumentados a través de escrituras, no de actas. Los comparecientes en las actas, solamente prestan su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario, expresando a través de su firma, estar contestes con la declaración de voluntad no negocial imputada o con la narración del hecho o circunstancia con relevancia jurídica, interesada. En el ordenamiento jurídico español, el artículo 17 bis, introducido por la Ley de 27 de diciembre de 2001, entre las daciones de fe que deberá dar el notario se refiere: a “ que el consentimiento ha sido libremente prestado’. Este juicio, como dice Rodríguez .Ajorados, podría también considerarse anteriormente incluido en el juicio general de legalidad, aunque tenga su propia autonomía; ahora se le formula expresamente y se añade la exigencia de su constancia documental30.

29 30

Rodríguez Adrados. A.. "Formación del instrumento público...", cit., p. 449. Rodríguez Adrados. A.. "Incidencias en la seguridad jurídica...'’, cit.. p. 61.

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Siguiendo con Rodríguez Adrados, el precepto, incluso en su literalidad, solamente se refiere a dos de los vicios del consentimiento {vid. del Código Civil español, artículos 1265 y ss.), la violencia y la intimidación, pues el error y el dolo -engaño doloso- encuentran mejor encaje al tratar de las funciones de información y de asesoramiento del notario; debiendo recordarse aquí cómo el notario también deberá dar fe “de la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”. Y según su mismo tenor literal se limita a contemplar el momento final del iter contractual, el de la prestación del consentimiento, sin incluir las maniobras que puedan haber tenido lugar con anterioridad, que no están comprendidas en la presente norma; la imprescindible presencia del notario en este acto impide por sí sola que para arrancar su consentimiento puedan ejercerse durante él, violencia o intimidación sobre los otorgantes o a alguno de ellos, ni por la otra parte ni por terceros, a menos que la misma violencia o intimidación se ejerciera también contra el notario, pues en otro caso este denegaría inmediatamente su actuación. Esta obviedad es la que hacía que la actuación notarial en defensa de la libertad de los otorgantes no se llevara expresamente a los textos legales españoles o extranjeros al tratar de la función del notario31. 4.1. Unidad de acto Uno de los temas más controvertidos aún en el Derecho Notarial lo constituye, sin temor a equivocarnos, el concerniente a la unidad de acto, catalogada como principio que informa la actuación notarial en los países del notariado latino. Se ha entendido como la plena audiencia notarial, o sea, la concurrencia simultánea, del notario, los comparecientes, testigos y demás concurrentes en el acto notarial del otorgamiento y autorización del documento público, sin interrupción alguna, salvo alguna que puede ser pasajera. Según Pelosi la unidad de acto alcanza: 32

A la unidad de tiempo, que establece la continuidad que se desplaza entre el otorgamiento y la autorización. A la unidad de lugar, que se halla establecida en la oficina del notario dentro de su competencia territorial o el lugar al que fue requerido.

Pelosi. Carlos A.. El Documento Notarial. 3:! reimpresión, Astrca. Buenos Aires. 1997. p. 133


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A la unidad de personas, o sujetos que convergen en la audiencia notarial a la realización del acto jurídico, cumpliéndose el principio de la inmediación. A ¡a unidad de acción, o de contexto por la existencia de intereses comunes, convergentes y coherentes, es decir un mismo negocio y un mismo documento; además del rito formal que comprende, de un lado el otorgamiento de los comparecientes, que involucra la lectura y la firma; y de otro, la autorización del notario. Según esta formulación del principio de unidad de acto, el tiempo de la comparecencia, la lectura, el otorgamiento y la autorización deben ser únicos. La audiencia notarial debe empezar y continuar sin interrupción hasta su conclusión con la autorización. Igualmente único tiene que ser el lugar donde comparecen las partes (cuando lo hacen por sí, o sus representantes, cuando lo hacen por representación) en presencia del notario. De este modo no es posible que uno comparezca en la sede notarial y el otro, por ejemplo, en su centro de trabajo o en el hospital. Asimismo sucede con las personas, todos los comparecientes al acto notarial deben estar presentes de forma simultánea al mismo tiempo y en el mismo lugar, lo contrario significaría para ellos formalmente la inexistencia del acto notarial. Esta concepción la ha defendido la doctrina tradicional. Para González Palomino “El concepto de unidad de acto es esencial para comprender el instrumento público”33. A lo cual se une la voz más que autorizada de Núñez Lagos que junto al principio de inmediación en sede notarial, incorpora el de concentración: “La audiencia como hecho, en el plano del instrumento, es siempre, por su propia naturaleza y función, un hecho unitario y 'concentrado’, esto es, regido por el principio de concentración'. “La audiencia -aclara- es una ‘endo-patía’, un sentir, los unos delante de los otros - visu et auditu-, ‘a la vez’, cada uno ‘con los demás”34. De la unidad de acto puede hablarse en sentido sustantivo, referido al negocio jurídico y en sentido instrumental o formal, referido al documento. En sentido sustantivo la unidad de acto supone que el negocio jurídico ha de realizarse en forma seguida, sin que pueda hacerse en momentos separados. El supuesto típico es el del testamento. En sentido formal la

33 34

Cit. pos Rodríguez Adrados, A., "Formación del instrumento público...”, cit., p. 454. Idem. p. 454.

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unidad de acto supone que cada otorgamiento ha de hacerse en un solo acto. “Escuchar y percibir la lectura del instrumento todos a una, co-sentir para consentir; identitas mentís et voluntatis”3\ Ocurre que un negocio jurídico puede hacerse mediante otorgamientos sucesivos, no existirá entonces una unidad de acto en sentido sustantivo, pero en cada una de las escrituras o diligencias notariales referidas a los distintos otorgamientos deberá cumplirse la unidad de acto formal o instrumental. Expresamente, ni la Ley Orgánica del Notariado español, ni el Reglamento Notarial actual imponen la unidad de acto en los actos ínter vivos, sí que la recogieron algunos reglamentos anteriores. No obstante, la doctrina considera que es un requisito necesario de las escrituras. El Reglamento notarial cubano tampoco lo reconoce expresamente, si bien se ha entendido reconocido en el artículo 35, que al regular la lectura del documento público notarial lo hace en el presupuesto de existencia de la plena audiencia notarial, otra cosa no implicaría que “El Notario leerá el documento notarial a todos los comparecientes, testigos, y cualquier otro interviniente”, sin solución de continuidad alguna, en tanto "... el Notario procederá a su lectura en alta voz lo cual hará de inmediato, salvo en aquellos actos que tengan diligencias sucesivas”e inmediatamente después de “Concluida la lectura (..)preguntará a los comparecientes, testigos y demás intervinientes, si están conformes con el contenido del documento notarial y si lo estuvieren, se procederá en el acto a su firma Es cierto que el precepto no menciona

la expresión “unidad de acto”, pero exige la plena audiencia notarial, coetaneidad de personas, relación de inmediatez del notario frente a los comparecientes, testigos y demás intervinientes, unidad de tiempo y de lugar en función de la misma acción, firma de todos los sujetos concurrentes y autorización notarial. De aquí que debamos distinguir: • unidad de acto en las escrituras públicas, supone su cumplimiento en el otorgamiento, es decir, que en un solo acto en presencia del notario, otorgantes y testigos instrumentales, se haga la lectura, el consentimiento, la firma y la autorización (plena audiencia notarial). Ciertamente este concepto clásico de la unidad de acto hay que matizarlo, en cuanto a la lectura, como lo hace Rodríguez Adrados, 35

35

Ibídem

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desde el momento en que la reforma del Reglamento español de 1967 ha permitido la lectura del documento por los otorgantes 36, por lo que puede ser conveniente reforzarla “por la confesión de la lectura” (ello a juicio de García 37 Bernardo es respetar la unidad de acto en su sustancia ) y por el deber del notario de controlar que dichos otorgantes tienen conocimiento de la escritura. Nos parece que a estas ideas responde el artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado en su redacción dada por la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos de 2002 al establecer que “el notario deberá darfe de (...) la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”, a la que antes nos referíamos. • Unidad de acto en los testamentos, tal y como lo recoge el artículo 699 del Código Civil español y el artículo 484.4 del Código Civil cubano, es una unidad de acto sustantiva. El Código Civil español se pronuncia de modo expreso al disponer: “todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin quesea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por un accidente pasajero ”. En tanto, el Código Civil cubano recoge implícitamente el principio en ocasión de regular las formalidades del testamento notarial “El testamento se lee en alta voz y si el testador está conforme con su contenido, lo firma conjuntamente con el notario y los testigos”. Se acoge, sin duda, como también lo hace su homólogo español a un criterio de flexibilización de la rigidez de la unidad de acto, al no exigirse en la fase preparatoria de la redacción del documento a tenor de las instrucciones dadas por el cliente de manera oral o por escrito (a través de minuta, según lo prevé el artículo 42 del Reglamento notarial cubano), sino a partir del momento de la lectura del documento. • Vemos cómo dentro de esa unidad de acto no se recoge la expresión de la voluntad por el testador al notario, ni la redacción del testamento. • Unidad de acto en las actas. Conforme con el artículo 197.4 del Reglamento Notarial español: "... no requieren unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o después. En este caso se distinguirá cada parte del acta como diligencia diferente”. En el Reglamento notarial cubano no se exige en todos los casos, pero tampoco se descarta su cumplimiento. A diferencia del artículo 35, 36 37

Ibídem, p. 455. García Bernardo, Alfredo, “Comentarios a la reforma del Reglamento Notarial (Decreto de 22 de julio de 1967)"’, en Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1968, pp. 127 y 132.

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el 86 sí que alude expresamente a él, aun cuando no lo impone. Pero un estudio detenido del precepto pudiera llevarnos a la conclusión de que la regla es el cumplimiento del principio, y la excepción, aquellas actas como las de notificación, requerimiento y protesto (vid. artículos 85, incisos a) y f), 89, incisos c) y d), 90, 91, 93, 94, 95, todos del Reglamento notarial) que no pueden cumplimentarlo por tener varias diligencias, cada una de las cuales llevará la fecha, hora y lugar en que se redacten, y a continuación serán firmadas por el notario y el compareciente, de modo que cada diligencia cumplirá per se con la unidad de acto instrumental. Como hemos expresado el tema hoy día no es nada pacífico, pues se combate desde distintos puntos de vista el principio de unidad de acto, sobre todo para los instrumentos públicos que contienen actos ínter vivos. Señala Pelosi que ya desde el II Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en 1950 en Madrid, se aprobó una declaración estableciendo: que respecto a los actos entre vivos no es prudente fijar de manera absoluta la excepcional relevancia que a la unidad de acto le asigna la tradición jurídica universal, pues algunos textos legales admiten los otorgamientos sucesivos en el mismo instrumento o no sancionan su nulidad cuando se ha otorgado con inobservancia de tal requisito” 38. A lo cual agrega: “El estricto cumplimiento de esa formalidad (...) que en las prescripciones legislativas argentinas no es exigida como condición de validez para los actos entre vivos, sino como deber disciplinario impuesto por las leyes adjetivas que regulan la función notarial, se traduce a veces en otro inconveniente que aleja a los contratantes de la escritura pública, por la facilidad que les proporciona la firma del instrumento privado en etapas diferentes”39. r

Destaca Avila que en la práctica se tiende a prescindir de este requisito, y a "... sustituirlo por la unidad de fecha: las partes pueden comparecer separadamente, pero en el mismo día, ante el Notario y los mismos testigos, para la lectura del instrumento, la manifestación de conformidad y la firma de aquél”.40 Para Guzmán Farfán “Hoy día este requisito de la unidad del acto, ha merecido nueva interpretación un poco más flexible, por eso que en atención además a la actividad comercial y otras que han 38 39 40

Pelosi, C.. El documento.... cit.. p. 236 Idem. p. 237. Avila Alvarez. Pedro. Estudios de Derecho Notarial, Montecorvo, Madrid, 1973. p. 116.


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ido en vertiginoso aumento, es posible cerrar el circulo de la unidad del acto, con la presencia de una de las partes y el Notario, pudiendo ser vendedora, acreedora, donante, etc. y posteriormente con la otra parte, sea compradora, deudora, donataria, etc. en ambos casos siempre en presencia del Notario, quien debe dar lectura a la escritura en ambas ocasiones...”41. En España voces autorizadas como Giménez-Arnau o Díez-Gómez han defendido una lectura matizada de la unidad de acto. Para el primero se trata de una fórmula de bien hacer, pero no un requisito esencial 42. El segundo expresa que: “El principio de la unidad de acto, salvo escasísimas excepciones, es decimonónico, el mundo de hoy no puede supeditar la firma de un documento a que todos los intervinientes se reúnan en el mismo lugar y en tiempo simultáneo. No compartimos este principio. Asuma el Notario que la unidad de acto en su configuración actual pertenece a la época de la iluminación por gas, de las calesas y de los manguitos.”43. Parece ser que sin su destierro del ordenamiento notarial, la unidad de acto tiende aún más a flexibilizarse. La nueva visión de la unidad de acto al respecto propone que esta no se da no por la presencia de las partes frente a frente en un acto que ocurre al mismo tiempo, en el mismo lugar y frente a las mismas personas, incluidos notario y testigos si es el caso, sino en la presencia necesaria e ineludible de cada una de los comparecientes frente al notario, aunque sea en momentos o lugares diferentes. Se prioriza de este modo la dación de fe hecha por el notario, antes que la presencia física simultánea de todos los otorgantes o contrapartes. Con esta concepción se redimensiona el factor de inmediación o autenticidad de fe pública y no la deja supeditada a la opinión confirmatoria de la contraparte otorgante, basta que la manifestación de voluntad y la suscripción o firma —del otorgante— se haya hecho ante el notario autorizante. De modo que la valoración de la inmediación ininterrumpida entre notario y otorgantes, aun sea en audiencias separadas, forma parte de esta nueva perspectiva. La unidad de acto es entendida no como simultánea presencia física de los comparecientes, sino como una unidad de contexto donde convergen

41 11542 43

Guzmán Parlan. Saúl. Derecho Notarial, volumen II, Editorial Colorgraf, Cochabamba, 2003, p. Gimcnez-Arnau. Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II. Reus, Madrid, 1954, p. 80. Díez-Gómez, Aurelio. ‘‘La unidad de acto”, separata de la Revista de Derecho Notarial, LXXV, enero-marzo, 1972, p. 146.

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las mismas personas, con una misma voluntad y un mismo negocio jurídico, todo refrendado por la dación de fe del notario, que alcanza el otorgamiento (incluida por supuesto la lectura), pero no la autorización notarial 44. Se aboga por tanto, por la suficiencia de la fe pública notarial y la inmediación de los comparecientes frente al notario, no frente a sí. Es cierta la argumentación defendida, pero la unidad de acto tiene también sus ventajas, lo leído en presencia de todos los concurrentes, al unísono, realza la solemnidad del acto notarial y permite en esa audiencia plena subsanar lo que resulte necesario por no avenirse al sentir de los comparecientes. Nada más imparcial que la autorización del documento público notarial en presencia de todos. Nunca podemos perder de vista que la celeridad que los tiempos actuales imponen, no puede ir nunca en desmedro de la seguridad jurídica. No se trata de conservadurismo, sino de valorar con justeza la esencia misma de la función notarial. Vale el nuevo sentido que pueda darse a la unidad de acto, pero no perdamos nunca de vista la ratio de nuestra función. 4.1.1. Otorgamientos sucesivos Vinculado con la unidad de acto aparecen los llamados otorgamientos sucesivos que operan cuando un negocio jurídico se ha formado ex intervallo temporis, propio de los contratos concertados entre ausentes, o por otras circunstancias ad. ex. la ratificación del dominus del negocio concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada adhesión, en sentido instrumental, formal, entendido como “la integración subjetiva del negocio ‘a posteriori’, la adquisición de la cualidad de parte en instrumento público distinto y posterior al principal, o en el mismo instrumento principal, pero en acto y contexto sucesivo posterior y diferenciado.45 Para que el mecanismo de la adhesión opere se requiere: a) Que en el instrumento principal se haga constar completo el negocio jurídico, con reseña de los comparecientes y de los ausentes, y la 44

45

Sobre el lema, además de los criterios lomados, consúltese en detalle el trabajo inédito de María Blanca Velásquez Urea. "Nueva visión de la unidad de acto". Tesis de Maestría en Derecho Civil y Notarial dirigida por Leonardo B. Pérez Gallardo. Cochabamba. Bolivia. 2005 (en Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana). Así lo expresa Tamayo Clares. M.; Temas.... cit., p. 172.


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reserva expresa de la parte ausente, con fijación de plazos y requisitos de la futura adhesión, que actúa como una conditio iuris del negocio y la advertencia expresa al efecto. b) Que en el instrumento adhesivo deba concurrir la parte que faltaba por sí o debidamente representada, con determinación precisa y clara del documento principal, y la declaración expresa del compareciente de que lo conoce íntegramente y su consentimiento y firma del instrumento de adhesión46. Este instrumento adhesivo lo puede ser, según prescribe el artículo 176 del Reglamento Notarial español: una diligencia de adhesión, cuando la parte que se adhiere al instrumento principal lo hace dentro de los 60 días naturales siguientes a la fecha del otorgamiento principal y por comparecencia ante el mismo notario, diligencia47 que se extenderá en la misma matriz (si hay espacio para ello), otorgada y firmada por el interesado y autorizada por el notario, o una escritura independiente de adhesión, de haber transcurrido los citados 60 días, sin sujeción a plazo alguno, ante el mismo u otro notario48. Como ya se ha expresado, los otorgamientos sucesivos no rompen con el principio de unidad de acto formal o instrumental, sino con la unidad de acto negocial. No queda perfeccionado el negocio por un solo documento público notarial, sino con la sumatoria de todos aquellos que tienen las declaraciones negocíales de voluntad necesarias para la perfección del negocio. Así, el tercero que ha contratado con el gestor, quien actuando por sí, pero en interés del dominus, requiere de la ratificación de este en el plazo concedido, de lo contrario, no quedaría perfeccionado el negocio entre él y el dominus negotii. Dicha ratificación, que no es sino la declaración de voluntad del dominus, dúigida a convalidar el negocio, concertado por el gestor con el tercero, se instrumenta a través de una escritura pública 46 47

48

Idem. p. 173. La diligencia es lina verdadera escritura, con todos sus requisitos, pero simplificada, dado que no hay por qué repetir todos los datos de la escritura principal, de la que es continuación. Las copias de estas deben incluir siempre la diligencia de adhesión. Cfr. artículos 178 y 238 del Reglamento Notarial español Expresa al respecto Tamayo Clares. M.. Temas.... cit., p. 173, la carencia de fundamento de que la posibilidad de utilizar el mecanismo de la diligencia de adhesión dependa del transcurso del plazo de ley. La diferencia ha de estar-criterio compartido- en que la adhesión se haga o no ante el mismo notario autorizante del instrumento principal, y que tenga espacio o no suficiente en la matriz para extender la diligencia.


independiente, o como algunos ordenamientos jurídicos prevén por medio de una diligencia de adhesión. Pero en todo caso resultan instrumentos públicos notariales independientes que cumplimentan la unidad de acto formal o instrumental. Sucede igual con los contratos concertados entre ausentes (vid. artículo 317.2 del Código Civil cubano), o en el supuesto de la donación cuando se hace por escrito, aplicado ex analogía legis a la cesión gratuita de derechos hereditarios, en que tanto la donación (o cesión) pueden instrumentarse por un documento público notarial, distinto del de la aceptación. Se trata de dos documentos públicos que en conjunto conforman la unidad sustancial o negocial quebrantada, para lo cual será necesario el empleo de un acta de notificación (otro sentido no tendría la expresión “en forma auténtica” a que se refiere el artículo 374.2 del Código Civil), a los fines de que el donante tenga conocimiento de la aceptación del donatario, cumplimentando así los postulados de la teoría del conocimiento, a la que se afilia el citado artículo 317.2 en sede de perfección de contratos entre ausentes, y ratifica también el apartado 4 o del artículo 374 del mismo cuerpo legal. En el Derecho español la Ley de Acompañamiento, a la que antes nos referimos, dedica un artículo a la formalización notarial de negocios jurídicos a distancia, disponiendo como “por conducto electrónico podrán dos o más notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de los documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único negocio jurídico Añade que la materia deberá ser objeto de un desarrollo reglamentario. Sobre las interesantes aristas introducidas en sede notarial por el desarrollo de la informática Rodríguez Adrados nos dice que este artículo 111 de la Ley de Acompañamiento se refiere precisamente a los supuestos en que un negocio único se conforma por una pluralidad de instrumentos públicos49. Estos instrumentos, tratándose de formalización a distancia, serán autorizados por dos o más notarios, y mientras no entre en vigor el instrumento público negocial electrónico (Disposición transitoria undécima de la Ley del Notariado) tendrán que estar extendidos necesariamente sobre papel. Ciertamente también sería posible su autorización en tiempos distintos por un mismo notario, pero este supuesto no está comprendido en el artículo 111. 49

Rodríguez Adrados. A.. "Incidencias en la seguridad jurídica...", cil., pp. 93 y ss.


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El nuevo precepto se limita a establecer que los notarios se remitirán el contenido de estos documentos bajo su respectiva firma electrónica avanzada. A mi parecer, dice Rodríguez Adrados, las declaraciones de voluntad se integran ipso facto en el único negocio jurídico; y este no puede quedar “plasmado”, como dice el precepto, en un “único documento público”, porque los documentos públicos han sido dos o más, y no pueden dejar de ser dos o más50. (Lo que quiere decir Adrados es que existen tantos documentos públicos como otorgamientos ante distintos o ante el mismo notario que en momentos diferentes se hayan hecho, aunque todos integren un único negocio). Lo que las normas reglamentarias han de fijar es el procedimiento para hacer constar en cada documento los otros documentos públicos concurrentes otorgados; pero ni siquiera nos parece preciso esperar a que se dicten tales normas reglamentarias, la aplicación de los artículos 176 y 178 del Reglamento Notarial resulta, de momento, suficiente. Cuando legalmente sea posible que los instrumentos públicos que recojan declaraciones de voluntad, puedan hacerse en soporte electrónico, los otorgamientos sucesivos podrán seguir realizándose sobre soporte papel, o bien mediante soporte electrónico. Pero también en este último supuesto las diversas declaraciones de voluntad y los documentos electrónicos mediante los que se hayan verificado conservarán su individualidad; tampoco el único negocio jurídico podrá quedar “plasmado”, como dice el precepto, en un “único documento público”, porque también entonces los documentos públicos han sido dos o más, y no pueden dejar de serlo. En la contratación a distancia, que es donde mayores beneficios podría reportar, no es, pues, posible “una” escritura pública electrónica, porque el negocio único necesariamente habrá de constar en dos (o más) escrituras públicas electrónicas. La escritura pública electrónica solo podrá existir cuando sea otorgada, con unidad de acto o sin ella, ante un mismo notario; pero no veo, dice Rodríguez Adrados, sus ventajas respecto de la escritura en papel con copia sobre soporte electrónico51. 4.2. Reservas y advertencias legales La ilustración a los comparecientes sobre el contenido del instrumento y sus consecuencias ha sido una actividad fundamental del notario a 50 51

Idem, p. 95. Ibídem, p. 95.


través de la historia. Así concebida, la “cercioratio” forma parte del deber general de informar a los interesados del valor y alcance de la redacción dada al instrumento, incluso cuando lo ha sido conforme a minuta {vid. artículos 42 y 43 del Reglamento notarial cubano). Con este sentido se inscriben las advertencias legales, “prevenciones que deben hacer los Notarios para que los otorgantes (sic) queden informados sobre la significación y alcance de sus actos y cumplan determinados requisitos posteriores derivados del otorgamiento”52. Constituyen una parte importante del quehacer notarial. Muy vinculado con su función asesora, reconocida en el artículo 10, inciso 11), de la Ley de las Notarías Estatales, le compete expresar oralmente o por escrito, en el otorgamiento en las escrituras, o en la parte expositiva en las actas (cff. artículos 67 y 82 del Reglamento notarial) si así, se exigiere, lo que en doctrina se denomina reservas y advertencias legales. Nos dice la profesora Urrutia de Basora que “En el caso de las llamadas reservas, los tratadistas españoles señalan que todas son advertencias, pero que se trata en especial de prevenciones que hace el notario sobre derechos específicos”53. “Son -como expresa Tamayo Clares- avisos del Notario acerca de la existencia de derechos preferentes a favor de terceras personas”54. Quedan incluidas aquí la reserva de usufructo o nuda propiedad del que enajena, o de los intereses privados de los contratantes, o de terceros ajenos al contrato, los retractos, las advertencias de hipotecas legales tácitas a favor del Estado, o del Municipio, o de persona particular. En tanto, existen también “la advertencia de deberes, tales como la presentación de documento a los registros, liquidaciones de impuestos y todas aquellas que tienen como fin la nitela de intereses de los otorgantes, para evitar sanciones fiscales, o recordarles las diligencias necesarias que tienen que hacer para lograr la eficacia de sus negocios. En la mayoría de los casos, los otorgantes desconocen las limitaciones legales, pero sabemos que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento” 55. En ambos casos el notario cumplimenta el deber de información a su cargo. Como expresa la mencionada profesora: “Obviamente, se supone que al aceptar y firmar el documento en que constan las reservas y advertencias

52 53 54 55

Tamayo Clares. M., Temas..., cil., p. 161. Urrulia de Basora. Cándida Rosa. "Las advertencias legales en instrumentos públicos”, en http:/\v\v\v.Lex.luris.com/. consultada el 22 de noviembre de 2004. p. 3. Tamayo Clares. M.. Temas.... cit.. p. 162. Urrutia de Basora. C. R.. "Las advertencias legales... ’, pp. 3-4.


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hechas por el notario, además de las hechas verbalmente, los otorgantes reconocen que han quedado enterado de las mismas”56. La Dirección de los Registros y del Notariado de España en Resolución de 6 de agosto de 1935 (Ref. El Derecho 1935/47) referente al contenido de las reservas y advertencias legales ha dejado dicho "... que el concepto estricto de estas solamente comprende las prevenciones relativas a derechos de terceras personas o a obligaciones de los sujetos del acto notariado En fin, buscan dotar a los comparecientes de una información lo más detallada y exhaustiva posible sobre el negocio o hecho instrumentado, los posibles derechos de terceros y los deberes o cargas que han de ser cumplimentados por los titulares de los intereses en juego. Es dable aclarar que nuestro Derecho positivo solo refrenda las advertencias legales, no así las reservas de derechos, quizás por el desuso en que han caído estas últimas, criterio que no es compartióle, pues sería cuestión de demostrar su vigencia, lo cual no es nada difícil. En el Derecho español, en relación con el catastro, conforme con la Ley de Acompañamiento de 1996, existe la obligación de aportar la referencia catastral por las personas y en los supuestos contemplados en esa norma, pero la propia Ley establece que: el incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral no impedirá que los notarios autoricen el documento, ni afectará a su eficacia, ni a la del acto o negocio que contenga, pero en este caso deberán: advertir a los interesados de forma expresa y escrita en el propio documento, que incurren en incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 50 de esta Ley. La Ley de Acompañamiento a la de Presupuesto de 2004 exige que los notarios solicitarán información y advertirán expresamente a los comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, asociadas al inmueble que se transmite, sobre el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentar declaración por el impuesto, cuando tal obligación subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble, sobre la afección de los bienes al pago de la deuda tributaria y sobre las responsabilidades en que incurran por la falta de presentación de declaraciones, por no efectuarlas en plazo o por la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas. 56

ídem. p. 3.

458 j Lecciones de Derecho Notarial

Con independencia de la fórmula genérica a la que se refiere el artículo 194 del Reglamento Notarial (“hechas las reservas y advertencias legales’'), algunas de ellas se recogen expresamente en el instrumento. Destacamos las más frecuentes: • Las de cumplir las obligaciones fiscales y la de la afección de los bienes al pago del impuesto. • Las de inscripción en los Registros Públicos y la de remisión por el notario, por fax, a los efectos del asiento de presentación. • Las limitaciones que afecten a las viviendas de protección oficial. • En determinados prestamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, hechos por entidades de crédito, las derivadas de la protección al consumidor según la conocida Orden de 5 de mayo de 1994. Similar situación se suscita en el ordenamiento jurídico cubano. La profesora Urrutia de Basora siente preocupación por la extensión cada vez más creciente de la parte correspondiente a las advertencias legales, criterio que compartimos, sin afectar para nada la seguridad jurídica. La legislación notarial cubana no exige que todas las advertencias legales se hagan por escrito, quedará al prudente criterio del notario instrumentar las que considere oportunas, amén de las que dispongan las normas especiales, que cada vez son más. Pero tiene razón la mencionada profesora cuando dice: “De tal manera ha ido aumentando la cantidad de advertencias posibles, que ya un notario responsable no se atreve a utilizar su juicio prudente’ cuando va a dejar advertencias escritas por temor a fallar en su discreción o a que le indiquen posteriormente que: ‘debió haber incluido esto’. Por lo tanto, no utiliza su discreción. El precio es muy alto”57. No obstante, hay que tener en cuenta que la omisión de una advertencia legal en un instrumento público notarial no es causal de nulidad, y sí tan solo de corrección del notario autorizante. A modo de ejemplo, cabría citar como advertencias legales más usuales, según las sistematizan Fernández Padrón y Fernández Martínez58:

57

Ibídem, pp. 5-6.

58

Vid., en este propio texto Fernández Padrón Z. y M. Fernández Martínez. 'El documento público notarial...'’, cit., pp.


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• la referida a la inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, señalando el plazo establecido para ello59, • la referida a la obligación de pagar el impuesto sobre transmisión de bienes y herencias, en el supuesto que corresponda; el plazo en que deben liquidarlo y las responsabilidades en que se incurre en caso de incumplimiento de la obligación60. • la relativa a que debe consignar el notario en las escrituras de donación o permuta de bienes inmuebles sobre la posibilidad de que los actos contenidos en ellas puedan ser impugnados si el donante o permutante del inmueble abandona el país, con carácter definitivo, en el término de cuatro años, a partir del otorgamiento de dichas escrituras61. • la que concierne a los notarios que autoricen escrituras de adjudicación de herencia, donación de viviendas u otros actos de transmisión de dominio, cuyos sujetos de derechos no residan de forma permanente en Ciudad de La Habana y la vivienda que se transmite esté ubicada en la citada Ciudad, supuestos en que consignará en el documento notarial que para oficializar su traslado permanente y el de su núcleo familiar, según el caso, estará obligado a cumplir con lo establecido en el Decreto N° 217 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de fecha 22 de abril de 1997 sobre “Regulaciones migratorias internas para la Ciudad de La Habana y sus contravenciones”62. • la que corresponde incluú por los notarios que autoricen escrituras de transmisión de dominio de viviendas, en el sentido de hacerles saber a los comparecientes, que deberán conservar los títulos de propiedad devueltos, hasta tanto inscriban el acto jurídico realizado en el Registro de la Propiedad correspondiente63. A las cuales adicionaría: • el plazo de un año de caducidad, del cual disponen los excónyuges para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, una vez disuelto el matrimonio, que se hace en las escrituras de divorcio.

59 60

61 62 63

Vid. artículo 75 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales. Vid. artículo 23 de la Resolución N° 379/2001 de 23 de noviembre del Ministro de Finanzas v Precios, Reglamento del Impuesto sobre bienes y herencias, y Decreto-Ley N° 218/2001 de 21 de lebrero, a cuyo tenor las personas que conciertan contratos de permutas están sujetas al pago del correspondiente impuesto sobre transmisión de bienes y herencias. Vid. Instrucción N° 4/1995 de 4 de diciembre de la Directora de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia. Vid. Apartado segundo de la Resolución N° 44/1997 de 15 de mayo del Ministro de JUSTICIA. Vid. Apartado segundo de la Instrucción N° 5/2003 del Director de Registros Civiles )' Notarías del Ministerio de Justicia.


. la declaración de inoficiosidad de la que puede ser objeto la donación que haga el donante cuando comprometa sus medios de subsistencia o done más de lo que puede disponer por testamento, propio de las escrituras de donación. 4.3.

Lectura del instrumento

Todo instrumento público, ya sea escritura o acta, ha de ser leído por los comparecientes, de modo que solo cuando estos queden enterados de su contenido, podrán estampar sus firmas, expresión de su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario autorizante y muy en especial con las declaraciones negociales de voluntad que le son atribuidas (en sede de escrituras). Solo a través de la lectura, los comparecientes, testigos y demás concurrentes, quedan enterados del contenido del instrumento, en el supuesto de que entiendan y conozcan el idioma en que está redactado el documento. La lectura supone dos extremos de suprema importancia: la indicación en el instrumento público de un hecho real e histórico: el haber leído el instrumento y, por consecuencia, darse por enterado de su contenido; y la constancia formal, instrumental, mención auténtica, por ser atribuida al notario, indispensable para la propia eficacia documental, de haber leído el instrumento. La lectura pertenece al plano del dictum. Es el notario quien, bajo su fe, como hecho auténtico, hace constar en el documento el hecho de la lectura del documento per se de los comparecientes, testigos y demás concurrentes o, en su defecto, de la practicada por él mismo frente a ellos. Nuestro Reglamento notarial establece en su artículo 35 las pautas instrumentales de la lectura del documento público, a saber: a) ¿En qué momento procede? En el otorgamiento cuando se trate de escrituras públicas. En sede de actas, aunque no hay propiamente otorgamiento, esta igualmente se requiere, lo cual se hará, previo a la autorización. En todo caso, en plena audiencia notarial, al menos así se colige de lo formulado en el artículo 35 del Reglamento notarial.


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b) ¿A quién le corresponde? En principio le corresponde a los comparecientes, testigos y cualquier otro mterviniente en el instrumento, sin distinción. Para ello el notario ha de advertirles el derecho que tienen de leer per se el instrumento público, de lo cual ha de dar constancia en el propio documento, bajo su fe, revistiendo también carácter de mención auténtica 64. Nada se regula sobre la posibilidad (algunas veces dada en la práctica), de que unos lo lean por sí mismos y otros no. A nuestro criterio en tales circunstancias, el notario debería leer el instrumento a todos a la vez, igualmente dando fe de este particular. De modo que para algunos el documento sería leído dos veces. Empero, solo se podría prescindir de la lectura del instrumento por el notario, cuando todos lo hayan leído. Tómese en consideración que la lectura común para todos los partícipes en la audiencia notarial le es posible únicamente el notario, función insustituible e indelegable en cualquier otro de dichos partícipes. c) ¿Cuándo procede entonces la lectura por el notario? En el supuesto en que los comparecientes, testigos y demás intervinientes renuncien al derecho de leer por sí el documento, o cuando unos ejercitan ese derecho y otros no. Ahora bien, ha de quedar esclarecido que si aquellos ejercitan el derecho en sentido positivo, el notario ha de dar fe de este particular, de modo que como argumenta Rodríguez Adrados “No basta permitirles que lo lean, sino que deben los interesados hacerlo, o realizar al menos una actividad tal que el Notario pueda racionalmente suponer que lo han leído, y afirmar después que lo han hecho” 65 66, con ello se evita la posterior viabilidad de la exceptio schaedula non tecla60. Le

64

La Dirección de los Registros y del Notariado de España ha dicho en Resolución de 26 de abril de 1913 (Ref. El Derecho 1913/54) “que la ley del Notariado exige expresamente á los Notarios que den fe de haber leído á las partes y a los testigos instrumentales la escritura integra ó de haberles permitido que la lean, á su elección, antes de que la firmen y á los de conocimiento lo que á ellos se refiera, y de haber advertido á unos y á otros que tienen el derecho de leerla por sí, y aunque pudiera creerse que huelgan las últimas palabras del artículo 25 de la ley del Notariado porque nadie está obligado á firmar lo que no le es permitido leer, y con tanto, todos tienen derecho a hacerlo del documento donde han de estampar su firma sin necesidad de que la ley lo dijera, esta ha querido que conste claramente que se advirtió el derecho que tienen los otorgantes y testigos para mayor autenticidad del acto” (Fundamento de Derecho 2o)

65 66

Rodríguez Adrados, A., "Formación del instrumento público...” cit., p. 448. Contra la afirmación notarial y su mención documental de que se hizo la lectura, el consentimiento y la firma, no cabe la excepción de documento no leído, sino solo la falsedad de la narración documental.


compete a comparecientes, testigos y demás intervinientes decidir si leen por sí el documento o prefieren que lo haga el notario (lo más común por cierto), pero no prohibir la lectura por este, cuando ellos decidan no leer por sí el documento. En tales circunstancias el notario lo leerá en defecto de aquellos, sin que se le franquee la posibilidad de renunciar. Quienes comentaron las reformas de 1967 al Reglamento Notarial español, expresaron sobre este particular, con gran acierto, que a los sujetos, distintos al notario, presentes en la lectura del instrumento "... se les defiere (...), una opción, pero es solamente entre leer por sí y no leer por sí; en este caso, imponen la lectura por el Notario”67. Si bien, a diferencia de su homólogo español, el Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales supedita la lectura del documento por el notario, a la renuncia previa del resto de los interesados, por lo que el ejercicio en sentido positivo del derecho a leer el documento, sí que impediría en el actuar notarial cubano, la lectura por el notario autorizante. d) ¿Cómo se hará la lectura por el notario? En voz alta. Así lo dispone el artículo 35, primer párrafo, del Reglamento notarial cubano, particular del cual hará constancia el notario en el documento. La voz debe proyectarse, de tal forma, que todos y cada una las personas sitas en la audiencia notarial, puedan escuchar clara y diáfanamente cada cláusula leída. El notario ha de leer además de manera pausada, con firmeza y con las inflexiones necesarias, de modo que permita un entendimiento cabal de lo que se lee. Ha de tratarse de una lectura explicativa, comprensible, operativa, del contenido íntegro del texto. Con esa finalidad ha de adaptarse al nivel de instrucción de comparecientes y testigos. Solo así estos, al tiempo de firmar el documento, quedarán debidamente enterados de su contenido. * 449 67

Según expresa Rodríguez Adrados. A., “Formación del instrumento público...”, cit., pp. 448449, haciendo alusión a González Enríquez y García-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo previsto en el artículo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la que se ofrece en el ordenamiento jurídico cubano, en el sentido de que los demás sujetos presentes en el acto de lectura no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si bien los "comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario también tiene derecho a leérselo; aquéllos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden impedirla porque, más allá de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es él quien tiene que decidir si se han dado o no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han elegido leer por sí el documento”.


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e) ¿Qué se leerá? El contenido íntegro del documento notarial, con mera mención de los documentos agregados, pero sin necesidad de darle lectura a estos. Es suficiente por tanto, hacer constar en el documento, bajo fe pública, el haberlos tenido a la vista y adjuntarlos a la matriz para que formen parte del protocolo a cargo del notario autorizante68. Se trataría de otra mención auténtica notarial. Vid. artículo 35, segundo párrafo, del Reglamento notarial. f) ¿A quiénes se les leerá? Como ha quedado expresado, la lectura por el notario se realiza en la audiencia notarial a los comparecientes, testigos y demás intervinientes del documento, en unidad de acto. g) ¿Cuándo se hará la lectura? Formada la audiencia notarial y en presencia de todos los sujetos necesarios para el acto de otorgamiento y autorización, inmediatamente después de que, advertidos todos del derecho que tenían de hacerlo por sí mismos, renuncian al ejercicio del derecho, a excepción de aquellos instrumentos con diligencias sucesivas, en que habrá tantas lecturas como diligencias existan (Vid. artículo 35, primer párrafo in fine, del Reglamento notarial). h) ¿Qué particularidades ofrece la lectura del instrumento por quien no pudiere leer? La presencia de un testigo de asistencia, si bien el Reglamento notarial cubano no le nombra como tal69, presencia que será facultativa para el compareciente, quien podría optar por la lectura del notario y prescindir de aquel. Lo que resulte de la elección del compareciente se hará constar por el notario en el documento. Una mención auténtica más.

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Salvo, cuando se autoriza por un notario, para el protocolo de otro (Regla de sustitución notarial).

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En efecto, el artículo 35, tercer párrafo, alude a "otra persona"', que cumplirá sin duda las funciones de un testigo de asistencia, lo cual será su naturaleza.


El Reglamento notarial cubano no recoge los supuestos en que el compareciente no pudiera leer por sí el documento. En este orden de ideas, cabe acotar lo dispuesto por el Reglamento Notarial español en el tercer párrafo de su artículo 193. Así, una interpretación literal de dicho precepto, al exigir que quien sea enteramente sordo deberá leer el documento por sí, podría llevar a la conclusión de que en el caso de que el sordo no sepa o no pueda leer, no podría otorgar ninguna escritura pública, interpretación que es rechazada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 18 de octubre de 1974, considerando que el sordo si habla puede manifestar al notario su voluntad y que la manera de darle a conocer el contenido del documento, podrá hacerse a través de personas peritas en el lenguaje de los sordomudos, provista del título correspondiente, a la manera que lo hacen los intérpretes en los supuestos del artículo 150 del Reglamento Notarial, cuando el notario no entiende el idioma del otorgante. En Resolución posterior de 31 de agosto de 1987 consideró igualmente posible la Dirección General de los Registros y del Notariado que el otorgamiento pudiera hacerse también por el sordomudo que no supiera leer, ni escribir, si a través de las personas técnicas citadas, puede no solo entender lo que se dice en el documento, sino también expresar su voluntad al notario. 4.4. La firma de los interesados La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es el nexo entre la persona y el documento. Esta no necesita ni ser nominal, si ser legible. Como expresa Rodríguez Adrados, “los documentos, en efecto, no suelen indicar mediante la firma quién es su autor (ni quiénes son las demás personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su encabezamiento (inscriptio, praescriptio), o en el cuerpo del documento”70. La firma tiene que ser documental y personal, o sea, ha de ser puesta en el documento por el firmante en persona. Esta idea - comenta el propio autorsuele expresarse como “manuscritura”, o sea, escritura hecha por la propia mano del suscribiente, pero esta rígida formulación tiene que extender sus horizontes a cualquier “grafía” que se ponga en el documento por el firmante mismo, ya que lo que subyace

70

Rodríguez Adrados. A.. ;iLa firma electrónica’’, en Revista de Derecho Privado, diciembre, 2000, p. 927.


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en este requisito es la actuación del signante mismo en el documento 71. La firma es la exteriorización de la aquiescencia, la expresión gráfica de la asunción de paternidad del negocio instrumentado. Como dijera Del Vecchio, “constituye el punto de confluencia de la actividad negocial y de la actividad documental”.72 La II Jornada Notarial de Córdoba, Argentina, celebrada en agosto de 1975, declaró que la firma “son los caracteres idiomáticos mediante los cuales en forma manuscrita, de una manera particular y según el modo habitual, una persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos sometidos a esa formalidad”73. Para Pelosi “constituye una objetividad del consentimiento, el que no es necesario en las actas, en las cuales resulta suficiente expresar conformidad con lo narrado en ellas”74. Sostiene Bolás Alfonso que: “...la firma tiene una doble función: como forma de identificación de la persona que la pone; y como expresión de la conformidad o aprobación del contenido del documento en que se pone”75. Precisamente en el otorgamiento, tras la lectura del instrumento público, las partes deben prestar su consentimiento al contenido de este (escrituras públicas) o su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario (actas), lo cual el fedatario público hace constar expresamente en el instrumento y debe materializarse mediante la firma. Esta siempre es necesaria, como expresan, tanto el artículo 35, primer párrafo, del Reglamento notarial cubano: “Concluida la lectura, el Notario preguntará a los comparecientes, testigos y demás intervinientes, si están conformes con el contenido del documento notarial y si lo estuvieren, se procederá en el acto a su firma ” y el articulo 195.1 del Reglamento N otarial español: “Sefirmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, y con la presencia del número de testigos ...en los casos en que sea necesaria su intervención ”.

71 72 73 74 75

Idem, pp. 927-928. Del Vecchio, cit. pos Rodríguez Adrados, A., “La firma...”, cit., p. 928. Según refiere Pelosi, C. A.. “El documento...”, cit., pp. 226-227. Idem, p. 227. Bolás Alfonso, Juan, “Firma electrónica, comercio electrónico y fe pública notarial . en Revista Jurídica del Notariado, N° 26. octubre-diciembre, 2000, p.40.


Adpero, las normas cubanas no establecen otras pautas en el orden formal para la firma, que las contenidas en el artículo 36 del Reglamento notarial. A diferencia del Reglamento español, sumamente explícito en este sentido. En efecto, añade el artículo 196 .. los que suscriban un instrumento público en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma que habitualmente empleen ”, de modo que, si se identifica al compareciente por documento de Identidad, la firma que se va a estampar en el documento ha de ser análoga a la contenida en este. En el orden formal, también, tratándose de una firma manuscrita, debe ser estampada por sí misma por quien suscribe, y no solo como tradicionalmente se expresa “de puño y letra del interesado”76, eso sí, en todo caso, sin poder usar estampilla. La firma debe ser indeleble, como todo el contenido del documento (vid. artículo 152 del Reglamento Notarial español). No cabe la posibilidad de que sean sustituidas por facsímiles u otras formas de reproducción. Aunque, en principio, supone la escritura peculiar de los nombres y los apellidos, esta puede revestir diferentes modalidades como abreviaciones, síntesis, composiciones personalísimas. Como ha dicho la Resolución de la Dirección de los Registros y Notariado de España de 25 de marzo de 1908 (Ref. El Derecho 1908/1): "... por obedecer la formación de la firma á reglas, costumbres y prácticas que, aunque basadas en el estado civil del firmante, son diferentes en cada nación y en cada orden del derecho, no puede admitirse en absoluto la afirmación (...) de que cuando se habla de firma, en general, se indica la compuesta de nombre y apellido (...)”. La rúbrica no es, sin embargo, elemento integrante o esencial de la firma, máxime si el firmante no tiene por costumbre emplearla. Sólo tiende a una mayor subjetivación de la firma77. Respecto de la parte del documento en que debe exteriorizarse la firma, el artículo 36 del Reglamento notarial cubano, que la hace extensiva a todos los concurrentes al instrumento en cualquier concepto (al igual que el artículo 196, párrafo primero, del Reglamento notarial español), impone a los comparecientes y testigos, así sea la función que desempeñen {vid. artículo 29 de la Ley de las Notarías Estatales y 52 de su Reglamento), la hagan al final de la matriz y al margen de cada pliego, cuando la matriz está conformada por varios. En tanto, el resto de los íntervinientes firmarán solo al final de la matriz. 76

77

Si fuere así, no se entendería por firma aquella que siendo autógrafa, se hace utilizando los pies o la boca, por personas que en razón de su discapacidad, les resulta imposible utilizar los puños, al carecer de ellos. Apud Pelosi, C. A., “El documento...’’, cit., p. 230.


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De tratarse de un documento con diligencias sucesivas, cada una de estas diligencias será firmada por quien concurra (vid. artículo 86 del Reglamento notarial cubano). Si algún compareciente se niega a firmar, por no querer hacerlo 78, el notario no puede autorizar el instrumento. En las actas es necesaria la firma del requirente cuando comparezca, no así la del requerido. La importancia de la firma es indudable: constituye una prueba concluyente de la rogación para que actúe el notario. Es la expresión formal con la que se acredita la prestación del consentimiento y la expresión documental del otorgamiento; mediante la firma, los comparecientes asumen el contenido del instrumento público en la parte que a ellos les afecta. Ciertamente tiene distinto alcance en las escrituras y en las actas, en ambas se muestra la conformidad a un texto documental, pero en las escrituras se está aprobando, además, un negocio jurídico y en las actas se está dando la conformidad a que lo narrado por el notario es exacto. 5. Autorización Es la cláusula contenida al final del documento, en la que el notario da fe de la veracidad del texto documental. Es la derivación erudita de la frase “se autorem facere”, con la que el notario asume la paternidad del instrumento. Regulada en los artículos 68 y 84 del Reglamento notarial cubano, la autorización es la asunción de la autoría del documento por el notario, ello es lo que produce la creación del documento notarial; hasta ahora podrá existir, cuando el documento esté firmado y consentido por los otorgantes, un documento privado, pero es la autorización la que le convierte en documento público notarial o instrumento público, lo cual enlaza con el significado etimológico de la palabra autorización, derivada de la latina auctor. La autorización “... es el acto de autoridad del notario que convierte al documento en auténtico; le da eficacia jurídica, valor probatorio y fuerza ejecutiva”79. No distingue el Derecho español, ni el cubano, la autorización preventiva y la definitiva, como hacen otros, como 78

79

De no poder hacerlo, porque no pueda firmar, dada la existencia de un impedimento temporal o por tener alguna discapacidad física o sensorial, con las particularidades que ello reviste, vid. lo dicho por Pérez Gallardo, Leonardo B., ‘‘Intervención testifical en los instrumentos públicos notariales: más allá de una reliquia histórica”, en este propio texto, pp. Así lo ha dicho Pérez Fernández del Castillo, B., Derecho..., cit., p. 327.


el mexicano80. Una vez firmado el documento por los comparecientes, testigos y demás intervinientes, este es firmado con el notario. Su ausencia provoca la nulidad del instrumento {vid. artículo 16, inciso b), de la Ley de las Notarías Estatales81). El artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Notariado español dispone que: “los Notarios autorizarán todos los instrumentos públicos con su firma y con la rúbrica y signo que propongan y se le dé al expedirles los títulos de su ejercicio ” y el artículo 17.2 de la misma Ley, al dar el concepto de escritura matriz concreta que “ha de estar signada y firmada por el mismo Notario Por su parte, el artículo 196.2 del Reglamento Notarial dispone que “elNotario, a continuación de la firma de los otorgantes y testigos, autorizará la escritura y en general los instrumentos públicos, signando, firmando y rubricando. Deberá estampar al lado del signo el sello oficial de su Notaría. A ningún Notario se concederá autorización para signar ni firmar con estampilla ”. La fórmula usual y genérica es: de todo lo contenido en este instrumento público, yo el Notario doy fe”. La Dirección General de los Registros y del Notariado desde la Resolución de 29 de enero de 1931 (Ref. El Derecho 1931/2) nos dice que la expresión “doy fe” no puede elevarse a la categoría de fórmula sacramental que afecte la validez del documento82. Esta fórmula también es usual en los documentos públicos notariales cubanos, sean escrituras o actas. De los cuatro requisitos exigidos en el acto de autorización del instrumento por la legislación española, solamente el signo, la firma y la rúbrica son esenciales, al exigirlos la ley, afectan a la validez del documento, los que 80

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Nos da cuenta Pérez Fernández del Castillo. B., Derecho..., cit.. pp. 328-333, de la distinción entre autorización preventiva y definitiva. La primera procede cuando el documento ha sido firmado por todos los interesados, procediendo el notario a autorizar el instrumento a través de su firma y el empleo de la fórmula sacramental “Ante mí”. La segunda, cuando ya han sido satisfechas todas las obligaciones fiscales y administrativas. En tal caso, el notario firma y estampa su sello, anota la fecha y demás menciones prescritas en otras leyes. Asimismo consúltese el Dictamen N° 63/1987 de 26 de septiembre de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia que establece que todas las escrituras matrices que no están firmadas por los notarios a cuyo cargo estaban los respectivos protocolos, son nulas. En el Fundamento de Derecho Io dice la Resolución: “... que las palabras doy fe con que terminan corrientemente las escrituras públicas no pueden ser elevadas a las categorías de frase sacramental, cuyo empleo resulte indispensable para cerrar y perfeccionar jurídicamente el acto, sino que pueden ser sustituidas por otros términos que acrediten de un modo indubitado que el instrumento entra a gozar de los beneficios de la fides publica, por testimoniar el Notario los presupuestos, hechos, manifestaciones y requisitos que la ley exige para que el acto haga fe, es decir, se tenga por emanado del Poder público y dotado de autenticidad”.


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se registrarán en el Colegio Notarial al tomar posesión el notario de su primera notarla (vid. articulo 36.5 del Reglamento Notarial) y no podrá ya variarlos sin autorización del Ministro de Justicia (vid. articulo 36 del Reglamento Notarial). Respecto al signo notarial, como dice Rodríguez Adrados, no es solo una reliquia histórica legada por nuestros antecesores, sino que tiene utilidad actual, distinguir los documentos notariales de todos los demás documentos públicos y privados; poner de manifiesto cuándo el notario ha autorizado un instrumento público y cuándo ha firmado como particular83. ^ En cuanto al sello oficial (cuarto requisito), lleva en el centro un libro en forma de protocolo, con el lema “Nihilpriusfide'\ orlado con el nombre y apellidos del notario y la designación de su residencia (cff. artículo 66 del Reglamento Notarial). De estos requisitos, las normas notariales cubanas solo exigen la firma del notario y el cuño gomígrafo de la unidad notarial o notaría en la cual este ejerce la función fideifaciente el notario, amén de otras medidas de seguridad. El notario ha de firmar no solo la matriz original, en todos sus pliegos, sino también cada uno de los documentos que agrega. Cada pliego de la matriz original ha de ser fumado al margen y al final del último de los pliegos (cfr. artículo 86 in fine del Reglamento notarial). Por último, debe tenerse en cuenta cómo la Ley española de 27 de diciembre de 2001, de Acompañamiento a la de Presupuesto de 2002, en el capítulo dedicado a “la acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva”, artículos 106 y siguientes, entre otros extremos, regula la atribución y uso de la firma electrónica84 por parte de notarios,

83 84

Rodríguez Adrados. A., "Formación del instrumento público...", cil., p. 478. Entendida esta en sentido general como el resultado de la aplicación al mensaje informático de la clave privada. Consiste, por tanto, en el texto cifrado resultante de esa aplicación. De modo que la firma electrónica de una persona no siempre es la misma, sino ha de ser distinta, como disímil sea el contenido del mensaje al cual se aplica. No solo importa la clave privada que cifra, sino también el texto del mensaje cifrado. De ahí que se garantice la integridad del mensaje, ya que la más mínima alteración, aun en un solo bit. le convierte en una jerga indescifrable. Por ello más que de firma, se habla de sello. Apud Rodríguez Adrados, A.. "La firma...", cit.. p. 922.


que deberá tener el carácter de avanzada85, estar amparada por un certificado reconocido, emitido por un prestador de servicios y expresar que se encuentra limitada a la suscripción de documentos públicos. Los notarios deberán obtener esta firma al tomar posesión de una plaza. Reglamentariamente habrá de desarrollarse esta materia, pero siempre en el marco del artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, también introducido por la Ley de Acompañamiento citada y es que “en todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial”. Actualmente el Consejo General del Notariado ha obtenido el carácter de Agencia de Certificación, siendo la encargada, a través de los colegios notariales de dotar de la firma electrónica avanzada notarial (FEAN) a todos los notarios en activo y después a los que vayan tomando posesión, ello consiste en la entrega de una tarjeta inteligente que contiene el certificado digital de firma electrónica y las claves criptográficas. El notario, por tanto, tendrá que autorizar el documento público electrónico con su firma electrónica avanzada. Al autorizarse el documento electrónico por el notario, con la firma electrónica avanzada, nos dice Rodríguez Adrados, aunque pudiera interpretarse que el signo 85

La firma electrónica avanzada es aquella que permite no sólo la identificación del signatario, sino también su creación por él. a través de los medios mantenidos bajo su control exclusivo, de manera que le vincula a él y a los datos a que se refiere, o sea, como enuncia Rodríguez Adrados, A., "La firma...", cit., p. 921, siguiendo eTüictado de las normas legales que le regulan, garantiza la identificación del firmante y la integridad del mensaje, por lo cual se sustenta en la credibilidad ofrecida por una autoridad de certificación. Empero, como se encarga de esclarecer después el propio autor (p. 928), realmente lo que se identifica a través de ella es el titular de la pareja asimétrica de claves, pero no exactamente al ‘"firmante”, que podría ser otra persona ¿por qué razón?, pues al utilizarse para la encriptación de un mensaje el sistema asimétrico, es decir aquel en el que cada usuario tiene dos claves, una privada y otra pública: la primera, que solo él conoce, y la segunda, destinada a ser conocida por los destinatarios de los mensajes, ambas claves están intervinculadas. de modo que el mensaje cifrado con una de ellas, solo podrá ser descifrado por la clave pareja de la misma persona. Aplicado este procedimiento a la firma de un texto, este en su totalidad, un resumen del mismo o un abstract, se encripta por el emisor del mensaje, utilizando su propia clave privada y sólo podrá desencriptarse mediante la clave pública del propio emisor. De esta forma la autoridad de certificación acreditará, quién es el titular de la clave pública con la que el documento ha sido desencriptado. y de ahí derivará quién es el titular de la clave privada con la cual fue encriptado. porque el titular de ambas claves tiene que ser la misma persona, pero esta persona no tendría que ser la misma persona que ha codificado el texto. Por ello, como nos explica Rodríguez Adrados la autoridad de certificación no nos podrá dar quién accionó exactamente la clave privada, y si tan solo quién es el titular de la pareja asimétrica de claves.


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forma parte de esa firma, se inclina a pensar que el signo notarial ha quedado suprimido para los instrumentos electrónicos. Ignora, sigue diciendo Rodríguez Adrados, si ello ha ocurrido de manera consciente, quizás debido a dificultades de los medios electrónicos, o más bien por inspiración en normativas foráneas, en que el signo notarial casi nunca existió. En todo caso, no era deseable esta escisión entre dos variedades de instrumentos públicos que si se quiere solo se diferencien por su distinto soporte, que conlleva un supuesto específico de nulidad formal {vid. artículo 27.3° de la ley) para los instrumentos en papel86. Bibliografía I. Fuentes doctrinales: Pedro, Estudios de Derecho Notarial, Montecorvo, Madrid, 1973; Ballarín Marcial, Alberto, “Naturaleza y clases de los ‘juicios’ del notario”, en separata de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXV, Madrid, 1996; Bolas Alfonso, Juan, “Firma electrónica, comercio electrónico y fe pública notarial”, en Revista Jurídica delNotariado, N° 26, odtubre-diciembre, 2000; Díez-Gómez, Aurelio, “La unidad de acto”, separata de la Revista de Derecho Notarial, LXXV, eneromarzo, 1972; García Bernardo, Alfredo, “Comentarios a la reforma del Reglamento Notarial (Decreto de 22 de julio de 1967)”, en Revista de Derecho Notarial, abril-junio, 1968; Giménez-Arnau, Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, tomo II, Reus, Madrid, 1954; Guzmán Farfan, Saúl, Derecho Notarial, volumen II, Editorial Colorgraf, Cochabamba, 2003; Pelosi, Caños A., El Documento Notarial, Editorial Astrea, 3a reimpresión, Buenos Aires, 1997; Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial, T edición, Porrúa, México, 1995; Rodríguez Adrados, Antonio, “Formación del instrumento público. Validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de Derecho Internacional Privado”, en Escritos Jurídicos, tomo III, Consejo General del Notariado español, Madrid, 1996; “Incidencias en la seguridad jurídica preventiva de la Ley 24/2001”, en Escritura Pública, Consejo General del Notariado español, 2004; “La firma electrónica”, en Revista Ávila Alvarez,

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de Derecho Privado, diciembre, 2000; “Firma electrónica y documento electrónico”, en Escritura Pública, Consejo General del Notariado español, 2004; Tamayo Clares, Manuel, Temas de Derecho Notarial, 5a edición, Ilustre Colegio Notarial de Granada, Granada, 2001; Velásquez Urea, María Blanca, “Nueva visión de la unidad de acto”, Tesis de Maestría en Derecho Civil y Notarial dirigida por Leonardo B. Pérez Gallardo, Cochabamba, Bolivia, 2005 (en Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana). O. Fuentes legales: Código Civil de la República de Cuba, Ley N° 59/1987 de 16 de julio, vigente desde el 13 de abril de 1988, anotado y concordado con los ordenamientos r

jurídicos cubano y español por Angel Acedo Penco y Leonardo B. Pérez Gallardo, Dykinson, Madrid, 2005; Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, 24a edición, Tecnos, Madrid, 2005; Código de Familia de la República de Cuba, Ley N° 1289 de 1975, vigente desde el 8 de marzo de 1975, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1999; Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley N° 7/1977 de 19 de agosto, Pueblo y Educación, Ia reimpresión, 1983; Ley De las Notarías Estatales, Ley N° 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento contenido en la Resolución N° 70 /1992 de 9 de junio del Ministro de Justicia; Ley Orgánica del Notariado español, Ley de 28 de mayo de 1.862, Gaceta de Madrid del 29 de mayo, y su Reglamento, Decreto de 2 de junio de 1944 en, base de datos El Derecho, Editores, Legislación 1, Actualización 2-2004; Resolución N° 379/2001 de 23 de noviembre del Ministro de Finanzas y Precios, Reglamento del Impuesto sobre Bienes y Herencias en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria N° 83, de 30 de noviembre del 2001; Resolución N° 249/2005 de 7 de octubre, del Ministro de Justicia, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria N° 28, de 28 de octubre del 2005, “Normas y Procedimientos para la nueva organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad”; Pérez Gallardo, Leonardo B. (coordinador), Juliett Almaguer Montero y Nancy C. Ojeda Rodríguez, Compilación de Derecho Notarial, Félix Varela, La Habana, 2007.


LA COMPARECENCIA POR REPRESENTACIÓN EN EL INSTRUMENTO PÚBLICO (REPRESENTACIÓN LEGAL Y VOLUNTARIA) Naiví CHIKOC BARREDA Notaría de Ciudad de La Habana Sumario 1. Parte formal y parte material. Elemento subjetivo de los planos del instrumento. 2. Representación legal. Acreditación del modo de concurrencia. 3. Representación voluntaria. 3.1. Valor de la forma documental pública en el poder según el Código Civil. 3.2. Acreditación del modo de concurrencia. 3.3. El juicio de suficiencia de las facultades de representación. 3.3.1. Legitimación especial del apoderado. Breve referencia a los poderes para permutar viviendas. 3.3.2. Interpretación del poder. 3.3.3. Modos de reseñar el documento del que la representación resulta. Valor del juicio del notario sobre la suficiencia de las facultades. 3.3.3.1. Posición de la legislación notarial. 3.3.3.2. Calificación notarial versus calificación registral. 3.4. El juicio sobre la actualidad de las facultades de representación. 3.5. Concurrencia de sustitutos. 3.6. Actuación del notario en situaciones especiales. 3.6.1. Intervención sin poder o con poder insuficiente. 3.6.2. Representación no acreditada

Como sabemos, los sujetos pueden concurrir al instrumento público notarial por sí o en representación de otro(s) (artículo 51 del Reglamento de la Ley de Notarías Estatales). Ambos modos de concurrencia son categorías que pertenecen al Derecho Civil sustantivo; aquí sólo abordaremos su proyección externa o documental. Comparece por sí, aquel que obra en nombre propio, actuando con eficacia la propia esfera de sus intereses. El que actúa en representación de otro lo hace en cumplimiento de un mandato legal, en virtud de un negocio de apoderamiento, o por investidura del ente o persona jurídica. Este estudio se concretará a la instrumentación notarial de las representaciones legal y voluntaria, aspecto éste regulado en los artículos 59 al 62 del Reglamento de la Ley de Notarías Estatales. 1.Parte formal y parte material. Elemento subjetivo de los planos del instrumento Las nociones de parte formal y material refieren a los aspectos externo e interno, respectivamente, de la relación jurídica que se pretende


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instrumentar en el documento notarial. Es parte formal aquel que comparece ante el notario, y respecto del cual se verifican los principios de inmediación, de unidad de acto, consentimiento, etc. En cambio, parte material es aquella que resulta jurídicamente afectada por el acto instrumentado; por ser titular de los derechos y las obligaciones adquiridos, modificados o extinguidos en virtud del negocio escriturado. Cuando coinciden parte material y formal, es que al instrumento ha comparecido el titular del patrimonio en juego (comparecencia por sí); en caso contrario, comparece un tercero actuando a nombre y en representación del principal o dominus (comparecencia por representación). El plano del instrumento se refiere al aspecto documental, adjetivo o externo del acto. Para su perfección deben estar presentes los requisitos y pautas formales que exige la legislación notarial para la válida conformación del instrumento público (estructura del documento, menciones obligatorias, expresión de la dación de fe, reseña de la identificación de los sujetos, del objeto, las titularidades y declaraciones de voluntad). Se trata de todas aquellas circunstancias de hecho y de Derecho que están cubiertas por la fe pública del notario y cuya ausencia es susceptible de ocasionar el tipo de nulidad prevista en el artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales. El plano del negocio alude al lado interno o sustantivo del acto. Aquí nos preguntamos no por la perfección externa del documento sino por la perfección o validez de su contenido: la declaración de voluntad o consentimiento negocial. Su irregularidad produce las ya consabidas causas de ineficacia de los actos jurídicos civiles. No son objeto de estudio en esta materia los supuestos de convergencia y de superposición de ambos planos teniendo en cuenta la naturaleza del acto en cuestión; sólo partimos de la distinción como precedente necesario para el análisis de las nociones de parte y compareciente. Cuando comparece el titular del derecho a nombre propio, los sujetos de los planos negocial e instrumental coinciden. Si lo hace a nombre ajeno, 476 | Lecciones de Derecho Notarial

varía el elemento subjetivo: parte es el representado legal o poderdante, y compareciente o parte formal, el apoderado o representante legal. El notario identifica al compareciente y a la parte del negocio o representado, en su caso. Los juicios de capacidad e identidad que debe hacer el notario versan sobre la persona del compareciente, pues es la declaración de voluntad de este último lo que configura el acto jurídico y quedan reflejadas en las cláusulas del documento en cuestión; aunque, por supuesto, los efectos de dicha declaración le sean directamente imputables a la esfera jurídica del representado (agere nomine alieno). Cuando se trata de mandato no representativo, la actuación del compareciente será en su propio nombre, sin más trascendencia para la comparecencia documental, cuyo centro de interés se trasladará a la fase previa de asesoramiento del notario a las partes y expresión de las advertencias legales en el otorgamiento. La realización del acto jurídico a nombre propio y en interés del principal, con base en la preexistencia de la relación causal básica, forma parte de la fase de ejecución del contrato de gestión. Si la obligación principal consiste en el otorgamiento notarial del acto, el vínculo se traba entre la persona del mandatario y el tercero que contrata, frente al cual responderá civilmente por las consecuencias ulteriores del acto; siendo necesario, a posteriori, un acto de transferencia o desplazamiento de dichos efectos para el mandante. Pienso que de esto deberá ofrecer razón al notario mediante las advertencias legales, en aras de la protección a terceros de buena fe. Desde el punto de vista adjetivo, otra cosa carece de interés. 2. Representación legal. Acreditación del modo de concurrencia ¿Cómo acreditar ante el notario la especial situación de legitimación para obrar que ostentan los representantes? En el caso de menores de edad sujetos al régimen de la patria potestad, las facultades de representación que corresponden a los padres en virtud del artículo 85.5 del Código de Familia, se acreditan mediante la presentación de la correspondiente certificación de nacimiento, expedida por el Registro


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del Estado Civil. Es decir, basta con la prueba del vínculo filiatorio para configurar notarialmente la concurrencia del representante. En el caso de que alguno de ellos se halle suspendido o privado del ejercicio de la patria potestad, el notario hará constar este particular mediante certificación de firmeza de la sentencia judicial que dispuso dicha sanción, o certificación de defunción en caso de fallecimiento; quedando consumada en la persona del otro progenitor, el ejercicio de la patria potestad. Si el titular de los derechos es un sujeto incapacitado judicialmente, o un menor sometido a tutela, el documento idóneo para la configuración notarial de la representación es la certificación de firmeza del auto (o sentencia en caso de que se haya resuelto por la vía contenciosa) de tutela del tribunal municipal correspondiente, sin que sea necesario la presentación del auto (o excepcionalmente sentencia, si se sustanció por la vía contenciosa) declarativo (a) de la incapacidad 1 y la certificación acreditativa de la inscripción de la tutela, expedida por el secretario del tribunal o el secretario de la sección correspondiente, que tendrá a su cuidado el Registro de tutelas, a cargo del propio Tribunal que la dispuso (cff. artículos 162 y 163 del Código de Familia). La intervención del fiscal en el instrumento público. Según el artículo 60 del Código Civil, será necesaria la representación fiscal cuando el representante legal tenga un interés opuesto al representado. La noción del interés opuesto refiere a la colocación de los sujetos en la relación jurídica. Requiere, pues, un acto jurídico bilateral, y

I En este sentido, establece el Di ct am en 9/ 1986 de 31 de en ero de la Di re cci ón de R egi st ros y Not arí as del Min i st eri o de Ju st i ci a, la no necesariedad de aportar auto declarando la incapacidad de una persona cuando se representa a ésta en un instrumento público notarial, de constar el auto judicial de utilidad y/o necesidad por el que se autoriza la disposición de bienes del incapacitado. E s n u est ro cri t eri o n o exi gi r nu evam ent e l a

presen t aci ón del al u di do au t o, si n el cu al el Tri bu n al no h u bi era di spu est o el post eri or expedi ent e de Ut i l i dad y Ne cesi dad" . Este Dictamen no contiene pronunciamiento respecto a la necesidad de la exigencia del auto que dispone la tutela. Considero que su aportación es imprescindible, aun en casos en que se acompañe el referido auto de utilidad y necesidad. Este último incide en el poder de disposición sobre el objeto del acto, constituyendo un requisito de legitimación para el ejercicio de las titularidades del incapaz; el primero, en cambio, incide en el necesario complemento de capacidad del tutelado.

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que representante y representado ocupen posiciones jurídicas contrarias en el vínculo2. Se trata de casos en que el representante sostiene un interés directo proprio NOMINE en el acto, y a la vez concurra el interés de su representado. La función de complemento de capacidad del fiscal confluye con la de salvaguarda o tutela de los intereses del menor. El fiscal debe observar que en el acto, no se menoscabe el patrimonio del incapaz al que representa, procurando siempre el justo equilibrio de las posiciones contractuales. La calificación del conflicto de intereses es labor del notario, quien no se regirá sólo por el criterio de la sinalagmaticidad del vínculo; sino también requerirá la intervención fiscal en aquellos contratos en que se dispone gratuitamente de beneficios patrimoniales a favor de los incapaces. Según Diez-Picazo , “para que haya conflicto de intereses, es necesario que los sujetos se encuentren o se puedan encontrar en posiciones en contraste respecto del negocio que se celebra, en el sentido que la tutela del interés del representado no se concibe con la del representante, o viceversa”. 3

La intervención del fiscal en estos supuestos es el medio instrumental que, en sede de incapacidades de hecho, prevé la ley para canalizar el acto, que, de otro modo, atentaría contra la prohibición de autocontratar del artículo 63 del Código Civil. El modo de solucionar el conflicto de intereses implícito en dicha norma, es a través de la comparecencia del fiscal en el instrumento público.

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SOBRE ESTE PUNTO, vid. DICTAMEN 67/1987 DE IA DIRECCIÓN DE REGISTROS Y NOTARÍAS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, EN EL QUE SE ESTABLECE QUE CORRESPONDE AL NOTARIO ANTE EL QUE SE SOLICITE LA TRAMITACIÓN DE UN ASUNTO, DETERMINAR SOBRE LA EXISTENCIA DE INTERESES u OPUESTOS Y COORDINAR CON EL FISCAL SU INTERVENCIÓN EN EL REFERIDO ASUNTO. Los intereses

opuestos en el caso de concurrencia de menores y representante de un solo acto o contrato, están dados cuando el interés del representado, no es coincidente con el interés del representante, ya que son inversamente proporcionales, es decir, la defensa del interés del representado, afecta al interés del representado". MÁS ADELANTE, "la presencia de intereses opuestos entre representante y representado no sólo se encuentra en las adjudicaciones hereditarias -COMO ERA EL CASO SOMETIDO A CONSULTA- sino que teniendo en cuenta la definición que de las mismas se expresó en el apartado anterior, también en los casos en que los representantes pretendan transmitir bienes de su patrimonio a favor de sus representados o viceversa (ej. padres que desean donar su vivienda a sus menores hijos) debe intervenir la fiscalía para velar por las ventajas o desventajas que tal acto pudiera ocasionar al representado)”. Díez-Picazo. Luis, La represen t aci ón en el Der ech o Pri vado. Ia edición (reimpresión), Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, p. 212.

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El notario público, en principio, debe ser riguroso en la apreciación de la identidad del funcionario, y en las pautas instrumentales a seguir. Deberá exigir, además del documento de identificación permanente, aquel que acredite la condición del fiscal; y de este modo hacerlo consignar en la parte correspondiente a la forma de concurrencia en el documento; aunque pudiera dar razón de ello también en el momento de emisión del juicio de identidad. ¿Podrá el notario prescindir del carné de fiscal cuando de ciencia cierta conoce que lo es? Pienso que si, dado que el notario, forzosamente tendrá que conocer al fiscal del territorio, del cual se auxilia para la autorización sistemática de documentos en que se protegen incapaces, y otros, como los relativos a la jurisdicción voluntaria. Se trataría de un juicio de notoriedad por ciencia propia del notario sobre la ocupación del representante, fundamento de la emisión del juicio de calificación sobre la pertinencia de la representación legal. En cuanto a si puede el fiscal representar a más de un incapaz en el documento público, se respetaría la regla prohibitiva del autocontrato si ambos incapaces ocupan la misma posición en el vínculo (constituyendo una misma parte, aunque pluripersonal); no cuando se sitúan a ambos lados de la relación jurídica, pues aquí estaría el funcionario vinculando con su propia y unilateral declaración de voluntad, dos patrimonios distintos, incurriendo en la segunda modalidad de autoentrada o autocontratación prevista por el artículo 63 del Código Civil. 3. Representación voluntaria 3.1. Valor de la forma documental pública en el poder según el Código Civil Ante todo, el notario deberá calificar la validez del acto de otorgamiento de facultades de representación, esto es, el apoderamiento. ¿Cabe argüir el principio espiritualista o de libertad de formas que preconiza nuestro Código Civil en materia de contratos -artículos 310 al 313? En el Derecho español, opina Díez Picazo 4 que el problema del negocio de apoderamiento no es de forma, sino de prueba, y concluye que “la 4

Idem , p. 144.


forma no es constitutiva del negocio y el poder puede decirse que nace con independencia de ella”. .. En virtud del artículo 414 del Código Civil, el poder debe hacerse constar en documento público notarial -a salvo las excepciones recogidas en el artículo 415 del mismo cuerpo legal. ¿Cuál es el alcance y la significación de este deber legal de dotar al apoderamiento de formalización notarial? La doctrina es unánime en afirmar que se trata de una exigencia de fehaciencia que sólo repercute en la acreditación frente a terceros de la existencia del poder, lo cual quiere decir que el poder no documentado públicamente será inoponible ante los terceros o ante los funcionarios que por razón de su cargo deban ser destinatarios de la gestión representativa. La escritura pública sólo brindará a las partes una mejor prueba, en virtud del principio general de la preconstitución. El instrumento público notarial, en cuanto autorizado por fedatario público competente, supone un mecanismo eficaz de preconstitución de prueba. Se ha dicho del documento notarial que es la prueba antilitigiosa por excelencia, pues funciona en la realidad extraprocesal con carácter profiláctico al frenar la impugnación de su validez y autenticidad; o mejor, la fehaciencia que imprime el notario público con su actuación provoca un efecto- vinculación en los terceros, inhibiendo cualquier desconocimiento o ataque e imponiendo el acatamiento a su contenido. Dentro del proceso, el valor superior o privilegiado de la prueba documental impuesto por exigencias de seguridad y certidumbre del tráfico jurídico, consiste precisamente en que no impugnada por la parte a quien perjudique, despliega plena eficacia probatoria de todo lo contenido en el instrumento, vinculando al juez en su valoración. El juez no podrá apreciar de otro modo que favorablemente, la fuerza probatoria del documento notarial, mientras no sea redargüido de falsedad o nulidad. En virtud del conocido principio de la abstracción negocial del poder, al mismo no se le exigen los mismos requerimientos de forma establecidos para la ejecución del acto representativo. No existe en nuestro ordenamiento una norma como la del artículo 1280, apartado quinto, del Código Civil español, conforme al cual deberán constar en documento público “aquellos poderes que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”. Lecciones de Derecho Notarial |

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el acto ha sido querido o no; o mejor, si puede entenderse incluido, según las reglas predominantes de la interpretación de este negocio. Al decir de Díez-Picazo se trata de un derecho y a la vez, una carga del tercero contratante. Si como consecuencia de la operación de bastanteo -continúa el autor- se encuentra insuficiente el poder, el tercero podrá rehusar la realización del acto o contrato o hacer constar la insuficiencia del poder y someter el negocio a un requisito adicional como la ratificación, el otorgamiento de un nuevo poder, etc. Sin embargo, considero que la voluntad del tercero, es en materia de ratificación, inoperante, toda vez que esta última constituye una conditio iuris, y como tal, presupuesto de eficacia que establece la ley para el negocio concertado. 7

Pero no sólo el tercero deberá examinar y determinar la suficiencia de facultades, sino que también, en aquellos casos en que por ley o por voluntad de las partes el negocio representativo haya de otorgarse en instrumento público, el notario es sujeto activo del bastanteo del poder. Se trata de un juicio notarial asertórico de calificación jurídica. El notario hará uso de su pericia técnica o profesional para determinar, después del análisis del documento, si la persona que funge como apoderada está habilitada para el acto en cuestión. El examen del documento aquí debe discurrir por dos vías, con el fin de determinar: 1. Si para el acto en concreto exige la ley requisitos especiales o condiciones cualificadas de legitimación. 2. Si el acto se encuentra previsto en el apoderamiento como negocio representativo. 3.3.1. Legitimación especial del apoderado. Breve referencia a los poderes para permutar viviendas Como sabemos, en aras de preservar la libertad de consentimiento y evitar la impremeditación en los actos de disposición de bienes, y otros de naturaleza familiar como el matrimonio, la ley regula la necesidad de que dichas facultades de representación sean conferidas mediante poder especial. El notario se cerciora de que el instrumento contentivo del poder

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Idem . p. 184.


sirva de título idóneo para el ejercicio de las facultades dispositivas; en caso contrario, la persona no estaría habilitada para el acto en cuestión. Las notas características que configuran el apoderamiento especial, son principalmente: la designación del bien, derecho o interés sobre el cual el acto ha de recaer, asi como el tipo contractual a celebrar. En todo caso, debe producirse una determinación de los actos permitidos y de los bienes a los que puede afectar. Si se trata de un poder conferido en términos generales, la doctrina ha entendido que sólo puede comprender actos de administración de bienes. El contenido de estos actos abarca principalmente la defensa, conservación y custodia de los bienes, así como la obtención de sus frutos y rendimientos, según el destino económico de éstos. Los actos de riguroso dominio o actos de disposición engloban todos aquellas actuaciones por las que se enajenan o transmiten derechos por cualquier título, se grava el propio patrimonio (v. gr., constitución de usufructo o hipoteca), o se renuncia voluntariamente a un derecho. El notario en todo caso examinará la legitimación del apoderado para este tipo de actos, para lo cual no sólo atenderá a la calificación que consta en el encabezamiento del instrumento, sino que deberá estar al alcance de las cláusulas redactadas por el notario autorizante del poder. Es decir, la especialidad del poder es algo más que la mera calificación formal del acto; radica en la tipificación del bien y de las facultades que sobre él se otorgan. Todo esto sin perjuicio de que el poderdante deje en libertad al apoderado para escoger al contratante, determinar el precio o contraprestación, así como fijar los pactos, condiciones y demás elementos accidentales del negocio. Es decir, la previsión del poderdante puede agotar el contenido total del acto, pero no es necesario, ni será lo más frecuente. Si lo ha hecho, el notario en todos caso deberá velar porque se cumplan las instrucciones reflejadas en el mismo; en otro caso, se someterá a la determinación del apoderado, siempre que la actuación de este no entrañe un menoscabo evidente al patrimonio del principal, o el acto formalizado incurra en simulación o en fraude de ley. Existen otros supuestos que sin dudas catalogamos como de poder especialísimo. Es el caso, en el Derecho cubano, de la disposición novena


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de la Resolución del Ministro de Justicia N° 173 de 20 de septiembre de 2000, que en materia de permutas sobre viviendas, establece que sólo podrán otorgarse poderes para permutar, a aquellas personas que sean parientes del propietario dentro del cuarto grado de consanguinidad, cónyuges o excónyuges o cualquier otro caso debidamente justificado a juicio del notario8. El elemento del parentesco debe ser acreditado documentalmente al notario por medio de las correspondientes certificaciones del estado civil, las cuales deberán ser incorporadas como documentos agregados a la matriz. En el fondo está presente una preocupación del legislador cubano, por evitar a toda costa un uso fraudulento o un exceso en la utilización de los poderes en actos de permuta sobre un bien tan sensible en nuestra sociedad como la vivienda. En lo personal, considero que el otorgamiento de poderes especiales para permutar no conlleva en sí mismo, ni en el acto representativo final, a la realización de negocios simulados, fraudulentos ni en fraude de ley. Se trata de un poder que se consume en un solo acto; esto es, la prestación del consentimiento para permutar, acto cuyos elementos objetivos deben quedar preestablecidos por el poderdante en el negocio de apoderamiento, o en su defecto, su eficacia quedaría sometida al imperio de las reglas de la ratificación. El inciso c) de la disposición novena de la citada Resolución, deja, sin embargo, abierta la posibilidad de otorgar poderes para permutar a favor de un tercero que no reúna los requisitos del cuarto grado de parentesco consanguíneo, segundo de afinidad o la condición de cónyuges, “cuando, sin concurrir ninguna de las circunstancias anteriores, existan causas debidamente justificadas y acreditadas documentalmente”. Salvo estos casos, la autorización del poder quedará subordinada a la aprobación por parte del director provincial de Justicia. Dediquémosle sólo en unas lineas al comentario de este apartado. Vale decir prima fiacie que la inteligencia del precepto no es diáfana. ¿Cómo 8

Sucede en idéntico sentido con los poderes para administración de automóviles; clr. I a Instrucción 1 de 1994 del propio sector, que regula la necesidad de vínculo hasta el cuarto de grado de parentesco por consanguinidad, así como la acreditación documental de la salid 3 al extranjero del propietario del vehículo, por motivos oficiales, como presupuesto para ¿ otorgamiento de este tipo de apoderamientos.

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entender la hipótesis condicional “cuando sin concurrir ninguna de las circunstancias anteriores”? Una primera lectura equivaldría a exigir la no existencia de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad respecto al poderdante, extremo cuya veracidad quedará bajo el manto de la declaración del pretenso poderdante. Esta, a mi juicio, es una interpretación excesiva que debe rechazarse. Un segundo criterio estaría centrado, no ya en la persona del poderdante, sino del representante; preguntándose entonces si sobre éste recae o no la condición del parentesco, para determinar si a pesar de no concurrir este presupuesto, existen circunstancias justificativas para el otorgamiento. Es decir, esta orientación obliga al intérprete a concretar el análisis del parentesco a la persona del apoderado, sin adentrarse en la indagación del campo de parientes del cuarto grado del propietario de la vivienda. Una tercera interpretación conciliadora de ambos extremos, sería la de entender que el notario procede cuando el propietario no tiene parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o cónyuge, que puedan o quieran ejercer su representación para el acto de permuta. Es decir, que existiendo estos, se vean impedidos de ejecutar la gestión por situaciones de hecho; o simplemente no sea conforme con su voluntad el asumir la condición de representante; voluntad que si bien conocemos no perfecciona el acto, constituye presupuesto del ejercicio del poder. Considero que esta pauta hermenéutica es la más conforme con el espíritu del autor de la norma, pues sin hacer tabla rasa de los requerimientos subjetivos especiales, tiende a la flexibilización y a la eficacia de la relación jurídica. Ahora bien, cuando el notario acceda a la formalización del poder, por entender presentes circunstancias justificativas, deberá exigir prueba documental de éstas, de las cuales dará razón e incorporará a la matriz, por tratarse de un requisito esencial. El término circunstancias justificadas es ambiguo y no queda definido por la norma. Al parecer resulta de libre apreciación por el notario. Sin embargo, en todo caso, el juicio del notario se basará en “documentos” que el precepto silencia. La exigencia de justificación para el acto, es de por sí, un elemento extraño a la doctrina del apoderamiento. ¿A qué se refiere el precepto cuando


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utiliza el término “circunstancias justificadas”? ¿A la causa del negocio?; más allá de eso, ¿a la intención del poderdante? Si entendemos la causa como la función económico-social o el fin práctico que las partes persiguen al celebrar un determinado negocio jurídico, puede concluirse que la finalidad del apoderamiento se consume en apoderar; esto es, legitimar al apoderado para la actuación fíente a terceros a nombre del principal. Siguiendo la doctrina dominante sobre la abstracción del poder, la relación jurídica que de él nace, existe y es eficaz con independencia del vínculo subyacente de carácter interno entre mandante y mandatario. De ahí que la noción de causa no reporte utilidad alguna para esclarecer el término legal. Es decir, el negocio de poder se encuentra justificado y nace a la vida jurídica con la declaración unilateral de voluntad del poderdante, sin más, presupuesta la causa, como está, en la manifestación de querer los efectos declarados, sin que quepa preguntarse por la validez del contrato de mandato que le pueda servir de base. La justificación, entonces, viene a referirse al motivo interno que impulsó al poderdante a elegir al apoderado, visto que en su persona no concurren los requisitos exigidos. La relación representativa se fundamenta en la base de confianza y de fidelidad que entre representante y representado, circunstancias estas que deberán bastar al notario para autorizar el acto; y que en la mayoría de los casos es de difícil, sino imposible, prueba documental. Esto quiere decir que el poderdante se ve compelido a exteriorizar frente al funcionario, las motivaciones internas que lo llevaron a elegir a esa persona y no a ninguno de los parientes que marca la norma. Y lo que es más, pesa sobre él la carga de proporcionar una prueba escrita que tenga por objeto convencer al notario del elemento personal de confianza que sólo el autor del negocio puede testimoniar. Huelga decir que el intuitu personae que caracteriza al apoderamiento no es sinónimo de vínculo consanguíneo entre los sujetos que intervienen en la relación representativa. La base de confianza viene determinada por elementos de índole psicológica y moral que escapan a su demostración objetiva y quedan en la esfera de decisión interna del poderdante. Al máximo grado de fiscalización llega el apartado subsiguiente, que pone en manos del director provincial de Justicia la decisión de aprobar 488


el acto cuando no existan las referidas justificaciones documentadas. Esto demerita la figura del notario, quien por sí mismo es autoridad calificadora suficiente para conformarse un juicio adecuado en la valoración de la necesidad del acto. Constituye además una injustificada intromisión de este elemento de jerarquía administrativa en una relación jurídica de puro carácter privado. 3.3.2. Interpretación del poder En el segundo supuesto reseñado9, deberá el notario dictaminar estrictamente sobre la suficiencia o insuficiencia de las facultades. Su labor es típicamente interpretativa. ¿Cuál será el criterio hermenéutico a seguir en sede de apoderamiento? Legalmente, la única pauta con la que contamos es el parco artículo 52 del Código Civil. Este precepto se encuentra ubicado en la Parte General y por tanto, resulta de aplicación no sólo en sede de contratos, sino también en todo tipo de actos jurídicos. No otorga prevalencia a la interpretación subjetiva sobre la objetiva, aunque la refiere en primer lugar, sino que enuncia los criterios y les coloca en un plano de igualdad. Una interpretación eminentemente subjetiva del poder equivaldría a desconocer las legítimas expectativas del tercero que contrata con el apoderado. El poderdante, por consiguiente, deberá quedar vinculado en virtud de la confianza que la declaración suscita en la esfera jurídica ajena. Pudiera defenderse el procedimiento de búsqueda de la voluntad real del autor, a los fines de la exigencia de responsabilidad en el plano de la relación interna, pero no frente al tercero, a quien no deberá cargársele con el deber de examinar una voluntad que ante él no tuvo lugar, y para lo cual sólo cuenta con el medio instrumental de su exteriorización. Igualmente pudiera lesionar la confianza jurídica de terceros una interpretación rigurosamente literal de los términos en que fue conferido el poder, si el tercero obra de buena fe, y con la debida diligencia; lo que implica, por supuesto, que no ha podido normalmente conocer la verdadera y real intención del principal. Junto con el de la buena fe, si los términos de la declaración son ambiguos u oscuros, deberá regir el principio in dubio contra stipulatorem. 9

Vid. 3.3. in fine.


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Reviste especial importancia la regla de conservación del negocio jurídico, propia también de la interpretación objetiva, que impone darle a la declaración el sentido más coherente y favorable con la validez y eficacia del negocio proyectado por el poderdante y concluido ende representante y tercero. Todas estas pautas deberá tener en cuenta el notario, previo al otorgamiento de la correspondiente escritura, sin descuidar, por supuesto, el elemento sistemático que lo obliga a examinar el conjunto de las cláusulas como un todo indivisible a fin de lograr el justo equilibrio de los intereses enjuego. En el caso de los poderes especiales, no se planteará mayores problemas sobre la identificación del acto, pues habrá sido otorgado a ese solo efecto (in Claris non fit interpretatio). La dificultad pudiera provenir de los llamados poderes generales, en virtud de los cuales el apoderado se encuentra en una posición jurídica que lo habilita frente a terceros para administrar o gestionar bienes o asuntos del poderdante, sin especificación de actos. La labor calificadora del notario adquiere en esta sede una especial dimensión, pues tendrá que calificar rigurosamente el acto que ante él se pretende celebrar10. ¿Cómo consignar el juicio de suficiencia en el instrumento? 3.3.3. Modos de reseñar el documento del que la representación resulta. Valor del juicio del notario sobre la suficiencia de las facultades A. Inserción en el cuerpo del documento, total o parcialmente, de las facultades de representación conferidas. Significa esto que el notario transcribirá el documento en cuestión o parte de él, aseverando que en lo omitido no hay nada que lo amplíe, restrinja, modifique o condicione lo trascrito. Considero que es innecesario realizar la trascripción de las cláusulas del instrumento de poder; pues se trata de una convicción propia del notario y no de terceros; por lo que estos deberán confiar en el juicio notarial y en su significación para el tráfico jurídico; sin perjuicio de su derecho de exigir del apoderado la presentación del documento. 10

Piénsese, por ejemplo, en los actos de descripción de obra nueva, remodelación y amplia 01011 de una vivienda, en los que nada se transmite sino que se trata de procurar una ven t aj a jurídica al titular.


I B. Incorporarlo a la escritura matriz y anexarlo a la copia que de esta se libre. pe este modo no será necesario que el notario transcriba su contenido, sino que sólo dará fe de su presentación y del hecho material de haberlo adjuntado a la matriz como documento agregado. Sin embargo, la calificación de la suficiencia del poder será un acto implícito en la autorización por parte del notario, del negocio representativo. Apunta Giménez Arnau que “el instrumento en el que no se hace la expresión del documento en que funda sus poderes el representante (...) es defectuoso: lo que sucede es que al acompañar a la copia el documento que acredite satisfactoriamente la representación alegada, el defecto o la omisión queda simultáneamente subsanado y la escritura otorgada por representación produce todos sus efectos”. 11

Sin embargo, considero que el juicio de suficiencia del notario tiene un valor jurídico per se, consistente en establecer una presunción de legitimación del apoderado mientras no sea desvirtuada judicialmente por prueba inequívoca en contrario. La convicción del notario crea un estado jurídico de certeza frente a los terceros que no puede equipararse ni a la mera reproducción del tenor literal del apoderamiento, ni a su presentación como documento adjunto. C. Presentación y calificación. El notario en este caso, examina la validez del apoderamiento, tanto en su aspecto sustantivo, como formal; y llega a conclusiones sobre la pertinencia jurídica del acto que se pretende celebrar como representativo. Podrá el notario hacer una reseña breve de las facultades conferidas y calificar su suficiencia sin necesidad de anexarlo a la matriz, ni de acompañarlo a la copia de la escritura que se otorgue. No considero que la calificación del notario sea vinculante para el tercero, quien podrá entender que el negocio no está contemplado en el contenido habilitante del apoderamiento, y negarse a contratar. No será éste el supuesto común, sino el de la sumisión del tercero a la calificación Giménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial. Ediciones Navarra, S.A., Navarra. 1976, p. 552.


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notarial, que bastará para asegurar su situación jurídica contra eventuales alegaciones de extralimitación por parte del dominus. Si resulta que es el tercero quien pretende desvincularse sobre la base de una calificación errónea del notario, se dirá que una tal posición es improcedente en virtud del principio que prohíbe el venire contra factum proprium. La formalización u otorgamiento de la escritura por el tercero será un facta concludentia por el cual éste acepta la determinación notarial sobre la suficiencia de las facultades. Si bien esto es así, como una medida de protección al principal, deberá dejársele expedita la vía judicial para impugnar o desvirtuar la presunción de exactitud del juicio de calificación notarial, cuando el funcionario incurrió en impericia notoria o error evidente; o cuando el tercero debió conocer, con el empleo de una diligencia media, el mal uso de las facultades por parte del apoderado. D. Mera presentación. La simple presentación del documento sin formulación del juicio de suficiencia no debe ser admitida, en cuanto deja desprotegidos a los terceros de la fuerza especial que proyecta la fe pública sobre los efectos del acto formalizado. Se diría que la autorización de la escritura tiene como presupuesto la actividad interpretativa del notario; pero considero que las exigencias naturales del tráfico y el destino ulterior del documento (piénsese, por ejemplo, en los Registros Públicos) impone dotarlo de plena fehaciencia; lo que no sucede en la simple mención notarial de habérsele presentado al notario el título jurídico del apoderamiento. 3.3.3.1.

Posición de la legislación notarial

Nuestra Ley de Notarías no contiene pautas formales expresas en este sentido; por lo que la labor creadora del notario adquiere importancia. El artículo 59 del Reglamento notarial dispone que “el notario, en estos casos, dará fe de haberlos tenido a la vista y se asegurará de las facultades que en dicho poder o contrato se confieren para realizar el acto, sin necesidad de transcribirlas en el documento notarial”. De la expresión subrayada se infiere una actuación del notario encaminada al examen de las facultades contenidas en el poder. Es decir,


con carácter previo se establece la necesidad de que el notario forme convicción favorable a la suficiencia de las facultades, como presupuesto de la autorización del instrumento. Si bien no establece una formulación especial del referido juicio de calificación, el espíritu del precepto no es ajeno a esta elemental exigencia de validez del instrumento. Si es tarea del notario apreciar la legitimación de las partes, con mayor razón está obligado a apreciar la de los representantes. El modo de consignar este extremo en el documento, aunque no explícitamente regulado, considero que es el de reseñar los datos identificativos de la escritura de poder (funcionario autorizante, fecha del otorgamiento y número del instrumento) y calificar la suficiencia de facultades. Si bien no se exige una fórmula sacramental al efecto, su omisión es improcedente, debiendo aparecer las razones en las que el notario funda un juicio favorable a la suficiencia. La práctica de los despachos notariales cubanos revela una omisión del juicio de suficiencia de poderes en la formalización del acto representativo. Debemos tener presente que no se trata de la consignación del modo de concurrencia ni la declaración que bajo juramento realiza el apoderado sobre la vigencia y actualidad de las facultades de que se halla investido. El asunto no es de subsistencia, para lo cual basta al notario, la referida declaración y cuya congruencia con la realidad material escapa al manto de la fe pública; sino de suficiencia, extremo que asegura el notario en su condición de profesional y fedatario y que goza de la cobertura de la dación de fe. Considero que el notario deberá hacer constar el referido juicio de suficiencia, en la parte correspondiente a la comparecencia del instrumento, después de reseñar los datos identificativos de la escritura de poder, con una fórmula que asegure a los terceros contratantes, que el acto que se formaliza se encuentra previsto por el poderdante, y por tanto, que sobre su persona recaerán sus efectos. Pudiera el notario realizar una síntesis de las facultades conferidas, pero por las mismas razones de innecesariedad de la trascripción, no considero que esto revista particular importancia, bastándole con afirmar que después del examen del documento, el compareciente a su juicio, se halla legitimado para actuar. Lecciones de Derecho Notarial |

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3.3.3.2. Calificación notarial versus calificación registral Para aquilatar con mayores argumentos el valor del juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades de representación, he considerado en extremo interesante la exposición del criterio de la Dirección de los Registros y del Notariado de España, fundamentada en su Resolución de 26 de abril de 2002, en respuesta al recurso interpuesto por un notario de León contra la negativa del registrador de la propiedad, a inscribir una escritura de compraventa12. En dicha escritura se expresa que la compareciente “se encuentra facultada para este acto por escritura de poder especial, otorgada por el Administrador Único, Don Ángel López Pérez, ante mí, el día 23 de noviembre de 2001, número 3.239 del protocolo, el cual me asevera vigente. Copia autorizada del citado poder he tenido a la vista y juzgo, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el contrato que se instrumenta en esta escritura”. El registrador suspende la inscripción de tal escritura, “por no acreditarse las facultades representativas de los otorgantes que intervienen como apoderados”, ya que, a su juicio, el documento del que resulta la representación alegada debe ser unido a la matriz, original o por testimonio, por exigirlo el artículo 98 de la Ley 24/2001 y el 18.1 de la Ley Hipotecaria. Si bien no existe jurisprudencia sobre el tema en nuestro contexto jurídico, la utilidad de este análisis es evidente si entendemos que tanto la legislación notarial como la registral cubanas se encuentran imbuidas por los mismos postulados y exigencias de actuación. En concreto, el principio de calificación registral aparece recogido en el artículo 12 de la Resolución N° 249 de 7 de octubre de 2005, “Normas y Procedimientos para ¡a Nueva Organización del Registro de Ia Propiedad”. La calificación del título notarial por el registrador, comprenderá “la competencia del notario actuante, el cumplimiento de las formalidades para su autorización y la legalidad del acto de que se trate..." El juicio de suficiencia es una formalidad del documento que incide, por supuesto, en la legalidad del acto, al referirse a la legitimación del apoderado para obrar válidamente. 12 'LOMADO drnílPrriiicoQ1'

DE

ROE para Notarías. Registros y Sociedades ,

consultado en 28 de enero de 2006.


EN

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Posición del registrador de la propiedad.

Que el juicio notarial de suficiencia de la representación no vincula ni a las partes ni a los terceros, así como carece de toda fuerza vinculante frente al Poder Judicial y las Administraciones Públicas. No puede vincular ni en consecuencia perjudicar al poderdante, porque no ha comparecido y desconoce el otorgamiento -res ínteralios acta- lo contrario sería reconocer al juicio notarial de suficiencia una eficacia que el ordenamiento no atribuye ajuicio alguno, ni siquiera a la misma sentencia judicial. Que tampoco puede perjudicar al que contrata con el apoderado, y defender otra cosa exige privar a la contraparte de la facultad, que hoy tiene, de revocar el negocio celebrado sin poder o con poder insuficiente mientras no sea ratificado por el dominus. Que, todavía peor, todas estas consecuencias serían fruto no de juicio jurisdiccional sino notarial, esto es, administrativo, al que se reconocería, sorprendentemente, entre partes, una eficacia equivalente a la de la cosa juzgada e incluso superior a ésta cuando se trata de terceros, puesto que les vincularía directamente, situación esta sin parangón en el Derecho conocido. Que el negocio otorgado sin poder o con poder insuficiente, por mucho que el notario haya dado fe de la representación, sigue siendo un negocio claudicante y, porque no es firme sino ineficaz frente al poderdante, revocable por la contraparte e impugnable por los terceros, adolece de defectos y es, por tanto, ininscribible. Que el juicio de suficiencia del notario no basta por sí solo para acreditar la representación si no se incorporan a la matriz cuando lo exija la ley los documentos complementarios justificativos; pues en otro caso, podría defenderse el absurdo de que el reconocimiento que hace la nueva Ley del juicio de suficiencia del notario habría derogado bloques legislativos enteros de nuestro ordenamiento jurídico. Que con razón la jurisprudencia viene entendiendo que los documentos públicos notariales no tienen valor superior a otras pruebas; por lo que, por sí solos no bastan para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto del contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas. Las manifestaciones que contienen los documentos notariales Lecciones de Derecho Notarial | 495

sólo garantizan el hecho de haberse realizado ante el fedatario, no su concordancia con la realidad, las que pueden ser combatidas en cuanto a su veracidad y desvirtuadas por los demás medios probatorios. Que, en efecto, el juicio de suficiencia, aunque no vincule al poderdante, a los terceros ni a la contraparte, a jueces ni a las Administraciones Públicas, no por ello carece de trascendencia jurídica. Posición del notario recurrente. Que las Cortes Generales han determinado que es bastante, a todos los efectos, un juicio de suficiencia de las facultades representativas y que este le compete a un funcionario que es el notario, añadiendo, además, con una claridad meridiana, la forma en la que ha de documentarse ese juicio, esto es mediante una simple reseña y no incorporando ni insertando en el cuerpo de la escritura, como se hacía hasta el momento, el documento fehaciente que recogiera la representación conferida. Que la consecuencia de la reseña y del juicio de suficiencia es hacer fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, en cuyo caso cualquier destinatario del documento público habrá de estar al juicio de suficiencia del notario, en circunstancia que no impide que éste, como le ocurre a cualquier otro juicio o decisión de un funcionario -incluido el del limo Sr. registrador- pueda ser revisado en los términos legalmente previstos por los órganos jurisdiccionales. Que, por tanto, es una presunción iuris tantum que, en tanto no sea destruida por una sentencia en contra, produce todos sus efectos. Que compete al notario el juicio de suficiencia de las facultades representativas que deberá reseñar en el instrumento público, haciendo fe suficiente tal reseña de aquel juicio que al incluirse en el instrumento público se refuerza, si cabe, por la presunción de integridad y veracidad de que goza éste, de modo que nadie puede desconocer el citado juicio de suficiencia de dichas facultades representativas. Que, la ley ha atribuido en exclusividad el juicio de suficiencia de las facultades representativas al notario, tal apreciación debe hacerse constar expresamente y con reseña en el documento público en que se haya basado, sin necesidad de acompañar a éste los documentos fehacientes que 496 | Lecciones de Derecho Notarial

acrediten la representación para que sean examinados por terceros, sean estos ajenos al negocio que se documenta u otros funcionarios. Y, además, al estar incluida tal valoración en el instrumento público, la misma se encuentra bajo la fe del notario que se halla al amparo de los Tribunales, por cuanto el documento público goza de una presunción de integridad y de veracidad, no pudiendo ser negada sin incurrir en responsabilidad conforme al artículo 143 del vigente Reglamento Notarial. Que los registradores tienen indudablemente una función calificadora, para lo que deben atenerse a la propia escritura pública que se pretende inscribir, pues pretender juzgar el contenido de las escrituras al margen de las mismas, pidiendo documentos diferentes y que les sirven de base, no es calificar las escrituras públicas “por lo que resulte de ellas”, que es exactamente lo que dice el artículo 18 de la Ley Hipotecaria coordinado con el artículo 98 de la Ley 24/2001, sino algo muy distinto, ampliar contra legem el ámbito de la tarea calificadora respecto de un aspecto atribuido a otro funcionario, máxime, si como ya se ha expuesto, se presume veraz e íntegro el documento público, incluida la reseña en la que se contiene el juicio de suficiencia de las facultades representativas. Que es evidente que el juicio del notario, como el juicio del registrador al inscribir, es siempre un juicio sujeto a revisión, ya que puede adolecer de cualquier defecto (precisamente por ello, existe un sistema de recursos judiciales y extrajudiciales para restablecer la verdad jurídica en aquellos supuestos en que ha intervenido un notario o un registrador), pero por otra parte, lo anterior no quiere decir que determinados actos no tengan una presunción de legitimidad que les haga valer mientras no sean destruidos por los medios jurídicos adecuados, que en el caso de los documentos públicos es el recurso a la vía judicial, de la misma manera que sucede con la calificación registral. Posición de la Dirección de los Registros y del Notariado. La calificación del registrador no puede ser confirmada, toda vez que, de un lado, no existe ninguna contradicción entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades de la apoderada y el contenido de la escritura, y por otra parte, del propio título resultan los elementos necesarios para que el registrador pueda cumplir con su función calificadora.


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Que la reseña del documento auténtico, y la valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. La reseña tiene por objeto los datos de identificación del documento auténtico. Es la narración de un hecho. En cambio, la valoración viene referida a la suficiencia de las facultades representativas y es un juicio que el notario emitirá, bajo su responsabilidad, si tras examinar el documento auténtico, considera que las facultades en él contenidas son suficientes para el otorgamiento del documento notarial en congruencia con los actos o negocios que en él se formalizan. El registrador debe seguir realizando su función calificadora ateniéndose a lo que resulte de la escritura y de los asientos del Registro. Por ello, debe comprobar, si en la escritura figuran la reseña de los datos identificativos del documento de representación y la valoración de la suficiencia de las facultades en congruencia con el contenido de la propia escritura y del Registro. Si el juicio notarial resulta incongruente o contradicho por el contenido de la escritura debe el registrador denegar la inscripción de ésta, tratándose de representación, si la reseña es errónea, o la valoración de la suficiencia de las facultades resulta contradicha por el contenido de la escritura o de los asientos registrales. Por el contrario, cuando el notario, de conformidad con las exigencias del artículo 98.2 haya hecho la reseña, somera pero suficiente, de los datos identificativos del poder, así como la valoración de la suficiencia de las facultades representativas del apoderado, y la apreciación notarial no resulte contradicha en los términos indicados anteriormente, el registrador deberá atenerse a lo dispuesto en el citado artículo 98.2 que atribuye a la reseña y a la valoración la virtualidad de hacer fe suficiente de la representación acreditada. La expresión por parte del notario de que a su juicio, son suficientes las facultades representativas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera eximirá al registrador de realizar mayores averiguaciones al respecto, y no podrá exigir como documentación complementaria la aportación de la copia autorizada o la trascripción literal total en la escritura, de las facultades representativas. El rigor que debe siempre exigirse a toda actuación notarial por su trascendencia, hace recomendable rechazar la expresión lacónica de 498


juicios de suficiencia sin una referencia concreta a la razón o razones en que el notario basa su apreciación. De ahi que cuando el notario asevere la suficiencia del poder deba hacerlo por referencia expresa a su contenido en congruencia con el de la escritura que autoriza. Esta concreción podrá hacerla el notario apoyando su juicio o valoración en una referencia o relación de la esencia de tales facultades o en una trascripción somera pero suficiente de las facultades atinentes al caso. 3.4. El juicio sobre la actualidad de las facultades de representación Es unánime la doctrina en reconocer el carácter abstracto de la figura del apoderamiento, es decir, su desvinculación de la relación jurídica interna o contrato de mandato, que podrá existir o no entre poderdante o apoderado; llegándose en la dogmática moderna a proclamar el principio de la extinción independiente del poder. Afirma Roca Sastre que “si el poder nace sin consideración a la existencia jurídica de su causa, su subsistencia tiene que ser también independiente de la relación causal. Los requisitos de extinción del poder se determinarán según criterios independientes, deducidos de la naturaleza de la relación de apoderamiento. La función propia del poder, dirigida al exterior, exige una resolución independiente de la existencia de la relación interna constituida entre poderdante y apoderado”. 13

Sin embargo, el artículo 414, apartado segundo, de nuestro Código Civil reconduce la cuestión de las causas de extinción del poder a las propias del mandato; entiéndanse aplicables análogamente: la revocación, la muerte, ausencia o incapacidad de poderdante o apoderado y la celebración del acto o actos para los cuales fue conferido. Estos extremos de hecho se aseguran por medio de la declaración bajo juramento y apercibido de la responsabilidad penal en que incurriere el compareciente de faltar a la verdad, relativa a que ninguna de estas circunstancias ha acontecido en la realidad; manteniéndose por tanto, vigente el negocio de apoderamiento. Esta declaración se consigna en la parte correspondiente a la comparecencia del instrumento.

13

ROCA SASTRE. Ramón M„ Est u di os de Dere ch o Pri vado, vol. I, Obl i gaci on es y

Con t rat os, s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 407.


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La subsistencia del poder descansa particularmente en la misma causa que le dio origen: la voluntad del poderdante como fundamento de su vinculación patrimonial por la actuación jurídica del representante. La revocación es una declaración unilateral de voluntad de naturaleza recepticia, por lo que para que se perfeccione y surta efectos, deberá llegar a conocimiento del apoderado, quien, si no es notificado de ella, continuará actuando válidamente frente a los terceros a nombre de aquél. Ahora bien, el juicio que sobre la vigencia de las facultades de representación realiza el notario es un juicio de referencia, basado en la declaración del apoderado. No existe en nuestro sistema jurídico un Registro de Revocaciones, que permita fundar jurídicamente un juicio de notoriedad en este sentido. Por consiguiente, es pobre la colaboración que en esta materia ofrece la práctica notarial cubana a la seguridad jurídica. Sin embargo, considero que se ganaría en ella en la medida en que el notario exigiera del compareciente, la aportación de una copia actualizada de la escritura de poder; la que sólo podrá otorgarse si el mismo no ha sido revocado, o con mayor precisión, si no consta nota marginal de revocación en la matriz del instrumento14. Por supuesto, si se demuestra la mala fe de los terceros, entendida esta como conciencia sobre la extinción del apoderamiento, y a pesar de la referida declaración formal en la comparecencia, el acto instrumentado no vinculará la esfera jurídica del poderdante. 3.5. Concurrencia de sustitutos La regla general que establece la permisibilidad de sustitución en el contrato de mandato se recoge en el artículo 407 del Código Civil, principio aplicable por analogía al negocio de apoderamiento, aunque en este último la institución reviste caracteres peculiares, teniendo en cuenta el modo de realizarse la previsión del principal y el alcance de la actuación del gestor. 14

El notario que autorice la revocación de un poder, deberá remitir comunicación a aquel a cuyo cargo obre el protocolo donde ese encuentra la matriz de la escritura de poder, a los efectos de que el mismo consigne nota marginal de la revocación, y se abstenga por consecuencia de la ulterior expedición de copias del instrumento, artículo 69 de! Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.


La sustitución en el poder es el acto jurídico por medio del cual el apoderado hace entrar a un tercero en la relación jurídica derivada del negocio de apoderamiento. Para que esto sea posible, es menester que el poderdante haya facultado al apoderado en la propia escritura de poder para el nombramiento de sustituto, es decir, la sustitución ha sido prevista por el dominus como acto representativo. No sucede así en el contrato de mandato, en el cual la sustitución siempre será posible, salvo manifestación en contra del mandante -artículo 407 del Código Civil-. Para que pueda hablarse de sustitución, coincido con Roca Sastre15 en que hay que estar en todo caso apoderado para apoderar, y que el único que podrá nombrar representante para el dominus será el dominus mismo, actuando personalmente o a través de una persona con poder bastante para ello. “Si el poder permite al apoderado un acto representativo consistente en un apoderamiento, será el mismo dominus quien habrá hecho el nombramiento. En todo caso, la sustitución del apoderado se apoyará en la voluntad del poderdante y en nada más. En principio, pues, el único concepto admisible, en cuanto a la posibilidad de que el representante sustituya el poder, es el de estar concedido un poder para apoderar, es decir, que el acto de nombrar sustituto sea representativo del dominus”. El sustituto es representante del principal o dominus. Su nombramiento ha sido previsto por éste en la escritura de poder. De este modo, su actuación produce efectos inmediatos en la esfera jurídica del poderdante. Por lo dicho, el notario exigirá del sustituyente, no sólo el instrumento contentivo del acto de sustitución, sino también la escritura de poder, con el fin de verificar si realmente, el principal ha conferido facultad de sustitución. Acierta el autor citado cuando sostiene que “en el poder, o bien el sustituto representa al dominus, o no cabe hablar de sustitución”16. Así, la sustitución surtirá los efectos representativos que se pretendían. El notario hará mención en la comparecencia, de que el sustituto concurre a nombre del poderdante o principal, especificando que las facultades representativas de que se haya investido las deriva directamente del acto de sustitución formalizado por el sustituyente, y asegurará que este último ha obrado dentro de los límites del poder previamente conferido. Se trata 15 16

ROCA SASTRIZ, Ramón M., E stu di os.... I, ci t ., pp. 436-438.

Idem . p. 437.


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en este supuesto de una “sustitución propiamente dicha” o “transferencia de poder”, por medio de la cual el primitivo apoderado queda fuera de la relación jurídica, siendo subrogado por el sustituto. Podrá pensarse que al fedatario que formaliza el acto representativo bastará con la aportación de la escritura de sustitución, sin necesidad de exigir la de poder, y de este modo ofrecerá un juicio de calificación jurídica que el notario autorizante de ella ha realizado. Sin embargo, muchas veces la cuestión hermenéutica no será pacífica, en el momento de determinar si se trata de una sustitución en sentido propio, o de un subapoderamiento o delegación de facultades. Por lo visto, considero necesario, a fin de reforzar la eficacia jurídica del acto y los intereses de las partes materiales (poderdante y tercero), un doble juicio de suficiencia de facultades con respectivas y expresas calificaciones sobre el alcance de la actuación del compareciente al acto representativo. En el juego de los principios de la intransferibilidad de la confianza -que impone la necesidad de que se realice la gestión representativa personalmente por el apoderado; y el de la frmgibilidad del representante que tiende a la máxima eficacia práctica, prevalece este último si de las circunstancias concurrentes no se deriva un interés dilecto del poderdante en la actuación personalísima de aquel. Esta apreciación corresponderá al intérprete del poder-el notario- quien dado el caso, procederá a autorizar la escritura de sustitución consignando en las advertencias del instrumento, que el referido acto no implica, ni transferencia de poder, ni subapoderamiento, constituyendo una mera sustitución en la relación interna, hecha por el mandatario al amparo del artículo 407.1 del Código Civil o de un apoderamiento personal del sustituyeme del cual responde frente al poderdante. Para que en este supuesto, el sustituyeme obre con facultades de representación, es menester que el principal ratifique el acto de sustitución que el apoderado celebró con extralimitación de facultades. Sólo en este caso, podrá el notario configurarla actuación del sustituto como verdadera gestión representativa. Tanto en la escritura de sustitución en sentido propio, como de subapoderamiento, el apoderado deberá estar facultado para sustituir. 502 Lecciones de Derecho Notarial

Recordemos que en ambos casos el sustituto se inviste de auténticas facultades de representación con efectos directos para el dominus. Sólo se entenderá autorizada la primera figura mediante expresa concesión de facultades por el poderdante; de lo contrario, el notario autorizará una escritura de subapoderamiento, en la cual apercibirá al compareciente de que la vida jurídica del acto se subordina a la subsistencia del primitivo poder, y al no ejercicio de la facultad de revocación por el apoderado sustituyente, así como que él no se desvincula de su relación jurídica con el principal. En ambos casos el notario hará expresa mención de las facultades que se transfieren o delegan, velando siempre porque se respeten los límites objetivos del poder. Si se trata de sustitución propia, advertirá al compareciente que a partir del otorgamiento, queda desvinculado con carácter irrevocable, del negocio con el dominus. Igualmente es objeto de advertencia, el imperativo de hacer conocer al destinatario de la declaración de voluntad (el sustituto) que ésta ha tenido lugar. Si el poderdante ha determinado la persona de los sustitutos, una designación contraria a esta equivaldría a sustitución no autorizada, y por tanto, nula. Esta sería una pauta para colegir voluntad favorable a la sustitución propia o transferencia de poder. Si el principal ha previsto la sustitución sin indicación de del sustituto, considero sólo viable el subapoderamiento; respondiendo el apoderado por la gestión derivada de una elección negligente. La práctica notarial ha demostrado el uso de esta figura para dulcificar los rigores derivados de la tajante prohibición del autocontrato del artículo 63 del Código Civil17. Es decir, nos encontramos con una escritura de poder en que el poderdante ha conferido facultad para autocontratar al apoderado. La sustitución a favor de un tercero vendría a ser el recurso salvífico de la eficacia tanto del poder como del acto que se pretende celebrar. De este modo, en la escritura comparecería el sustituto y la persona del apoderado, obrando a nombre propio. Esta fórmula no se encuentra del todo, exenta del enjuiciamiento sobre su validez. Un primer criterio la condena dando por supuesta una 17

l'uera de esta sede, queda el análisis de la conveniencia de l ege feren da. de instrumentar la validez del autocontrato, siempre que no exista conflicto de intereses, lo que se eliminaría con la autorización especial de autocontratar por parle del poderdante.


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contravención indirecta o de segundo grado, respecto a la prohibición del artículo 63 del Código Civil. Es decir, se trataría de un fraude de ley: la realización de un acto aparentemente lícito para desconocer la aplicación de una norma imperativa. Por otro lado, la propia escritura de poder sería un acto en sí mismo nulo, porque su finalidad atenta contra una expresa prohibición del ordenamiento jurídico. El resultado de este razonamiento conlleva a la necesidad del otorgamiento de un nuevo poder por parte del principal, previa declaración de nulidad del apoder amiento previo. Una segunda orientación defiende la idea de la validez de ambos actos (poder y sustitución), con base en tres argumentos muy atendibles. El primero es el relativo a la eficacia práctica de la gestión, lo que no implica franquear el autocontrato, smo permitir la gestión del sustituto sin merma de la validez de los actos ya celebrados. Razones de orden práctico, de economía jurídica y de seguridad del tráfico, aconsejan abstenerse de complicados procesos de nulidad, cuando de hecho la sustitución se fundamenta en una expresa y voluntaria previsión del dominus. El carácter fungióle de la actuación del apoderado ha sido expresamente reconocido por el poderdante. La segunda razón se basa en que la nulidad es un remedio in extremis, al que sólo se acude cuando de otro modo no puede salvarse la lesión al ordenamiento jurídico. La nulidad es el último grado de ineficacia, que implica una tacha total de inhabilidad del acto para su existencia jurídica. Sólo se aplica esta sanción en caso de violación frontal de una norma prohibitiva. Señálese además que aunque sin dudas estamos frente a una norma imperativa del Código Civil, ésta debió ser dispositiva, teniendo en cuenta que el interés jurídico protegido es puramente individual, y por tanto, renunciable por voluntad expresa del principal. Por último, una razón de orden técnico y de estricta interpretación del precepto en cuestión, asentada en la diferencia de los términos apoderamiento y representación. El primero es el acto de concesión de facultades; la segunda, es el ejercicio efectivo de éstas. Lo que prohíbe la norma del artículo 63 del Código Civil es que el representante actúe, que realice actos jurídicos que entrañen autocontrato. Es decir, lo que es nulo es el ejercicio de la representación y no el apoderamiento o sustitución. Ahora bien, considero de todo punto inadmisible, la comparecencia al acto representativo, por al apoderado, de una parte, y un tercero, a quien 504 | Lecciones de Derecho Notarial

el apoderado ha otorgado a nombre propio y en su interés, facultades de representación. Esta idea desnaturaliza la esencia de la representación voluntaria, que radica en la imposibilidad de hecho, no de Derecho, de que el poderdante se ocupe por sí mismo de sus propios asuntos. La defensa del propio interés debe prevalecer sobre el ajeno, y el sentido de la representación es la utilidad de proveer a otro para “hacer las veces” del poderdante, cuando por circunstancias de lugar y tiempo u otro impedimento de hecho, no podemos concurrir. Este supuesto sí que entraña evidente fraude de ley, pues dejaría en libertad al apoderado para designar a un representante de su interés que procuraría en todo momento, las temidas ventajas con mengua para el patrimonio de! principal. 3.6. Actuación del notario en situaciones especiales 3.6.1. Intervención sin poder o con poder insuficiente Nuestra legislación no contiene normas especiales que regulen cómo deberá proceder el notario cuando ante él comparece un sujeto alegando actuar a nombre de otro que no le ha conferido poder, o que, previamente conferido, sus facultades no comprenden la realización del acto que pretende celebrar. Desde el punto de vista sustantivo, se admite que un tercero interfiera en la esfera jurídica de otro siempre que actúe en beneficio del principal y animus aliena negotia gerendi. Esta figura de la gestión sin mandato se encuentra reconocida en los artículos 416 al 422 del Código Civil. Los efectos del acto concertado con el gestor se subordinan a la conditio inris de la ratificación. Con ella, el dominas se apropia y hace suyo el negocio desde que se celebró {ex tune). ¿Por qué, entonces, debe el notario abstenerse de formalizar el acto del gestor? El artículo 59 del Reglamento notarial dispone cómo debe actuar el fedatario en la situación típica y normal de preexistencia del poder y uso adecuado del mismo; no impone la obligación de exigir el documento contentivo del apoderamiento para poder formalizar el acto de quien dice actuar en interés de otro; pues ésta no es materia del Derecho Notarial, sino del Derecho Civil. La legislación notarial, omisa en cuanto al cómo (silencia las pautas que deberá observar el notario en la instrumentación


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de la gestión de negocios), no debe ser óbice en el qué de la actuación notarial, que será siempre recepcionar esta institución, y para ello, tendrá que crear los moldes procedimentales adecuados. Mientras esto no ocurra, la labor creadora del notario se orientará hacia la búsqueda de esquemas formales adecuados a la realidad jurídica sustantiva, que permitan asimilar las instituciones del Derecho Civil sin mengua del principio de seguridad jurídica. Como acertadamente destaca Vallet “hoy, muchas veces, el notario se adelanta al legislador en el hallazgo de soluciones, formulaciones jurídicas y nuevas instituciones que brinda a la sociedad en la que vive. Y, siempre, el Notariado ha ayudado al legislador estimulándole, aportándole y ofrendándole su conocimiento de la realidad y su experiencia para la formulación más adecuada de nuevas soluciones legislativas o para la realización de las reformas legales precisas”. 18

Nótese que en este supuesto, no se le pide al notario la conformación de figuras contractuales atípicas o el diseño de nuevos efectos jurídicos adaptados a la voluntad siempre cambiante del autor del negocio. De lo que se trata es de que no se abstenga de actuar ante la oportuna gestión de asuntos sin previo mandato, so pretexto de la orfandad adjetiva de la Ley de Notarías de 1985. esta incapacidad del legislador para adecuarse al Derecho sustantivo debe conducir al notario a idear soluciones formales viabilizantes. En este sentido, el notario consignará en las advertencias legales que la eficacia del acto queda sujeta a la subsiguiente ratificación. El que actúa con poder insuficiente o sin poder no vincula la esfera jurídica del principal sino que compromete su propio patrimonio mientras no recaiga sobre el acto, ratificación del dominas. Considera Roca Sastre 19 que en cuestión de ratificación, no se trata de otra cosa que de un apoderamiento a posteriori. “Por tanto, todas las razones existentes para admitir el poder a piiori, existen para admitir la ratificación; y aún con más fundamento, porque se trata de un negocio jurídico ya realizado que hay que procurar salvar, mediante normalizarla

pú bl i ca (wwww.elnotariodelsigloXXl.com), página visitada en 27 de enero de 2006. 19

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ROCA SASTRE. R. M.. E stu di os.... I ci t . . p. 471.


situación de pendencia en que el mismo se encuentra”. Y más adelante, sostiene la posibilidad de que “aun dentro de la esfera de los actos de riguroso dominio, pueda ser suplida por la ratificación la falta de apoderamiento previo”. Sin embargo, la fuerza retroactiva convalidante de la ratihabitio, no puede convertir en válido lo que de otro modo ab initio, no hubiere sido objeto de poder especial. Me refiero a los supuestos de exigencias legales de legitimación (v. gr., Resolución 173/00). De ahí que el notario deba proceder como actividad previa a la formalización de la escritura, a un examen de los requisitos de legitimación exigidos; y sólo proceder en caso de darse las condiciones requeridas. A favor de la asimilación de la figura por vía notarial, reafirma Giménez Arnau “la existencia real e innegable de mandatos verbales, de la gestión de negocios ajenos, y de múltiples casos de urgencia que plantea la realidad de cada día en el ejercicio profesional en los cuales, en la mayoría de las ocasiones un documento incompleto, pero fácil de completar, se impone por encima de las perfecciones técnicas del instrumento público como un sagrado deber de asistencia profesional que el notario debe prestar; es, si no presta esa asistencia, cuando incurrirá en grave responsabilidad legal y moral.”

20

El cauce instrumental que señala la doctrina para la ratihabitio es la llamada Adhesión; acto que puede tener lugar en escritura independiente -en cuyo caso será necesario consignar nota marginal en la escritura principal -o mediante Diligencia de Adhesión ratificadora, en el cuerpo mismo de la matriz para salvar la unidad formal del negocio. En ambos casos se trataría de un acto jurídico independiente del negocio principal, respecto del cual deberán cumplirse los requisitos de validez del instrumento (identificación del notario y compareciente, juicios de identidad y capacidad, disposición, otorgamiento y autorización). La unidad del acto es igualmente referible a cada negocio en particular, aunque la ratificación se haga constar mediante diligencia de adhesión en la escritura del acto que convalida. La doctrina mayoritaria tiende a considerar al acto pendiente conditione, como anulable, como negocio incompleto o en vías de formación, en 20 GIMÉNEZ ARNAU. E.. Derecho..., cit.. p. 550.


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espera del efecto sanatorio que trae consigo la ratificación. Del articulo 422 del Código Civil se colige que es ineficaz el acto del falsusprocuratur que no es ratificado por el principal. El tercero contratante será titular de una acción de contenido resarcí torio, y nunca de la acción directa de cumplimiento de la obligación. Sin embargo, no se pronuncia la ley por el tipo de ineficacia de la actuación del gestor. Entiende Roca Sastre que si falta la ratificación, el negocio entre el gestor y el tercero es ineficaz, de nulidad radical o de inexistencia. “De esta manera, resulta que el contrato que se pretendía celebrar sin poder, es un negocio nulo, tanto para el dominus, como para el tercero, como para el gestor”. Esto se funda en la falta del elemento esencial del consentimiento para la constitución del acto. 21

Como una medida de seguridad jurídica del propio documento que autoriza, podrá el notario establecer para la ratificación, el plazo de vigencia de que habla el artículo 420 del Código Civil, pues si bien es una carga que el precepto pone a disposición del tercero, corresponde al fedatario, por imperativo de su propia investidura, dotar al documento del grado de certeza jurídica necesario para que produzca plenos efectos en el tráfico. 3.6.2. Representación no acreditada En este caso, el compareciente afirma que concurre a nombre y en representación de otro, pero alega que en ese momento no puede presentar la escritura del poder que la han conferido. Aquí, a diferencia de la actuación sin poder o con exceso del mismo, la anomalía jurídica se produce en el plano del instrumento, no en el negocial. Desde el punto de vista sustantivo, la actuación del representante vinculará directamente el patrimonio del principal, por lo que el negocio concluido por aquel es eficaz desde su celebración, tanto frente al tercero como frente al representado. Sin embargo, la escritura adolecerá del defecto formal relativo a la reseña del documento justificativo de la representación y del juicio notarial de suficiencia. Sostiene Giménez-Arnau que “el que actúa con poder bastante, pero no acreditado, concluye un acto con fuerza vinculante para el representado, 22

21 22

ROCA SASTRE, Ramón M.. E stu di os .... 1. ci l .. p. 471. GIMÉNEZ ARNAU. Derecho, cit.. p. 549.

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pero el acto no es perfecto, en cierto modo está pendiente de que se acredite la suficiencia y existencia del poder (...) Viene a ser como un negocio jurídico incompleto, por lo menos en cuanto a la forma, ya que la plenitud de efectos sólo se produce con la superposición al documento concluido u otorgado por representación de aquel otro que justifique la capacidad del otorgante para actuar a nombre ajeno”. Es decir, la escritura que recoge el acto constituirá un instrumento defectuoso, de eficacia suspendida o condicionada a la aportación ulterior del documento acreditativo del apoderamiento. El modo de consignar este hecho, podrá ser mediante anotación marginal o diligencia de adhesión de que en determinada fecha fue aportada la correspondiente copia de la escritura de poder, realizando la reseña indicada del documento (número de escritura, notario autorizante, fecha del otorgamiento) y la valoración sobre la suficiencia de las facultades. En el momento de la autorización de la escritura, el fedatario deberá advertir a los comparecientes de que el presente documento no despliega efectos hasta tanto no sea aportada la prueba del poder, lo que en aras de la seguridad jurídica se logrará mediante el establecimiento de un plazo preelusivo para la presentación, transcurrido el cual la escritura pierde los efectos previstos. Recordemos que se trataría de la omisión del juicio de suficiencia del notario, lo que considero elemento esencial de validez del instrumento. Cabria preguntarse por el tipo de ineficacia atribuible al documento. Se trata de la falta de un presupuesto estructural del instrumento, cual es la reseña y apreciación sobre la suficiencia de facultades, aunque de modo explícito el articulo 16 de la Ley de las Notarlas Estatales no reconozca tal carácter al juicio de suficiencia de la representación. La posible nulidad quedarla bajo el amparo de los apartados-válvulas ch) y d) del citado precepto. Sin embargo, sería una nulidad subsanable o convalidable mediante la presentación de la copia de la escritura de poder; lo que es incompatible con este tipo de ineficacia. No es desacertado pensar que las escrituras claudicantes caducan cuando transcurre el plazo establecido para el completamiento del requisito formal ausente. Los efectos claudicantes del documento, están dados porque no siendo aportado el documento justificativo de la representación en el plazo


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establecido, la escritura notarial no es apta para su existencia en el tráfico jurídico, pues carece del soporte material y jurídico que fundamentaría la dación de fe del notario, en cuanto al modo de concurrencia del compareciente. Sin embargo, el análisis sobre las consecuencias de esta situación exige distinguir entre negocio consensual y formal. En el primer caso, el acto es perfecto desde que el apoderado manifestó su consentimiento dentro de los límites del poder conferido. Por tanto, la ineficacia del instrumento sólo puede privar a las partes de los plenos efectos que le proporciona la documentación pública, y que serán, en su caso, la adquisición del derecho real, la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva, la obtención del medio privilegiado de prueba en que el documento consiste, el acceso al Registro Público, la facilitación de la interpretación del negocio representativo, etc. Cuando el negocio es solemne, el acto fuera del documento es realidad extrajurídica que a nadie atañe, no siendo, pues, oponible ni frente a terceros ni entre las partes. Los legitimados para la presentación del poder al notario son los comparecientes al instrumento, y también el poderdante. ¿Deberá requerirse la presencia conjunta de apoderado o poderdante y tercero? En principio, le bastará al notario con que ante él concurra cualquiera de ellos, pues se trata de salvar la irregularidad del documento, y a los efectos de su completamiento, sólo basta la aportación del instrumento inicialmente ausente. Se trataría de una integración del documento, más que de una subsanación. En todo caso el tercero al contratar con el apoderado, debe conocer la preexistencia y suficiencia del poder, debiendo, pues, correr con la carga de exigencia y examen del documento. De ahí que, considero válida la aportación unilateral de la copia de la escritura de poder, si bien deberá el notario advertir' al concurrente, del deber de informar al interesado, que se ha producido la regularización del documento, eficacia que se retrotraerá al momento de su autorización. ¿Cómo proceder si el notario, por cualquier vía, toma conocimiento efectivo de la existencia del poder? Es decir, ¿puede el notario de oficio, teniendo a la vista la copia auténtica del apoderamiento, consignar este extremo en su instrumento defectuoso? Prenso que este supuesto excede 510


del interés individual de las partes, correspondiéndole al funcionario, en primer lugar, un deber de defensa del propio instrumento. La tarea de perfección formal del documento es asunto que atañe en primer orden a su autor, quien podrá, llegado el caso, proceder de oficio a la tarea de su completamiento y sanadón. Ahora bien, si una vez presentada la copia de la escritura de poder, el fedatario entiende que las facultades conferidas no son suficientes, pasamos al terreno de los actos excesivos cuya eficacia se supedita a la ratificación del dominus o principal. El notario consignará este extremo en el documento, haciéndoselo saber a ambas partes, y fijará un nuevo plazo para la ratificación. Bibliografía I. Textos doctrinales: BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos, tomo II, Doctrina General de los Contratos, 2a edición, ampliada, revisada y puesta al corriente, Editorial Librería Nueva Imprenta y Papelería, La Habana, 1948; BOE para Notarías, Registros y Sociedades, en www.notariosyregistradores.com, consultado en 28 de enero de 2006; CASTÁN TOBEÑAS, José, Función Notarial y elaboración del Derecho, s. ed., Reus, Madrid, 1946; DÍEZ-PICAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado, Ia edición (reimpresión), Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992; GIMÉNEZ ARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Navarra, S.A., Navarra, 1976; JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA, Derecho Notarial, Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1944; JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAÑA. CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. V, Madrid, 1988; PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. , “Complicación de Derecho Notarial” (en Editorial); ROCA SASTRE, Ramón M., Estudios de Derecho Privado, vol. I Obligaciones y Contratos, s. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., “La labor configuradora de los notarios”, en Revista escritura pública, (wwww.elnotariodelsigloXXI.com), página visitada en 27 de enero de 2006. VERDEJO REYES, Pedro C., Derecho Notarial, s. ed., Ia reimpresión, Pueblo y Educación, La Habana, 1990.


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II. Textos legales: Ley de las Notarías Estatales, Ley N° 50 de 28 de noviembre de 1984, editada por el Ministerio de Justicia, 1986 y su Reglamento contenido en la Resolución N° 70 del Ministerio de Justicia de 9 de junio de 1992; Código Civil cubano, Ley N° 59 de 16 de julio de 1987; Código de Familia de la República de Cuba, Ley N° 1289 de 14 de febrero de 1975, Divulgación delMINJUS, Ciudad de La Habana, 1999; Código Civil del Reino de España, de 6 de octubre de 1888, 16a edición, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1993; Ley N° 65/1988 de 25 de diciembre, Ley General de la Vivienda, en publicación del Instituto Nacional de la Vivienda, La Habana, 1989; Resolución N° 249 de 7 de octubre de 2005, “Normas y Procedimientos para la Nueva Organización del Registro de la Propiedad”.


CAPACIDAD DEL OTORGANTE Y VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: BREVES CONSIDERACIONES DESDE LA PERSPECTIVA NOTARIAL Jesús GÓMEZ TABOADA Notario de Tordera (Barcelona) Sumario 1. Introducción. 2. La capacidad: conceptos generales previos. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Incapaz, incapacitado, discapacitado. 3. Capacidad exigida para cada negocio jurídico. A. ¿En qué consiste apreciar la capacidad? B. No se exige la misma capacidad para todos los actos: 1. Contratos en general. 2. Donaciones. 3. Testamentos. 4. Aceptación y repudiación la de herencia. C. ¿Qué reglas generales podemos extraer? 1. Negocios de causa credendi o solvendi. 2. Negocios de causa donandi. 3. Sucesión mortis causa. 4. Otros negocios jurídicos. 4. La apreciación de la capacidad. A. Primer paso: la identificación de los otorgantes. B. ¿Por qué corresponde al notario la apreciación de la capacidad? C. ¿Con qué medios cuenta el notario para apreciar la capacidad? D. Naturaleza del juicio de capacidad. 5. Los vicios del consentimiento. Violencia. Intimidación. Dolo. Error. De hecho y de derecho. Casos más frecuentes. 6. Un supuesto especial y reciente: el articulo 1.732 in fine del Código Civil.

I. Introducción Los negocios jurídicos (contratos, testamentos, donaciones...) presuponen, como elementos esenciales, entre otros, la capacidad de obrar y la libertad de consentimiento de los otorgantes. En los casos en los que el negocio se formaliza ante notario, es éste el encargado de garantizar ambos extremos. Se trata de una labor, en principio jurídica: el compareciente debe tener la capacidad legal exigida por la ley para cada negocio jurídico. Pero, una vez comprobado este presupuesto, el fedatario inicia una indagación fáctica: debe cerciorarse de que el otorgante tiene capacidad natural suficiente; es decir, que está en sus cabales y comprende las consecuencias del acto. Verificación que se completa con la comprobación de que no hay vicios (error, violencia, intimidación, dolo...) que puedan estar afectando a la conclusión del negocio. Nos encontramos ante una actividad en la que los elementos de juicio con los que cuenta el notario autorizante son, sobre todo, el sentido común y la experiencia. Y en la que es decisivo tener presentes los efectos que el acto despliega o puede desplegar.


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El trabajo concluye con una referencia brevísima a una norma, el artículo 1.732 del Código Civil, cuya modificación por la ley de 18 de noviembre de 2.003 ha alterado uno de los principios básicos del apoderamiento: su extinción por incapacidad del poderdante. 2. La capacidad: conceptos generales previos Es conveniente, con carácter previo, recordar una serie de nociones clásicas para poder abordar a continuación el núcleo del asunto del que me ocuparé: la apreciación de la capacidad por el notario. Capacidad jurídica: La podemos definir como la aptitud de una persona, por el mero hecho de serlo, para ser titular de derechos y sujeto de obligaciones. Otra cosa diferente es que pueda ejercitar aquéllos y cumplir éstos por sí mismos. Un niño de dos meses puede ser el propietario de un edificio del Paseo de La Castellana (por ejemplo, por haberlo heredado de sus padres). Sin embargo no podrá, por sí sólo, ejercitar las facultades derivadas de esa titularidad. Lo cual nos lleva al siguiente concepto. Capacidad de obrar. Es la aptitud de la persona para poder realizar actos con plena eficacia jurídica. En el caso anterior, el niño de dos meses carece de capacidad de obrar. De manera que, por ejemplo, no puede vender por sí sólo el edificio del que es dueño; ni tampoco pagar los impuestos que graven esa titularidad. Para que esto se realice con validez es indispensable la concurrencia de otras personas: los representantes legales. En materia de capacidad de obrar debemos tener presente, entre otras, las siguientes consideraciones: • Sólo la tienen plena los mayores de edad (en España, 18 años 1; la misma que en Cuba). Los que son menores la tienen limitada. Si bien, como sabemos, no es lo mismo cualquier edad: un chico de dieciséis años goza de un campo de actuación superior que el que tiene el bebé de dos meses. Estos ámbitos de actuación vienen determinados por la ley, por el Derecho positivo. • En las personas mayores de edad, se presume la capacidad. Como dice DÍEZ-PICAZO, hay una presunción general de capacidad. Por tanto, la incapacidad, debe probarse. 1 Esta edad fue fijada por el Decreto Ley de 16 de noviembre de 1978, con el objetivo inmediato de que pudieran votar en el referéndum de la Constitución los mayores de 18 años. Dicho referéndum de celebró el 6 de diciembre de ese año. 514 | Lecciones de Derecho Notarial

. Hay que distinguir entre incapacidad e incapacitación. La primera es una situación fáctica: nos encontramos con una persona que, en principio, con arreglo a Derecho, goza de capacidad de obrar, pues es mayor de edad. Y, sin embargo, adolece de una serie de deficiencias que la impiden gobernarse de manera adecuada. La incapacitación aparece cuando se declara judicialmente ese estado. A ella se refiere el artículo 199 del Código Civil: "Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”. Permítanme una pirueta muy clarificadora: el Código Penal español, de 1995, dice en su artículo 25 que “A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona y bienes por sí misma”. El precepto disocia, por tanto, entre incapacidad e incapacitación. Por su parte, el notario Rafael Leña Fernández nos dice: “La declaración de incapacidad lo único que añade a la incapacidad natural es una destrucción absoluta de la presunción iuris tantum de capacidad y la constitución de una presunción iuris et de iure de incapacidad”2 que se extiende hasta la muerte o hasta una nueva sentencia modificativa o extintiva de este estado. “Una vez declarada la incapacidad, no se tiene ya en cuenta la capacidad que realmente pueda tener el incapacitado en cada momento”3, salvo en los casos de admisión explícita de la validez de los actos realizados en intervalos lúcidos: testamento (artículo 665 del Código Civil), matrimonio (artículo 56.2 del Código Civil) y reconocimiento de hijos extramatrimoniales (artículo 121 del Código Civil) Hay una tercera categoría, la del discapacitado, que lo puede ser por causas psíquicas o físicas. Presupone una declaración administrativa y atribuye, en su caso, una serie de beneficios de índole diversa (laborales, fiscales...). Las tres categorías están interrelacionadas, pero, al mismo tiempo, son autónomas de las otras dos. Si relacionamos las anteriores líneas generales con la actuación notarial, nos encontramos con lo siguiente: 2

LEÑA FERNÁNDEZ. Rafael, "El tráfico jurídico negocial Y el discapacitado'', en La jurídica de discapacitados , incapaces y personas en situaciones

3

191. p. 191. ídem.

protección especiales.

Seminario organizado por el Consejo General del Notariado, Civitas ediciones, Madrid, 2000, p.


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• La actuación del notario se refiere a la capacidad de obrar, no a la jurídica (ésta, como vimos, la tienen todas las personas. Por tanto, nada hay que analizar). • El notario, como jurista conocedor del Derecho, debe saberla capacidad que la ley exige para cada acto o negocio jurídico 4. La regla general, los 18 años (pero hay excepciones: por ejemplo, el artículo 166 del Código Civil que permite a los padres, como representantes legales de sus hijos vender, sin autorización judicial, inmuebles si el menor tuviese más de 16 años), • El notario, como aplicador de ese Derecho, debe calificar la capacidad de la persona. Si ésta está incapacitada judicialmente, el problema suele ser menor o diferente (caso, por ejemplo, del artículo 665 del Código Civil, relativo al testamento). En otro caso, debe indagar, comprobar, si esa persona mayor de edad no incapacitada judicialmente está en su sano juicio; y, por tanto, si puede ejecutar el negocio con plena eficacia jurídica. • Queda fuera de este estudio lo relativo a la capacidad de las personas jurídicas; la cual responde a un análisis no fáctico, sino jurídico (estudio de los documentos pertinentes). Si bien, como sabemos, toda sociedad, asociación o fundación tiene que actuar, por fuerza, a través de personas físicas5. Por lo que, también en los negocios en que éstas intervienen hay, necesariamente, una apreciación de la capacidad de obrar del representante. 3. La capacidad exigida para cada negocio jurídico Dividiré la exposición en los siguientes apartados A. Primero: ¿en qué consiste apreciar la capacidad? En dos cosas: una, comprobar que el otorgante esté en su sano juicio; como habitualmente se dice, si “está en sus cabales” (expresión que, 4

No es aquí lugar para extenderse acerca de los conceptos de acto y de negocio jurídico. Baste recordar que. según doctrina generalmente admitida, el acto es el género y el negocio ¡a especie. Así. el acto jurídico es un hecho realizado por una persona al que el ordenamiento anuda consecuencias jurídicas. Cuando este acto envuelve una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos deseados, nos encontramos ante el negocio jurídico. En frase que ya se ha hechu clásica, Puig Brutau señalaba que "el CC español desconoce la teoría general del negocio jurídico...'’. Por lo que las pautas generales del mismo deben ser extraídas de la concreta regulación de cada uno de ellos. Muy en especial, de los contratos.

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Es ya clásica la apreciación hecha por algún irónico jurista: "Nunca he comido con U' ia persona jurídica”.

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por cierto, recoge el artículo 663 del Código Civil al impedir hacer testamento al que “no se hallare en su cabal juicio”). Dos: cerciorarse de si es consciente de los efectos jurídicos que producirá el negocio que va a celebrar. Porque, como sabemos, el Derecho son efectos. Y todo lo que no son efectos es literatura. Después veremos cómo el notario, de facto, intenta llegar a la conclusión de que el compareciente puede otorgar el documento. Pero antes nos vamos a referir, precisamente, a los efectos del negocio. En el sentido de que el Derecho positivo exige una mayor o menor capacidad según las consecuencias que ese negocio despliegue. Corresponde al notario -y ahora a nosotros- extraer las reglas generales que el legislador ha tenido en cuenta para requerir una mayor o menor capacidad. Sin perder de vista que a lo que se atiende, siempre, es los efectos desplegados por el acto. Por eso, la breve relación que a continuación se hace no tiene cómo única finalidad el saber cuál es la edad exigida para cada negocio. No. Lo que más me interesa ahora es conocer cuáles son los actos o negocios que el legislador considera que requieren más capacidad; y los que entienden que necesitan menos. Para, a partir de ahí, extraer reglas generales que ayudarán al notario a ser más exigente -o menos-. Es decir: aún encontrándonos ante una persona mayor de edad, la capacidad que el notario debe comprobar y considerar necesaria no es la misma en todos los actos jurídicos. B. Segundo. No se exige, pues, la misma capacidad para todos los actos. Hay negocios jurídicos para los que se exige un grado de edad mayor que para otros. Podemos ver algunos ejemplos: 1. Contratos en general. Es necesaria, en principio, la plena capacidad; es decir, la mayoría de edad. Así se desprende del artículo 1.263 del Código Civil: “No pueden prestar consentimiento: 1.0 Los menores no emancipados. 2.0Los incapacitados”. No obstante, los emancipados no pueden celebrar toda clase de contratos. En efecto: el artículo 323 exige la concurrencia de sus padres o curadores para “tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o Lecciones de Derecho Notarial |

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establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor../’Este precepto nos da una pauta de cómo valorar la aptitud del compareciente en el negocio jurídico que pretende otorgar. Aunque en principio, por tanto, y salvando las excepciones que acabamos de ver, podrá el emancipado celebrar cualesquiera otros negocios jurídicos. Se refiere a él, de manera específica, el artículo 1.716 del Código Civil. Toda vez que, después de aplicar la regla general del artículo 323 del Código Civil (“El menor emancipado puede ser mandatario...”), introduce un beneficio a su favor, al añadir que “el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores”6 7. 2. Donaciones. Es diferente la capacidad exigida para el donante y para el donatario. Respecto al primero, al donante, se exige la plena capacidad: según el artículo 624 del Código Civil, “Podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes’q. Sin embargo, para ser donatario se requiere mucho menos, puesto que “podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello”. Lo cual se ha venido interpretando, de manera bastante pacífica, como que es suficiente la capacidad para entender y querer. Démonos cuenta, por tanto, de la trascendencia del juicio notarial de la capacidad en un punto como éste: la ley no requiere edad ninguna\ pero sí aptitud para percatarse de lo que se está haciendo. 6

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LO CUAL NOS REMITE A LA REGULACIÓN DE LA ANULABILIDAD. EN EFECTO, EL ARTÍCULO 1.304 DEL CÓDIGO CIVIL NOS DICE QUE 'Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los

contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera al ”.poder de disposición: el carácter, un tanto anárquico, del Código Civil hace que sea Respecto en materia de donación donde establece los requisitos generales para la eficacia de un acto dispositivo. Como dice Lacrüz “toda enajenación exige, aparte de la validez intrínseca del acto mismo, la preexistencia de una correspondiente facultad de disponer en el enajenante, sin la cual, en principio, la transmisión o el gravamen son ineficaces aunque el acto sea válido. Es decir, si yo vendo una finca que no me pertenece, la venta, en cuanto tal, es válida, pues hay consentimiento, objeto y causa; pero no puede dar origen a una transferencia de propiedad, pues yo no soy propietario de la finca y, por ende, no puedo transmitirla”. Vid. LACRUZ ÜERDEJO, José Luis et al .. E l em en t os de Dere ch o C i vi l , tomo III bis. Dere ch o Inm obi l i ari o R egi st ral . Dvkinson, Madrid, 2003, p. 44

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La regla que hemos visto no es aplicable a las donaciones condicionales u onerosas pues en estos casos las personas que no pueden contratar 8 necesitarán “la intervención de sus legítimos representantes” (debemos entender representantes legales”). Vuelvo aquí a subrayar la importancia de la calificación notarial. En este caso no sólo de la aptitud de la persona para desear los efectos del negocio; sino también de las cláusulas intrínsecas del mismo: de manera que la concurrencia de alguna condición, obligación o modo que deban ser cumplidos por el donatario modifica de forma radical la capacidad exigida. 3 Testamentos. El artículo 663 del Código Civil nos dice que ‘‘Están incapacitados para testar9: 1.0 Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2. ° El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio (El número 2o se relaciona con el artículo 665 del Código Civil, al que me referiré después). El número Io, como vemos, exige sólo los 14 años; con la excepción del testamento ológrafo, para cuya redacción se requiere la mayoría de edad (artículo 688 del Código Civil). Se aparta, por tanto, de la regla de los negocios contractuales, que exige, en general, la mayoría de edad. Enseguida veremos el porqué. 4. Aceptación y repudiación de herencia. Pueden hacerla “todos los que tengan la libre disposición de sus bienes”, según el artículo 992 párrafo primero, del Código Civil. Parece que ello nos remite a la mayoría de edad; aunque, desde luego, hubiese sido mucho mejor que el Código Civil lo dijera de manera clara10. Llama la atención, no obstante, que para aceptar herencias se exija la mayoría de edad; y para aceptar donaciones la mera capacidad de entender y querer. 8 9 10

Es decir, los menores de edad y también los emancipados en los casos previstos en el artículo 323 del Código Civil. Huelga decir que la palabra “testar, aunque ahora se utiliza con frecuencia como sinónimo de "‘comprobar" sigue teniendo, también, el significado de “hacer testamento”. Máxime cuando este precepto fue afectado por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, pues se hubiese podido aprovechar para mejorar-de manera muy sencilla, por cierto- la redacción del mismo. Pero, en fin: las sucesivas reformas que ha tenido el Código Civil no han servido, en general, para subsanar los ""defectos de técnica y redacción” que le atribuía e! profesor De Castro. Empieza a extenderse la preocupación y el enfado por el poco cuidado con que se afrontan las modificaciones del Código Civil, “norma por la que se ha perdido absolutamente el respeto que antes se le tenía y que indudablemente merece”. Así se expresa el Catedrático de Derecho Civil Ignacio Serrano García, en “Discapacidad c incapacidad en la Ley 41/2003. de 18 de noviembre”, en R evi st o de Der ech o Not ari al , diciembre 2004, p. 249.


C. Tercero. De lo expuesto en el apartado anterior, ¿qué reglas generales podemos extraer? Sobre todo: que se exige más capacidad cuantos más sacrificios o riesgos envuelve el negocio jurídico para el otorgante. Los negocios pueden tener, si seguimos el esquema del artículo 1.274 del Código Civil 11, tres causas: solvendi (prestar un servicio o entregar algo en cumplimiento de una obligación: compraventa, arrendamiento, trabajo); credendi (hacer esa misma prestación para que después sea devuelta por el que la recibe: préstamo); y donandi (que envuelve una liberalidad, de cualquier naturaleza que sea12). Del breve recorrido que hemos hecho por el Código Civil deducimos lo siguiente: 1. Los negocios que responden a la causa credendi o solvendi requieren, por regla general, la mayoría de edad; es decir, la plena capacidad. 2. Sin embargo, tratándose de aquéllos a los que subyace la causa donandi. la solución es muy distinta, dependiendo de cuál es la posición del otorgante. Tratándose del donante, la capacidad exigida es la plena. Ello es así en atención a que el transmitente, el enajenante sufre un sacrificio patrimonial a cambio de nada13; a diferencia de lo que ocurre en los negocios onerosos, en los que recibe una contraprestación. El notario debe tener muy presente esta diferencia. En el sentido de que el donante (mayor de edad o emancipado con el complemento de capacidad previsto 11

‘'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, la cosa o servicio que se remunera: y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor". Extendemos, siguiendo de nuevo a PUIG BRUTAU. la norma establecida para los contratos al resto de los negocios jurídicos patrimoniales.

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Aunque la realidad sea tan rica, lo cierto es que cualquier negocio puede ser REDUCIDO a alguna de estas categorías. Como ironiza Díez-Picazo. al hablar de los contratos atípicos, "n ih i l n ovum si i b sol é ", Aún así, no hay que tomarse las categorías latinas al pie de la letra: dice Alvaro D'ors que una invitación a cenar no es una donación pues “que se sepa, el invitado no aumenta su patrimonio’', en Nu eva i n trodu cci ón al est u di o del Derech o, Cuadernos Civitas, 1999. Es cierto; y, por tanto, no nos encontraremos ante una donación; pero sí ante un acto de liberalidad. YA LO DICE EL ARTÍCULO 618 DEL CÓDIGO CIVIL: "La donación es un acto de liberalidad por el

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citol una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta

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por eí artículo 323) debe tener muy claro qué es lo que está haciendo, por los efectos que su acto implica. Si se trata del donatario, hay que distinguir: • Donaciones con cierta onerosidad, como son las condicionales, modales o remuneratorias. Como hay sacrificio por parte del donatario, hay que aplicar la capacidad propia de los contratos; esto es, la plena. • Si son donaciones puras y simples, es suficiente la mera capacidad natural, es decir, para entender y querer. El notario, por tanto, lo que debe hacer es cerciorarse de que la persona, cualquiera que sea su edad14, está seguro de querer recibir el objeto donado. Ahora bien: no debe el autorizante perder de vista que las consecuencias del acto muy difícilmente perjudicarán al donatario. 3. Sucesión monis causa. No es lo mismo estar en la posición jurídica del testador que en la del sucesor (heredero o legatario). Testador. Como antes adelantábamos, la ley no exige más que los catorce años. Lo cual puede resultar chocante, pues el testamento implica la transmisión de todo el patrimonio del que lo otorga. Y sin contraprestación: nada recibe a cambio. La ratio legis de esta norma, a primera vista sorprendente, es sencilla: la disposición que se hace de todo el patrimonio nunca podrá perjudicar al testador, puesto que, como sabemos, los efectos (¡una vez más, los efectos!) de su testamento sólo se producirán una vez que fallezca: “el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama

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No olvidemos que e! Código Civil prevé la intervención del menor en varias ocasiones; y, en muchas de ellas, introduce un concepto cuya concurrencia deberá ser valorado en ese momento: "si tuviere suliciente juicio”. Así, siendo menor de doce años debe ser oído si está dotado de ese “juicio suficiente” en la adopción de medidas sobre el cuidado y educación de los hijos en las sentencias de nulidad, separación o divorcio (artículo 92 del Código Civil); o para la constitución de la adopción (artículo 177.3.3°. Y, si es mayor de doce años, su consentimiento es indispensable: artículo 177.1). E incluso se prevé la prestación de una voluntad negocial en le artículo 162 in fine, al exigir que preste el consentimiento para aquéllos contratos en que, habiendo sido celebrados por sus padres, impliquen la realización, por el menor, de prestaciones personales. Con todo, la manifestación más explícita de la capacidad del menor la encontramos en ese mismo precepto, al excluir de la administración paterna-derivada de la patria potestad“los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes, o con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”.


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testamento” (artículo 667 del Código Civil). De la misma manera que antes nos referíamos a una cierta flexibilidad en las donaciones a la hora de calificar la capacidad del donatario, la capacidad del testador, con tener que ser suficiente, no requiere el mismo grado que la de un vendedor o un hipotecante (ya no digamos un donante). El legislador, al autorizar al menor a otorgar testamento, permite que se plasmen en él, con más facilidad, caprichos o veleidades derivados de la menor capacidad cognoscitiva y deliberativa de la persona. El motivo -ausencia de perjuicios para el otorgante- ya lo hemos visto13. Sucesor. Anticipábamos antes la incongruencia de exigir mayor capacidad al heredero o legatario -sin cargas- que al donatario puro y simple. Pero la norma es la norma y para aceptar la herencia se exige la plena capacidad (artículo 992 del Código Civil). 4. Referencia a otros negocios jurídicos: Apoderamiento. Por la propia naturaleza de la representación, el poderdante debe tener la capacidad exigida para el negocio jurídico que se pretenda otorgar por medio del poder. Después veremos, no obstante, el supuesto especial del artículo 1.732 in fine del Código Civil. Reconocimiento de hijos. Si se hace en testamento, se necesita la misma capacidad que para el otorgamiento de éste. Sí es en otro documento público, no hay edad mínima; aunque (artículo 121 del Código Civil), si quien reconoce no puede contraer matrimonio por razón de edad o es incapaz (suponemos que incapacitado o no), su validez está condicionada a la “aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”. Se mata, por tanto, de un supuesto en el que se reconoce, de modo explícito, la capacidad de obrar del incapaz. Capitulaciones matrimoniales. Requieren la misma capacidad que para contraer matrimonio; es decir, la mayoría de edad. Si bien también puede 15 15

Es importantísimo tener claro cuál es el fundamento de cada norma jurídica. Es determinante para su comprensión; y al estudiante le facilita la memorización. Según Eusebio GONZÁLEZCatedrático de Derecho Financiero de la Universidad de Salamanca: "nadie es completamente tonto: toda norma jurídica tiene un porqué 7'. Y añadía: "En el Derecho Romano existía un impuesto sobre los calvos. Sí. sobre los calvos. ¿Por qué? Porque su carencia de pelo ° impedía ponerse el casco; y, en consecuencia, ir a la guerra. En compensación por esa ventajé pagaban un impuesto” (C l ases oral es de Dere ch o Tri bu t ari o, Salamanca, Curso 1986-1?

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casarse -y, por tanto, otorgar las capitulaciones- el menor emancipado e incluso el que siendo mayor de 14 años haya obtenido dispensa del Juez de Primera Instancia (artículos 48 y 1329 del Código Civil) 4. La apreciación de la capacidad A. Primer paso: la IDENTIFICACIÓN de los otorgantes. Es obvio que para apreciar la capacidad de los intervinientes en el documento, primero habrá que identificarlos. En los instrumentos notariales, la identificación corresponde, como sabemos, al notario16. B. ¿Porqué corresponde al notario la apreciación de la CAPACIDAD? Por la razón de ser de su existencia, de su función: dar fe del contenido de los actos y de los negocios jurídicos, así como de su adecuación a la ley. Esta idea tiene su cobertura legal en el la Ley Orgánica del Notariado 17 18, cuyo artículo 17 bis nos dice, en su párrafo 2.b que “Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fé de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes”1*. Recogiendo esta idea, el artículo 156 del Reglamento Notarial obliga a incluir en la escritura “la afirmación a juicio del notario, y no apoyada en 16

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Son varios los mecanismos identificatorios previstos por el Reglamento Notarial. El general es que utiliza documentos, en particular el documento nacional de identificación. Subsidiariamente, pueden ser identificadas las personas por dos testigos que conozcan al otorgante indocumentado: son los llamados testigos de conocimiento. Y aún hay una tercera vía: la identificación por la otra parte contratante. Tratándose de una compraventa, pone de relieve RODRÍGUEZ ADRADOS que el vendedor podrá identificar la comprador, pero no a la inversa, pues la suplantación del vendedor resultaría relativamente fácil. Esta ley es de 28 de mayo de 1.862; por tanto, una de las más antiguas que todavía permanecen vigentes. No obstante el artículo que citamos-y, en parte, reproducimos- fue introducido por la Ley 24/ 2001 de 27 de diciembre (la denominada “de acompañamiento"). La exigencia de que sea en el momento del otorgamiento cuando deban concurrir (y, por tanto, controlar esa concurrencia) todos los elementos que relaciona este párrafo es de lógica. Es, como con acierto se dice, “el momento de la verdad”: cuando se transmite la propiedad - artículo 1.462 del Código Civil -, cuando se entrega el dinero... Y, en lo que aquí nos interesa, cuando debe comprobarse que, en efecto, el otorgante está capacitado. Diferir este control a un momento posterior (que ya no sería el de “la verdad”) es, como ha puesto de manifiesto José Aristónico García Sánchez, “poner las aduanas unos kilómetros más allá de las fronteras”.


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el solo dicho de los contratantes19, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera ” Esta regla aparece confirmada por los artículos 145 y 167 del Reglamento Notarial. C. ¿Con qué MEDIOS cuenta el notario para apreciar la capacidad? En principio, con su sentido común y con su experiencia -tanto personal como profesional-. En efecto, el notario no es un técnico, como podría serlo el médico o el psicólogo. Se debe fiar, sin más, de propio criterio 20. Esta regla, no obstante, tiene alguna excepción: en efecto, el artículo 665 del Código Civil, al que antes hicimos referencia, exige la opinión favorable de dos facultativos. Sin embargo su ámbito de aplicación es limitadísimo: tiene que tratarse de un testamento; de un otorgante que haya sido judicialmente incapacitado; y que la sentencia de incapacitación no contenga pronunciamiento respecto a la capacidad de testar. En los demás casos, el notario está solo. Lo cual no quita que pueda solicitar dictamen de los facultativos; pero, en este caso, la concurrencia de los mismos no exonera al notario de responsabilidad. La aplicación del citado sentido común, en mi opinión, exige: 19

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No es muy feliz la redacción de este artículo. La función notarial propia del sistema latino lleva implícita, como hemos visto, la apreciación de la capacidad de las partes. Es decir, es el fedatario el responsable de esta calificación. Calificación que, como ha puesto de relieve de forma insistente la doctrina notarial ista, implica un juicio, una opinión. La apreciación de la capacidad por parte de los mismos contratantes queda, pues, para los documentos privados (en los cuales se suele incluir como cláusula de estilo). Lo cierto, sin embargo, es que dada la naturaleza de esta apreciación de capacidad, no está claro que un técnico pueda disponer de mayores elementos que el autorizante. Dice el notario Carlos MARÍN CALERO (en "El documento público notarial”, en R evi st a de Derecho Not ari al , octubre-diciembre, 2001, página 123) que “en caso de personas dotadas de poco entendimiento o con muy poca cultura, no puede existir una frontera clara que delimite cuándo ha comprendido mínima y suficientemente el negocio que celebra y cuándo no. Estoy convencido de que no puede haber una indagación más útil que la que se haga en relación a cada caso concreto, teniendo en cuenta sus circunstancias. Creo que debe prevalecer una consideración social, que poco tiene que ver con el dictamen médico de que concurra o no una enfermedad mental o una determinada discapacidad psíquica”. Comparto este criterio; que eS el seguido por nuestro Derecho, con la única excepción del artículo 665 del Código Civil. Redactando este trabajo leo una entrevista al neuropediatra del Hospital de San Juan de Dios de Barcelona, Emilio Fernández, que dice: “si sólo sabes medicina, no sabes medicina { La Van gu ardi a, 16 de noviembre de 2005, "La contra”, entrevista con Imna Sanchís). Esta es, precisamente, la ¡dea: si sólo sabes Derecho, no sabes Derecho. Regla aplicable a ^ apreciación de la capacidad y, como enseguida veremos, a la explicación al otorgante de contenido del documento.


Comprobar que la persona está “en sus cabales”. Para ello es necesario saber: si está consciente (lo cual no ofrece, en principio, mayores problemas), y - si, además de estarlo, es conocedora de sus circunstancias personales; es decir, si “está situada”. Para ello es conveniente, necesario más bien, interrogarla, dialogar con ella. Por ejemplo, cuándo y dónde ha nacido; cuántos hijos tiene; dónde vive...21 Incluso hacerle comprender que está en presencia de un notario. En el caso de que el resultado de esta indagación sea positivo, se puede pasar al segundo punto. Cerciorarse de que la persona es consciente de las consecuencias del otorgamiento. Es decir, de sus efectos. En este punto debemos tener muy presentes una serie de consideraciones: Primera: aclaración de las repercusiones. Aunque llamemos a los negocios por su nombre, hay que explicar sus repercusiones. Por ejemplo: todo el mundo conoce, más o menos, la figura del testamento. Pero no todos saben que sólo produce efectos mortis causa\ o que es un acto revocable en cualquier momento22. También suele ser conocida la figura de la donación (un regalo); pero hay que aclarar que en casos tasados es revocable y que, según la voluntad del donante, se traerá o no a colación. Segunda. Terminología. Tampoco se le debe decir, sin más, al compareciente que puede incluir en su testamento una sustitución (que, sea vulgar, fideicomisaria, ejemplar o pupilar, lo normal es que el otorgante quede sumido en un mar de dudas y temores). O que sería conveniente una condición resolutoria explícita para garantizar su derecho como permutante.

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Si no está sola la persona cuya capacidad se está juzgando, es frecuente el entremetimiento de las que la acompañan, en especial de sus hijos o cónyuge; los cuales se adelantan a responder a las preguntas del notario, que no tiene, en principio, mayor interés en saber, por ejemplo, dónde ha nacido el otorgante, si n o en saber si ést e ¡o re cu erda. Para ello es conveniente adelantarse a los presentes, pidiéndoles que, por favor, no respondan. Puede ser preferible que el notario se quede solo con el posible incapaz, solicitándolo así a los demás. Sin embargo, no está claro que sea lo más adecuado. Hay personas, sobre todo mayores, que, ante la ausencia de los más próximos (parientes, cuidadores) “se bloquean” y no son capaces de responder o de mantener un diálogo con el notario. En estos supuestos, está claro que lo mejor es la presencia de los acompañantes. No obstante, tendrá que ser sopesado por el notario que la concurrencia de éstos pueda traducirse en vicios del consentimiento (en particular, intimidación). Cualquier notario reconocerá que todo esto no es fácil; y de casos tan variados como el infinito.

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De hecho, es la única escritura en la que, como requisito esencial (artículo 695 del Código Civil) debe hacerse constar la hora de su autorización: si una misma persona otorga dos testamentos el mismo día, será válido sólo el último.


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No le aclararemos gran cosa al sobreviviente si le decimos que tiene derecho a la predetracción vidual; ni si, para explicárselo, añadimos que es una manifestación de las aventajas o don de supervivencia. Ni al vendedor de un inmueble, cuyo precio se aplaza, que tendrá derecho a reclamar el pago en vía ejecutiva. En definitiva: hay que hablar adaptándose al nivel cultural del compareciente, amoldando el lenguaje de manera que sea perfectamente comprensible23. Como diría un castizo, con frecuencia habrá que hablar en “román paladino”24. Resumiendo: sólo tendremos certeza de la capacidad del sujeto si, además de cerciorarnos de que “puede gobernarse por sí mismo” (artículo 200 del Código Civil, a sensu contrario), es consciente de las consecuencias de su firma. Porque para eso, precisamente para eso, está el notario. D. Naturaleza del juicio de capacidad La afirmación que hace el notario de la capacidad del otorgante, ya sea positiva o negativa, crea en el tráfico una importante presunción de que, en efecto, la persona tiene o no la capacidad suficiente para el acto de que se trate. Pero este juicio notarial no se configura como una presunción iuris et de iure. Al contrario, puede destruirse mediante prueba en contrario (aunque, desde el punto de vista práctico, pueda resultar muy difícil dicha prueba). Por supuesto, el notario es responsable del juicio de capacidad. Por lo que, si se declara que la calificación notarial de la capacidad era equivocada, deberá el fedatario responder de los daños y perjuicios causados. Es la mejor manera de proteger los intereses en juego: que los intereses del propio notario coincidan con los intereses generales; es decir, que no sea su opinión una manifestación sin más. Todo lo contrario: tiene 23

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Huelga decit que no se trata de criticar el empleo de todos estos términos, sino de insistir en una correcta explicación de su significado. Pero sí deben utilizarse. Los documentos serán aplicados en su día. si es necesario, por un técnico en Derecho (un testamento, por un notario, al prepararse la aceptación de la herencia; un préstamo hipotecario, por un juez, al ejecutarse la hipoteca...}, al cual le resultará mucho más sencillo interpretar el lenguaje jurídico. P° r ser muy simplificador: por ejemplo, términos corno ret í -act o o excu si ón ahorran mucha5 explicaciones, pues aparecen referidos a conceptos ya preestablecidos. En el año del cuarto centenario de " El Qu i j ot e podemos recordar su apercibimiento- "Llaneza. Sancho, no te encumbres; que toda afectación es mala''.


repercusiones para los interesados (el documento se otorgará o no) y para él mismo: si no lo hace bien, responde25. La responsabilidad deriva del hecho de que el notario es el que enjuicia la capacidad y goza de libertad para hacer este juicio26. 5. Alusión a los vicios del consentimiento Hay casos en los que no está claro el deslinde entre el defecto de capacidad y los vicios que pueden afectar al consentimiento del otorgante. Los vicios del consentimiento, como sabemos, son aquellos hechos que influyen en la formación de la voluntad negocial, distorsionándola; es decir, forjándose de manera diferente a cómo se hubiese configurado si no hubiera concurrido ese hecho. Diferente supuesto es que el consentimiento no haya mediado de ninguna manera: es decir, la ausencia total del mismo. En estos casos el acto en si mismo no existe, por falta de uno de los requisitos esenciales27, y la acción que procedería ejercitar sería la de nulidad absoluta o inexistencia. Mientras, en principio, concurriendo los defectos del consentimiento, la acción que correspondería ejercitar es la de anulabilidad (artículo 1.301 del Código Civil). En nuestro Código Civil, estos vicios aparecen enumerados en la regulación de varios actos o negocios jurídicos: a) El artículo 73, al relacionar las causas en que puede basarse la acción de nulidad del matrimonio, incluye entre las mismas, la coacción, el miedo grave y el error28. 25

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Es el ya clásico consejo con el que Jacinto Benavente cierra su obra Los i nt er eses cr eados : “Para salir adelante, mejor que crear afectos es crear intereses”. La idea de responsabilidad es inescindible de la de libertad. Lo explica bien Alvaro D’ORS Nu eva i n trodu cci ón al ..., ci t ., p.56 “La responsabilidad de las personas presupone su libre voluntad; si ésta falta, no hay responsabilidad. La libertad es un presupuesto de la responsabilidad, y no ésta una consecuencia de la libertad: la libertad sería concebible sin esa consecuencia, en tanto que la responsabilidad no lo es sin la libertad”. Así, por ejemplo, el artículo 45 del Código, en su número primero nos dice que " No h ay m atrim on i o sin consentimiento matrimonial”. Y el artículo 1.261 es taxativo al afirmar que

" No hay cont rat o sin o cu an do con cu rren los requ i sit os si gui en t es: I o Con sen ti m i en t o de l os con t rat an t es ". ESTE ERROR, SEGÚN EL NÚMERO 4O DE ESE ARTÍCULO 73 PUEDE ESTAR ‘'en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubiesen sido determinantes de la prestación del consentimiento”.


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b) El artículo 141, al referirse el Código a la acción de impugnación del reconocimiento de hijos, menciona el error, la violencia y la intimidación. c) El artículo 673, por su parte, nos dice que “Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude d) El artículo 997, relativo a la aceptación y repudiación de la herencia, no dice que las mismas “no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento...”. Esta afirmación es complemento del artículo 988 que indica que ambas declaraciones (la aceptación y la repudiación) “son actos enteramente voluntarios y libres”. Principio que, como sabemos, es aplicable a todos los negocios jurídicos. Y, en aquéllos en los que interviene el notario, es precisamente éste el encargado de que así sea. e) Ya en materia de contratos, el artículo 1.817 del Código señala en su párrafo primero que “La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este código ”. f) Y llegamos así al artículo que acabamos de mencionar, el 1.265: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. Esta norma, ubicada dentro de las reglas generales aplicables a todos los contratos29, tiene la virtud de ser completada con los artículos siguientes, que describen cada uno de estos vicios. Dado que nosotros estamos refiriéndonos a la relación de estos vicios del consentimiento con la capacidad, nos centraremos en la intimidación, el dolo y el error; que son, en nuestra opinión, los hechos que pueden afectar de manera más clara a una capacidad débil: • Porque, respecto a la violencia, el artículo 1.267 nos dice que “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”. Es una caso extremo que se aleja de nuestro interés en este trabajo: primero, porque aunque uno esté en plenas facultades mentales, la violencia le compelerá a contratar, por la fuerza de los hechos; segundo: en un contrato en que interviene el notario, que concurra la violencia es dificilísimo.

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Como sabemos, la regulación del contrato, en especial en lo relativo a la ineficacia del mismo, es aplicada también a otros negocios jurídicos; considerándose esta normativa contractual, en cierta forma, como propia de la teoría general del negocio jurídico.


• La intimidación es otra cosa. El código señala (artículo 1.267.2°) que la misma concurre “cuando se inspira en uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”. Huelga decir que la intervención de un tercero imparcial, el notario, aleja este peligro de manera considerable. Pero no siempre lo puede evitar. El otorgante puede venir “domesticado” de casa; es decir; con la amenaza, con la coacción sobre su persona. El notario, con frecuencia, sí puede detectar en la persona un comportamiento “dirigido”; y, en consecuencia, negarse a autorizar el acto; y, en todo caso, deberá proteger a la parte más débil (artículo 147.3 del Reglamento Notarial). • Pero, insisto, habrá casos que se le escapen. El artículo 1.267 del Código Civil continúa señalando que “Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de lapersona ”30. El último párrafo, refiriéndose al llamado “temor reverencial” añade que “El temor de desagradar a las personas a las que se debe sumisión y respeto, no invalidará el contrato”. Es una regla demasiado rigurosa; porque, de hecho, es, quizá, el vicio de consentimiento que con mayor facilidad puede concurrir. Pensemos, por ejemplo, en los testamentos: el miedo que puede tener el otorgante a soliviantar a alguna persona -cónyuge, hijos- que ejerzan influencia sobre él: los instituye herederos en contra de su voluntad31. • Por último: la intimidación -y, también la violencia- “anularán la obligación aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato”. Por la aplicación de estas reglas a otros negocios, esta norma es especialmente útil para los unilaterales, como el reconocimiento de hijos o el testamento. • El dolo aparece “cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas departe de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho” (artículo 1.269); si bien, para que tenga la consideración de vicio del consentimiento, “deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes” (artículo 1.270). 30

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La tiranía de lo políticamente correcto alcanzó a este párrafo, al ser modificado por la ley de 15 de enero de 1996, que suprimió, como criterio de determinación de la intimidación, el “sexo”. Cuando parece evidente -para mí, a! menos, es así- que, dependiendo de las circunstancias, puede ser más fácil intimidar a un hombre que a una mujer y viceversa. No obstante es reiterada la jurisprudencia en el sentido de no considerar, per se, intimidación, la presencia de los herederos instituidos en el acto de otorgamiento del testamento.


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• El error. Hay una distinción tradicional que deslinda entre error de hecho y de derecho. • El error de hecho es el que recae sobre el objeto u otras circunstancias del negocio jurídico. El Código Civil se refiere a él, en materia de contratos, en el artículo 1.266, distinguiendo entre aquel que recae sobre la cosa objeto del contrato, sobre la persona (al que se refiere también, como vimos, el artículo 73, relativo al matrimonio) y el “simple error de cuenta”. Sólo los dos primeros se configuran como tales vicios. Desde el punto de vista notarial, evitar estos errores es esencial. Y, para ello, lo mejor es una lectura clara del documento (especificando, por ejemplo, con nitidez, la finca que se vende o que se lega); y la utilización de un lenguaje claro y asequible al otorgante. Esto es lo que impone, con buen criterio, el Reglamento Notarial, exigiendo el empleo de un “estilo claro, puro, preciso sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos”12. El precepto continúa señalando, en términos algo taxativos, que deberán utilizarse como reglas imprescindibles “la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma”. Esta prevención está en el núcleo de la misma función del fedatario32 33. El error de derecho recae sobre los efectos jurídicos del negocio. Este tipo de error es muy frecuente. Y no está lejos del problema propio de la capacidad; pues, cuanta menos capacidad se tiene, más facilidad de caer en el error. Ejemplos relativamente habituales34: 1. Se está otorgando una donación ínter vivos y el donante cree que está formalizando un testamento. La diferencia es esencial, pues en una (en la donación) se transmite ya la propiedad (artículo 618 QUÉ DUDA CABE, FAVORECERÁ LA INTERPRETACIÓN POSTERIOR DEL DOCUMENTO: ¡n Claris nonfit interpretado. IDEA QUE RECOGE EL PROPIO CÓDIGO CIVIL, CUYO ARTÍCULO 1.281 NOS DICE QUE "Si los términos de un contrato son claros, de manera que no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas "

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ESTO,

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No en vano su función se califica como de “seguridad jurídica preventiva": se trata de que. con su intervención, se eviten litigios futuros basados en una incorrecta configuración del negocio jurídico, por la concurrencia de alguna de las causas que. con mayor o menor extensión, estamos mencionando aquí: defectos de capacidad, vicios del consentimiento, inobservancia de formas... Me remito al comentario incluido en la nota 18. En esta enumeración he contado con el trabajo -inédito- de Jordi LUCEA BORRAS, “Errores MAS frecuentes del otorgante del documento notarial".

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del Código Civil) y -salvo cortadísimas excepciones- de manera irrevocable; mientras que en el otro (testamento), no sólo no se transmite actualmente la titularidad sino que es un acto esencialmente revocable (artículo 737 del Código Civil). En las transmisiones mortis causa, considerar que no es necesaria la aceptación de la herencia. Como sabemos, para que se produzca la transferencia de titularidades del causante al heredero es indispensable la concurrencia de dos elementos: el título sucesorio (testamento o declaración de herederos) y aceptación. En las transmisiones (donación, venta) con reserva de usufructo, con frecuencia se cree que el derecho de usufructo impide la transmisión de la nuda propiedad; es decir, que hace las veces de prohibición de disponer. Está muy extendida la idea del negocio de “poner a nombre de”. Negocio jurídico que, como dice el notario Olivares James, no existe. La creencia popular, no obstante, limita, en general, esta figura a las transmisiones de padres a hijos. Dificultades para disociar préstamo (deuda) e hipoteca (garantía), lo cual, a veces, se traduce en la dificultad de explicar porqué, extinguida la deuda, subsiste la garantía real sin cancelar. Tampoco se entiende con facilidad la idea del hipotecante, no deudor. Creencia, frecuente, de que es posible la propiedad de una persona sobre una finca; y de dos sobre la vivienda construida sobre ella (sin constitución del derecho de superficie). Demasiada alegría, a veces, al otorgar los poderes generales, llamados “para arruinar” (caso actriz española). Errores habituales en las repercusiones fiscales de la operación: creencia de que la compraventa es más económica que la herencia (y, en herencias normales o pequeñas, no es así). E, incluso, la donación, que es carísima.

Esto va unido, además, a valorar los efectos fiscales (ahorro) por delante de los civiles (provocando transmisiones actuales perjudiciales o compraventas ficticias que perjudican a otros hermanos que, en su día, serán legitimarios defraudados). Por tanto, en todos estos supuestos, el notario deberá apreciar no sólo la capacidad del otorgante sino también la posible aparición de estos vicios. Es decir: cabe la posibilidad, como adelantábamos, de que un Lecciones de Derecho Notarial ¡

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compareciente capaz esté influido, afectado por la intimidación, por el dolo o por el error. Aunque, así como el notario no puede presumir la falta de capacidad, tampoco puede suponer la concurrencia de alguno de estos hechos invalidantes. Y, por tanto, el control de legalidad que el notario ejerce no puede traducirse en una obstaculización de la libertad de la persona35 ni de su principal manifestación en el ámbito del Derecho privado: la autonomía de la voluntad36 6. Un supuesto especial y reciente: el artículo 1732 infine del Código Civil Este párrafo, introducido por la Ley de 18 de noviembre de 2003 nos dice: “El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”. Sobre el mismo me interesa comentar: 1. Prescindo de las diferencias, ya muy tratadas, entre mandato y poder. La normativa de aquel se viene aplicando, por analogía, al apoderamiento. Y me atrevo a decir que el legislador ha modificado este artículo pensando más en el poder que en el mandato. 2. Es una modificación sustancial del régimen del poder: la pervivencia del mismo pese a la falta de capacidad del poderdante. 35

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Principio que aparece reconocido como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico en el artículo 1 de la Constitución Española. El hecho de que dicho valor aparezca reconocido en primer lugar (por delante de la justicia, la igualdad y el pluralismo político) no es casual. Vid. Peces Barba, Gregorio, “Los valores superiores”, en Tem as cl av e de l a C on st it u ci ón españ ol a, Madrid, Tecnos, 1.983, pp. 138 y ss. ENTENDIDA ÉSTA COMO LA FACULTAD PARA AUTORREGULAR LAS PROPIAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS. ESTE AXIOMA TIENE SU APOYO BÁSICO EN EL ARTÍCULO 1.255 DEL CÓDIGO CIVIL: "Los

contratantes pueden establecer ¡os pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”. NO ES, SIN EMBARGO, EL ÚNICO. CITEMOS, ad exemplum, EN MATERIA SUCESORIA, EL ARTÍCULO 763.1 DEL CÓDIGO CIVIL: "Bl que no tuviere herederos forzosos puede disponer de lodos sus bienes o de parte de ellos 0 favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos Y, EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS REALES, EL ARTÍCULO 594 DEL PROPIO CÓDIGO CIVIL: ‘‘Todo propietario de una finca puede establecer en ella las sei-vidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público


3. Entre los antecedentes que podemos mencionar los hay doctrinales (v gr., Rafael Leña 37 ); y legislativos: el mal llamado “testamento vital”, ya regulado en varias de nuestras Comunidades Autónomas; en virtud del mismo, el otorgante designa a una o varias personas para que, en caso de hospitalización y disminución de la capacidad propia, se comuniquen con el equipo médico y tomen las decisiones que consideren pertinentes. La interpretación de esta norma, a mi juicio, es la siguiente: a) Aun cuando el artículo no lo decía, en mi opinión el poder, en principio, se extingue por la incapacidad del poderdante; cosa que sigue ocurriendo si no se utiliza la posibilidad prevista en el último párrafo. Es decir, el efecto extintivo no está limitado a la incapacitación. La razón que apoya esta tesis está en el núcleo mismo del apoderamiento: el poder descansa en la confianza que deposita en poderdante en el apoderado, y que es, a su vez, la base de la revocabilidad del poder: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en el mandato” (artículo 1733 del Código Civil). Si el poderdante ha devenido incapaz, no puede revocar (no olvidemos que la revocación es, también, un negocio jurídico). Y por eso en los contratos en escritura pública celebrados a través de representante se incluye una cláusula en la que manifiesta el apoderado que no ha variado la capacidad de su representado. En definitiva, el argumento sería similar al que apoya la extinción del poder en el caso de incapacitación o muerte del poderdante (supuesto explícitamente previsto en el artículo 1.732 del Código Civil). b) La subsistencia del poder, ahora, en el caso que prevé el artículo 1732 in fine se producirá tanto en casos de incapacidad como de incapacitación. Los argumentos son los siguientes:

37

Leña Fernández, Rafael, "El tráfico jurídico negocial...". p. 201. El autor, después de sostener la

subsistencia del poder en los casos de incapacidad natural, añade: "No obstante, ante las dificultades que plantea esa defensa en el supuesto de sobrevenir una incapacidad natural absoluta, permanente y persistente, creo conveniente abogar por la necesidad de una regulación legal que así lo declare".


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Literal: utiliza la palabra incapacidad; y, además, habla de “incapacidad del

mandante apreciada conforma a lo dispuesto por éste”. Luego parece que dentro de esa apreciación podrá incluir la mera incapacidad de hecho. Finalista: favorecer la voluntad del poderdante, que quizá no desea ser

incapacitado. ' En cualquier caso, se trata de una norma de reciente implantación. Ya veremos cuál es la interpretación que el Tribunal Supremo hace de la misma. Y. Bibliografía D* ors, Alvaro, Nueva introducción al estudio del Derecho, Cuadernos Civitas, 1999; Lacruz Berdejo, José Luis et al, Elementos de Derecho Civil, tomo III bis, Derecho Inmobiliario Registral, Dykinson, Madrid, 2003; Leña Fernández, Rafael, “El tráfico jurídico negocial y el discapacitado”, en La protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado, Civitas ediciones, Madrid, 2000; Lucea Borras, Jordi, “Errores más frecuentes del otorgante del documento notarial” (inédito); Martín Calero, “El documento público notarial”, en Revista de Derecho Notarial, octubrediciembre, 2001; Peces Barba, Gregorio, “Los valores superiores”, en Temas clave de la Constitución española, Madrid, Tecnos, 1.983; Serrano García, Ignacio, en “Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre”, en Revista de Derecho Notarial, diciembre de 2004.


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Rafael GÓMEZ-FERRER SAPIÑA Notario de Valencia. España Consejero Permanente de la Unión Internacional del Notariado Sumario: Introducción. 2. Origen histórico de la jurisdicción voluntaria. 3. El concepto de la jurisdicción voluntaria. 4. Clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria. 5. Naturaleza de la jurisdicción voluntaria, ó. Atribución al notariado de acto de jurisdicción voluntaria. 7. El anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria. 8. Conclusiones.

I. Introducción La Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil española, dispuso en su disposición adicional decimoctava, que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la misma el Gobierno remitiría a las Cortes un proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. Con fecha 15 de octubre de 2005, el Suplemento al Boletín de Información del Ministerio de Justicia publica un “Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria” (en adelante, el Anteproyecto), elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia español1, en cuya Exposición de Motivos afirma sobre la jurisdicción voluntaria, denominada en otras legislaciones asuntos o procesos no contenciosos, “procedimiento en Cámara de Consejo” o “jurisdicción graciosa”: “La jurisdicción voluntaria ha sido descrita o calificada por la doctrina y la jurisprudencia con los más variados epítetos: misteriosa, heterogénea, fascinante, atormentada, insistente, machacona y dando respuesta a problemas concretos, repudiada por todos y sin sede

1

Puede consultarse en la página Web del Ministerio de Justicia Español. Publicaciones. Suplemento del Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Ha sido elaborado por la Comisión General de Codificación, Sección de Derecho Mercantil que preside el Profesor Dr. D. Aurelio MENÉNDEZ MENÉNDEZ, y en cuyo seno se formó una Comisión ci d h oc presidida por el Notario y ex presidente del Consejo General del Notariado Español DON José María DE PRADA GONZÁLEZ, e integrada por DON Antonio FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Catedrático de Derecho Romano, DON José Arturo PÉREZ MORENO, Abogado, DON Juan Pablo RUANO BORRELLA. Registrador de la Propiedad y Mercantil, DON Jesús SEOANE CACHARRÓN. Secretario Judicial, DON Pablo UREÑA GUTIÉRREZ, Magistrado, DON Jaime VEGAS TORRES. Catedrático de Derecho Procesal, y actuando como Secretaria de Actas DOÑA Marta MOLINA GUTIÉRREZ, Vocal Asesora de la Secretaría General y Técnica del Ministerio de Justicia.


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científica propia, enojosa, difícil y de poco lucimiento, uno de los más atormentados problemas de la ciencia jurídica europea, la gran olvidada y por qué no decirlo, la gran ignorada, autoritaria o paradigmática por su brevedad y economía procesal, pero en la práctica, salvo valiosas excepciones, ha suscitado escaso interés en la doctrina científica y en el desarrollo argumental déla doctrina jurisprudencial, sinos atenemos ala relevancia de la parcela imprescindible de la realidad social que constituye su campo de aplicación”. Ese escaso interés demostrado por la doctrina no puede afirmarse de la doctrina notarial. El Notariado siempre ha dedicado una especial atención a su estudio, pues histórica, doctrinal, e incluso en algunas ocasiones, legalmente {vid. artículo 3 del Reglamento Notarial español), la función notarial ha sido calificada como “jurisdicción voluntaria”, y muchos de los actos calificados como de tal naturaleza, o suponen el desempeño por otros funcionarios de funciones propiamente notariales, por razones meramente de oportunidad política legislativa en el siglo XIX, o pueden ser desempeñados, con igual grado de eficacia que cualquier otro funcionario, por los notarios. Por ello, la jurisdicción voluntaria ha estado presente en los temarios de Congresos y Jornadas, tanto de los notariados nacionales, como de la Unión Internacional del Notariado: I Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires 1948, VIII Congreso Internacional del Notariado Latino, México 1965, XII Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires 1973, XIX Congreso Internacional del Notariado Latino, Ámsterdam 1989, y el XX Congreso Internacional del Notariado Latmo, Cartagena de Indias 1992, La X Jornada Notarial Argentina, San Salvador de Jujuy 1964, Cuarto Encuentro del Notariado Americano, Bogotá 1968, la Primer Reunión de Decanos de Colegios de Notarios de América del Sur, el Tercer Congreso Notarial Brasileño, Recife 1974, la II Jornada Notarial del Cono Sur, Asunción Abril de 1977, la XI Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Buenos Aires, Argentina 1982, la XVII Jornada Notarial Argentina 1978, la VII Jornada Notarial Cordobesa 1986, la IV Jornada Notarial Iberoamericana, la VI Jornada Notarial Iberoamericana, Quito


19932, o por no hacer más larga la enumeración en el Seminario “La reforma de la justicia preventiva ”, organizado por el Consejo General del Notariado español en la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo de Santander el año 20013. Participa de esta idea-atribución de competencias en actos de jurisdicción voluntaria a otros funcionarios distintos del juez- el Anteproyecto, cuando afirma: “esta línea de reflexión y profundización en el diálogo entre historia, dogmática y realidad social, ha llevado a la ponencia a deslindar entre aquellas competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional, por razón de su naturaleza jurídica, o a la consideración de ser los Jueces los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia, imparcialidad, tercereidad y reconocimiento ante la opinión pública en el ejercicio de su función, y aquellas otras competencias que atribuidas en su momento -finales del siglo XIX- a los Jueces, en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su intervención, a la prevención o desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o a razones de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del trabajo, podrían desjudicializarse, al desparecer las razones de política legislativa que constituían su fundamento, y atribuirse a profesionales del derecho, a quienes correspondan con mayor propiedad el ejercicio de estas funciones, en atención a su propia naturaleza así como a su especialización y cualificación jurídicas”. II. Origen histórico de la jurisdicción voluntaria El origen de la expresión “jurisdicción voluntaria” se halla, en el Derecho Romano, en un texto de finalidad didáctica atribuido a Marciano, y recogido en Digesto 1.16.2 pr. I: “Omnesprocónsules statim, quam Urbem egressi fuerint, habent iurisdictionem: sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce manumitti apud eospossunt tamliberi, quam serví, et adoptionesfieri. Apud legatum vero Proconsulis nenio manumitierepolesL, quia non habet iurisdictionem talem. ”

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3

Las conclusiones de cada uno de estos encuentros pueden verse en VISCARRET, Margarita E., “Encuentros. Congresos y Jornadas Notariales nacionales e internacionales”, presentada en la IV Jornada Notarial Iberoamericana. 1988, y en Doctrina notarial internacional, edición especial para el XXIV Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, Colegio de Notarios del Distrito Federal. Editorial Porrúa. México. 2004. Vide VV.AA. La reforma de la Justicia Preventiva, Director: Juan Carlos MARTIN ROMERO, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.


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Se contrapone desde entonces jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria. Como dice FERNANDEZ DE BUJAN4 “se entiende por jurisdicción contenciosa aquella que hace referencia a la actividad que el magistrado ejercita en los procesos civiles (y a partir del siglo III d, de C, también en los procesos penales), y que tiene lugar entre litigantes -Ínter nolentes, Ínter contendentes-. El término ‘contentiosus’ referido a ‘iurisdictio’ se encuentra en pocos textos, y todos ellos parecen ser -excepto, quizá, el de MARCIANO- de época postclásica o justinianea”. Opuesta a ella, la jurisdicción voluntaria es, como afirma GUTIERREZALVIZ5, aquella “en la que el magistrado interviene sin litigio o conflicto colaborando en la celebración de un acto o negocio jurídico...”, para cuya celebración -y hay que destacarlo pues es el verdadero origen de la atribución a los jueces de la jurisdicción voluntaria- se finge la existencia de un proceso6. Este proceso fingido se caracteriza según FERNANDEZ BUJAN por las siguientes notas: a) Voluntariedad para las partes, no para el magistrado, pues para este es un deber, si bien su participación se ejerce ínter volentes, entre personas que espontáneamente, voluntariamente, reclaman su intervención y están de acuerdo de antemano -hasta la resolución del magistrado- sobre el resultado de la misma, y sin que de dicho resultado se derive un perjuicio para los derechos de terceras personas. 4

FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Jurisdicción voluntaria en Derecho Romano, Ed. Reas, S.A. Madrid 1.986, pp. 20-27 y La jurisdicción voluntaria en Ediciones Civitas, S.L., Madrid, 2001; "El problema de !a naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria a la luz de la experiencia histórica’', en Revista General de Derecho Romano, N° 5, 2005.

5

GUTIERREZ-ALVIZ y ARMARIO, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, Ed. R eu s. Madrid, 1982. Como dice CUBIDES ROMERO: “la intervención del Notario en los contratos y actos que requieren formalidades, cumple en la actualidad y por virtud del reconocimiento de la le notarial, la función que realizaban los Jueces en la jurisdicción voluntaria como en el caso de la in iure ccssio. Y así como en Roma los iudicii charturlarii, auxiliares judiciales, fueron encargados de los juicios simulados y, sucedidos luego en su competencia por los tabeliones, llegó a los Notarios la facultad de intervenir en la transferencia de los bienes inmuebles, requerida de solemnidades. La intervención en actividades determinadas por la volunta o necesarias para vigilar la acción jurídica de los particulares que es en esencia la misión que cumple el servicio notarial, recibiendo y autorizando las declaraciones espontáneas ^ voluntad y dándoles autenticidad y fuerza ejecutoria, recoge los contenidos de la jurisdicción voluntaria para desempeñarlos dentro de su propia estructura jurídica'5, en Derecho notaría colombiano. Universidad Externado de Colombia, p. 490.

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b) Ausencia de conflicto de intereses entre las partes. En palabras de VOLTERRA, “la actividad del magistrado consiste solo en recibir y sancionar con su presencia las declaraciones y la postura pasiva de las partes”, suponiendo todo ello, una especie de control de legalidad de la actuación del concurrente o concurrentes. c) Asesoramiento de las partes. Por ello, se afirma que “la característica de la jurisdicción voluntaria no es, por tanto, la falta de controversia, sino la falta de dos partes adversas”. Al pasar al juez, en la época del Bajo Imperio, las facultades del magistrado, recuerda FONT BOIX7, las propias de la llamada jurisdicción contenciosa se apoyan en su iurisdictio, pero no se explica por qué se le trasladan también las de la jurisdicción voluntaria que se fundamentan en el imperium del magistrado que no se le otorga al juez. Esta incongruencia se mantiene a través de los siglos, como puede constatarse en la obra de GARCIA DE VADE AVELLANOS8 sobre la Historia de las instituciones españolas, y hasta nuestros días, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, todavía vigente, y cuya regulación pretende reformar el Anteproyecto de Ley, citado al inicio de este estudio. HE. El concepto de la jurisdicción voluntaria Para dar un concepto de la jurisdicción voluntaria es necesario determinar, previamente, qué se entiende por jurisdicción, porque si la jurisdicción comprende a la voluntaria no cabrá atribuir competencias de tal naturaleza a funcionarios distintos de los jueces, tampoco a los notarios. Por el contr ario, si la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción, ciertos actos calificados de jurisdicción voluntaria, en cuanto sean compatibles con la función notarial, podrán ser atribuidos a los notarios. 1. El concepto de jurisdicción. Por jurisdicción, propiamente dicha, debe entenderse lo que el artículo 117.3 de la Constitución española denomina “potestad jurisdiccional”, cuando dispone que “elejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo 7

8

FONT BOIX, Vicente; ¿‘La jurisdicción voluntaria y sus relaciones con la función notarial", conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 26 de abril de 1.984, en La seguridad jurídica y el Notariado, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 135. GARCIA DE VALDEAVELLANOS, Luis, Curso de Historia de las Instituciones Españolas, Biblioteca Revista de Occidente, 5a ed., 1977. pp. 156-157.


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ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan MOVILLA ALVAREZ9, dice que la jurisdicción “es un poder o, si se quiere, una potestad que deriva de la soberanía del Estado y que tiene virtualidad para imponer lo que constituye su ejercicio -juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, aunque sea contra la oposición de los afectados”. “El ingrediente esencial de la jurisdicción -añade- es esa potestad de imponer a todos, de exigir incluso coactivamente, el cumplimiento de lo previamente decidido en el proceso, potestad que tiene su única legitimación en la soberanía popular - ‘la justicia emana del pueblo’-, del artículo 117.1 de la Constitución”. Afirma el profesor GUASP10 que jurisdicción y proceso son conceptos inescindibles: no hay jurisdicción sin proceso, ni proceso sin jurisdicción, y la jurisdicción es función específica estatal que tiende a la satisfacción de pretensiones. No es éste el momento ni ocasión para tratar de la naturaleza jurídica del proceso, y de las diversas teorías formuladas al respecto: si constituye un contrato o un cuasicontrato, como se calificó a la litiscontestatio en el Derecho Romano, o una relación jurídica procesal como sostuvieron VON BÜLOW, KOHLER Y HELLVIG, y en España GOMEZ ORBANEJA, o una situación jurídica como afirmara GOLDSCHMIDT, o una institución jurídica, tesis de GUASP y COUTURE, o un concepto jurídico autónomo, como actualmente sostiene ANDRÉS DE LA OLIVA11. Pero lo que resulta evidente es que mediante el proceso, ejercitada la acción o requerimiento al tribunal para que actúe, se resuelve la contienda entre las pretensiones opuestas de las partes, diciendo el Derecho en el caso concreto, diferenciándose así como propugnó, desde siempre, mi maestro el profesor FAIREN, los conceptos de acción y de pretensión. Ni qué decir tiene que no es el proceso jurisdiccional el único instrumento para decir el Derecho entre contrarios, y que para evitar su mayor costo y 9 MOVILLA ALVAREZ. Claudio, en Andrés IBAÑEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA ALVAREZ. El poder judicial. Temas clave de la Constitución Española, Tecnos, p. 157. 10 GUASP, Derecho procesal civil, 2:i ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, p- I°611 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, en Derecho procesal Civil, tomo I, citado en nota (4)- donde se consignan, desarrollan y critican, además, las posiciones enunciadas.


duración, el propio ordenamiento contempla otras instituciones diferentes para solucionar los conflictos Ínter subjetivos, como son la transacción, forma de autocomposición (artículos 1809-1819 del Código Civil), o el arbitraje, forma de heterocomposición (regulado, con carácter general, por la Ley española de 23 de diciembre de 2.003). El principio de exclusividad. La jurisdicción es atribuida “exclusivamente” a los jueces que, afirma ROSATI12, es el mismo Estado encarnado en ellos, y a los que se encarga la administración de justicia, para recomponer el equilibrio desfasado, ponderando circunstancias que le son ajenas, por contar con la objetividad propia de un tercero imparcial y con la fuerza coactiva suficiente para asegurar el cumplimiento de sus resoluciones. Ese principio de “exclusividad de la jurisdicción”, puede ser contemplado desde un punto de vista positivo o negativo. Desde el punto de vista positivo implica que el monopolio de la jurisdicción la tienen los j ueces y magistrados: “Lajusticia. ...se administra... por los Jueces y Magistrados, integrantes del poder judicial” (cff. artículo 117. 1 Constitución española). “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos... corresponde exclusivamente a los Juzgados y tribunales” (cff. artículo 117.3 Constitución española). Ello supone, como manifestaba MOVILLA13 y ha reiterado el Tribunal Constitucional español, que “cualquier posible conflicto que surja en la vida social, puede o debe ser solucionado en última instancia por Jueces y Tribunales independientes y predeterminados por la Ley”. Junto al principio de exclusividad de la jurisdicción en sentido positivo, el principio de exclusividad de la jurisdicción en sentido negativo, aparece recogido en el artículo 117.4 de la Constitución española: “los Juzgados y Tribunales no ejercerán másfunciones que las señaladas en el apartado anterior. Dice Luis María DÍEZ-PICAZO14: “se quiere salvaguardar la pureza de 12 13 14

ROSATI. HORACIO. D.. El derecho a la jurisdicción antes del proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires 1984, pp. 17-18. MOVILLA ALVAREZ. Claudio, en Andrés IBAÑEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA ALVAREZ, El poder..., cit., p. 161. DIEZ-PICAZO, Luis María, 'Régimen constitucional del Poder Judicial" en Cuadernos Civilas p. 49.


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la división de poderes; pero no frente a intromisiones de otros poderes del Estado en el Poder Judicial -lo que resulta protegido mediante el principio de exclusividad en sentido positivo-, sino frente a las posibles extralimitaciones del Poder Judicial mismo, es decir, frente a tentaciones legislativas o ejecutivas de Jueces y Magistrados... Es el profundo sentimiento de méfiance dejuges del constitucionalismo europeo continental el que late bajo dicha norma”. Sin embargo, el artículo 117.4 de la Constitución española no concluye donde lo dejamos, pues literalmente dispone: “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente le sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho Hay una genuma reserva de ley, afirma DÍEZ-PICAZO 15, que veda excepciones dispuestas en normas reglamentarias, y por supuesto, autoatribuciones judiciales; y al hablar de “en garantía de cualquier derecho”, el constituyente intentó con ella salvar la llamada “jurisdicción voluntaria”, que es la que nos ocupa, que no es dudoso que “cumple una fundón de garantía de los derechos de los particulares”, pero como reflexiona el profesor MONTERO AROCA16, “no cabe realizar una interpretación amplísima de esas normas, pues de hacerlo así podría llegarse a considerar que puede atribuírseles cualquier función relacionada con cualquier derecho”. Cabe concluir por tanto: Que la jurisdicción voluntaria en la Constitución española, ni siquiera sistemáticamente, aparece confundida con la jurisdicción propiamente dicha. Y lo mismo viene a significar el hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, reguladora del proceso civil, no la haya acogido en su seno. No es este el criterio de los autores del Anteproyecto, que basándose en una sola sentencia del Tribunal Supremo del año 2000 sostienen que al ejercer el juez funciones en sede de jurisdicción voluntaria queda 15 16

DÍEZ-PICAZO. L. M. “Régimen constitucional...", cit.. p. 27. MONTERO AROCA. Juuiií en Juan MONTERO AROCA, Manuel ORTELLS RAMOS v Juan Luis GÓMEZ COLOMER. Derecho Jurisdiccional. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 1991. p. 116.


dicha potestad amparada por el artículo 117.3 de la Constitución y no por el artículo 117.4, que se refiere a otros actos que “a diferencia de ¡a denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos No compartimos la idea, pues habría que calificar de jurisdiccional la potestad de los secretarios judiciales -a los que la Exposición de Motivos califica de profesionales del Derecho (IV), pero son, legalmente, funcionarios muy cualificados, que no ejercen su función en régimen de libre competencia-, y a quienes se encomiendan en el artículo 5 o la mayoría de las funciones que a los Juzgados atribuye el Anteproyecto, con excepción de los supuestos que se refieren al Derecho de familia, condición y estado civil de las personas y restricciones de derechos fundamentales. Tampoco compartía hasta ahora esa opinión el legislador, pues en la Exposición de Motivos de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 30 de abril de 1992, declaraba, literalmente: “elorden civil tiene hoy en día atribuido el conocimiento de asuntos no jurisdiccionales 17 cuya residencia en sede jurisdiccional dista de ser obligada. Esa atribución tenía sentido en épocas en las que el tráfico jurídico era mucho menor, lajudicialización de la vida social menos intensa y las garantías ofrecidas por otras instancias nulas”. Más bien habría que entender, con BELLOCH JULBE, que lo que ha impuesto el legislador, en los casos en que intervienen los jueces personalmente, es un “plus de protección”18. En todo caso, no existe razón constitucional alguna para que la competencia en actos de jurisdicción voluntaria sea atribuida exclusivamente a los jueces, sino que puede serlo, en muchos casos, a otros funcionarios, en concreto a los notarios, como delegatarios de la fe pública extrajudicial, a los registradores mercantiles y a los secretarios judiciales, como ha hecho el Anteproyecto. Otra cosa es en qué supuestos lo considera oportuno el legislador, en quién reside la soberanía popular. De hecho, la Exposición de Motivos declara: “El marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial, no supone, por otra parte ningún obstáculo en esta materia, para racionalizar el sistema, redistribuir entre Jueces y secretarios las competencias asignadas al órgano jurisdiccional y 17 18

La cursiva es mía para destacar la idea. BELLOCH JURBE. Juan Alberto, " Not as en t orn o al Not ari ado y l a ' Ju ri sdi cci ón Vol u n t ari a' " , en Revista Jurídica del Notariado. Abril-Junio 1992. p. 37.


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supuestos que por su propia naturaleza jurídica, comprenden a otros profesionales del derecho, en especial Notarios y Registradores de la propiedad y mercantiles, en atención a su especialización y ala competencia funcional que se les reconoce por el Ordenamiento Jurídico 2. El concepto de jurisdicción voluntaria. Conforme al artículo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente, “se consideraran actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas”. El precepto fue criticado por PRIETO CASTRO 19, por dos razones: en primer lugar porque es inaceptable decir que es jurisdicción voluntaria todo negocio que la ley positiva incluye dentro de esa categoría; y en segundo lugar, porque parece limitar los actos de jurisdicción voluntaria exclusivamente a los judiciales, cuando son numerosos los actos de jurisdicción voluntaria atribuidos a otros funcionarios, entre ellos a los notarios. Recuérdese que el artículo 3o del Reglamento Notarial español califica al notario de órgano de la jurisdicción voluntaria. Sin embargo, el precepto tiene el acierto de destacar que en los actos de jurisdicción voluntaria no está empeñada ni se promueve cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas, o lo que es lo mismo, no hay proceso, probablemente única nota común a todos los actos de jurisdicción voluntaria regulados en nuestro ordenamiento. Porque cuando existe contienda el artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 vigente, establece: “Si ala solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía ”, que según la Disposición Derogatoria 1.1a de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el juicio verbal, mientras no se publique la Ley de Jurisdicción voluntaria20. Criterio al 19 20

PRIETO CASTRO FERRANDIZ, L., Derecho Procesal Civil, Volumen 2 o, Editorial REVISTA de Derecho Privado, Madrid, 1.969, p. 557. En tanto no entre en vigor la Lev sobre Jurisdicción Voluntaria. las referencias al procedimiento contencioso procedente contenidas en el Libro 111 se entenderán hechas al juicio verbal".


que responden también las normas que regulan la actuación notarial en actos de la misma naturaleza que los de jurisdicción voluntaria, como la oposición en la venta notarial en la ejecución de la hipoteca del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, o en la tramitación de las actas de notoriedad del artículo 209 del Reglamento Notarial21. El Anteproyecto, ha reiterado la definición de la vieja ley procesal, al establecer en su artículo 1: “se considerarán expedientes de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención de un tribunal sin estar empeñada ni promoverse contienda alguna entre partes conocidas y determinadas, sin perjuicio de que en ellos pueda suscitarse oposición conforme a lo regulado en esta Ley”. El artículo 18.2 del Anteproyecto añade: “salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por algún interesado en el asunto no hará contencioso el expediente ni impedirá la tramitación del mismo hasta su resolución, que surtirá los efectos que correspondan a tenor de su contenido en tanto no sea revocada o modificada en proceso declarativo promovido por persona legitimada La consecuencia de hacer caso omiso de la oposición, sin embargo, puede conducir claramente a supuestos de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se causen, especialmente, que también, cuando el que resuelve no es el juez a quien correspondería proseguir el procedimiento por la vía contenciosa, como actualmente. IV. Clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria22 Ha sido siempre preocupación de la doctrina, el clasificar los actos de jurisdicción voluntaria atendiendo a distintos criterios, desde la clásica de WACH, la de GIMENO GAMARRA23, o GONZÁLEZ PALOMINO24, o las meramente descriptivas que atienden a la rama del Derecho a que se refieren. 21

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‘‘La instrucción del acta se interrumpirá si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer. La interrupción se levantará, y el acta será terminada a petición de requirentc, cuando la demanda haya sido expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya declarado caducada la instancia del actor”. Pueden verse con más detalles en mi trabajo ‘' Ju ri sdi cci ón Vol u n t ari a y F un ci ón Not ari al ”, en Revista Jurídica del Notariado. 1, Extraordinario, 1992, pp. 111 y ss. GIMENO GAMARRA, Rafael, “Jurisdicción voluntaria", comunicación al I Congreso IberoAmericano y Filipino de Derecho Procesal. Actas, Instituto Español de Derecho Procesal, Madrid. 1955, pp. 467-469. GONZALEZ PALOMINO, José, Instituciones de Derecho Notarial, Madrid, 1.948, p. 79.


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Clara y didáctica es la formulada por SERRA25 que atiende a la finalidad del acto, distinguiendo entre: 1. Actos constitutivos. Que pueden ser: 1.1. De carácter necesario: adopción, enajenación de bienes de menores, nombramiento de tutores, declaración de fallecimiento. 1.2. De carácter supletorio de lo que normalmente hubieran podido realizar los interesados: calificación de averías y su liquidación, enajenación y apoderamiento de efectos comerciales, nombramiento de coadministradores, de árbitros y peritos. 2. Actos homologadores. Consisten, como dice GONZÁLEZ POVEDA26 en la comprobación de ciertos hechos y aún la existencia del derecho, del que dichos hechos son el presupuesto: protocolización del testamento ológrafo, apertura de testamentos cerrados, declaración de herederos abintestato, habilitación para comparecer en juicio, etcétera. 3. Actos de mera documentación. 4. Actos de simple presencia, en que, manifiesta SERRA, “se busca tan sólo el prestigio inherente a la persona del juez para conseguir determinadas finalidades”27. Así las subastas voluntarias, y la posesión judicial. 5. Con relación a estos dos últimos tipos de acto, de documentación y de simple presencia, dice SERRA con razón “que tan solo criterios de oportunidad histórica -para nosotros en forma alguna acertada- pueden justificar su asignación al órgano jurisdiccional, que actúa en su calidad de funcionario público”28. 6. En relación con los restantes, comprendidos en el ámbito del concepto del artículo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considero que

25

SERRA DOMINGUEZ. Manuel, voz "Jurisdicción Voluntaria”, en Nueva Enciclopedia

27 28

Jurídica. Sei.v. lomo XIV, Barcelona. 1.971. p. 592. GONZALEZ BOVEDA. Bienvenido, La jurisdicción voluntaria. (Doctrina y Formularios), Aranzadi. 1989. p. 166. SERRA DOMINGUEZ, M., voz "Jurisdicción...", cit.. p. 592 Idem. p. 593.

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26

deben ser interpretados a la luz del artículo 117.4 de la Constitución española: sólo si los actos de jurisdicción voluntaria tienen por finalidad la garantía de cualquier derecho pueden ser atribuidos por ley, y no necesariamente en exclusiva, a los jueces. V. Naturaleza de la jurisdicción voluntaria En la doctrina se han mantenido, al menos, las siguientes posiciones: 1. Actividad jurisdiccional. La jurisdicción voluntaria es actividad jurisdiccional porque interviene un órgano imparcial e indiferente respecto del efecto jurídico (MICHELI29, GOMEZ COLOMER30, y RAMOS MENDEZ31), o porque ambas tutelan un interés privado (SATTA32 y DE MARINI33), o se producen formación de mandatos concretos mediante la colaboración de las partes con el juez (CARNELUTTI34), o porque si bien no hay contienda solucionan un conflicto de intereses (ODERIGO35). Estas posiciones son criticadas por REDENTE6, GÓMEZ ORBANEJA37 y ALCALÁ ZAMORA38, considerando GÓMEZ ORBANEJA, que no sólo es 29

MICHELI, Giati Antonio, "Revisión de la noción de jurisdicción voluntaria”, en Estudios de Derecho procesal, Buenos Aires, 1970, vol. IV, pp. 3 y ss., y en RivDP, 1947,1, p. 18; "Forma y sustancia de la jurisdicción voluntaria”, en Estudios..., pp. 37 y ss. y en RivDP, 1947, tomo 1. p. 101: "Eficacia, validez y revocabilidad de las providencias de Jurisdicción voluntaria”, en Estudios..., pp. 65 y ss.; "Perspectivas críticas en tema de jurisdicción voluntaria”, en Estudios... pp. 87 y ss; "Significado y límites de la Jurisdicción voluntaria”, en Estudios..., pp. 115 y ss.

30

En MONTERO, ORTELLS, Y GOMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional, Barcelona, 1989, tomo II, p. 757. RAMOS MENDEZ. Francisco, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1980. SATTA, "La giurisdizione voluntaria nelFunitá dell’ordinamento”, en Quaderni del diritto e del proceso civile. Padova, 1969; "Jurisdicción”, en Ensayos críticos. Derecho Procesal Civil. III. Buenos Aires. 1.971. pp. 295 y ss.; Diritto Processuale civile, Nona edizione riveduta ed amplíala a cura di Carmine Punzi, Padova-Cedam, 1981, en Comentario al Códice di proceduia civile, Milano, 1966. DE MARINE "Considerazione sulla natura della giurisdizione voluntaria”, en RD Procesal.

31 32

33

1954, p. 225. 34 35 36 37 38

CARNELUTTI, Derecho y proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Jur. EuropaAmérica, Buenos Aires. 1971. ODERIGO. MARIO A., Lecciones de Derecho Procesal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 213-215. REDENT1. Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerre Redin, Ediciones Jurídicas Europea-Americana, Buenos Aires, 1957. En GOMEZ ORBANEJA. Emilio y HERCE QUEMADA, Derecho Procesal Civil, tomo I, Madrid. 1.979. p. 49. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO. Niceto, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria", en Studi in honore de Enrico Redente, Milán. 1.951, pp. 51-53.


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que no hay proceso, sino que la materia no entra por si misma, y esto conviene subrayarlo, en el Derecho Procesal. Conforme con el artículo 117 de nuestra Constitución parece, evidentemente, insostenible. Pese a ello, sostiene que la jurisdicción voluntaria es jurisdicción la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley español, partiendo de un concepto amplio de jurisdicción, comprensiva de todos aquellos actos en que el juez interviene aplicando el Derecho, a requerimiento de los interesados, basándose en la sentencia que cita del Tribunal Supremo del año 2000 -sin indicar día y mes-, en que considera a la jurisdicción voluntaria incluida en el artículo 117.3 de la Constitución y no en el artículo 117.4 de la misma, criterio que no compartimos, como tampoco parecen compartirlo, realmente, los autores del Anteproyecto, pues unos párrafos antes parecen incluir, unos actos en el artículo 117.3, y otros en el 117.4. 2. Actividad administrativa. Fue la posición del profesor GUASP 39, quien consideró la jurisdicción voluntaria como una actividad administrativa, pues siendo administración -decía- cualquier actividad de realización de los fines de interés general, distinta tan sólo de la actividad legislativa y de la actividad procesal, no queda otro cauce, dentro de las figuras del Derecho público, al que la jurisdicción voluntaria indudablemente pertenece, dada la presencia en ella de un órgano del Estado, que atribuirle un contenido estrictamente administrativo. No obstante dicha naturaleza, se atribuye, en parte a los órganos judiciales por sus especiales garantías de objetividad. Similares son las posiciones de CHIOVENDA40, ANDRJOLI41, RAMACCIOTTI42, BALLBE43, PRIETO CASTRO44, LUGO45,

39 40 41 42 43 44 45

GUASP, Derecho procesal civil, T ed.. Instituto de Estudios Políticos, Madrid. 1962, PP- 15691570 y 110. CHIOVENDA. Principios de derecho procesal civil, trad. De Casais Santaló, Madrid, 1.922; Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Es., vol. II. 1940. ANDRIOLl. Virgilio, Diritlo Proccesuale civile, Napoli, 1979, pp. 51-82. RAMACCIOTTÍ. Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Ed. Depalma. Buenos Aires, 1981. pp. 14-19. BALLBE, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. I, p. 67. PRIETO CASTRO PERRANDIZ, L., Derecho Procesal... 2°. cit.. p. 557. LUGO. Manuale di diritlo processualc civile. GiuHe. 1982. pp. 14-16 y 414.


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51 52 53 54 55 56 57

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JANUZZI46, VELASCO GALLO47 48, BACRE43, COSTA49 y especialmente ALLORIO50, basándose este último en su Ensayo Polém ico sobre la Jurisdicción voluntaria, en que la juris dicción voluntaria carece de lo que constituye signo inequivoco de la jurisdicción que es el efecto de cosa juzgada. Así lo declara igualmente el artículo 18.1 del Anteproyecto: “Lo resuelto en el expediente de jurisdicción voluntaria no tendrá efectos de cosa juzgada material, pudiendo promoverse sobre el mismo asunto proceso declarativo por el procedimiento que corresponda, en el cual podrá pedirse la confirmación, modificación o revocación de la resolución dictada en el expediente Se discute, no obstante, si la jurisdicción voluntaria es esencialmente administrativa, pero formalmente jurisdiccional, como sostienen LIEBMANN51, REDENTI52, PAJARDI53 y MORALES MOLINA54, administración pública de Derecho privado como ZANOBINI 55 y CALAMANDREI56, actividad administrativa próxima a la actividadjurisdiccional, como GIMENO GAMARRA57 o, en fin, una administración de Derecho público, como URRUTIA SALAS 58. La Exposición de motivos del Anteproyecto español declara tajantemente que “no es la jurisdicción voluntaria una actividad administrativa, cuya titularidad se atribuye a los Jueces y Tribunales, JANNUZZI, A., Manuale delia Volontaria Giurisdicione, Milano, Giuffré, 1984, p. 13. VELASCO GALLO. Francisco. Derecho Procesal Civil. 6a edición, Cultural Cuzco S.A.. 1987. p. 159. BACRE, Aldo, Teoría general del proceso, tomo I, Abeledo Perrot, BuenosAires, pp. 124-125. COSTA, Sergio, Manuale di Diritto Processuale Civile, Utet, 5 :i edizione riveduta e agiornata, pp. 79 y 80. ALLORIO, Etílico, "Nuove rillessioni eriliche in lema di giurisdizione e giudicato”, en Slitdi in memoria di Picro Calamadrei. Cedam. Padua 1.958, III. pp. 1 y ss.; “Ensayo polémico sobre la Jurisdicción voluntaria", en Problemas de Derecho Procesal, tomo II, BuenosAires. 1.963, pp. 3 y ss. y en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura civile, 1948, p. 487; “Anulación de providencias honorarias y tutela de terceroen Problemas de Derecho Procesal... tomo II, pp. 47 LIEBMAN, Problemi del processo civile, Ñapóles, 1.962. y ss. REDENT1, Derecho Procesal Civil, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Averi a Redin, Ediciones Jurídicas Europca-América, BuenosAires. 1.957. PAJARDI, La giurisdizione volontaria.. Milán, 1.963. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, 8 a ed., Editorial A.B.C.. Bogotá, 1983. ZANOBINI, ‘‘La amministrazione pública del diritto privato”, en Scritti varii di Diritto publico, Giufrc, 1955. Corso di diritto amministrativo, tomo V, 3;| cd., Giuffrc, 1959. CALAMANDREI. Piero. In st it u ci on es de Derech o Procesal Civil , segú n el nu evo C ódi go, Ediciones Jurídicas Europea-América, BuenosAires, 1973. GIMENO GAMARRA, Rafael, "En sayo de un a t eorí a gen eral sobre l a j u ri sdi cci ón vol un t ari a ", en An u ari o de Dere ch o Ci vi l . 1.953, junio, pp. 5 y ss.; “Jurisdicción voluntaria", comunicación al l Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho Procesal. Actas, Instituto Español de Derecho Procesal. Madrid, 1.955, pp. 449 y ss., y en concreto 460-461. URRUTIA SALAS, M.. La Jurisdicción voluntaria, en Estudios en memoria de James Goldschmidl, Revista Argentina de Derecho Procesal. 1951.11.


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conforme a nuestro actual modelo de colaboración entre los poderes del Estado 3. Tertium genus entre jurisdicción y administración. La jurisdicción voluntaria constituye un tertium genus entre jurisdicción y administración. Ha sido defendida por FAZZALARI 59 FONT BOIX60, y José Luis MEZQUITA DEL CACHO61, y a ellos me he sumado en mis trabajos sobre jurisdicción voluntaria62. FONT BOIX decía, que la llamada jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados. MEZQUITA prefería la denominación de “amparo judicial preventivo” para evitar la equívoca expresión de jurisdicción voluntaria, incluido en lo que denomina “Derecho cautelar”, configurado como una rama que ha de cobrar existencia propia junto al Derecho Procesal y al Derecho Administrativo. Cabe concluir, en consecuencia, que la llamada jurisdicción voluntaria, como se ha dicho, ni es jurisdicción ni es siempre voluntaria, pues como destacó ALCALA-ZAMORA, “con frecuencia la intervención judicial resulta para los interesados en promoverla tan necesaria o más que en la jurisdicción contenciosa, en la que, al menos cuando se trata de procesos civiles dispositivos, a diferencia de los inquisitorios, las partes pueden eludir el juicio, ponerle término o sustituirlo por medios autocompositivos y hasta 59 60

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62

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FAZZALARI. Elio. Instituzioni di Diritto Processuale. V edizione. Cedam-Padova, I9S9: La giurisdizione volontaria. Cedam, Padovn. 1.953. FONT BOIX, Vicente, entre otras en ‘'El Notario y la Jurisdicción voluntaria", ponencia presentada al VIH Congreso Internacional del Notariado Latino. México, 1.965, Consejo General del Notariado. Madrid. 1.975. MEZQUITA DEL CACHO. José Luis. "La función notarial y la seguridad jurídica . Academia Sevillana del Notariado. Edersa; "Seguridad jurídica y sistema cautelar", Editorial Boseh. Barcelona, 1989: "Respondere. Postulare, Cavere". en Homenaje a Juan Berchnians Vallet de Goytisolo, volumen VI. Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, pp303 y ss. GOMEZ-FERRER SAPIÑA. Rafael. "Jurisdicción voluntaria y función notarial'’, ponencia al XX Congreso Internacional del Notariado Latino. Cartagena de Indias, 1992, en Revista Jurídica del Notariado. I. Extraordinario 1992: GOMEZ-FERRER SAPIÑA, Raiael. "Ejercicio do la Jurisdicción Voluntaria por el Notario", ponencia presentada a la VI Jornada Notarial Iberoamericana. Quito. 1993, en Revista Jurídica del Notariado II, Extraordinario 1993. pp. 9 y ss.; GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael, "Jurisdicción voluntaria y fe pública • en VV.AA., La reforma de la Justicia Preventiva, Director: Juan Carlos MARTIN RÓMERÑThomson-Civitas. Madrid, 2004, pp. 363 y ss.


autodefensivos”63. Y en términos similares se manifiesta RAMOS MÉNDEZ64. Por ello ha habido intentos de sustituir dicha denominación por otras distintas, que hemos indicado al principio de estas líneas. “Que la jurisdicción voluntaria se atribuyera a los jueces -ha recordado GIMÉNEZ ARNAU65- es perfectamente explicable. Aunque la Constitución de 1.845 y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.855 -dicelimitaba expresamente la potestad judicial a la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, estaban todavía confundidas y acumuladas en el Escribano -en Castilla principalmente- la fe pública judicial y la extrajudicial”. Pero “publicada poco tiempo después la Ley de 28 de mayo de 1.862, que ha organizado el Notariado moderno -dice NOVOA SEOANE- con la misión de dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales, separando para lo futuro las funciones notariales de las judiciales, era de justicia... que se hubieran dictado las disposiciones complementarias para que cesaran los Juzgados y Tribunales de conocer” en esta clase de asuntos. La larga duración del régimen transitorio que respetó a los escribanos-notarios el ejercicio de sus funciones judiciales y extrajudiciales, impidió que la Ley de 1881 pusiera debido remedio. Por el contrario, a pesar de las declaraciones de la Constitución de 1.876 -que limitaba las funciones judiciales a idéntico campo que la Constitución de 1845-, la Ley de Enjuiciamiento Civil consumó legalmente eso que pudiéramos llamar “usurpación de funciones a favor de la jurisdicción judicial y en perjuicio de la notarial”. Sin embargo, esta afirmación de “usurpación de funciones” necesita ser matizada. ALCALA ZAMORA decía que “el investigador de la jurisdicción voluntaria había de consagrar especialísima atención a un aspecto que muchos aprioristas desdeñaron: adentrarse por el abigarrado conjunto para ‘clarificar’ los procedimientos que la integran de /

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ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO. Niceto. "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria", en Studi in honore de Enrico Redente. Milán. 1951. p. 6. RAMOS MÉNDEZ. Francisco. Derecho procesal civil. Barcelona. 1980, pp. 259-260. GIMENEZ ARNAU. Dere ch o not ari al . Eunsa. 1976. p. 81. Vid. los trabajos de FERNANDEZ DE BUJÁN, uno de los autores del Anteproyecto: "La reforma de la jurisdicción voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones”, en An u ari o da F acu lt ada de Del ei t o da Un i versi dade da Cortina, N° 9. 2005. pp. 259-282. y en La Ley: Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía." N° 2. 2005, pp. 1656-1668. en "La reforma legislativa de la jurisdicción voluntaria: reflexiones de presente y perspectivas de futuro”, en Derecho de los negocios. N° 163. 2004. pp. 5-14.


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acuerdo, por ejemplo con su objeto, con su naturaleza o con su finalidad. Sólo cuando se haya realizado a fondo esa tarea estaremos en condiciones de afirmar si la jurisdicción voluntaria forma uno solo o bien distintos territorios jurídicos”66. Esa labor la intenté realizar en mis ponencias para el XX Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Cartagena de Indias en 1992, y para la VI Jornada Notarial Iberoamericana de Quito en 1993, donde analicé en qué consistía cada uno de los más señalados actos de jurisdicción voluntaria, en número de 111. VI. Atribución al notariado de actos de jurisdicción voluntaria Hay actos de jurisdicción voluntaria que constituyen actos claramente de naturaleza notarial, y sólo el devenir histórico apuntado justifica que sigan regulándose en las leyes procesales. Así los comprendidos en la clasificación de SERRA como actos de documentación y de presencia: las informaciones para perpetua memoria, los inventarios en general (algunos de ellos admitidos ya por las legislaciones forales, como la práctica de los inventarios del artículo 230 del Código de Sucesiones de Cataluña), las subastas en general, la legalización de libros de las personas jurídicas, de la propiedad horizontal, de los comerciantes (especialmente porque es mayor el número de notarías de que disponen los ciudadanos para acudir a tales menesteres que el de Registros de la Propiedad y Mercantiles, evitando desplazamientos innecesarios), la entrega de la posesión, la apertura del testamento cerrado, la protocolización del testamento ológrafo, la elevación a escritura pública del testamento hecho de palabra sin intervención notarial en los supuestos en que procede, la protocolización de las memorias testamentarias, la adveración de testamentos, la notificación previa a la anotación del derecho hereditario, la protesta de averías, etcétera. Existen otros que fueron atribuidos al notariado, en la reforma de la Ley procesal de 30 de abril de 1992, como las declaraciones de herederos abintestato del artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a favor de descendientes, ascendientes o cónyuge, y ninguna razón existe para no ampliar a los restantes herederos abintestato. 66

ALCALA ZAMORA y CASTILLO. N., ''Premisas para determinar...”. cit. ; p. 27


En algún caso la intervención notarial esta regulada como en fase de instrucción, debiendo recaer, posteriormente, resolución judicial, como sucede en las actas de notoriedad del articulo 203 de la Ley Hipotecaria, salvo las excepciones establecidas en la Ley 13/1996 de 30 de diciembre respecto de las actas que tienen por objeto la modificación de superficie o la rectificación de linderos de las fincas. Y finalmente los que SERRA denominaba como actos constitutivos, de carácter necesario o de carácter supletorio, y los actos homologadores, acerca de los que existe tendencia, no sólo en España, sino también en el extranjero, de atribuir la competencia en algunos casos al notariado, porque conforme al artículo 117.4 de la Constitución española tan sólo deben quedar de competencia judicial aquellos que tiendan a la garantía de cualquier derecho; lo que no significa que, necesariamente, deba atribuirse a los jueces la exclusiva para entender de ellos: habilitaciones para comparecer enjuicio, la consignación, los expedientes de liberación de gravámenes, la adopción de mayores de edad, las emancipaciones por concesión, los nombramientos de tutores, curadores, defensores judiciales, contadores partidores, las autorizaciones para los actos de disposición sobre bienes de menores e incapaces, y en los demás casos previstos por la ley, el matrimonio civil, el divorcio y la separación de mutuo acuerdo, las uniones de hecho, las convocatorias de Juntas de Propietarios, de Juntas generales de sociedades y personas jurídicas en general, el nombramiento de Presidente de la Comunidad de Propietarios, los convenios en materia de suspensión de pagos y quiebra, etc, etcétera. Esta misma tendencia se observa en las legislaciones extranjeras, donde con cierta cautela, hay que reconocerlo, se van ampliando las competencias en los que denominan “asuntos no contenciosos”. La razón del incremento de los actos de jurisdicción voluntaria en sede notarial tiene su justificación: 1. La función notarial constituye una manifestación de la jurisdicción voluntaria; lo que en España tiene su base legal en el artículo 3o del Reglamento Notarial que hunde sus raíces en la Historia. La consecuencia es lógica: si el notario es órgano de jurisdicción voluntaria, ningún inconveniente existe en atribuir al notariado la totalidad o gran parte de los actos de jurisdicción voluntaria actualmente de competencia judicial. Lecciones de Derecho Notarial

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2. El notariado reúne unas características legales que le hacen idóneo para hacerse cargo de la jurisdicción voluntaria: a) su selección y nivel de conocimientos jurídicos es, al menos, tan rigurosa como la de los jueces; b) al igual que estos son funcionarios públicos por oposición; c) el ordenamiento jurídico les dota de medios técnicos adecuados para poder desempeñar dichas fúnciones: escrituras y actas, y especialmente las actas de notoriedad, reguladas por el artículo 209 del Reglamento Notarial, introducido, precisamente, para ser vehículo de los actos de jurisdicción voluntaria que al notariado se encomendasen, pues “tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trasce?idencia jurídica...”. La posición del notario respecto de los interesados, si füere causante de algún recelo -evidentemente infundado- de falta de independencia o imparcialidad, es fácilmente soslayable establecido, claramente, los supuestos en que el notario que intervenga en el acto de jurisdicción voluntaria, no pueda autorizar el acto o negocio para el que se precise o utilice. 3. La función notarial como función pública encomendada a profesionales del Derecho está llamada a proteger las libertades individuales en las relaciones personales, patrimoniales y familiares, como elemento de paz social, al ejercerse al servicio de la justicia y la seguridad jurídica en las relaciones jurídico privadas, mediante la labor asesora y redactora de los instrumentos públicos y, en todo caso, controlando la legalidad, que constituye la esencia de la jurisdicción voluntaria y de la seguridad jurídica preventiva, como afirmaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 2001. VIL El anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria Siempre ha sido deseo del notariado español, como del notariado latino en general, que le fúeran atribuidas competencias en materias actualmente de jurisdicción voluntaria: 1. Por la deseable integración en la función notarial de aquellos actos que, siendo de naturaleza notarial, han permanecido por razones históricas atribuidos a los jueces. 2. Para que los ciudadanos se beneficien de la proximidad de las notarías, y por tanto del acercamiento del servicio público al ciudadano, con ahorro de costes económicos. Solo existen juzgados y Registros déla 554 | Lecciones de Derecho Notarial

Propiedad en capitales de provincia y poblaciones de importancia, los mercantiles sólo en las capitales, mientras que la red de oficinas notariales cubre la mayor parte del territorio nacional. En muchas ocasiones la pérdida del tiempo necesario para llegar al juzgado o al Registro, y retornar, las veces necesarias, y el coste del transporte, es muy superior a los honorarios notariales; y de ello ha sido ejemplo clarísimo el de los poderes procesales. Pero como decía RODRÍGUEZ ADRADOS en su inédito “Borrador para un proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria notarialy de modificación de determinados artículos del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria ” de Agosto de 1991, al que en adelante citaré como “el Borrador”, en todo caso “preferimos decididamente la concurrencia, para el mismo supuesto, de una competencia judicial, que es la actualmente existente, con la competencia notarial. La voluntariedad está en la base de esta llamada jurisdicción, y en toda la actuación del Notariado; el principio de justicia gratuita podría ponerse en entredicho a través de una competencia notarial exclusiva; hay enjuego incluso un respeto a derechos o situaciones adquiridas por otros profesionales y por los particulares; y la reforma sería, en fin, menos traumática. Solo en aquellos supuestos en el que el procedimiento judicial no tiene vida en la práctica, propugnaremos la competencia notarial exclusiva, sin posible daño para nadie”. 3. A fin de coadyuvar a aligerar el exceso de asuntos en los juzgados, permitiendo a los jueces una más rápida resolución de los asuntos propiamente jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con la inestimable ayuda de los secretarios judiciales que encuentran, en ello, la justificación histórica de su existencia. La Exposición de Motivos de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, de 30 de abril de 1992 declaraba: “En una situación como la actual, sin embargo, carece de sentido seguir atribuyendo a los órganos judiciales la realización de tareas no jurisdiccionales; tal cosa no repercute más que en disfunciones para la Administración de Justicia que se debe primordialmente al desarrollo de su función propiamente jurisdiccional y para los interesados, que ven cómo un asunto que podría tramitarse fácil y económicamente en otra sede, ha de esperar, para una resolución, el orden de tramitación propio de los órganos jurisdiccionales’’. Sin embargo, está más que justificado mantener en sede judicial, y siendo competente el juez, aquellos actos que implican adopción de decisiones sobre las personas o sobre el destino o conveniencia de la Lecciones de Derecho Notarial |

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y la ley atribuye a los jueces la competencia (vid. artículo 117.4 de la Constitución española): son muchos años de prestigio social de los jueces y de confianza en su independencia y en su prudencia; y ello constituye un patrimonio social, extraordinario, que no puede ni desconocerse y todos debemos valorar y conservar. En cuanto a los que sean atribuidos a la competencia notarial, el Consejo General del Notariado en el Informe sobre el Anteproyecto de la que fue la Ley de Medidas Urgentes de reforma Procesal de 30 de abril de 1992, ya manifestó que función judicial y función notarial son funciones distintas, por su naturaleza, forma y efectos, y por ello, cuando se quiera reconocer a los notarios competencia en un determinado ámbito hasta ahora reservado a la competencia judicial exclusiva, hay que “desjudicializar” la materia, eliminar toda terminología y todo el tratamiento “procesal” de la misma, todo rastro de "imperium” en el actuante. Los notarios autorizan escrituras, actas, [hoy también pólizas] y testimonios, conforme a las exigencias de fondo de la actuación notarial y a sus esquemas; y a su misma terminología. Por la misma razón el XX Congreso Internacional del Notariado Latino, de Cartagena de Indias 1992, concluyó en su apartado Tercero: “Que el proceso de desjudicialización comprenda no solamente el aspecto relativo a su terminología sino al propio tratamiento procesal de las instituciones, debiendo ser reguladas en la legislación notarial de cada país, de acuerdo con sus peculiaridades socio-jurídicas y sus instituciones”. Las nuevas funciones que se atribuyan al notariado, por tanto, han de desjudicializarse, y ser reguladas por el Derecho Notarial. En cumplimiento de lo ordenado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y aunque con el retraso a que nos tienen acostumbrados los gobernantes, se ha elaborado el Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción voluntaria que dispuso la disposición final decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, con lo que inicia ésta ley su andadura legislativa y resultaría incompleta esta exposición si no diéramos noticia sumaria de su contenido, al menos enumerando los actos que regula, y a quién atribuye su competencia67. 67 Vid. los trabajos de FERNANDEZ DE BUJAN. uno de los autores del Anteproyecto: "La reforma de la jurisdicción voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones”, en Anuario da FacuHade de Dereito da Universidade da Cortina, N° 9, 2005, pp. 259-282, y en La Ley. Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía.0 N° 2, 2005. pp. 1668, en "La reforma legislativa de la jurisdicción voluntaria: reflexiones de presente >' perspectivas de futuro”, en Derecho de los negocios, N° 163, 2004, pp. 5-14.

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Se compone de una Exposición de Motivos y 306 artículos distribuidos en nueve Títulos, cuatro disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y cuatro disposiciones finales. Es de destacar que como enuncia la misma Exposición: "previa a la labor de racionalización y desjudicialización, la Ponencia procedió [a] una nueva revisión de los supuestos que habían caído en desuso, tenían nula aplicación práctica o, habían caído en desuso o eran auténticos cadáveres legislativos; por lo que constituían manifestaciones de la discordancia entre lo legislado y la realidad social”. Se citan, así, las informaciones para dispensa de ley, el aumento de la prima del seguro en tiempos de guerra, el procedimiento de apeos y prorrateos de foros, el acta de notoriedad en la formalización del derecho de tanteo de alguno de los partícipes en la venta de una nave (artículo 2167 Ley de Enjuiciamiento Civil), la requisa de víveres, etcétera. 3.1. Régimen General. Se regula en el Título I, que versa sobre el ámbito de aplicación de la ley, legalidad procesal y declaración del carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Determina, en los asuntos cuya competencia atribuye o mantiene en los Juzgados y Tribunales, si dicha competencia es ejercida, personalmente por los Jueces de Primera Instancia y los tribunales (artículo 4), o por los secretarios judiciales, lo que sucede enla mayoría de los asuntos (artículo 5); los jueces resuelven mediante auto y los secretarios por decreto (artículo 17). Normas consecuentes con el artículo 456 apartado 3 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los Secretarios Judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencia en las siguientes materias: ...b) jurisdicción voluntaria...” el Libro Blanco de la Justicia aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 8 de septiembre de 1997, la Recomendación R (1986) del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1986 y las Resoluciones de la Unión Europea de Secretarios Judiciales de septiembre de 1985 y septiembre de 1987, y el Pacto de Estado sobre la Justicia de 28 de mayo de 200168. Si se trata de actos cuya competencia es atribuida a los notarios se efectúa remisión a la legislación notarial. Y se reconoce competencia a los registradores mercantiles en ciertos actos de tal naturaleza (artículo 235 y Disposición adicional tercera).

68 Vid. SEOANE CACHARROS. Jesús: "Hacia una moderna configuración de las actividades jurisdiccionales del Secretario en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985". en Poder Judicial, N° 3, 1986, pp. 53-58.


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No se requiere la asistencia de procurador de los Tribunales, pero de actuarse por medio de representación voluntaria, necesariamente deberá recaer ésta, en un procurador (artículo 6.1). En cuanto a la intervención de letrado, la regla general es su necesidad, salvo las excepciones establecidas por la Ley (artículo 6.3). Se prevén los trámites de audiencia de los interesados e intervención del Ministerio Fiscal (artículo 7). El procedimiento es único (artículos 8 a 23), y además tiene carácter supletorio de todas las actuaciones de jurisdicción voluntaria reguladas en esta o en otras leyes (artículo 8), y se establecen normas sobre días y horas hábiles, solicitud para la iniciación del expediente, admisión y citación de los interesados, posibilidad de acumulación a otro de la misma naturaleza, pero no a uno contencioso, comparecencia, documentación y pruebas, práctica de inventarios, actuaciones de oficio y resolución. Como ya hemos expuesto se determina la carencia de efectos de cosa juzgada y los efectos no suspensivos de la oposición en el expediente (artículo 18). Se regula el régimen de recursos de reposición, apelación y queja (artículo 19), costas procesales (artículo 20), cuestiones incidentales, caducidad del expediente si no se produce actividad procedimental de los interesados en el plazo de un año desde la ultima notificación practicada (artículo 22) y cumplimiento y ejecución de las resoluciones. 3.2. Conciliación y mediación. En el Título II, se regulan la conciliación y la mediación. a. Conciliación. Salvo excepciones, antes del inicio de un proceso declarativo, durante su sustanciación en cualquiera de sus instancias o recursos, o durante el proceso de ejecución, podrá intentarse la conciliación ante el tribunal competente (artículos 24 a 33). Se prevé como causa de oposición a la ejecución que se funde “en el cumplimiento de lo convenido que se justifique documentalmente, y en pactos o transacciones posteriores a la conciliación y que consten en documento público" (artículo 32.2a). La competencia para tramitar y resolver los expedientes de conciliación se atribuye a los Secretarios Judiciales (artículo 5.1.1°). b. Mediación. Tendrá lugar en cualquier fase de los procedimientos judiciales cuando las partes soliciten la suspensión del curso del 558


litigio para intentar alcanzar un acuerdo contando con la actividad mediadora de un tercero, si las partes tienen poder de disposición sobre el objeto del proceso (artículo 34). Las partes deberán designar el mediador, o la institución u organismo que deba efectuar dicha designación (artículo 36), debiendo el mediador ser neutral e imparcial, siéndole de aplicación, las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados previstas en la legislación procesal (artículo 37). Son objeto de regulación la actividad mediadora (artículo 38), el acuerdo alcanzado, que puede ser total o parcial y deberá constar por escrito que se comunicará al tribunal (artículo 39), y se prevé la falta de acuerdo, en que proseguirá el proceso (artículo 40). La disposición adicional segunda establece: “1. En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, el Gobierno desarrollará, mediante Real Decreto, el estatuto jurídico del mediador, ateniéndose a lo dispuesto en esta Ley, promoviendo y fomentando el desarrollo y la adhesión a códigos de conducta voluntarios por parte de quienes presten servicios de mediación, así como mecanismos efectivos de control de la calidad referentes a la prestación de tales servicios, y estableciendo en qué casos su actividad quedará comprendida en el derecho de asistencia jurídica gratuita, así como, en los demás, los criterios para fijar su retribución. 2. Sin perjuicio de que tanto las partes como, en su caso, el tribunal competente, designen, en la forma legalmente prevista, mediador a persona que estimen idónea, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 de esta Ley, los Colegios profesionales, asociaciones u organizaciones de profesionales que en aquellos casos que guarden natural correspondencia con la capacitación o actividad de sus miembros, sean idóneos para intervenir en la actividad de mediación legalmente prevista, deberán elaborar a comienzos de cada año natural, para su remisión a los órganos jurisdiccionales, un listado de profesionales dispuestos a actuar como mediadores, los cuales deberán acreditarformación específica para el ejercicio de dicha actividad”. Es de esperar que la futura regulación de la mediación cuente con el notario como mediador, como sucede en legislaciones extranjeras. 4. Jurisdicción voluntaria en materia de personas. Es objeto del Título III y en el se regulan: 4. ¡.Reconocimiento de la filiación extramatrimonial (artículos 41 a 45). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del reconocido (artículo 42). Lecciones de Derecho Notarial |

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4.2. La habilitación y del nombramiento de defensor judicial (artículos 46 a 54). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor o incapacitado o los del lugar en que necesiten comparecen enjuicio (artículo 47). 4.3. El acogimiento de menores y adopción {artículos 55 a 67). La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia de la sede de la Entidad Pública que tenga encomendada la protección de menores y, en su defecto, el del domicilio del adoptante (artículo 55). Regula el asentimiento a la adopción del cónyuge del adoptante, y en su caso de los padres del adoptando que habrá de formalizarse bien antes de la propuesta, ante la correspondiente Entidad Pública, bien en documento público o bien por comparecencia ante el tribunal (artículo 62.1). 4.4. Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional (artículos 68 a 79). Será competente el Juzgado de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor o haya residido el mismo (artículo 69). 4.5.Tutela, cúratela y guarda de hecho (artículos 80 a 93). La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida el menor o incapacitado (artículo 81). 4.6.Protección del patrimonio de las personas con discapacidad (artículos 94 a 97). Competente es el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida el discapacitado (artículo 95). 4.7.Consentimiento a los fines previstos en la ley de derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen por el representante de los menores e incapacitados (artículos 98 y 99). Interviene el Ministerio Fiscal (artículo 98) y si se opusiere cabe recurso judicial, no indicándose el tribunal competente aunque es de suponer lo será el del domicilio del menor o incapacitado. 4.8.Autorización judicial para actos de disposición o gravamen de bienes o derechos de menores e incapacitados y de la transacción acerca desús derechos (artículos 100 a 107). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de menor o incapaz (artículo 101.1), o el tribunal ante quien se siga el juicio (artículo 101.2).

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4.9.Declaración de ausencia yfallecimiento (artículos 108 a 119). Corresponde la competencia al Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la persona de cuya declaración de ausencia o fallecimiento se trate o, en su defecto, el de su última residencia (artículo 109). La competencia para tramitar y resolver los expedientes se atribuye a los Secretarios Judiciales (artículo 5.1.2°). 5. Jurisdicción voluntaria en materia de familia. Dedica a esta materia el Título IV 5.1.Intervención judicial en relación a la patria potestad (artículos 120 a 123). Regula la intervención del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor (artículo 121), cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad o en cuanto a la atribución y régimen de su ejercicio o de la custodia de los hijos en caso de separación de los padres (artículo 120.1) o en sustitución de la autorización que deban otorgar o prestar instituciones familiares o tutelares (artículo 120.11). 5.2. Me didas respecto a las relaciones de los menores con el padre o madre que no ejerzan la patria potestad y con sus demás parientes y allegados (artículos 124 a 127). La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor. 5.3. Medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o incapacitado (artículos 128 a 133). Competencia del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del menor (artículo 129). 5.4.Intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal (artículos 134 a 136). Bien se trate de la fijación del domicilio conyugal, disposición sobre la vivienda y ajuar familiares, aseguramiento para la contribución de un cónyuge a las cargas del matrimonio, consentimiento para actos de administración y disposición de bienes comunes, sus cautelas o limitaciones (artículo 134), es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia de los cónyuges (artículo 135).


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5.5. Intervención judicial en la Administración de bienes gananciales (artículos 137 a 140). La competencia debe, lógicamente, corresponder al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia de los cónyuges, no del menor como por error dice el artículo 138. 6. Jurisdicción voluntaria en materia de Derechos reales. En estos actos se prevé la intervención notarial, aunque en algunos de ellos, era innecesario, si mediaba el acuerdo de todos los interesados (v. gr. deslinde y amojonamiento). 6.1. Deslinde y amojonamiento (artículos 141 a 147). Se aplicará para determinar los límites de fincas contiguas y, en su caso, señalarlos con hitos o mojones (artículo 141.1). La competencia corresponde al Secretario (artículo 5.1.3°) del Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se encuentren las fincas, o cualquiera de ellas (articulo 142), pero podrá efectuarse mediante escritura pública ante notario competente según la legislación notarial (artículo 141.2). 6.2. Expediente de dominio para inmatriculación de fincas, reanudación de tracto sucesivo, y constancia registral de la mayor cabida de fincas inscritas (artículos 148 a 153). Es competente el Secretario (artículo 5.1.4°) del Juzgado de Primera Instancia del partido en que radiquen o en que estuviere situada su parte principal (artículo 149), sin embargo se mantiene, como es lógico, la competencia notarial para tramitar las actas de notoriedad previstas en la legislación hipotecaria, pues el artículo 148.3 establece: “3. La inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna, la reanudación del tracto sucesivo y la constancia registral de la mayor cabida de fincas ya inscritas podrán obtenerse también por los medios previstos en la Ley Hipotecaria La Disposición adicional segunda, 1°, modifica el artículo 201 de la Ley Hipotecaria con el único objeto de remitirse a la Ley de Jurisdicción Voluntaria: ‘‘Elexpediente de dominio se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria ”. 6.3. Expe diente de liberación de gravámenes (artículos 154 a 161). Se aplicara cuando se solicite la cancelación de gravámenes que atendida la fecha que conste en el Registro, hayan prescrito con arreglo a la legislación civil (artículo 154). Es competente el Secretario (artículo 562 | Lecciones de Derecho Notarial

Juzgado de Primera instancia del partido en que radiquen los bienes o esté la parte principal (casa-habitación del dueño, casa-labor o parte de mayor cabida) (artículo 155), salvo cuando se formule oposición a la solicitud, en que la competencia es del Juez (artículo 5.1.5°). Realmente, si la competencia se traslada al Secretario Judicial cuando no hay oposición, podría atribuirse la competencia, ejercida en igual forma, al notario quien debería suspender la tramitación del acta de existir oposición. La Disposición adicional segunda 1°, modifica el artículo 210 de la Ley Hipotecaria: “Los expedientes de liberación de cargas y gravámenes se tramitarán conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. / / Será título bastante para obtener la cancelación de los asientos a que el expediente se refiera el testimonio literal de la resolución firme del Secretario Judicial o del Juez estimatoria de la solicitud 7. Jurisdicción voluntaria en materia de obligaciones. Es el objeto del Título IV 7.1. Fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones cuando proceda (artículos 162 a 165). Será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde haya de cumplirse la obligación, y, si pudiera cumplirse en distintos lugares, cualquiera de ellos a elección del solicitante (artículo 163). 7.2. Consignación (artículos 166 a 170). Si es judicial, será competente el Secretario (artículo 5.1.6°) del Juzgado de Primera Instancia del lugar donde haya de cumplirse la obligación, y, si pudiera cumplirse en distintos lugares, cualquiera de ellos a elección del solicitante (artículo 167). Se aumenta la competencia notarial, admitiendo que la consignación pueda efectuarse ante Notario. Se modifica, a tal efecto, el artículo 1.178 del Código Civil que quedará redactado de la forma siguiente: “La consignación podrá efectuarse también ante Notario, que levantará acta a petición de quien intenta el pago. En dicha acta hará constar que se le han entregado en depósito las cosas que se consideren debidas y que se le han acreditado el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás; y que conforme a lo solicitado notifica el depósito y ofrece la entrega de lo depositado al acreedor designado; y que requiere a éste, si se negase a recibir el pago, para que quede Lecciones de Derecho Notarial |

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perjuicio de recoger lo que manifestase como contestación al ofrecimiento y al requerimiento. Esta consignación deberá también notificarse a los interesados La reforma es criticable porque lo importante no es dónde se efectúa la consignación, sino cómo queda extinguida la obligación. RODRÍGUEZ ADRADOS, en su Borrador con apoyo en las opiniones de BERCOVITZ, ALBALADEJO y LACRUZ, sostenía, con razón, que “la declaración del Juez en acto de jurisdicción voluntaria de que la consignación ‘está bien hecha’ (artículo 1.180.2), es perfectamente sustituible por el juicio del Notario, expresado en el acta, de que la consignación ‘se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago’ (artículo 1.177.2), pues en uno y otro caso se trata de una apreciación no jurisdiccional. Pero lo que no es posible es que el Notario ‘mande cancelar la obligación’, en paralelismo con lo que el deudor puede pedir al Juez (artículo 1.180.1); lo que ocurre es que esto no es necesario, según pone de manifiesto la incongruencia que se da entre los dos párrafos del artículo 1.180, entre lo que puede pedú el deudor y lo que el Juez declara, y esta declaración es más que suficiente, sin mandato alguno, para que el efecto liberatorio se produzca”, y la extinción de los derechos accesorios, especialmente los de garantía, son consecuencia de la extinción de la obligación principal, sin que a ello sea obstáculo ni el artículo 82 de la Ley Hipotecaria (que exige sentencia, mientras que el artículo 1.180 del Código Civil solo “auto”), ni el artículo 1.3 de la misma. Al atribun el artículo 170.5 del Anteproyecto la competencia, que el Código Civil otorgaba al juez, en esta materia, al secretario judicial (artículo 5.1.6°), no se ve la razón de por qué puede juzgar bien hecha la consignación quien no es juez, sino secretario, y no el notario al que se convierte, simplemente, en armario para la guarda de las cosas consignadas, convirtiendo en obligatorio un depósito, en contra, además, de la regla general que establece la legislación notarial. Por razones prácticas, no obstante, debería limitase la intervención notarial a las deudas de dinero, como sostiene RODRIGUEZ ADRADOS. 7.3. Subastas judiciales no ejecutivas (artículos 171 a 185). Será competente el Secretario (artículo 5.1.7°) del tribunal que hubiese acordado la realización del acto de disposición de que se trate, y en otro caso, el Juzgado del domicilio del solicitante o de cualquiera de ellos, si fueren varios, o del lugar en que los bienes se hallaren (artículo 172)-


g. Jurisdicción voluntaria en materia de sucesiones. Le dedica la Ley el Título VIL 8.1.Declaración de herederos abintestato (artículos 186 a 191). Atribuye el Anteproyecto la competencia para las declaraciones de herederos cualquiera que sea el parentesco que unía al causante con los herederos a los Juzgados -como antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1992-, pero la tramitación y resolución del expediente corresponde al Secretario (artículo 5.1.8°). Pero por otra parte, se amplia la competencia notarial -mediante acta de notoriedad tramitada conforme a la legislación notarial- a todos los supuestos de declaración de fallecimiento abintestato, cualquiera que sea la línea llamada a la herencia intestada, siendo competente cualquier notario hábil para actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España (artículo 186.1). El distinto tratamiento actual, según la línea llamada a la herencia intestada, como decía RODRIGUEZ ADRADOS, en el Borrador, no tenía justificación cuando, v. gr. se admitía “en aquellos supuestos de herencia testamentaria en que se hace preciso determinar los llamamientos hechos por el testador, y es imposible acudir para hacerlo a la declaración judicial de herederos abintestato precisamente por tratarse de una herencia testada (institución de heredero a favor del pariente más cercano y más joven de las ramas de los difuntos padres del testador, Resolución de la Dirección General de los Registros de 24 de febrero de 1950; sustitución fideicomisaria sin designación nominal de los sustitutos, artículo 82 del Reglamento Hipotecario, etc.)”. En la regulación del Anteproyecto, el notario lo pondrá en conocimiento del Juzgado competente, para que de haberse iniciado expediente judicial, el juez (sic pese a que la competencia es del Secretario) lo comunique al notario, que sobreseerá el mismo (artículo 186.2). El precepto es criticable, pues lo mismo debería hacer el secretario judicial, pues podría haberse iniciado el acta notarial. Habrá que buscar un sistema de comunicación a un órgano centralizado: v. gr. la Dirección General de los Registros y del Notariado. Cuando el causante no hubiera tenido en ningún momento su domicilio en España, se podrá realizar la declaración de heredero mediante acta de notoriedad por el cónsul de su domicilio (artículo 186.3).


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Parece que el acta de notoriedad la tramitará el cónsul, que ejercerá, una vez más, funciones notariales, conforme con la legislación notarial a que se remite el propio precepto. 8.2. De la presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados (artículos 192 a 197). Como señala RODRÍGUEZ ADRADOS, en su Borrador, “la atribución a los Jueces de la competencia en esta materia, y toda la regulación actual de la misma, es una reliquia histórica, que ...tendría que desaparecer necesariamente al suprimirse en el otorgamiento de los testamentos esos testigos sobre los que se justifica su identidad. Se trata de acreditar la autenticidad de un documento, el testamento cerrado, por la vía de la autenticidad de la cubierta que lo guarda; cuestión de mero hecho, para la que el Derecho positivo proporciona los elementos de prueba correspondientes”. Pedía incluso la competencia notarial exclusiva, retocando los preceptos de los artículos 712, 714y718del Código Civil. El Anteproyecto mantiene la competencia judicial del Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiere otorgado el testamento (artículo 193) competencia que ejercerá el Secretario judicial (artículo 5.1. 9o), si bien atribuye competencia también al notariado, debiendo verificarse ante el notario en cuya custodia esté el acta de otorgamiento, y con arreglo a la legislación civil y notarial (artículo 192.2) . Se modifican en la Disposición final primera, el artículo 712 del Código Civil disponiendo que el notario en cuyo poder se hallare el testamento cerrado pueda proceder a abrirlo y protocolizarlo a instancia de parte, y en los demás casos, quien lo tenga, deberá presentarlo para adveración, apertura y protocolización al juzgado competente o al notario autorizante del acta de otorgamiento - artículo 710- (debiendo entenderse en cuya custodia esté el acta de otorgamiento). Se concuerdan los artículos 714 y 736 del Código Civil con lo dispuesto en esta ley de jurisdicción voluntaria. 8.3. Presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos (artículo 198 a 202). Se reserva la competencia al Juzgado de Primera Instancia, que la ejercerá por el Secretario judicial (artículo 5.1.10°) del último domicilio del testador o del lugar en que éste


hubiese fallecido (articulo 199) quien tras los trámites oportunos dictará resolución disponiendo que se protocolice por el notario correspondiente (artículo 202). Se modifican consecuentemente los artículos 689 del Código Civil, para remitirse a esta Ley, y el artículo 693, para determinar los efectos no suspensivos de la oposición sin perjuicio del derecho a acudir al juicio que corresponda. RODRÍGUEZ ADRADOS, sostenía en su Borrador, que no hay en las diligencias previas a la protocolización, es decir, la comprobación de su autenticidad, o su identidad por medio de testigos, o cotejo pericial de letras, “ningún control de la legalidad del negocio, sino que se ventila una cuestión de mero hecho: si el testamento está ‘escrito todo él y firmado por el testador’, conforme a la exigencia del fundamental artículo 688.2; hay pues un acto de homologación o adveración sólo de un documento, que se realiza en acto de jurisdicción voluntaria, sin producirse cosa juzgada material”, no obstante la oposición. Habiéndose transferido la competencia al secretario judicial, no se comprende por qué no se ha extendido la competencia notarial a este supuesto. 8.4.Adveración y protocolización de testamentos otorgados en forma oral (artículos 203 a 207). La competencia se mantiene en sede judicial, y será ejercida por el Secretario (artículo 5.1.11°), del lugar en que se hubiere otorgado el testamento o del último domicilio en España del testador (artículo 204) que será quien mandará protocolizar notarialmente (artículo 207.1 último párrafo). Con RODRIGUEZ ADRADOS, cabe sostener que “la amplitud de la adveración en manera alguna impide que la competencia sea atribuida [también] al Notario, jurista especialmente preparado en materia testamentaria; incluso, dada la rareza del supuesto, en forma exclusiva... La eficacia será la general de los actos de jurisdicción voluntaria, como los que produce el actual procedimiento judicial: practicada la protocolización, nada impide impugnar la validez del testamento; y denegada, también puede acudirse ajuicio declarativo para mantener su validez”. 8.5.Expedientes relativos al albaceazgo (artículos 208 a 211). Comprende los supuestos de nombramiento, renuncia, prorroga o fijación del plazo, rendición de cuentas, actos de disposición sobre bienes de la


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herencia (artículo 208). La competencia se reserva al Juez titular del Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio del causante en España (artículo 209). 8.6. Expedientes relativos a contadores-partidores (artículos 212 a 226). Se regula el nombramiento judicial del contador partidor dativo (artículo 212), siendo competente para ello el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio del causante y, en su defecto, el de su última residencia en España (artículo 213); y cuando legalmente proceda que un tribunal haya de intervenir en los casos de renuncia del contador-partidor a su cargo o de prórroga o fijación del plazo para la realización de su encargo, es competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio del causante en España (artículo 223). La competencia es ejercida por el Secretario judicial, salvo cuando se formule oposición (artículo 5.1.12°). El contador partidor dativo, a falta de acuerdo entre los interesados, se designará por sorteo de entre los Abogados ejercientes con especiales conocimiento en la materia (sic) y con despacho profesional en el lugar del expediente (artículo 216.2). 8.7.Inventario en la aceptación a beneficio de inventario y derecho de deliberar. La disposición final primera 7°, modifica el artículo 1.014 del Código Civil, con el fin de conceder la competencia al notario en estos supuestos, estableciendo: “El heredero que tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos y quiera utilizar el beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá manifestarlo al Juzgado competente en cuestiones hereditarias o al Notario donde el finado hubiese tenido su último domicilio en España o donde estuviesen la mayor parte de los bienes, dentro de los diez día siguientes al en que supiere

ser tal heredero, si reside en el lugar donde hubiese fallecido el causante de la herencia. Si residiere fuera, el plazo será de treinta días. / En uno y otro caso, el heredero deberá pedir a la vez la formación del inventario y la citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere”. Consecuentemente el apartado 8°, modifica el artículo 1017 para incluir también al notario: “El inventario se principiará, bien por el Juzgado o bien por el Notario, dentro de los treinta días siguientes a la- citación de los acreedores y legatarios, y concluirá en otros sesenta. / Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, el Juzgado o Notario, podrán prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que 568


pueda exceder de un año”. Y el apartado 9o, el artículo 1.020, para otorgar al Secretario judicial la función que corresponde al Juez. 9. Jurisdicción voluntaria en materia mercantil. Se regula en el Título VIII 9.1. Exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad (artículos 227 a 230). Será competente el Juzgado del domicilio de la persona obligada a la exhibición o del establecimiento a cuya contabilidad se refieran los libros y documentos (artículo 228), y será ejercida por el Secretario (artículo 5.1.13°). 9.2. Solicitud de auditoría de las cuentas de los empresarios (artículos 231 a 234). Será competente el Juzgado del domicilio del empresario (artículo 232), y se ejercerá por el Secretario salvo que se formule oposición (artículo 5.1.14°). 9.3. Convocatoria de Juntas o Asambleas Generales (artículos 235 a 237), se entiende de sociedades mercantiles dada la ubicación de los preceptos reguladores. La competencia corresponde al Juzgado del domicilio social del empresario, correspondiéndole al Secretario (artículo 5.1.15°). Se prevé el caso de entidad inscrita en el Registro Mercantil, en que la Junta o Asamblea no puede ser convocada por carecer de administradores o liquidadores: el registrador mercantil correspondiente podrá convocar la Junta o Asamblea a los solos efectos de que se proceda al nombramiento de tales cargos, y nombrará Presidente de entre los socios o miembros, el cual estará facultado para requerir la presencia de notario (artículo 235). 9.4. Constitución y régimen interno del sindicato de obligacionistas de personas jurídicas que no sean sociedades anónimas (artículos 238 a 242). Será competente el Secretario (artículo 5.1.16°) del Juzgado del domicilio de la entidad emisora (artículo 239). 9.5. Nombramiento de liquidador o interventor en los casos previstos legalmente (artículos 243 246). Será competente el Secretario (artículo 5.1.17°) del Juzgado del domicilio social (artículo 244). 9.6. Robo, hurto, extravío o destrucción de título al portador y de la letra, cheque o pagaré (artículo 247 a 254). Será competente el Secretario (artículo 5.1.18°) del Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad persona emisora del título (artículo 248).


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9. 7. Depósitos en materia mercantil y venta de los bienes depositados (artículo 255 a 261). Es competente el Secretario (artículo 5.1.19°) del Juzgado del lugar donde hubiera de constituirse el depósito (artículo 256). 9.8. Nombramiento de perito en el seguro de daños (artículos 262 a 265). La competencia para designar el tercer perito en caso de disconformidad de los peritos de asegurador y asegurado se atribuye al Secretario (artículo 5.1.20°) del Juzgado en que se hallaren los bienes asegurados (artículo 263). 10.Jurisdicción voluntaria en materia de Derecho Marítimo. Es objeto del Título VIII. 10. ¡.Protestas de mar y liquidación de averías (artículos 267 a 280). Se efectuarán ante el Secretario (artículo 5.1.21°) del Juzgado del puerto de destino, salvo que se formule oposición, o si se tratara de un país extranjero, ante el cónsul español (artículo 267). 10.2. Apertura de escotillas (artículos 281 a 283). La competencia es atribuida, con carácter general al Secretario (artículo 5.22°) del Juzgado del puerto de arribada o de destino (artículo 281). Si bien “podrá también procederse a la apertura de escotillas mediante acta autorizada por Notario siempre que haya acuerdo entre el capitán, los interesados o consignatarios y designen de común acuerdo el perito que haya de intervenir” (artículo 281.2). 10.3. Enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados (artículos 284 y 285). La autorización, para la enajenación en pública subasta, la concede el Secretario (artículo 5.1.23°) del Juzgado del puerto de arribada, o el cónsul español, en puerto extranjero (artículo 284). 10.4. Depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo (artículos 286 a 289). La autorización para autorizar el depósito [y se supone que también la venta] corresponde al Secretario (artículo 5.1.24°) del Juzgado del lugar donde termine el transporte (artículo 287). 10.5.

Autorización para la descarga del buque (artículos 290 a 293). La


¡0.6. Obligaciones derivadas del contrato de transporte marítimo (artículo 294 a 296). Será competente el Secretario (artículo 5.1.26°) del Juzgado del lugar en que se haya producido el incumplimiento o del en que deba efectuarse el requerimiento (artículo 295). ¡0.7. Extracción, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque (artículo 297 a 303). La competencia se asigna al Secretario (artículo 5.1.27°) del Juzgado del lugar de destino fijado en el conocimiento para la entrega de las mercancías al porteador (artículo 298). 10.8. Venta del buque (artículos 304 a 306). La autorización la concederá el Secretario (artículo 5.1.28°) del Juzgado del lugar en que se encuentre el buque o el Cónsul español de la localidad, si se tratare de un puerto extranjero (artículo 305). ¡0.9. Expedientes susceptibles de ser tramitados por el Registrador Mercantil La Disposición adicional tercera del Anteproyecto prevé la competencia del Registrador Mercantil, sin perjuicio de la competencia judicial, en las materias que enumera la misma.

Vin. Conclusiones 1. La jurisdicción voluntaria, ni aun ejercida directamente por los jueces constituyen actividad jurisdiccional, sino actividad judicial, es decir atribuida por la ley a quien ostenta uno de los tres poderes de la nación con facultad de usar la fuerza para imponer sus decisiones. 2. Se necesita un tiempo de reflexión para que, en relación con el Anteproyecto de Ley, y antes de que pase a ser Proyecto de Ley, sean oídos quienes pueden aportar mejoras que permitan disponer de una ley buena cuya vigencia sea tan larga en el tiempo como lo está siendo la Ley de 1881. 3. A los Secretarios judiciales, que según la exposición de motivos (IV-4°) se encuentran “infrautilizados en el marco de la Administración de Justicia, no obstante, la relevancia de las funciones que se les atribuyen en el marco de la Administración de Justicia: dación de fe, dación de cuenta, ordenación procesal y determinadas competencias en el ámbito de la ejecución”, es lógico, deseable y encomiable, que se les atribuyan aquellas funciones de jurisdicción voluntaria de la misma naturaleza que la función pública que desempeñan de dación de fe judicial. Pero Lecciones de Derecho Notarial |

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no resulta tan justificado que se le atribuya la toma de decisiones que afectan a las personas o a sus bienes y que hasta ahora se hallan amparados por la autoridad e histórico prestigio de independencia del poder judicial. La propia ley es consciente de ello, cuando afirma en el artículo 5.2.: “Corresponderá también al Secretario Judicial la tramitación y resolución definitiva, sin perjuicio de los recursos que procedan, en los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en otras leyes que no tengan por objeto la condición o estado civil de la persona, o asuntos de Derecho de familia. Tampoco conocerán de los expedientes que afecten a derechos y libertades fundamentales, ni de aquellos que tengan por objeto materias sobre las que los interesados no puedan disponer libremente”. No existe razón para que no se mcluya en esta norma a los notarios. 4. Es criticable que la oposición no suspenda el expediente de jurisdicción voluntaria, cuando hubiera sido más lógico, para evitar suspensiones motivadas por oposiciones injustificadas, la condena en costas de quien formuló la oposición con ánimo meramente de dificultar la conclusión del expediente. Por otra parte la no suspensión, pese a la oposición justificada, por parte de quien tramita el expediente puede conducir, como ya hemos mdicados, a reclamaciones de responsabilidad por daños. El hecho de haber sustituido al juez por el secretario en la mayoría de los actos de jurisdicción voluntaria, no cabe duda de que aligerará el trabajo de los jueces, pero no el problema del gran trabajo de los juzgados, y no se ve justificación alguna para que funciones notariales que conservan los juzgados como consecuencia de la historia no se compartan entr e los secretarios judiciales y los notarios, sino que quedan bajo la competencia de los primeros. Hay que permitir al ciudadano la elección entre la justicia gratuita y los servicios profesionales del notario.


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Y FUNCIÓN NOTARIAL Josefina CHINEA GUEVARA Profesora Auxiliar y Principal de Derecho de Obligaciones y Derecho Notarial. Facultad de Derecho Universidad Central de Las Villas Notario de Santa Clara Sumario I. Naturaleza y contenido de la función jurisdiccional. 1. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria. 2. Distinción y efectos. 3. La administración de justicia en la jurisdicción voluntaria. II. Naturaleza y contenido de la función notarial. 1. El Notario dentro del orden jurídico. 2. La prueba de documento público como fijación de hechos que interesan al derecho: las actas. III. Reflexiones sobre la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria. 1. Cuestiones que se suscitan a favor o en contra. 2. Experiencia internacional sobre estos temas: El Derecho notarial latino en Europa. El Derecho notarial latino en América. La experiencia cubana. IV. Actos de jurisdicción voluntaria en especie. 1. Perpetua memoria. 2. Consignación de bienes. 3. Administración de bienes del ausente.

I. Naturaleza y contenido de la función jurisdiccional 1. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria Jurisdicción es una palabra que deriva de la expresión latina jus- díceres que significa decir el Derecho, es potestad de Estado de desear y aplicar el Derecho a los casos particulares, ejercida a través de los jueces, quienes se hayan investidos para administrar justicia. La jurisdicción en su accionar es indivisible, es interés del Estado y obligación de éste, para la pacífica convivencia de sus habitantes, aplicar la ley para el mantenimiento del orden jurídico creado por él. La jurisdicción es una función en la que se manifiesta la actividad del Estado en la esfera de las relaciones sociales, que se establecen con motivo de la administración de justicia, a cargo de órganos creados con esa finalidad. Dentro de esa función jurisdiccional del Estado se encuentra la denominada jurisdicción civil, que es aquella parte de la jurisdicción que tiene por función el conocimiento, investigación y decisión de las pretensiones sobre derechos personales y patrimoniales, actuada por los tribunales de conformidad con lo establecido en la ley sustantiva y procesal oportuna.


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Para Alsina la palabra jurisdicción tiene -en Derecho Procesal- una acepción específica y se refiere a la facultad conferida a ciertos órganos para administrar justicia en los casos litigiosos. Otro que así piensa es Palacio quien define la jurisdicción judicial con los siguientes caracteres: 1

2

- Facultad del juez de decidir los asuntos que se someten a su conocimiento. Deber en que se encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto; consistente -fundamentalmente- en la resolución de un litigio suscitado entre dos partes y con respecto al cual, el juez es un tercero imparcial. - Ejercida por órganos independientes. - Indelegable. Jurisdicción es - en fin- potestad para administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decidir, es la actividad del Estado encaminada a la actuación del Derecho positivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. Su instrumento específico es el Poder Judicial. Históricamente se ha dividido en facultades: la notio, conocer el asunto sometido a su resolución, la vocatio, potestad de llamar ajuicio, la coertio, potestad de constreñir al cumplimiento del rito procesal; la juditio facultad de juzgar propiamente dicha, aplicación del Derecho al caso concreto y el imperium poder para ejecutar lo juzgado. Sin embargo, existen casos que son sometidos a competencia judicial y que no tienen como fundamento la cuestión o litigio entre partes; sino, un acuerdo de partes o sencillamente la ausencia de contradicción. Es aquí donde aparece la distinción objeto de estudio entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria, según que se ejerza en causa en que exista contradicción de partes, o en que la intervención del juez sólo tenga por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad.

1

Alsina, HUGO, Tratado teórico - práctico de Derecho procesal civil y comercial, Buenos AIRES,

]957. 2

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Palacio. LINO ENRIQUE, Manual de Derecho Procesal Civil. Parte General. 1965.


El más remoto antecedente relacionado con la jurisdicción voluntaria en un cuerpo de Derecho escrito, y del que parte su denominación, aparece en un fragmento de Marciano en el Digesto, en que se dice: “ Todos ios procónsules, luego que salen de la ciudad, tienen jurisdicción; pero no contenciosa, sino voluntaria: de forma que ante ellos se puede manumitir y adoptarlos libres y los siervos. Más ante el Legado del Procónsul ninguno puede manumitirse, porque no tiene tal jurisdicción. Es de apreciar, que en el Derecho romano al no hallarse diferenciadas las funciones del poder judicial y reconocerse la conveniencia de rodear de garantía de autenticidad ciertas manifestaciones de la actividad individual, se hacía intervenir a los magistrados judiciales en la constitución de muchas relaciones jurídicas de carácter privado; sm embargo, el decursar de la historia jurídica ha visto desgajarse tales atribuciones como competencias de otros funcionarios públicos. Los actos de jurisdicción voluntaria que actualmente permanecen como competencia de los jueces, son residuos de aquella antigua función administrativa atribuida a los órganos jurisdiccionales. Se denominó jurisdicción voluntaria (iurisdictio voluntaria) en la doctrina y práctica del proceso italiano medieval, al conjunto de actos que los órganos de la jurisdicción realizaban frente a un solo interesado o por acuerdo de la mayoría de los interesados (in volentes). Igualmente se utilizó dicha denominación para designar los actos que pasaron con el tiempo de la competencia de los jueces ordinarios a la de los notarios; de tal forma, procesos simulados ante el juez pasan a constituirse instrumentos con cláusula de garantía expedidos por notarios, llamados iudices chartularti. En fin, pudiera decirse de la jurisdicción voluntaria que es aquella función que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir, o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas, y que siendo ajena al específico cometido de los jueces que consiste en la resolución de litigios entre partes, aún se mantiene dentro de su competencia por la alta probabilidad de que estos procesos se conviertan en contenciosos; así como, por la conveniencia de que ciertos actos de los particulares - en razón de la trascendencia de sus efectos- sean objeto de una previa y segura comprobación o fiscalización. 3 3

Digcslo. Libro I. Título 16. fragmento 2. Traducción de B.R. de Lonseca. Madrid. 1872.


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2. Distinción y efectos Por el amplio contenido que se le atribuye a la jurisdicción voluntaria es difícil reconocer sus contornos conceptuales y precisar una detallada distinción entre la misma y la jurisdicción contenciosa. No obstante, para distinguir las particularidades que caracterizan a la jurisdicción contenciosa y la voluntaria habrá que partir siempre de una secuencia de aspectos a comparar entre ellas. Esos aspectos serían: el hecho que se somete a jurisdicción del juez, el conocimiento del juez respecto al hecho que se promueve, características y consecuencias del pronunciamiento judicial. • El hecho que se somete a jurisdicción del juez En la jurisdicción contenciosa el hecho que se somete a consideración del juez es una cuestión entre partes, es el conflicto de intereses que se desea solucionar. Se ejerce ínter nolentes, porque una de las partes tiene que acudir al tribunal contra su voluntad para dirimir una controversia. No obstante, es preciso aclarar que para que exista litigio no es imprescindible la lucha de opiniones, basta que exista un conflicto o disputa entre dos esferas individuales de derechos, de las cuales una exige algo a costa de la otra; es decir, que hay litis siempre que se pretenda la sumisión de un interés ajeno al propio. De ello son ejemplos los casos de sumisión del demandado y el proceso en rebeldía. En la jurisdicción voluntaria el hecho que se somete a consideración del juez es un pedido de realización de acto que la Ley considera necesario para dar vida a una nueva relación jurídica o producir un determinado efecto jurídico. Se ejerce entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una sola persona a quien le importa la práctica de algún acto; es decir, ínter volentes, no aparece ningún interés de terceros. Aquí no hay conflicto de intereses y la intervención del juez sólo tiene por objeto satisfacer exigencias de orden público. • El conocimiento del juez respecto al hecho que se le somete a consideración En lo contencioso, el juez procede con conocimiento legítimo; en la jurisdicción voluntaria, con conocimiento informativo. La diferencia está 576


en que, en el primer caso, el juez procede de acuerdo con el resultado de una investigación personal; en tanto, en el segundo, lo hace sólo teniendo como fundamento los informes de los interesados. • Características y consecuencias del pronunciamiento judicial El ejercicio de la jurisdicción contenciosa se hace pronunciamiento de un fallo con arreglo a lo que resulta probado por las partes; mientras, que en la voluntaria, el sólo tiene por objeto dar autenticidad a un acto, cumplimiento de un requisito de forma.

realidad con el de lo expuesto y pronunciamiento o certificar el

En la contenciosa tal pronunciamiento debe ceñirse a la constatación de relaciones preexistentes y, por ello, debe aceptar el debate como las partes lo presentan, no pudiendo fallar fuera de esos límites. Así, puede decirse que la resolución judicial en estos casos es sólo declarativa. En la jurisdicción voluntaria, en cambio, se trata de un acto que sólo tiene apariencia de sentencia porque emana del juez; sin embargo, fortalece su esencia administrativa desde que ordena para el futuro Se marcan las diferencias entre las dos jurisdicciones -además- por los efectos del fallo. La sentencia de jurisdicción contenciosa produce efecto de cosa juzgada, lo que significa que las partes no podrán en el futuro someter nuevamente a decisión judicial la cuestión ya resuelta; es decir, hay presunción de veracidad. Aquí rige el principio de regularidad por el cual las partes no pueden poner en cuestión la validez del procedimiento en que se hubiere dictado el fallo; y por último, el juez agota su jurisdicción en la sentencia y, por lo tanto, no puede modificarla. La decisión adoptada por el juez en la jurisdicción voluntaria no produce efecto de cosa juzgada y el acto puede ser revisado nuevamente. Aquí no se activa la presunción de veracidad, ni el principio de regularidad, ni se agota la jurisdicción con la decisión adoptada. Si se pretendiera hacer un intento de clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria ellos pudieran agruparse de la siguiente manera: a) Actos de constitución de derechos. Un ejemplo de ellos es las inscripciones de sociedades en el Registro Mercantil, los actos relativos a la adopción. Lecciones de Derecho Notarial |

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b) Actos de homologación, como la aprobación de cuentas particionales, la adveración de testamento ológrafo. c) Actos de constatación, que comprende las informaciones a verificar la existencia de un hecho determinado. d) Actos de autorización, entre ellos se hallan incluidos la autorización para enajenación de bienes de menores por utilidad o necesidad, ausentes o incapaces. La jurisdicción voluntaria es - en fin- una forma particular de actividad del Estado ejercitada en parte por los órganos judiciales, en parte, por los administrativos y perteneciente a la función administrativa, pero distinta también al clásico acto administrativo por ciertos caracteres particulares. En este tipo de jurisdicción no se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra otro, sino un estado jurídico que -sin intervención del Estado- no podría nacer o desarrollarse, se desarrollaría imperfectamente. En la constitución o desarrollo de estados jurídicos que tienen lugar en la jurisdicción voluntaria no actúa un derecho que corresponda de A contra B. No es -entonces- característica inherente a la jurisdicción voluntaria la ausencia de contradictorios, sino la falta de partes. También la jurisdicción contenciosa tiene procedimientos sin contradictorios, pero no sin partes; puede tomarse una resolución jurisdiccional in audita parte, pero siempre contra o frente a una parte a la cual debe comunicarse tal resolución para que pueda cumplirse o ser impugnada. En la jurisdicción voluntaria habrá casos de varios solicitantes, pero no de partes en el proceso; es aquella donde no se promueve cuestión entre partes, con ausencia de litis, encaminada a la declaración y solemnización, a enunciar el derecho, nunca a restablecerlo, en la que se hacen constar hechos o actos que hayan producido o deban producir efectos jurídicos siempre que no se deriven perjuicios a terceros. 3. La administración de justicia en la jurisdicción voluntaria Para tomar partido en cuanto a si existe en la jurisdicción voluntaria una verdadera administración de justicia o no, se hace imprescindible un repaso por las opiniones más importantes y relevantes de la doctrina procesalista internacional sobre el tema.


Entre los procesalistas modernos no faltan quienes consideran a la jurisdicción voluntaria como verdadera jurisdicción4; sin embargo, la opinión dominante la considera como una actividad administrativa que, no obstante, se atribuye en gran parte a los órganos judiciales, porque tratándose de actos que requieren especiales garantías de autoridad en los órganos a que se confian, es natural que el Estado utilice para responder a esas exigencias la misma jerarquía judicial ordinaria 5. En la jurisdicción voluntaria no se declara un derecho, ni se aplica la ley a un caso concreto; sino, ella entra en la actividad social, no jurídica del Estado. Aunque la jurisdicción voluntaria sea considerada como una función administrativa, presenta caracteres que la diferencian de la generalidad de los actos administrativos y la aproximan a la actividad judicial. Por ejemplo, en la mayor parte de la actividad administrativa el órgano que la ejerce es sujeto o está interesado en la relación sobre la que recae su actuación, lo cual no sucede en la jurisdicción voluntaria; sino, que de modo análogo a lo que sucede en la actividad jurisdiccional, el órgano es ajeno a la materia sobre la que recae su actuación. Esta razón ha sustentado el criterio de que la jurisdicción voluntaria podría ser una actividad intermedia entre la jurisdicción y la administración, concepto en formación. precisa las diversas circunstancias que han contribuido a la imprecisión del concepto de jurisdicción voluntaria. Entre ellas: Alcalá Zamora y Castillo6

- Nombre inadecuado, porque no es jurisdicción (ya que en la variadísima lista de negocios que la integran será difícil encontrar alguna que satisfaga los fines jurisdiccionales en sentido estricto); ni es voluntaria (porque con frecuencia la intervención judicial resulta para los interesados en promoverla, tan necesaria o más que la jurisdicción contenciosa, al punto que - en algunos casos- no pueden prescindir de ella). - Desorientación legislativa (traducida tanto en su ubicación en los códigos, como en su contenido)

4

ss. 5

6

En ese sentido ALVAREZ CASTELLANOS. El proceso de jurisdicción voluntaria , Reus. 1945. pp. 332 y En tal dirección apuntan los comentarios de GLASSON y TISSIER, CHIOVENDA. CALAMANDREI, GUASP. PLAZA. ALSINA. ALACALÁ ZAMORA citados en “La función notarial y la jurisdicción voluntaria", en Revista Internacional del Notariado, año XXX11, número 78. 1982, pp. 157 y ss. Op. cit. en nota (5).


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Terminología impropia (designación diferente de las mismas situaciones). Contenido heterogéneo (según que se acepte o se aparte de la concepción administrativa). A causa del amplio y heterogéneo contenido que actualmente se atribuye a la jurisdicción voluntaria, resulta extremadamente difícil precisar su concepto y establecer una rigurosa distinción entre ella y la jurisdicción contenciosa. Sobre el tema, en el VIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en México en 1965, Bollini7 expresó que es muy dudoso que pueda atribuirse a los actos agrupados bajo la denominación de jurisdicción voluntaria el carácter de verdadera jurisdicción, entendiéndolo así la mayoría de la doctrina. Afirmó - además - que es materia incierta y discutida, en su función y en su finalidad, siendo sumamente importante saber si nos encontramos en el campo de la jurisdicción o en el de la administración. Agregó que las semejanzas y diferencias existentes entre la función judicial y notarial en ningún caso bastarán para darnos un acabado concepto del tema. Por su parte, Font Boix concluye que la jurisdicción voluntaria no es verdadera jurisdicción porque no concurren en ella los datos definidores de ésta última, y tampoco puede afirmarse que sea administración porque ella se ejercita sobre intereses privados, contrastando en ello con la administración, que tiene como criterio ideológico la satisfacción de un interés público. La jurisdicción voluntaria - dice- constituye una actividad autónoma del Estado caracterizada por la circunstancia de actuarse en función pública sobre relaciones o intereses jurídico-privados. 8

Luego de analizar el estado de la doctrina sobre el asunto jurisdicción voluntaria pudiera concluirse afirmando que su ubicación entre las atribuciones de los órganos jurisdiccionales obedece a razones históricas y de confiabilidad, nunca a una correcta técnica jurídica. Es así, que el contenido de la jurisdicción voluntaria está referido a la intervención del Estado en la formación de las relaciones jurídicas cualificándolas con

7

Bollini, Jorge A., ‘'Jurisdicción voluntaria”, ponencia presentada en el VIII Congreso

8

Internacional del Notariado Latino, México, 1965. "La función notarial...”, ci t .. p. 173.

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elementos extrínsecos sin los cuales no alcanza aquella plenitud de efecto, sin que en esta actividad se contemplen situaciones controvertidas que supongan una declaración coercitiva propia de la jurisdicción propiamente dicha o contenciosa. Es un error frecuente pretender oponer lo voluntario; es decir, lo libre y querido por una persona, a lo contencioso - que implica una controversia sobre un derecho pretendido-. En realidad, lo que sí es opuesto a lo voluntario es lo obligatorio, aquella conducta que por ley debe observarse. Así, cuando se alude a actos de jurisdicción voluntaria se trata de actos judiciales obligatorios, de suerte que la propia ley los designa contradictoriamente. Así se llega -entonces- al absurdo jurídico de que a los denominados actos de jurisdicción voluntaria, o de jurisdicción no contenciosa, se les da un tratamiento de actos de naturaleza judicial y de competencia obligatoria, porque los particulares deben promover ante el juez la instancia para obtener la declaración del derecho o del hecho objeto del acto, conociendo de antemano que no hay controversia que dirimir, ni derecho que restablecer, o duda sobre quién tiene la razón sobre una pretensión jurídica. Dicho absurdo jurídico es útil para concluir en cuanto a la naturaleza jurídica de estos actos, que no se justifican como de competencia judicial y cuya única fuente justificativa es la ley que autoriza la intervención del juez en ellos con carácter obligatorio. La intervención del juez dota a tales actos de autenticidad, solemnidad, certeza jurídica, pero definitivamente no se trata de actos de naturaleza materialmente jurisdiccional. La llamada jurisdicción voluntaria no tiene naturaleza jurisdiccional. Sólo es jurisdicción la contenciosa porque ella corresponde a su naturaleza jurídica, en que los jueces juzgan y hacen ejecutar lo juzgado y tienen la exclusividad de ejercer tal potestad jurisdiccional. Tampoco resulta del todo exacto que la jurisdicción voluntaria sea una actividad administrativa; es cierto que está ejercida por funcionarios del Estado, sin embargo, sus características principales la separan definitivamente de constituir un ejemplo clásico de actividad administrativa.


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Pudiera decirse que es mera administración, sólo en sentido amplio, considerando que en los actos de jurisdicción voluntaria se produce y actúa la garantía de los derechos individuales, se cumple el interés general, propio de la actividad administrativa que -por circunstancias y razones extraprocesales- se atribuyó a los jueces, es administración pública del Derecho privado. La antinomia entre jurisdicción voluntaria y contenciosa - por tanto- es totalmente impropia. Finalmente, es posible afirmar que la jurisdicción voluntaria está caracterizada por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídico privados que pertenecen al denominado sistema cautelar utilizado por algunos ordenamientos jurídicos para la protección y el mantenimiento en el tiempo de los derechos adquiridos. De tal forma, no sería un error afirmar que la jurisdicción voluntaria es un mecanismo de seguridad jurídica de los derechos adquiridos, entregado por razones históricas, y no técnicas, a la función judicial; que tributa exclusiva y esencialmente a la garantía de cualquier derecho. En el pasado romanista, cuando se pretendía dotar de un títulojurídico satisfactorio a determinadas actuaciones particulares, los interesados acudían al juezfingiendo una contienda sobre el acto o negocio que habían constituido. La parte demandada se allanaba en el juicio a las pretensiones de la demandante y ambas conseguían una decisión judicial que incorporaba a su acuerdo unos efectos de los que no le podían dotar ellos mismos. En la evolución de esta figura ha desaparecido radicalmente la ficción contenciosa y se han incorporado funciones de verificación y control confiadas a jueces, notarios y autoridades administrativas. Lo más relevante de esta figura se centra en la relación que se produce entre la actividad del órgano interviniente y el juego de la norma jurídica en cuya base se constituye la situación o relación pretendida por los interesados. Para entender bien este punto de partida resulta preciso distinguir la tipología de los preceptos que entran en el supuesto regulador de la jurisdicción voluntaria: • Integra un grupo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una triple condición: a) que se realicen in casu las condiciones contempladas en el supuesto de hecho de un precepto para que los 582


sujetos puedan aspirar a constituir la situación o relación que en él se prevé; b) que una autoridad pública verifique el cumplimiento de tales requisitos o valore la conveniencia del nacimiento de la situación o relación pretendida en los términos expresados en la norma; c) que el órgano interviniente certifique la constitución del estado o negocio postulado por los solicitantes, (por ejemplo, en el matrimonio o en la adopción). Lo que hace la autoridad interviniente en este caso es completar la labor del legislador integrando un requisito de la propia norma. Esta tarea puede consistir en la incoación de un expediente destinado a controlar la concurrencia de los requisitos exigidos por un precepto, para aprobar o denegar la constitución del acto que se pretende establecer en su base. Lo relevante de esta intervención es que se exige como una condición fundamental para la creación de la situación o relación jurídica que se quiere constituir. En la mayor parte de los casos la función de la autoridad estriba en la concreción casuística de una condición expresada a través de un concepto jurídico indeterminado. Si la constitución del negocio se supedita al “interés del menor” o al “interés de la familia” el órgano de la jurisdicción voluntaria deberá sopesar si el establecimiento de la relación pretendida satisface ese interés y, de considerar que así es, procederá a autorizar su conformación. En este supuesto la apreciación de la conveniencia se identifica con el requisito y pasa a formar parte de las condiciones sustanciales exigidas por la norma. De ahí que, con ciertas reservas, adscribamos una naturaleza '‘paralegislativa” a esta tipología de actos. En cuanto a la eficacia de resoluciones de jurisdicción voluntaria podrían avanzarse aquí, con carácter general, los dos siguientes principios básicos: • Las resoluciones de la jurisdicción voluntaria no son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento. Una resolución en materia de jurisdicción voluntaria es algo muy diferente a la decisión que pone fin a un proceso contencioso. En pura técnica no procede instar una solicitud de exequátur puesto que no se trata de dotarlas del efecto de cosa juzgada, ni de ejecutarlas. Coherentemente no debe admitirse la utilización de un cauce que permitiría transformarlas en algo que no son. Los matrimonios, las tutelas, las adopciones, o las Lecciones de Derecho Notarial |

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emancipaciones, se hacen valer simplemente cuando hace falta que el actuar de una persona se aprecie desde la óptica de su condición de cónyuge, tutor, padre o persona capaz. • Las resoluciones de la jurisdicción voluntaria constituyen documentos públicos de carácter especial, por cuanto no sólo incorporan manifestaciones de voluntad o dan fe de hechos y comportamientos de los que se derivan negocios jurídicos concretos. El objetivo directo del tipo de resolución al que se alude es certificar hechos y relaciones jurídicas concretas. En tal sentido, constituyen los instrumentos idóneos para probar su existencia. Toda decisión en el ámbito de jurisdicción voluntaria consiste en el reconocimiento jurídico de una situación o relación jurídica creada al amparo de una norma. II. Naturaleza y contenido de la función notarial Actualmente, nadie en doctrina discute el origen judicial de los actuales documentos notariales. En el devenir del Derecho histórico cuando las partes no han encontrado una organización notarial eficiente que les permita obtener la fijación y eficacia de sus pactos, han conseguido sus propósitos acudiendo a los tribunales y utilizando un proceso aparente productor de sentencias que han sido precursoras de los documentos públicos. La in iure cesio, las interrogationes, y la confesio in iure en Roma; la auflassung en Germania; las recognizances en Inglaterra y sobre todo el praeceptum de solvendo y la confessio apudacta ante litis contestationem del proceso medieval no son sino los más elementales ejemplos de cómo el juez, al lado de su jurisdicción contenciosa, desarrolló una jurisdicción voluntaria, autorizante de múltiples negocios jurídicos con eficacia de sentencia, pero sin proceso, pues el proceso aparente reconocido como tal por la ley no es proceso9. No es hasta finales del siglo XII que se produce -en varias etapas- la sustitución de las funciones del juez por los judices cartularii o notarios en este tipo de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, es totalmente imposible asimilar el documento público a la cosa juzgada. El documento obliga a juzgar conforme a él, la cosa juzgada obliga al juez a no juzgar el mismo asunto. El documento público da nacimiento a acciones o pretensiones; la cosa juzgada extingue el derecho

9

Vid. Nuñez Lagos, RAFAEL, El valor jurídico del documento notoria/, MADRID. 1945. P. 51.


de acción del demandante; el documento público tiene la promesa por la ley de una tutela jurisdiccional específica; la cosa juzgada elimina dicha tutela en vía de acción sobre las mismas relaciones jurídicas. El documento notarial al igual que la sentencia produce efectos legitimantes y declarativos de carácter obligatorio. aborda la naturaleza de la actividad notarial - en principio- como función jurisdiccional. Ofrece como argumento que mediante ella se declara de modo oficial y público la validez del negocio; pero, sin dejar de advertir que dicha autenticación o legalización - notarialmente conseguidaqueda jurídicamente abierta al conocimiento de un juez, único que podrá ofrecer la fuerza de cosa juzgada por voluntad del Estado. De estos razonamientos concluye que la función notarial es autónoma, con sus formas y efectos peculiares, y no típicamente jurisdicción. Sanahuja10

Otro punto de vista acerca de la naturaleza de la función notarial lo aportan los argumentos que en tal sentido ofrecen los estudios realizados por Ahrens y Monasterio . Desde la filosofía del Derecho aparece la teoría de la justicia reguladora que en su desarrollo concluye afirmando la necesidad de una función del Estado que aplique su acción al Derecho para los fines de la normalidad. 11

El punto de partida de esta teoría es la necesidad social de dar a los derechos una corporalidad que facilite su evolución natural y normal. Para atender a ello, el Estado ha de disponer de una función distinta de la judicial, destinada a la conservación, reconocimiento y garantía del Derecho en estado normal: La función notarial. Sobre este particular son realmente convincentes las conclusiones que ofrece Castán Tobeñas en cuanto a las notas que delimitan la función notarial: 12

- La función autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los actos, negocios o hechos jurídicos humanos o naturales.

10 11

Trat ado de Der ech o Not ari al , tomo 1, Bosch, Barcelona, 1945, p. 20. Vid. Ahrens. C urso de Fi l os ofí a del Der ech o , 3a edición española, Madrid. 1873. Monasterjo Gali, "Biología de los derechos en la normalidad y su representación por medio del

12

Registro de actos de la vida civil", en R evi st a Ju rí di ca, 1910. Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho, MADRID. 1946, PP. 42 Y 43.


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Fundamentalmente, la autenticación y legitimación notarial se refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones de Derecho privado. La actuación notarial se desenvuelve en la fase de normalidad del Derecho, quedando fuera de su ámbito las relaciones que se manifiestan en fase contenciosa o de perturbación. Como ha expresado De Prada González 13 la conservación del documento notarial constituye una parte integrante esencial de la función notarial: es el valor jurídico del documento notarial, el que exige - como consecuencia lógica- que se conserve en poder del notario, para conseguir* - de tal forma- que ese valor de que se le dota pueda desplegar toda la eficacia a que está llamado. La misma línea de razonamiento que lleva de la autenticidad formal (documento perfecto) a la autenticidad de fondo (negocio perfecto) exige que el documento público sea conservado con todas las garantías, logrando asila autenticidad corporal que da al documento notarial el hecho de la existencia de una matriz en poder de funcionario público. Esta autenticidad corporal ofrece una presunción de legalidad a las copias expedidas que - mediante el cotejo- se convierte en autenticidad corporal inatacable del documento notarial. Autenticidad corporal (documento indubitado), autenticida< formal (documento perfecto) y autenticidad de fondo (negocio perfecto son el resultado de una triple actividad notarial (documentadora adecuadora y conservadora) que se complementan entre sí y que junta; hacen posible el cumplimiento de los fines de certeza y seguridad que I< función notarial persigue. En los estudios de Derecho Notarial latinoamericano los autore; presentan varias teorías para explicar la naturaleza jurídica de la funciói notarial. Entre ellas, la teoría de la fe pública, la teoría de la legitimación la teoría de la forma, y la teoría de la jurisdicción voluntaria14. Así delimitada, la función notarial adquiere determinados matices seguí la legislación interna que la acoge y en vista de su contenido complejt que incluye funciones de carácter públicas y privadas.

13

14

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"Función Notarial y Protocolo”, conferencia pronunciada en la Academia Matritense de Notariado el 21 de Mayo de 1987, en R evi st a de Der ech o Not ari al , enero-marzo, 1998. pf 193-194. Acerca de ello vi d. ORTIZ RIVAS, Hernán A.. Com en t ari os al E st at u t o de! Not ari ad C ol om bi an o. Editorial Temis, Bogotá, 1984. El autor entiende jurisdicción voluntaria com actividad administrativa.


Existen analogías y diferencias entre las funciones jurisdiccional y notarial. De las primeras pudiera destacarse que en ambas se declara el derecho, aplican la ley al caso concreto de acuerdo o sin la conformidad de los interesados, requieren de igual ciencia para el conocimiento de la ley, el mismo arte para ligar a ella la voluntad expresa de las partes o presunta de la ley, y son funciones de justicia que persiguen la moralidad en las relaciones civiles. Las cuestiones que las diferencian son - entre otras- el supuesto en que intervienen, la forma de intervención, el tipo de intervención y sus efectos. De tal forma, el notario actúa cuando la voluntad de las partes se aviene a cumplir las normas del Derecho objetivo, el juez lo hace cuando se presume o demuestra que las normas han sido desconocidas o vulneradas por las partes. La intervención notarial es, en esencia, profilaxis jurídica preventiva; es decir, tiene como fin evitar contiendas y discusiones futuras; sin embargo, la intervención del juez es reintegradora, devuelve a la normalidad una relación jurídica alterada por la violación del cumplimiento de alguna de las partes. El actuar notarial es solicitado por las partes que pudieran tener intereses aislados o entrelazados y recíprocos; por el contrario, la intervención del juez es pretendida por las partes por existir intereses contrapuestos o en franca contienda. Por último, el notario elabora, crea el instrumento notarial que alcanza la calidad de prueba plena (presunción juris tantum: presunción de legalidad y verdad, mientras no se admita su falsedad en juicio); el juez -por su parte- dicta sentencia definitiva lo que trae consigo el efecto de cosa juzgada, resultando inatacable -incluso- para una nueva decisión judicial. Es incuestionable que el nacimiento del documento notarial ocurre a consecuencia de un hecho: el otorgamiento, motivado por otro hecho, que en rigor está constituido por una sucesión de hechos: la audiencia notarial. La audiencia notarial se valida con la comparecencia de las partes o sus representantes en el documento público inmediatamente ante el notario, e incluye una sucesión de actuaciones de los sujetos y el fedatario, conducentes a la firma y autorización documental. Por ello, resulta imprescindible analizar la posición del notario dentro del orden jurídico y las posibilidades de la documentación pública como prueba legitimadora.


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1. El notario dentro del orden jurídico La función notarial, aunque compleja, se puede caracterizar por las siguientes actividades: Dar fe pública, es decir, autenticar actos y hechos jurídicos, o sea, hacerlos ciertos y verdaderos ante la sociedad, dotados de una garantía de legalidad y seguridad jurídica (labor autenticadora); y Dar forma legal (labor legitimadora y asesora), a fin de que ciertos actos sean plenamente eficaces en el mundo del tráfico jurídico, especialmente el inmobiliario y el comercial. Es así, que el notario se convierte en un agente colaborador eficiente del logro del bien común que todo Estado enarbola como bandera, ya que proporciona seguridad jurídica a las partes que ante él acuden. El notario certifica o da fe de que hay legitimidad en el derecho que se ejerce, de que hay legalidad en el acto de voluntad y de que hay licitud en los hechos observados; de que hay capacidad en las partes que intervienen, de que existe una idoneidad en el objeto materia del acto, de que hay una situación fiscal contributiva al corriente, de que se tiene un régimen conyugal suficiente, de que se otorga una voluntad verdadera, de que se comprueba una identidad de los sujetos que actúan e intervienen; en fin, la fimción notarial en el ordenamiento jurídico de raíz latina es un servicio público complejo que resulta primordial para hacer prevalecer el orden jurídico civil y el cumplimiento físico en los actos en que por la ley y a petición de los interesados interviene el notario. Para cumplir la encomendada misión de conformar y custodiar la verdad oficial en relación con los actos de los particulares, el notario es funcionario público, depositario de la fe del Estado y tiene el deber de imparcialidad. En razón de ello, le están atribuidas legalmente una serie de prohibiciones e incompatibilidades en el desempeño del cargo que se manifiestan de una u otra forma en el Derecho notarial comparado. Voces autorizadas en la doctrina notarial como Vázquez Campos o Castán Tobeñas, han permitido definir al notario como “eljurista oficial de la legitimación preventiva en el campo especialmente del Derecho privado” entendiendo con Sanahuja- que la legitimación es un aspecto especial de la función general legalizadora, porque la legalización garantiza la adecuación del acto a la ley; sin embargo, la legitimación contempla la 588


eficacia del acto en relación con la situación jurídica previa que le sirve de base o fundamento en el mundo del Derecho. Una sentencia del Tribunal Supremo de España de 29 de diciembre de 1929 calificó al notario como "... profesor de jurisprudencia de las clases humildes y consejero prudente de los individuos y de las familias”. El notario es fedatario, pero no simplemente da fe; es documentador, pero no simplemente redacta escrituras. El notario es ante todo un jurista que asesora a las partes, adapta su verdadera voluntad a la ley, da fe del otorgamiento del instrumento público, y se es tanto o más notario cuando con motivo de su asesoramiento las partes desisten de firmar el contrato o cuando el notario deniega la autorización del documento porque su contenido no se ajusta a la ley. En estos casos no hay documento alguno, no hay dación de fe, y, sin embargo hay notario y función notarial escrupulosamente ejercida.1S La función asesora del notario alcanza un valor esencial porque incorpora un agregado generado por la labor constructiva del notario creador de Derecho. Cuando la normativa jurídica no ofrece soluciones satisfactorias, el notario diseña una forma propia de regular el acto, dentro de los marcos de la autonomía de la voluntad permitida por la ley y se ha dicho que en tales casos el documento notarial se convierte en una auténtica obra de ingeniería jurídica16 17. La más cercana redefinición de la actividad notarial en documentos internacionales se encuentra recogida en la Resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994 sobre la organización del notariado en los Estados miembros de la comunidad. Ella caracteriza la actividad notarial como una delegación parcial de la soberanía del Estado que garantiza, en particular, el servicio público de autenticación y legalización de los acuerdos, su fiierza ejecutoria y probatoria, así como el asesoramiento imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso a los tribunales, teniendo funciones preventivas de las judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio, así como funciones de asesoramiento y consejo asesor11. 15

Bolas Alfonso, Juan, “La función notarial como factor de seguridad jurídica preventiva del

16

consumidor", ponencia de 21 de agosto de 1997, Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en La Not arí a. N° 1/1998. p. 52. Raposo Fernández. José Manuel, “Panorámica de la actuación notarial", en La Ley, 13 y 14 de febrero de 1997. C it . pos Bolas Alfonso, .1.. "La función notarial como...", ci t ., p. 60.

17


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En razón de todas las atribuciones y funciones del notario y a consecuencia esencialmente del principio de autenticidad -que convierte en verdad oficial, prueba plena de los contenidos del documento, hasta tanto éste no sea privado de su fe pública mediante la declaración judicial de falsedad- el documento notarial tiene reconocida una eficacia privilegiada, consecuencia dilecta de la calidad del proceso de elaboración del instrumento público y que tiene como efectos la consideración del documento notarial como título legitimador en el ejercicio de los derechos que constan en el documento, inscribible en registros públicos, con carácter ejecutivo y probatorio, susceptible de ser rebatido por prueba en contrario. Algo que no debe dejar de decuse en esta sede tiene que ver con la relación eficacia privilegiada - verdad comprobada por el notario. Es una necesidad vital para el futuro del documento notarial y para la propia subsistencia del notario en el tiempo, la ampliación de la función notarial en la comprobación de la verdad de las declaraciones de las partes. Por ello, son bienvenidas todas las transformaciones que con este fin se propongan las instituciones notariales en cualquier latitud. 2. La prueba de documento público como fijación de hechos que interesan al derecho: las actas Por la importancia que plantea la técnica notarial de actas, como soporte documental del actuar notarial en asuntos de jurisdicción voluntaria, es que se dedica este apartado a estudiar la prueba y legitimación procesal y extraprocesal de las mismas. La eficacia probatoria concedida al instrumento público en general, puede ser diversa según se admita una presunción iuris et de iure de exactitud de cuanto afirma el notario, o meramente una presunción inris tantum susceptible de prueba en contrario. En este último sistema existe una gradación que va desde establecer límites a la posibilidad de impugnación o revisión judicial del acto autenticado, hasta conceder al juzgador la facultad de apreciación libre de la eficacia probatoria del instrumento público en su concurrencia con los demás medios de prueba admitidos en Derecho, lo que no significa que la apreciación judicial pueda desentenderse de los efectos de eficacia 590 | Lecciones de Derecho Notarial

que la ley concede y asocia a los documentos públicos solemnemente autorizados por notario. El instrumento público considerado en sí mismo tiene pleno valor y eficacia ínter partes y frente a terceros, porque la intervención notarial con el consiguiente apego y cumplimiento de la legalidad crea -en consecuencia- la certeza que legitima el documento como expresión de un hecho, acto o circunstancia de relevancia jurídica en el caso de las actas. Así, la fuerza probatoria del instrumento público ampara las declaraciones y afirmaciones que proceden del propio notario respecto de los hechos que puede y debe comprobar con sus propios sentidos, no a los hechos que relata por el dicho de los comparecientes. Esta fuerza probatoria del documento autorizado por notario se extiende a: 2.1. La intervención notarial La audiencia notarial entendida como presencia inmediata frente a notario de los comparecientes al acto en sentido general, incluyendo a los testigos, traductores, etcétera. Tiempo y lugar de autorización del documento. Las circunstancias relativas al acto o hecho que se documenta siempre que constituyan manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario. En el caso de las calificaciones hechas por el notario, no pueden ser incluidas en el mismo rango de efectividad probatoria. Estas entrañan una mera presunción iuris tantum en la esfera de legalidad del acto notariado y puede ser impugnada por el ejercicio de una acción de nulidad. Entre las calificaciones notariales más comunes se encuentran: la capacidadjurídica de las partes, la identidad, la calificación técnica del acto, la legalidad del acto y el juicio de suficiencia en la comprobación del hecho notorio. Puede ocurrir - además- que se desvirtúe esa eficacia probatoria sin necesidad de querella de falsedad documental, y ello, porque la autenticidad del documento no es la misma en todas sus partes. Núñez Lagos habló de la “autenticidad analítica” del documento. Mientras hay extremos que el documento prueba a menos que se interponga querella


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de falsedad (presencia de las partes, hecho de la declaración, fecha) la sinceridad de las declaraciones puede ser desvirtuada por otros medios de prueba. En consecuencia, es posible sostener que la fuerza probatoria del documento radica en su autenticidad establecida por la ley y no en una simple presunción del juez dentro del proceso. Dicho de otro modo, la fuerza probatoria del instrumento público se fundamenta sustantivamente, objetivamente; su justificación no es meramente procesal, adjetiva. Las actas en si mismas son consideradas como medios de prueba con las particularidades dichas, pero en ocasiones implican la conservación de derechos para el solicitante, como por ejemplo, interrumpen la prescripción de acciones, pueden colocar a un deudor en mora, pueden hacer que se efectúe el efecto compensatorio, o que se extinga una obligación. Son -además - modos de ejercicio de los derechos en la esfera extrajudicial, mediante ellas pueden ejecutarse un sinfin de derechos como el tanteo y retracto legal, la opción, la resolución, la puesta en conocimiento de la revocación del mandato, de la renuncia del mandatario y de la rescisión unilateral de un contrato, las denuncias que abren al notificado un plazo preelusivo, los ofrecimientos de pago, o las actas de cancelaciones registrales. En tales usos se pone de manifiesto el carácter de título legitimador de derechos que ostentan las actas. Para asumir el reto del traspaso de competencia de los asuntos de jurisdicción voluntaria, de lo judicial a lo notarial, pudiera afumarse que el arma documental ideal son las actas de calificaciones jurídicas. Así se denominan a aquellas actas que contienen esencialmente un juicio que el notario forma y emite acerca de la notoriedad del hecho, teniendo como precedente otras actuaciones, que se identifican con otros tipos de actas (percepciones, hechos del notario, manifestaciones). Dentro de las actas de calificaciones jurídicas la más importante resulta el acta de notoriedad. El juicio notarial acerca de la notoriedad del hecho puede formarse a parth de una serie de elementos probatorios y de diligencias notariales dirigidas unas, a probar el hecho y otras, a que el notario forme su juicio de notoriedad. En ocasiones este juicio de notoriedad es autónomo porque no existen otras pruebas del hecho en sí, salvo que tal hecho es público y conocido por todos.

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La notoriedad es -entonces- una cualidad en razón de la cual un hecho no necesita ser probado por ser de público conocimiento en un determinado círculo territorial o de personas. El acta de notoriedad persigue como fin salvar los limites del carácter notorio del hecho y convertirlo, en virtud del reconocimiento notarial, en conocido por todos, en hecho público para la generalidad. El concepto de acta de notoriedad tiene que partir, por tanto, del concepto de notoriedad. La notoriedad no es un medio de prueba, sino una circunstancia en virtud de la cual, un hecho (el hecho notorio) no necesita prueba, y ni siquiera opera respecto de él, la carga de la afirmación; pero un concepto absoluto de notoriedad, referida a aquellos hechos que se tienen como ciertos e indiscutibles según el conocimiento humano general, como por ejemplo la fecha del día, carece de utilidad, porque para nada se precisa su consignación en un acta. Es preciso -entonces- delimitar un concepto relativo de notoriedad, porque lo que se trata es de que en virtud del acta notarial la notoriedad pueda surtir sus efectos friera de esos límites; el hecho es, efectivamente, notorio, ya que el acta no le dota de notoriedad, sino que se limita a comprobar una notoriedad existente. No obstante, esta situación es notoria solamente en el territorio con el que está conectada, o dentro de las personas interesadas en él o relacionadas con los sujetos a los que afecta. Sin embargo, en este entramado jurídico de las actas de notoriedad el concepto de notoriedad no se encuentra aislado, sino fuertemente interconectado con otro concepto, no menos importante, el de calificación legal. Se afirma -entonces- que tales actas tienen una doble finalidad: comprobar la certeza de los hechos que no se perciben directamente por los sentidos, y declarar el derecho aplicable a la situación que se ofrece como notorials. El auge de las actas de notoriedad- sin dudas- ha estado condicionado dentro del notariado latino por la corriente legislativa que trae al notariado para integrar su función una parte de la jurisdicción voluntaria que la propia ley atribuye a los jueces, proceso que generalmente ha estado encabezado por la posibilidad de acreditar mediante acta notarial de notoriedad quienes son los herederos ab intestato del causante. 18 18 Sanahuja. Tratado de Derecho Notarial, BARCELONA. 1945, p. 111.


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En fin, como afirma Verdejo 19 “la introducción de las actas de notoriedad, constituye un avance hacia la absorción por el notariado de la llamada jurisdicción voluntaria.” III. Reflexiones sobre la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria 1. Cuestiones que se suscitan a favor o en contra Las reflexiones que se suscitan sobre la competencia notarial en materia de jurisdicción voluntaria en el ámbito jurídico internacional giran alrededor de varios tópicos que en esencia pudieran sintetizarse de la siguiente forma: • La jurisdicción voluntaria es verdadera jurisdicción, y por ello, la competencia notarial en tales asuntos no es sino un absurdo jurídico20. • La jurisdicción voluntaria no es verdadera jurisdicción, sino administración. Esta caracterización la desvincula de la función notarial que tiene como contenido autenticar los actos extrajudiciales de los particulares en un espacio de normalidad jurídica, ajena a la administración. • La jurisdicción voluntaria no es jurisdicción; sin embargo, se atribuye gran parte a los órganos judiciales; porque tratándose de actos que requieren especiales garantías de autoridad en los órganos a que se confian, es natural que el Estado utilice para responder a esas exigencias la misma jerarquía judicial ordinaria. Visto así el ámbito notarial no resultaría cauce adecuado para todos los asuntos que se tramitan utilizando tal procedimiento. Significa que podrán pasar a competencia notarial los asuntos más sencillos, pero jamás asuntos como la adopción, la incapacidad o el divorcio por mutuo acuerdo que precisan por sus características de un control fiscalizador fuerte21. • El cauce notarial acomoda de manera perfecta a todos los asuntos que se tramitan utilizando el procedimiento voluntario y a todos aquellos otros que no promueven cuestión entre partes. La técnica

19 20

Verdejo Reyes, Pedro C.. Der ech o Not ari al , La Habana. 1990. EN ESA LÍNEA Alvarez Castellanos. El proceso de jurisdicción voluntaria. Derecho procesal,

21

Así GLASSON Y TISSIGR. CHIOVENDA. CALAMANDREI. GUASP, PLAZA. ALONA, ALCALÁ ZAMORA- citados

REUS, 1945, PP. 332 Y SS. en "La función notarial... ", cit., pp. 157 y ss.


notarial de las actas puede ofrecer -en tales casos- una expresión documental definitiva y título suficiente que legitime los derechos declarados manteniendo el control fiscalizador por el ministerio público. De estas cuestiones la primera de ellas ha quedado tratada en las secciones anteriores. Sin embargo, sobre las restantes seria factible aportar algunos elementos de juicio. No es exacto tildar la jurisdicción voluntaria como administración, ni asegurar que la función notarial es ajena a la administración. Se ha dejado dicho up supra que el procedimiento voluntario incorpora características que le acercan a los procesos judiciales; sin embargo, no es exactamente un procedimiento judicial porque en él no se administra justicia, ni tampoco un procedimiento administrativo típico, porque en su mayor parte la actividad administrativa la ejerce un órgano que es sujeto o está interesado en la relación sobre la que recae su actuación, lo cual no sucede en la jurisdicción voluntaria en la que el órgano es ajeno a la materia sobre la que recae su actuación. Pudiera pensarse - entonces - que es una actividad intermedia, un híbrido entre la jurisdicción y la administración. Por otra parte, la función notarial es compleja y esa complejidad está condicionada por la confluencia en su contenido de actividades de carácter privado y de carácter público. La condición de funcionario público que ostenta el notario determina su relación intrínseca con la administración, sólo que la delegación que ostenta del Estado es para dar fe de los actos extrajudiciales de los particulares en que por razón de su cargo interviene y de acuerdo con lo establecido en la ley; y nunca este poder delegado al notario será parecido al poder delegado en los órganos de la administración del Estado, con lo que queda deslindado el territorio entre fe extrajudicial notarial y fe administrativa. Para enfocar analíticamente la tercera de las cuestiones planteadas primero es necesario identificar - en la generalidad de los ordenamientos jurídicos contemporáneos - cuáles asuntos se tramitan por los cauces de la jurisdicción voluntaria. Entre ellos puede mencionarse el expediente de incapacidad, la administración de bienes de ausentes, el expediente de consignación y las informaciones para perpetua memoria. No obstante, existen otros procedimientos que sin promoverse cuestión entre partes, ni perjuicio a tercero son sometido a trámite fingiendo un contencioso. La Lecciones de Derecho Notarial |

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referencia obligada resulta a casos como el divorcio por mutuo acuerdo, la tutela, la adopción directa, la declaración de herederos, las testamentarías, y adjudicaciones de herencias, entre otros. Los representantes de esta corriente de pensamiento apuntan que asuntos como las informaciones para perpetua memoria, la consignación y la administración de bienes del ausente son esencialmente de jurisdicción voluntaria y por tanto discurren sobre las reglas de la normalidad jurídica, ávidos de solemnidad, que puede ofrecer -como es lógico- el notario. Sin embargo, niegan el carácter de jurisdicción voluntaria a expedientes de incapacidad, adopción, tutela, testamentarías y divorcios por mutuo acuerdo, sin reconocer la ausencia total de litis manifiesta en tales procedimientos, justificando así su posición contraria al traspaso de competencias en ese sentido. Los que así se pronuncian esgrimen la delicadeza jurídica en las consecuencias de tales asuntos como para someterlos a competencia notarial, que indudablemente -aseguran- facilita la obtención de resultados favorables al estar fuera de un sistema de control fiscalizador fuerte como el jurisdiccional. La cuarta de las cuestiones expuestas se suscita entre los que de una manera flagrante defienden la posibilidad que tiene la función notarial de acoger en su seno a los actos de jurisdicción voluntaria y a todos aquellos otros que no promuevan cuestión entre parte, ni perjudiquen a terceros, asegurando en la actuación del notario y en su consecuencia documental la certeza, autenticidad, solemnidad, control de legalidad y seguridad jurídica que tales actuaciones precisan. Teniendo a su disposición la técnica notarial de las actas de notoriedad o de calificaciones jurídicas y como único ministerio la verdad, el notario imparcial, asesor, y certificador, comprueba los dichos de los requirentes, ofrece su juicio acerca de la legalidad de las manifestaciones y actuaciones documentadas, y sobre el hecho que se somete a su competencia, solicitando dictamen al fiscal en caso de dudas, o absteniéndose de actuar en los que su buen criterio jurídico así le aconseje. En esta órbita giran las cuestiones suscitadas internacionalmente en relación con la competencia notarial sobre los actos de jurisdicción voluntaria. Véase en adelante las experiencias obtenidas sobre dichos temas. 596


2. Experiencia intemacionai sobre estos lemas: el Derecho Notarial latino en Europa. El Derecho Notarial latino en América. La experiencia cubana. El tema de la jurisdicción voluntaria en sede notarial ha sido abordado internacionalmente, de manera fundamental, por notarios en congresos o reuniones notariales de tal carácter. Es así, que en adelante se ofrece una secuencia de dichas participaciones en las que el lector encontrará las principales definiciones adoptadas por la Unión Internacional del Notariado Latino sobre el particular y la experiencia que la institución ha acopiado en ese sentido. Es Jorge BOLLINI22 quien define que las semejanzas y diferencias existentes entre la función judicial y notarial, en ningún caso bastarán para darnos un acabado concepto del tema. Aclara, que si bien ciertas materias dentro de la órbita jurisdiccional son confiadas, por razones de oportunidad o conveniencia, a los jueces, no implica el ejercicio de una actividad propiamente jurisdiccional, sino administrativa. En consecuencia, estima que la actividad del notario en la llamada jurisdicción voluntaria debe ejercitarse utilizando su facultad fideifaciente para homologar esos actos como funcionario público y no como profesional del Derecho en ejercicio del ius postulandi. En el primer caso, el notario - en su carácter de funcionario público sustituye al juez en su función homologante; en el segundo - que el autor no comparte - postulado por la doctrina italiana, el notario en ejercicio de su ius postulandi actúa como técnico del Derecho, asesorando. BOLLINI insiste en que la competencia del notario en los actos de jurisdicción voluntaria, no sustituye, ni desplaza al juez, sino que lo descarga de quehaceres, que por no ser jurisdiccionales deben pasar al órgano comprobador, calificador y legitimador que es el notario. SAN MARTÍN23 en el III Congreso Notarial brasileño 1974, cree posible que por vía de delegación de funciones administrativas -en las que la función del juez es autenticante- pueda el juez transferir el conocimiento sobre la jurisdicción voluntaria a los notarios, funcionarios idóneos, legalmente 22 23

"La jurisdicción voluntaria". Ponencia presentada al VIH Congreso Internacional del Notariado Latino. México. 1965. San Martín. José. "Proceso voluntario", en R evi st a del Not ari ado. N° 739, p. 19.


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capacitados para dar fe; pero siempre sobre la base del proceso y su funcionalidad notarial. El notario puede y debe incluirse en el proceso, por delegación estatal, mediante la ley que así lo declare; o por delegación judicial, cuando razones de economía procesal así lo aconsejen. Ello se deriva de su competencia como funcionario público y fedatario con el poder que el Estado le confiere para dar fe pública de los actos que fundamentalmente configuran su fúnción. Otro notario, Farini afirma que tanto la fúnción notarial como la judicial tienen un objeto común: la aplicación y actuación del Derecho; una y otra son funciones de justicia. El notario como el juez son órganos de ella. Las características del documento notarial confieren a los actos notariados la máxima garantía a los intereses privados y públicos. 24

La jurisdicción voluntaria - según Font Boix - constituye una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la cúcunstancia de actuarse en fúnción pública sobre relaciones e intereses jurídico-privados. Dentro de ella caben los actos que implican solemne e indirecta publicidad jurídica, previo proceso de calificación, comprobación, publicación de trámites y declaración terminal de suficiencia. A estos actos el autor les llama de ius additio y entiende que en todos ellos, el notario puede sustituir al juez. Sostiene que el acta notarial es el vínculo acto para instrumentar las materias de jurisdicción voluntaria ante notario y dentro de las actas, especialmente la de notoriedad. 25

Ya desde el I Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, se declaró que la jurisdicción voluntaria debía ser atribuida exclusivamente a competencia notarial. En el II Congreso, celebrado en Madrid en 1950, la declaración se pronunció sobre la aplicación del acta de notoriedad a los casos siguientes: declaratoria de herederos, existencia o inexistencia de parientes de una persona y determinación de su grado de parentesco, identidad o inexistencia de una persona, actos de estado civil en caso de no existirías actas correspondientes, hechos que no se puedan probar mediante título o respecto de los cuales no pueda producirse el título correspondiente. El IV Congreso celebrado en Río de Janeúo en 1956, declaró que la constatación de la transmisión de bienes por causa de muerte es fúnción 24 25

Farini. B.. "El notariado latino y la jurisdicción voluntaria”. Ponencia presentada al XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Perú, 1982. "La función notarial...”, ci t ., p. 173.


notarial específica y -en consecuencia - formuló el deseo de que las sucesiones se radiquen ante notario, quien tendrá jurisdicción de ellas hasta lograr todos sus efectos jurídicos. En caso, de que por surgir controversias se recurra a la vía judicial, después de resueltas volverán al notario, para la realización de las demás fases de la transmisión. El VIII Congreso de la Unión, celebrado en México 1965, insistió en lo inadecuado del término jurisdicción voluntaria y en que -por su naturaleza- corresponde al notario conocer sobre los actos que dicha jurisdicción incluye. Declaró que son de competencia notarial -con abstracción hecha del órgano que conocía de ellas en el momento de la declaración- aquellas actividades que conllevan la comprobación y autenticación de hechos, que pueden ser seguidas de un juicio valorativo de un acto no litigioso que ha de documentarse y del cual el órgano que emite tal juicio no es parte. Dicho juicio valorativo consiste en determinar si el acto reúne los presupuestos y requisitos exigidos en cada caso, por el ordenamiento jurídico, para la producción de un determinado efecto; que el notario en tales casos interviene investido de una función pública; y que la intervención notarial deberá cesar cuando el acto devenga litigioso. En el XII Congreso Buenos Aires 1973, la declaración final contenía una petición a los países de Derecho latino de la Unión para la realización de gestiones encaminadas a lograr que los procedimientos de jurisdicción voluntaria en materia de reconciliación matrimonial, elaboración de acuerdos previos al divorcio, a la guarda de los hijos y a la custodia y administración de sus bienes, sean confiados a competencia notarial. Posteriormente, durante el desarrollo del XVI Congreso Lima 1982, se determinó que en las actas de notoriedad autorizadas por notario, no será necesaria la intervención o aprobación judicial, ni de ninguna naturaleza; y que en relación con su fuerza probatoria, se diferencian según fuese en las siguientes categorías: 2.1.Extrajudicialmente: Mientras las actas de notoriedad no fuesen impugnadas enjuicio debe considerarse exacto el hecho acreditado en ellas 2.2.Judicialmente: Primero, si las actas de notoriedad son objeto de impugnación en juicio, su fuerza aprobatoria será apreciada por Lecciones de Derecho Notarial

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el juez, según el criterio de la lex fori. Segundo, En los certificados notariales en los cuales la certeza del hecho consta directamente al notario, su valor probatorio será pleno, mientras no se declare su falsedad en el juicio correspondiente. Por su parte, el IV Encuentro del Notariado Americano celebrado en Bogotá en 1968, ratificó la declaración formulada en el VIII Congreso Internacional del Notariado Latino de 1965, y afirmó que la intervención notarial representa una prestación que el notario puede ofrecer a la comunidad nacional, con evidente economía, rapidez, con los siguientes fundamentos: • La economía beneficiará al Estado, pues se derivan al ámbito notarial funciones hoy desempeñadas por los jueces, y a las partes por la disponibilidad más inmediata para la liquidación de sus intereses patrimoniales. • La rapidez se produce por una mayor descentralización administrativa y por la simplificación del procedimiento. • La eficacia se funda - por un lado - en el principio de la fe pública, potestad de que goza el notario; y -por otro- en los conocimientos técnicos indispensables. • La intervención notarial significa relevar al juez de una tarea que no es propiamente jurisdiccional. En efecto, la competencia de los actos voluntarios encuadrados hoy dentro del concepto equívoco de jurisdicción voluntaria, no implica un juicio decisorio, con el imperium de la cosa juzgada; sino, un juicio valorativo, de ciclo abierto, emitido por el notario, sobre la base de pruebas calificadas por la ley. Así mismo estableció que son de competencia notarial los siguientes actos jurídicos: • Apertura y publicación de testamentos cerrados. • Protocolización de testamentos. • Expresión de la voluntad concreta del causante, manifestada por actos entre vivos, cuando realiza la liquidación de herencia. • La sucesión intestada y la declaración de herederos, cuando todos los partícipes fueran capaces, total o relativamente. • La liquidación de la herencia, cuando corresponda a partícipes que fueren capaces de disponer libremente de lo suyo.

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• La declaración de identidad o de existencia de una persona física. • Los actos del estado civil, cuando no existan las actas que los comprueben. • La declaratoria de pobreza. • El deslinde y amojonamiento. • El concurso civil de acreedores. 2.3. El nombramiento de tutor o curador. Otra manifestación del interés que ha generado el tema en las reuniones notariales se encuentra en la declaración de la Primera Reunión de Decanos de Colegios de Notarios de América del Sur, celebrada en Lima, en 1972, que en su punto f) confirma: •

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Que la comprobación de hechos y actos que determinan la transmisión de bienes por causa de muerte, debe ser función notarial específica. En consecuencia, las respectivas actuaciones tienen que tramitarse ante notario, quien tendrá competencia para producir el documento que alcance los efectos legales pertinentes. Que la competencia notarial deberá extenderse, además a la autenticación y homologación de otros hechos y actos que impliquen procesos voluntarios, consistentes en determinar y declarar el cumplimiento de requisitos establecidos por la ley, para producir determinados efectos jurídicos. Ello se fundamenta en que el notario, por su investidura, participa del poder autenticador del Estado, y además, ejerce función legalizadora y control de la legitimación. Su actuación, en dicha jurisdicción voluntaria, debe ser siempre protocolar, sea en forma de escritura o acta, por la garantía que otorga el principio de matricidad. En todos los casos, las cuestiones controvertidas necesitarán de intervención judicial, para resolver los incidentes que pudieran plantearse. Que el documento notarial tiene la ventaja, respecto del judicial, de elaborarse con mayor economía procesal, y al propio tiempo permite descongestionar la labor de los tribunales, haciendo que el juez desarrolle su labor específica, en jurisdicción contenciosa. Que finalmente debe quedar aclarado que en cuanto el notario interviene en la producción de estos documentos, lo hace como Lecciones de Derecho Notarial |

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funcionario auténticamente y no como profesional de Derecho, sin suprimir la intervención de letrados. En el mismo sentido, en el II Encuentro Notarial del Cono Sur celebrado en abril de 1977 en Asunción, Paraguay se recomendó: • Gestionar, en los respectivos paises, la recepción legislativa del procedimiento sucesorio ante notario, cuando concurran las siguientes circunstancias: Requerimientos optativos por los derechohabientes o aquellas personas habilitadas en las diferentes legislaciones. El cónyuge y los herederos directos tendrán preferencia dentro de un plazo a determinar, para el inicio de las actuaciones. Las personas aludidas en el inciso anterior deben tener capacidad plena y directa, para el ejercicio de sus derechos. • De sobrevenir contienda o a simple solicitud de herederos o cónyuge, el procedimiento deberá trasladarse a sede judicial sin más trámite. Los interesados dispondrán de asistencia jurídica conforme con la legislación de cada país. La instrumentación se hará en actas protocolares. En los últimos 20 años el notariado ha pasado a conocer de muchos de los asuntos de jurisdicción voluntaria y en todas las latitudes - aunque no en igual medida - las legislaciones han hecho realidad este sueño de los ‘70. Véase cuáles son las últimas noticias acerca del tema. El notariado español se reunió para el Simposio Notariado y Sociedad, Sevilla 2000 donde se abordaron temas candentes de la realidad europea más actual. Entre ellos se estudiaron las nuevas relaciones familiares, el impacto de la inmigración, y la discapacidad, tratando -especialmente' de encontrar formas aniquiladoras de las barreras jurídicas para los discapaces. La reunión concluyó elaborando unas conclusiones por mesas de estudios; de ellas se resaltan las que más tiene que ver con el tema en estudio: • El Notariado español, de conformidad con las propuestas de las instituciones políticas de la Unión Europea, debe asumn parte de 602


la hoy llamada jurisdicción voluntaria para descargar de trabajo a los juzgados y tribunales, agilizando los trámites en cuestiones que, por su propia naturaleza, exigen una rápida solución. Dentro de dichos actos de jurisdicción voluntaria se encuentran la celebración del matrimonio, la mediación en las relaciones familiares, la documentación, con plena validez y eficacia, de los convenios reguladores de la separación o el divorcio, o el control en la disposición de bienes de menores e incapaces. • Reconocer plena validez y eficacia inmediata a la voluntad de los cónyuges al regular su separación y divorcio por mutuo acuerdo formalizada en escritura pública, al menos cuando no haya hijos comunes menores. • Urge una mayor desjudicialización y flexibilización del funcionamiento de la tutela y un desplazamiento del control judicial hacia el ámbito familiar. Por la misma senda de Sevilla 2000, el notariado español se ha declarado a favor de los planes de reforma expuestos por el Ministerio de Justicia del pais en el 2001. Así se recoge en el editorial del N° 7 de la Revista Escritura Pública, de 21 de febrero del 2001, que edita el Consejo General del Notariado. La declaración anuncia como imprescindible potenciar fórmulas alternativas para solucionar los conflictos jurídicos, como el arbitraje, la mediación y la jurisdicción voluntaria, así como desarrollar una Ley de Seguridad Preventiva. El Consejo ha insistido en la urgencia de descargar las competencias judiciales ofreciendo a la población otros sistemas seguros que permitan resolver los conflictos de forma más sencilla, rápida y económica. Una fórmula sería el arbitraje, que constituye una “privatización voluntaria” de la Justicia y serviría para descargar las oficinas judiciales, a la vez que, desde el punto de vista sociológico, contribuiría a que los ciudadanos participasen en la administración de justicia. Además y en línea con iniciativas ya adoptadas en otros países para el notariado, debería explorarse la extensión de las actas notariales de declaración de herederos ab intestato, que han demostrado su eficacia como vía alternativa para reducir el atasco judicial, a otras materias de jurisdicción voluntaria, como los matrimonios, las autorizaciones judiciales y las tutelas, y también a determinados hechos del ámbito Lecciones de Derecho Notarial |

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“pseudo contencioso”, como actos de conciliación, consignaciones, notificaciones, subastas, separaciones y divorcios de mutuo acuerdo. En relación con el arbitraje en España, se recuerda que si esta institución no ha calado en el país, al contrario de lo que sucede en otros del entorno, no es por falta de hábito de la ciudadanía; más bien, hay que culpar a la vigente Ley de Arbitraje, que no ha cumplido su finalidad. En esta materia parece preciso dar mayor oportunidad a la iniciativa privada, revisar los principios que la inspiran y aprovechar como árbitros a expertos y técnicos en cada materia. A los notarios corresponderá, en este sentido, desarrollar un importante papel, porque la actividad arbitral es y sigue siendo consustancial a su función, como consecuencia natural de su carácter de profesionales del Derecho independientes, de su experiencia como mediadores en las relaciones jurídico-privadas, y del arraigo social de que gozan. Para el notariado español, sólo alabanzas merece la iniciativa gubernamental de abordar la reforma de la justicia española, respaldada por ciudadanos, partidos, instituciones y medios de comunicación. Los notarios se suman, así, a este apoyo, manifestando una vez más que para modernizar la justicia no basta con agilizar los procedimientos, sino que es preciso eliminar la saturación de los juzgados desarrollando fórmulas alternativas. También surgen iguales reclamos del notariado organizado del otro lado del atlántico, para la jurisdicción voluntaria. En las Conclusiones de la Jornada Notarial Mexicana celebrada en el Puerto de Acapulco del 4 al 7 de junio del 2001, se expone deliberadamente que tomando en cuenta el reacomodo de funciones y atribuciones de las diferentes instancias de gobierno y habiendo analizado detenidamente qué es la jurisdicción voluntaria, así como la preparación y pericia del notariado mexicano, se recomienda a los Colegios de Notarios de las entidades que aún no lo prevén, impulsar, ante las autoridades competes y Congresos Estatales, la reforma a las leyes del notariado para que se otorgue al notario la posibilidad de actuar en todos los actos de jurisdicción voluntaria, incluidas la sucesiones testamentaria e intestamentarias, con excepción de la adopción, la declaración de ausencia y la presunción de muerte. En Puerto Rico desde 1999 se aprobó la Ley 282/1999, 21 de agosto, “Ley de asuntos no contenciosos ante notario” que en su exposición de


motivos reivindica para la función notarial los asuntos de jurisdicción voluntaria tramitados hasta ese momento por los Tribunales de Justicia y expone como fin principal el desatascamiento de dichos tribunales. En su articulado define que los notarios puertorriqueños además de conocer de los asuntos y procedimientos que al presente se le atribuyen por ley, podrán tramitar los procedimientos de testamentaría y abintestato; declaratoria de herederos, aceptación del cargo y expedición de cartas testamentarias a un albacea por un notario que no fuere aquél en cuya oficina se encuentra protocolado el testamento; adveración y protocolización de testamento ológrafo, declaración de ausencia simple, de los procedimientos para perpetuar hechos en que no esté planteada una controversia y no puedan resultar en perjuicio de persona cierta y determinada, ni se pretenda utilizar para conferir una identidad a una persona; los procedimientos para la corrección de actas que obren en el Registro Demográfico, y de los cambios de nombre y apellidos. La competencia de los notarios sobre tales actos no es exclusiva; el artículo 3 de la ley especifica que será concurrente con la ejercida por los tribunales, y el requirente tendrá la opción de presentar el asunto ante notario o ante tribunal, según lo estime conveniente. En aquellos asuntos en que entre los interesados se encuentren menores o incapacitados, o en los que se solicite el cambio de nombre o apellidos, o los asuntos ad perpetuam rei memoriam, o declaración de ausencia simple, el notario notificará del trámite al Ministerio Público por correo certificado o por mensajero con acuse de recibo. Transcurridos treinta (30) días de la notificación al Ministerio Público sin que éste haya hecho constar su oposición por escrito, el notario continuará con su intervención en el asunto, haciéndolo constar en el acta notarial, e incluyendo evidencia fehaciente de su notificación. El notario podrá optar por comparecer a las oficinas del Ministerio Público y requerir personalmente su parecer sobre el asunto bajo su consideración, en cuyo caso así lo hará constar en el acta notarial con la respuesta del representante del Ministerio Público. La oposición del Ministerio Público bastará para que cese la actuación del notario, quien procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 (b) de Ley, que al respecto dispone el cese de la tramitación del asunto ante notario. La experiencia cubana ha sido prolífera en cuanto a la competencia notarial en asuntos de jurisdicción voluntaria. Ya el Código Notarial Lecciones de Derecho Notarial |

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de 1929, que estuvo vigente hasta el 31 de mayo de 1985, autorizaba la transmisión y adjudicación de los caudales hereditarios, siempre y cuando existiese acuerdo entre las partes, porque en caso contrario serian esos asuntos de competencia judicial. La Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937 trajo consigo un hecho de gran trascendencia para la función notarial en Cuba porque introduce -por primera vez con tales magnitudes- la jurisdicción voluntaria en sede notarial al adicionar un párrafo al Código Notarial de 1929 por el que se autoriza a los notarios, con las facultades atribuidas a los jueces y tribunales correspondientes, en todos aquellos actos de jurisdicción voluntaria y de otra Índole que por la ley se determinaron. En dicho cuerpo legal se prescribía con carácter potestativo la tramitación del caso ante tribunal o ante notario. La ley sancionó que podían ser de conocimiento notarial los siguientes asuntos: ® Prevención del abintestato solicitado por parte legítima. • Declaración de herederos abintestato. 9 Testamentaría. 8 Adopción. • Modo de elevar a escritura pública el testamento o codicilo hecho de palabra. • Apertura del testamento cerrado. • Información para perpetua memoria. • Subasta voluntaria judicial. • Actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio. • Documentos no inscriptos e inscriptos de las posesiones. • Consejo de Familia. • Testamento ológrafo. ° Habilitación de libros de comerciantes. • Todos los actos relativos a las secciones de nacimiento y ciudadanía. • Subsanación de errores y omisiones no esenciales. 8 Inscripciones solicitadas fuera de término. • Cambio, adición, o modificación de nombres y apellidos. 8 Divorcio por recíproco disenso. Sin embargo, el avance técnico que significó esta Ley tuvo una efímera vida. Aunque no fue derogada hasta el año 1974, por Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, de hecho lo fiie mucho antes por 606 | Lecciones de Derecho Notarial

la Constitución cubana de 1940, que consideró la función jurisdiccional como privativa de los órganos de la administración de justicia, lo que originó una enconada polémica doctrinal. Los notarios cubanos se abstuvieron de seguir tramitando expedientes de jurisdicción voluntaria por respeto al espíritu de la nueva Constitución, aunque aquella Ley que les autorizaba a hacerlo nunca fue declarada inconstitucional. Ha sido -entonces- la Ley 50 de 28 de diciembre de 1984, que entró en vigor el Io de junio de 1985 y derogó el Código Notarial de 1929, la que dispone transferir a competencia notarial algunos actos de jurisdicción voluntaria y sucesorios, poniendo de manifiesto el criterio del legislador cubano sobre la jurisdicción voluntaria como seudojurisdicción. Se transfieren a competencia notarial los actos siguientes: • • • •

La perpetúa memoria. El expediente de consignación. Administración de bienes del ausente y Declaración de herederos abintestato. • Con posterioridad, en 1994, se aprobó -además- la transferencia del Divorcio por mutuo acuerdo, conocido como divorcio notarial.

IV. Actos de jurisdicción voluntaria en especie La Ley 50 De las Notarías Estatales dispuso en su artículo 10 la competencia notarial para “conocer, tramitar y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria y sucesorio de declaratoria de herederos de conformidad con esta ley y su reglamento”. La propia Ley, en su Disposición Especial Primera dispuso que a partir de su vigencia, ".. los Tribunales se abstendrán de conocer y resolverlos expedientes de administración de bienes del ausente, de consignación y de información para perpetua memoria, correspondientes a la jurisdicción voluntaria, incluyendo el proceso sucesorio de declaratoria de herederos, que se transfieren a la función notarial, excepto en los casos en que sea manifiesta la contradicción entre las partes, resulten perjuicios a otras personas o se emita por elfiscal dictamen en contrario. Se exceptúan de lo dispuesto anteriormente los casos de incapacidad y las diligencias preventivas del proceso sucesorio a que se refiere la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral”. Lecciones de Derecho Notarial

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El Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales precisa la manera de tramitar los actos de jurisdicción voluntaria que -en todo caso- necesitará de escrito promocional contentivo de la pretensión, el que podrá ser presentado ante Notario por derecho propio o con representación letrada {vid. artículos del 116 al 120). En cuanto a las pruebas aportadas, si se pretende practicar prueba de testigos, se acompañará -además- la propuesta de interrogatorio y las documentales procedentes. 1. Perpetua memoria Tiene como ñn lograr la memoria de un hecho, acto o circunstancia que interesa al Derecho y para ello se busca la verdad oficial que ofrece el notario con la autorización de sus documentos. En su sustanciación, el Reglamento de la Ley requiere especialmente la presentación de la certificación correspondiente del estado civil de la persona sobre la cual se pretende realizar el acto {vid. artículo 117 del Reglamento notarial). 2. Consignación de bienes La consignación es una forma especial de pago de las obligaciones que consiste en la posibilidad que tiene el deudor -de una obligación de dar- de liberarse de la obligación, depositando el bien a cuenta y riesgo de su acreedor, en los casos en que este último se constituya en mora según lo que para ello establece el Código Civil cubano en sus artículos 252 al 255. La participación notarial en este asunto es -en esencia- mediadora. Si el acreedor que se encuentra en mora no acepta el bien consignado, finaliza la tramitación notarial sobre el asunto y se requerirá -entonces- tal como dispone el artículo 254.3 del Código Civil cubano resolución judicial que ponga fin a la cuestión entre deudor-acreedor moroso. Es por ello, que el artículo 118 del Reglamento de la Ley de las Notarías dedicado a establecer las condiciones para la tramitación del acta de consignación, califica de imprescindible para ello el acta de depósito de la suma de dinero o cosa debida y el requerimiento del notario al acreedor y la respuesta de éste. Además, precisa, que solo si el acreedor mostrare su conformidad, el notario podrá autorizar el acta de consignación, y simultáneamente entregará al acreedor la suma de dinero o cosa debida que hará constar en dicha acta (cff. artículo 119); en caso contrario, se 608


abstendrá de autorizar la pretendida acta, continuando su tramitación a través de la via judicial, por la presentación de una cuestión entre deudoracreedor moroso. Asi, pudiera decirse que el acta de consignación resulta de una conjunción efectiva de un acta de depósito, otra de requerimiento y otra de entrega, que llegará a buen fin, es decir, a la autorización del acta de consignación si, y solo si, el acreedor moroso acepta el pago. De tal forma, la autorización notarial del acta de consignación constituirá prueba del pago y liberará al deudor de la deuda. 3. Administración de bienes del ausente El fin perseguido por la persona que interesa esta acta notarial es conseguir extrajudicialmente el nombramiento de administrador para los bienes del declarado judicialmente ausente, según las normas que para ello regula el Código Civil cubano en su artículo 33.1.2.3. Ese es el fundamento sustantivo del articulo 116 del Reglamento de la Ley de las Notarías. Dispone que el escrito promocional se presentará por cualquiera de las personas llamadas a la sucesión intestada, estableciendo una limitación en cuanto a la legitimación notarial para la sustanciación del acta, que estará en correspondencia con la representación que se ha dispuesto al declarado ausente en auto firme del Tribunal (que declaró la ausencia) cuya copia certificada de su firmeza se acompañará al escrito promocional.


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APUNTES SOBRE LA NULIDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO NOTARIAL NICARAGÜENSE (A PROPÓSITO DEL CENTENARIO DE LA LEY DEL NOTARIADO) Leonardo B. Pérez Gallardo Profesor Principal y Titular de Derecho Notarial Facultad de Derecho Universidad de La Habana Sumario 1. Aproximación al concepto de nulidad formal. Necesaria distinción entre la nulidad sustantiva y la nulidad formal. La demanda al notario autorizante en supuestos de nulidad formal como un requerimiento indispensable para que quede válidamente constituida la relación jurídica procesal. 2. La nulidad formal o documental y su incidencia en la eficacia del negocio o acto jurídico instrumentado. 3. La nulidad documental en especie en la Ley del Notariado y sus normas complementarias. 3.1. El incumplimiento de solemnidades previstas en la Ley del Notariado y en el Código Civil. El alcance del artículo 1 de la Ley de 28 de mayo de 1913 en sede de nulidad instrumental. Supuestos comprendidos. 3.1.1. Inexpresión de la concurrencia por sí del compareciente. 3.1.2. No inserción en la matriz, de la copia de la escritura de poder, o de otros documentos habilitantes. 3.1.3. Omisión de las advertencias legales. 3.1.4. Incumplimiento del orden prescrito ex lege respecto de los elementos integrantes de las partes estructurales del instrumento público. 3.1.5. Falta de utilización del papel sellado notarial. 3.1.6. No cumplimentación del orden en que los sujetos intervinientes en el documento público han de estampar sus firmas. 3.2. Nulidad de documento público por incumplimiento de la regla de ordenación cronológica del protocolo. 3.3. Nulidad por incumplimiento de las solemnidades externas. 3.4. Nulidad en razón de que las partes del negocio instrumentado tengan vínculo parental (dentro de los grados determinados por la ley) o conyugal con el notario autorizante. Supuestos de excepción. 4. La nulidad documental desde una óptica de lege ferenda. Bibliografía.

1. Aproximación al concepto de nulidad formal. Necesaria distinción entre la nulidad sustantiva y la nulidad formal. La demanda al notario autorizante en supuestos de nulidad formal como un requerimiento indispensable para que quede válidamente constituida la relación jurídica procesal Primafacie, como sostiene un sector mayoritario de la doctrina, la nulidad implica la inaptitud del documento notarial para causar las consecuencias jurídicas que, en condiciones ordinarias, está destinado a procurar.


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Ls. nulidad foimal o instrumental incide o afecta el continente del negocio jurídico. Si partimos del presupuesto de que el notario es el autor intelectual del instrumento, las causales de nulidad, en este orden, están estrechamente vinculadas con la figura del notario, esto es, como ha dejado dicho la Coi te Suprema de Justicia de Nicaragua en Sentencia de 21 de mayo de 1925 (Ref. B.J. pp. 5013-5014): "... se hace consistir en defecto deforma, por omisión de esas solemnidades exigidas por la ley”, o sea, La nulidad se produce por irregularidades defondo o deficiencia del acto respecto a requisitos que la ley establece como necesarios para su existencia o validez” (Sentencia de la propia Corte de 21 de marzo de 1925 (Ref B J pp 4864-4868). La nulidad formal implica la vulneración de las regulaciones o principios que informan la constitución del instrumento notarial o, en todo caso, que atenían contra la imparcialidad del funcionario fideifaciente (vid. artículo 43, inciso 4 de la Ley del Notariado en relación con artículo 2372 del Código Civil). Su declaración judicial pudiera conllevar implicaciones de diversa índole en el actuar del notario, por quebrantamiento de las normas deontológicas de su profesión, o incluso, podría tratarse de un supuesto de responsabilidad civil o hasta penal del notario autorizante. Tal declaración judicial, da al trate con el continente o envoltura formal del hecho, acto, circunstancia o negocio jurídico instrumentado. Es una patología de la fe pública de mayor entidad, en tanto es incompatible con la vida del documento público. Respecto de la distinción entre la nulidad formal y la sustantiva, pocos autores como González Palomino han sabido dilucidarla al concebirlas como patologías padecidas por dos planos diferentes, pero que no obstante se superponen en el instrumento publico. Según este autor: “Si el elemento imputo es el negocio, la Jurisprudencia suele decir que el instrumento es nulo, cosa que nos molesta no poco a los Notarios, y que, además, no es veidad. La nulidad del negocio no implica la nulidad de la escritura documento del Notario , que incluso puede producir efectos históricos en cuanto al ser y al tiempo, sino la nulidad del negocio (documento de los comparecientes). Implicará sólo que la escritura perfecta y válida se habrá quedado vacía: no servirá para mucho.

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Si el impuro es el documento, hay que distinguir según la intensidad de la impureza. En los negocios rigurosamente formales la nulidad del documento lleva consigo la nulidad de la declaración, que no es sin la forma. En los menos rigurosos, cabe la convertibilidad del documento, si la impureza no es muy grande y afecta sólo a la parte de instrumento público dejando limpia la parte de documento privado, y hasta cabe la convertibilidad del negocio en otro menos formal, o de otra forma que esté allí”1. En el documento público notarial confluyen los dos planos: el del continente y el del contenido, del primero resulta principal artífice el notario, en su labor de orfebrería, como elaborador del instrumento público, incumbe a la faena de redacción del documento; el otro es atribuible a las partes, principales protagonistas del negocio, ello, si de escritura pública se trata. El documento público notarial no es la suma o yuxtaposición de planos, sí la confluencia de ellos, tras formar una amalgama perfecta, de todo lo cual el notario es el más genuino creador. Esto fuerza a decir a Núñez Lagos, citado en la doctrina argentina por Gattari, que en el estudio del concepto de escritura pública, como subespecie paradigmática del instrumento público, “surge una diferenciación entre dos planos, mentalmente separables, pero que en el mundo óntico y ontológico constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derecho material o sustantivo, civil, comercial y el plano del instrumentum, propio del derecho notarial, que es un derecho formal. Es decir negocio e instrumento están recíprocamente interferidos”2.

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2

González Palomino, ci t . pos Giménez Arnau, Enrique, Dere ch o Not ari al , Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, en nota (7), p. 462. Cabe también acotar la posición en este orden del profesor Hinestrosa quien ha llegado a afirmar: “La escritura pública no se confunde con el acto celebrado por medio de ella, aún en los casos en que imperativamente el acto exija esa solemnidad como parte de su definición. Pese a dicha distinción conceptual y práctica, en el segundo caso la ausencia de escritura conlleva la inexistencia del negocio jurídico, y la nulidad de aquélla determina la de éste, con posibilidades de subsanación o convalidación de la primera con efectos sobre el negocio, o de éste, directamente por la vía de una nueva escritura, y sin perjuicio de la conversión del mismo". Vicl . Hinestrosa, Fernando, ‘'Ineficacia del acto notarial v del negocio jurídico'’, en In fol i os. N° 24. octubre-diciembre 1978, p. 93. Núñez Lagos ci t . pos Gattari, Carlos Nicolás, Man u al de Der ech o Not ari al . Depalma, Buenos Aires, 1997. p. 74.


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La nulidad en sus dimensiones sustantiva y formal supone la existencia de disimiles patologías, ya en el plano del actum, ya en el del instrumentum, respectivamente. Empero, la doctrina notarialista ha seguido en este orden un trayecto sinuoso, al intentar volcar, con vanos resultados, a mi juicio, las categorías elaboradas por la dogmática civilista, sobre la inexistencia, invalidez e ineficacia de los negocios y actos jurídicos, a los documentos públicos notariales3. Debe entenderse que la nulidad de índole formal o adjetiva ha de tener su expresión legal en la ley notarial. Empero, no sucede completamente así en Nicaragua. En efecto, en el artículo 67 de la Ley del Notariado se reconocen los supuestos de nulidad de los documentos públicos notariales, ya escrituras, actas u otros, más en el propio Código Civil también se regulan supuestos de nulidad instrumental, a mi juicio de manera impropia, pues no le compete al legislador civil regular la casuística de la nulidad documentaría, en este orden vid. artículos 2368, 2371, 2372 y 2381, todos del Código Civil, atinentes a esta modalidad de nulidad. Posición ésta que no se sostiene en el ordenamiento jurídico cubano regulador de la nulidad sustantiva en los artículos 67 y 68 del Código Civil, en tanto los supuestos de nulidad instrumental tienen su sede en el articulo 16 de la Ley de las Notarías Estatales, aunque también en el 14 de la propia Ley. A este sentir ineluctable se refiere la más reciente orientación jurisprudencial de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo de Cuba, la cual ha venido reiterando la necesaria distinción entre los planos del instrumento público, como presupuesto sine que non para el correcto encauzamiento de las pretensiones impugnatorias del continente o del contenido documentario. Con este parecer, la Sala ha intentado corregir la insistida confusión en que suelen incurrir los operadores del Derecho, al pretender impugnar el acto documentado a través de escritura pública, bajo la indebida pretensión 3

En este sentido vi d. per om ni a, Emérito González, Carlos, Teorí a gen eral del i n st rum ent o pú bli co , Ediar editores, Buenos Aires, 1953, pp. 339-375. Este autor incluye bajo la rúbrica de teoría de las anormalidades instrumentales a los actos nulos, anulables, con nulidad absoluta, relativa, completa y parcial. Y dentro del cuadro propiamente dicho de las anormalidades instrumentales, como les llama, a la inexistencia, la nulidad y la anulabilidad. También utiliza la categoría de instrumentos observables para aquellas escrituras en que no se cumplió algún requisito secundario, sin que tal circunstancia pueda perjudicar en lo más mínimo al instrumento y mucho menos a su contenido, si bien sí conlleva a una sanción disciplinaria para el notario que las autorizó.


de nulidad del instrumento, cuando lo cierto es que lo impuro, como dice González Palomino es el negocio, más no el instrumento que lo contiene, que solo es el recipiente, distinto al contenido volcado en él. Como ha sostenido la Dirección de los Registros y del Notariado de España en Resolución de 26 de abril de 1913: “la declaración de validez o nulidad de los títulos y documentos públicos es atribución que la ley deja integra a la competencia de los Tribunales, y en cada caso concreto éstos decidirán acerca del valor de los mismos y de los actos en aquellos contenidos” y en igual sentido el inciso ch) y el segundo párrafo del artículo 16 de la vigente Ley de las Notarías Estatales de Cuba. Este último párrafo distingue entre nulidad e invalidez de los documentos públicos notariales. Distinción que por cierto, no ha sido desarrollada, ni por la doctrina científica, ni en los criterios jurisprudenciales del Alto Foro cubano. De esta manera en su Sentencia N° 71 de 18 de febrero del 2003, Único Considerando, bajo la ponencia de la Acosta Ricart, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Alto Foro se hace eco de esta posición, al advertirle al recurrente, pretensor en el proceso ordinario de la nulidad de una escritura pública que: “(...) en puridad la demanda devenía improcedente por resultar desacertada la causa de pedir, pues la pretensión del actor estuvo encaminada a que por parte de la Sala se dea'etara la nulidad de la escritura pública, desconociendo que en todo caso la misma es solo el documento público redactado y autorizado por notario, cuyo contenido es un acto o negocio jurídico o manifestación de voluntad capaz de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de los interesados en el mismo de lo que debe inferirse que la escritura es la forma, mientras que el acto es el contenido, y por tanto la nulidad de esos documentos públicos solo resulta viable por la existencia de alguna de las causales expresamente consignadas en el artículo dieciséis de la Ley cincuenta, Ley de las Notarías Estatales (. Posición que confirma la propia ponente en su Sentencia N° 219 de 29 de marzo del 2004, Segundo Considerando, en que nuevamente distingue entre nulidad sustantiva y nulidad formal o instrumental, recabando la necesidad de que cuando se invoque la segunda, se haga al amparo del artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales, y no del 67 del Código Civil, precepto que cobija los supuestos de nulidad absoluta o radical de los actos jurídicos. A tal fin dice expresamente la Sentencia que: “(...) en Lecciones de Derecho Notarial |

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señalados, estaba obligada a demostrar que el instrumento adolecía de alguna de las infracciones contenidas en el artículo dieciséis de la Ley de las Notarías Estatales, no estando presente en el instrumento ninguna de las que recoge el precepto, y por supuesto este habría de ser el sustento legal de la demanda; desde otro orden debe entender que si por el contrario su pretensión hubiere estado encaminada a la nulidad del acto contenido en ambas Escrituras entonces el fundamento legal si hubiera sido el artículo sesenta y siete del Código Civil, en el acápite que hubiere correspondido Extremos que nuevamente confirma la propia ponente en su Sentencia N° 685 de 30 de septiembre del 2004, en su Tercer Considerando al enunciar: “(...) el instrumento es solo la forma, y su nulidad solo procede por alguna de las causales que expresamente aparecen consignadas en el artículo dieciséis de la Ley cincuenta, Ley de las Notarios Estatales, mientras que otra cosa es su contenido, o sea el acto jurídico en el mismo contenido en la Sentencia N° 20 de 28 de enero del 2005, en su Primer Considerando en que aduce apreciar “(...) que la demanda adolece de serios defectos en el orden técnico por cuanto, en definitiva se involucran situaciones que tienen que ver con la eficacia del acto, mientras que a su vez se acusan infracciones que se refieren a la eficacia y validez del instrumento, cuando en definitiva la pretensión concreta que se deduce resulta ser la consecuencia lógica de la narración de los hechos y de lafundamentación jurídica que se ha expuesto en la demanda; la misma debe ser clara y precisa y en el caso no aconteció de tal forma, pues de inicio la pretensión se relaciona con la validez del acto y no del instrumento (...)” y en la Sentencia N° 89 de 17 de febrero del 2005, Único Considerando a cuyo tenor: no existe una relación lógica entre la pretensión que se deduce en la demanda y los fundamentos legales en los que la misma se sustentó, pues se pretende la nulidad de la escritura, lo cual en todo caso sólo es posible por concurrir situaciones que invaliden el instrumento de conformidad con el artículo dieciséis de la Ley de Notarios, aspectos a los que no se refiere en la promoción, sin embargo aun y cuando pudiera estimarse que en realidad lo interesado es la nulidad del acto jurídico en la misma contenido, en tal caso resultaba obligado hacer mención dentro de los fundamentos legales al artículo sesenta y siete del Código Civil Recientemente (Sentencia N°534 de 29 de julio del2005, Único Considerando) la misma ponente, por cierto, la que con más énfasis ha 616


de las Notarías Estatales, mientras que las causa de nulidad referidas al plano o dimensión del negocio, están previstas en el artículo sesenta y siete del Código Civil, (...) mientras que el instrumento es sólo la forma, el negocio es su contenido, por lo que habiendo pretendido concretamente la nulidad del instrumento en todo caso ha de estarse a lo establecido en el artículo dieciséis de la Ley de Notarías, precepto que deja expresamente establecida las causas por las que ello puede declararse relacionado con un instrumento público autorizado por el notario, y en tal virtud debe señalarse que resulta desacertada la consideración de la recurrente, al estimar que la supuesta existencia de relación matrimonial no formalizada entre la persona beneficiada con el testamento y uno de los testigos, resulta causa de la prohibición a que se contrae el artículo treinta de la mencionada Ley de las Notarías, pues en las actuaciones no consta prueba idónea que demuestre que la relación a que se refiere la demanda hubiere sido reconocida judicialmente por Tribunal competente, razón por la que no puede estimarse el grado de parentesco entre heredera y testigo, mientras que en otro orden debe señalarse de errada la fundamentación legal formulada por dicha inconforme en su demanda en cuanto evidentemente señala preceptos del Reglamento de la Ley de Notarías Estatales, el que fuera expresamente derogado por la resolución setenta de mil novecientos noventa y dos, por lo que no existe correspondencia alguna entre los preceptos mencionados, por los que imprudentemente se está imputando al margen de toda ética, una conducta impropia al Notario actuante (...) el reglamento vigente en su artículo treinta y cinco deja establecido tanto el deber del notario de dar lectura al documento notarial, como el derecho de los comparecientes y testigos de leer por sí el instrumento, de donde aun cuando fueren ciertas las alegaciones del otro recurrente, de haber firmado el instrumento sin que se le leyera o se le diera a leer, resulta de su entera responsabilidad haberlo hecho (...)”. Criterio que también ha reiterado la Sala en sentencias de otros ponentes como la N° 185 de 15 de marzo del 2005, Tercer Considerando (de GONZÁLEZ GARCÍA) quien al declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto, reprocha al recurrente que al alegar “(...) infringido el artículo dieciséis de la Ley de las Notarías Estatales, tampoco puede tener el éxito (...), pues con deficiente técnica la parte recurrente confunde el elemento formal constituido por la escritura en sí misma, como instrumento público, la que no presenta en el caso deficiencias que la Lecciones de Derecho Notarial |

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carente de contenido(..)”, dejándose claro que con ello “(...) se salva (...) la responsabilidad del notario actuante, por cierto indebidamente demandado en el proceso en atención a lo anteriormente expuesto (...)”. Particular que merece especial atención, pues tratándose de supuestos en los que se invoca la nulidad del acto jurídico contenido en escritura pública no tiene por qué siempre ser demandado el notario autorizante para que quede constituida la relación jurídica procesal, so pena de que se acuse una falta de estado en el proceso ex artículo 233.6 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de Cuba4. Por lo que comparto el criterio que el propio ponente reitera luego en la Sentencia N° 475 de 13 de julio del 2005, Segundo Considerando a manera de obíter dicta: “(...) la litis versa sobre la ineficacia de acto jurídico contenido en escritura pública, pero no respecto al instrumento público en sí mismo, lo que hace innecesaria la concurrencia al proceso del notario que la autorizó ni de los Registros Centrales como pretende la inconforme, al efecto de ventilar cuestiones administrativas que no trascienden al asunto.” Posición que ha sido línea jurisprudencial de la Sala, luego reiterada en la Sentencia N° 207 de 31 de marzo del 2006 en su Primer Considerando (ponente CARRASCO CASI), en la que se expresa: “(...) es criterio reiterado de esta Sala de que cuando la litis versa sobre la ineficacia de acto jurídico contenido en un instrumento notarial y no porque sea nulo éste, a tenor de algunas de las causales recogida en el artículo dieciséis de la Ley número cincuenta de las Notarios Estatales, no se ha constituido una relación jurídico procesal que obligue a llamar al proceso al funcionario público otorgante de la Escritura que contiene el acto cuya nulidad se pretende (...)”. En efecto, en sede de nulidades, no siempre resulta indispensable demandar al notario a los fines de que la relación jurídica procesal quede válidamente establecida. En los casos de nulidades formales o adjetivas, 4

Y obsérvese que expreso que la presencia del notario no tiene siempre, o en todo caso, ser indispensable para que quede válidamente constituida la relación jurídica procesal. Cabe, de igual manera, que aun cuando se pretenda la impugnación del negocio o acto, no obstante sea indispensable se demande al notario, v. gi : al intentarse una nulidad absoluta bajo los supuestos previstos en los incisos ch) y d) del artículo 67 del Código Civil, en los que resulta atinente la intervención del notario actuante en su propia defensa y en la del documento elaborado, pues el cumplimiento de los requisitos establecidos con carácter esencial, o la vulneración de alguna norma prohibitiva pudiera resultarle imputable al notario por quebrantamiento de su actuar, dado que la propia Ley de las Notarías Estatales en su artículo 10 ch) le impone la calificación de la legalidad del acto jurídico, así como de los hechos o actos o circunstancias, para lo cual ha de velar de que éstos cumplan o se ajusten a los requerimientos exigidos para su autorización.

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siéndole imputable al notario el plano del continente, es lógico que para que prospere la impugnación establecida bajo la cobija de alguno de los supuestos contemplados por el artículo 16 de la Ley de las Notarías Estatales, intervenga en el proceso contencioso incoado, el notario, a diferencia de los casos en los que se denuncia una nulidad negocial, en los que habrá que atender a la causa invocada, para entonces proceder a juzgar como sine qua non, o no, su presencia. No se trata de fórmulas preestablecidas, sino de un hecho puramente circunstancial, pues no siempre el fedatario puede brindar luz para esclarecer lo que aún no le queda suficientemente despejado. Respecto de la intervención del notario en el proceso impugnatorio de un documento público notarial, resulta ambivalente la doctrina. Hay quienes le atribuyen una intervención adhesiva y simple, en tanto no tiene facultades plenas de parte, resultando su intervención meramente accesoria5. En tanto autores argentinos como Pelosi defienden una posición contraria, siguiendo a Rodríguez Adrados, quien sostiene que tal situación compromete sus posibilidades de defensa. Tesis que igualmente defendió González Palomino, sustentado en razones de equidad y de buena fe, a los fines de evitar la indefensión del notario6. Asimismo el III Congreso internacional del Notariado Latino emitió dictamen en el sentido de “Que sea adoptado el principio de que ninguna acción por responsabilidad podrá ser ejercida contra un notario como consecuencia de oposición a un acto que haya otorgado, sin llamárselo a intervenir en el juicio a fin de permitir salvaguardar eficientemente sus derechos y legítimos intereses, evitándole así, en consecuencia, que se le oponga la autoridad de cosa juzgada como resultado de un juicio al cual no sólo ha permanecido extraño, sino que inclusive ha podido ignorar”7. Por último, cabe significar la incomunicabilidad de las patologías en sendos ámbitos. Egea Ibáñez en uno de los últimos y diría también, sin temor a equivocarme, pocos artículos publicados sobre el tema en España, parte de la distinción entre acto y documento. Defiende la tesis de la incomunicabilidad de las patologías entre ambos estratos, a menos 5

Yánez Alvarez ci t . pos Pelosi, Carlos A., E l docum ent o n ot ari al , Editorial Astrea, 3a

6 7

reimpresión, Buenos Aires, 1997, p. 346. Al decir de Pelosi, C. A., E l docum ent o..., ci t .. p. 349 Según lo expresa Pelosi, C. A. op. y l oe. ci t . en nota anterior.


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que estemos frente a documentos constitutivos del acto, para lo cual ejemplifica la escritura pública de donación de bien inmueble 8. Esta posición ha sido defendida también por la jurisprudencia guatemalteca que ha dejado bien delimitada la distinción entre la nulidad sustantiva y la formal9. 2. La nulidad formal o documental y su incidencia en la eficacia del negocio o acto jurídico instrumentado El documento notarial nulo supone una desarmonia entre el actuar del notario y el deber jurídico que la norma notarial le impone, o sea un desajuste entre el instrumento, tal y como había sido previsto o contemplado por el ordenamiento jurídico, y el instrumento, tal y como fue llevado a cabo en la realidad. Sin embargo, no necesariamente el acto o negocio contenido en dicho instrumento está afectado por el vicio que lesiona la pureza de este último. La afectación del continente, no tiene que dañar inexorablemente el contenido. Ello, en gran medida, dependerá del rol que el ordenamiento jurídico le atribuya a la forma para la perfección y eficacia ínter-partes y erga omnes del acto o negocio jurídico. 8

Vid. Egea Ibáñez, Ricardo, ‘'Nulidad del instrumento público. Sus clases. Valor del documento notarial nulo por detecto de forma. Subsanación de errores. Falsedad del instrumento público" en Revista La Notoria del Colegio de Notarios de Cataluña, N° 3, marzo 1998, pp. 97-110. Con el mismo parecer Ricardo A. Doldán Arjstizábal en el dictamen publicado bajo el título ‘'Nulidad de escritura que carece de la firma de alguna de las partes. Su subsanación”, en la Revista del Notariado del Colegio de escribanos de la ciudad de Buenos Aires, año CIII, octubrediciembre 2000, pp. 109-111. Igualmente la XXVI Jornada Notarial argentina celebrada en Córdoba, del 3 al 5 de octubre del 2002 en el Tema I dedicado a las “Nulidades instrumentales. Su tratamiento a la luz del acto jurídico. Medios de subsanación” arribó en este orden a dos importantes conclusiones: “5. La nulidad de la escritura pública no ocasiona la nulidad del acto, ni la nulidad del acto ocasiona la nulidad de aquella, salvo cuando el requisito de forma sea esencial para la validez del negocio (forma de ser). 6. Cuando la escritura solo es exigida para producir sus efectos plenos (forma de valer), su nulidad no ocasiona la nulidad del negocio, podiendo aplicarse en estos casos los arts. 987 y 1185 del C.C.” en http://\v\v\v.uinl.org/vercongrjor.php4?id=25, consultada el 8 de mayo del 2004.

9

El profesor de la Universidad San Carlos de Guatemala Nery Roberto Muñoz ha recogido en su libro introducción al estudio del Derecho Notarial, s. Ed., Guatemala, 1994, pp. 120-124, los resultados de investigación de otros autores y del repertorio de jurisprudencia que incluye sentencias de la Corte Suprema como la de 7 de octubre de 1961 expresiva de que: “(...) Son aspectos completamente diferentes: en cuanto que el primero (se refiere al contrato) se forma por el acuerdo de voluntades para aceptar y contraer obligaciones; la segunda (se refiere a la escritura) es el instrumento público que le da validez legal al convenio previo. Como corolario la nulidad de una no implica forzosamente la nulidad de la otra o viceversa (...) La nulidad del contrato radica en las partes; en tanto que la nulidad de la escritura depende del notario". La cursiva es nuestra.

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Si la forma del acto es adprobationem, o si es advertida como mero medio de prueba, se entiende, como arguye Díez-Picazo que el documento se establece y pacta con la única y exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia o del contenido de un contrato que se presupone ya celebrado o perfecto con anterioridad, de ello se colige que el acto o contrato es la realidad primaria, preexistente al propio documento, y que al constituir éste un simple medio de prueba de las declaraciones de voluntad de las partes, debe concurrir, en su rol probatorio de la existencia y del contenido de tales declaraciones, con los demás posibles medios de prueba10. A efectos de nulidad, la vulneración de las normas formales en la constitución del documento notarial, traerla consigo la carencia de prueba documental del negocio, pero no la subsistencia de éste en sí, que es perfecto y eficaz, tanto entre las partes como respecto de terceros, con absoluta independencia de la forma que le cobija, cabría entonces la presencia de otros medios como la confesión y el testimonio que podrían concurrir a facilitar la prueba de la fehaciencia de las declaraciones negocíales de voluntad, cuya existencia misma es anterior o independiente del documento en que están contenidas. Si por el contrario, la forma se constituye como elemento formativo del propio negocio, o sea, como componente intrínseco de éste, su destrucción por nulidad, lleva implícita la destrucción del contenido negocial, pues éste, ya ex volúntate, ya ex lege, no se perfecciona y, consecuentemente, no es eficaz sin la forma prescrita por el ordenamiento jurídico o establecida por la autonomía de la voluntad de las partes. Estos actos, denominados en la doctrina, ad solemnitatem, son sancionados por ley, bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los requerimientos formales que el ordenamiento impone o que las partes han añadido, dotándole de un valor esencial. En los actos solemnes, la nulidad de la forma quebranta el valor intrínseco del acto, que sin forma no tiene razón de ser, no son atendidos por el Derecho, v. gr. el testamento notarial (vid. artículo 484 del Código Civil).

10

Díez-Picazo. LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TOMO 1. Introducción. Teoría

del Contrato, 4;| EDICIÓN, CIVITAS, MADRID, 1993, P. 257.


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Cabría también la posibilidad de que la forma no deviniera como presupuesto de existencia ni de perfección del acto o negocio, sin que, por el contrario, pueda imputársele, en tal supuesto, el valor de simple medio de prueba. Así, el documento no constitutivo pudiera revestir - apunta DíezPicazo - un presupuesto de eficacia inter-partes del acto11, en esta hipótesis el acto existe ya validamente constituido, no es nulo, sino podrían, de conformidad con el artículo 313 del Código Civil cubano, las partes reclamarse reciprocamente el cumplimiento de esta formalidad posterior para que el acto surta efectos erga-omnes, dado que entre las partes los efectos se dan ab initio, en tanto, pueden exigirse el cumplimiento de tal formalidad, consecuencia derivada del mismo contrato, cuyo presupuesto de existencia y perfección es requisito sine qua non para que las partes se compelan recíprocamente en ejercicio de la facultad de exigir el revestimiento de formalidades. De suerte que, la nulidad formal en estos actos, afectaría también de manera exclusiva, el continente, no así el contenido, dado que, si partimos de la perfección del acto con independencia del recubrimiento de formalidades, la ausencia de éstas, conllevaría a que las partes, al único fin de oponer el contrato frente a terceros, tuvieran de nuevo que revestirlo de las formalidades nulificadas. 3. La nulidad documental en especie en la Ley del Notariado y sus normas complementarias A diferencia de la legislación cubana, el Derecho Notarial nicaragüense no mantiene plena uniformidad en la regulación de las causales de nulidad instrumental. Ellas se contemplan no solo en la centenaria Ley del Notariado (artículos 28 y 67), sino también en leyes posteriores como la Ley de 28 de mayo de 1913, que en su artículo 1 mitigó la rigidez del artículo 67, cuartel general de la nulidad instrumental, y también en el Código Civil que invadió la regulación de esta peculiar modalidad de nulidad, en mi criterio, fuera del objeto de regulación de un cuerpo normativo como el Código Civil.

11 DÍEZ-PICAZO. L.. Fundamentos... /., cit., p. 257


3.1. El incumplimiento de solemnidades previstas en la Ley del Notariado y en el Código Civil. El alcance del artículo 1 de la Ley de 28 de mayo de 1913 en sede de nulidad instrumental. Supuestos comprendidos La primera de las causas de nulidad instrumental tiene un ámbito de aplicación objetivo muy extensivo y a la vez rígido. En efecto, el legislador incluye como supuesto de nulidad el quebrantamiento de las formalidades previstas en la Ley del Notariado, por demás, bastante numerosas. Tratándose de una ley notarial, es lógico que se regulen pormenorizadamente todas las formalidades que el documento público notarial requiere para su perfecta eficacia, en consecuencia, resulta necesario deslindar entre aquellas imprescindibles, de las que no cumplen este requerimiento. Ese cometido cumplió la Ley de 28 de mayo de 1913 que en su artículo 1 aclaró el artículo 67 en la forma en que estaba redactado, de tal modo que excluyó del rango de solemnidad cuyo quebrantamiento conduce a la nulidad del documento público notarial, varios supuestos. 3.1.1. Inexpresión de la concurrencia por sí del compareciente Se trata del caso en que en la comparecencia del instrumento público, según lo prescrito por el artículo 23.3° de la Ley del Notariado (se nombra aquí introducción) se ha omitido expresar por el notario que el compareciente lo hace por sí, o sea, en ejercicio de sus propios derechos. Tal mención auténtica, de omitirse no es causa de nulidad instrumental. El legislador salva la ausencia con una presunción a su favor: si no se ha expresado en el documento que obra a nombre de otra persona es porque lo hace per se. Suficiente entonces para darle plena eficacia al documento 3.1.2. No inserción en la matriz, de la copia de la escritura de poder, o de otros documentos habilitantes El segundo de los supuestos se da: “Pomo haberse agregado al Protocolo, ni copiar íntegros los poderes u otros documentos habilitantes, con tal que se copien las designaciones que deben tener la introducción y conclusión según los artículos 23 y 29 Ley del Notariado, y las cláusulas pertinentes”.


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Tampoco es motivo de nulidad el no haberse agregado al protocolo notarial las copias de las escrituras de poder notarial u otros documentos habilitantes como autorizaciones administrativas o judiciales, siendo suficiente que en el cuerpo del documento se expresen los particulares que a tales fines se exigen, tanto en la introducción como en la conclusión del instrumento (técnicamente en la comparecencia propiamente dicha y en el otorgamiento y autorización), resultando pertinente que el notario de fe de haberlos tenido a la vista para el acto y devolvérselos a los propios comparecientes. Para ello la Ley del Notariado en su articulo 23.3° dispone que el notario autorizante deberá consignar en el instrumento: expresión de (la) fecha y nombre del Notario o funcionario que los hubiese autorizado o expedido 3.1.3. Omisión de las advertencias legales En tercer orden, tampoco es causa de nulidad el que se hubiere "... omitido la instrucción a que se refiere el número Io del artículo 29 de la Ley del Notariado Dispone el número Io del artículo 29 de la Ley del Notariado de Nicaragua que, entre otros, la conclusión de una escritura pública contendrá: “Las cláusulas generales que aseguren la validez del instrumento, expresando haberse instruido a los contratantes de su objeto”. En este sentido la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en Sentencia de 25 de septiembre de 1945 (Ref. B.J. p. 13005, Cons. I), considerando que: “Es válida la escritura en que el notario no da fe de haber advertido a los otorgantes el valor de las cláusulas que envuelven renuncias o estipulaciones implícitas, si dicha escritura no contiene esas renuncias”, en tanto en Sentencia de 5 de junio de 1948 (Ref. B.J. p. 14277) ha expresado: “la Honorable Sala de sentencia para declarar que la escritura pública impugnada no adolece de los requisitos legales para su validez (sic), consideró en síntesis: afque en la escritura..., no se encuentra ninguna de las renuncias o cláusulas a que se refiere el Art. 28 de la Ley del Notariado, que versan sobre un objeto concreto, produciendo efectos particulares que sin aquellas renuncias o cláusulas especiales, no surtiría la convención que se celebra todos sus efectos consiguientes, como serían entre otras, la renuncia del beneficio de excusión, que por la ley tiene el fiador; la del derecho de saneamiento en la compra-venta y otras más; por manera que no encontrándose en el instrumento en cuestión ninguna de esas especialidades, no se puede afirmar que el 624 | Lecciones de Derecho Notarial

palabras ‘instruí a los interesados acerca del valor y trascendencia legal de este acto \ consignadas por el notario y las cuales son suficientes para llenar las finalidades que la citada disposición persigue; y c) que aún en el supuesto de que en dicho instrumento hubiese renuncias o cláusulas cuyo valor y alcance, según el precepto mencionado, estuviese el notario en el deber de explicar, la escritura tampoco sería nula, puesto que la ley no exige mención expresa de haber el fedatario cumplido con esa obligación, como lo requiere en otros casos determinados en que impone al cartulario la obligación de hacer constar en el instrumento el haber cumplido con la solemnidad a que no se puede faltar sin incurrir en nulidad, de acuerdo con lo que dispone el Art. 67 déla mencionada Ley del Notariado. Este Supremo Tribunal estima que el Tribunal a-quo ha hecho correcta interpretación, en el caso concreto de que se trata, de los Artículos 28 y 67 de la Ley del Notariado En fin, la tendencia de la Corte Suprema es la de validar los instrumentos públicos en que no se explicitan las advertencias legales, esto es, “prevenciones que deben hacer los Notarios para que los otorgantes (sic) queden informados sobre la significación y alcance de sus actos y cumplan determinados requisitos posteriores derivados del otorgamiento”12, no resultando necesario mención expresa de que el notario lo hubiese hecho. En este sentido la posición de la Corte se distancia de lo que ha expresado la doctrina científica y han regulado otros ordenamientos en los cuales sí se exige la advertencia notarial, bien expresada por escrito o al menos de palabra. Al menos así lo exigen los artículos 67 y 82 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales de Cuba. Mientras que la Ley de Acompañamiento a la de presupuesto de 2004 de España, exige a los notarios que soliciten información y adviertan expresamente a los comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, asociadas al inmueble que se transmite, sobre el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentar declaración por el impuesto, cuando tal obligación subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmueble, sobre la afección de los bienes al pago de la deuda tributaria y sobre las responsabilidades en que incurran por la falta de presentación de declaraciones, por no efectuarlas en plazo o por la presentación de 12

Tamayo Clares, Manuel, Tem as de Der ech o Not ari al , 5a edición, Ilustre Colegio Notarial

de Granada, Granada, 2001, p. 161.


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3.1.4. Incumplimiento del orden prescrito ex lege respecto de los elementos integrantes de las partes estructurales del instrumento público El no haberse cumplido “el orden prescrito en los artículos 23 y 29 de la Ley de Notariado ”, tampoco constituirá motivo de nulidad, o sea, la alteración del orden que disponen los artículos 23 para la introducción y el artículo 29 para la conclusión de un instrumento público, ambos de la Ley del Notariado. Al menos ello no conduce a la nulidad del instrumento, lo cual no quiere decir que dicha norma tenga valor dispositivo para los comparecientes. Ha de entenderse que el orden expuesto es el que se refiere a los elementos que internamente integran dichas partes estructurales y no a ellas propiamente dichas, o sea, la intercambiabilidad de la introducción y la conclusión del documento entre sí. 3.1.5. Falta de utilización del papel sellado notarial “Tampoco es motivo de nulidad, el haberse dejado de usar en los instrumentos el papel sellado correspondiente; pero el Notario será condenado a la multa que la Ley del papel sellado y timbre establece y la parte a quien corresponda deberá reponerlo ”. El artículo 15.11° impone el deber al notario: “A extender todos los documentos y escrituras en el papel sellado que corresponda, con arreglo a la ley y bajo las penas que ella señale”, empero, este apartado del artículo 67 (el 5°), criterio que no comparto, establece que el no uso del mencionado papel no es motivo de nulidad, cuando es lo cierto que ello es una de las garantías de mayor seguridad que brinda la actuación del notario, más que para evitar la propia nulidad instrumental, para impedir un supuesto de falsedad documentarla. Ello no quedaría resuelto con una condena de multa al notario, ni tampoco con una reposición del verdadero papel por la parte a quien le corresponda. Se trataría en todo caso de la autorización de un instrumento, que fuera del papel sellado notarial, resulta inexistente, a menos que la propia Ley no exigiera requisitos formales respecto del papel a emplear por el notario.

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3.1.6. No cumplimentación del orden en que los sujetos intervinientes en el documento público han de estampar sus firmas El artículo 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, por fortuna, corrigió el gazapo del legislador de la Ley del Notariado contenido en el último párrafo del artículo 29, que inexplicablemente disponía: “ElNotariofirmará primero, después los interesados, enseguida los intérpretes y por último los testigos instrumentales”, negando el principio de autorización. El notario no firma un instrumento público hasta que no lo hayan hecho todos los presentes en la audiencia notarial. La firma del notario es la expresión gráfica de la autorización notarial, el momento en que se concede verdadera autenticidad al documento, hasta ese instante no es posible hablar de instrumento público. El notario sanciona con veracidad y credibilidad erga omnes el documento público con su firma. Por esa razón el orden debe ser respetado, principiando por los comparecientes, como dispuso el artículo 2 de la Ley de 1913, a quienes indebidamente denomina otorgantes13. La alteración de este orden sí que creo pudiera provocar nulidad instrumental, pues la firma del notario tiene necesariamente que ser el colofón de la matriz de cualquier instrumento público, lo que se estampe, después de ella, relativo al contenido del instrumento, sin la firma del notario, es nulo. Por consiguiente, si firma alguno de los concurrentes al instrumento (peritos o testigos) o los propios comparecientes, después que el notario, tendría el mismo efecto que su inasistencia al acto. El notario habría dado fe del acto, antes de que él estampara su firma, por lo tanto habría autorizado el instrumento, antes de que aquel firmara. No obstante, el legislador notarial asume una posición contraria y en su afán de conservar la eficacia del instrumento no regula tal particular como una situación de nulidad instrumental. Distinta significación tendría, a mi juicio, el que se alterara el orden de los comparecientes, testigos y peritos entre sí, siempre y cuando al final, firmara el notario. Se trataría de un supuesto de corrección del actuar del notario que debió ser riguroso en exigir el cumplimiento del orden en que los sujetos han de firmar el instrumento público14, pero sin que ello 13

14

Esta expresión es propia de quienes comparecen en una escritura pública, pero no de quienes lo hacen en un acta notarial. En tal supuesto son comparecientes, pero no otorgantes, pues en las actas no se instrumentan actos jurídicos, razón por la cual, no se exterioriza manifestación de voluntad negocial alguna, ergo, nada se otorga. Aunque la legislación notarial nicaragüense no lo establece expresamente, resulta lógico que los comparecientes, testigos y peritos firmen en el mismo orden en que se nombran en el instrumento público.


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3.2.Nulidad de documento público por incumplimiento de la regla de ordenación cronológica del protocolo Los protocolos notariales obedecen en su formación a un estricto orden sucesivo. Esta regla: “Es la expresión documental de la correlación de documentos, como unidades independientes entre sí, dentro del protocolo”15. Hemos dicho que los documentos públicos notariales se ordenan en el protocolo, de modo cronológico, en orden ascendente. El primer número ha de coincidir en fecha con el primer día hábil del año en que el notario autoriza documentos públicos, o el primer día hábil para el notario que abre en esa fecha su protocolo. Todo documento público protocolizable (puesto que los no protocolizables no cumplen con esta regla) comienza con un número, que indica el que le corresponde en el protocolo de ese notario. “Cada vez que el Notario da número a un instrumento (...) realiza un acto material de formación de protocolo que sirve tanto para separar unos de otros los diversos instrumentos como para facilitar el manejo del protocolo”16. El artículo 144, primer párrafo, del Reglamento notarial cubano, a tono explicativo dispone: “Una vez extendida la diligencia de apertura, se colocarán los documentos sucesivamente por orden ascendente de numeración, comenzando por el número uno y fecha de autorización ”. Su cumplimiento es irrestricto. Los documentos se numerarán, cualquiera sea su naturaleza, escrituras o actas, sucesivamente, conforme con la fecha de autorización. Si tienen la misma fecha, en el orden mismo en que fueron autorizados. En este sentido debe entenderse el apartado 2o del artículo 21 de la Ley del Notariado nicaragüense cuando expresa: “Que se numeren ordenadamente todas las escrituras y demás documentos protocolizados y se observe rigurosamente el orden de fechas, de manera que un instrumento de fecha posterior no preceda a otro de fecha anterior ”, de modo que en la expresión “demás documentos protocolizados”, deberá entenderse incluidas las actas notariales que se ordenan en el protocolo siguiendo este mismo criterio de ordenación, sin que ellas formen per se un protocolo diferente. Es precisamente el Código Civil el que reconoce como causal de nulidad en su artículo 2368 que: “Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser extendida”, posición a mi 15

Prada González. Joaquín de. "Función notarial y protocolo’’, separata de los An al es de la

16

A cadem i a Mat rit en se del Not ari ado , tomo XXIX, 1990, en nota (40), p. 218. Giménez-Arnau. E., Instituciones.... U.cit.. P. 279.


juicio extrema17, pues por otros medios probatorios pudiera probarse que se trata de una negligencia del notario, objeto de una amonestación o multa, sin que sea necesario convertirla en una causa de nulidad documentaria. Por la nulidad se ha inclinado la Suprema Corte de Justicia en su Sentencia de 27 de noviembre de 1923 (Ref. B.J. pp. 4145-4148, Cons. II) a cuyo tenor la Corte anula una escritura de testamento: "... en vista de (...) que (...) dicho instrumento no corresponde cronológicamente al orden sucesivo que la ley exige en materia notarial, pues por la hora en que aparece autorizado, las diez de la mañana, debe ocupar en el protocolo precisamente el lugar anterior al en que esta el que corresponde al No. 38. Y esta circunstancia convierte en nulo, con nulidad absoluta, el testamento de que se hace mérito por ser de orden público el requisito apuntado de la fecha para garantía de los derechos que los interesados exponen ante el cartulario. Esta nulidad queda establecida conforme a los artículos 2 No. 2o y 67 de la ley del Notariado” y en la Sentencia de 28 de febrero de 1958 (Ref. B.J. p. 18886) al disponer: “Es nula la escritura cuya fecha sea anteriora la de la escritura que la precede, aunque la fecha de ésta haya sido corregida y no salvada ”, posición que da al traste con el sentido de la Ley de 28 de mayo de 1913, orientada a la conservación de la eficacia del documento público notarial, abandonada esta tendencia jurisprudencial en la Sentencia de 14 de octubre de 1991 (Ref. B.J. p. 184, Cons. II), a cuyo tenor se dispuso que: "... con la inspección ocular practicada en el protocolo referido, se constató de manera indubitable, que el notario... actuó con suma negligencia en el manejo del mismo, rompiendo la secuencia de su numeración... tal como lo ordena la Ley del Notariado..., motivo por el cual es de imperiosa necesidad amonestar privadamente al notario..., e imponerle una multa por la cantidad de doscientos córdobas (C$200.00) a favor del Fisco, la cual deberá ser 17

La Dirección de Registros y Notariado de España tampoco ha abogado por la nulidad en tales circunstancias. Da fe de ello la Resolución de 27 de enero de 1934 (Ref. El Derecho, 1934/23) por la que se "... con si dera qu e aun qu e el error m at eri al com eti do con l a

n um eraci ón de l os prot ocol os n o produ c e l a nu l i dad del in st ru m en t o pú bli co, n i i n flu ye t am poco en el con t en i do del m ism o, si n o qu e ú ni cam en t e dej a abi ert a la posi bi li dad de in t ercal ar i n debi dam ent e ot ras es crit u ras qu e por su f ech a pu di eran af ect ar o ser af ect adas por l as post eri ores (...)”. Se trataba de un caso en que el Director de Administración del Ministerio de Estado se había dirigido al Ministro de Justicia a través de una comunicación por la que le manifestaba que el Ministro de España en San Salvador, al inventariar el Protocolo notarial de dicha Legación- Consulado, había encontrado en la carpeta del Protocolo corriente, después de los documentos numerados correlativamente y sin interrupción del número 1 al 21, otro señalado con el 32, es decir, pasando once números, y dándose la circunstancia de que el libro de recaudación no acusaba ingreso alguno por este concepto desde la fecha en que se extendió la escritura número 21 hasta la fecha del otorgamiento de la número 32, por lo que rogaba se le dieran instrucciones acerca de si debía salvar ese error en los instrumentos números 32 al 38, o si debía continuar con el número 39.


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con similar pronunciamiento, no invalidante de la eficacia de la escritura pública, conforme con la cual se narra: “La doctora..., al rendir su informe... confiesa haber cometido un error involuntario en la numeración de las escrituras de su protocolo, por lo que la referida notario debe ser objeto de sanción, pues es preciso que en aras de la responsabilidad notarial, que el notario público sea ejemplar observante de las leyes que nos rigen; por lo que debe sancionársele con multa de conformidad al art. 6 del Decreto N° 1618”. 3.3. Nulidad por incumplimiento de las solemnidades externas Reconoce el artículo 2371 del Código Civil nicaragüense que: “Cuando el instrumento no esté concurrido de todas las solemnidades externas que son indispensables para su validez, se declarará nulo en todas sus partes y no en una sola”, cabría en primer orden hacer un inventario de todas las solemnidades reguladas en la Ley del Notariado, cuya ausencia provocaría una nulidad in integrum del documento público notarial, ello nos daría como resultado que la nulidad a la que el citado artículo se refiere vendría determinada por: a- La omisión del lugar, data y hora de autorización del documento (vid. artículo 23.1°). b- La omisión del nombre y apellidos de los comparecientes, domicilio, estado y profesión (vid. artículo 23.2°). c- La omisión de la fe de conocimiento de los comparecientes, testigos, peritos y demás intervinientes (vid. artículo 23.4°). d- La ausencia de presencia física en el momento de la autorización del instrumento de los representantes legales o procuradores en supuestos de comparecencia por representación (vid. artículo 28, segundo párrafo). e- La no mención en las escrituras de poder de las facultades especiales que el poderdante confiere al apoderado, insustituible por la mención de los preceptos legales correspondientes (vid. artículo 28, tercer párrafo). f- La ausencia de la mención auténtica de la lectura del documento público por el notario autorizante en plena audiencia notarial (vid. artículo 29.2°). g- La ausencia de firma de los comparecientes, intérpretes, testigos según el caso y del notario autorizante (vid. artículo 29.3°).


a- La omisión del lugar, data y hora de autorización del documento (vid. articulo 23.1°). La necesidad de expresión del lugar y fecha de autorización en el propio documento data desde el Fuero Juzgo. Al decir de Carnelutti: 'Todo acto del hombre ocurre en determinadas circunstancias de tiempo y lugar; en cuanto tales circunstancias tengan trascendencia para los efectos jurídicos de aquél, puede ser necesaria o conveniente su prueba; a tal objeto su realización en un determinado lugar o en un determinado tiempo, puede representarse y, especialmente documentarse; esta documentación constituye la data. Llamamos data precisamente a la representación documental o cuando menos a la indicación en el documento de las condiciones de lugar y de tiempo en que el acto ha ocurrido”™. Entre otras razones, el lugar de autorización del instrumento, importa a los efectos de la competencia territorial del notario, en aquellos ordenamientos notariales en que al notario le es atribuida su competencia en razón de determinado territorio. De modo que, en tales circunstancias, no es posible, so pena de nulidad formal del instrumento, su autorización por un notario que no resulte competente, a menos que la ley lo excepcione, como en el caso de la Ley cubana que en su artículo 11, inciso a), en relación con el inciso c), lo prevé para aquel documento autorizado en circunstancias excepcionales o en inminente peligro de muerte, en que se alza la sanción nulificante, que en condiciones ordinarias, tiene reservada el legislador para los instrumentos autorizados por notarios fuera de los límites de su competencia. El notario ha de especificar el lugar de la autorización, generalmente coincidente con el lugar en el que tiene su sede, o sea, el espacio físico en que está situada la notaría y ejerce la función pública notarial. Si autoriza fuera de la notaría en que tiene su sede, lo cual es dable y frecuente, entonces estamos en presencia del constituido, que es la autorización notarial de un documento público dentro del territorio en el que tiene fe pública, pero fuera del recinto en el cual tiene su sede. Debe quedar claramente manifestado en el instrumento, bajo su fe. La constitución fuera de sede notarial procede, previo y especial requerimiento o rogación del interesado y puede venir motivada, por imposibilidad 18 18

Ci t . por González. Carlos Emérito. Teorí a Gen eral del In st rum en t o Pú bl i co, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 197.


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física de locomoción de uno o varios de los comparecientes, enfermedad transitoria, ancianidad, naturaleza del hecho instrumentado, propio de las actas, u otras razones que a juicio del notario, sean meritorias de su traslado hacia un lugar ajeno a su notaría. El lugar también incide en la aplicación de la regla locus regitactum, o sea, el cumplimiento de las formalidades del documento se adecúa al lugar en que fue autorizado. Según el artículo 13.1 del Código Civil cubano “La forma de los actosjurídicos civiles se rige por la legislación delpaís en que se realizan”. Respecto de la fecha, esta presupone un juicio de notoriedad ofrecido por el notario en todos los instrumentos públicos autorizados, tanto protocolizables, como no protocolizables (cfr. artículo 123 del Reglamento notarial cubano), y también en las copias (cfr. artículo 139, inciso a), del Reglamento notarial cubano). Es una notoriedad inmanente al propio instrumento. Tiene trascendencia en determinados instrumentos y se concreta con la expresión del día, mes y año de la autorización del instrumento, y con la hora, requisito este último exigido en la Ley del Notariado de Nicaragua, a mi juicio innecesario, salvo en los testamentos, dada su naturaleza esencialmente revocable. Ni qué decir la trascendencia de la fecha para apreciar la capacidad de los comparecientes en los instrumentos públicos y la ley aplicable. Por regla general, los actos y hechos contenidos en los documentos públicos notariales no han de autorizarse bajo términos perentorios, podría darse, no obstante ad ex. en las actas de requerimiento o de notificación, para esta última lo prevé el artículo 90, primer párrafo in fine, del Reglamento notarial cubano, en relación con el artículo 89, inciso a) del propio cuerpo legal. La fecha también pudiera tener trascendencia v. gr. para interrumpir un término de prescripción, probado a través del respectivo documento público o exigir el cumplimiento de una obligación dentro del término previsto. Con razón expresa Rodríguez Adrados que tanto la fecha como el lugar son “menciones preliminares a la comparecencia” “cubiertos (...) por la fe pública; pero el Notario tiene libertad de redacción, libertad en la manera de consignar tales requisitos, sin someterse a fórmula sacramental alguna”19

19

Rodríguez Adrados, Antonio, “Formación del instrumento público. Validez, eficacia y libre

circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de Derecho Internacional Privado", en Est u di os Ju rí di cos It l , Consejo General del Notariado español, Madrid, 1996, p. 471.

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b- La omisión del nombre y apellidos de los comparecientes, domicilio, estado y profesión {vid. articulo 23.2°) y Otra formalidad, cuya vulneración, pudiera conducir a un supuesto de nulidad, es la omisión de la identificación de los comparecientes, domicilio, estado y profesión. La necesidad de actualización de la norma exigirla también, por la importancia que merece, la consignación del número de la cédula de identidad. Así, la Ley No. 153/1993 de 27 de enero, Ley de Identificación Ciudadana de Nicaragua, establece en su artículo 1 que la cédula de identidad es el documento que identifica a los nicaragüenses para el sufragio activo y para los demás actos que determina la Ley, entre los cuales cita el artículo 4, inciso g), de la propia Ley, los de naturaleza notarial. Corresponde por tanto, al notario, en el proemio del instrumento, identificar a los comparecientes a través del mencionado documento, de lo cual ha de dar fe en el instrumento como expresión del juicio de identidad que ha de exteriorizar, previo a su autorización20. La razón de la nulidad instrumental viene dada, sin duda, en que la identificación de los comparecientes es un elemento esencial en la autorización del instrumento público21. El prestigio y el crédito institucional y social de la institución notarial están esencialmente fundados en el rigor y la pulcritud de la dación de fe, que otorga a los hechos y circunstancias a los que se refiere una fuerte presunción de veracidad. Entre aquellos y las circunstancias ocupa un lugar de singular relieve el conocimiento de la identidad de la persona que comparece ante el notario para realizar cualquier acto o negocio jurídico. Por ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en Sentencia de 19 de junio de 1964 en el sentido de que: “El correcto ejercicio de la fe notarial de 20

21

No obstante, tómese en cuenta que la Ley N° 139/1991 de 12 de diciembre, Ley que da mayor utilidad a la institución del notariado regula en su artículo 7 otras vías alternativas, si bien supletorias, para identificar a los comparecientes, a saber: la presencia de los testigos de conocimiento y la posibilidad de que una de las partes pueda identificar a la otra. LA DIRECCIÓN DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE ESPAÑA HA EXPRESADO EN SU RESOLUCIÓN DE 14 DE FEBRERO DE 1996 QUE: "El Notario debe consignar en el instrumento público el

nombre y apellidos oficiales de cada persona, que serán en todo caso los que figuran en su documento nacional de identidad, documento público que acredita ¡a auténtica personalidad de su titular, constituyendo el único y exclusivo justificante completo de la identificación de Ia persona (...) y cuya consignación en los instrumentos públicos notariales es obligatoria (...) ".


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conocimiento por atribución legal directa, resulta trascendental al quedar fijados con certeza los sujetos intervinientes en el acto y máxime en una sociedad como la actual, en la que la complejidad y proliferación de actuaciones jurídicas resulta notoria En la propia España, la Dirección General de los Registros y del Notariado desde antiguo (Resolución de 27 de diciembre de 1960) viene diciendo que por el valor que la ley atribuye al documento notarial, es la fe de conocimiento22 el acto más trascendental de todos cuantos emite el notario, por ser el presupuesto básico para la eficacia del instrumento público el que quede fijada con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen. Por ello el articulo 23 de la Ley Orgánica del Notariado español dispone que: “los Notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecido por las Leyes y Reglamentos ” y el articulo 17 bis de la propia Ley, entre las daciones de fe que establece ha de dar el notario, una de ellas es de la identidad de los otorgantes. Los órganos corporativos del notariado insisten constantemente en esta obligación, siendo de destacar una circular del Consejo General del Notariado español del año 2003 en que se denuncian los peligros de suplantaciones de personalidad que cada vez se da con más frecuencia, al multiplicarse las relaciones comerciales entre personas desconocidas entre si y al aumentar sensiblemente la contratación con ciudadanos extranjeros, recomendando una serie de medidas que el notario debe tener presente en el ejercicio de su función. Lo que si que me parece descabellado es declarar la nulidad del documento público notarial, sustentado en la ausencia de expresión en el documento del domicilio, estado o profesión del compareciente, factores identificativos de la persona que no siempre son esenciales para el acto o 22

En el entendido hoy de esta

expresión como juicio de identidad. 634


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hecho que se instrumenta, subsanable por demás a través de otros medios legales, sin que sea motivo suficiente para privar de eficacia al instrumento. c- La omisión de la fe de conocimiento de los comparecientes, testigos, peritos y demás intervinientes {vid. articulo 23.4°). Igual consecuencia tiene para el ordenamiento notarial nicaragüense, la omisión de la identidad, si bien expresa la norma “conocimiento”, a pesar de no ser términos sinónimos23, relativos a otros concurrentes, ya sean testigos, peritos u otros. Si la presencia de estos ha sido esencial para el acto, ya concurran v, gr. como testigos de conocimiento, según artículo 7 de la Ley N° 139/1991 de 12 de diciembre, o como intérpretes, y estos no resultan identificados, se tendrán entonces como no presentes en el acto notariado, y dado que su intervención es solemnidad externa del documento, su incumplimiento causa la nulidad instrumental. d- La ausencia de presencia física en el momento de la autorización del instrumento de los representantes legales o procuradores en supuestos de comparencia por representación {vid. artículo 28, segundo párrafo). Cuando el concepto de la intervención de los comparecientes es por representación, no hay dudas que quien concurre al instrumento es el representante (ya legal o voluntario y también en los supuestos de representación orgánica). El compareciente es a la esfera de los hechos, como las partes a la del Derecho. La inmediación es un principio informante de la actuación notarial. El notario tiene que dar fe de identidad y juicio de capacidad de los comparecientes o partes en sentido formal. La fórmula, “ante mí” empleada por el notario en la redacción 23

Realmente el término apropiado es identidad pues hoy día los notarios no pueden dar fe de conocimiento de personas que se limitan a identificar con su cédula. Para Blanquer - ci t . pos Rjyas Martínez, Juan José, E l Test am ent o Abi ert o ot orgado an t e Not ari o despu és de la Ley de 20 de di ci em bre de 1991, Ia edición. Dykinson, Madrid. 1993, p. 28, en nota (2)-, el conocimiento de una persona implica individualizar según la personalidad con laque usualmente es conocida, lo esencial es la convicción subjetiva de conocimiento personal. Y ello no siempre se puede lograr en una sociedad moderna en que el notario tiene que atender a cientos de personas residentes en megaciudades.


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de los documentos públicos, no tiene un simple valor sacramental, sino es expresión del cumplimiento del principio, lo contrario, supondría atentar a la verdad instrumental. La ausencia de los comparecientes, ya por sí o por representación no es suplióle bajo cualquier concepto. Da lo mismo que estemos en presencia de una u otra, el quebrantamiento de la inmediación conlleva inexorablemente al rompimiento de la unidad de acto formal, presupuesto también de la dación de fe notarial. e- La no mención en las escrituras de poder de las facultades especiales que el poderdante confiere al apoderado, insustituible por la mención de los preceptos legales correspondientes {vid. artículo 28, tercer párrafo). Un supuesto de nulidad instrumental estaría dado por la no mención en una escritura de poder del contenido de las facultades conferidas por el poderdante al apoderado. Lógico, tratándose de una escritura en la que se instrumente el negocio de apoderamiento, cuya finalidad es la concesión de facultades de representación al apoderado, el notario autorizante para que la escritura sea eficaz frente a terceros y constituya título de legitimación del apoderado que le justifique entrometerse en la esfera jurídica del poderdante, con plena eficacia para el patrimonio de éste, ha de ser celoso guardián del contenido de las cláusulas de la escritura, no resultando suficiente que se limite a expresar los preceptos legales amparadores de la concesión del apoderamiento, sino los actos concretos para los cuales se conceden facultades representativas. f- La ausencia de la mención auténtica de la lectura del documento público por el notario autorizante en plena audiencia notarial {vid. artículo 29.2°). Todo instrumento público, ya sea escritura o acta, ha de ser leído por los comparecientes, de modo que solo cuando éstos queden enterados de su contenido, podrán estampar sus firmas, expresión de su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario autorizante y muy en especial con las declaraciones negocíales de voluntad que le son atribuidas (en sede


de escrituras). Solo a través de la lectura, los comparecientes, testigos y demás concurrentes, quedan enterados del contenido del instrumento, en el supuesto de que entiendan y conozcan el idioma en que está redactado el documento. La lectura supone dos extremos de suprema importancia, a saber: la indicación en el instrumento público de un hecho real e histórico: el haber leído el instrumento y por consecuencia, darse por enterado de su contenido y la constancia formal, instrumental, mención auténtica, por ser atribuida al notario, indispensable para la propia eficacia documental, de haber leído el instrumento. La lectura pertenece al plano del dictum. Es el notario quien, bajo su fe, como hecho auténtico, hace constar en el documento el hecho de la lectura del documento per se a los comparecientes, testigos y demás concurrentes o, en su defecto, de la practicada por él mismo frente a ellos. Las pautas instrumentales de la lectura del documento público como solemnidad están reguladas en el artículo 29.2 de la Ley del Notariado, a saber: ¿En qué momento procede? En el otorgamiento cuando se trate de escrituras públicas. En sede de actas, aunque no hay propiamente otorgamiento, ésta igualmente se requiere, lo cual se hará, previo a la autorización. En todo caso, en plena audiencia notarial, al menos así se colige de lo formulado en el citado precepto legal. ¿A quién le corresponde? La Ley del Notariado utiliza una fórmula demasiado conservadora al exigir que esta proceda por el notario. De lege ferenda la lectura, en principio ha de corresponderle a los comparecientes, testigos y cualquier otro interviniente en el instrumento, sin distinción. Para ello el notario debe advertirles del derecho que tienen de leer per se el instrumento


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público, de lo cual ha de dar constancia en el propio documento, bajo su fe, revistiendo también carácter de mención auténtica24. Nada impediría lo que puede suceder en el ejercicio del notariado sobre la posibilidad de que unos lo lean por sí mismos y otros no. A nuestro criterio en tales circunstancias, el notario debería leer el instrumento a todos a la vez, igualmente dando fe de este particular. De modo que para algunos el documento sería leído dos veces. Empero, solo se podría prescindir de la lectura del instrumento por el notario, cuando todos lo hayan leído, si bien la Ley del Notariado parece imponer la lectura por el notario, como un requisito de solemnidad del instrumento (vid. artículo 29.2). Tómese en consideración que la lectura común para todos los partícipes en la audiencia notarial le es posible únicamente al notario, función insustituible e indelegable en cualquier otro de dichos partícipes. ¿Cuándo procede entonces la lectura por el notario? En el supuesto en que los comparecientes, testigos y demás intervinientes renuncien al derecho de leer por sí el documento (siguiendo la tesis que sostengo), o cuando unos ejercitan ese derecho y otros no. Ahora bien, ha de quedar esclarecido que si aquellos ejercitan el derecho en sentido positivo, el notario ha de dar fe de este particular, de modo que como argumenta Rodríguez Adrados “No basta permitirles que lo lean, sino que deben los interesados hacerlo, o realizar al menos una actividad tal que el Notario pueda racionalmente suponer que lo han leído, y afirmar después que lo han hecho”25 26, con ello se evita la posterior viabilidad de la exceptio schaedula non lectá16. Le compete a comparecientes, testigos y demás intervinientes decidir si leen por sí el documento o prefieren que 24

25 26

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La Dirección de los Registros y del Notariado de España ha dicho en Resolución de 26 de ABRIL DE 1913 (REF. EL DERECHO 1913/54) "que la ley del Notariado exige expresamente á los

Notarios que den fe de haber leído á las partes y a los testigos instrumentales la escritura integra ó de haberles permitido que la lean, á su elección, antes de que la firmen y á los de conocimiento lo que á ellos se refiera, y de haber advertido á unos y á otros que tienen el derecho de leerla por si. y aunque pudiera creerse que huelgan las últimas palabras del articulo 25 de la ley del Notariado porque nadie está obligado á firmar lo que no le es permitido leer, y con tanto, todos tienen derecho a hacerlo del documento donde han de estampar su firma sin necesidad de que la ley lo dijera, ésta ha querido que conste claramente que se advirtió el derecho que tienen los otorgantes y testigos para mayor autenticidad del acto" (FUNDAMENTO DE DERECHO 2O) Rodríguez Adrados, A., "Formación del instrumento público...", ci t ., p. 448. Contra la afirmación notarial y su mención documental de que se hizo la lectura, el consentimiento y la firma, no cabe la excepción de documento no leído, sino sólo la falsedad de la narración documental.


lo haga el notario (lo más común por cierto), pero no prohibir la lectura por el notario, cuando ellos decidan no leer por si el documento. En tales circunstancias éste lo leerá en defecto de aquellos, sin que se le franquee la posibilidad de renunciar. Quienes comentaron las reformas de 1967 al Reglamento Notarial español, expresaron sobre este particular, con gran acierto, que a los sujetos, distintos al notario, presentes en la lectura del instrumento “...se les defiere (...), una opción, pero es solamente entre leer por si y no leer por si; en este caso, imponen la lectura por el Notario” 27. Si bien, a diferencia de su homólogo español, el Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales de Cuba, supedita le lectura del documento por el notario, a la renuncia previa del resto de los interesados, por lo que el ejercicio en sentido positivo del derecho a leer el documento, sí que impediría en el actuar notarial cubano, la lectura por el notario autorizante. ¿Cómo se hará la lectura por el notario? Nada dispone la Ley del Notariado que, por el contrario, eleva a solemnidad la lectura por el notario del documento público, la manera en que esta deba practicarse. Suele ser, y la lógica así lo impone, en voz alta. En el ordenamiento jurídico cubano, así lo dispone el artículo 35, primer párrafo, del Reglamento notarial, particular del cual hará constancia el notario en el documento. La voz debe proyectarse, de tal forma, que todos y cada una las personas sitas en la audiencia notarial, puedan escuchar clara y diáfanamente cada cláusula leída. El notario ha de leer además de manera pausada, con firmeza y con las inflexiones necesarias, de modo que permita un entendimiento cabal de lo que se lee. Ha de tratarse de una lectura explicativa, comprensible, operativa, del contenido íntegro del texto. Con esa finalidad ha de adaptarse al nivel

27

Según expresa Rodríguez Adrados A., “Formación del instrumento público...’', ci t ., pp. 448449, haciendo alusión a González Enríquez y García-Bernardo. Estos autores, sustentados en lo previsto en el artículo 193 del Reglamento Notarial, parten de una circunstancia distinta a la que se ofrece en el ordenamiento jurídico cubano, pero similar a lo que formula la Ley del Notariado nicaragüense, en el sentido de que los demás sujetos presentes en el acto de lectura no pueden impedir que el notario lea el documento, y para ello afirman que si bien los “comparecientes y testigos tienen derecho de leer el documento (...), el Notario también tiene derecho a leérselo; aquéllos (...) pueden imponer la lectura del Notario, pero no pueden impedirla porque, más allá de argumentos literales, solamente al Notario compete velar por la pureza del otorgamiento instrumental y, por tanto, es él quien tiene que decidir si se han dado o no las razonables condiciones para prescindir de su propia lectura cuando los interesados han elegido leer por sí el documento”.


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de instrucción de comparecientes y testigos. Solo asi éstos, al tiempo de firmar el documento, quedarán debidamente enterados de su contenido. ¿Qué se leerá? El contenido íntegro del documento notarial, “todo el documento ”, según el dictado del artículo 29.2 de la Ley del Notariado. ¿A quiénes se les leerá? Como ha quedado expresado, la lectura por el notario, se realiza en la audiencia notarial a los comparecientes, testigos y demás intervinientes del documento, en unidad de acto. En este sentido el artículo 29.2 de la Ley del Notariado no es modélico en su formulación. Nada técnica resulta la expresión empleada, cuando fija como destinatarios de la lectura “a los interesados, en presencia del número de testigos que corresponda a la naturaleza del acto”. No se trata de cualquier interesado, sino de quienes concurren como comparecientes, y respecto de los testigos no es que la lectura se haga simplemente de manera tangencial o coyuntural en presencia de ellos, sino que también son destinatarios, pues para concurrir como testigo y firmar el documento notarial, tienen que estar enterados, como presupuesto lógico y jurídico, del contenido de lo instrumentado. De igual modo ha de estar dirigida aquella al resto de los concurrentes, como pudieran ser intérpretes o peritos que auxilien al notario en el acto de otorgamiento y autorización del instrumento. En consecuencia, para que prospere la nulidad al amparo de este motivo, tendría que probar quien impugna el instrumento público, la ausencia del dato fáctico de la lectura del instrumento. Así, en el caso fallado a través de la Sentencia de 21 de mayo de 1925 de la Corte Suprema de Justicia, no se logró probar tal extremo, de modo que la Sala, en fallo adverso al recurrente, dispuso: “...consta del texto de la misma escritura objetada, que fue leída por el notario, íntegramente, a las otorgantes y que éstas la aprobaron, todo ante los testigos instrumentales que aparecen, y que, escrito a continuación el agregado, fue igualmente leído a las mismas otorgantes y apoderado por ellas, en presencia de los mismo testigos, completándose así, en actos sucesivos e inmediatos, la lectura de todo el instrumento, que es lo que exige el No. 2o del art. 29 de la 640 | Lecciones de Derecho Notarial

Ley del Notariado, por lo que no existe la nulidad alegada, que se hace consistir en defecto de forma, por omisión de esas solemnidades exigidas por la ley” (Ref. B.J. pp. 5013-5014). g- La ausencia de firma de los comparecientes, intérpretes, testigos según el caso y del notario autorizante (vid. artículo 29.3°). La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, es el nexo entre la persona y el documento. Esta no necesita ni ser nominal, si ser legible. Como expresa RODRÍGUEZ ADRADOS: “los documentos, en efecto, no suelen indicar mediante la firma quién es su autor (ni quiénes son las demás personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su encabezamiento (inscriptio, praescriptió), o en el cuerpo del documento”28. La firma tiene que ser documental y personal, o sea, ha de ser puesta en el documento por el firmante en persona. Esta idea - comenta el propio autorsuele expresarse como “manuscritura”, o sea escritura hecha por la propia mano del suscribiente, pero esta rígida formulación tiene que extender sus horizontes a cualquier “grafía” que se ponga en el documento por el firmante mismo, ya que lo que subyace en este requisito es la actuación del signante mismo en el documento29. La firma es la exteriorización de la aquiescencia, la expresión gráfica de la asunción de paternidad del negocio instrumentado. Como dijera DEL VECCHIO: “constituye el punto de confluencia de la actividad negocial y de la actividad documental”.30 La II Jornada Notarial de Córdoba, Argentina, celebrada en agosto de 1975 declaró que la firma: “son los caracteres idiomáticos mediante los cuales en forma manuscrita, de una manera particular y según el modo habitual, una persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos sometidos a esa formalidad”31. Para PELOSI “constituye una objetividad del consentimiento, el que no es necesario en las actas, en las cuales resulta suficiente expresar conformidad con lo narrado en ellas”32.

28 29 30 31 32

RODRÍGUEZ ADRADOS. Antonio. "La firma electrónica7’, en R evi st a de Dere ch o Pri vado ,

diciembre. 2000, p. 927. Idem , pp. 927-928. DEL VECCHIO, ci t . pos RODRÍGUEZ ADRADOS, A., “La firma...”, ci t ., p. 928. Según refiere PELOSI. C. A.. “El documento...” ci t ., pp. 226-227. Idem , p. 227.


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Sostiene BOLÁS ALFONSO, que: “...la firma tiene una doble función: como forma de identificación de la persona que la pone; y como expresión de la conformidad o aprobación del contenido del documento en que se pone”33. Precisamente en el otorgamiento, tras la lectura del instrumento público, las partes deben prestar su consentimiento al contenido de éste (escrituras públicas) o su aquiescencia con lo dicho y narrado por el notario (actas), lo cual el fedatario público hace constar expresamente en el instrumento y debe materializarse mediante la firma. La formalidad de la firma viene establecida en el artículo 29.3 de la Ley del Notariado, precepto que quedó modificado por la redacción atribuida por el artículo 2 de la Ley de 28 de mayo de 1913, respecto del orden en que deben estamparse las firmas en los documentos notariales. Eso sí, la firma debe ser indeleble, como todo el contenido del documento {vid. artículo 152 del Reglamento Notarial español). No cabe la posibilidad de que sean sustituidas por facsímiles u otras formas de reproducción. Aunque, en principio, supone la escritura peculiar de los nombres y los apellidos, ésta puede revestir diferentes modalidades como abreviaciones, síntesis, composiciones personalísimas. Como ha dicho la Resolución de la Dirección de los Registros y Notariado de España de 25 de marzo de 1908 (Ref. El Derecho 1908/1) "... por obedecer la formación de la firma á reglas, costumbres y prácticas que, aunque basadas en el estado civil del firmante, son diferentes en cada nación y en cada orden del derecho, no puede admitirse en absoluto la afirmación (...) de que cuando se habla de firma, en general, se indica la compuesta de nombre y apellido De lo expuesto se colige que la firma del notario forma parte de la autorización del documento, entendida ésta - al decir de PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO -, el acto de autoridad del notario que constituye al documento en auténtico, dotándolo de eficacia jurídica, pleno valor probatorio y fuerza ejecutiva34. Es el acto del creador del instrumento. 33

BOLAS ALFONSO, Juan, "Firma electrónica, comercio electrónico Y FE pública notarial'1, en

34

R evi st a Ju rí di ca del Not ari ado , N° 26, octubre-diciembre, 2000, p.40. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Der ech o Not ari al . T edición, Porrúa. México, 1995. p. 327.


Con la firma, el notario aprueba o acredita la formalización, legalidad y veracidad del acto, contrato o circunstancia que contenga la escritura, equivale a la autorización del instrumento notarial, luego, la ausencia de firma del notario, implicaría la ausencia de autorización notarial por lo que decaería la eficacia jurídica del documento, que tendría valor de documento privado, pero no así de público, al carecer de la fe pública conferida por el funcionario fideifaciente35. Este ha sido, por demás, el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua que en el primer Considerando de su Sentencia de 13 de septiembre de 1927, (Ref. B.J. p.. 6097), dispuso: "... que (la) escritura es ineficaz para justificar el contrato de cesión de derechos hereditarios en la sucesión de la señora..., por carecer dicha escritura de la firma del notario, requisito indispensable para su validez, conforme el Arto. 29 inc. 3o déla Ley del Notariado; por manera que la Honorable Sala de sentencia procedió correctamente al declarar su nulidad, aunque ésta no haya sido objeto de debate, porque según el arto. 2204 C., cuando la nulidad absoluta consta de autos, los jueces y Tribunales están en la obligación de declararla de oficio”. Similares efectos podría tener la ausencia de firma de los comparecientes, testigos, cuando se requirieren, y demás concurrentes. La ausencia de este requisito, trae aparejada la nulidad del instrumento. Para PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO la exteriorización de voluntad del acto o negocio se concreta por medio de la firma o la huella digital, en su caso, su ausencia, ocasiona la inexistencia tanto del negocio como del instrumento36. Al comentar el artículo 34.3° de la Ley del Notariado de Puerto Rico, los profesores URRUTIA DE BASORA y NEGRÓN PORTILLO, tras hacer referencia al caso Sucesión Santos vs. Registrador 108 D.PR. 831 (1979), exponen que se trata de infracciones a la gestión notarial que no pueden convalidarse, la firma es un requisito esencial del instrumento por estimarse que ello conlleva una aprobación del texto escrito que antecede, consecuentemente la omisión de la firma invalida el otorgamiento37.

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Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, B., Derecho..., cit., p. 144. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, B.. Derecho..., citp. 143. Vid. URRUTIA DE BASORA, Cándida Rosa y Luis Mariano NEGRÓN PORTILLO, C urso de Dere ch o Not ari al Pu ert orri qu eñ o, tomos 1 y 2, Ia edición, s. Ed., San Juan, 1997, pp. 136-137.


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3.4. Nulidad en razón de que las partes del negocio instrumentado, tengan vínculo parental (dentro de los grados determinados por la ley) o conyugal con el notario autorizante. Supuestos de excepción. Según el artículo 43.4° de la Ley del Notariado, a los notarios les está prohibido ‘Autorizar escrituras a su favor o en favor de sus descendientes, ascendientes, cónyuges o colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de su mujer ilegítima, según el Art. 2372 del Código Civil”, a cuyo tenor: “Son de ningún valor los actos de cartulación autorizados por un notario o funcionario público en asunto en que él, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, fueren personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido, lo mismo que cuando todos los interesados fueren parientes del cartulario dentro de dichos grados, y él no tenga en el acto interés alguno ”. Cabe argüir que similares preceptos aparecen contenidos en cuerpos legales homólogos de otros ordenamientos jurídicos38 cuyo empeño lo es, evitar a toda costa comportamientos imparciales del Notario, en tanto pudiera quedarse en entredicho la ética del notario autorizante. A mi juicio, el legislador, sobre la base del principio de conservación del instrumento, dada la excepcionalidad que la nulidad tiene, debió prever la posibilidad de una nulidad parcial y no total, en aquellos supuestos en los cuales solo existe una cláusula o determinadas cláusulas que favorecen al notario, a sus parientes o al cónyuge, no así el resto de las cláusulas contenidas en el instrumento, cuya eficacia ha de ser incólume. En aras de atemperar la norma a la realidad social, resulta improcedente cualquier referencia a la “mujer ilegítima” del notario, posición además discriminatoria para el género femenino. Adpero, en todo caso la Corte Suprema de Justicia ha sido muy cautelosa en admitir pretensiones nulificantes del instrumento público por este motivo. Así, en su Sentencia de 21 de diciembre de 1934 (Ref. B. J. p. 38 Esta misma posición han adoptado también otras legislaciones como la Ley Orgánica del Notariado de España en sus artículos 27.2° y 28, la Ley del Notariado costarricense, bajo los efectos de la anulabilidad a instancia de parte, según artículos 92 y 93, y la Ley puertorriqueña del Notariado en su artículo 34.2°, en relación con el artículo 5, éste último precepto en su inciso b) ofrece la salvedad de que cuando se tratare de disposiciones hechas en el documento a favor de los parientes del notario en los grados prohibidos, no surtirán efecto alguno, o sea se tendrán por no puestas, conduciendo a una nulidad parcial.


advierte: "... la ley, en los Artos. 43 L. delN y 2372 C. no ha querido referirse a un interés oculto o dudoso, sino a un interés claro y manifiesto, de tal suerte que de él resulte con toda evidencia una ventaja para el Notario que sea suficiente para poner en duda su imparcialidad. El interés debe ser actual y derivarse de una cláusula o estipulación del acto o contrato que constituya por sí sola un título de crédito a favor del Notario o de las personas indicadas, tomándose en cuenta que las disposiciones de la ley que crean incapacidades o que tienden por sus efectos a anular actos, deben estar sujetas a una aplicación restrictiva ,\ En tanto en la de 17 de agosto de 1935 (Ref. B. J. p. 9048) ha deja sentado que: “No es nula la escritura de venta autorizada por un Notario, aunque se alegue que éste tenía interés en que el vendedor le pagara un crédito a su favor, pues el interés debe ser actual y derivarse del acto o contrato mismo*1. Cabe reseñar que lo trascendente es el parentesco o la relación de conyugalidad existente en relación con las partes del negocio a instrumentar, no respecto de quienes comparezcan al documento notarial. Son las partes, y no siempre los comparecientes, los titulares de los intereses materiales enjuego en el acto o negocio jurídico documentado. 4. La nulidad documental desde una óptica de lege ferenda Es cierto que los teóricos del Derecho acostumbramos a exigir a los legisladores, más de lo que éstos, por razón de la labor que desempeñan, pueden ofrecer. Los profesores de Derecho usualmente somos críticos con los hacedores de las normas legales. No se olvide que el Derecho es expresión de la política y suelen ser los políticos los que hacen el Derecho positivo, dejando a un lado muchas veces la más depurada técnica jurídica o los postulados científicos más modernos, frutos de la elaboración dogmática de la academia jurídica. Como un observador del Derecho Notarial nicaragüense me cabe significar la necesidad de que las normas legales que sustentan esta materia se atemperen a los avatares de una sociedad moderna, capaz de ofrecer cobertura legal a las más disímiles transacciones jurídicas que el tráfico en masas hoy exige a los operadores del Derecho. Normas que en su lenguaje y en su propia redacción incorporen términos más acordes con la doctrina notarialista de la presente centuria, sin perder en lo más mínimo las raíces autóctonas que informan las costumbres y tradiciones propias. Lecciones de Derecho Notarial |

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No escapa a este fenómeno el lado oscuro de la eficacia del documento público notarial, a saber: el de sus patologías y, en primer orden, el de su nulidad que conlleva precisamente a su ineficacia. Por ello compete al legislador la necesidad de sistematizar las causas de nulidad instrumental, sin perder de vista el carácter excepcional que la nulidad reviste, dada la finalidad que el instrumento público notarial comporta en toda sociedad. Concierne al legislador notarial sistematizar las causas de nulidad que afectan al plano del continente, distinguiendo entre nulidad total y nulidad parcial, esta última como expresión del viejo adagio utileper inutile non vitiatur, y con ello del principio de conservación del documento, en tanto las cláusulas afectadas por nulidad documental, no tienen por qué extender o contagiar el “virus” padecido, a aquellas que tienen per se eficacia independiente, de modo que la nulidad de las primeras no atente contra la finalidad del negocio escriturado, entendido éste en su integridad y tras la aplicación del canon de la totalidad en su interpretación. La nulidad instrumental ha de tener su sede en la Ley notarial y para ello ha de ser presupuesto que la impugnación en sede judicial del documento público, requiere la intervención del notario autorizante, permaneciendo a buen recaudo la interposición de la excepción de falta de estado en el proceso, en tanto no queda válidamente constituida la relación jurídica procesal con su ausencia. No se olvide que el notario es el autor del instrumento, cuya paternidad le es imputable, una vez da fe del cumplimiento de todas las formalidades legales y con su firma, lo autoriza. Corresponde también al legislador notarial determinar la posibilidad de que la acción impugnatoria sea prescriptible o no, en tanto en la ley de procedimiento o enjuiciamiento civil se deberá delimitar el tribunal competente para conocer los litigios que en torno a la impugnación de los documentos públicos notariales puedan derivarse.

Mientras tanto, compete a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia seguir trazando las líneas maestras en la interpretación y aplicación de esta centenaria Ley del Notariado, expresión, sin duda, del devenir del Derecho nicaragüense, en su afán de dar protección y seguridad al tráfico jurídico, y que ha posibilitado la ductibilidad de esta ya longeva norma, en aras de atemperarla a las nuevas circunstancias económicas y sociales impuestas en este siglo XXI.

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