Angela Ester Ledesma2
Sumario: I.- Introducción. II.- Principio de congruencia fáctica. III.- Alcances del princ principi ipio o acusatori acusatorio. o. IV.- Los poderes poderes de realización penal. V.- Princ Principi ipio o de contr contradicc adicción ión:: alcance. VI.- Correlación entre la imputación entre la imputación y el fallo.VII.- Relación entre entre el e l ejercicio ejercicio de la acción penal y la l a pretensión. VIII .- Iura novit curia. IX.- Conclusiones.
El principio de congruencia como derivación del derecho de defensa en juicio(artículo juicio(artículo 18 de la Constitución Nacional), abarca distintos tópicos que se proponen para el tratamiento en comisión, algunos de ellos solo se reconocen en la jurisprudencia y legislación más reciente, en tal sentido nos abocaremos a los aspectos que se consideran novedosos. La doctrina tradicionalmente limitó la cuestión a la relación entre el hecho imputado y el hecho juzgado, sin que la correlación entre la norma cuya violación se atribuye y la aplicada por los jueces a la hora de sentenciar integrara tal problemática. En cambio éste concepto varía sustancialmente cuando reconocemos los alcances de un modelo de enjuiciamiento acusatorio, según Constitución; así como la interpretación que de la Convención Convención Americana de Derechos Humanos ha hecho, la la Corte Interamericana Interamericana de 3 Derechos Humanos al fallar fallar en el caso Fermín Ramírez Ramírez vs. Guatemala . Allí, se señaló que la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación. A nuestro ver como intentaremos fundar en la presente ponencia, la introducción por parte del juez ó tribunal de una calificación distinta de la atribuida por las partes, es incompatible con el principio constitucional de imparcialidad del juzgador. De igual modo cualquier autorización que se pretenda a dar al órgano jurisdiccional jurisdiccional para que dictamine más allá de lo pedido, resulta incompatible con la Carta Magna. 1
Ponencia General XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisión Procesal Penal, Mar del Plata noviembre 2007. 2 Ponente General. La presente registra como antecedentes los siguientes trabajos de la suscripta: “¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia ?”, ?”, en “Estudios sobre Justicia Penal, libro de Homenaje al profesor Julio B.J.Maier, Ed. Del Puerto, 2005 y “Objeto del proceso penal momento en que se define”, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, Editorial Lexis nexos, 2005. 3 CIDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005.
Para abordar ésta cuestión es necesario recordar que: “El ‘objeto’ del proceso penal está constituido por una pretensión evolutiva o progresiva, que como tal, comienza con la ‘notitia criminis ’ ,y el pedido de medidas investigatorias y cautelares; se integra durante el período instructorio a través de la actividad desplegada por el sujeto o sujetos activos y el propio juez de instrucción y alcanza su definitiva configuración -transformándose de pretensión investigativa y cautelar- en la pretensión de condena mediante la acusación que 4 determina la apertura del plenario” . A su vez, “El requerimiento de elevación a juicio contiene el límite fáctico de la futura sentencia...toda vez que la vinculación se produce exclusivamente respecto de los 5
hechos descriptos en oportunidad de requerirse la elevación de la causa a juicio” . Para que se viole el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.), debe encontrarse afectado el principio de congruencia fáctica. La congruencia es la compatibilidad o adecuación existente entre el hecho que impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Es decir que el requerimiento fija los hechos de los que el tribunal no puede apartarse, entender lo contrario implicaría desvirtuar el sustrato del proceso. Para que se conmueva la garantía constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, con el hecho juzgado, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación por parte de los imputados. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva. Por otra parte, la correlación entre acusación y sentencia no es utilizada como sinónimo de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión, no se extiende más allá de los elementos fácticos esenciales y de las circunstancias y modalidades realmente influyentes en ellos hasta el punto que la defensa haya podido ser afectada si la sentencia condenatoria se aparta de ese material, advirtiéndose que la dificultad para dar una formulación general de la regla, debe contentarnos con aconsejar la solución en cada caso
4
Palacio, Lino, “La acción y la pretensión en el proceso penal ”, Libro de Homenaje a Amílcar Mercader, Ed. Platense, p. 548/9. 5 CNCP, Sala III, Causa n° 486 “Mumbach, Jorge Nicolás s/recurso de casación”, reg. n° 484/95, rta. el 14/12/95, y sus citas.
concreto y en miras a los principios generales circunscribidores de la actividad 6
jurisdiccional . Al dictar sentencia el juez debe adecuar el pronunciamiento al principio de congruencia, lo que constituye en realidad un componente lógico. Es un postulado de la lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, de cualquier carácter o índole que el mismo sea. Toda vez que el decisorio debe guardar correspondencia con las pretensiones deducidas por las partes, debatidas y probadas en el proceso.Lo importante de la información acerca del hecho que se atribuye pasa por la circunstancia de que pueda ser comprendida cabalmente por el imputado y éste tenga la posibilidad de oponer los medios que hacen a su defensa, en tiempo oportuno. Así la congruencia es consecuencia directa del principio de contradicción que debe presidir en esencia todo proceso, entendido éste como sinónimo de juicio, y también como un elemento fundamental para que se respete la inviolabilidad de la defensa. Ambas garantías se encuentran consagradas constitucionalmente, tanto en el derecho al juicio previo respetuoso del debido proceso, como en el mandato de que la defensa sea inviolable 7
(art. 18 CN) . Veamos ahora como juegan los alcances del concepto tradicional de congruencia que hemos recogido precedentemente, con de principio acusatorio.
Cualquiera sea la posición a la que adscribamos, para considerar que el modelo de enjuiciamiento criminal instituido constitucionalmente, responde al “sistema acusatorio ” como modelo omnicomprensivo de una serie de características que se manifiestan en todas la etapas del proceso y con relación a la conformación e integración de sus órganos como un totum revolutum de principios y reglas que tienen sustantividad propia, ó simplemente entendamos que las normas referidas al juicio penal, constituyen una manifestación únicamente del “ principio acusatorio ”, que resuelve esencialmente tres cuestiones: no hay proceso sin acusación y esta debe ser formulada por persona ajena al tribunal sentenciador, 6
Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Ediar, 1960, pág. 507/9 Corvalán, Victor, La congruencia en el proceso penal, La Ley , 1998-B- pág. 349/50. Llamado por Julio B. J. Maier “derecho a ser oído” como integrativo del derecho de defensa del imputado, uuno de cuyos 7
que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada y que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso 8
que cuestionen su imparcialidad ; cierto es que en lo que a nosotros interesa, tanto el “sistema de enjuiciamiento acusatorio ” en su conjunto, como el “ principio acusatorio ” marcan esencialmente el cumplimiento de funciones distintas e inescindiblemente separadas entre los órganos que tienen a su cargo la función jurisdiccional y los que realizan la acusación. Así, se afirma que, “la separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás, ... comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio - ... La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta ) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un prepuesto de la carga de la imputación de la prueba , que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio9. El sistema acusatorio, “se distingue por la metadiferenciación de la función requirente respecto de la decisoria; igualmente, porque la interposición y contenido de la acción es la que determina el ámbito de la jurisdicción, la que carece de iniciativa y no puede actuar de oficio. Acusador y acusado se encuentran situados en un mismo pie de igualdad enfrentados a través de un contradictorio en cuyo transcurso aportaran sus postulaciones, frente a un tribunal que se sitúa como un tercero imparcial e imperativo y 10
que expresará su decisión conforme al convencimiento alcanzado en las deliberaciones” . De modo coincidente, la interpretación que se ha realizado de la normativa supranacional cuando expresa:“los tribunales deben ser imparciales ”, incorporada presupuestos es el de conocer la imputación que se le formula (Confr. su obra Derecho Procesal Penal, T.I, Fundamentos, pág. 553, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1996.) 8 Montero Aroca, Juan, “Ultimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio ”, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, AAVV, Córdoba, Argentina, 1992. 9 Ferrajoli, Luigi, “ Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal ”, Editorial Trotta, Madrid, 1989, p. 567
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mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , conforme las denominadas reglas de Mallorca, ello significa -numeral 2.1- que “las funciones investigadoras y de persecución 12
estarán estrictamente separadas de la función juzgadora” . A su vez lo expuesto resulta compatible con los poderes de realización penal su extensión y límites.
En este orden de ideas nos preguntamos acerca de ¿cuál es el alcance de esa separación de funciones entre jueces y fiscales?. A ello responde, que en el proceso penal se desarrollan tres fuerzas de realización: la acusación, la defensa y la decisión , representadas por el fiscal (acusador / pretendiente), el imputado y su defensor (resistente) y el órgano jurisdiccional (juez o tribunal colegiado). De las que puede afirmarse que ellas “hacen de trípode a la justicia mientras el derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al culminar en una misma finalidad. Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio se
pierde y la justicia cae ”13. Estas tres actividades fundamentales para la realización de la justicia penal, jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares y por los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas determinan límites muy precisos en su accionar, si así no lo hicieren estarían violando los presupuestos del juicio previo fijados por la Ley Fundamental. De modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, es decir, sin que medie un pronunciamiento jurisdiccional firme de culpabilidad precedido de un proceso regular y legal (nulla poena sine iuditio ), equivalente a una declaración concreta de responsabilidad penal que abre paso al ejercicio del poder punitivo. “En esta condición ineludible tiene vida en forma genérica otro poder, ya no punitivo sino jurisdiccional. Este poder nace de la necesidad de un pronunciamiento previo a la actuación de la pena y no de 10 11 12
Vázquez Rossi, Jorge E., “Derecho ...” , Tomo I, ob. cit., p. 190. Artículos 8 de la CADH y 14 inc.2 del PIDCyP, en particular. Comisión de Expertos ONU, 1990 y 1991.
la abstracta previsión y sanción penal. Es lo que acertadamente se ha denominado función jurisdiccional. Esta función jurisdiccional, caracterizada como la potestad de actuar el derecho en el caso concreto, no puede ponerse en acto de oficio, por su propio impulso. La posibilidad de su ejercicio está condicionada por otro poder que en el caso concreto ha de ponerlo en acto: poder excitante de la jurisdicción (ne procedat iudex ex officio ) ... la jurisdicción actúa el derecho en el caso que le es presentado para su actuación. Su poder es sólo para actuar y no para acusar; pero no puede actuar el derecho sino se le presenta el caso concreto, es decir si no hay acusación”14.
El poder estatal, sólo se concibe limitado sobre la base de la protección de los derechos individuales. El Estado, puede ser libre y amplio adjudicatario del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Las funciones de fiscales y de jueces se encuentran acabadamente acotadas, restando analizar cómo se interrelacionan en el juego armónico de su ejercicio, e intercontrol.
V
Los presupuestos del juicio, motivan necesariamente la realización del debate contradictorio, que debe recaer sobre los hechos considerados punibles que se perfilan, así como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose no solo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. De modo que, el pleno respeto del principio de bilateralidad vincula al juzgador penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso, ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de
mayor
gravedad que el definido en la acusación.
13
Clariá Olmedo, Jorge, “Derecho Procesal Penal ”, Tomo I, Editorial Ediar, 1960, p. 24, la cursiva nos pertenece. 14 Claria Olmedo, Jorge, “ Derecho ...”, ob. cit., Tomo I, p. 17.
El equilibrio de fuerzas que nos hablaba Clariá Olmedo, conlleva el derecho de todo ciudadano al fundamento fáctico y jurídico de la acusación y a la posibilidad efectiva de contradecir ambas argumentaciones. En síntesis, el proceso que precede al juicio reconoce como característica fundamental, la división de los poderes que se ejercitan en él las diferentes etapas del juzgamiento. Por un lado, el poder deber del acusador, que persigue penalmente y ejerce el poder requeriente, por el otro, el del imputado que puede resistir la imputación ejerciendo el derecho de defensa y finalmente el del tribunal que tiene en sus manos el poder de decidir.
El acusador podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias del hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en una figura distinta de la ley penal, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos 15
que componen su calificación jurídica principal” , en cambio ésta autorización no es autorizada por los códigos vigentes al juez. El ejercicio de derecho de defensa se correlaciona con el de los otros dos poderes, a los que condiciona y orienta en el desarrollo del proceso.
La base de interpretación del principio de congruencia está constituida por la relación del mismo con la máxima de la inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Para comprender el concepto resultan ilustrativas las palabras de Maier “todo aquello que, en la sentencia signifique una sorpresa para quien
se defiende, en el sentido de un dato, con tr ascendencia de ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente, lesiona el principio estudiado ”16. De lo expuesto se desprende que “debe existir congruencia entre el reproche final 17
que se le hace al imputado y los hechos concretos que motivaron la acusación” , sin introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado. No se puede condenar por delito distinto, salvo que se trate de figuras homogéneas y el nuevo 15
Art. 1 del Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut, Ley 4566, como otros cuerpos legislativos.. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, vol. B, Ed. Hammurabi, pág. 336. 17 Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 4º Edición, Ed. Depalma, págs. 100 y ss. 16
titulus condemnationis no conlleve indefensión. El acusado debe tener siempre a su alcance la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y determine su responsabilidad. La regla se expresa como el principio de correlación entre la acusación y la sentencia o también llamado principio de congruencia y su categoría constitucional ha sido 18
reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Rocchia
donde
expresó que es deber de los magistrados restringir el pronunciamiento a los hechos que 19
constituyeron materia del juicio. En igual sentido se manifestó en Weissbrod
cuando
expresó que la condena dictada al recurrente por presuntas lesiones, a pesar de que por ese hecho no había sido aquel acusado, importa una clara afectación a la garantía de la defensa en juicio. 20
En el caso Navarro , la Cámara Nacional de Casación Penal, con cita de jurisprudencia del Máximo Tribunal, interpretó entonces que, cuando el imputado había sido indagado por el depósito de un cheque falso y su posterior retiro, en el marco de una operación de compraventa y posteriormente, el requerimiento de elevación a juicio alcanzó aspectos de toda la operación, concluyendo el proceso con la condena del imputado por el delito de fraude a la administración pública. La Casación señaló entonces que el principio de congruencia había sido respetado, pues en la indagatoria el imputado fue preguntado sobre las distintas circunstancias que rodearon a la operación de compraventa cuestionada, con exhibición de la documentación correspondiente. En algunos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece requerir, como condición para casar un fallo, no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar las sorpresas y en especial los medios de prueba omitidos por esta 21
circunstancia . No obstante, compartimos el criterio de quienes afirman que con tantas exigencias es difícil que la violación a este principio conduzca a la nulidad en todos los casos.
18 19 20 21
Fallos 310:2094 (s) Fallos 312:597 La ley, 1998-D-348 Fallos 247:202; 276:364; 302:482
Conforme lo expuesto, la regla expuesta no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos. El tribunal que falla puede otorgar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit
curia ), siempre y cuando no deje al acusado en estado de indefensión. Sin embargo, el cambio brusco del punto de vista jurídico bajo el cual se examina un hecho, como por ejemplo, el que se produce de una contravención a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la administración pública, puede lesionar el principio bajo examen. La obligación que tiene el órgano encargado de la acusación de calificar jurídicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y a pesar de que permita, en general, que la sentencia se aparte del significado jurídico preciso que pretende la acusación, la regla no tolera, sin lesión al principio de la defensa en juicio, una interpretación irrazonable en perjuicio del imputado. Por ello es que, tal como enseña Baumann, dentro del concepto de objeto del proceso , no sólo incorpora al acontecimiento histórico que en él se trata, sino también a la pretensión jurídica como tal, es decir, al punto de vista jurídico general bajo el cual procede una consecuencia jurídica. VII.El nudo problemático más álgido de la cuestión planteada está dado por la definición acerca de quién ejerce el poder de acusación y si este ejercicio es exclusivo y excluyente de uno de los poderes de realización penal. Para resolver en la presente cuestión, no puede obviarse la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del fallo “Tarifeño”22, criterio mantenido 23
en innumerables decisiones posteriores: “García” , 26
24
“Cattonar” ,
25
“Montero”
y
27
“Caseres” , entre otros y recientemente ratificado en el caso “Mostaccio” . En donde se establece que el pedido absolutorio del Fiscal, impide al órgano jurisdiccional el dictado de sentencia condenatoria, con fundamento en reiterados precedentes, en orden a que la falta de acusación en materia criminal viola la garantía consagrada por el artículo 18 de la 22 23 24 25 26
Fallos 325:2019 Fallos 317:2043 Fallos 318:1234 Fallos 318:1788 Fallos 320:1891
Constitución Nacional, que exige la observancia de las formas sustanciales del juicio 28
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales . 29
Corte en el caso “Marcilese” , -modificando su criterio- confirmó la sentencia condenatoria no obstante el pedido de absolución fiscal. El adagio latino nullum iudicium sine accusatione , se identifica no sólo con la exigencia de la previa acusación como requisito para tramitar un proceso, sino que constituye igualmente un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio. La relevancia de la acción en el sistema acusatorio constituye uno sus rasgos distintivos. El proceso se inicia y se desarrolla a través de la acción, que se presenta como el principal poder realizativo, manifestado por actos de impulso y desenvolvimiento procedimental que, a su vez, limitan la decisión jurisdiccional a la petición. Esta potestad de acción se confunde por su específico contenido, con la acusación que, al ser la base y comienzo del enjuiciamiento y tener tanta importancia, da nombre al 30
sistema . En el modelo acusatorio, su máximo desdoblamiento de funciones acusadora y enjuiciadora, se atribuye al “deber ” del ministerio fiscal de ejercer la acción penal, como 31
función específica en los delitos de acción pública (arts. 71 del Código Penal
y 5
CPPN32). Este deber de acusar consiste en la petición de actividad jurisdiccional, o “derecho de acción ”, que ejercen los fiscales en nombre del interés que representan -el de la víctima-, para poner así en marcha el proceso.
27
Causa M:528.XXXV, fallada el día 17 de febrero de 2004. Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros tantos. 29 Fallos 325:2005 30 Vázquez Rossi, Jorge E., “Derecho ...” , ob. cit., p. 191. 31 rt. 71 del Código Penal de la República Argentina: Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º. Las que dependieren de instancia privada; 2º. Las acciones privadas. 32 Art. 5 del Código Procesal Penal de la República Argentina La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. 28
33
Su ejercicio está constituido por la petición de investigación (art. 188 CPPN ). La finalidad de la denominada etapa instructoria, está dada por la búsqueda de una definición acerca de si corresponde o no “requerir el enjuiciamiento ” -juicio público- del imputado. La conclusión fiscal acerca de la investigación penal preparatoria o instrucción, da paso a la denominada crítica instructoria, que tiene por objeto definir si se va a “realizar o
no el juicio ”. Con la acusación -requerimiento de apertura del juicio- se fija más rígidamente el objeto del procedimiento penal por venir, específicamente, el juicio. Ordinariamente, esa descripción será la que establezca los límites cognoscitivos del Tribunal durante el debate y la sentencia... La sentencia- se dice- sólo puede como máximo ser un correlato de la 34
acusación” . En el sistema diagramado por el CPPN, la pretensión penal se concreta con la afirmación de hechos e individualización de sujetos, en el requerimiento de juicio. La acción, por tanto, se ha ejercitado con anterioridad y, “en el proceso penal se encuentran distanciados procedimentalmente el momento de realización de la acción del de 35
la pretensión penal” . La pretensión penal es entendida como “la declaración de voluntad, fundada en los hechos objeto del proceso, por la cual se solicita del tribunal la aplicación de una pena o de una medida de seguridad”36. En el ordenamiento argentino, el requerimiento de juicio constituye una verdadera pretensión provisional y no definitiva, ya qu e este último carácter sólo se alcanzará después 33
Art. 188 del Código Procesal Penal El agente fiscal requerirá al juez competente la instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción pública se formule directamente ante el magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad, y aquél no decidiera hacer uso de la facultad que le acuerda el primer párrafo del artículo 196. En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada directamente por el agente fiscal o éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez de instrucción, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 196, decidiera tomar a su cargo la investigación, el agente fiscal deberá así requerirla. El requerimiento de instrucción contendrá: 1°) Las condiciones personales del imputado, o, si se ignoraren, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer. 2°) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución. 3°) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad. 34 Maier, Julio B. J., “ Derecho Procesal Penal –II. Parte General, Sujetos Procesales ”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 36. 35 Gimeno Sendra, Vicente, “ Fundamentos del Derecho Procesal ”, Editorial Civitas, Madrid, 1981, p. 136, con cita de Fenech, Derecho Procesal Penal, T. I, p. 395.
de realizado el juicio, es decir producidas las pruebas que constituyen el fundamento de la pretensión definitiva, sea condenatoria o absolutoria. En el proceso penal, podemos hablar de una “ pretensión evolutiva o progresiva ” y a diferencia del civil, la pretensión no se deduce en un sólo y único acto, sino que sigue un “orden escalonado ”. Este comienza con el requerimiento de investigación (art. 188 CPPN), se manifiesta a lo largo de la instrucción mediante la actividad de instar diligencias y culmina, una vez abierto el juicio oral, como pretensión objetiva (hechos objeto del juicio y calificación provisional sometida a debate), definiéndose y produciéndose la calificación definitiva en los alegatos conclusivos. De esta manera, al pretensión evolutiva en el proceso penal se entiende como un movimiento hacia la perfección -en nuestro caso-, hacia una acusación completa, que a su vez debe ser mantenida por quien se encuentra legitimado para ello, de modo que cuando existan fundamentos requerirá, la actuación del derecho material en el caso concreto. Es deber de los fiscales realizar la investigación penal preparatoria, acusar provisionalmente, sostener esa acusación conforme la prueba que se produzca durante el debate y concretar la pretensión punitiva, en la medida que ésta concreción o sostenimiento, diríase “acusación definitiva”, respete el criterio objetivo que resulta como consecuencia del rol de defensores de la legalidad (120 CN). Conviene recordar que el fiscal valora en la ocasión de concretar el requerimiento de juicio, si hay elementos suficientes para llevar a debate oral al imputado, en otras palabras, si existe prueba para destruir su estado de inocencia y condenarlo. En este mismo sentido, resta añadir que el análisis de la prueba producida en el debate será el que le permitirá al titular de la acción penal pública determinar si existen fundamentos para solicitar que se imponga una pena. La pregunta ineludible a ésta altura se relaciona con la posibilidad de que la decisión de los jueces se aparte del pedido de la acusación. En el caso si se afecta algún principio. Admitir que el órgano jurisdiccional está facultado para dictar sentencia condenatoria cuando el fiscal no ha sostenido la acusación, es violatorio de los derechos de defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, así como del principio consustancial del 36
Gimeno Sendra, Vicente, “Fundamentos ...”, ob. cit., p. 395
proceso penal: cual es la contradicción. Este principio, afirma Juan Montero Aroca, no atiende a un aspecto concreto del proceso, sino que es un presupuesto de la existencia del mismo: "sin contradicción no hay proceso, sino algo distinto y, por lo tanto, este principio 37
es previo a cómo se conforme después el proceso" . Por otra parte, en el marco de sus funciones, compete a los jueces ejercer el contralor de la actividad desarrollada por los demás sujetos procesales. En caso de advertir irregularidades que comprometan el debido proceso, podrán invalidar lo actuado. Esta es, entiendo, la única facultad con la que cuentan los magistrados ante el alegato desincriminante del fiscal de juicio. Finalmente, si aceptáramos el criterio de que los jueces luego de producido el debate, tienen el poder de imponer una pena aún sin que exista pedido de parte, tendríamos que dar oportunidad a la defensa de refutar la posición del tribunal. Para ello, sería necesario que existiera cesura del juicio y que se permita debatir "la tercera opinión" del tribunal como consecuencia del principio de contradicción que debe regir a lo largo de todo el proceso en razón de que se trata, como indica Montero Aroca, de un derecho 38
fundamental de las partes . Los códigos procesales más modernos y los últimos proyectos de reforma elaborados requieren que se advierta la posibilidad de que el tribunal imponga una pena más grave que la pretendida por los acusadores, o se dicte sentencia condenatoria cuando 39
exista pedido de absolución . Una norma de este tenor, sin lugar a dudas, constituye una
37
cfr. MONTERO AROCA, Juan, "Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extra njera en el proceso penal: principio acusatorio ", en AA.VV. "VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal ", pág. 188. 38 MONTERO AROCA, Juan, “Ultimas ...”, op. cit., pág. 118. 39 Así en el Código Procesal Penal de Chubut, ob. cit, prescribe “50. Sentencia y acusación : La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho imputado con sus circunstancias y elementos descriptos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la condena, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella indicada en la acusación o en el auto de apertura o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de hechos de un precepto penal más grave que el invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura, si previamente no fue advertido de la modificación posible del significado jurídico de la imputación conforme al art. 40 ”...; en el Proyecto Código Procesal Penal de la Nación elaborado, ob. cit, se establece “ART. 294. SENTENCIA Y ACUSACION. La sentencia no podrá dar por
regla clara que permite el ejercicio de cada una de las atribuciones y potestades de los órganos que representan los diferentes poderes de realización penal. Es verdad que “la acusación se formula en la oportunidad del art. 347 CPPN” y por otro lado que “no puede haber proceso si no hay acusación, y que esta debe ser formulada 40
por persona ajena al tribunal sentenciador” . Sin embargo de aceptar la posición de que, “el pedido de absolución formulado no impide el pronunciamiento de una sentencia condenatoria” requiere de una regulación procesal que posibilite al imputado y a su defensor el ejercicio del derecho de defensa con relación a la imposición de la pena (tipo, quantum y modalidad de ejecución). Para ello, resulta de máxima utilidad, como explicitáramos precedentemente, la división del debate o cesura de juicio, así diagramado en las legislaciones más modernas. De todos modos, también creemos que hay que analizar si en el marco del modelo de enjuiciamiento acusatorio y no ya como consecuencia del principio acusatorio, es posible condenar cuando se retira la acusación, imponer una pena mayor o simplemente distinta a la pedida. Aunque no es tema de éste trabajo, la respuesta negativa aparece como la más ajustada a los principios consagrados por la Constitución Nacional.
Siempre se afirmó que corresponde a los jueces calificar jurídicamente las circunstancias con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida. Así lo establece el artículo 401 del Código Procesal Penal de la Nación.
acreditados otros hechos o circunstancias que los descriptos en la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado.
En la sentencia el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación. Sin embargo el imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en ella sin previa advertencia del tribunal sobre esa posibilidad para que prepa re su defensa. El tribunal no podrá aplicar penas más graves que las requeridas por los acusadores. Cuando el fiscal y la querella, en su caso, retiren la acusación el tribunal deberá absolver ”. 40
Ver D´Albora, Francisco, " Código ...", ob. cit.. En particular, el valioso comentario que realiza al art. 393 CPPN
El latinazgo en cuestión, es en realidad un deber funcional del juez , por ser específico de la función jurisdiccional que desempeña, implica el deber de aplicar exclusivamente el derecho vigente, al caso sometido a decisión, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen. Consecuentemente, es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso. En esta actividad, el magistrado no tiene límites en el campo del puro derecho, en razón de que frente al error que puedan cometer en su enunciación los justiciables, tanto en lo sustancial como en lo procesal, en definitiva corresponde al tribunal (curia ) el conocimiento (novit ) del derecho (iura ). En suma, el juez debe elegir y aplicar correctamente el precepto jurídico con independencia del nombre jurídico que las partes 41
hayan dado a la relación . Claramente expresa Alfredo Vélez Mariconde, que tampoco cabe negar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional de al hecho atribuido una calificación legal distinta de la que afirma el actor penal (principio iura novit curia ) porque tal modificación 42
no afecta el principio constitucional, o sea, no restringe el derecho de la defensa . En definitiva, lo único importante son los hechos y no la remisión normativa, de modo que si el Tribunal de juicio entendió que hubo error en la calificación, esto de modo alguno puede constituir una imposibilidad para proceder, ni violación de tutela constitucional alguna. El código procesal establece expresamente en el artículo 401 que “En la sentencia,
el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad ”. Al interpretar esta norma, explica D’Albora que “Siempre que se mantenga la identidad fáctica -es decir, se observe el principio de congruencia- el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurídico penal del hecho recogido en la acusación” y agrega que “es deber de los magistrados, cualquiera fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o de las calificaciones de carácter provisional, precisar las
41 42
Fallos 310:2733 Velez Mariconde, José, Derecho Procesal Penal, Tomo II, página 228, Editorial Lerner, 1982.
figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no hay violación de la defensa en juicio” 43. Es necesario tener presente que la correcta aplicación del derecho por el juez, debe resultar necesariamente de los hechos afirmados por las partes, pues dentro del modelo acusatorio diagramado por la constitución, la formación del material de conocimiento en el juicio constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez, ya que no puede referirse en sus sentencias a otros hechos que a los alegados por ellas, toda vez que los aforismos “ne procedat iudex ex officio ” y “nemo iudex sine actore ”, 44
poseen jerarquía constitucional” . Así entonces aparece implicado el encuadre jurídico que también está alcanzado por las mismas limitaciones que la cuestión fáctica. Conforme lo expuesto participamos del criterio de que, “el iura novit curia no posibilita que el Tribunal, por vía de su apreciación jurídica, rompa esta identidad fáctica y normativa sustancial, y ello ni aun cuando se informe debidamente a las partes ofreciéndoles ampliamente el debate y la nueva prueba ya que, en tal caso, se estaría introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una 45
acusación jurisdiccional” . La precedente afirmación hunde sus raíces en los alcances del
principio acusa torio descripto y la estricta separación de función entre acusador y juzgador, donde le está reservado a éste último la tarea de decidir conforme los hecho y el derecho introducido por las partes, toda vez que de lo contrario se corre el riesgo de afectar el principio de imparcialidad. Para ello resulta necesario profundizar el análisis de la estrecha vinculación entre hecho y derecho, en la expresión de la CSJN al afirmar que es 46
impracticable la separación entre cuestiones de hecho y de derecho.
La dificultad en
diferenciar las cuestiones de hecho y de derecho también fue advertida por Satta, quien
43
D´Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado. Abeledo Perrot, 6° edición, pág. 878/879, año 2003 44 Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. Acusatorio” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Año 3, Editorial Ad-Hoc, p. 834. 45 ASENCIO MELLADO, José María, “ Principio ...”, op. cit., pág. 89 46 CSJN, Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, causa N° 1681. C. 1757. XL, de fecha 20 de septiembre de 2005.
señaló que “racionalmente, la contraposición no es justificable , porque el juicio es
esencialmente unitario” 47. La posibilidad de cambio de calificativa por parte del juez y los límites que dicho accionar registra en el sistema interamericano, aparecen señalados por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso Ramirez, antes citado, al expresar que “La incongruencia se produjo cuando el Tribunal de Sentencia cambió la calificación jurídica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias nuevos, que no fueron considerados en la acusación ni en el auto de apertura a juicio, a saber: la causa de la muerte de la menor de edad y las circunstancias que en opinión del Tribunal de Sentencia 48 demostraban la mayor peligrosidad del señor Fermín Ramírez” En esa oportunidad el Tribunal Supranacional expresa que la Convención no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantías establecidas en la propia Convención, en el derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en 49 las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional. En párrafos subsiguientes cita concretamente las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención y en particular hace referencia al derecho de defensa en juicio y afirma que “la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis –á-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la 50 sentencia.” Entiende que la calificación jurídica de los hechos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismo y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. Es decir que la fórmula prescripta por algunos proyectos de código provinciales y para La Nación Argentina, que al igual que el Código Guatemalteco imponen al juez o tribunal “advertir” el posible cambio de calificación para evitar sorpresa al imputado y posibilitar la refutación, alteraría, de ser respetada, el debido proceso regido 47
Salvatore Satta, “ Manual de Derecho Procesal Civil ”, V. I, editorial EJEA, 1972, pág. 462/463. Según Satta, la casación es juez del derecho, queriendo excluirse con ello que la misma sea juez del hecho. Se contrapone así el juicio de hecho al juicio de derecho, pero advierte que “ racionalmente, la contraposición no es justificable , porque el juicio es esencialmente unitario . Hecho y derecho, se puede precisar, no existen en el juicio como datos externos o categorías abstractas: en el proceso, el hecho se presenta como afirmación, de un lado, como juicio, de otro; de manera que hecho y juicio de hecho vienen a coincidir”. En realidad, esta imposibilidad de separación se sustenta en la lógica y congruencia interna del decisorio. Y siguiendo la misma doctrina, la lógica está dada por todas las reglas que constituyen el proceso y a las cuales el juez debe ser fiel; de aquí la aparente incontrolabilidad del juicio de hecho, porque en realidad el control se ejercita sub especie juris sobre su lógica, y sólo en cuanto sea respetada en todo caso la lógica, esto es el proceso, la opción puede considerarse legítima. Esto ha sido reconocido en la evolución del instituto que, en diversas formas positivas ha conducido precisamente a admitir el control del juicio de hecho a través del control de su logicidad. En consecuencia, sólo si la máxima elegida por el juez fuera irreal o imposible, estaríamos ante un error de derecho, censurable en casación. 48 CIDH, caso: Ramirez Fermín vs Guatemala, sentencia 20 de junio de 2005, párrafo 65, lo resaltado me pertenece. 49 CIDH, caso: Ramirez, op.cit., párrafo 66. 50 CIDH , caso Ramirez, op. cit., párrafo 67, allí insiste en la necesidad de la descripción clara, detallada y precisa, de los hechos que se imputan.
por la Convención. Al sustentar tal posición cita el caso Pélissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos.
En el orden interno también la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió, haciendo suyos los argumentos expuestos por el señor Procurador general, en el caso Sircovich51, que “el cambio operado en la subsunción legal afectó las garantías judiciales de los acusadores, tanto por un defecto del conocimiento cabal de la imputación, como por una afectación a su estrategia defensista.” Para ello cita precedentes en los que reconocía el Alto Tribunal, una concepción amplia del principio de congruencia, al interpretar que “el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al artículo 18 de la Constitución Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusador impidiéndole “formular sus descargos”52 Por nuestra parte interpretamos con Asencio Mellado 53, que más allá del progreso que significa que el tribunal someta a discusión su opinión, “ se estaría
introduciendo de oficio un nuevo objeto procesal, una acusación jurisdiccional” y ello pone en peligro el principio de imparciladad.
De lo expuesto se desprende sin mayor esfuerzo que es el acusador quien fija el objeto litigioso. A su vez éste objeto contenido en la pretensión, constituye una unidad indivisible entre hecho y derecho. Ello no impide su conformación progresiva, en las distintas etapas procedimentales, sin que pueda hablarse de distintos objetos, sino de una unidad que se va perfeccionando en la media que se concreta y define al momento de valorar la prueba producida en el juicio público. En el ejercicio de la refutación el imputado y su defensor coadyuvan a la delimitación del objeto, en la medida que puedan frustrar el avance total o parcial de la pretensión o desviar la discusión con el aporte de hechos que determinen otra consecuencia jurídica. La bilateralidad se manifiesta no en la fijación del objeto sino en la producción de la prueba, esencialmente como consecuencia del derecho a la prueba y la necesidad de garantizar el control de parte.
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CSJN, Sircovich, Jorge Oscar s/ defraudación por desbaratamiento de derechos acordados, S. 1798. XXXIX, del 31 de octubre del 2006. 52 Fallos 319-2959, voto de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234. 53 Asencio Mellado, “Principio…”, Ob. Cit., página 89.
La preservación de la identidad fáctica y normativa esencial, a lo largo del proceso, constituye una garantía fundamental irrenunciable del imputado, su tutela sigue siendo el límite de cualquier actuación oficiosa del órgano jurisdiccional.
