Los Contratos de Comercio

Los Contratos de Comercio

Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales EAP de Derecho y Ciencias Políticas

DERECHO COMERCIAL Los Contratos de Comercio

Dedicatoria: A nuestros padres, por confiar en nosotros, por ser el apoyo en este camino que emprendemos.

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Agradecimiento: A Dios, por la vida. A nuestro docente, por su enseñanza y motivación para ser mejores personas.

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INTRODUCCIÓN El contrato es quizá una de las principales manifestaciones del ejercicio del derecho de libertad de los hombres. A través de él, los sujetos de derecho pueden crear, regular, modificar, suprimir y, en fin, normar las más diversas relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Es por ello que cada contrato implica una verdadera creación jurídica que tiene como autores a las partes que intervienen en el mismo. En la vida en sociedad los contratos se celebran segundo a segundo a través de las más diversas formas e incluso de manera inconsciente, casi autómata, sin necesidad que en los mismos intervengan personas entendidas en derecho. La frecuencia en la celebración de determinado tipo de contra-tos, con características más o menos similares y su importancia económica, ha dado lugar a que el Derecho Positivo norme su contenido, efectos y formalidades. Ello a su vez ha dado lugar a que los contratos se clasifiquen en típicos y atípicos, según se encuentren regulados o no por los ordenamientos positivos de cada país. Como consecuencia del desarrollo comercial y económico de los pueblos, en los últimos tiempos han venido surgiendo nuevas modalidades contractuales que, a pesar de ser atípicas, se vienen repitiendo con suma frecuencia en las sociedades contemporáneas. En nuestro país, dichos contratos denominados genéricamente como “modernos”, han despertado el interés de los principales civilistas por establecer su naturaleza jurídica, características principales y efectos para las partes, habiéndose creado recientemente un marco doctrinario destinado a servir de sustento a los mismos, así como permitir a los juzgadores conocer más sobre ellos a fin de resolver los conflictos que pudieran surgir en su ejecución. El estudio de dichos contratos no sólo resulta de interés para el Derecho Civil, sino también para otras ramas del derecho. En efecto, los denominados contratos modernos, se suceden principalmente en el ámbito económico y financiero interviniendo en ellos fundamentalmente empresas, tanto nacionales como extranjeras.

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INDICE

INTRODUCCIÓN .....................................................................................................................................................4 CAPÍTULO I ..............................................................................................................................................................8 ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS .............................................8 1.

Contratos Innominados .........................................................................................................................8

2.

Diferencia entre los contratos nominados y los innominados ..................................................10

CAPITULO II...........................................................................................................................................................11 CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL .........................................................................................................11 1. Concepto y naturaleza jurídica................................................................................................................11 2. Características ............................................................................................................................................12 3. Partes del contrato .....................................................................................................................................12 4. Prestaciones a cargo de las partes ........................................................................................................13 5. Elementos del contrato de agencia ........................................................................................................15 6. Causas de extinción del contrato ...........................................................................................................16 CAPITULO III .........................................................................................................................................................17 LEASING O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO ................................................................17 1.

Leasing o contrato de arrendamiento financiero ..........................................................................17 1.1.

Denominación ...............................................................................................................................17

1.2.

Concepto ........................................................................................................................................18

1.3.

Sujetos intervinientes en el Contrato de Leasing................................................................19

1.4.

Objeto del Leasing.......................................................................................................................20

1.5.

Naturaleza jurídica del Leasing ................................................................................................21

1.6.

Características..............................................................................................................................23

1.7.

Ventajas y Limitaciones del Leasing ......................................................................................23

1.8.

Clases .............................................................................................................................................24

1.9.

Consideraciones sobre la opción de compra y el valor residual en el Leasing ..........27

1.10.

Obligaciones de las Partes ...................................................................................................28

1.11.

El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en nuestra Legislación ........29

CAPITULO IV .........................................................................................................................................................32 EL CONTRATO DE JOINT VENTURE ..............................................................................................................32 1. Orígenes........................................................................................................................................................32 2. Características ............................................................................................................................................35 2.1. Contractualidad...................................................................................................................................35 2.2. Ausencia de affectio societatis .......................................................................................................36 2.3. Objeto específico ................................................................................................................................37 2.4. Consensualidad ..................................................................................................................................37 2.5. Nominado y atípico ............................................................................................................................38 2.6. Relación fiduciaria: lealtad entre las partes ................................................................................39

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2.7. Fin lucrativo .........................................................................................................................................40 2.8. Temporalidad .......................................................................................................................................41 2.9. Control conjunto con participación en utilidades y pérdidas .................................................41 2.10. Contrato con prestaciones plurilaterales autónomas .............................................................42 2.11. Contribuciones y comunidad de intereses ................................................................................43 3. Tipos de contrato Joint Venture .............................................................................................................44 3.1. Joint Venture contractual .................................................................................................................44 3.2. Joint Venture corporation ................................................................................................................44 3.3. Joint Venture operativo.....................................................................................................................45 3.4. Joint Venture instrumental ...............................................................................................................45 4. Las ventajas del contrato de Joint Venture .........................................................................................46 4.1. Para el co-venturer extranjero .........................................................................................................46 4.2. Para el co-venturer local ...................................................................................................................47 4.3. Para el país receptor ..........................................................................................................................47 5. Ámbito del contrato de Joint Venture ...................................................................................................48 6. Definiciones .................................................................................................................................................49 CAPITULO V ..........................................................................................................................................................51 EL CONTRATO DE FACTORING ......................................................................................................................51 1.

Antecedentes..........................................................................................................................................51

2.

Definición ................................................................................................................................................52

3.

Naturaleza Jurídica ...............................................................................................................................53

4.

Características del contrato de Factoring .......................................................................................54

5. Ventajas.........................................................................................................................................................55 6.

El Factoring en el Derecho Peruano. ................................................................................................55

7.

Presupuestos y elementos. ................................................................................................................56

CAPITULO VI .........................................................................................................................................................61 CONTRATO DE FRANQUICIA ...........................................................................................................................61 1.

Concepto .................................................................................................................................................61

2.

Evolución: ...............................................................................................................................................61

3.

Sujetos y elementos .............................................................................................................................62

4.

Estructura del contrato de franquicia ..............................................................................................63

5.

Características del Contrato ...............................................................................................................65

6.

Clases de Franquicias ..........................................................................................................................66

7.

Ventajas y desventajas ........................................................................................................................68

8.

Naturaleza jurídica ................................................................................................................................69

9.

Importancia .............................................................................................................................................70

10.

Extinción del Contrato de Franquicia ..........................................................................................71

11.

Normatividad .....................................................................................................................................72

CAPITULO VII ........................................................................................................................................................72 CONTRATOS DE LICENCIA SOBE SIGNOS DISTINTIVOS ........................................................................72

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1. Propiedad intelectual .................................................................................................................................72 2. Signos distintivos .......................................................................................................................................72 3. ¿cuándo se puede utilizar el símbolo ®? .............................................................................................74 4. ¿qué es un signo distintivo? ...................................................................................................................75 5. ¿qué hay que hacer para registrar una marca? ..................................................................................75 6. ¿dónde registro mi marca? ......................................................................................................................75 7. Algunos conceptos ....................................................................................................................................75 8. Contrato de licencia de marca .................................................................................................................76 A)

Cómo licenciar..............................................................................................................................77

B)

A quién licenciar ..........................................................................................................................78

CAPITULO VIII .......................................................................................................................................................81 CONTRATO DE KNOW HOW .............................................................................................................................81 1.1

DEFINICIÓN:.......................................................................................................................................81

1.2

ELEMENTOS: .....................................................................................................................................82

1.3

ESTRUCTURA: ..................................................................................................................................85

1.4

TIPOS DEL CONTRATO DE KNOW HOW: ..................................................................................97

1.5

VENTAJAS Y DESVENTAJAS : ....................................................................................................98

1.6

REGLAS APLICABLES AL CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE KNOW HOW: .........100

1.7

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES ....................................................100

CAPITULO IX .......................................................................................................................................................103 CONTRATO DE UNDERWRITING ...................................................................................................................103 1.

DEFINICIÓN: .........................................................................................................................................104

2.

CARACTERÍSTICAS: ..........................................................................................................................106

3.

PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVENIENTES: ..................................................................106

4.

NATURALEZA JURÍDICA: .................................................................................................................110

5.

PROCESO DE UNDERWRITING: ......................................................................................................112

6.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES: ......................................................................114

7.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS: .........................................................................................................115

8.

TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING: ...........................................................................116

9.

IMPORTANCIA: ....................................................................................................................................118

CONCLUSIONES ................................................................................................................................................119 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................................121

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CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE LA DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Contratos Innominados Los contratos atípicos van tomando relevancia, con mayor énfasis en la contratación comercial, financiera y jurídica, como consecuencia de las relaciones económicas comerciales en el mundo globalizado1 y debido al proceso de inserción que viene teniendo el Perú. Estos contratos se denominan atípicos por no estar legislados en nuestro ordenamiento jurídico aunque se han ido incorporando de manera aún limitada por los principios de licitud y buena fe que tienen las relaciones contractuales regidas por las reglas de autonomía de la voluntad que las partes contratantes implementan para enfrentar y mejorar su productividad y competitividad, en el caso de las empresas. En palabras de Leyva Saavedra: Esta nueva civilización ha consagrado el principio general de la libre competencia y, paulatinamente, ha ido suprimiendo las regulaciones que coartaban una de las manifestaciones más características de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, ocasionando con ello la multiplicación de los contratos atípicos que, del campo estricto del intercambio de bienes, poco a poco han ido trasladando el centro del sistema económico y de la contratación al campo de la prestación de los servicios. Es allí donde surge y se desarrollan los diferentes contratos. En su mayoría, los contratos que tienen por objeto bienes intelectuales constituyen, regularmente, contratos innominados o atípicos; sin embargo, como todo contrato, están regidos por los principios generales que rigen en materia contractual. En esa orientación, uno de estos principios generales que rigen los contratos es el principio de autonomía de la voluntad. Este principio reviste gran relevancia dentro de la Teoría General de los Contratos y, en materia de contratos de Propiedad Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de las consecuencias más importantes de este principio consiste en la posibilidad de que los particulares celebren acuerdos de cualquier tipo, aunque no estén expresamente reglamentados por la ley. Es así como sirve de fundamento para la existencia de los

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contratos innominados, como los contratos de transferencia de tecnología o los contratos de franquicia. Pero este principio no se reduce únicamente a permitir la celebración de contratos no tipificados en la ley, sino que sus efectos se extienden hasta la libertad que tienen los particulares para la determinación del contenido de los contratos, es decir, la libertad para el establecimiento de las obligaciones que de estos derivan. Es en este sentido en el que revisten mayor relevancia las limitaciones que se establecen al principio de autonomía de la voluntad, pues las mismas están referidas más al contenido de las obligaciones contractuales que a la tipología del contrato que les da nacimiento. Los contratos innominados han sido extensamente tratados por la doctrina y la jurisprudencia internacional y nacional; inclusive un sector de la doctrina da una definición negativa de los contratos innominados5 sosteniendo que, aunque están mencionados en la ley, dichos contratos están desprovistos de una normativa específica, a menos que la mención del contrato se haga por ley; en tal caso se pueden incluir estos contratos por uso de remisión de la disciplina jurídica aplicable. Sin embargo, estos contratos han seguido desarrollándose fundamentalmente por: 

La influencia del derecho anglosajón con nuevas formas de contratación que, por su sentido práctico y eficaz, se introducen primero en Europa y posteriormente en América Latina.



Los avances tecnológicos que exigen nuevos usos.



El fenómeno del comercio exterior y la globalización.



Los intercambios entre Estados que se vieron obligados a aceptar nuevas formas de relaciones económicas poco utilizadas en el ámbito nacional.



El desarrollo de las sociedades mercantiles con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes.



Los vacíos que tiene nuestro sistema jurídico civil respecto a estos contratos.

Entonces, podemos decir que estos contratos que no son regulados por la ley de un modo específico y, en consecuencia, no tienen una denominación, en tal virtud quedan sujetos a lo estipulado en el Código Civil, Libro VII, Fuentes de la Obligaciones, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1353 que establece que:

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Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas generales contenidas en el Libro VII, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En términos generales, los contratos atípicos son aquellos que no estando definidos por la legislación positiva están reconocidos por la realidad social, económica y jurídica, y en ocasiones por leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos,

por

los principios generales de las obligaciones y contratos,

y

subsidiariamente por los principios generales del Derecho. Como los contratos innominados se basan en el principio de libertad contractual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse según el tenor de las mismas. 2. Diferencia entre los contratos nominados y los innominados Entendida la figura del contrato nominado como el que está expresamente previsto y regulado por el ordenamiento jurídico positivo, tiene sus antecedentes en el Derecho Romano clásico, donde no solo se conocía una figura general del contrato sino contratos singulares; es decir, cada uno con su propio nombre. Los códigos tradicionales recogieron este concepto al distinguir entre contratos que tienen una denominación propia de los que no la tienen, por ello estarían dentro de los contratos innominados aquellos creados por las partes sin base en el derecho positivo para regular una situación específica que pueda ser única y pudiera no volver a repetirse. Ahora, si las necesidades del mercado hicieran que un contrato innominado se repita, progresivamente se va reconociendo y adquiriendo modalidades

y

funciones

propias

con

cierta

permanencia,

convirtiéndose

gradualmente en un contrato nominado.

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CAPITULO II CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

1. Concepto y naturaleza jurídica El contrato de agencia es un contrato plenamente difundido en la doctrina, tanto peruana como internacional, y ha sido legislado en la mayoría de países, por su amplia difusión práctica y utilización, resaltando dentro de ellos el caso español. Sin embargo, en el Perú se trata de una figura atípica, pues no existe una norma que lo regule expresamente o incluso que lo trate de forma genérica, subsumido dentro de una figura más amplia. En la normativa vigente, lo más cercano al contrato de agencia es el artículo 1757 del Código Civil, que consagra como modalidades de la prestación de servicios a los contratos de "doy para que hagas" y "hago para que des", los cuales, sin embargo, son muy escuetos y no alcanzan a delimitar el contrato de agencia con la integridad que amerita. Valenzuela Garach define el contrato de agencia mercantil como "La relación contractual de intermediación por la que una persona, el agente comercial precisamente, se encarga de manera permanente y profesional, bien sea de promover o negociar con un tercero las operaciones mercantiles –en concreto, la compraventa de sus mercancías- del empresario por cuenta de quien actúa, bien sea de negociar y concluir esas operaciones no solo ya por cuenta de tal empresario sino también en su nombre". Oswaldo

Hundskopf

señala:

"El

agente

desarrolla

una función de

auxiliar

del comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios ajenos o facilitar su conclusión. Evidentemente cumple una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, (…) la función de agente va más allá; debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente. Realiza una labor de promoción o de cooperación y lo hace en forma interesada,

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porque, por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es decir, del éxito de su gestión". 2. Características En la doctrina no existe uniformidad legislativa en cuanto al concepto del contrato de agencia, pudiendo este variar de acuerdo a los usos comerciales y necesidades de cada país. Pero, al margen de las características legislativas definidas en cada caso, hemos delimitado en los párrafos anteriores las características legislativas definidas en cada caso, hemos delimitado en los párrafos anteriores las características que se presentan siempre en este tipo contractual, y que son las que los distinguen: 

Se trata de un contrato de colaboración empresarial.



El encargo se presta con independencia y autonomía.



Es un contrato con vocación de permanencia, es decir, tiende a la duración.



El agente realiza su actividad dentro de una zona territorial determinada.



Se considera oneroso, aunque puede no serlo.



La actuación del agente es por cuenta e interés del agenciado, pudiendo también serlo a su nombre si tiene facultades de representación.



E agente asume costos y riesgos de su actividad.



El agente puede tener exclusividad, aunque esta no es un requisito indispensable.



Es intuito personae.

3. Partes del contrato a) El agente El agente es el empresario que está encargado de manera permanente, en una zona geográficamente determinada, de promover el negocio de otro empresario, con la finalidad de celebrar contratos en nombre y por cuenta ajenos. Si bien obra con independencia, debe atenerse a las instrucciones del agenciado, y recibe por su labor una contraprestación económica. Como rasgos típicos el agente puede enumerarse: que es un empresario, que es independiente y estable, que es un intermediario comercial, que obra siempre por cuenta de otro empresario. b) El agenciado

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El agenciado es aquella persona que tiene interés en ampliar su mercado y concluir exitosamente negocios a través de la intervención de un especialista que por el éxito de esa labor percibe un lucro.

4. Prestaciones a cargo de las partes A) Prestaciones a cargo de agente: 1. Promoción de los contratos Mediante la promoción se persigue acreditar una marca, ampliar y mantener constante un mercado, publicitar un servicio, etc. La prestación comprende la fase de negociación y a veces hasta la redacción de contratos. Baldi considera que la labor fundamental del agente es la promoción de contratos en un territorio determinado y la celebración de los mismos es consecuencia de este trabajo de promoción. 2. Actuación por cuenta del agenciado Si el agente no actúa por cuenta de otro no se cumple con el requisito de ser agente comercial. 3. Cumplimiento de las instrucciones La labor de promoción es una labor en la cual el agente no recibe instrucciones, y se supone que no las necesita, es pues su actividad esencial. Las instrucciones deben concernir sobre el volumen de los negocios que debe desarrollar el agente, la producción esperada, la cantidad mínima de ventas, plazos, garantías, etc. 4. Informar de las gestiones realizadas Está en la obligación de informar sobre la conveniencia o no del negocio de tal forma que el agenciado pueda adecuar su organización y producción, y obtener un mayor éxito. Debe informar sobre las negociaciones concluidas, y sobre el perfeccionamiento de los contratos en el caso que haya intervenido como representante del agenciado.

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5. Rendir cuentas Debe rendir cuenta documentada y detallada de su gestión. La rendición de cuentas es una condición natural de los representantes, tan es así que en lo que se refiere al mandato, el Código Civil lo establece es su artículo 1793, y el Código de Comercio en el art. 257, cuando se refiere al comisionista. 6. Actuar con lealtad y diligencia Este deber de lealtad debe trascender el plazo del contrato y obliga al agente a mantener reserva de los negocios de su ex - agenciado. 7. Facultad de dar garantías Cuando el agente asume obligación por cuenta de su agenciado y se convierte en deudor principal, es posible que se obligue a dar la garantía. El agente garantiza la solvencia del tercero con quien contrata el agenciado, y en esa medida el cumplimiento de la obligación. Si no cumple el tercero, cumple el agente. B) Prestaciones a cargo del agenciado: 1. Retribuir económicamente al agente En unos casos se habla de remuneración y en otros de comisión que en todo caso se denomina contraprestación. La contraprestación se determina sobre la base de tarifas o se calcula sobre la base de la suma que le tercero tiene que pagar, y según los usos y costumbres del lugar donde ha de ejecutarse el contrato. Tiene el derecho a hacerse acreedor a esta retribución económica o contraprestación siempre y cuando su gestión haya tenido éxito, vale decir, se hayan celebrado contratos. En la opinión de Cárdenas, autor colombiano, el derecho a la retribución nace desde que se celebra el contrato, independientemente de su ejecución, no estando condicionado a la suerte que corra el mismo. Si el contrato no se llega a ejecutar, el derecho del agente se mantendrá incólume. La doctrina italiana considera que el derecho a la retribución nace sólo cuando el contrato ha tenido buen fin, es decir, cuando ha tenido una ejecución regular. Así, el artículo 1748 del Código Civil italiano señala que: "el agente tiene derecho a remuneración sólo por los negocios que han tenido ejecución regular. Si el negocio

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ha tenido ejecución parcial, la comisión corresponde al agente en proporción a la parte ejecutada". El código alemán plantea que el agente tiene derecho a la comisión por todos aquellos negocios concluidos durante la duración de la relación, que puedan ser atribuidos a su actividad o hayan sido concluidos con terceros que forman parte de su cliente para negocios similares. 2. Asistencia e información Es obligación del agente brindar información para que el negocio se realice en la mejor forma para el agenciado.[6] 5. Elementos del contrato de agencia Los principales elementos enmarcados en el contrato de Agencia son los siguientes: a) Promoción y mediación. Téngase en cuenta que la Agencia mercantil se caracteriza porque le agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su agenciado, para que éste decida sobre el negocio y lo celebre o lo perfecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo. Es menester señalar que el contrato de Agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto cuya venta quiera estimularse, o meramente limitarse a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y falta de ella no afecta el contrato de Agencia. b) Actuación por cuenta del agenciado. Este, generalmente es un requisito indispensable. Así se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionase o

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concretizarse ninguno de los negocios sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad. c) Estabilidad o permanencia. Para Joaquín Garrigues, no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de Agencia, con que este contrato sea indefinido. Pues bien el contrato puede ser de duración determinada; asimismo ellos no significan que este contrato tenga una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante ha de ocuparse de la promoción de contratos que sólo se determinan por su naturaleza y no por su número. Ídem es menester señalar que la estabilidad no sólo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado y no uno o más contratos determinados, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado número de clientela y por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud, de haber continuidad, el agente podrá cumplir su obligación de promoción. d) Independencia Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países, es más, la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo prevén de manera positiva, tales como la legislación alemana, francesa, etc. sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación suiza, merced a la cual, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación italiana no la prevé expresamente, sin embargo sí la doctrina anterior a 1942 año en la se promulgó en Código Civil y de Comercio de Italia. 6. Causas de extinción del contrato La terminación del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes, por el cumplimiento de las obligaciones contraídas, en algunas legislaciones, cuando se trata de contratos que tienen como característica la duración; esta falta debe ser de gravedad para que dé lugar a la resolución del contrato. Otra de las causales encontradas en la legislación comparada es la acción u omisión que afecte a los

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intereses de las partes, disminución ostensible del volumen del negocio encomendado al agente, de acuerdo a lo previsto en el contrato; la declaración de insolvencia, incapacidad o inhabilitación; el cumplimiento del plazo; la imposibilidad sobreviniente de ejecutar la prestación; por muerte del agenciado o del agente, si se trata de persona natural.El agenciado también puede extinguir la relación con el agente si media justa causa. En nuestra legislación civil el preaviso está contemplado en el artículo 1365º que dice: "en los contratos de ejecución continuada, que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de 30 días".

CAPITULO III LEASING O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

1. Leasing o contrato de arrendamiento financiero

1.1.

Denominación

Esta figura nació en los Estados Unidos de América y, por no tener en el idioma español una total y cabal comprensión de lo que en realidad significa este contrato, muchos autores consideran más conveniente usar la denominación inglesa leasing y no su traducción al español. Ahora bien, la palabra leasing como se ha dicho es inglesa y deriva de to lease, que significa en español arrendar o alquilar. Bounocore sostiene que el termino leasing es usado no para indicar el contrato de locación, sino más bien para ilustrar un típico instrumento de financiación que se basa en la locación, sin embargo, no se agota en ella. Por su parte, Argeri asegura que el leasing proviene originariamente de la actividad empresarial de los Estados Unidos, que ha transformado la noción de los valores adjudicables a los medios instrumentales de producción, no por el beneficio que con ellos se procura siendo su propietario, sino por el uso que se obtiene de ellos.

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El contrato de arrendamiento financiero es también denominado locación financiera. El arrendamiento financiero es mundialmente conocido como leasing. 1.1.1. Otros usos de la Expresión "Leasing" Hallamos esta expresión vastamente utilizada en el comercio internacional, muchas veces con el agregado de otras palabras, para referirse a figuras negociables vinculadas de algún modo al contrato de leasing, o que presentan alguna similitud, pero que no se identifican con él. Tal ocurre en los casos siguientes: a) Leasing Broker Es un corredor intermediario de leasing, quien, como explica COGORNO, aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para encontrar los medios para el arriendo del material que desea. El tomador elige el bien que necesita para su empresa y concluye el trato con el proveedor mediante la intervención de la empresa de leasing que realiza la financiación. El proveedor se encuentra respaldado por la entidad financiera (empresa de leasing), y ésta conserva el título de propiedad del bien adquirido como una forma de garantía real. La compañía de leasing broker percibe una comisión como intermediaria.

b) Lessor Agent (o Arrendador) En este supuesto, la empresa de leasing compra directamente a los fabricantes o distribuidores (sin intervención del cliente frente a ellos) el material que desea usar el tomador; y simultáneamente lo alquila a éste por un período de tiempo de acuerdo con las normas adecuadas a sus necesidades. La compañía arrendadora es propietaria del bien, el que debe serle devuelto al final del alquiler. Esta figura nada tiene que ver con el concepto ya clásico del contrato de leasing. 1.2.

Concepto

El contrato de leasing es el contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta, para tal fin, a pedido del locatario teniendo este arriendo una duración igual al plazo de la vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, más un interés por el

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capital adelantado y un beneficio. El leasing faculta también al locatario a adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual. Otro concepto que podemos citar es el que considera el contrato de leasing como una operación de crédito a mediano o largo plazo que se produce entre un banco o cualquier otra entidad financiera, y una empresa industrial, comercial o de servicio, interesada en incorporar, renovar, o modernizar sus maquinarias, equipos, o instalaciones para tener mejores niveles de producción. Según Javier Rodriguez Velarde, por el contrato de leasing o arrendamiento financiero una persona normalmente industrial, necesitada de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de su requerimiento. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar las compras de los bienes requeridos por sus clientes. Por este contrato el banco a pedido del cliente, adquiere el bien previamente seleccionado por este, y se lo entrega para su uso por un periodo de tiempo establecido entre las partes de común acuerdo. El cliente se obliga a pagar durante el tiempo de uso una cuota periódica de dinero. Mientras que el banco debe de reconocer al cliente, al vencimiento del periodo contractual, el derecho de adquirir el bien pagando en ese acto con una suma de dinero acordada con anterioridad por concepto de valor de residual de la operación. El valor residual y la cuota periódica se establece en función de la vida útil del bien y del recupero del crédito. 1.3.

Sujetos intervinientes en el Contrato de Leasing

Intervienen en este contrato: 

El banco o la entidad financiera en su calidad de otorgante del leasing.



El cliente en su calidad de tomador.

Con relación a la entidad financiera Javier Rodriguez señala que los bancos están autorizados a realizar esta operación a través de un departamento especializado o a

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través de una empresa subsidiaria también están facultadas las sociedades de leasing creadas con este objeto. Max Arias Schreiber dice que según las leyes peruanas a la empresa que otorga la financiación se le llama locadora, exigiéndose que estas operaciones sean efectuadas por sociedades especializadas en contratos de leasing que por su misma naturaleza son fiscalizadas de una manera especial dado que intervienen en la capacitación de fondos en el mercado financiero. Anota Javier R refiriéndose al cliente, que este es quien determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compra – venta futura. En cuanto al cliente, Max Arias refiere que al interesado, beneficiario, locatario o arrendatario pues así se le llama indistintamente, es la persona natural o jurídica que requiere financiación para el uso y disfrute eventualmente su adquisición de un bien o bienes destinados a sus actividades. Existe además el proveedor del bien, el mismo que en la relación contractual viene a ser un tercero ajeno a ella. Si bien es cierto el proveedor tiene una participación marginal, sin embargo, muchas veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico. Así lo manifiesta Javier Rodriguez. 1.4.

Objeto del Leasing

Pueden ser objeto del leasing los bienes muebles y los bienes inmuebles de acuerdo a las categorías jurídicas tradicionales. Económicamente es muy usual hablar de bienes de capital o de bienes de equipo para designar a los bienes corporales, de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria y comercializables, cuya función esta en participar en la explotación de una empresa. Respecto a los bienes del capital la doctrina ha establecido que son aquellos bienes destinados a la explotación económica. Los bienes de producción tiene la condición de tal porque sirven para obtener otros bienes o porque son instrumentos para producir servicios.

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1.5.


Naturaleza jurídica del Leasing

El contrato de leasing es un contrato de crédito de carácter autónomo, bilateral, de ejecución continua, consensual, onerosa, no formal y de adhesión y que se perfecciona por un contrato tipo. Resulta ser un contrato de crédito porque implica la transferencia del poder adquisitivo del dador al tomador del leasing. A pesar de que el objeto no es dinero si no un bien de capital que se transfiere para el uso al tomador, con opción para adquirir su dominio, importa aportar financiación al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienes de producción. De ahí su condición de contrato propio de la actividad bancaria. El leasing es un contrato autónomo, pues no puede asimilarse de los contratos tradicionales. No se trata de una locación, ni de una compraventa a plazos. Es un contrato diferente. Ya que en la compraventa el comprador no puede devolver el bien una vez que ha vencido el tiempo de vida útil; mientras que en la locación no es posible acceder a la propiedad del bien locado. Sin embargo, un poco en contraposición a lo indicado en el párrafo anterior, debemos señalar que hay una posición en la doctrina que considera que el leasing puede entrar en el esquema normativo del contrato de locación siempre que se comprenda dentro del concepto de caso productivo cualquier bien instrumental idóneo para producir una utilidad indirecta. En el leasing se reúnen los actos de administración y disposición, no simulados sino reales. El contrato de leasing es bilateral porque genera obligaciones para las partes contratantes (dador y tomador). Así el dador hace entrega del bien, pero, además, debe mantener al domador en el uso y goce pacifico del bien y darle el derecho de compra por el valor residual establecido en el contrato. Por su parte, el tomador el canon o cuota periódica, la misma que puede ser mensual, bimestral, trimestral, semestral, etcétera. Asimismo el tomador debe pagar el valor residual si opta por la compra, o deberá devolver el bien en caso de no interesarle. El uso del bien debe estar destinado al uso natural para el cual fue dado el leasing debe además cuidarlo y cumplir todas las obligaciones establecidas en el contrato respectivo.

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El contrato de leasing es de ejecución continua, pues no se agota con una prestación, sino que el contrato se va llevando a cabo durante el tiempo de duración acordado entre las partes. El leasing es consensual porque se perfecciona con el consentimiento de las partes, mas no con la entrega del bien en leasing. Es oneroso, como todo contrato bancario y financiero, en el que el precio es la cuota periódica y el valor residual. Igualmente debemos destacar que el contrato en estudio es de adhesión ya que se instrumenta a través de un contrato cuyas condiciones generales son prefijadas por el banco o entidad financiera. Además de lo expuesto, existe una corriente doctrina que señala que el leasing debe ser encuadrado en la categoría del negocio mixto, porque la intención económica perseguida por los contratantes se encuentra bastante relacionada con la estructura jurídica, característica de la locación de bienes productivos, pero presenta desviaciones respecto de este esquema en razón de la finalidad económica de la operación consistente en la actividad intermedia que desarrolla la institución financiera entre proveedor del bien y el tomador, pues el bien es adquirido por la sociedad de leasing a los fines de la operación misma. Otra parte de la doctrina señala que el contrato de leasing debe encuadrarse en el esquema de venta con reserva de dominio o por lo menos realiza los efectos típicos de este contrato aunque no sea por medio de una técnica perfectamente coincidente con esta figura. De otro lado, es importante destacar dentro de la naturaleza jurídica del contrato de leasing dos situaciones: 

Que la existencia de cláusulas complementarias en tanto no modifiquen el contrato, tampoco varíen su naturaleza, por la misma razón de su mera complementariedad.



Que la dimensión de los derechos y obligaciones de las partes tampoco puedan privar a un contrato de su naturaleza jurídica, o para modificar; ello en razón de que el contrato de leasing es un contrato mixto formado por un arrendatario y una promesa unilateral de venta por parte del arrendador.

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1.6.


Características

El contrato de leasing tiene las siguientes características: a) Es típico b) Es formal c) Es bilateral d) Es oneroso e) Es conmutativo f)

Es de tracto sucesivo

g) Es principal h) Es constitutivo i)

Es de administración y de disposición de bienes

Max Arias Schreiber, respecto de las características del contrato de leasing, dice que es autónomo, pues si bien es cierto es que está inspirado por varios contratos no constituye la suma de estos, sino que tiene unidad propia. Así también el autor en mención sostiene que es mercantil pues así lo dispone la legislación especial que lo norma, y es de empresa, porque los capitales destinados a inversiones en locación de equipos se practican usualmente por empresas especializadas. 1.7.

Ventajas y Limitaciones del Leasing

a) Desde el punto de vista del arrendador o

Ventajas

El leasing es adecuado para: 

Empresas que utilizan una tecnología muy cambiante.



Empresas que realizan una actividad estacional (el leasing permite adaptar las cuotas a los ingresos de los arrendatarios).



Empresas que necesiten recuperar liquidez.



Empresas que tienen recursos propios limitados y nos les conviene hacer un desembolso en la compra de un bien de equipo mobiliario o inmobiliario.

o

Limitaciones

Existen una serie de elementos que no pueden ser adquiridos mediante el leasing:

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

Bienes no identificables.



Instalaciones de difícil recuperación.



Equipos de segunda mano, por su dificultad de establecer su valor de mercado.



Equipos muy especializados que son de difícil venta posterior.

b) Desde el punto de vista del arrendatario Las ventajas más importantes son: 

El leasing permite el 100% de la financiación, mientras que otros medios de financiación solo me permiten un 70 u 80% de la misma.



El arrendatario no desembolsa ninguna entrada al formalizar el contrato, únicamente la cuota de leasing y los gastos de formalización.



Si el tipo de interés es fijo, el usuario conoce a priori el coste de la financiación.

1.8.

Clases

a. Leasing financiero Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las características que hemos venido explicando. Es utilizado por las entidades financieras, las cuales se encargan de comprar el bien elegido por la empresa, al que luego se lo arriendan. Sus características más importantes son: 

Opción de compra en el contrato al finalizar el período de préstamo.



El contrato es irrevocable, de forma que así se asegura el pago de la totalidad de las cuotas al formalizar el contrato hasta su período de finalización.



El valor residual es bajo, ya que las cuotas del leasing cubren prácticamente la totalidad del valor del producto.



Es importante la solvencia del usuario, ya que todos los gastos adicionales corren a su cuenta (mantenimiento, reparación, seguros, etc.)



La obsolencia del bien la soporta el arrendatario

b. Leasing operativo

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Su concepto fundamental es similar al financiero, esto es, el ceder el uso de unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas periódicas como forma alternativa a otras formas de préstamo, aunque sus características fundamentales en este caso son: 

El propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el arrendamiento. Esto incluye proporcionar el mantenimiento y los contactos necesarios para garantizar el servicio técnico a sus clientes, corriendo a cuenta suyo dichos gastos, aunque limitando el número de horas de trabajo del bien suministrado.



La duración de la operación es a corto o medio plazo, entre dos y cuatro años.



La compañía del leasing tiene en cuenta la obsoletización del producto, corriendo a su cuenta.



Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el producto, aunque en este caso, el valor residual suele ser elevado. El leasing operativo más importante es el que se desarrolla en torno a los

vehículos

(compra

de

flotas,

de

automoción

industrial,

ambulancias, etc.) El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior del vehículo en el mercado de ocasión, generando por lo tanto una cuota reducida.

c. Lease-back

Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor. Es decir que el propietario de bienes y equipos procede a vendérselos al Banco o a la sociedad de Ieasing, la cual a su turno se los arrienda dentro del marco general que hemos señalado, incluyéndose en el contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos fijos haciéndose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva. El propio cliente es el que vende su propiedad a la empresa de leasing y luego la alquila, consiguiendo con ello transformar una deuda de corto a largo plazo y en la obtención de una liquidez inmediata en las ventajas fiscales, así como una mayor rapidez en la amortización.

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d. El Renting

Esta modalidad es muy similar al leasing operativo, presupone la existencia de materiales en poder del Banco, los cuales son arrendados al cliente, con pacto de compraventa. El fabricante o distribuidor suele ser uno de los sujetos de la operación de arrendamiento. No obstante, no existe inconveniente en que dicha operación sea realizada por una empresa independiente, aunque en ese caso deberá mantener relaciones con algún fabricante que le permitan garantizar el servicio técnico. Existe un breve periodo de irrevocabilidad, durante el que ninguna de las partes puede cancelar anticipadamente la operación. Al finalizar este periodo el usuario puede rescindir el contrato. Una vez transcurrido el periodo de irrevocabilidad, el riesgo de obsolescencia del bien es asumido por la entidad de leasing (o fabricante), lo cual se traduce en un aumento de las cuotas. Los contratos tienen una duración inferior a la vida útil del material, lo que provoca que sea necesaria la realización de más de una operación sobre el mismo bien por parte de la entidad de leasing (o fabricante) sobre el mismo bien para amortizarlo en su totalidad. La entidad de leasing (o fabricante) asume normalmente el riesgo técnico de la operación: garantiza el mantenimiento, reparación, etc. Lógicamente, la asunción de tales compromisos implica un aumento de las cuotas de alquiler.

e. Leasing inmobiliario y mobiliario

La diferencia entre ambos es obvia: El mobiliario se refiere al préstamo de equipamientos y el inmobiliario oficinas, clínicas, naves, edificios, etc. Inmobiliario: La duración es a largo plazo, como mínimo de 10 años. El valor del solar, terreno o cualquier activo no amortizable, no son gastos fiscalmente deducibles. Por ello, a efectos fiscales tengo que separar la parte amortizable (construcción) de la parte no amortizable.

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Otra característica del contrato es que se acompañan muchas veces una serie de servicios exclusivos a favor del arrendador, tales como el mantenimiento de los bienes, su reparación, asistencia técnica, etc. 1.9.

Consideraciones sobre la opción de compra y el valor residual en el Leasing

La opción de compra y el valor residual son dos elementos importantes del contrato de leasing. A pesar de ser un elemento importante del contrato de leasing, la opción de compra no es la esencia del contrato, pues el leasing es una operación financiera con relaciones trilaterales, cuyo fin principal es el financiamiento del uso del bien entregado en leasing. El valor residual, según Max Arias, es la diferencia entre el valor real del bien o bienes materia del contrato, debidamente fijado en el mismo y lo que se ha amortizado mediante el pago periódico de las cuotas. En efecto, el contrato tiene que conferir al tomador la posibilidad de adquirir el bien una vez vencido el plazo de uso, y tiene que fijar el importe y el valor residual, pudiendo preverse su ajuste con sujeción a algunos de los índices en uso de la actividad bancaria. El contrato debe contener la determinación del tiempo hasta el cual el tomador podrá usar de su derecho de compra y prevé la forma de notificación de tal decisión al banco. Es a partir de dicha notificación que se establece la oportunidad de pago del valor residual. Además, el contrato debe prever el mecanismo aplicable en caso de que la decisión del tomador sea de no ejercer el derecho de compra del bien, que puede ser su devolución al banco y su remate en pública subasta o venta directa. A fin de poder obtener la amortización del valor residual será necesario, una vez devuelto el bien, venderlo o subastarlo. Una vez obtenido el precio de la venta o subasta, el resultado es menor al valor residual acordado, el cliente debe pagar la diferencia que resulte, en el plazo convenido. De tal manera que el dador amortiza totalmente el crédito otorgado.

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Ahora bien, si el precio de la venta o subasta es superior al valor residual, la institución financiera deberá entregar la diferencia que hubiera al tomador. Según Max Arias S ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente.

1.10.

Obligaciones de las Partes

1.10.1. Obligaciones del Banco o Entidad Financiera (DADOR) Son obligaciones del banco o entidad financiera las que a continuación se indican: a) Adquirir el bien b) Entregar el bien. En cuanto a esta obligación es necesario destacar que bien le corresponde al dador, por lo general, quien entrega el bien es el proveedor. c) Mantener la tenencia del bien en el tomador. Esta es una obligación jurídica, por lo que debe proteger al cliente en caso de acciones legales de terceros que puedan afectar la tenencia del bien en poder del tomador del leasing. d)

Dar cumplimiento a la oferta de venta en las condiciones acordadas entre las partes.

1.10.2. Obligaciones del Cliente (TOMADOR) Son obligaciones del cliente (tomador), las siguientes: a) Recibir el bien. Esta obligación también supone acondicionar el lugar donde va ubicarse el equipo o bien objeto de leasing. b) Pagar las cuotas periódicas. c) Asegurar el bien. El bien objeto del contrato debe ser asegurado por el cliente, con lo que el dador queda totalmente garantizado respecto a la financiación acordada. Por lo general, se señala un plazo dentro del cual debe contratar el seguro y remitir la póliza correspondiente al banco dador. Además debemos destacar que el seguro debe tener como beneficiario a la institución dadora. Sin embargo, hay casos en que el bien se entrega ya asegurado. d) Permitir la inspección del bien por parte del banco, la misma que se llevara a cabo en forma periódica.

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e) Procurar la conservación del bien de tal forma que se mantenga en buen estado. f)

Hacer un correcto uso del bien, teniendo en cuenta que el bien debe cumplir el destino para el cual fue adquirido.

g) Pagar el valor residual si trata de la adquisición en propiedad del bien, en cuyo caso, el cliente deberá comunicar su decisión al banco en el plazo establecido en el contrato respectivo.

1.11.

El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en nuestra Legislación

1.11.1. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en el Código Civil Se encuentra contemplado en el artículo 1677 del Código Civil, de la siguiente manera: El contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicables. El Titulo a que hace referencia dicho numeral es el correspondiente al arrendamiento: Titulo VI, de la Sección Segunda (Contratos nominados) del Libro VII (Fuente de las Obligaciones) del Código Civil. 1.11.2. El Contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing en el Decreto Legislativo N° 299 “CAPITULO I Del Arrendamiento Financiero Artículo 1.- Considérese Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. Artículo 2.- Cuando la locadora esté domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a Ley.

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Artículo 3.- Las obligaciones y derechos de la locadora y de la arrendataria, y por lo tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria, lo que ocurra primero. Artículo 4.- Los bienes materia de arrendamiento financiero, deberán ser plenamente identificados. La locadora mantendrá la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado. Artículo 5.- El contrato de arrendamiento financiero otorga a la arrendataria el derecho al uso de los bienes en lugar, forma y demás condiciones estipuladas en el mismo. Es derecho irrenunciable de la arrendataria señalar las especificaciones de los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos siendo de su exclusiva responsabilidad que dichos bienes sean los adecuados al uso que quiera darles, lo que deberá constar en el contrato. La locadora no responde por los vicios y daños de los bienes correspondiendo a la arrendataria el ejercicio de las acciones pertinentes contra el proveedor. Artículo 6.- Los bienes materia de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro. La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora. Artículo 7.- El plazo del contrato de arrendamiento financiero será fijado por las partes, las que podrán pactar penalidades por el incumplimiento del mismo. La opción de compra de la arrendataria tendrá obligatoriamente validez por toda la duración del contrato y podrá ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. El ejercicio de la opción no podrá surtir sus efectos antes de la fecha pactada contractualmente. Este plazo no está sometido a las limitaciones del derecho común. Artículo 8.- El contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria.

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Artículo 9.- Las cuotas periódicas a abonarse por la arrendataria podrán ser pactadas en moneda nacional o en moneda extranjera y ser fijas o variables y reajustables. Sin perjuicio de los correspondientes intereses, en el contrato se podrán pactar penalidades por mora en el pago de cuotas. La falta de pago de dos o más cuotas consecutivas, o el retraso de pago en más de dos meses, facultará a la locadora, a rescindir el contrato. Artículo 10.- El contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio ejecutivo. Artículo 11.- Los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario. El Juez deberá dejar sin efecto cualquier medida precautoria que se hubiese trabado sobre estos bienes por el solo mérito de la presentación del testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero. No se admitirá recurso alguno en tanto no se libere el bien y éste sea entregado a la locadora. Artículo 12.- Asiste a la locadora el derecho de exigir la inmediata restitución del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido en una causal de rescisión prevista en el contrato. Al sólo pedido de la locadora, señalando la causal de rescisión, recaudado con el testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero, el Juez de turno requerirá a la arrendataria la entrega del bien al segundo día de notificado. El Juez podrá aplicar el apremio de detención del responsable o disponer la extracción del bien del lugar en que se encuentre, sin admitir recurso alguno. La arrendataria que se considere afectada con tal medida podrá cuestionar en la vía correspondiente el derecho de la locadora a la rescisión del contrato y exigir la indemnización correspondiente. Artículo 13.- La arrendataria, respecto de los bienes que posea en arrendamiento financiero con empresas dedicadas a esta actividad establecidas en el país, gozará para los efectos de sus relaciones contractuales de derecho privado y las empresas sometidas a regímenes especiales, de los derechos y ventajas como si tuviera y/o constitución de gravámenes sobre los mismos. Artículo 14.- Para financiar sus operaciones de arrendamiento financiero, las locadoras tendrán acceso a los fondos promocionales establecidos o que

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establezcan en el futuro el Banco Central de Reserva del Perú o cualquier otra institución de crédito, así como las líneas de intermediación actuales o futuras, provenientes de instituciones financieras del país o del exterior. Para ellos, el arrendatario deberá cumplir con los requisitos para ser calificado como beneficiario de esos fondos, salvo el relativo al denominado aporte propio, que de ser exigible, deberá ser financiado por la locadora. Artículo 15.- Las entidades del Sector Público, y las empresas a que hace referencia el Artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 216, para suscribir un contrato de arrendamiento financiero, en calidad de arrendatarias, deberán previamente cumplimiento a los mismos requisitos y aprobaciones exigidos a dichas entidades y empresas para la adquisición de bienes a que se refiere la operación.”

CAPITULO IV EL CONTRATO DE JOINT VENTURE

1. Orígenes El Joint Venture no es un contrato de reciente data, pues su origen debe ser indagado muchas décadas atrás, especialmente en los estrados judiciales norteamericanos, quienes acuñaron esta denominación en virtud a una prohibición existente por aquella época. Sin embargo, la doctrina especializada en el tema, ha logrado identificar ciertas manifestaciones que bien podrían considerarse como los orígenes remotos del contrato que nos ocupa. Así, se considera que la génesis del Contrato de Joint Venture debe encontrarse en el origen mismo del comercio desarrollado entre fenicios, egipcios y asirio-babilonios, pero más concretamente en los Institutos de la Colleganza y la Commenda, en Génova y Venecia respectivamente; dedicados a actividades mercantiles con la finalidad de unificar esfuerzos para la realización de viajes internacionales.

Otro sector de la doctrina identifica a los gentleman adventures –que organizaban corporations en la época de formación del imperio británico para colonización de nuevos territorios- como antecedentes remotos del Joint Venture. La literatura especializada concuerda en resaltar el origen jurisprudencial del Contrato de Joint Venture, derivado de la Partnership norteamericana.

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Efectivamente, la Partnership en el Derecho norteamericano no fue considerado como sujeto de derecho; es decir, se mantuvo la clásica idea de la Partnership como una agrupación de individuos, pero estableciendo la separación patrimonial, a efectos de no verse afectado por las acciones de los acreedores particulares de alguno de los partners. La Partnership estaba orientado a negocios de carácter general y duradero en el tiempo. Así entendido, se le empezó a definir entonces como una asociación de dos o más personas para conducir como condóminos un negocio, con la finalidad de obtener utilidades. Singular importancia cobró el hecho de quiénes podían ser los integrantes de una Partnership y si una Corporation tenía la suficiente capacidad para integrarla, pues como era sabido, éstas constituían entidades jurídicas creadas excepcionalmente por actos del Estado en mérito a un acto político ad hoc, y cuya capacidad se encontraba limitada a su objeto social; del mismo modo que las facultades de sus administradores estaban restringidas a los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines y debidamente estipulados en el estatuto de creación. Estas consideraciones fueron expuestas en la decisión judicial del caso “Mallory vs. Manaur Oil Works” de 1888, del cual nos hace mención Le Pera: “Partnership y Corporation

son

incompatibles.

El

contrato

de

Partnership

es

totalmente

irreconciliable con el alcance y tenor de las facultades expresas de las Corporations, sean éstas comerciales o privadas o tengan, por el contrario, deberes con el público, como ocurre en el caso de un transportista general. Una Corporation debe actuar a través de directores o representantes autorizados y ningún miembro, en cuanto tal, puede obligarla. Pero si ésta fuese miembro de una Partnership podría ser obligada por cualquier otro miembro de tal asociación, y al hacerlo éste estaría actuando no como un funcionario o representante de la Corporation y en razón de un facultamiento recibido de ella, sino como principal en una asociación en la cual todos son iguales y cada uno capaz de obligar a la sociedad por sus actos. El peso de la doctrina está decididamente inclinado en el sentido de que una Corporation no tiene capacidad para formar una Partnership, ni con otras Corporations ni con individuos. La existencia de la Partnership no sólo interferiría con la administración de la Corporation a través de sus funcionarios regularmente designados, sino que lesionaría la autoridad de los mismos accionistas, e involucraría a la sociedad en

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nuevas responsabilidades por la acción de representantes sobre los que ésta no tiene control”. A raíz de tal situación se determinó que una Corporation se encontraba impedida de formar parte de una Partnership, toda vez que su objeto se hallaba orientado a la consecución de un fin específico, contrastando en ese sentido, con ésta. Se estableció, así, la prohibición siguiente: una Corporation es incompatible con una Partnership, por lo tanto no puede ser integrante de ella. Sin embargo, el desarrollo industrial de la época convirtió a las Corporations ya no en entidades creadas excepcionalmente por actos políticos del Estado, sino más bien en una forma ordinaria para configurar negocios. Esto originó, como consecuencia lógica, que Tribunales norteamericanos encontraran que Corporations habían ingresado en una relación de Partnership a pesar de la prohibición existente, con lo cual hubo de recurrirse a una distinción necesaria a fin de evitar el veto existente. A tal acontecimiento denominaron los Tribunales norteamericanos Joint Venture, es decir, aquella relación resultante de la coparticipación en un proyecto específico, a quien se le aplicaría las reglas de la Partnership, pero como al no llamarse como tal, toda prohibición resultaba inaplicable. El uso de esta denominación puede encontrarse ya en el famoso caso Ross vs. Willet, quienes acuerdan la compra de un cargamento de azúcar a fin de repartirse posteriormente las ganancias de la venta, pero al fracasar el aquél y resultar de ello cuantiosas pérdidas y negarse Mr. Willet a contribuir con ellas –a solicitud de su socio- devino un proceso judicial ente los Tribunales de New York, cuyo fallo se transcribe a continuación: “Insiste el demandado en que ninguna Partnership existió entre él y Mr. Ross. Pero una Joint Adventure es una Partnership limitada, no limitada en cuanto a la responsabilidad, según el sentido legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y duración, y bajo nuestro Derecho, Partnership y Joint Adventure están gobernados por las mismas reglas” Astolfi es claro al señalar el origen de la figura al decir que “la doctrina es concordante en considerar de origen jurisprudencial la noción de Joint Venture: las primeras manifestaciones de una precisa tendencia jurisprudencial hacia la identificación de los rasgos caracterizantes de las relaciones de Joint Venture se remontan a la mitad del siglo XIX, y primeros años del siglo XX.

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Finalmente, respecto a la denominación Joint Venture, expresa Juan Farina que “la jurisprudencia norteamericana comienza a utilizar la expresión Joint Adventure a principios del siglo XIX. Luego, la jurisprudencia y la práctica mercantil abreviaron la frase utilizando la expresión joint venture, la cual –pese a que quizás es más correcta la anterior- se consagró definitivamente no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino en todo el mundo”. 2. Características Cuando nos ocupemos de los intentos de la doctrina por esbozar una definición del Contrato de Joint Venture, aludiremos a un comentario del profesor Astolfi, para quien el hecho mismo de intentar encasillar al contrato dentro de un marco definitorio rígido, ha originado que se obvien algunas de sus notas características más relevantes, con la consecuencia de haberlo asimilado con otras figuras atípicas. Lo anteriormente señalado no deja de ser cierto, por cuanto es posible advertir que, en ciertos casos de enunciación de definiciones, los autores han dejado de lado caracteres sustanciales del contrato, anotando otros que, sin la concurrencia de aquéllos, no podría llegar a tenerse una clara idea de su significado. Al tener que abordar precisamente este tópico, pretendemos anotar los caracteres que consideramos los más tipificantes del Contrato de Joint Venture. 2.1. Contractualidad La doctrina es pacífica en aceptar como característica del Joint Venture su naturaleza contractual. Ello, por cuanto el Joint Venture representa el acuerdo de dos o más partes decididas en agrupar esfuerzos, conocimientos y aportes con la finalidad de llevar adelante un negocio determinado que les signifique algún beneficio o provecho económico, sin el animus de conformar un ente distinto a los contrantes. Anotamos esta nota característica, por cuanto el origen del Joint Venture, recogido a partir de la Partnership, fue netamente contractual y por ende excluyente del ánimo de formar una sociedad. Ahora bien, no obstante estar incluidos dentro del término Joint Venture, tanto el Contractual como el Joint Venture Corporation, debemos ser claros en señalar que en la gran mayoría de casos las personas –sean naturales o jurídicas- que acuerdan establecer una relación de este tipo, lo hacen con el propósito de vincularse temporalmente en un negocio que excluye todo animus

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societatis, pues lo deseado realmente por las partes, es no verse involucrados en relación societaria de ninguna clase. En el Perú, el profesor León Barandiarán Hart expone esta situación al decir que “en una puridad conceptual, el Joint Venture debe ser considerado como una figura jurídica totalmente distinta y claramente de naturaleza contractual”, agregando que “el verdadero contrato de Joint Venture se puede convertir, así, en la base contractual de la cual se genera el nacimiento de una sociedad o corporación, a través de la cual se ejecuta la actividad conjunta pactada en el contrato”. Por otro lado, “la Joint Venture debe ser fruto de un contrato, bien sea expreso o implícito. La relación de partícipes de una Joint Venture se funda en un contrato, y el que las partes hayan creado o no tal tipo de relación entre sí depende de su verdadera intención, la cual se determina de acuerdo con las normas generales que regulan la interpretación de los contratos”. 2.2. Ausencia de affectio societatis Relacionado en cierta medida con lo anotado precedentemente, encontramos una nota tipificante fundamental en la estructura del Contrato de Joint Venture: la ausencia de affectio societatis. Debe entenderse por este carácter “el elemento psicológico que compulsa a las personas al consenso o acuerdo de voluntades para aunar esfuerzos a través de la asociación con miras a realizar una explotación y repartirse utilidades que resulten. La unión de esfuerzos requiere a su vez, una colaboración activa de los asociados entre sí y de éstos con la sociedad, todo lo cual ha de regularse en el contrato”. La affectio societatis constituye un elemento moral y psicológico de significado lato, por cuanto generalmente indica un lazo de fraternidad entre los socios, del mismo modo que un sentimiento de estimación y afecto; elementos indispensables para la constitución de una sociedad y existencia de una actividad armónica, a fin de evitar posibles debilitamientos del vínculo contractual entre los socios. Aplicando dicha noción al Contrato de Joint Venture, observamos que sucede aquí lo contrario, por cuanto las personas naturales y/o jurídicas integrantes de un Joint Venture deciden agruparsem más que por una affectio societatis, por una affectio cooperationis, pues lo que menos desean los co-venturers es verse involucrados en una relación societaria y, además, tener que sujetarse a una normatividad

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completamente rígida. Es precisamente por este motivo que el Joint Venture ha logrado constituirse en una figura contractual versátil, toda vez que al constituir sólo relación contractual, permite a los participantes pactar el negocio de acuerdo con lo más conveniente para ellos. Sierralta señala que "no existe entre los sujetos vinculados el ánimo de formar una sociedad, justamente optan por esta figura porque no desean formar un ente jurídico autónomo. Está ausente la affectio societatis, no existe el ánimo de formar una sociedad, pues se busca la realización única de una operación determinada". 2.3. Objeto específico El Contrato de Joint Venture debe orientarse a la realización de un objeto específico, actividad única o specific venture; rasgo por lo demás caracterizante, que lo distingue claramente de la Partnership. El objeto específico a desarrollar, constituye la motivación principal por la cual las partes deciden agruparse, uniendo para ello bienes o recursos con la finalidad de proceder a su ejecución; actividad que requerirá ser precisada en todos sus términos y alcances al momento de celebrarse el contrato. Un Joint Venture puede ejecutar actividades diversas, tales como la explotación de recursos naturales (minería, pesquería, etc.), construcción, prestación de servicios, telecomunicaciones, energía, fabricación de productos diversos, investigación, entre otros. La doctrina se ha pronunciado al respecto, señalando que “el primero, tal vez definitorio, es la limitación a la realización de un negocio jurídico único, verbigracia la realización de una obra, comercialización de un producto”. Del mismo modo se pronuncian Binstein y Gene cuando mencionan que “el objeto de la Joint Venture, usualmente, debe limitarse al desarrollo de una sola aventura comercial” y, citando a Willinston añaden que “probablemente la característica distintiva sobre la cual ha hecho mayor énfasis la jurisprudencia es el carácter único o ad hoc de la empresa”. 2.4. Consensualidad Un contrato deviene consensual cuando únicamente se requiere el consentimiento de las partes para su perfeccionamiento resultanto, por tanto, ajeno a todo tipo de formalidad.

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El Contrato de Joint Venture es de esta manera consensual, por cuanto sólo basta para su perfeccionamiento el simple acuerdo de los intervinientes (futuros coventurers). No se encuentra sujeto a ningún tipo de formalidad, aunque la escrita sea la mayormente utilizada, ya se trate para brindar seguridad jurídica a los propios contratantes como a terceros interesados en el contrato. A ello debe sumarse la envergadura de negocio que generalmente representa el Joint Venture, exige que sean especificados la forma de organización, aportes, reparto de utilidades, asunción de pérdidas, entre otros. El no estar sujeto a reglamentación específica, hace que el Contrato de Joint Venture redactado por escrito adquiera el carácter de ad probationem, es decir actúa únicamente como medio de prueba y no ad solemnitatem, por cuanto si así fuere, la inobservancia de alguna formalidad –impuesta por ley- acarrearía inevitablemente su nulidad; situación que no se presenta en el presente caso. No obstante lo anotado precedentemente, tratándose de Joint Ventures celebrados en el área minera, será requisito esencial que el contrato sea redactado por escrito, se eleve a escritura pública y se inscriba en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido del Registro de Contratos de la oficina regional del Registro Público de Minería del lugar del domicilio señalado en el contrato; tal y como lo dispone el D.S. Nº 03-94-EM, en su artículo 156. 2.5. Nominado y atípico Nuestro ordenamiento civil, teniendo como base lo prescrito por el artículo 1353 prescribe que “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”. Si nos atenemos estrictamente al texto del citado artículo, tendríamos que el Contrato de Joint Venture constituye un contrato innominado, por carecer de una específica regulación legal; sin embargo, consideramos necesario anotar algunas ideas al respecto con el objetivo de precisar el significado exacto de las expresiones “nominado”, “innominado”, “típico” y “atípico”, y si es cierto que pueden considerarse sinónimas. Los términos “nominado” e “innominado”, los cuales se atribuyen a aquel contrato que posee regulación normativa propia y cuando carece de ella, respectivamente.

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Piantioni nos dice que “esta clasificación es de antigua data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; existió en todos los tiempos como consecuencia de la autonomía de la voluntad y de la libertad de las formas frente a la necesidad de reglamentar las nuevas relaciones interhumanas originadas por el avance de la ciencia, de la tecnología, de la industria, del comercio, de la imaginación humana y el constante devenir de la vida que sobrepasan a los tipos de relaciones jurídicas contractuales previstas en la legislación positiva en un país determinado en un momento dado. Esos nuevos negocios con características propias, convalidado, las más de las veces, por los usos o las costumbres como contratos atípicos sin reglamentación específica en el derecho positivo, pasan a ser típicos cuando son incorporados al ordenamiento jurídico, con una reglamentación propia”. Así tendríamos, entonces, que –en contra de lo dispuesto por el Código Civil-, contrato típico será aquel que cuenta con una normatividad específica y atípico cuando no la tuviera. En cuanto a los contratos nominados, los consideramos como aquellos que poseen un nomen iuris aceptado y reconocido por todos, que bien pueden estar o no disciplinados legalmente, con lo cual estaríamos frente a la figura de contratos nominados típicos o atípicos; contrariamente, los innominados son aquellos que adolecen de una denominación que pueda identificarlos, no obstante su constante utilización en el tráfico. Estos son exclusivamente atípicos. En ese sentido, el Joint Venture vendría a constituir un contrato nominado, por cuanto posee un nomen iuris conocido y con el cual se le identifica en el Derecho, con significación propia, elementos característicos perfectamente delimitados y una estructura que lo diferencia claramente de otras figuras contractuales; y atípico, al no gozar de una regulación normativa concreta, aun cuando esté contemplado por cierta legislación, como sucede con la minera.

2.6. Relación fiduciaria: lealtad entre las partes Elemento de connotación especial dentro del Contrato de Joint Venture lo constituye el hecho de la mutua confianza y estricta lealtad entre los co-venturers; conocido en doctrina como relación fiduciaria.

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Esta confianza y lealtad nacen desde el momento mismo en que se deciden agrupar voluntades, capacidades, esfuerzos, recursos financieros, tecnológicos e industria dentro de una relación contractual con la finalidad de llevar adelante la explotación de un negocio, con objeto determinado y por un cierto período de tiempo. Pero la circunstancia que motiva esta conjunción de esfuerzos y recursos no sólo reposa en el animus lucrandi de los participantes sino, además, en las relaciones de buena fe, confianza y lealtad recíprocos existentes entre ellos; pues consideramos que la elección de un co-venturer para intervenir conjuntamente con otro en un Joint Venture descansa, más que en los atributos financieros y tecnológicos de los cuales pudieran disponer, en ese elemento tan esencial cuando de negocios complejos y duraderos en el tiempo se trata: la mutua confianza y lealtad. Esta nota tipificante ha sido advertida por la jurisprudencia norteamericana en el fallo del caso Salmón vs. Meinhard del cual Le Pera nos da cuenta: “Los Joint Adventurers, al igual que los partners, se deben el uno al otro, mientras la empresa continúa, el deber de la más delicada lealtad. Muchas formas de conducta permisibles en el mundo cotidiano para aquellos que actúan sin ninguna especial vinculación entre sí están prohibidos para aquellos atados por lazos fiduciarios. No solamente honestidad, sino también el puntillo del honor más delicado es aquí una pauta de conducta”. Deben destacarse dos momentos fundamentales en el Contrato de Joint Venture: el primero de ellos lo constituye la confianza mutua que debe existir al momento de pactar la unión y, el segundo, la lealtad y buena fe que deberá mantenerse durante la ejecución del contrato, lo cual no impide que los co-venturers sigan desarrollando con independencia sus negocios particulares. 2.7. Fin lucrativo Rasgo distintivo en todo contrato asociativo lo representa en fin de lucro al cual se orientan las activiadades de los contratantes. En el Joint Venture, esta circunstancia no es tampoco ajena, toda vez que al decidirse la conjunción de esfuerzos y capacidad tecnológica o industrial, los coventurers desean obtener una utilidad resultante de la ejecución conjunta del proyecto para el cual se han relacionado contractualmente.

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Ahora bien, en este contrato no siempre la finalidad lucrativa deberá entenderse como la obtención de utilidades o beneficios monetarios; pues como señala Ghersi “no siempre la idea de beneficio debe ser traducida como sinónimo de rentabilidad efectiva, pues a lo que aquí se apunta es a la valuación económica”; valuación económica tal que puede estar presente cuando, por ejemplo, una empresa extranjera se relaciona contractualmente con otra, con la única y exclusiva finalidad de penetrar en el mercado nacional de su par con el objetivo de ganar presencia internacional. En este supuesto, aunque pudiera pensarse lo contrario, la empresa extranjera aludida, además de justificar su presencia en el Joint Venture convenido, está obteniendo un beneficio, digamos –más claramente- un beneficio patrimonial – valuable económicamente, en palabras de Ghersi- como lo es el hecho de haber logrado ingresar en un país con un mercado desconocido, haber tenido la oportunidad de demostrar su capacidad organizativa e industrial y de evidenciar, por último, la calidad de su producción. 2.8. Temporalidad Cuando se especifica el proyecto u obra que comprenderá el Joint Venture, tendrá que señalarse el tiempo de su ejecución, a efectos de determinarse el momento exacto de su fenecimiento. La duración puede ser acordada por los co-venturers en la cláusula respectiva del contrato, pues éste es “un contrato temporal. La duración es flexible. Puede depender de cuanto dure el proyecto u obra”; lógicamente, tendrá que tenerse presente la dimensión del proyecto a ejecutar y la capacidad de los co-venturers para llevarlo adelante en el plazo convenido. 2.9. Control conjunto con participación en utilidades y pérdidas Entiéndase por control conjunto, aquellas facultades de cuales están investidos los co-venturers para dirigir el Joint Venture constituido. Este control conjunto, bien puede recaer en manos de todos los co-venturers o delegarse en uno o más de ellos; lo importante es que ninguno quede excluido del control. Este aspecto, por lo demás, debe ser determinado con la mayor minuciosidad a fin de evitar controversias o conflictos futuros que pudieran poner en riesgo las relaciones de aquéllos.

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Le Pera nos dice al respecto que “tenga o no tenga la facultad de administrar la operación, un joint venturer debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque delegue el ejercicio de ese control en los demás partícipes”, agregando que “aunque una posición igualitaria y control conjunto de la empresa es esencial para un Joint Venture, uno de los partícipes puede delegar el control real de la operación en el otro, y todavía seguiría siendo un Joint Venture”. En cuanto a la participación en las utilidades y pérdidas, existe consenso en considerar –como principio básico del Joint Venture- que sean todos los co-venturers quienes participen en forma igualitaria de los beneficios o utilidades obtenidas y que concurran conjuntamente en las pérdidas, si las hubieran. Del mismo modo, nada impedirá que los partícipes, teniendo como marco lo estipulado en el contrato respectivo, acuerden repartirse los ingresos brutos, mas no las utilidades, asumiendo cada co-venturer sus propios costos. En cuanto a la participación en las pérdidas, no desvirtúa la esencia del contrato el acuerdo de la participación de todos en las utilidades, en tanto sólo algunos soportarán el peso de las pérdidas que pudieran resultar de la ejecución del negocio conjunto. En suma, y de acuerdo con lo expresado en párrafos precedentes, resumimos: 

Todos los co-venturers tienen igual poder de control respecto del negocio conjunto. No obstante, esta facultad puede ser delegada.



Igualdad de participación en las utilidades resultantes.



Participación conjunta en pérdidas, aunque podría estipularse que sólo algunos la soporten.

2.10. Contrato con prestaciones plurilaterales autónomas Tema que no admite discusión en doctrina, lo representa la calidad de las prestaciones de las partes en un Contrato de Joint Venture, esto es, considerarlas como autónomas y no recíprocas como anota un autor nacional. ¿Cómo debemos entender esta circunstancia?, ¿qué implica un contrato que contenga prestaciones plurilaterales autónomas? Siguiendo a Manuel de la Puente, podemos decir que “lo peculiar del contrato es que el vínculo jurídico obligacional que surge en virtud de dicho consentimiento contiene prestaciones que no son recíprocas entre las partes, sino que van dirigidas a un fin

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común corriendo suertes autónomas unas de otras, de tal manera que la ejecución de una prestación no está sujeta a la ejecución de las demás. Falta ese paralelismo o simetría entre las prestaciones que caracteriza al moderno contrato con prestaciones recíprocas”. De esta manera, el Contrato de Joint Venture contiene prestaciones plurilaterales autónomas en virtud a las consideraciones siguientes: 

Existencia de dos o más partes, unidos bajo la determinación de ejecutar un negocio en común.



Las

prestaciones

a

que

se

comprometen

los

co-venturers

son

independientes, obviamente destinadas a la consecución de aquel fin común; corren por tanto, suertes distintas. 

No existe entre los co-venturers relaciones de acreedor-deudor, pues el cumplimiento de la prestación por una de las partes no lo convierte en acreedor de la prestación de la otra, ni ésta se convierte en deudor de aquélla.



El incumplimiento de la prestación, por parte de uno de los co-venturers, genera también consecuencias particulares debido a la calidad de las prestaciones involucradas.

2.11. Contribuciones y comunidad de intereses Todos y cada uno de los partícipes involucrados en la ejecución del Joint Venture, deben comprometerse a efectuar una contribución a fin de realizar el negocio o specific venture para el cual decidieron agruparse. Estos aportes pueden ser de los más diversos, obviamente circunscritos al proyecto que se pretende llevar a cabo. De tal suerte que los co-venturers podrán acudir con bienes, derechos sobre patentes o conocimientos respecto de algún mercado, industria, tecnología, recursos humanos, dinero, maquinarias, insumos, entre otros. Estas contribuciones generarán una comunidad de intereses orientada al cumplimiento de la finalidad querida. Los aportes efectuados a un Joint Venture no crean un “patrimonio” autónomo; cada parte mantiene la propiedad de lo que contribuye. En tal sentido, consideramos que la única consecuencia derivada de los aportes o contribuciones de las partes no es más que crear una comunidad de intereses, mas no una comunidad de bienes; y esto debemos entenderlo así, por

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cuanto al no generar el Joint Venture una persona jurídica autónoma de quienes lo conforman, mal podríamos hablar de un patrimonio del Joint Venture. 3. Tipos de contrato Joint Venture Tenemos al Joint Venture contractual, el Joint Venture corporation, el Joint Venture operativo y el Joint Venture Instrumental. Revisemos seguidamente cada uno de ellos. 3.1. Joint Venture contractual La doctrina lo entiende señalando que se "utiliza esta expresión para denominar a toda relación de colaboración o emprendimiento común entre dos o más empresas que desean excluir una relación societaria". Entendemos al Joint Venture contractual como aquella unión de dos o más partes (naturales o jurídicas) que, excluyendo una relación societaria, deciden efectuar los más diversos aportes con la finalidad de llevar a cabo la ejecución de un negocio o proyecto determinado. No se genera, per se, una persona jurídica independiente; consecuentemente, cada miembro integrante conserva su propia autonomía. El ámbito en el cual se desenvuelve este tipo de Joint Venture puede ser de lo más variado, dependiendo del negocio o área económica en la cual los co-venturers decidan participar conjuntamente: comercialización, suministros, fabricación, turismo, explotación de recursos, investigación, entre otros, podrán ser ejecutados mediante Joint Ventures contractuales. En síntesis, podemos señalar como características del Joint Venture contractual las siguientes: 

Relación netamente contractual;



No crea u origina una persona jurídica autónoma;



Cada parte integrante conserva su autonomía respecto a la otra; y por último,



Los aportes de los co-venturers no son destinados a la conformación de un capital societario, sino más bien a la constitución de un fondo común.

3.2. Joint Venture corporation Aquí acontece lo contrario al tipo estudiado anteriormente. Los co-venturers deciden la constitución de una persona jurídica independiente (una sociedad) a ellos con la

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finalidad de administrar más eficientemente el negocio conjunto, en virtud a la complejidad, envergadura o duración del emprendimiento común. Certeramente, Le Pera nos indica su concepción sobre este tipo de Joint Venture y las motivaciones de su constitución. En efecto, expresa que "la expresión joint venture es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresario para la realización de un proyecto específico. Una de estas formas es la constitución de una sociedad por acciones en la que participarán las empresas de que se trata. A esta sociedad se la llama frecuentemente Joint Venture corporation", agregando que "si el proyecto requiere una inversión significativa en bienes del activo fijo (plantas, equipamiento) cuya amortización habrá de producirse de manera más o menos lineal a lo largo de un período prolongado, la creación de una sociedad ad-hoc es no sólo aconsejable sino en algunos casos probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operación de una planta industrial, principalmente de manufacturas". Resta por decir que la conformación de una persona jurídica autónoma se realiza, únicamente, con la finalidad de proceder a la ejecución de un subyacente Contrato de Joint Venture. 3.3. Joint Venture operativo Este tipo de Joint Venture se encuentra orientado a la ejecución directa del negocio en forma inmediata, obteniendo los co-venturers una parte del producto extraído, teniendo en cuenta su participación en la inversión. En palabras de Astolfi, diríamos que las partes encuentran en este tipo de Joint Venture un punto de convergencia centrado en la posibilidad de evitar la constitución de una nueva sociedad, en cuanto las finalidades perseguidas por los co-venturers pueden ser obtenidas de manera más satisfactoria mediante la simple coordinación de sus prestaciones y la adquisición directa de una parte del resultado de la inversión más allá de la comunidad de utilidades. 3.4. Joint Venture instrumental Según Montoya Alberti "son suscritos con el fin de satisfacer la oferta de un tercero, y donde el fin inmediato es coordinar actividades distintas para satisfacer un requerimiento conjunto". Se origina debido a que "las exigencias de la demanda o de la licitación no podrían ser satisfechas separadamente o, simplemente, porque así conviene a las partes".

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Se configura un Joint Venture instrumental, cuando dos o más partes se unen, agrupando actividades complementarias, a efectos de organizar y presentar una oferta para lograr la ejecución de un proyecto específico que, finalmente, será convenido con un tercero. Pero nótese que aquí se presenta el Joint Venture Instrumental como momento preliminar a la realización de ese proyecto, el cual de ser aceptada la oferta por el tercero y entregada la operación al Joint venture creado; entonces recién el Joint Venture podrá desarrollar la actividad a él encomendada. 4. Las ventajas del contrato de Joint Venture Como se anotó, el campo de acción dentro del cual puede desenvolverse un Joint Venture es amplio, pudiendo ser aplicado en cualquiera de las áreas de la actividad económica. Esto ciertamente genera ventajas, no sólo para las partes contratantes, sino incluso para el país donde se ejecutará el emprendimiento común. Para abordar seguidamente este ítem, imaginemos un Contrato de Joint Venture, donde los co-venturers sean una multinacional extranjera y una empresa nacional, y el país donde se ejecutará el emprendimiento, el Perú. Así planteado el asunto, desarrollemos por separado las ventajas que obtendrían la multinacional, la empresa peruana y el país receptor. 4.1. Para el co-venturer extranjero Señalemos las siguientes: 

Contar con un socio (utilizamos esta expresión en su amplio sentido) que le permita el ingreso a un mercado desconocido, donde precisamente esperará colocar sus productos y comercializarlos, o quizás producirlos, aprovechando la mano de obra con bajo que su par pudiera proporcionarle.



Aprovechar las relaciones de su contraparte, ya se trate de contactos con el gobierno, Cámaras de Comercio, instituciones del sistema financiero o con los gremios empresariales.



Tratándose de relaciones con instituciones financieras, la multinacional podría tener un acceso más fácil a programas de financiamiento.



En cuanto al tema del personal que laboraría en la operación, el co-venturer foráneo podría aprovechar el personal local, su experiencia en el proceso de producción, así como el bajo costo que su utilización implicaría; con lo cual ya

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no tendría necesidad de enviar directamente de su sede principal, al personal para realizar las mismas actividades. 

Utilización del soporte industrial, canales de distribución y comercialización de la contraparte.



En cuanto a la provisión de recursos, la multinacional podría aprovechar de su par, los componentes e insumos, los que conjuntamente con el personal aportados, pueden derivar en la disminución del costo del producto y la obtención de mayores beneficios.



Es posible que el Joint Venture sea considerado como un medio para el logro de otros objetivos, pues la multinacional podría tener como meta final, simplemente competir con su producto y utilizar el contrato para ingresar en el mercado de su contraparte y así darse a conocer; para posteriormente una vez fenecido el contrato- poder cumplir con dichas aspriraciones.

4.2. Para el co-venturer local Desde el punto de vista de aquella empresa que ha obtenido una importante presencia en el mercado nacional e integrante de un Contrato de Joint Venture con una nultinacional, las ventajas a obtener serían, entre otras, las siguientes: 

Acceso a mercados del exterior.



Acceso a conocimientos técnicos y de administración, que redundarían en el entrenamiento y capacitación del personal a cargo del venturer local.



Beneficios en cuanto a tecnología, maquinarias, componentes y piezas de última generación.



El venturer local, tan igual como se anotó para el caso del venturer extranjero, podría utilizar al Contrato como estrategia, es decir, al tener conocimiento que una empresa extranjera se encuentra próxima a radicar en el país, la empresa nacional podría orientarse a la búsqueda de una asociación con aquélla, a efectos de evitar la competencia.

4.3. Para el país receptor Para un país que se convierte en receptor de Joint Ventures, los beneficios a obtener son también relevantes. Así por ejemplo, el poder acceder a mercados extranjeros para la colocación de su producción o reflotar las empresas estatales con capitales frescos y tecnología de última generación.

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La generación de empleo es otro de los grandes objetivos que buscan los gobiernos -especialmente los denominados en vías de desarrollo- cuando acogen en su territorio Contratos de Joint Venture, sea entre empresas estatales o privadas con socios foráneos y, en ciertos casos, con empresas locales. Pero no debemos olvidar que la ventaja se amplía, por cuanto a la par de generar empleo para la población, este personal se verá beneficiado en su preparación, pues es posible que el venturer extranjero aporte conocimientos en materias de administración o técnicas de producción que serían aprovechados por la contraparte local en la capacitación de sus trabajadores. Sobre los beneficios que para un país representa el Contrato de Joint Venture, haciendo hincapié en el Perú, se ha mencionado que "la bondad de este tipo de inversión radica en la creación de empleos, modernización de los procesos de producción, acceso a mercados extranjeros, utilización de tecnología, promoción a nivel internacional de una nueva imagen del país por parte del inversionista extranjero. Como vemos, para países en desarrollo como el nuestro, el acoger Joint Ventures implicaría la obtención de múltiples beneficios. En efecto, como ya se anotó anteriormente, una de las consecuencias inmediatas sería la creación de puestos de trabajo con la consecuente preparación técnica de ese personal. El acceso a mercados externos para empresas necionales, equipos de última generación y know how, constituyen otras de las posibilidades que se tendrían al alcance de optar por este Contrato, y lo que consideramos importante y prioritario: la promoción de una nueva imagen empresarial de nuestro país.

5. Ámbito del contrato de Joint Venture En este punto pretendemos examinar aquellas áreas en las cuales un Contrato de Joint Venture, suscrito en el Perú, puede operar. El campo de acción de un Joint Venture no se encuentra limitado a un número determinado de actividades. Por el contrario su esfera de actuación resulta de lo más diversa. Entre ellas podemos citar la actividad minera, en cuanto a labores de exploración, explotación, comercialización, entre otras, propias de este campo.

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La pesca constituye otra de las áreas productivas donde pueden desarrollarse Joint Ventures con empresas extranjeras. Así, podría utilizarse para labores de extracción y/o elaboración de conservas y harina de pescado, y orientarlas a la exportación, mediante la utilización de los mercados que el co-venturer posea en el exterior. La agricultura representa otra de las áreas de actuación de Joint Ventures. Podemos citar por ejemplo, la zona liberteña orientada a la siembra de espárragos. Un eventual Joint Venture entre los propietarios de los terrenos de cultivo con capitales externos resultaría ventajoso a efectos de lograr exportación del producto y de introducir tecnología avanzada en los cultivos. De la misma manera, un Contrato de este tipo puede ayudar en el procesamiento de la caña de azúcar, logrando con ello la reactivación del sector y un reflotamiento y crecimiento sostenido de las empresas dedicadas a este rubro. La generación de energía y los servicios de agua potable, pueden ser materia de un Contrato de Joint Venture, sea orientado a la construcción de plantas generadoras de energía y a su distribución. En cuanto al servicio de agua potable, un Joint Venture puede resultar eficaz, entre otras, para la construcción y puesta en marcha de una planta de tratamiento de agua. Las telecomunicaciones representan un área sumamente propicia para el desarrollo de Joint Ventures, ya estén orientados a servicios de telefonía fija, móvil, televisión por cable y conexión a internet. La participación en licitaciones puede motivar también la suscripción de Contratos de Joint Venture, sobre todo en aquellas que tengan por finalidad la construcción y reparación de carreteras, puentes, acueductos, cambio o reparación de redes de agua y/o desague. Esto será posible gracias a los denominados Joint Ventures instrumentales, que revisáramos en líneas precedentes. Finalmente, se pueden establecer Joint Ventures para los supuestos de prestación de servicios profesionales; por ejemplo, mediante la unión de un estudio jurídico peruano con otro extranjero, a fin de brindar asesoramiento conjunto en materia de inversiones. 6. Definiciones La literatura foránea ha mostrado un marcado interés por el estudio de figuras contractuales como el Contrato de Joint Venture, lo cual queda evidenciado a través

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de su vasta producción bibliográfica. En ella se nos muestra la importancia que ha cobrado este contrato en el contexto de los negocios internacionales y la necesidad de algunos países, v.g. países en desarrollo, de orientarse a su aplicación con el propósito de atraer inversión extranjera, para proceder a la explotación de sus recursos naturales o desarrollar determinado negocio, conjuntamente con socios locales. En Argentina, para Sergio Le Pera: “para que haya Joint Venture quienes en él participan deben efectuar una contribución al esfuerzo común. Esta contribución puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero también en industria, o simplemente en el tiempo aplicado a la ejecución del proyecto”. Para Juan Farina, y reconociendo lo difícil de conceptualizarlo, lo entiende como “un acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos y la administración compartida de ellos”. En Chile, Fueyo Laneri lo entiende como una “asociación de dos o más entes jurídicos que se unen para llevar a cabo operaciones comerciales, y aún civiles, de gran envergadura económico-financiera, con objetivo limitado, dividiéndose la labor según aptitudes y posibilidades, y soportándose los riesgos correspondientes según convenios que se establecen entre ellos y que, por consiguiente, pueden ser de contenido variable”. En último término, teniendo como base los pronunciamientos de las Cortes de Estados Unidos, Linklaters & Paines lo conceptúan como “una asociación de dos o más personas naturales o legales, combinando propiedad y experiencia para llevar a cabo una empresa particular de negocios y compartir intereses patrimoniales, así como compartir el derecho a controlar y dividirse las ganancias y pérdidas”. José León Barandiarán Hart efectúa un análisis in extenso del concepto de Joint Venture, desde dos perspectivas: la primera, haciendo notar que se le ha utilizado para denominar acuerdos de colaboración entre empresas y aún entre personas naturales con el fin de llevar a cabo un negocio específico y, por otro lado, hace resaltar el carácter netamente contractual de la figura, el cual puede llegar a configurar el nacimiento de una sociedad como en el caso del Joint Venture Corporation. De esta manera, concibe al Joint Venture como “una contribución especial de dos o más personas en una empresa específica, en la cual una ganancia

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es conjuntamente buscada, sin la designación o existencia de una sociedad o ente corporativo. Así, más que una integración empresarial debe ser vista como un acto de colaboración; podría hablarse de una affectio cooperationis (según Nicole Lacasse), pues se trata de la realización de una obra común. Las partes, para la consecución de este fin común no renuncian a su autonomía o a su poder de decisión, por el contrario, conservan sus propias identidades. Aspecto fundamental resulta, por lo tanto, poder hacer compatible, armonizar y sincronizar los intereses individuales de cada uno de ellos, con el interés y propósito colectivo”. Julio Salas, por su parte, lo conceptúa como un “acuerdo de participación conjunta, temporal o para una finalidad específica, con el ánimo de obtener beneficios y sin constituir una persona jurídica distinta con un patrimonio independiente”. El profesor Sierralta Ríos, finalmente, define al Contrato de Joint Venture como “la relación contractual de dos o más personas naturales o morales que sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal objeto”. “Contrato por el cual dos o más personas –sean naturales o jurídicas- deciden unir esfuerzos y los más diversos aportes para proceder a la ejecución de un negocio específico por un plazo determinado; no constituyéndose, necesariamente, una persona

jurídica

autónoma,

con

la

finalidad

de

participar

–conjunta

e

igualitariamente- en la administración del negocio conjunto y de las utilidades o pérdidas que pudieran generarse”.

CAPITULO V EL CONTRATO DE FACTORING

1. Antecedentes

Respecto del Factoring, la mayoría de los autores coinciden en ubicar a sus antecedentes en el siglo XVIII, con la actividad desarrollada por los selling

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agents de las empresas textiles inglesas en las colonias americanas. Estos agentes -factors- pronto se constituyeron no solamente en vendedores de la mercadería exportada a las colonias, sino en virtuales financistas cuya efectividad era, por tanto, de interés para el exportador británico. 2. Definición

Es un tipo de contrato muy complejo, utilizado entre pequeñas y medianas empresas que consiste en que una empresa financiera compra las cuentas a cobrar que una empresa posee contra sus clientes y la empresa financiera se encarga del cobro posterior de las mismas.

Dando una definición preliminar y antes de citar en su obra las definiciones de ocho tratadistas del tema del Contrato de Factoring, el maestro sanmarquino Max Arias Schreiber Pezet se refiere a este Contrato como "aquél por el cual un comerciante o empresa encarga a otra entidad (llamada ‘factor’) el manejo de su facturación, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros.".

Guillermo Cabanellas de Torres define el Contrato de Factoring diciendo que es "una operación de crédito, de origen norteamericano, que consiste en la transferencia de un crédito mercantil del titular a un factor que se encarga, contra cierta remuneración o comisión, de obtener el cobro, cuya realización se garantiza, incluso en el caso de quiebra temporal o definitiva del deudor. Constituye, pues, una comisión de cobranza garantizada."

En cuanto se refiere a la definición propiamente dicha, si bien la doctrina no se ha puesto de acuerdo en forma unánime sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, se observa que es un contrato que generalmente utilizan los Bancos y empresas del sistema financiero en calidad de factores con la finalidad no sólo de cobrar una deuda por otro, sino de garantizar la operación e incluso financiarla a través del pago antes del vencimiento de los títulos así adquiridos por el factor, en consecuencia puede ser calificado como un contrato financiero.

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Al margen de la opinión doctrinal sobre el contrato de Factoring, la Resolución SBS N 0 1021-98 (Reglamento de Factoring, descuento y empresas de Factoring), en su art. 10 define al mismo de la siguiente manera: “El Factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume por el riesgo crediticic de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores”. 3. Naturaleza Jurídica

La doctrina dominante reconoce al Factoring como un contrato financiero propio y con autonomía funcional. En este sentido para el jurista Carlos Gilberto Villegas, el Factoring es un contrato autónomo, distinto, que debe ser distinguido de otros contratos tradicionales; no constituye una simple cesión de créditos, puesto que a la cesión de documentos van aparejados otros servicios que el factor se compromete a prestar al cliente. Se distingue del descuento, en razón a que el Factoring genera una asunción del riesgo de la cobranza por parte del factor, ya que ha tenido la oportunidad de evaluar y seleccionar los créditos, de letras en las que de producirse una falta de pago, se le debita su importe en la cuenta corriente del descontante del documento.

En tal sentido, el Factoring es un contrato financiero, puesto que a través de este contrato el cliente puede obtener recursos líquidos inmediatos y es un contrato de servicios, ya que del Factoring se derivan actividades complementarias a la financiación, que pueden ser necesarias para racionalizar a la empresa o modernizarla merced a la realidad actual.

En síntesis, podemos destacar los siguientes elementos tipificantes:

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


La adquisición por el Factor, de créditos por cobrar que lo convierte en consecuencia en un sistema o técnica de financiamiento.



La asunción de los riesgos de insolvencia de todos y cada uno de los deudores de los créditos cedidos, previa selección por parte del factor.

La prestación por parte del factor, de servicios complementarios de carácter administrativo, contable y comercial. 4. Características del contrato de Factoring 

Es un contrato bilateral, ya que se celebra entre dos partes: El cliente y el factor; el deudor cedido no participa en el acuerdo de voluntades, aunque es ampliamente aceptado en doctrina (y en nuestro caso en el reglamento de Factoring), el hecho de notificar al deudor acerca del acuerdo, con la finalidad de que el pago se efectúe de manera correcta.



Es un contrato consensual, ya que se celebra con acuerdo de las partes.



Es

un

contrato

típico,

porque

tiene

regulación

en

nuestro

ordenamiento jurídico. 

Es un contrato nominado, ya que recibe la denominación de Factoring, reconocido a nivel mundial.



Es un contrato conmutativo, porque las partes al contratar saben los resultados que se obtendrán de esa operación.



Es un contrato de contenido flexible, ya que se puede estipular la prestación del Servicio de gestión o cobro, asumiendo los riesgos de la cobranza, o puede prestarse el servicio de cobro y financiación sin asumir el riesgo de la operación.



Es un contrato oneroso porque el factor realiza una prestación a cambio de una retribución, cuyo monto puede variar de acuerdo al pacto de las partes y a la clase de servicio prestado.

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5. Ventajas

Las ventajas son las siguientes: 

Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder lograr anticipadamente la satisfacción de los créditos, se convierte en una perspectiva de auxilio en momentos difíciles.



Da seguridad al cliente factorado frente al posible incumplimiento de sus deudores.



Permite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial específica, lo que se da no solo por la financiación anticipada que consigue sino además porque desentiende al factorado de la actividad de cobranza relativa a los créditos que concedió.



Facilita la obtención de créditos.



Simplifica la contabilidad, al poder el cliente factorado suprimir las cuentas de cada uno de sus clientes, sustituyéndola por la única cuenta que llevará a nombre del factor.



Reduce el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a pagar las materias primas en el momento de la adquisición y, consiguientemente, a obtener un precio más ventajoso.

6.

El Factoring en el Derecho Peruano.

El Factoring, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra reconocido en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996). El Art. 221° inc. 10 de dicha ley faculta la realización de las operaciones de factoring a las empresas dedicadas a este rubro. Por su parte, el Art. 282° inc. 8 de la misma ley establece que la especialidad de la empresa de factoring consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.

Tenemos también el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring aprobado por Resolución de la Superintendencia de Banca y

55



Seguros N° 1021-98-SBS del 01 de octubre de 1998 que define y regula este contrato.

Así, el Art. 1º del referido Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (en adelante solamente "Reglamento de Factoring") define este Contrato preestableciendo que: "El Factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos."

Los instrumentos de contenido crediticio referidos, según el Art. 2° del Reglamento de Factoring, pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos valores representativos de deudas, además deben poder ser transferidos mediante endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al factor o empresa de factoring.

Según el Art. 3° del Reglamento de Factoring este contrato se perfecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la referida norma, es decir, haciéndose constar expresamente el nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes (inc.1), identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o precisión de los criterios para identificarlos (inc. 2), precio de pago de los instrumentos y forma de pago (inc. 3), retribución correspondiente al factor de ser el caso (inc. 4), responsable de realizar la cobranza a los deudores (inc. 5) y momento a partir del cual el Factor asume el riesgo crediticio de los deudores (inc. 6). Además, de conformidad al Art. 4° del Reglamento de Factoring, las operaciones de Factoring deben realizarse con conocimiento de los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos resulte innecesario. Nuestro Reglamento de Factoring reconoce como Contrato autónomo únicamente al Factoring moderno y el Art. 9º se limita a adicionar la gestión y la cobranza tan solo como otros de los servicios que el factor puede brindar en favor del factorado.

7.

Presupuestos y elementos.

56


7.1


Los sujetos del contrato.

Tal como ya habíamos visto, los sujetos del contrato de factoring, es decir las partes contratantes, son dos: el factor o empresa de factoring (que es la que se encarga de la gestión de cobranza o la que compra las facturas por cobrar y realiza además otros servicios si éstos estuviesen estipulados en el contrato) y el factorado o cliente (que abona una retribución por la gestión de cobranza o da en venta las facturas por cobrar y retribuye además por los otros servicios). De acuerdo con el Art. 6º del Reglamento de Factoring, pueden actuar como factores: 

las empresas de factoring que hayan sido autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, y;



las empresas bancarias y otras de operaciones múltiples autorizadas para realizar las operaciones previstas en el módulo 1 del Art. 290º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702).

Por el otro lado, el factorado o cliente podrá ser cualquier persona natural o jurídica entre las que más frecuentemente están comprendidas las casas comerciales. 7.2. Derechos y obligaciones

Ahora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derechos y obligaciones de las partes deben estar precisados en éste. Sin embargo en nuestro país el Factoring es un contrato nominado y típico y, en tal virtud, nuestra Legislación ha optado por prever los derechos y obligaciones que mínimamente le corresponden al factor y al factorado, los que se encuentran expresamente contemplados en el Reglamento de Factoring.

Veamos los derechos y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde:

57



Derechos y obligaciones del factor.

Los derechos y obligaciones del factor se encuentran contemplados en los Arts. 7° y 8° respectivamente del Reglamento de Factoring y son: Derechos: 

Realizar todos los actos de disposición con relación a los instrumentos adquiridos.



Cobrar una retribución por los servicios adicionales que haya realizado.

Obligaciones: 

Adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.



Brindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, según el Art. 9° del Reglamento de Factoring, de investigación e información comercial, gestión y cobranza, servicios contables, estudios de mercado, asesoría integral y otros.



Pagar al cliente por los instrumentos adquiridos.



Asumir el riesgo crediticio de los deudores.

Derechos y obligaciones del cliente. Derechos: 

Exigir el pago por los instrumentos transferidos en el plazo establecido y conforme a las condiciones pactadas.



Exigir el cumplimiento de los servicios adicionales que hubiesen sido pactados.

Obligaciones: 

Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de celebrarse el Factoring.

58





Transferir al Factor los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley.



Notificar la realización del factoring a sus deudores cuando sea el caso.



Recibir los pagos que efectúen los deudores y transferirlos al factor, cuando así lo haya convenido con éste.



Informar al factor y cooperar con éste para permitir la mejor evaluación de su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus deudores.



Proporcionar toda la documentación vinculada con la transferencia de instrumentos, y



Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos.

7.3. Objeto del contrato.

El objeto del contrato, dice Max Arias Schreiber, está considerado como el propósito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

En tal sentido afirma que el objeto del contrato desde el punto de vista del cliente consiste en la intención de obtener los servicios administrativos y de gestión que el factor puede brindarle, además de la financiación que puede suponerle la cesión de su cartera de clientes.

Desde el punto de vista del factor, entonces, el objeto consiste en el propósito de obtener una retribución por los servicios que brinda y también en caso de financiar al cliente.

7.4

El Plazo

Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podrá y deberá producir sus efectos, es decir durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente factorado o a recibir del mismo los documentos representativos de estos

59



créditos para gestionar su cobro, y éste a transmitírselas o a pagar una retribución por la referida gestión. Los plazos en los diferentes Contratos de Factoring son pactados de común acuerdo entre las partes y, a falta de plazo, éstas, de conformidad al Art. 1365° del Código Civil, pueden ponerle fin mediante aviso previo remitido por vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.

7.5.

La Extinción del Contrato.

La terminación del Contrato se produce de conformidad al Código Civil por causas naturales o normales previstas en el Contrato, tales como, bien señala Javier Rodríguez Velarde, son el vencimiento del plazo o cumplimiento del objeto contractual, o por razones anormales como la resolución de contrato producida como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.

Entre las primeras Max Arias Schreiber cita también el fallecimiento de la persona natural y entre las segundas menciona la declaración de quiebra y la disolución de cualquiera de las partes. También podemos señalar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.

60



CAPITULO VI CONTRATO DE FRANQUICIA 1.

Concepto

La asociación italiana de franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de colaboración

de bienes o servicios entre empresario (afiliante),

y

uno

o

más

empresarios (afiliados), jurídicamente y económicamente independiente el uno del otro, que estipulan un acuerdo a través del cual: El afiliante concede al afiliado la utilización de su propia formula comercial, con compresión del derecho de usufructuar los propios signos distintivos, unidos a otras presentaciones y formas de asistencias, unidos a otras prestaciones y formas de asistencia aptas a conseguir que el afiliado la gestión de la propia actividad de la misma imagen de la empresa afiliante. El afiliado se obliga a hacer propia la política comercial y la imagen del afiliante para el interés recíproco de las partes mismas y de los consumidores, así como al respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas. 2. En

Evolución: la evolución de

la

actividad

comercial

surgen

siempre

nuevos

mecanismos, técnicas y sistemas para que el desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de America del Norte y Europa y también aunque solo con timidez en América Latina y principalmente en Brasil. El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en cierta forma, la "socialización" de los resultados de las redes de distribución. De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solución para el consumidor, pues lleva a los lugares más apartados, determinados productos y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros medios de distribución. En efecto la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.

61



Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de América, a partir de 1850, cuando la Compañía Singer Sewing Machine Compani, con sede en Standford; Conneticut, creó un sistema de distribución para la colocación de sus productos, que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929 que la firma Howard Jonson estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente y a partir de la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados "gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Me Donáis, Burger King, Kentucky Freid Chicken, Benneton, Gallery of Homes, Pizza Hot, Taco Bell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehículos, lavanderías, peluquerías, etc. Empero ha sido coca-cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado este contrato el realce que actualmente tiene. 3.

3.1.

Sujetos y elementos

Sujetos

En el contrato de franquicia intervienen sujetos: El franquiciante o franquisor y, El franquiciado o franchisee. El franquiciante, es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. Generalmente estos sujetos son empresas y están organizados en forma de sociedad anónima. 3.2.

Elementos

El elemento personal del contrato está dado por las partes contractuales, en ambos casos, se trata de personas naturales o jurídicas, tanto en la parte franquiciante como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato. El franquiciante, es la persona que otorga la licencia a un comerciante independiente que vende los productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.

62



El franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante. Como elemento real del contrato tenemos el objeto del contrato, que es la transmisión de derechos en usufructo, como son la marca, el secreto comercial, el nombre comercial y la transmisión de conocimientos sobre la política de ventas. En razón de las múltiples prestaciones que se desarrollan existen variedad de derechos que se resumen en el deseo del franquiciante de conceder al franquiciado todos los derechos y relaciones necesarias para que este forme parte de la cadena. Otro elemento real es el área de actividad y exclusividad. Es usual que se determine una zona geográfica de ubicación en el cual operará el franquiciado no pudiéndose entender de los limites señalados por el franquiciante. La cláusula de exclusividad es reciproca para ambas partes. Por un lado el franquiciado no podrá vender bienes en competencia con los del franquiciante, y por otra parte, el franquiciante no podrá usar e mismo territorio de otros franquiciados. 4.

Estructura del contrato de franquicia

Uno de los problemas que presenta el contrato de franquicia es que, al contener una cesión de uso de licencia, puede darse el caso que las cláusulas contractuales sean contrarias a la libre competencia, o atenten contra dispositivos de derechos de propiedad intelectual, en cuyo caso la autoridad encargada de su registro puede observar el contrato. La oficina de Signos Distintivos del INDECOPI tiene la función de registrar los contratos de licencia, y comprende para estos efectos contrarios a los de franquicia. Este registro es solamente referencia, y no le asiste al INDECOPI facultad para observar declararla nulidad de las cláusulas del contrato de franquicia que sea contrarios a la libre competencia o que indiquen una posición dominante al obligarse el franquiciado a abstenerse de materias primas de una sola fuente, o cuando se fijan precios para los productos objeto de la franquicia. Dentro de la metodología del contrato de franquicia habrá que cuidar la identificación de las partes; el objeto al cual se dedica cada una; identificar los derechos de propiedad intelectual que se encuentran involucrados en el contrato, tales como patentes, marcas registradas, nombres comerciales, derechos de autor, etc., sobre los cuales el franquiciante es titular con derecho a otorgar licencia.

63



En términos generales el contrato debe contener la definición de términos más usados, como la descripcion del objeto de la franquicia, información técnica, descripción de las patentes, diseños, etc., de forma tal de precisar los derechos del franquiciante y del franquiciado respecto del objeto del contrato. Respecto de las cláusulas de exclusividad, habrá que cuidar que no vulneren las normas de la libre competencia. Por lo general estas estipulaciones constituyen una delimitación a la libertad de industria y comercio entre franquiciante y el franquiciado, socialmente aceptables porque la sociedad reconoce a determinadas personas el derecho a recibir una compensación por la explotación de sus derechos de propiedad intelectual. La exclusividad se puede dar a favor del franquiciante o del franquiciado. En este caso se prohibe a franquiciante otorgar franquicias dentro del territorio asignado al franquiciado. Debe considerarse en el contrato la obligación del franquiciante de transmitir al franquiciado los conocimientos técnicos para la explotación del negocio, que incluso puede incluir la preparación del personal del franquiciado. Se deberá cuidar igualmente incluir la cláusula por la cual el franquiciado se compromete a guardar secreto de la técnica del franquiciante. La cláusula del objeto de la prestación debe ser clara e incluir todas las obligaciones del

franquiciado

con

relación

a

los

servicios

respetando

los

métodos

y procedimientos que le proporcione el franquiciante. Se considera asi mismo la facultad del franquiciante de inspeccionar el local y controlar las condiciones del contrato respecto al horario de atención al cliente, la forma y trato a éstos, la verificación de la contratación de seguros, etc. La retribución es un elemento sustancial del contrato, precisamente por el carácter oneroso el contrato. Se deja a criterio de las partes fijar la modalidad de pago. Sise admite el pago del porcentaje sobre las ventas, habrá que considerar el derecho de inspección y control sobre los libros a fin de verificar los ingresos sobre los cuales se aplica el porcentaje retributivo. La confidencialidad y lealtad es una cláusula que no debe ser ignorada en un contrato de franquicia, esto sobre los manuales de procedimiento, de producción y de comercialización. En el contrato se deberá establecer la propiedad de estos manuales y la obligación de reserva sobre los mismos; y, de ser el caso, la

64



indemnización en caso de divulgación sin autorización del franquiciante. Se discute si esta obligación debe mantenerse de por vida, pues los derechos de propiedad industrial, así como de otras instituciones jurídicas, tiene, por lo general un plazo determinado. La cláusula de publicidad y promoción es común en este tipo de contratos. Debe determinarse el modo, tiempo y lugar como se va a desarrollar la publicidad, basta que se realice en una modalidad distinta, aun en su esencia favorable, para que se dañe toda una campaña y la imagen creada. En los contratos se suele incluir la cláusula de garantía por las deudas que contrae el franquiciado como receptor de los productos y beneficiario del servicio. 5.

Características del Contrato

Dentro de los rasgos característicos del contrato de franquicia, tenemos que es un contrato de colaboración, el vínculo que existe entre las partes es muy estrecho, precisamente para mantener así el prestigio adquirido por la empresa madre. Tiene los rasgos de un contrato de adhesión, porque el franquiciante establece pautas iguales en todos los acuerdos, los cuales son aceptados por los franquiciados. Es un contrato atípico, no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo. Más bien estamos ante un contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando bajo un nombre, que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un lado se le suele dominar como franchising, manteniendo así el nombre originario, o el de franquicia, llevándolo al idioma español. Quizás por su trascendencia internacional y por su origen, deberla mantenerse el nombre original. Recordemos que esta modalidad contractual tiene su origen con el mecanismo de distribución creado por Singer en los Estados Unidos en 1850, y que adquiere su dimensión en la década de los años 30 de la cadena que hoy conocemos como Howard Jonson, y luego de 1950 en adelante con las cadenas de hoteles Hollyday Inn y de comidas como Burger King y Mc Donalds. Esto lo hace considerarlo como un contrato de distribución; su objetivo es evidentemente distributivo a través de cadenas de establecimiento para efectuar colocaciones indirectas en los mercados. Otra de las características de este contrato es su larga duración, en razón de la conversión que se realiza en el punto de venta y en el tiempo que es necesario para

65



que este se haga conocido. Los contrato de larga duración, cuya característica viene imponiéndose en los contratos de naturaleza mercantil, no refleja la intención de las partes y la buena fe de estos al celebrarlos que la voluntad es que la relación contractual se mantenga en el tiempo, y que no sea posible resolver el contrato por causa poco justificada, sino más bien por causas que motiven una imposibilidad de continuar con e contrato. No es ajeno a las partes el esfuerzo que asumen e franquiciado para hacer frente al pago del canon por ingresar a la cadena, ni las reformas que debe hacer por su propio riesgo en el local, cambios o adecuaciones que responden a las características, formas y colores del a empresa franquiciante. Este esfuerzo no puede ser abruptamente resuelto, sin es que no media una causa que justifique esta actitud en su verdadera dimensión. Se trata de un contrato de prestaciones reciprocas porque ambas partes se comprometen a cumplir las obligaciones pactadas. Es un contrato que pertenece a la doctrina de derecho comercial por su carácter eminentemente lucrativo y mercantil y del derecho industrial por los derechos que se conceden en uso como son la marca, el nombre comercial, el know how, las prácticas comerciales de negocios, etc. 6.

Clases de Franquicias 

Franquicia de producto y marca registrada, se presenta cuando la franquicia se contrae a la distribución y venta de productos con marca registrada.



Franquicia de negocio llave en mano o paquete, esta categoría consiste en una unidad completa de comercialización y explotación.



Franquicia

de

servicio,

el

franquiciante

transmite

el método o

procedimientos por el utilizado para la gestión del negocio, así como el uso de la marca que simboliza la fórmula novedosa y original, diferenciada en la prestación de servicios. 

Franquicia de distribución directa del producto, en esta modalidad el franquiciante suministra directamente al franquiciado sus productos, siendo este sistema el que mayor adepto tiene.



Franquicia de nombre comercial, solo se cede el uso del nombre comercial con el cual se identifica la cadena del establecimiento.



Franquicia individual, se da cuando se cede el derecho de implantar y operar una unidad específica, en un determinado y exclusivo local. Un mismo

66



franquiciado puede tener más de una franquicia individual, dependiendo de su aptitud técnica y financiera. 

Franquicia regional, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número de unidades que determina región puede soportar. En este caso las partes deben ser muy cuidadosas, ya que en función del franquiciado, su inversión será mucho mayor (horario de ingreso, acuerdo y largo plazo para la apertura de determinado número de unidades, etc.), y en el caso del franquiciante, un territorio queda n manos de un solo franquiciado, lo que plantea exigencias de calidad y otras debidamente analizadas. Esta figura constituye una opinión interesante para la implantación más rápida de redes de penetración de mercado en países grandes como Brasil y Argentina, que tiene n algunos casos muchas diferencias regionales. Una variación de este tipo de franquicia se da cuando el franquiciante concede al franquiciado regional el derecho de subfranquiciar en su territorio, o sea, de vender y controlar franquicias individuales. Esto hace bastante complejo y delicado este tipo de franquicia.



Franquicia maestra, se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades en determinado territorio, usualmente un país, y puede ser hecho por el franquiciado o por quienes este elija como subfranquiciados en diferentes localidades. De esta manera el franquiciado maestro subfranquicia unidades individuales o regionales, de acuerdo con la distribución geográfica aprobada por el franquiciante original. El nivel de complejidad y riesgo es mayor en estos casos, ya que el franquiciado pasa a actuar como franquiciante en el país elegido, debiendo absorber toda la cultura y capacidad del franquiciante original. Además de ello, el derecho, que dependerá del potencial del territorio. El franquiciado original tendrá un control menor sobre el franquiciado maestro. El contrato de franchising con un franquiciado individual será firmado por el franquiciado maestro y no por el franquiciante original, siendo también el franquiciado maestro quien recibe todos los pagos. De esta manera, aumenta el riesgo del franquiciado individual quien además d valorizar la franquicia, tendrá que evaluar cuidadosamente al franquiciado moderno. Este tipo de franquicias es usado normalmente para la expansión internacional ya que el franquiciante encuentra dificultades para instalarse por su cuenta y riesgo.

67





Franquicia de supervisión, en ella se cede el derecho de instalar y supervisar el nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El contrato se celebra entre el franquiciante y el franquiciado, pero en el medio se encuentra el franquiciado supervisor para efectuar los trabajos de captación, selección de

franquiciados,

asistencia

en

la

instalación, entrenamiento, inauguración, supervisión de la operación y otros servicios acordados con el franquiciante. Comentan los autores que ésta es la forma de operar de Benetton en algunos países y constituye un modo de sustituir a la "filial", que muchas veces es onerosa e ineficiente. Suele confundirse esta función con la del representante, pero el vínculo del franquiciado supervisor es mucho más estrecho, ya que su margen de responsabilidad es mínimo y el poder de decisión prácticamente nulo. Esto va en contra del franchising mismo, donde se busca integración, compromiso y eficiencia. El franquiciado supervisor tiene que hacer una inversión inicial baja, ya que no suele obligarse a instalar una unidad propia y recibe parte de los honorarios de ingreso y de los demás servicios cobrados por el franquiciante. El franquiciado individual tiene la gran ventaja de tener un soporte inmediato a costo menor. Esto significa que el franquiciante no fiscalizará su operación, ya que en la práctica tiene acceso a informaciones periódicas sobre el desempeño de las unidades, a través del franquiciado supervisor. Empero, existe la desventaja potencial de que el franquiciado puede no tener la misma atención del franquiciado supervisor que la que le daría el franquiciante directamente. Además, como el franquiciado supervisor suele ser remunerado proporcionalmente con la facturación de la red local, puede llegar a preocuparse más por el volumen a corto plazo que por la rentabilidad a mediano y largo plazo. Pero esto se soluciona si el franquiciado supervisor es remunerado de acuerdo a los resultados de la red y no a la facturación de la misma.

7.

Ventajas y desventajas

7.1. 

Ventajas: Reducción de riesgos e incertidumbres al ser propietario de un negocio acreditado, con resultados probados.



Obtención y acceso a experiencia, tecnología y know-how.

68





Formación y capacitación inicial y asistencia y soporte continuados.



Métodos operativos, administrativos y comerciales respecto de bienes y servicios.



Zona de exclusividad.



Acceso a herramientas y programas de marketing y publicidad.



Sistemas administrativos de control y evaluación.



Acceso a investigación y desarrollo de nuevas metodologías y tecnologías incorporadas al negocio.



Acceso a economías de escala.



Incremento en su prestigio personal al involucrarse en una red de negocios posicionada.



Diversificación de inversiones o recursos y/o acceso a esquemas de autoempleo.

 7.2.

Acceso a una inversión rentable y de bajo riesgo. Desventajas:



Pago de derechos de entrada y royalties.



No es propietario de la marca.



Las principales decisiones las toma el franquiciante, limitando su posibilidad de innovar y actuar de forma independiente.



Normas y directrices estratégicas impuestas y apegadas a los manuales.



Supervisión y vigilancia por parte del franquiciante.



Su éxito se encuentra vinculado al éxito o actuación del franquiciante y de otros franquiciatarios.



Limitación de recursos económicos para el caso de contingencias o requerimientos adicionales de capital de trabajo.



Selección de un giro o sector no adecuado o afín a sus aspiraciones personales.

8.

Naturaleza jurídica

En doctrina no se ha establecido cual es la naturaleza jurídica del contrato de franquicia. Se piensa que es una aglutinación de modalidades de diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), aun cuando hay autores que lo califican como "una de las formas de concesión más recientes". Para Etcheverry, es "un contrato completo que involucra en si múltiples normas legales de derecho, entre

69



otros de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, y sus responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerarlas regulaciones legales y referenciales". En el contrato de franquicia se reúnen varias formas contractuales como es el caso de suministro, la concesión, la licencia, parte del contrato de agencia, contrato de locación o alquiler o también el comodato de bienes de los equipos necesarios para el ejercicio de la franquicia. Todas estas formas se reúnen para dar vida a una forma contractual y diferente de cada una de ellas. Algunos ven el contrato de franquicia como un simple contrato de concesión mercantil. El know how es el elemento principal que caracteriza a la franquicia. El know how encierra una relación para la prestación de del conocimiento técnico, procedimientos, conjunto de informaciones necesarios para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción y que su autor desee guardar en secreto, sea para su uso personal, será para transferirlo confidencialmente a un tercero. Es por ello que en el contrato de franquicia se establecen condiciones para el franquiciado que tienen relación con la confidencialidad, y con la no competencia. El know how se realiza con una serie de programas de entrenamiento para que el producto o el objeto destinado al público se mantenga uniforme en sus caracteres, en forma tal que la impresión de los clientes al ingresar a un local de la cadena le brinde una sensación de familiaridad y confianza del producto, de forma tal que el cliente desde que ingresa al local, no importa en qué parte del mundo se encuentre, sienta un ambiente familiar. Si bien el know how es la base del contrato de franquicia, no es el único elemento para que lo abstraiga a dicha modalidad, dado que además de las características del know how, el contrato de franquicia conlleva otras obligaciones que hacen que gocen de su propia naturaleza, como son las prestaciones por inversión o cuota de ingreso al sistema, además incluyen relaciones contractuales en las que se destaca el derecho de marcas, patentes y licencias. 9.

Importancia

Se sostiene que "la metodología del franchising ocupará un lugar preponderante en los sistemas económicos que, como producto de las crisis y reestructuraciones que

70



se está experimentando, dejara a muchos individuos sin empleos, y a muchos otros con una gran carga de frustración al estar insatisfechos en sus nuevas funciones. El franchising

puede

relevarse

como

una

excelente

herramienta

generadora

de empleo y de retribución laboral." A no dudarlo el franchising es una manifestación del capitalismo moderno y bien entendido y mejor administrado; puede responder al concepto de un capitalismo con imagen humana y poco salvaje. Según Isaac Pablo Matos Sotelo, "la urgencia de atender a las exigencias del moderno tráfico mercantil, obliga a abandonar las figuras contractuales clásicas que devienen obsoletas, en beneficio de las nuevas fórmulas comerciales, nacidas de las práctica comercial cuyo fenómeno es casi universal y muy difundidos en los Estados Unidos" 10. Extinción del Contrato de Franquicia Es un contrato de duración prolongada, por razón de la inversión, la captación de nueva clientela y por la determinación de la zona asignada. Esta relación prolongada implica el tener que dar un aviso de culminación de contrato, y si es necesario cubrir una indemnización, que se deberá pactar. Dado que el contrato no se encuentra tipificado, no se contempla en forma específica la falta grave que significaría la terminación del contrato, ni la renovación táctica del mismo. Debe existir una regulación que proteja al más débil en la relación contractual. En nuestra legislación se establece que para los contratos de ejecución continuada, que no tenga plazo convencional o legal determinado, es necesario para ponerles término a su existencia un pre-aviso enviado por carta notarial, con una anticipación no menor de treinta días, transcurrido el plazo, el contrato queda resuelto de pleno derecho. La legislación belga exige una causa grave para terminar el contrato, dándose así protección al más débil. Es común que se pacte en estos contratos una reventa de todos los productos al franquiciante, pues de nada le servia al franquiciado quedarse con productos que ya no podrá colocar, precisamente por la terminación del contrato.

71



11. Normatividad Como se dijo anteriormente es un contrato atípico. Por cierto que la falta de normatividad no es un grave obstáculo para el desarrollo de este contrato, que por tener matices modernos, no debería estar enmarcado en reglas específicas que les resten autonomía y flexibilidad. Desde luego le son aplicadas todas las disposiciones generales de la contratación, así como la legislación sobre tecnología, marcas y patentes, etc.

CAPITULO VII CONTRATOS DE LICENCIA SOBE SIGNOS DISTINTIVOS

1. Propiedad intelectual 1.1 Derechos de autor 

Derechos exclusivos sobre obras literarias, artísticas, científicas, software y obras del ingenio humano. Derechos conexos

1.2 Propiedad industrial 

NUEVAS CREACIONES (PATENTES)



SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS)

2. Signos distintivos Los signos distintivos son aquellos que tienen la capacidad de identificar actividades, servicios y productos en el mercado de los demás de su misma especie. Para su titular son el medio para acercarse a los consumidores, valorizar su empresa y evitar confusión en el mercado con respecto a sus competidores. Son medios identificadores que utiliza el empresario para distinguir en el tráfico mercantil su empresa, su establecimiento de comercio, los productos que fabrica o comercializa o los servicios que presta. 2.1 Los signos distintivos: herramientas en el mercado

72





Distinguen en el mercado un producto o servicio de otro



Diferencian y posicionan productos y/o servicios



Garantizan la permanencia de calidad del producto



Medio de penetración en el mercado



Consiguen lealtad de los clientes (colector de clientela).



Identifican el origen empresarial

2.2. Clases de signos distintivos 

Marcas



Nombres comerciales



Lemas comerciales



Marcas de certificación



Marcas colectivas



Denominaciones de origen

2.3 principios que rigen la protección de los signos distintivos 

Principio de Inscripción Registral



Principio de Territorialidad



Principio de Especialidad



Principio de Buena Fe

2.4 Otros signos distintivos 2.4.1 Lema comercial Se entiende por lema comercial la palabra, frase, o leyenda utilizada como complemento de una marca. En consecuencia, los lemas comerciales solamente pueden ser denominativos. EJEMPLOS 

El sabor de la nueva generación;



Donde ganan los que van;



Va para ti;



La bebida de sabor nacional;



Más grande que los demás y cuesta igual.

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2.4.2 Nombre comercial Se entiende por nombre comercial el signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica. 2.4.3 Marcas colectivas Las marcas colectivas tienen las mismas características de las marcas corrientes, con la particularidad de que son registradas, normalmente a nombre de una persona jurídica (asociación, gremio, cooperativa, sindicato de productores, etc.) que se encarga de administrar la marca, permitiendo a sus miembros hacer uso de dicha marca. Así, a través de la marca colectiva, diversas personas pueden utilizar, de manera independiente, un mismo signo que las identifique como miembros de un grupo de productores de un producto particular. A su vez, la marca colectiva informa al consumidor, que los productos que llevan el mismo signo, aún cuando provengan de distintos fabricantes, tienen características similares, ya que se trata de fabricantes que pertenecen a una misma agrupación o asociación. 2.4.4 Denominaciones de Origen Se entiende por denominación de origen, una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características especiales, se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos. Así, a diferencia de un producto industrial estandarizado, que se puede producir en cualquier parte, el producto que identifica una Denominación de Origen está vinculado a un lugar determinado, por las condiciones geográficas, climáticas o incluso por una particular forma de fabricación.

3. ¿cuándo se puede utilizar el símbolo ®? El símbolo ® se utiliza para identificar las marcas que están registradas. En ningún caso es obligatorio su uso pero tiene efectos informativos de cara a terceros de que en lo referente a ese signo hay derechos registrados.

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4. ¿qué es un signo distintivo? Es el que se aplica para diferenciar unos determinados productos o servicios en el mercado. La marca o nombre comercial es un patrimonio más de la empresa y muchas veces es el activo más importante, concentrando todo el prestigio y reputación de su esfuerzo empresarial. 5. ¿qué hay que hacer para registrar una marca? En primer lugar, es aconsejable hacer una investigación, para ver si existe alguna idéntica o parecida. En el caso de que el resultado sea favorable, ya se puede solicitar.

6. ¿dónde registro mi marca? La protección de la marca siempre es territorial, es decir, dentro de los límites de un estado en concreto. Si la empresa tiene perspectivas de expansión internacional, le interesará protegerla no solo aquí, sino también en otros estados donde pueda tener actividad comercial o productiva. 7. Algunos conceptos A) Signo Distintivo: Cualquier signo que constituya una marca, un nombre comercial, un rótulo o un emblema, una indicación geográfica o una denominación de origen. B) Marca: Cualquier signo o combinación de signos susceptible de representación gráfica apto para distinguir los productos o los servicios de una empresa, de los productos o servicios de otras empresas. C) Marcas Denominativas: 

Figurativas



Mixtas



Tridimensionales



Sonaras



Olfativas

D) Marca Colectiva: Una marca cuya titular es una entidad colectiva que agrupa a personas autorizadas a usar la marca. Marca de certificación:

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Una marca aplicada a productos o servicios de terceros, cuyas características o calidad han sido certificadas por el titular de la marca. E) Nombre Comercial: El nombre, denominación, designación o abreviatura que identifica a una empresa o establecimiento. F) Rótulo: Cualquier signo visible usado para identificar un local comercial determinado. G) Emblema: Cualquier signo figurativo usado para identificar a una empresa. H) Lemas Comerciales: Es toda leyenda o combinación de palabras destinadas a llamar la atención del público sobre productos o servicios determinados con el fin de popularizarlos. I)

Indicación geográfica: Aquellas indicaciones que identifican a un producto como originario del territorio de un país, o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación u otra característica del bien sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico. Todo signo o combinación de signos, en cualquier forma, serán susceptibles de constituir una indicación geográfica.

J) Denominación de origen: Una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado usada para designar un producto originario de ellos, cuya calidad, reputación u otra característica es atribuible esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluyendo los factores naturales y humanos; también se considerará como denominación de origen la constituida por una denominación que, sin ser un nombre geográfico identifica un producto como originario de un país, región o lugar.

8. Contrato de licencia de marca

La marca como una de las primeras necesidades que surge a la hora de echar andar cualquier negocio y/o producto supone el signo distintivo con el que consumidor nos reconoce en el mercado y percibe lo que queremos transmitir de nuestra actividad profesional. Pero además, la marca constituye un BIEN MUEBLE INTANGIBLE propiedad de su titular. De esta manera entre las facultades de los propietarios de marcas se encuentra el licenciar su expediente.

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8.1. Definición Un contrato de licencia de uso de marca es un acuerdo de sinergia entre al menos dos partes: 

LICENCIANTE (propietario del derecho) y



LICENCIATARIO (adquirente temporal del mismo), por el que se cede el uso de un derecho marcario a cambio del pago de una contraprestación, dineraria o no.

Resulta evidente que para licenciar el uso de una marca lo primero es tenerla. Para ello es necesario solicitar su registro ante el organismo competente. Desde el momento de la solicitud el ordenamiento jurídico otorga una expectativa de derecho por lo que nada impide licenciar una marca todavía no concedida. Sin embargo, licenciar una marca no concedida supone un riesgo en cuanto puede que el bien nunca llegue a ser un derecho. Si esto ocurriera, debe quedar claro entre las partes que conocen ese riesgo y sus consecuencias para el licenciatario. Por ello, lo habitual y recomendable es LICENCIAR marcas ya concedidas. A) Cómo licenciar Las licencias de uso de marcas se realizan a través de contratos entre licenciante y licenciatario que no necesariamente deben ser elevados a públicos, y que son susceptibles de inscribirse en el Registro donde se encuentra anotada la marca. Estos acuerdos deberán al menos contener: 

Fecha y lugar dónde se toman.



Identificación de los contratantes.



Objeto del contrato: determinación de la marca(s) a licenciar.



Contraprestación del licenciante.



Obligaciones de las partes.

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


Tipo de licencia que se otorga, recordad que según post anterior pueden ser: exclusiva o no exclusiva, universales o territoriales, limitadas o ilimitadas.



Cláusulas de resolución.



Derechos y foro jurisdiccional al que se somete el contrato.



Firma de las partes. B) A quién licenciar

La persona física o jurídica a quién se licencia es el interesado en el USO DE LA MARCA. Por lo tanto, por su propia definición, se licencia a quién directa o indirectamente vaya a explotar la marca, porque hay que recordar que este tipo de contratos no se refieren a una venta del derecho, sino a su arrendamiento. 8.2. Concepto según el estado peruano “Artículo 162.- El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efecto frente a terceros. A

efectos

del

registro,

la

licencia

deberá

constar

por

escrito.

Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia” Se trata de un contrato de colaboración en el que ha de existir un vínculo de confianza entre las partes, por lo que tiene carácter de intuitu personae. La licencia permite que el licenciatario explote la imagen de marca, asumiendo el licenciante cierto riesgo de que la actividad del licenciatario identificada con la marca perjudique a ésta. Además, en el supuesto de que se trate de una licencia interna (licencia oculta a terceros), el licenciatario responderá civilmente por los bienes defectuosos o servicios negligentes. Es habitual que la licencia de marca vaya aparejada a otros contratos, como el de franquicia o el de know-how.

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8.2.1. Licenciante 

La obligación principal del licenciante es garantizar el goce pacífico de la marca por parte del licenciado. A cambio, además de la contraprestación que figure en el contrato, tiene un derecho de control sobre el uso que haga el licenciatario de la marca. Como lógica extensión a este derecho de control, puede actuar contra el licenciatario cuando la calidad del bien o servicio ofrecido por éste cambie de naturaleza o dañe a la marca.



También estará legitimado para demandarle cuando se produzca un cambio en la forma de la marca o un exceso en el tiempo que duraba el contrato de licencia.

8.2.2. Licenciatario 

Las obligaciones del licenciatario son correlativas a los derechos del licenciante. De esta manera, el licenciatario habrá de satisfacer la contraprestación pactada y poner a disposición de la otra parte la información que permita el derecho de control. Si la licencia fuese exclusiva, tendrá además la obligación de usar la marca.



Por otro lado, el licenciatario tendrá derecho al uso de la marca acorde a las condiciones estipuladas en el contrato. En el supuesto de que existiese una violación de la marca por un tercero, y el licenciante permaneciese inactivo, el licenciatario estará legitimado para actuar contra el tercero.

8.3. Cláusulas habituales 8.3.1. Cláusulas sobre control de calidad 

Se suele pactar un derecho de control a favor del licenciante, que especificará los detalles de la calidad exigida al bien o servicio del licenciatario.

8.3.2. Cláusula de exclusiva 

Se estipula la obligación del licenciante de no conceder más licencias en el ámbito especificado en el contrato, normalmente relativo al lugar donde el licenciatario explotará la marca.

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8.3.3. Prohibición de competencia 

Igualmente, el licenciatario no podrá elaborar bienes o prestar servicios que compitan con los ofrecidos por la marca del licenciante.

8.3.4. Cláusula de atribución del territorio 

Espacio y localización designados en los que el licenciatario puede hacer uso de la marca.

8.3.5. Cláusula de no impugnación de la marca 

El licenciatario no podrá cuestionar la validez de la marca del licenciante.

8.3.6. Cláusula del licenciatario más favorecido 

El licenciatario tendrá derecho a obtener del licenciante condiciones igual de favorables que las que se hayan pactado con otro licenciatario.

8.3.7. Cláusula de concesión de sub-licencias 

La prohibición de conceder sub-licencias por parte del licenciatario tiene carácter dispositivo. De esta manera, las partes pueden acordar que el licenciatario, a su vez, pueda ceder el uso de la marca a un tercero

8.4.

Marcas extranjeras

Las marcas extranjeras tienen que cumplir con las mismas formalidades que las nacionales. Las marcas que, aún cuando no están registradas en el Perú son mundialmente conocidas, es decir son "marcas notoriamente conocidas", poseen una protección especial.

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CAPITULO VIII CONTRATO DE KNOW HOW Después de la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de los grandes avances industriales y tecnológicos ocurridos en el mundo, el uso de estos contratos de know how de origen anglosajón, comenzó a evolucionar en Estados Unidos y posteriormente se expandió por diversos países de Europa. Es un contrato atípico que concede derechos y obligaciones sobre determinadas especificaciones como lo es “el conocimiento”, los “procedimientos secretos”( no patentados ni publicitados). 1.1 DEFINICIÓN: Proviene del anglosajón know how to do it , es decir conocer algo , saber cómo se realiza una determinada acción. Según Díaz de Castro: “ El saber hacer se define como un conjunto de conocimientos empíricos que no pueden ser presentados en precisión de forma aislada pero cuando son puestos

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en práctica de una manera determinada, basada en la experiencia, facilitan al que los aplica la aptitud para obtener un resultado, que de otra forma no hubiera podido esperarse con la exactitud necesaria en la eficacia comercial”. 1.2 ELEMENTOS: 1.2.1

LA CESIÓN DE CONOCIMIENTO NO PATENTADO COMO CONTENIDO MÍNIMO NEGOCIAL EN EL CONTRATO DE KNOW HOW En consecuencia, el único elemento esencial del Contrato de Know How es la cesión del conocimiento que debe cumplir con lo siguiente: A. CESIÓN O TRANSMISIÓN DEL CONOCIMIENTO: El conocimiento, la técnica, el procedimiento, la fórmula o la experiencia, podrá ser objeto de una cesión definitiva o temporal, dependiendo de la voluntad de las partes. No es necesario que la cesión del conocimiento sea en exclusiva, dado que el titular del conocimiento podría celebrar contratos similares con otras personas o empresas. El conocimiento que se cede o transmite, a través del Contrato de Know How, es un bien inmaterial. Como lo describe Huanay “este bien inmaterial se identifica con la figura del secreto industrial, el cual está protegido por normas de competencia desleal que no otorgan derechos de exclusiva, constituyéndose en una protección

fundamental,

a

diferencia

de

otros

bienes

inmateriales.”Esta tesis es la más acorde con la normatividad peruana. Concretamente el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial, se refiere a secretos industriales, considerando al Know How como un bien inmaterial. El contrato de Know How tiene por objeto la cesión temporal o definitiva del referido bien inmaterial. Dicho “bien” es un conocimiento que puede ser científico o técnico. Como lo define Cabanellas “El conocimiento científico es un saber especial que está ligado con la ciencia, por lo tanto, posee un método. Los conocimientos científicos a diferencia de los conocimientos técnicos son aquellos que no tienen aplicación práctica inmediata, particularmente para distinguirlo de los que se encuentra incorporados al proceso productivo”

B. CONOCIMIENTO NO PATENTADO:

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El conocimiento objeto del Contrato de Know How debe ser no patentado. En consecuencia, dicho conocimiento podría ser: -

Patentable siempre que no se haya patentado.

-

No patentable (porque no reúne los requisitos para dichos efectos).

Efectivamente, el conocimiento objeto del Contrato de Know How puede reunir los requisitos de patentabilidad. Sin embargo, en el Contrato de Know How, el titular del conocimiento opta por dejar de lado la protección jurídica temporal que podría implicar obtener el derecho de patente porque prefiere que dicho “saber hacer” o información, no sea dada a conocer a terceros, distintos a aquellos que forman parte del Contrato de Know How.

C. CONOCIMIENTO DEBE SER SECRETO: Numerosos autores señalan que la información del Know How debe ser de carácter secreto. Se refiere básicamente a la voluntad del titular

de

mantener

oculta

la

determinada

información

y/o

conocimiento, lo cual le permitirá obtener todo el provecho posible a dicho conocimiento. D. CONOCIMIENTO DEBE SER SUBSTANCIAL: Se refiere, como lo expresa Chervin de Katz, a conocimiento “que incluye información importante para la venta de mercaderías o el suministro de servicios a consumidores finales y, en particular para el procesamiento y presentación de mercadería”. Es decir, información relevante

que

puede

estar

vinculada

a

nuevos

procesos,

procedimientos, técnicas y estrategias. El transmitente del Know How desea que su propiedad y sus conocimientos guarden ciertos esquemas de producción y distribución en lo que respecta a la utilización y explotación de él, es entonces así que debe acompañar la

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transmisión del Know How con una serie de recomendaciones brindadas en información para que pueda lograrse un adecuado manejo. E. CONOCIMIENTO DEBE SER ÚTIL: Para que el Know How tenga la debida protección jurídica deberá ser susceptible de valoración económica, y esto será consecuencia de la ventaja competitiva que nos ofrece. En ese orden de ideas, el Know How tendrá valor económico en el mercado sólo si aporta un mejoramiento para el desarrollo de la actividad comercial o industrial, ya que de otro modo no tendría ningún atractivo para su obtención por parte de los agentes económicos. Con el conocimiento que se brinda a través del contrato de Know How se obtendrá una ventaja competitiva que signficará un mejoramiento para la evolución de la actividad comercial o industrial. Precisamente, es esa utilidad que brinda el conocimiento que se transmite con el Know How la que lo hace atractivo y por ello, existe quienes se encuentran dispuestos a pagar una retribución para acceder a dichos conocimientos.

F. CONOCIMIENTO DEBE SER IDENTIFICADO: Como lo sostiene Calegari, el conocimiento es identificado “por el hecho que el Know How deba estar descrito de una manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple las condiciones de secreto y substancialidad”.

1.2.2

FUNCIÓN ECONÓMICA: La finalidad o causa del Contrato de Know How, es el otorgamiento de conocimientos especializados. Dichos conocimientos pueden licenciarse por un

plazo

determinado

o

transmitirse

de

manera

definitiva.

Estos

conocimientos podrán ser utilizados o explotados, dado quien los recibe se encontrará legitimado para estos efectos. Si bien con la celebración del contrato de Know How no se asegura el éxito, la suscripción de este contrato asegura una posición de ventaja en el mercado respecto al área en que se usará el “conocimiento”.

84



1.3 ESTRUCTURA: La formalidad es una característica de este contrato ya que es uno de los mecanismos de asegurar el secreto del procedimiento o del invento. De tal manera que la precisión de las cláusulas deviene en necesarias. Las cláusulas que ambas parte pueden considerar, con más o menos precisión o con más o menos énfasis, según el largo proceso de la negociación donde nos encontremos son:

1.3.1

LOS SUJETOS - El propietario del conocimiento técnico a quien también se le denomina creador intelectual, proveedor, licenciante, cedente o exportador. - El adquirente, a quien también se le denomina como cesionario, licenciado, usuario, explotador, receptor o importador.

Debe señalarse que la relación de los sujetos es intuito personae , ya que el acto de transferencia de tecnología a terceros implica el riesgo de pérdida del control que el transferente poseía sobre ella.

1.3.2

OBJETO: - Patentes, referido a explotación de patentes, siempre y cuando no hayan sido divulgadas previamente en escala mundial. - Diseño industrial, que incluye dibujos de construcción, proceso con indicación de tiempos y tolerancias, sistemas de producción. - Asistencia Técnica, que corresponde a cálculos para montaje, trabajos de programación, adiestramiento de personal como es el caso de construcción y equipamiento - Desarrollo comercial, que se refiere a procesos y técnicas de mercadeo, como también podía ser gerenciamiento. No incluimos al copyright o “derecho exclusivo” como susceptible de incluirlo en un contrato de Know-how, pues es particularmente para obras literarias o artísticas, que corresponde a los llamados derechos de autor, cuyo fin no es, siempre, el ánimo de reventa, no están dentro del ius commerce, son

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creaciones del espíritu, como obras musicales, artísticas, literarias. Ahora bien, cuando estas mismas obras se orientan a lo que se denomina “trabajos de arte aplicados” tales como joyería, porcelana, industria de la decoración en todos sus aspectos, entonces se convierten en una manufactura con contenido artístico y no son una creación intelectual propiamente dicha, sino la aplicación de esa obra a la industria, hay una explotación en serie y se persigue la reventa, dejando de ser entonces derechos de autor.

La patente es una figura jurídica que protege a su inventor o propietario de la competencia de los demás. De esa manera diseño y procedimientos pueden ser patentados y susceptibles de comercialización. Esas estipulaciones deben tener dos condiciones básicas: ser un producto original, que no esté al alcance de todos, pues en ese caso sería una res nullius, una cosa de todos, susceptible de ser captada o usada por el público, como por ejemplo la técnica de extraer piedras, y ser luego susceptible de explotación industrial. Como se ha señalado puede haber Know-how aún en el caso que la invención

sea

patentable

y

siempre

que

no

se

haya

divulgado

internacionalmente, de allí que puede darse el caso de un inventor que solicite una patente para la invención en que se basa el Know-how.

Señalamos como uno de los objetos contractuales la transferencia de patentes, porque aún la práctica lo sigue usando, sin embargo, es recomendable, en homenaje a la perfección y mejor definición del contrato, que sólo se estimen el diseño industrial y la asistencia técnica como expresión contractual tecnológica.

El diseño industrial se refiere al aspecto exterior (forma, color, tamaño) y no a su funcionamiento, de tal manera que el primero es suceptible de patentarse y lo segundo es estrictamente una cuestión o asunto del know-how. Luego en el contrato ha de precisarse el diseño tal cual será explotado y tal cual, ha sido antes, registrado o patentado. Debe cuidar bien el contratante, que un diseño no puede ser copiado o imitado y que las copias no autorizadas o imitaciones no puedan ser vendidas o importadas.

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Bueno es advertir que el registro pleno de un diseño industrial es bastante cuestionable, ya que se pueden introducir modificaciones sutiles a punto de crear un nuevo modelo de acuerdo con la ley.

Ello no debe desalentar a las partes, en todo caso hay que prever estar un paso más adelante que los imitadores, introduciendo nuevos modelos cuando el anterior alcanza un éxito que permite presuponer que será rentable para los plagiadores producirlos, aun corriendo los riesgos de la competencia desleal.

La asistencia técnica tiene una papel preponderante en la gestión de cualquier empresa y en el sistema económico del país receptor, pues los flujos de tecnología no se realizan aislados ni en el vacío, sino que se vinculan con los sistemas generales de producción y con las capacidades concretas de las empresas y de las naciones.

Tal asistencia proviene de fuentes públicas y privadas. La que merece nuestra atención, porque además es la que suscita las mayores controversias, es la última ya que el principal medio de transmisión está constituido por las empresas transnacionales que se vinculan en gran medida con las industrias manufactureras y extractivas que utilizan capital con relativa intensidad.

Pues bien, cuando el objeto contractual se refiere a estos casos de asistencia tecnológica las partes, según su rol protagónico en el contrato, tratarán de actuar con distinto acento: las empresas transnacionales buscarán lograr los convenios más redituables desde su punto de vista. El comprador, pretenderá conseguir lo contrario en condiciones usualmente de frecuente desigualdad en cuanto a su capacidad de negociación. Igualmente, se ha de recordar como una especie de regla axiológica que cuanto más capacidad tecnológica tenga un comprador tanto mayor será su habilidad para negociar con su proveedor. En tanto que por el lado del comprador, la falta de capacidad puede ser de dos tipos: carencia de información (acerca de posibles fuentes de oferta tecnológica) y debilidad tecnológica (falta de pericia, de habilidad o de experiencia). Ambas situaciones, defectos de información y debilidad

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tecnológica, se presentan juntas y afectan las condiciones contractuales bajo las cuales se realiza su transferencia. 1.3.3

PRECIO: El pago o precio de este contrato se denomina royalty o “regalía”. Esta regalía puede consistir en una cantidad fija mensual o anual, o en una parte proporcional al uso o explotación que se haga de dicha patente, ya sea que se trate de un porcentaje de las ventas totales, un porcentaje sobre cada mercancía producida, e incluso un porcentaje sobre cierto tipo de unidades de medidas que salgan de la fábrica licenciada.

Hasta fines del decenio de los 80 los Estados interferían en los contratos internacionales de transferencia de tecnología a través del control de la remesa de royalties, usualmente con la acción de los bancos centrales a fin de equilibrar la balanza de pagos y evitar la evasión de divisas. Pero a partir del año 1991, con la presión de la banca internacional se liberalizaron los mercados y los países solo establecieron órganos de registro de remesa de royalties pero con una menor interferencia, principalmente en Argentina y Perú.

Este porcentaje, como es obvio, es enteramente arbitrario y sujeto a lo que determinen las partes en cada caso y periodo durante el período de negociación contractual. Sin embargo, muchas legislaciones establecen un límite máximo de ese porcentaje para precisar no sólo los precios en el mercado interno y de exportación sino para asegurar su balanza de pagos. En los países donde existe legislación, una regalía no puede exceder del 5% del valor neto de las ventas que se determina por el valor de la facturación, deducidos los descuentos, bonificaciones, devoluciones e impuestos internos. Asimismo, existen parámetros sobre el período de vigencia del contrato y líneas de productos exportables por patentes.

A pesar de estas normas, es necesario señalar que en la práctica y con frecuencia se suscriben contratos paralelos, privados (side letter) entre las partes.

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El procedimiento puede incluir la creación de una subsidiaria en el país, la cual subcontrata con las empresas nacionales aisladas.

Muchas empresas latinoamericanas en su afán de introducir innovaciones tecnológicas a su producción y, principalmente, por falta de información sobre otras alternativas técnicas, se someten a contrataciones paralelas que, probablemente, en el momento les den buenos beneficios, basados en las características monopólicas de este contrato – como ya se explicó -; pero el problema surge en el mediano plazo – cuando no en el corto – al momento de renovar la licencia, pues la empresa recipendiaria ha expandido un mercado que no le pertenece y que puede ser simplemente transferido para otra o asumirlo la propietaria del conocimiento tecnológico, si ésta decide producir en el país o durante un tiempo no quiere que dicho país lo haga para orientar las exportaciones desde otras regiones.

Al momento de determinar el precio, es menester precisar los costos. Lo mismo que incluyen varios elementos que pueden agruparse según el International Institute for Enviroment and Development (IIED), en tres categorías:

- Costos previos a la contratación, tales como los representados por la explotación del mercado internacional con el fin de adquirir conocimientos técnicos no patentados (Know-how), la creación de capacidades tecnológicas y de negociación interna (en el caso del comprador) o la generación de los conocimientos objeto de la transacción (en el caso del vendedor). - Costos directos correspondientes al proceso mismo de la transferencia y al pago propio del contrato. - Costos indirectos correspondientes a los insumos y recursos atados al contrato de transferencia de tecnología, venta de patente, o asistencia, según el caso.

Una circunstancia que merece advertirse es lo que ocurriría si el secreto base del contrato cobra publicidad. La obligación del beneficiario de pagar regalías cesará para el futuro; salvo si el objeto del contrato consiste en otras

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prestaciones del cedente que conserven importancia para el beneficiario, como el entrenamiento de personal. 1.3.4

FORMA DE PAGO: Existen diversas formas de pagar el diseño o procedimiento tecnológico ya sea en lo que corresponde al momento de pago o en el mecanismo de compensación. Cuando se trata de un pago adelantado al momento de suscribirse el contrato, es que se está hablando de una cláusula internacionalmente conocida como down payment out of pocket expenses. Otras veces, cuando el precio y el pago pactado es una suma total, se conviene que vaya variando conforme a índices preestablecidos ajustados periódicamente.

Otra forma es la cesión de acciones. Se puede establecer que al monto total o parcial de la regalía se capitalice en la empresa receptora de la tecnología, mediante la emisión de acciones liberadas. Este método implica ventajas e inconvenientes, ya que si el royalty se capitalizase evita la salida de divisas al exterior, pero después aquellas divisas que no salieron como regalías saldrán como dividendos.

En cualquiera de las formas, la empresa licenciada envía trimestral o mensualmente a la empresa proveedora un informe contable del producto fabricado y las ventas efectuadas, anotando mediante cuenta corriente el pago estipulado. A ello se une la auditoría que usualmente efectúa, sin previo aviso, la proveedora.

La moneda con que se efectúa el pago es otro asunto a tratar en esta cláusula, siendo ésta con frecuencia la del cedente o propietario. Es posible que el Estado extranjero haga depender de una autorización la incorporación de este rubro, por lo que es desafortunado un convenio en un determinado tipo de cambio como base para calcular las regalías; pero se puede insertar, como término de garantía monetaria, que las regalías aumentarán en proporción a la desvalorización monetaria.

1.3.5

TÉRMINOS DE SUJECCION:

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El suministro de tecnología o explotación de patentes se hace, con alguna frecuencia, sujeto a otras condiciones que van atadas al objeto principal del contrato. Son la transferencia de insumos, equipos, bienes o repuestos, que si bien no es la contratación directa, es la accesibilidad que ofrece el cedente de la tecnología para poder poner en práctica el conocimiento que transmite.

Esta cláusula lógicamente es objetable, pero en ciertas circunstancias no se puede eximir el receptor de la adquisición de productos intermedios o bienes de capital, ya sea porque la persona o empresa establecida para aprovisionar es la única que se dedica a esta actividad, o porque las características técnicas de los bienes accesorios suministrados lo hacen necesario.

Es difícil de omitir esta cláusula por parte del comprador, en razón del desarrollo de la tecnología, puede atenuarse fijando precios de los bienes accesorios: por ejemplo, establecer que el precio de los bienes o materias primas será el establecido en el mercado internacional y si no pudiera obtenerse éste, la autoridad administrativa nacional encargado del Registro e propiedad sería la que los estime.

1.3.6

PAQUETE DE LICENCIAS: También se le conoce como Package Licensing, a través de la cual el vendedor se compromete a proveer la totalidad de la tecnología, para satisfacer plenamente el objeto del contrato, de modo de permitir que el licenciado o adquiriente continúe la fabricación autónoma hasta el fin del contrato.

Cuando se habla de la totalidad del contenido de la patente, nos estamos refiriendo a todo aquello que está relacionado al uso de una licencia, pues la tecnología o información técnica que se transfiere, muy difícilmente puede ser aplicada por sí sola sin la ayuda de otros elementos comprendidos en otros derechos industriales. El desarrollo tecnológico, reflejo del desarrollo de la cultura, es un conglomerado de conocimientos, donde es intrincado determinar qué es lo totalmente nuevo o cuál es la consecuencia de otro invento.

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El comprador ha de tener presente esto para precisar el conocimiento tecnológico o el invento en sí y todo aquello que permita su explotación, facilitando al receptor disponer de una serie de conocimientos técnicos, no necesariamente vinculados entre sí pero básicos para entender el objeto del contrato.

Asimismo, el vendedor ha de explicar cuál es el paquete de licencias necesarios para que una patente pueda ser debidamente explotada y no caer en la nulidad del contrato por imposibilidad de su ejecución.

1.3.7

ABSORBCIÓN DE LA TECNOLOGÍA: Una de las mayores preocupaciones de los países receptores, es determinar la manera cómo se pueden beneficiar sus empresas cuando compran tecnologías o sistemas.

Estos contrato tiene un efecto inmediato relacionado con el desplazamiento o promoción de capacidades tecnológicas y las estructuras productivas locales. El Estado busca formar técnicos y poseer tecnología propia para desprenderse de la influencia externa. Las empresas también realizan esfuerzos para formar cuadros técnicos. Ello hace que los contratos incluyan el período de entrenamiento y capacitación.

Se establecerá, entonces, quién asumirá los costos del entrenamiento y si éste va incluido en la remuneración ya pactada. Pero no sólo es el entrenamiento sino, además, la forma en que se va otorgando de manera exclusiva y sin retribución parte de la tecnología, a fin de que una etapa del proceso industrial que se haga mediante el procedimiento se entregue a la empresa usuaria en carácter de propiedad. De otra manera, sería un contrato sin límite y sin beneficios en el largo plazo para quien en mérito a una tecnología industrial desarrolla algunos aspectos propios de su producción. 1.3.8

EXCLUSIVIDAD: Estimamos que debe haber una exclusividad en el contrato. El licenciante debe abstenerse de realizar contratación sobre la misma patente a dos

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receptores ubicados en un mismo territorio, incluso a dos usuarios que estén actuando en un mismo mercado.

Esta es una cláusula de mayor cuidado para el comprador que para el vendedor y es la que debe influir en el precio. No le serviría de mucho a un exportador tener licencia sobre un producto que elaboran 3 ó 4 empresas de las que 2 ó 3 exportan al mismo mercado. Sin embargo, si esto ocurriera el comprador debería exigir del proveedor las mejores condiciones que pueda haber con terceros, ya sean éstas de carácter técnico o de carácter económico. Esta cláusula es compatible con la obligación que pesa sobre el usuario al no poder ceder o transferir a terceros, bajo cualquier título, sus derechos y obligaciones derivados del contrato.

Stumpf dice que sería injusto sostener que el Know-how es transferible, ya que para el cedente es importante saber quién explotó el invento para efecto de la rendición de cuentas, el pago de las regalías, la calidad de los productos y muchas otras obligaciones. Si el beneficiario pretende transmitir sus derechos tendrá que negociarse expresamente.

1.3.9

CROSS LICENSING: De este modo se denomina a la cláusula que precisa la provisión de una tecnología, conformada por más de un proceso o sistema en propiedad plural o diversa.

En algunas ocasiones, la tecnología para elaborar un producto es la suma de varios procesos o etapas, las mismas que son propiedad de igual número de personas. Entonces se requiere que los cedentes se asocien formando un pool para la adecuada explotación o que, en el mejor de los casos, uno de ellos, el proveedor principal, contrate a nombre y representación de los otros; o tal vez él sea el proveedor de su tecnología y de la complementaria. 1.3.10 RESTRICCIONES: Son frecuentes y diversas las medidas que pueden limitar el uso y explotación de una tecnología. Algunas de ellas se refieren a la prohibición de exportar o la limitación de cupos y mercados de exportación. Otras se

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refieren al pago de “regalías” en moneda dura, o a la participación en el capital accionario por parte del vendedor.

El hecho de que el proveedor tenga la facultad de inspeccionar los estados financieros de la sociedad, es otra restricción.Por su lado, la proveedora tiene como responsabilidad mantener los patrones de calidad de los productos al nivel mínimo de los fabricados en el país de origen.Las diferentes restricciones y medidas de control que imponga el cedente, deben ser negociadas como parte del beneficio derivado por el proveedor de la tecnología, así como parte del costo real imputado del comprador. 1.3.11 GRANT BACK: Mediante ésta cláusula el propietario de la tecnología resultaba propietario de las mejoras e innovaciones producidas por el ejecutar, realizador o usuario, sin necesidad de indemnización alguna.

Existen dos posiciones sobre el particular: la primera que da pleno valor y derecho al licenciante, pues, se afirma, el usuario logra esa innovación cuando el mayor trecho del camino ya fue allanado por el propietario de la tecnología, y en tal razón sería incorrecto que quien hizo un esfuerzo menor resulte copropietario de algo que fue creado por quien dedicó tiempo y denuedo en desarrollar la idea principal. La otra corriente sostiene que es un factor motivante para el desenvolvimiento tecnológico de la empresa adquiriente y que en muchas ocasiones hay una evidente innovación derivada de la experiencia práctica en el proceso industrial. Es una forma de superar los paquetes tecnológicos y es, también, una manera cómo las empresas inicialmente usuarias de tecnología pura pasan, después de experimentar en su propio cuerpo, a formar un pool de tecnologías. Si el pool se considera legítimo y éste no es más que una asociación de propietarios vinculados por etapas a un mismo proceso nada tiene de particular que si otra empresa – inicialmente usuaria y adquiriente – enriquece el proceso con una innovación, no pase a ser copropietaria del mismo y luego parte del pool. 1.3.12 CONFIDENCIALIDAD (Secrecy agreement):

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El objeto del contrato y sus detalles no pueden ser conocidos por terceros y el comprador asume la total responsabilidad de la confidencialidad, ya que su divulgación traería la perdida de condiciones y ventajas respecto al precio de la tecnología.

El usuario del know-how debe adoptar una conducta diligente, a fin de evitar la divulgación indeseada del conocimiento, sin embargo no se le puede responsabilizar, plenamente del resultado concreto que devenga de factores extraños a su voluntad y que vengan a interferir en la conservación del secreto. Las partes deben establecer en el contrato la obligación recíproca de transferir el mejoramiento y las innovaciones tecnológicas, de esa manera tendrán motivos para preservar, a través de la confidencialidad, aquellas variaciones y la base de las tecnologías que no estando protegidas por patentes, fueren transmitidos

El objeto y los planos o descripciones de un invento han de mantenerse en absoluto secreto, siendo no sólo de interés del usuario que no se divulgue sino que además es una obligación.Es cierto que los acuerdos y tratados internacionales protegen el uso y explotación de tecnología, pero la práctica aconseja que ello deba ser complementado con la acción de especialistas establecidos en los países donde se está explotando y hacia donde llega la mercadería.

El carácter secreto del instrumento ha impedido su divulgación, ya que es uno de los elementos implícitos en el contrato. Con toda certeza se debe respetar el secreto o el aspecto confidencial del Know-how de comercialización o técnica que es transferible. Sin embargo, si el secreto no está definido o se utiliza mal podría ocasionar daño a por lo menos una de las partes contratantes. 1.3.13 SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS: Una decisión de los contratantes es someter sus diferendos o litigios a un mecanismo de solución de controversias, como puede ser el arbitraje, la conciliación o la mediación que se puede realizar a través de mecanismos

95



autocompositivos, es decir estructuras por las partes o mediante los mecanismos institucionales o administrativos como los centros de arbitraje y conciliación.

La Cámara de Comercio Internacional ofrece los servicios de arbitraje para todo litigio de índole comercial, que tenga un carácter internacional y que hubiera previsto una cláusula compromisoria que la involucre. De igual manera que otras instituciones gremiales ofrecen estos servicios en América Latina, posibilitando un mecanismo rápido y eficaz. Sin embargo, vale la pena señalar algunas excepciones. En Francia son normalmente ineficaces estas cláusulas en los contratos de Know-how y de licencia, pues es exclusivamente competente el Tribunal de Grande Instance, es decir hay una obligación de sometimiento jurisdiccional. Los países de la Europa Oriental tiene una cláusula especial, utilizable en los contados casos en que se someten a la CCI (Cámara de Comercio Internacional) estipulando que los árbitros serán designados por el Presidente de la Cámara de Comercio de Suecia o de Zurich. 1.3.14 RECISIÓN: En principio a falta de pacto en contrario el contrato es por tiempo indeterminado; en consecuencia es aconsejable establecer plazos pues la rescisión en cualquier momento puede perjudicar, con mayor frecuencia, al beneficiario. Adicionalmente, las partes pueden establecer un sinnúmero de eventualidades en que el contrato se puede dar por concluido o rescindido, siendo tres casos muy frecuentes y susceptibles de ser estipulados:

- Si alguna de las partes deja de cumplir alguna obligación material del contrato, a pesar de haber sido requerida de manera indubitable en un plazo razonable y que debe estar claramente fijado en el documento. Es una causa grave. - Si alguna de las partes entrara en insolvencia, quiebra o proceso de disolución o liquidación. - Si el control accionario de la empresa usuaria fuera transferido a terceras personas cuyos intereses a criterio de la vendedora fueran contrarios a los propósitos o motivaciones del contrato.

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Se ha de advertir que las posibilidades de recisión han de ser claramente establecidas y que la anulación de una de las cláusula no invalida de modo alguno la vigencia y validez de la totalidad del contrato. Por otro lado, la conciliación se ha abierto paso en América Latina como un mecanismo no adversarial de solución de controversias. Así Argentina, Colombia y Perú tienen leyes específicas que posibilitan que las contingencias derivadas de contratos tecnológicos sean resueltos por conciliadores autorizados antes de ir a un procedimiento judicial. Incluso los entes administrativos del Estado encargados del buen funcionamiento del mercado o del registro de las inversiones y tecnologías poseen hoy en día mecanismo o unidades de conciliación o arbitraje. 1.4 TIPOS DEL CONTRATO DE KNOW HOW: El contrato de know how tiene dos clases o tipos dentro de ellos tenemos al contrato de know how puro y al contrato de know how mixto. Al respecto Castillo Freyre manifiesta "que los autores distinguen entre dos tipos de contratos: el de know how puro, en el cual no se da ninguna otra figura jurídica, y el mixto, en el que concurre la transmisión de otro tipo de derechos”. 1.4.1

CONTRATO DE KNOW HOW PURO: Es en el que una empresa cede a otra la asistencia o conocimientos técnicos necesarios para el proceso de producción. En este caso, los conocimientos trasferidos no son propiedad de quien los vende, sino que en principio dichos conocimientos pueden ser utilizados comercialmente por cualquier persona experta en la materia. Es decir este contrato puro solo se da la transferencia de conocimiento o secreto que se posee sin ninguna complementación adicional que se pueda dar con otros contratos.

1.4.2

CONTRATO DE KNOW HOW MIXTO Una empresa, además de la transmisión de tecnología cede a otra el derecho a

la utilización de patentes, marcas, rótulos, nombres comerciales, entre

otros. En estos casos, quien transfiere los conocimientos tiene un derecho exclusivo de propiedad sobre ellos, es decir, que es titular de un derecho de patente sobre dichos conocimientos. Es lo que se denomina tecnología patentada. Existen tantos contratos de transferencia de tecnología como objetos se pretendan. Este tipo de contrato forma parte de la moderna

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contratación de carácter internacional. Las prestaciones son múltiples: cesión de conocimientos técnicos o industriales, el derecho a usar un método de fabricación o un procedimiento industrial y cesión de conocimientos administrativos, comerciales y financieros. Por consiguiente es de índole complementaria, en mérito al desarrollo del comercio internacional. 1.5 VENTAJAS Y DESVENTAJAS : 1.5.1 -

VENTAJAS : La Contratación por know How permite la transmisión de tecnología, el acceso de tecnología de una manera más rápida y económica.

Es así que un contrato de know how, permite la transmisión temporal de conocimientos especializados bajo un marco especial, en el extremo que permite al beneficiario gozar de una posición preferencial en el mercado al ingresar en el marco de la competitividad empresarial con un conocimiento especializado en la materia, secreto y con un valor económico altamente considerable que le otorga dicha oportunidad comercial. -

Incrementa el valor de la empresa dadora porque los conocimientos sirven para incrementar el activo de otra empresa.

La Contratación por Know How, permite a la empresa dadora del conocimiento posicionar no sólo un apartado predominante y consolidado en el mercado, sino que además gozará de una imagen mucho más sofisticada y valorable en el rubro en el que se desempeña, ubicando sus productos o servicios dentro de cánones marcos de calidad y competitividad. De tal modo, la confidencialidad y todas aquéllas actividades y esfuerzos tendientes a la protección del conocimiento especializado, otorgarán una cotización adicional al mismo, ya que la exclusividad e individualidad de un producto o servicio es a nuestros días un marco

de

competitividad

empresarial

sumamente

valorizado

por

los

consumidores. -

Existe la flexibilidad en el contenido del contrato, es decir se celebrará de acuerdo a las necesidades y común acuerdo de las partes, previa observación de la confidencialidad, sustancialidad e individualidad del Know how.

98



Es necesario manifestar, que la contratación analizada es como bien se ha esbozado una contratación de índole atípica, lo que le permite de alguna manera tener en consideración el principio de la autonomía de la libertad contractual con fines de regulación, limitada por las premisas tendientes al respeto del orden público y las buenas costumbres y la no contravención de axiomas fundamentales como el ejercicio del abuso del derecho. Si bien la flexibilidad contractual es óptima, se considera, que con la finalidad de establecer un adecuado tratamiento y desarrollo de esta institución es pertinente su regulación dentro de un marco legal dispositivo, ya que ello permitiría un adecuado marco de desarrollo doctrinal y jurisprudencial, tanto en el ámbito nacional como comunitario. Si bien ante la falta de regulación propia de esta institución, lo correcto es regular la misma a través de dispositivos relacionados con la regulación del marco obligacional y contractual en el marco normativo nacional, ello no es suficiente ante la posibilidad de tutela de las partes contratantes, tanto en el marco civil, penal o de una adecuada competencia en el mercado comunitario.

1.5.2

DESVENTAJAS : -

Al finalizar el contrato puede darse el caso que el beneficiario no devuelva todo el conocimiento transferido por el dador o que se quede con copia de todo el conocimiento y que se siga beneficiando del mismo.

Como se ha manifestado durante el presente capítulo, es pertinente señalar que una de las cláusulas trascendentales son las pautas y medidas de seguridad

tendientes

y

orientadas

a

la

finalidad

de

preservar

la

confidencialidad y valor comercial del know how. De este manera es vital, considerar que una vez finalizado el contrato de know how, el dador del conocimiento especializado haya comunicado y establecido de manera antelada un sistema orientado a la entrega de cualquier tipo de instrumento que aluda directa o indirectamente al conocimiento especializado en mención entregado con la contratación por know how, de este modo se establece como pautas básicas de seguridad:  El establecimiento de una cláusula mínima expresa en el contrato por la cual se especifique e individualice de manera detallada en que consiste el know how, objeto de contratación y los implementos,

99



mecanismos, técnicas, o capacitación especializada que se requiera para su debida ejecución y cumplimiento de sus fines.  La necesidad de establecer en cláusulas predeterminadas, el deber de reserva y obligatoriedad de la confidencialidad por parte de la empresa beneficiaria por un periodo de tiempo aproximado, considerado de manera posterior a la culminación del contrato.  Establecimiento de cláusulas de no competencia por parte de la empresa beneficiaria posteriormente a la culminación del contrato, ello con la finalidad de evitar actos de competencia desleal por parte de la empresa beneficiaria, del mismo modo, dicha cláusula, a su vez, es de aplicación a los trabajadores y personal que haya tenido contacto con el conocimiento especializado y los métodos o técnicas que aludan a su utilización de manera directa o indirecta o que de algún modo impliquen una referencia indiciaria al mismo, a fin de tutelar la oportunidad comercial brindada por el conocimiento especializado mediante la contratación.

1.6 REGLAS APLICABLES

AL CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE KNOW

HOW: El acto jurídico debe cumplir con todos los requisitos de validez del acto jurídico. Es decir, el acto jurídico debe cumplir con todas las exigencias del artículo 140° del Código Civil para ser considerado como un contrato válido. En lo que respecta a la forma, en países como México , lo consideran como un contrato ad solemnitatem o de forma solemne , toda vez que resulta constitutiva la inscripción de estos tipos contractuales en los Registros Oficiales. Sin embargo en nuestro país esta figura contractual no cuenta con una formalidad estricta, es decir las partes pueden celebrar el contrato

bajo la forma que estimen

conveniente, tal como lo dispone el artículo 143° del Código Civil.

1.7 DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES

100


1.7.1


DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE LICENCIA DE PATENTES Es uno de los contratos que más se asemeja al contrato de know how. Al igual que el contrato de know how , el contrato de licencia de patentes implica la facultad de usar o explotar un conocimiento , sin embargo como lo explica con claridad Arias- Schreiber , “ La diferencia , no obstante, radica en que el objeto del contrato de licencia de patentes es una patente registrada y protegida por la ley, cuya existencia no es un secreto empresarial que ha llegado a ella, dado el carácter público que tiene el Registo de Marcas y Patentes” ( ARIAS – Schereiber Pezet 1999 :242) Esta diferencia es esencial. Llega a significar que estos contratos contienen un objeto distinto y, en consecuencia, existirán obligaciones diferentes en un contrato u otro. Por ejemplo, existe una estricta obligación de confidencialidad que se debe respetar en el know how. Esta obligación tiene la finalidad de evitar que terceros puedan conocer el objeto licenciado. Ello no ocurre en el supuesto del contrato de licencia de patentes, debido a la publicidad y libre acceso que brinda una patente registrada. No es viable mantener la confidencialidad de un conocimiento patentado, pues es de público conocimiento como consecuencia de la publicidad que le otorga el registro.

1.7.2

DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Son similares debido a que ambos son de tracto sucesivo, es decir, su ejecución se desarrolla a lo largo del tiempo. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO -

Recae sobre bienes que son

-

Tiene

como

objeto

corporales y/ o materiales.

conocimientos técnicos que

Siempre implica el pago de

son secretos.

cierta renta convenida (título oneroso)

-

CONTRATO DE KNOW HOW

conforme

-

Puede ser a título oneroso o

lo

gratuita. Es decir, el pago de

establece el artículo 1666° del

las regalías no constituye un

Código Civil.

elemento esencial.

Siempre será un contrato que otorga

derecho

temporal de un bien.

al

uso

-

Puede

implicar

temporal

o

transmisión

la

cesión

inclusive definitiva

la del

conocimiento.

101


1.7.3


DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA CONTRATO DE COMPRA VENTA -

CONTRATO DE KNOW HOW

Siempre es a título oneroso e

mixto. Art. 1531° del Código

desnaturalice. -

Recae

sobre

los

bienes

Implica

Tiene

sin

a

que

como

título ello

lo

objeto

conocimientos técnicos que son secretos.

transferencia

-

definitiva.

1.7.4

pactarse

gratuito,

corporales / materiales. -

Puede

implica el pago de un precio

Civil. -

-

Puede consistir en una cesión temporal.

DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Benavente expresó en su momento sobre el contrato de servicios “ consiste en prestar un servicio ( obligación de hacer) , mientras que , el contrato de transmisión de know how consiste en suministrar el conocimiento técnico ( obligación de dar) con independencia de prestar un servicio adicional, asesoría, entrenamiento, etc” ( BENAVENTE CHORRES 2008: 423)

CONTRATO

DE

LOCACIÓN

DE CONTRATO KNOW HOW

SERVICIOS -

El contrato de locación de

En cambio el contrato de

servicios siempre es a título

know how puede pactarse a

oneroso e implica el pago de

título gratuito, sin que ello se

una

desnaturalice.

retribución

artículo

1764°

según del

el

Código

Civil. -

-

La

-

La

función

económica

consiste en el otorgamiento de función

económica

es

conocimientos especializados

brindar un servicio a título

que pueden ser utilizados o

oneroso.

explotados por el licenciado.

102



CAPITULO IX CONTRATO DE UNDERWRITING De acuerdo con el desarrollo del capitalismo en la actualidad, este convenio permite el fortalecimiento financiero de las personas interesadas en ello. Bien expresó Picado (1999) que el endeudamiento como medio para lograr financiamiento, representa en la actualidad una seria inconveniencia para las empresas. El desarrollo y la solidez de éstas, se ven gravemente comprometidos con el aumento de los pasivos. Es urgente entonces, procurar expeditar la vía hacia el financiamiento sin necesidad de aumentar la deuda. La negociación accionaria constituye un instrumento idóneo al respecto. Sin embargo, tal negociación implica operar dentro del mercado de capitales, a saber, con transacciones a largo plazo, mayores de un año, lo cual halla en la actualidad importantes obstáculos. El Underwriting configura un medio técnico que fomenta el desarrollo del mercado de capitales. Esta operación financiera es una modalidad de investments (inversiones), que consiste en un negocio en el cual se asume el riesgo de comprar en el mercado títulos o valores de corporaciones privadas o entidades públicas con el fin de revenderlos directamente entre el público inversionista, ya sea directamente o por medio de dealers (comerciantes o negociadores en este mercado, en esta clase de negocios) obteniendo el beneficio de la diferencia de precio resultante de la compra al emisor y la venta al inversionista, diferencia conocida como underwriting spread. Tiene su origen en el Derecho Anglosajón, siendo ampliamente difundido en Estados Unidos y Brasil. Posteriormente se expande en los países europeos, fortaleciéndose esta tendencia en virtud del fenómeno financiero de la globalización o mundialización. Es un contrato de crédito, por el que una entidad financiera compromete un préstamo en condiciones específicas. No se debe confundir con lo que se conoce como intermediación financiera. Intermediación financiera: transferencia de recursos financieros realizada por instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza por la recepción de créditos del público en forma de depósito y transferidos bajo la modalidad de préstamo.

103



1. DEFINICIÓN:

Derivado del verbo inglés “to Underwrite” (suscribir, rubricar) el contrato de Underwriting surgió como una eficiente opción de financiamiento dirigida especialmente a sociedades comerciales que, a falta de la colaboración dineraria de sus asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por sí mismas y en colaboración con un intermediario financiero la obtención de dinero con plausible celeridad - imposible de conseguir bajo otras circunstancias -, ofreciendo títulos valores emitidos por aquélla que darán lugar, finalmente y en atención al nomen juris de este contrato, a la suscripción por terceros – generalmente y en el caso peruano - de acciones y de bonos. Este contrato es conocido también como: a) Contrato de Prefinanciamiento. b) Contrato de Emisión y Colocación de Títulos Valores. c) Suscripción Temporal.

Para Carlos Alberto Villegas el Underwriting es, “el contrato celebrado entre un banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar, en firme o no, acciones, deventures u otras obligaciones emitidas por la sociedad, para su posterior colocación”. No compartimos totalmente la citada definición, ya que como se ha mencionado, no solamente los bancos pueden cumplir la función de underwriter. Para Jaime Alberto Arrubla Páucar “el contrato de underwriting es el celebrado entre una entidad financiera con una sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocación entre el público; admitiendo también la modalidad en la cual no asume el pre financiamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo para lograr colocar los valores.” A pesar que la citada definición restringe sólo a las entidades financieras la posibilidad de cumplir la función de underwriter, nos parece una definición bastante completa, ya que inclusive incluye las modalidades de Underwriter, que doctrinariamente son aceptadas. Finalmente, para Max Arias Schreiber el Underwriter es aquel “contrato de naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condición de emisora de títulos valores encarga a otra, generalmente un banco o una entidad

104



financiera, su colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar la operación, de ser el caso” Como vemos, el Underwriting trata básicamente de un procedimiento que, bajo diversas modalidades, permite que una entidad que actúa en el mercado de capitales anticipe a un emisor de títulos valores (“prefinancie” a una empresa emisora) el producto de su futura colocación entre el público. Las definiciones son interminables y a veces discrepantes pero podemos decir que el Underwriting se concreta en un Contrato complejo – típico del mercado de capitales - celebrado entre un intermediario financiero (Underwriter) con una institución, entidad o sociedad comercial por medio del cual el primero se obliga a prefinanciar valores mobiliarios emitidos por la segunda (acciones, bonos u otras obligaciones) para su posterior colocación en el mercado, garantizando su suscripción por los inversionistas y adquiriendo – de ser el caso – dichos títulos cuando no hayan podido colocarse o suscribirse por terceros. Esta es una definición ecléctica de este contrato pues contiene los elementos clásicos de las modalidades contractuales de Colocación en Firme y Colocación Garantizada y que adoptamos para la definición en atención a que son aquéllos los que deberían ser los objetivos últimos de la sociedad emisora: Conseguir el financiamiento rápido y seguro por el intermediario así como la suscripción posterior de las obligaciones emitidas; compromisos que – ab initio - sirven de respaldo univoco al Underwriter para aceptar el contrato con la emisora: Prefinanciar los valores y ofertar las acciones a terceros aunque también existan formas de underwriting sin financiamiento inmediato como en el caso de la colocación al mejor esfuerzo. Underwriting es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación. Su existencia se debe a la necesidad de las empresas de obtener recursos financieros y en la actualidad su utilización es cada vez más asidua. Si bien este contrato se caracteriza por la prefinanciación de los títulos valores, es también parte de la esencia del contrato la prestación de un servicio de asesoramiento previo a la decisión de emitir los títulos. Es, en síntesis, un Contrato de Emisión, Colocación y suscripción de Títulos Valores. Ello implica una colocación primaria “que es aquélla venta de títulos valores que se hace por primera vez entre los inversionistas, de modo que la captación de los recursos beneficia directamente a las compañías emisoras. De esta forma los títulos valores se distribuyen entre muchos compradores e ingresan al circuito del mercado. A partir de ese momento pueden ser objeto de continuas y sucesivas negociaciones entre diversos inversionistas, mientras los derechos y obligaciones incorporados en los títulos se encuentren vigentes”.

105



El contrato de Underwriting se erige, además, como una forma de emisión indirecta y facilita el acceso de la empresas al mercado de capitales: “Como mecanismo de emisión indirecta constituye la contrapartida de las emisiones directas, entendiendo por éstas últimas las que efectúa un emisor asumiendo en su totalidad el riesgo de colocación y, por consiguiente sin contar con herramientas que le permitan estructurar la emisión y el éxito de la misma. En sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor acude a una entidad profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitales para que se encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructurar una emisión, generalmente, trasladando el riesgo de colocación de la misma al Underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciación de los recursos que necesita” Es muy común que dentro del contrato de Underwriting se pacte un asesoramiento a la empresa previo a la emisión de los títulos. El mismo busca asegurar el éxito de la emisión de los títulos y se hace posible gracias a la aplicación de la ingeniería financiera de especialistas del banco en la estructura empresarial. Si luego de este asesoramiento se resuelve la no emisión de los títulos, el contrato de Underwriting celebrado no tendrá el carácter de financiero sino que será una mera locación de servicios.

2.

CARACTERÍSTICAS:

Podemos decir que los caracteres del contrato de Underwriting son:      

Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Bilateral: Nacen derechos y obligaciones para ambas partes. Oneroso. No Formal: No se requiere que el contrato sea instrumentado en su debida forma. Innominado: No está previsto en el ordenamiento jurídico. Contrato del Mercado de Capitales.

3. PARTES CONTRATANTES Y/O INTERVENIENTES: Como lo indicase el maestro Max Arias Schreiber son, en estricto, dos los sujetos que intervienen en este pacto: 1.- La empresa que encarga la emisión, y; 2.- La que se compromete a efectuar la colocación (Banco de Inversión – Underwriter).

106



La emisora es una sociedad comercial, una empresa en busca de financiamiento, de liquidez y que, ante opciones negadas o proscritas momentáneamente, encuentra en el Contrato de Underwriting el medio más expeditivo y seguro de obtención de capital. Sin duda, antes de la emisión de obligaciones - pedestal y respaldo del contrato de Underwriting – deberá aprobarse la misma por el órgano interno correspondiente (p.e. Junta General de Accionistas), hacerse los estudios de factibilidad pertinentes que hagan viable el proyecto, la intervención oportuna de la Conasev, etc. La persona jurídica emisora de valores en búsqueda del financiamiento por el ahorro público afronta tres tipos de riesgos: 1) el riesgo de espera (Waiting Risk); 2) el riesgo en la determinación del precio de la salida de la emisión u oferta (Pricing Risk) y, 3) el riesgo de comercialización o distribución de la emisión (Marketing Risk). Todos estos pueden evitarse o más bien reducirse, aunque siempre el emisor deberá afrontar el riesgo de espera que es el que se produce por el solo “transcurso de tiempo entre el momento en que el emisor detecta su necesidad de financiación, diseña y prepara la operación, cumple con el trámite legal establecido y ... finalmente lanza la emisión al público. Durante ese tiempo el mercado pudo haberse deteriorado por razones políticas, económicas o de otra índole que impidan llevar a cabo la operación.” Pero, por el contrario, puede “defenderse” del riesgo del “pricing” y del “marketing”, contratando a otros que estén dispuestos a asumir estos riesgos desplazándolos a ellos, colocando sus valores en el mercado y logrando una inmediata disposición de fondos. El Underwriter o intermediario financiero, es “una empresa especializada en esta clase de operaciones” y es la que, en principio, prefinancia la emisión de las obligaciones y finalmente, consigue la colocación y suscripción de ellas. En el Perú son los grandes Bancos comerciales, entidades financieras y empresas de inversión los encargados de algunas formas de intermediación financiera, entre ellas el Underwriting. Antes la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) había incluido dentro de sus operaciones una forma de Underwriting. Por citar un ejemplo, en los Estados Unidos no son solamente aquéllos los interesados en desarrollar esta función sino que como señala Liliana Vidal, en versión recogida por Arias Schreiber, allí “... son... los bancos de inversión llamados casas de emisión, los bancos comerciales o las compañías de trust, conocidas... como consorcios, y sus compañías de valores afiliadas, las cuales acostumbran a realizar operaciones de Underwriting en gran volumen. Todas las compañías norteamericanas comprendidas en el ‘negocio de recibir depósitos’ tuvieron que acabar con el casi completo divorcio entre la banca comercial y la banca de

107



inversión, a partir de la creación del Acta de la Banca de 1933, el Acta de ClassSteagall. Las compañías de seguros, los bancos comerciales y no en menor proporción, las compañías de inversión, entre otros inversionistas institucionales, juegan un papel importante en el financiamiento de muchas empresas en los Estados Unidos”. Sumados a los underwriters primigenios están los co-underwriters (otros bancos de inversión asociados), los agentes especializados y los comisionistas que trabajan para el Underwriter principal o contratante. A conseguir esa amplia baraja de underwriters debería dirigirse la actividad promotora de particulares o del Estado para hacer el mercado peruano de capitales uno que puede competir en dinamismo con algunos cercanos como el brasileño en donde este contrato se ha divulgado plenamente quizás por la influencia de la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica en donde se enfatiza marcadamente en “el proceso o etapa de información” preliminar a fin que los inversionistas potenciales decidan, con relativa garantía, culminar las adquisiciones y suscripciones de títulos que una operación de Underwriting les ofrece. Sellando el comentario sobre el underwriter podemos añadir que: “Efectuada la prefinanciación de los valores, la colocación de los mismos de la manera más eficiente y rápida, plantea un aspecto que marca la diferencia entre los underwriters y los inversionistas, en tanto, los primeros NO son inversionistas ( aunque nada les impediría serlo) y por eso su finalidad no es la de conservar los valores objeto de la emisión” sino, justamente y gracias a su pericia profesional, colocarlos en el mercado primario. Otros Intervinientes: Del mismo modo que existen dos partes contratantes, encontramos a partes intervinientes en el mismo que, si bien no forman parte del convenio génesis, tienen en la construcción del proyecto una labor determinante El proyecto de Underwriting debería siempre contar con un Manager o Gerente. Como bien indica, Hugo Fonseca en su artículo en línea (“La Técnica el Underwriting y su aplicación en Costa Rica”), y que bien puede ser aplicado a cualquier realidad, “El Manager, desempeña una función clave en el proceso, razón por la cual su éxito depende en gran parte de él. El gerente del proyecto suele ser un banco de inversión, esto debido a que es su principal actividad. Las funciones típicas del mismo se detallan a continuación: 1. Evaluar la capacidad de la empresa emisora para realizar el proyecto (viabilidad) y dar su opinión con respecto a las posibilidades de que la emisión sea aceptada en el mercado, al igual que el concepto que tiene la comunidad financiera y los

108



inversionistas de la misma. En caso de títulos de deuda, debe verificar la capacidad de endeudamiento que tiene la empresa. 2. Especificarle al emisor las opciones financieras que tiene en el mercado. 3. Proponer el precio de la emisión. 4. Negociar los aspectos relacionados con el monto, comisiones, términos, condiciones y oportunidades que debe ofrecer la emisión. 5. Preparar el prospecto de una emisión de acuerdo a la legislación vigente. 6. Fundar – de ser el caso - un consorcio o sindicato de co-managers, underwriters, y agentes colocadores, para distribuir la emisión y definir las cuotas de suscripción. 7. Entre otras, se encuentran el preparar los documentos legales del convenio, el papeleo, autorizaciones y trámites necesarios, mantener el contacto con la emisora y las partes interesadas. Para elegirlo, la empresa emisora negocia varios aspectos: 1. Precio de los títulos. 2. Comisiones del manager, los underwriters y los colocadores de la emisión, así como otros gastos. 3. El respaldo del Gerente de Proyecto una vez finalizado el período de la suscripción. 4. Los demás términos y condiciones del contrato. 5. Se debe considerar la reputación del banco de inversión, su experiencia en la colocación de títulos valores de empresas similares y sobre todo, la capacidad para distribuir con éxito la emisión basándose en el precio y demás condiciones acordadas. Cabe destacar que tanto los Gerentes de Proyectos, como los clientes, son muy selectivos para escoger a su contraparte, debido a que para los Bancos de Inversión, su principal activo es la reputación y un fracaso en el Underwriting dañaría fuertemente su imagen. Por lógica consecuencia de un proceso financiero tan importante, participan en este Asesores Legales, Financieros, Económicos, Contables, etc. así como el ente regulador (Conasev para el Perú) quien autorizará y supervisará la emisión y las operaciones.

109



Finalmente, están los Inversionistas, que como precisa Fonseca, es un grupo constituido por personas físicas o jurídicas que adquieren los títulos emitidos. Pueden ser inversionistas pequeños o bien, inversionistas institucionales tales como compañías aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos comerciales, bancos de inversión o agentes de valores. No está limitada la cantidad de títulos valores que estos pueden comprar y su decisión se basa en las características de los activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo. 4. NATURALEZA JURÍDICA: a) Es un contrato principal, que no depende de ningún Es un contrato principal otro para su validez y que, por cierto, puede ser – en su discusión y conclusión sumamente complejo, no tanto por su cercanía contextual con otros (Mandato, Corretaje, Comisión, etc.) sino por la amplitud y variedad de alguna de sus cláusulas por lo que, de legislarlo puntualmente, se podría restringir sus alcances y beneficios. b) Es un contrato de colaboración, por el beneficio económico-financiero mutuo que se genera en el ente emisor y en el intermediario financiero quien es primordial colaborador en la ejecución contractual, pues, sin su participación especializada en el mercado de capitales no se alcanzarían los fines pactados: pre financiamiento y suscripción de valores a favor de la emisora. c) Es un contrato financiero por antonomasia y constituye un valioso mecanismo de acceso al crédito. d) ¿Atípico? Nos lo preguntamos en tanto que en la Ley peruana, sí existen – aunque sin escrupulosa especificidad – normas relativas a la intermediación financiera. Si a la tipicidad la entendemos como la alusión clara e inequívoca a determinada figura jurídica dentro de la legislación nacional, concluiremos que es un contrato atípico que, no obstante, tenía ya en el derogado Decreto Legislativo Nº 755 algunas referencias (por supuesto también aplicables a otras formas de intermediación). Su artículo noveno a la letra disponía: “Se considera intermediación en el mercado de valores mobiliarios a la realización habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocación, distribución, corretaje, comisión o negociación de valores que son objeto de oferta pública. Así mismo, las adquisiciones de valores que se efectúe de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente, con percepción de un diferencial en el precio. El artículo 159º de la misma norma apuntaba que “Las sociedades agentes están facultadas para efectuar las siguientes operaciones:... e) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores, para su posterior recolocación en el público.

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f) Encargarse de la colocación de emisiones primarias de valores, sin extender al emisor garantía de su colocación. g) Tomar a su cargo la colocación de emisiones primarias de valores, sin extender al emisor garantía de su colocación. h) Promover el lanzamiento de valores públicos y privados.” A su tiempo, la nueva y vigente Ley de Mercado de Valores recoge similares parámetros cuando textualmente su artículo 6º señala “Intermediación.- Se considera intermediación en el mercado de valores mobiliarios la realización habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocación, distribución, corretaje, comisión o negociación de valores. Asimismo, se considera intermediación las adquisiciones de valores que se efectúen por cuenta propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el público y percibir un diferencial en el precio.” Del mismo modo el artículo 194º refiere que “Las sociedades agentes están facultadas para efectuar las siguientes operaciones: (...) i) Suscribir transitoriamente parte o la totalidad de emisiones primarias de valores así como adquirir transitoriamente valores para su posterior colocación en el público; f) Promover el lanzamiento de valores públicos y privados y facilitar su colocación, pudiendo estabilizar temporalmente sus precios o favorecer las condiciones de liquidez de tales valores, siempre que medie acuerdo previo con el emisor u ofertante y sujeto a las disposiciones que dicte CONASEV; No son las únicas normas que permitirían y consagrarían modos de intermediación financiera sino también, aparte de las normas contenidas en la Ley General de Sociedades respecto a los títulos valores emitidos, resoluciones de la Comisión Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) entidad peruana encargada, entre otras funciones, de la fiscalización de las operaciones que se realicen en el mercado de capitales. La Ley Orgánica de la Conasev, por la determinación propia de su objeto y participación institucional en el mercado, ha permitido – como consecuencia - regular el rol de los Agentes de Intermediación (Resolución Conasev Nº 843-97-EF-94.10), aprobándose de la misma manera el Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios (Resolución Conasev Nº 141-98-EF-94.10) entre otras normas como la de Reglamento de Oferta Pública de Adquisición de Acciones que facilitan las operaciones de Underwriting por su aplicación subsidiaria u obligatoria acorde a lo que en el Contrato correspondiente se convenga.

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Vemos nítidamente que en el Perú se cuentan con las herramientas legales suficientes para llevar a cabo el proceso de Underwriting con las garantías normativas que, a su vez, permitan la flexibilidad negocial que el contrato reclama y que tienden a concluirlo eficientemente. e) Consensual, porque basta el simple consentimiento de las partes para su perfeccionamiento. Empero, sabemos que - por la magnitud cuantitativa y trascendencia del negocio - en la práctica los contratantes recurren sin dubitar y consuetudinariamente a la formalización documentaria (escrituras públicas, legalizaciones notariales, etc.) pertinente en casos de manejo de grandes capitales y en donde las cláusulas de responsabilidad suelen ser imprescindibles para la solidez y garantía contractual. f) Contrato de prestaciones reciprocas, conmutativo y de tracto sucesivo de tracto sucesivo. Es fácil de tracto sucesivo advertirlos como caracteres jurídicos del Underwriting a sabiendas que las obligaciones a establecerse en el convenio son marcadamente mutuas y correlativas, donde ambas partes conocen de los riesgos de este tipo de contratación que se da en el tiempo al ser un contrato traducido en un proceso que se ejecuta por etapas comenzando por los estudios de factibilidad y terminando con la suscripción de títulos valores. g) Oneroso. Hay o pueden haber beneficios y perdidas reciprocas para cada una de las partes. h) A plazo fijo o indeterminado i) De cambio, como bien lo apuntan distinguidos juristas - a quienes nos plegamos- , al “promover la circulación de la riqueza”, procurando que el mercado de capitales se torne más dinámico y atractivo.

5. PROCESO DE UNDERWRITING:

El Underwriting, como contrato complejo, determina una ejecución minuciosa que empieza en los estudios de factibilidad del proyecto de pre financiamiento y estructuración de la emisión de valores y culmina con la suscripción de éstos pasando por la obtención de fondos por la emisora. A ello se añade la asesoría integral que debe brindar el Underwriter a la emisora y la veracidad de ésta frente a aquél respecto a los datos que ofrezca para sustentar con eficacia el proyecto y arriesgarse – con el menor “daño” potencial - al momento de lanzar la emisión al mercado. Podemos decir que el proceso antedicho contiene:

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Estudio de la compañía: a) Calidad de Administración b) Manejo industrial y/o comercial. Presencia en el Mercado. c) Estructura Financiera (estructura de capital de la empresa) d) Capacidad de Generar Ingresos e) Necesidades de Financiamiento y tamaño de la emisión. Condiciones de la emisión, precio, plazo, etc. Diseño y elaboración de títulos valores (por el underwriter o por la emisora): a) Nombre de Empresa emisora b) Tipo c) Características d) Denominación e) Domicilio f) Valor Nominal g) Tipo de Interés h) Plazo y forma de pago i) Número de Titulo j) Lugar y fecha de la emisión / Lugar de Pago k) Detalle de las garantías l) Firma de los representantes de la emisora

Trámite de inscripción de la compañía y de valores Trámite de inscripción de la compañía y de valores ante la Entidad supervisora (CONASEV) ante la Entidad supervisora (CONASEV) a) Antecedentes generales económicos, financieros, legales

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b) Preparación del prospecto y aviso de oferta publica c) Documentación legal y de tipo administrativo

Coordinaciones y gestiones de mercadeo Coordinaciones y gestiones de mercadeo a) Seleccionar lugares de colocación de emisión. Sondeo de probables inversionistas b) Negociar condiciones con los puestos elegidos

Oferta pública de la emisión Presentación a inversionistas potenciales. 6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

Entre otros posibles son derechos y obligaciones de la emisora y del intermediario financiero los siguientes: Derechos de la emisora: a) Exigir acción eficaz del Underwriter. b) Exigir la obtención de la autorización por el Underwriter. c) Solicitar información sobre experiencia, solvencia, etc., del Underwriter. d) Respeto del precio de oferta y el pago convenido.

Obligaciones de la emisora: a) Información total a colocadora sobre la emisión a gestionarse (Precio, plazos, historial, etc.) b) No ofertar a otra colocadora. Exclusividad (salvo pacto en contrario. c) No vender títulos valores ofertados para colocación.

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d) Pagar la comisión convenida sobre el monto total de emisión (Comisión de gestión – Comisión de Resultado). e) Pagar gastos operativos (salvo pacto en contrario).

Derechos de Underwriter: a) Hacer respetar precio. b) Exigir entrega de títulos colocados que sean en el mercado. c) Requerir pago de sus comisiones, si así se han pactado.

Obligaciones de Underwriter: a) Gestionar autorización para la emisión de títulos. b) Adquirir totalidad de la emisión (en firme). c) Respetar precio y condiciones de emisora. d) Gestionar colocación y adquirir saldo en Colocación garantizada.

7. VENTAJAS Y DESVENTAJAS:

Ventajas: -

Posibilidad de incrementar el desarrollo económico del país por el ahorro nacional; asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores. Mayor movilidad de acciones. Distribución masiva y amplia de Títulos Valores. El emisor obtiene rápidamente la liquidez que requiere para sus proyectos o, inclusive, sus problemas. Una fuente de financiamiento a largo plazo, rápido y seguro. Altas posibilidades para las empresas de garantizarse los recursos, dependiendo del tipo de underwriting a utilizar. Una forma de generar una cultura financiera y bursátil de largo plazo en los inversionistas de un país. Una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los inversionistas reducir los riesgos de cartera.

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Facilita el conocimiento de un nuevo producto (papel) en el mercado. Se conforma una base importante para la formación del mercado secundario.

Desventajas: -

La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversión en el país (en cuanto a su aplicación). Un escaso desarrollo del mercado accionario. Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de colocación de títulos.

8. TIPOS O MODALIDADES DE UNDERWRITING:

Hemos encontrado hasta 8 tipos de Underwriting, pero, creemos que – en algunos casos - más que tipos son sub-tipos o sub-modalidades diferentes de Underwriting que no es menester mencionar. Aún más, modalidades como el llamado Underwriting al Todo o Nada (submodalidad de la colocación al mejor esfuerzo) ni siquiera podría configurarse como esta clase de contrato o alejarse totalmente del concepto del mismo pues, en determinado caso, no se daría ni el pre financiamiento ni la suscripción final de valores, convirtiéndose en una especie de corretaje mobiliario y nada más, nunca en un Underwriting. Haciendo una síntesis podemos convenir que en la práctica se realizan las siguientes 3 modalidades de Underwriting: a.- COLOCACIÓN EN FIRME ó UNDERWRITING EN FIRME: El Underwriter adquiere la emisión de títulos (total o parcial) y asume el riesgo de la colocación. La entidad financiera realiza el pago de la emisión total a la empresa emisora aunque pragmáticamente se realiza un depósito importante y no total a fin que la diferencia obtenida por las colocaciones se constituya en la ganancia por la operación para el Underwriter. Pueden haber otros modos de obtención de utilidad para el Underwriter como los pagos de comisiones ( caso en el que sí se haría el depósito total al pactarse un porcentaje sobre el precio de venta de los títulos, pero que resulta el modo menos práctico de cobranza ya que el pago de las comisiones saldría de la misma colocación o de dinero ya ingresado con anterioridad y/o por otros medios a la emisora) o la adquisición de la emisión por un precio menor para que vendidas que sean a uno mayor, el saldo redunde en su beneficio ( también en este caso el depósito es total por el precio convenido por la emisora).

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Esta es la forma de Underwriting más favorable y beneficiosa para la emisora y en donde el intermediario asume el riesgo total de la operación, la misma que, por cierto, no se hará “a ciegas” atendiendo a la especialización del underwriter quien antes de convenir una colocación en firme “auscultará” el mercado para advertir si es dable asumir el riesgo, el que deberá ser minimizado al máximo. b.- COLOCACIÓN GARANTIZADA o “STAND BY” El Underwriter se compromete a colocar la emisión dentro de un plazo determinado garantizando la adquisición del saldo no colocado dentro de dicho plazo. La emisora, al final, contará sí o sí con el dinero deseado. “Este caso se presenta, por ejemplo, cuando la empresa emisora, habiendo definido el monto del aumento del capital y la emisión de las acciones o títulos requeridos, quiere asegurarse la suscripción total de la emisión, para lo cual establece un contrato con la entidad financiera (intermediario), donde se estipula la obligación del Underwriter de comprar los títulos o acciones remanentes una vez terminado el plazo del convenio”.

c.- COLOCACIÓN AL MEJOR ESFUERZO El Underwriter se obliga a desplegar “sus mejores esfuerzos” para colocar la emisión, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato. Aquí el Underwriter solo se compromete a hacer la emisión y habrá una obligación de ‘hacer el mejor esfuerzo’ para colocar los títulos, pero no tendrá la obligación de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que la entidad realizará una amplia tarea de asesoramiento previo, anticipando las mejores condiciones de ubicación de los títulos, tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego durante el trámite de su colocación. El agente intermediario no está corriendo ningún riesgo por cuanto al ente emisor más bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediario y no su capacidad financiera para absorber los títulos, en caso que no puedan ser colocados. Las responsabilidades contractuales se establecen de otro modo y será el underwriter el encargado de probar fehacientemente que sí desplegó sus “mejores esfuerzos” para lograr la colocación, sin haber alcanzado éxito de ser el caso. c.1. Sub-Modalidad Todo o Nada El Underwriter busca promesas de suscripción de posibles clientes. Si consigue la colocación TOTAL se lanza la emisión al mercado o, de ser el caso, se devuelve el dinero a los compradores parciales así como los títulos a la emisora.

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En esta variante se buscará menor precio para títulos para facilitar colocación y disminuir riesgo. Algunos doctrinarios hablan de la COLOCACIÓN NO EN COLOCACIÓN NO EN FIRME COLOCACIÓN NO EN FIRME en donde el Underwriter conviene solamente en la colocación de los títulos. Se convierte, como en la modalidad precedente, en un Corredor de valores. No hay financiación inmediata. La colocación No en firme es, en nuestra opinión, una versión “desmejorada” de la colocación al mejor esfuerzo siendo que en ambas No se genera la obligación de colocación y/o compra por lo que este tipo de underwriting junto al del Mejor esfuerzo NO vendrían, en estricto, a ser eso: un pacto legal de financiamiento basado en títulos valores, quedando ausente también la suscripción de ellos sino más bien uno de asesoría y comisión. En todo caso, afirmamos que las colocaciones al mejor esfuerzo y No en firme, son Convenios PRE-UNDERWRITING. 9. IMPORTANCIA: Hemos señalado que vía el Underwriting, las empresas emisoras tienen la posibilidad de lograr un financiamiento inmediato, sin tener que esperar la colocación de los valores emitidos, es decir, obtener una financiación rápida, la cual muchas veces no es posible obtener por otros medios. Sin embargo, en la práctica el Underwriting no se limita exclusivamente al mencionado financiamiento, sino que, generalmente, está unido a otros servicios complementarios como los de asesoría, orientación o emisión de informes a cargo de la entidad que desempeña el papel de underwriter. Asimismo, para el underwriter, la ventaja de este tipo de contratos radica en la obtención de un lucro legítimo, proveniente de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio ulterior de venta de los valores suscritos. Así, podríamos establecer que los beneficios del Underwriting son recíprocos para las partes intervinientes. De otro lado, el Underwrintng permite a las empresas concretar una operación financiera, la cual les facilita el acceso al mercado de capitales, donde podrán obtener los recursos necesarios para su crecimiento, ya que es en el mercado de capitales donde se concentra gran parte de los ahorros y se produce su asignación a usos productivos.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.- El Factoring es un Contrato por el que se puede acordar múltiples derechos y obligaciones; evidentemente es un contrato complejo que teóricamente consta de diferentes prestaciones, aunque en la práctica no necesariamente tienen que presentarse todas ellas para decir que se está frente a un Contrato de Factoring salvo la de transferencia de las facturas, bien sea en propiedad a título oneroso o para la gestión de cobranza. SEGUNDA.- En definitiva la Franquicia tiene por objeto el desarrollo acelerado de las empresas contratantes mediante la conjunción de recursos financieros y humanos en el marco de una relación comercial solidaria, de tal manera que resulten beneficiados el franquiciante y el franquiciado, generando ganancias para uno y reconocimiento y renombre para la empresa del otro TERCERA.- Como hemos visto, el arrendamiento financiero o leasing, constituye una herramienta de financiamiento sumamente importante en la actividad de las empresas. El conocimiento de su funcionamiento y de su regulación resulta indispensable para darle un adecuado uso y aprovechamiento. CUARTA.- El contrato de agencia se caracteriza por ser un contrato empresarial, es un contrato de duración, es un contrato obligacional, es un contrato con libertad de forma, es un contrato de prestaciones recíprocas, es un contrato conmutativo, es un contrato complejo y es un contrato intuitu personae. QUINTA.- El contrato de Agencia se caracteriza porque le agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su agenciado, para que éste decida sobre el negocio y lo celebre o lo perfecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo. SEXTA.- El Joint Venture es una forma asociativa que no requiere la creación de un sujeto de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa tradición creativa del "common law", de la institución creada por la autonomía de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del common law.

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SETIMA.- El contrato de know how es resultado del avance en el sector industrial y en la tecnología, en las cuales los conocimientos que se ceden deben no ser patentados, ser secretos y en definitiva útiles. La cesión ha de ser de manera temporal o definitiva y puede ser a título oneroso o gratuito.

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Los Contratos de Comercio

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