LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN INTERMEDIACIÓN COMERCIAL 1.- CARACTERÍSTICAS GENERALES 1.1 Concepto en el Código Civil y el Código de Comercio El Código de Comercio sólo regula el contrato de comisión configurado como mandato mercantil. Sin embargo, del tronco común de la comisión han ido surgiendo otros muchos contratos de colaboración: representación, agencia, comisión, mediación, etc. Lo esencial de estas figuras es la existencia de un mandato por el que una persona desarrolla una actividad representando los intereses de otra. Art. 1709 C.c.: Por el contrato de mandato mandato se obliga una persona persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Art. 244 Codeco.: Se Se reputará comisión mercantil mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o ag ente mediador del comercio el comitente o el comisionista. 1.2.- Delimitación de los contratos de comisión, agencia y corretaje Los tres contratos (comisión, mediación o corretaje y agencia) tienen en común como causa la promoción o estipulación de negocios ajenos. Las diferencias, sin embargo, son varias: Por lo duración: la comisión y el corretaje son contratos instantáneos. La agencia es un contrato de duración. Por lo representación: el comisionista contrata con el tercero por cuenta del comitente, bien sea en nombre propio o en nombre de éste. El agente actúa siempre en nombre del comitente. El corredor o mediador no llega a c oncertar el contrato, se limita a poner en contacto las dos partes contratantes, pero carece de representación. Por la exclusividad: en la comisión y el c orretaje no se pacta exclusividad, en la agencia s í. Por lo revocación: la comisión y el c orretaje son libremente revocables; en la agencia la duración es fundamental, de modo que no cabe la revoca ción unilateral, salvo en el caso de un contrato por tiempo indefinido. Por el resultado: en la comisión y la agencia la comisión se percibe cuando se ejecuta el contrato por el tercero; en el corretaje cuando s e estipula el contrato, sin esperar a su ejecución. 2.- CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE 2.1.- Concepto Es un contrato por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, con el fin de concertar un contrato determinado en el que el mediador no intervendrá. Es un c ontrato atípico, no regulado en el Código de Comercio. El contrato se celebra entre el cliente y el tercero, sin que el corredor tenga participación alguna. El cliente se obliga a pagar la c omisión pactada al corredor. El corredor se obliga a hacer las gestiones usuales para concertar la operación, a guardar secreto, a informar al cliente de la marcha de sus gestiones, a defender los intereses de su cliente, etc. 3.- EL CONTRATO DE REPRESENTACIÓN 3.1.- Concepto El artículo 1.709 del Código Civil define el contrato de mandato como aquél por el que una persona se obliga a prestar un s ervicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro. Es un contrato consensual, gratuito o retribuido, unilateral o bilateral, según sea o no retribuido. Elemento esencial del mandato es el momento en que se otorga la representación (mandato). A partir de este momento el representante (mandatario) actuará con los terceros en nombre, por cuenta y en representación del empresario que le ha otorgado la representación (mandante). Por este motivo, las relaciones se forman directamente entre el mandante y los terceros, salvo qu e se pacte lo contrario, en cuyo caso, si e l mandatario actuara con los terceros en su propio nombre, él se obligaría personalmente con el tercero. En el contrato de representación, el mandatario actúa en nombre y representación del mandante y por cuenta de éste. En el contrato de comisión el comisionista actúa en nombre propio o ajeno, pero por cuenta del mandante. El contrato de representación puede ser general o especial, seg ún comprenda todos los negocios del mandante o sólo uno o varios ne gocios determinados. El contrato no está sujeto a forma especial alguna. Art. 1712 C.c.: El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o mas negocios determinados. Si los viajantes o representantes mantienen una relación laboral con el empresario, ésta se somete al RD 1438/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de c arácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios,
diferenciándose de un trabajador normal porque realiza su trabajo fuera de los locales de la empresa, incluso contratando en firme en nombre del empresario si han sido autorizados para ello, sin estar sometidos a horarios de trabajo fijos y pudiendo representar, si así se acuerda, a varios empresarios. 3.2.- Contenido Obligaciones del representante Desde el momento de su aceptación, viene obligado a cumplir el contrato con arreglo a las instrucciones del mandante, con diligencia y buena fe. Responde de su conducta. Debe rendir cuenta de sus operaciones. Debe abonar al mandante cuanto haya percibido en virtud del contrato. No responde personalmente frente a la parte con quien c ontrate; se exceptúa cuando se ha obligado a ello expresamente y cuando sobrepasa los limites de la representación y el mandante no ratifica sus actos. Obligaciones del mandante Pagar la remuneración convenida. Anticipar al representante, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del contrato. Reembolsar las cantidades anticipadas por el representante. Responder frente a terceros de las obligaciones contraídas en su nombre por el mandante. 3.3.- Extinción El contrato de representación se extingue por: Transcurso del término pactado. Conclusión del negocio. Renuncia del representante. Revocación. Disminución de la solvencia del representante. En cuanto a los efectos de la conclusión del contrato, debe señalarse que lo hecho por el representante, ignorando cualquiera de las causas que hacen cesar el contrato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a terceros que hayan contratado con él de buena fe. 4.- EL CONTRATO DE AGENCIA 4.1.- Concepto y caracteres El contrato de agencia no ha estado regulado en la legislación española hasta hace poco. La Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de las diferentes legislaciones de los Estados miembros sobre agentes comerciales independientes, había de ser incorporada al Derecho español. El legislador español ha optado por promulgar una Ley especial, la Ley 12/92, de 27 de mayo de 1992, sobre contrato de agencia (BOE de 29 de mayo de 1992). Las disposiciones de esta ley, desde ahora LCA, tienen carácter imperativo salvo que en ellas se disponga expresamente otra cosa. Subsidiariamente son de aplicación las normas del Código de Comercio y, en último término, las normas del mandato del Código Civil. La Ley define el contrato de agencia en su articulo primero: Art. 1 LCA: Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable, a c ambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. De esta definición se deducen las siguientes notas e senciales del contrato de agencia: Relación continuada y estable: a la colaboración aislada y e sporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente. Es un contrato de duración por tiempo determinado o indeterminado. Existencia de una remuneración: el trabajo del agente es retribuido; se excluye así a los agentes no remunerados. El objeto es promover actos u operaciones de c omercio, o promoverlos y concluirlos: el a gente puede ser un mero negociador, es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio, o asumir también la función de concluir los p romovidos por él. El objeto es por lo tanto la promoción negocial, no sólo de venta o compra de mercancías sino, con carácter más amplio, de cualquier acto u operación de comercio, incluso de s ervicios. El agente actuará de forma parcial, es decir, está obligado a influir en la voluntad de los terceros, su labor no será únicamente indicar la ocasión de concluir negocios, sino que persigue su conclusión. Esta finalidad puede conseguirla, incluso, a través de la creación de u na red de subagentes, si ha sido autorizado para ello.
Carácter mercantil del contrato: el contrato de agencia se incluye entr e los contratos mercantiles de colaboración. Por cuento y nombre ajenos: el agente no actúa por cuenta propia, sino ajena. El agente debe desempeñar por si mismo, o por medio de sus dependientes o subagentes, su trabajo, pero siempre en nombre de la empresa que lo contrata. Intermediario independiente: no tendrán la consideración de agentes las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, de cualquier clase que sea, con la empresa por cuya cuenta actúan. El agente debe ser independiente de la empresa por cuya cuenta actúa. Esto quiere decir que el agente es un empresario independiente, individual y social, porque su actividad consiste en el ejercicio profesional de una actividad de prestación de servicios para otras personas y ejerce dicha actividad en nombre propio, asumiendo el riesgo de la misma. No se asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de los operaciones que realice. El pacto debe ser escrito, con expresión de la comisión a percibir. Exclusividad o no del contrato: el agente puede serlo con carácter exclusivo o no. La exclusividad no es nota definitoria del contrato. 4.2.- Contenido Obligaciones del agente El agente deberá actuar lealmente y de buena fe en el ejercicio de su actividad profesional, velando por los intereses de la empresa por cuya cuenta actúe. Son obligaciones del agente: Actuar con la diligencia de un ordenado comerciante. Comunicar a la empresa toda la información de que disponga. Cumplir las instrucciones recibidas. Recibir, en nombre de la empresa, cualquier clase de reclamaciones de terceros. Llevar una contabilidad independiente. Obligaciones de la empresa En sus relaciones con el agente, la empresa debe actuar lealmente y de buena fe. Son obligaciones de la empresa: Poner a disposición del agente toda la documentación necesaria para e l ejercicio de su actividad. Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato. Satisfacer la remuneración pactada. Aceptar o rechazar la operación propuesta por el agente. Remuneración del agente Una de las notas esenciales del contrato de agente es que el trabajo del agente debe s er siempre remunerado: La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una c omisión, o en ambos sistemas a la vez. Se entiende por comisión cualquier remuneración variable según el volumen o valor de los actos u operaciones objeto del contrato. La remuneración se devenga cuando se ejecute el acto u operación propuesta por el agente. La remuneración se pagará en la forma pactada en el contrato. Salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiere originado el ejercicio de su actividad. Prohibición de competencia Entre las estipulaciones del contrato puede incluirse una prohibición al agente de representar productos competidores de otras empresas por cuya cuenta actúe. Igualmente podrá incluirse una cláusula de prohibición de competencia por parte del agente, una vez concluido el contrato, por un plazo no superior a dos años. El pacto debe constar por escrito. Formalización del contrato Cualquiera de las partes puede exigir a la otra, en cualquier momento, la formalización por escrito del contrato de agencia. 5.- EL CONTRATO DE COMISIÓN 5.1.- Concepto y caracteres Es un contrato por virtud del cual el comisionista se obliga a realizar o a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente). El contrato de comisión se rige por las normas establecidas por el Código de Comercio, en sus artículos 244 y siguientes, aunque hay casos especiales que son los de las agencias de transporte, las agencias de viajes y las sociedades y agencias de valores y Bolsa, que se rigen por la legislación es pecial. Art. 244 Codeco: Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del c omercio el comitente o el
comisionista. Art. 245 Codeco: El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el del comitente. Art. 246 Codeco: Cuando el comisionista contrate en nombre propio no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente y quedará obligado de un modo directo como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción directa contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí. Art. 247 Codeco: Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas, entre el comitente y el comisionista. En ambos casos, por lo tanto, quien contrata con terceros es el comisionista actuando en nombre propio o ajeno, por cuenta del comitente. Lo característico de la comisión es su c arácter ocasional. Otras características son: Es un contrato consensual, bilateral y oneroso. Existe una retribución o comisión pactada en favor del comisionista. El contrato no está sujeto a forma especial alguna. Es un contrato personal no transferible a terceros. 5.2.- Contenido Obligaciones del comisionista En el caso de rehusar un comisionista el encargo que se le hiciera, y antes de perfeccionarse el contrato, comunicar el rehuse de la comisión, por el medio más rápido posible, conservando los bienes que el comitente haya remitido hasta que designe nuevo comisionista. Realizar su gestión conforme a lo estipulado con diligencia y buena fe. Sujetarse a las instrucciones del comitente, consultando lo imprevisto y sin que en ningún caso pueda actuar contra disposición expresa del comitente. Desempeñar el encargo personalmente. Responder de su gestión. Salvo autorización expresa del comitente, no puede vender a plazo o conceder crédito a tercero. Facilitar al comitente toda la información disponible. Rendir cuentas de las cantidades recibidas. Devolver las mercancías que no hayan s ido vendidas. Conservar las mercancías que hubiere recibido. Normalmente, el comisionista no responde del incumplimiento del contrato por el tercero con quien contrata. Si se pacta expresamente la comisión de garantía, el comisionista asume responsabilidad por las obligaciones del tercero contratante, de manera que si éste no cumple su obligación, el comitente puede dirigirse contra él o bien contra el comision ista exigiendo el cumplimiento. En este caso la remuneración es más elevada (artículo 272 Código de Comercio). Prohibición de comprar o vender para sí o para otro lo que se le haya encargado, salvo autorización expresa del comitente. Es la denominada prohibición de autoentrada del comisionista. El artículo 267 del Código de Comercio señala: "Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente". Obligaciones del comitente Efectuar una provisión de fondos al comisionista. Pagar la comisión pactada, pero sólo si llega a perfeccionarse el contrato en virtud de la gestión del comisionista. A veces se pacta expresamente que la comisión sólo se ha de pagar cua ndo el contrato esté no sólo perfeccionado, sino incluso consumado. La cuantía de la comisión será la pactada por las partes. Abonar los gastos y desembolsos efectuados por el comisionista. En caso de retraso en el pago, deben abonarse intereses. El privilegio del comisionista: derecho de retención y preferencia del comisionista. Los créditos del comisionista frente al comitente por su derecho a percibir comisión y los gastos y desembolsos efectuados le otorgan un derecho de retención de las mercancías en su poder, así como un derecho a ser pagado con el importe de las mercancías vendidas con preferencia a los demás acreedores, salvo el porteador (artículo 276 Código de Comercio).
5.3.- Extinción El contrato de comisión se extingue por Las causas generales de extinción: su cumplimiento, transcurso del tiempo, etc. Revocación de la comisión. La muerte o inhabilitación del comisionista Renuncia del comisionista. 6.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN 6.1.- Características generales Son acuerdos por los que los fabricantes organizan la comercialización de sus productos por medio de intermediarios que los venden, de forma que se permita a una empresa concentrar la venta de su producción. Estos contratos pueden ser con exclusividad o no. Así, serán con exclusividad cuando una empresa se obligue a no entregar sus productos para su reventa en un territorio determinado más que a otra empresa, o cuando una empresa se obligue a no comprar sus productos más que a otra empresa determinada con fines de reventa, o cuando amb as obligaciones sean recíprocas. En otros casos, sin embargo, las redes de distribución pueden ser abiertas, en el sentido de que no prevean ninguna exclusividad ni reparto de mercados. El contrato de distribución es un contrato atípico, no regulado por la legislación mercantil española. Se rige por lo tanto por lo p actado y. en su defecto, por el Código de Comercio y el Código Civil. Estos contratos permiten mejorar el sistema de distribución, toda vez que la empresa fabricante no necesita mantener una numerosa red de vendedores, limitándose a vender sus productos a sus distribuidores exclusivos en cada territorio. El nombramiento de distribuidor exclusivo de sus productos, que se obliga a la promoción de las ventas, los servicios posventa, el mantenimiento de existencias, etc., es la mejor forma de competir en el mercado frente a los productos de otros fabricantes. Todo ello contribuye a un adecuado sistema de distribución. Lo característico de este contrato es la concesión de un territorio con carácter exclusivo o no para lo venta de los productos contractuales. 6.2.- Concepto Es un contrato por virtud del cual una empresa se compromete a vender exclusivamente sus productos a otra empresa en un determinado territorio, con fines de r eventa de los mismos. Reventa significa vender los bienes en el mismo estado en que se encontraban cuando fueron suministrados, es decir, sin transformación o alteración alguna por el distribuidor. La remuneración de la empresa distribuidora no consiste en una comisión, sino en la diferencia entre el precio de compra del producto y el de reventa del mismo. Conocidos como contratos de distribución exclusiva, los contratos de concesión mercantil, designan a aquellos en los que s e establece una relación entre empresario y distribuido r por la que este último, actuando en nombre y por cuenta propia, asegura al empresario una correcta distribución de sus productos sin que aquél corra riesgos o asuma responsabilidades. A las partes en el contrato se les denomina concedente y concesionario o distribuidor. El distribuidor es un empresario independiente, que asume el riesgo de lograr c on la comercialización de los productos objeto de distribución ingresos que cubran el coste de su actividad La empresa distribuidora presta numerosos servicios: Venta del producto adquirido con carácter exclusivo del fabricante. Reparaciones del producto. Venta de repuestos. Colaboración con la entidad de financiación de las ventas, si existiera. La naturaleza jurídica del contrato es mixta. Por un lado es un contrato de compraventa con pacto de exclusividad en el territorio. Por otro, es un contrato en el que el distribuidor se obliga a la prestación de ciertos servicios a terceros (servicios posventa). Es el supuesto, por ejemplo, de una factoría automovilística que vende sus productos en el mercado a través de una red de distribuidores, que adquieren la exclusiva de ventas de los vehículos y sus repuestos así como la obligación de prestar servicios de reparación posventa y otros complementarios. 6.3.- Contenido Obligaciones de la empresa fabricante No suministrar sus productos a otros vendedores o usuarios en el territorio concedido. No vender activamente sus productos en el territorio concedido. Vender con carácter exclusivo sus productos al distribuidor en el territorio concedido. No fijar los precios de reventa, que el distribuidor determina libremente. Obligaciones de la empresa distribuidora
No fabricar o distribuir bienes que puedan competir con los productos objeto del contrato, incluso durante un período posterior al vencimiento del contrato. Comprar los productos para su reventa con carácter exclusivo al fabricante. No hacer ventas activas de los pr oductos fuera del territorio concedido. Comprar unas cantidades mínimas de los productos. Vender los productos bajo las normas y nombres comerciales del fabricante. Promocionar la venta de los productos. Prestar servicios de reparaciones y garantía de los productos. Mantener unas instalaciones adecuadas. Emplear personal especializado. 6.4.- El contrato de distribución exclusiva y las normas de la libre competencia Los contratos de distribución exclusiva pueden plantear problemas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, tanto en el ámbito nacional como en el de la Unión Europea, según sea el territorio afectado por dicho contrato, por cuanto implican restricciones y c aen, en consecuencia, en el ámbito de aplicación de esta normativa, en la medida en que puedan tener efectos negativos sobre la libre competencia. El acuerdo de distribución exclusiva impide a las restantes empresas del mercado establecidas en el territorio del distribuidor adquirir los productos del fabricante. Por otra parte, los consumidores no pueden aprovisionarse directamente más que acudiendo al distribuidor oficial en el territorio. Ello puede llevar a una protección territorial absoluta en el mercado, lo que evidentemente estaría prohibido. No debe olvidarse, sin embargo, que los contratos de distribución tienen también unas ventajas evidentes: regularización de la oferta, adaptación de la oferta a las exigencias del mercado, servicio posventa, mejor servicio al consumidor, etc. Ello permite. una vez cumplidos ciertos requisitos, la licitud de estos contratos desde el punto de vis ta del Derecho de la Competencia. Caso especial es el de los contratos de distribución selectiva. La selección de los distribuidores tiene lugar en función de diversos criterios, tanto cualitativos como cuantitativos. Es el supuesto, por ejemplo, de los distribuidores o concesionarios del sector automóvil. La naturaleza del producto y la exigencia de un riguroso servicio de posventa justifican la limitación de los distribuidores. En definitiva, estamos en presencia de contratos que, si bien s uponen restricciones a la libre competencia, implican por otra parte una mejora en la producción y distribución de los productos. Esta es la razón por la que la Comunidad Económica Europea ha dictado unos Reglamentos de exención por categorías para estos contratos, una vez cumplidos determinados requisitos. Las normas de la libre competencia en la Unión Europea El Reglamento CEE número 1983/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, otorga una exención por categorías a los contratos de distribución excl usiva que se ajusten a sus estipulaciones a partir de 1 de julio de 1983. Así, se reconoce una lista de cláusulas permitidas junto a otra lista de cláusulas prohibidas (fijación de precios, protección territorial absoluta, etc.). El Reglamento CEE número 123/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1984, otorga igualmente una exención por categorías a los acuerdos de distribución y de servicio de venta y posventa de vehículos automóviles que cumplan sus condiciones a partir de 1 de julio de 1985. Recientemente se ha aprobado el Reglamento CEE número 1475/95 de la Comisión, de 23 de junio de 1995, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 1995 y sustituye al anterior. Las normas de la libre competencia en España El Real Decreto 157/1992. de 21 de febrero (BOE 29 de febrero), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa d e la Competencia, otorga una exención por categorías a los siguientes supuestos: Acuerdos de distribución exclusiva en los que una parte se compromete con la otra a entregarle únicamente a ella determinados productos para su reventa en la totalidad o en una parte del mercado nacional, siempre que el acuerdo cumpla las disposiciones establecidas en el Reglamento CEE número 1983/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983. Acuerdos de distribución y servicio de venta y de posventa de vehículos automóviles, siempre que el acuerdo cumpla las disposiciones establecidas en el Reglamento CEE número 123/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1984.
