Med Proba Proces Constitu

LOS MEDIOS PROBATORIOS

PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LOS

Berly Javier LÓPEZ FLORES

G A C E TA

constitucional

los MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Primera Edición OCTUBRE 2012 2,755 ejemplares

© Berly Javier López Flores © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción Total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-12321 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-98-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200738 Diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores Karinna Aguilar Zegarra

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“Los principios básicos del derecho a la prueba y de libre valoración de la prueba devienen cada vez más importantes en todos los sistemas procesales modernos: estos principios implican que las normas jurídicas que restringen el uso de medios de prueba deben ser reducidas al mínimo”. Michele Taruffo “El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”. Jeremy Bentham “El juez está en medio de un minúsculo círculo de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo círculo es la prueba”. Franceso Carnelutti

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Prólogo El Estado Constitucional de Derecho se construye con base en un Derecho que se formula también –y a veces decisivamente– desde los valores. Uno de ellos, acaso el más trascendente, es la justicia. La justicia, como valor y como virtud, es siempre un acto secundario porque presupone la existencia de lo justo, es decir, del Derecho, definido este como la cosa debida por estar atribuida. La determinación de lo debido necesariamente hace alusión a una medida que representa dentro de un ámbito fáctico específico, la concreción de la deuda. Determinado lo justo, y substancialmente vinculado a ello, surge la necesidad de establecer al titular de la cosa debida y al obligado de entregarla. La justicia, entonces, exige la previa dilucidación de estos tres elementos: la deuda, el deudor y el acreedor. Esta lógica justificativa es predicable de todo derecho subjetivo, y decididamente de los derechos fundamentales. Todo derecho fundamental tiene una medida que define su alcance siempre dentro de unas concretas circunstancias. Una medida tal puede tener o un nivel constitucional o uno infraconstitucional; estos niveles definen su contenido constitucional (contenido esencial) e infraconstitucional (contenido no esencial), respectivamente. La medida significará una acreencia para el titular del derecho fundamental y una obligación para el obligado del derecho fundamental. Cuando se trata del contenido constitucional de un derecho fundamental, que es lo que interesa referir ahora, la justicia –insisto, como valor y como virtud–, exige la determinación del contenido constitucionalmente protegido (o contenido esencial) del derecho fundamental. Esta determinación, a su vez, permitirá precisar las posiciones jurídicas iusfundamentales del acreedor y del deudor de la cosa debida. La justicia exige irremediablemente la definición de esta triada iusfundamental. El medio jurídico por excelencia para la determinación de estos elementos es el proceso, particularmente los llamados “procesos constitucionales de la libertad”: hábeas corpus, amparo y hábeas data. En este contexto, los referidos procesos constitucionales tienen por finalidad decidir y resolver con justicia una cuestión iusfundamental a través de la determinación del alcance del contenido esencial de un derecho fundamental, así como la determinación

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PRÓLOGO

del acreedor y deudor de tal contenido esencial, determinado como la cosa debida. De la corrección en la determinación de cada uno de estos tres elementos dependerá la justicia de la decisión iusfundamental que se adopte en el proceso constitucional respectivo. Entre una y otra existe una necesaria relación de dependencia. Esta corrección iusfundamental deberá ser consecuencia necesaria del logro de otras dos correcciones: la corrección en la interpretación del Derecho Constitucional vigente; y la corrección en la probanza de los hechos que conforman el marco fáctico de la cosa debida. Y es que en la definición de cada uno de los tres elementos mencionados anteriormente (deuda, deudor y acreedor iusfundamental), participa en medidas distintas, factores estrictamente normativos (el conocimiento y la interpretación del Derecho), así como factores estrictamente fácticos. De aquí nace la reclamación jurídica y ética, de que tanto el juez que decide como las partes que concurren en un proceso procuren la máxima corrección posible en la determinación normativa y fáctica de los mencionados tres elementos, debido a que sobre ellos se construirá la decisión iusfundamental final. En sus líneas generales, este razonamiento es válido para resolver cuestiones constitucionales no relacionadas –no al menos directamente– a la protección de los derechos fundamentales, y que puedan ventilarse a través de los llamados procesos constitucionales orgánicos: proceso de inconstitucionalidad, proceso competencial y el proceso popular. De igual manera, podrá extenderse para resolver las cuestiones infraconstitucionales que se discutan en el seno de un proceso de cumplimiento. En las líneas singulares habrá que admitir razonables matizaciones, como por ejemplo, la posibilidad de proteger también bienes jurídicos constitucionales (respecto de los cuales puede predicarse la existencia de un contenido constitucionalmente protegido) e instituciones jurídico-constitucionales no relacionadas directamente con derechos fundamentales, así como la posibilidad de que puedan plantearse pretensiones constitucionales de puro Derecho. Tanto en unos como en otros procesos, si bien se mira, resulta decisiva la corrección en la probanza de los hechos cuando estos puedan concurrir; tal corrección llevará inexorablemente a la verdad fáctica, requisito imprescindible para construir jurídicamente una decisión justa. Desde un plano estrictamente jurídico, no es posible la determinación de la cosa debida y la consecuente justicia, sin verdad. Si el juez constitucional arriba a una decisión justa con base en la falsedad fáctica, su decisión o es puro azar o es arbitrariedad, lo que indefectiblemente la colocaría –en uno y otro caso–, fuera de los confines del Derecho que se construye, necesariamente, sobre la fortaleza de las razones. En nuestro medio doctrinario, muchos trabajos se han destinado a satisfacer las exigencias provenientes del ámbito de interpretación del Derecho

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LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Constitucional vigente. Escasos, por el contrario, han sido las monografías destinadas al análisis de la actividad probatoria en un proceso constitucional. En la urgencia de solventar esta indeseable insuficiencia, se localiza, precisamente, la obra a la que pertenece este prólogo. Se trata de un trabajo jurídico relevante para nuestro ámbito procesal constitucional, relevancia que se asienta, por lo menos, en las tres siguientes razones: Primera, porque apunta directamente a lo esencial de la problemática probatoria sobre los procesos constitucionales en el ordenamiento jurídico peruano, tanto desde la teoría jurídica como desde la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Segunda, porque la sistemática empleada permite comprender perfectamente todos los análisis y cada una de las afirmaciones –alguna de ellas con carácter de propuestas– que se formulan en este trabajo, lo que promoverá grandemente su utilidad, no solo para el académico, sino también –y especialmente– para quienes han de intervenir directamente en la determinación de la deuda iusfundamental, así como en la determinación de las posiciones jurídicas de deudor y acreedor iusfundamentales. Y tercera, porque precisamente al tratarse de una obra general, sin duda alguna llegará a significar el punto de partida a otros trabajos de investigación que se adentren con especial profundidad en el estudio y análisis crítico de algún o algunos de los elementos que singularizan la problemática de la actividad y valoración probatoria en los procesos constitucionales. La relevancia de la obra habría bastado para aceptar felizmente el amabilísimo encargo de poner estas líneas de un prólogo que pretende anunciar la publicación de una lograda contribución a nuestra ciencia procesal constitucional. Sin embargo, ha habido un motivo adicional, acaso el más decisivo para mí: el afecto que profeso a su autor. Berly López Flores es un joven y entusiasta estudioso del Derecho Constitucional material y procesal, que obtuvo su licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Y aunque no tuve demasiada ocasión de conocerle durante sus años de estudiante en Piura, sí la he tenido una vez que regresé a trabajar a la mencionada casa de estudios, y me volví a encontrar con él para comprobar no solo su excelencia profesional, singularizada por su inteligencia y responsabilidad, sino también su gran virtuosidad humana. Quien tenga en sus manos este libro debe tener la seguridad que encontrará en sus páginas notables grados de utilidad teórica y práctica, así como sugerentes llamadas a la reflexión; todo ello desde la trascendencia de una temática jurídica muy bien trabajada, y desde la lucidez de una bien formada mentalidad jurídica del autor. Tengo el convencimiento de que a esta primera monografía individual le seguirá muchas otras e importantes publicaciones, todas ellas enriquecedoras de nuestra cultura constitucional, para beneficio de una justicia efectivamente real y oportuna para todos. Dr. Luis Castillo Córdova

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Introducción La temática de los medios probatorios en los procesos constitucionales en la actualidad carece –a nivel doctrinario, jurisprudencial y legislativo– de un tratamiento especializado, unitario y detallado; ello obedece, en buena cuenta, a la errada concepción judicial según la cual los procesos constitucionales son, sobre todo, procesos de Derecho o de iure, en los que la discusión principal se centra en determinar la interpretación y alcances de los derechos constitucionales, siendo la probanza de los hechos expuestos una cuestión meramente accesoria o secundaria. Poco o nada se ha estudiado sobre los medios probatorios en los procesos constitucionales, y ello se debe también a una antojadiza aplicación, a los procesos constitucionales, de los principios y teorías elaboradas para el Derecho Procesal Civil, cuya aplicación supletoria viene ordenada por el legislador. Así las cosas, se convierte en inútil derrochar esfuerzos por crear una nueva doctrina probatoria en materia procesal constitucional, si esta ya ha sido creada para el Derecho Procesal Civil, al que habría que acudir supletoriamente para solucionar los grandes problemas probatorios que se presentan en los procesos constitucionales. A pesar de estas erradas concepciones, lo cierto e indudable es que llegar a la verdad sobre la vulneración de un derecho constitucional es útil y ello se constituye en una meta del proceso constitucional, cuyo objetivo principal es resolver la controversia entre las partes, restituyendo la vigencia y ejercicio de un derecho constitucional. La verdad se constituye, entonces, en una condición necesaria para una decisión apropiada, legítima y justa. Todo proceso judicial, sea constitucional u ordinario, necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se presente, y solo es posible conocer esta mediante la reconstrucción de los hechos y actos sucedidos en el pasado, lo que se obtiene a través de las pruebas ofrecidas por la partes o las decretadas de oficio por el juzgador al momento de sentenciar. Así, los medios probatorios en los procesos constitucionales –de la libertad u orgánicos– tienen por finalidad acreditar la vulneración a los

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derechos constitucionales de las personas o las infracciones a las disposiciones (normas) establecidas en la Constitución. Surge, pues, la necesidad de crear o desarrollar una teoría especial de los medios probatorios en los procesos constitucionales que comprenda al conjunto de reglas que regulen el ofrecimiento, admisión, producción, actuación y valoración de medios probatorios que pueden ser empleados en los procesos constitucionales con el fin de llevar al juez constitucional a la convicción sobre los hechos alegados en la demanda. Se postula, entonces, que los medios probatorios no son de quien los ofrece o produce, sino que su interés e importancia radica en coadyuvar a una predecible solución justa del proceso constitucional. Y es que no todo lo que resuelve el juez constitucional es un asunto de puro Derecho, ni tampoco todo lo que resuelve es un asunto teórico o dogmático. Usualmente, las alegaciones de las partes, muy aparte de las invocaciones de Derecho, vienen acompañadas de un relato de hechos, circunstancias, eventos, sucesos, que necesitan ser acreditados o probados, pues de ello y de otros factores dependerá que se verifique la vulneración a los derechos constitucionales o la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución. El juez constitucional o el Tribunal Constitucional (jueces de la vulneración de derechos constitucionales) no pueden, pues, impartir justicia sobre ficciones o sobre la base de simples aseveraciones o conjeturas de las partes en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe aproximarse lo más posible a los hechos sucedidos, y para ello necesita el apoyo de los medios probatorios que den cuenta de la verdad de los hechos alegados. A la par de establecerse un nuevo y especialísimo Derecho Procesal Constitucional, resulta un imperativo establecer también un nuevo régimen probatorio en los procesos constitucionales que atienda a su especial regulación procesal, a sus particularísimos presupuestos procesales y, sobre todo, a su especial finalidad que es la de garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. El establecimiento de este régimen probatorio tendrá incidencia directa en el respeto al derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales (autos y sentencias), pues el juez constitucional, basado en razones probatorias, dará cuenta del por qué ha declarado improcedente, fundada o infundada una demanda constitucional. Del mismo modo, incidirá en los principios de bilateralidad y contradicción, inherente a los procesos judiciales, los cuales se aminoran o reducen atendiendo a la urgencia en la protección de los derechos constitucionales. Como es bien sabido, el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los derechos constitucionales de las

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personas recogidos en la Constitución, y coadyuva a respetar las competencias asignadas en la Constitución a los órganos u entidades señaladas en ella. Precisamente es, atendiendo a esta especial particularidad, que el Derecho Procesal Constitucional válidamente puede y debe desvincularse de las normas del Derecho Procesal Civil (de aplicación supletoria); ello siempre que la aplicación de esta última perturbe, impida, retarde o dilate la protección de un derecho constitucional, debiéndose por la vía interpretativa o integrativa postular la creación de una norma procesal más tuitiva acorde a los estándares proclamados en la Constitución. Esto último, lleva a afirmar que, así como se desvinculan las reglas o normas de uno u otro ordenamiento procesal, atendiendo a los fines de los procesos constitucionales se debe desvincular también los medios probatorios atinentes a uno u otro ordenamiento procesal, pues estos sirven a un determinado proceso dependiendo de la finalidad inherente que tenga el proceso judicial. Por ello, no todos los medios probatorios recogidos en el cuerpo procesal civil, pueden ser extrapolados y utilizados mecánicamente en un proceso constitucional, pues ambos procesos tienen finalidades propias y objetos de regulación disímiles. Atendiendo a esta especial regulación procesal constitucional, el presente trabajo pretende constituir un estudio integral, completo y sistematizado sobre los medios probatorios que pueden ser ofrecidos, admitidos y valorados en los procesos constitucionales orgánicos y en los de la libertad, recogidos en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional.

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CAPÍTULO 1 Teoría general de la prueba aplicable a los procesos (judiciales, arbitrales) y procedimientos (administrativos o corporativos) 1. Noción de prueba Se ha dicho que la prueba es la manifestación de la realidad de un hecho y la argumentación de la verdad de una tesis1. Esta tiene por finalidad producir certeza en el juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, por lo que a quien afirma esos hechos le corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial para fundamentar su pretensión como carga probatoria2. En buena cuenta, la actividad probatoria debe recaer inexcusablemente sobre los hechos alegados en los escritos constitutivos del proceso, o bien sobre los aludidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos para no transgredir el principio de congruencia3.

2. Medios de prueba Por el contrario, fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, con independencia del proceso, datos que demostrarían cierta circunstancia o evento, como por ejemplo: la declaración del testigo y la opinión del perito. En este sentido, los medios de prueba están constituidos por los instrumentos o actividades que buscan trasladar las fuentes de prueba a un determinado proceso judicial, como por ejemplo: el testigo y el perito. Así las cosas, se denominan medios de prueba a los distintos objetos o instrumentos permitidos por la ley, los que al ser admitidos en el proceso,

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VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 105. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La actividad probatoria en el desalojo”. En: La prueba en el proceso civil. Guía práctica 1, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 65-66. 3 Ídem.

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sirven para justificar determinada pretensión. Constituyen, pues, el nexo que relaciona el hecho a probar (objeto de prueba) con el sujeto cognoscente (el juez)4. Según lo expuesto, los medios de prueba se conectan con los hechos en litigio a través de una relación instrumental: medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa5. Constituyen, en último término, datos cognitivos e información a partir de los cuales se puede derivar la verdad de los hechos en litigio, si se sacan las inferencias apropiadas a partir de ellos y si tales inferencias conducen a la verdad de los hechos motivo de la disputa6.

3. Finalidad de la prueba De otro lado, constituye finalidad de la prueba producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos, y sirven para que, previa valoración de las pruebas, se fundamente y motive la decisión judicial7. En tal sentido, la prueba sirve para formar en el ánimo del juez, al ser evaluada, una cierta convicción de cómo sucedieron los hechos que, por otra parte, no es absoluta sino relativa. Pero, además de ello, se requiere por parte del juez la subsunción legal de la materia fáctica examinada y, para lograrlo, se hace necesario valorar también las alegaciones de las partes8. Teniendo en cuenta que el objeto de la prueba son los hechos de cuya existencia o inexistencia ha de convencerse el juez, dicha actividad resulta complementaria de otra: la de comprobación de las alegaciones de las partes procesales. Y es que de los diferentes tipos de alegaciones, la actividad probatoria solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurídicas, dado que se presume que el juez conoce el derecho. Por lo tanto, salvo el caso de que se trate de acreditar costumbres, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que dependa la decisión estimatoria o desestimatoria de la demanda, siempre y cuando, qué duda cabe, estos sean dudosos o controvertidos. Según lo expuesto, el objeto de la prueba se halla, entonces, restringido a la comprobación de los hechos afirmados por los litigantes en la debida 4 RODRÍGUEZ E., Luis Miguel. La prueba en el proceso civil. Marsol, Trujillo, 1995, p. 99. 5 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15. 6 Ibídem, p. 34. 7 GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “La prueba en los procesos de indemnización por responsabilidad médica”. En: La prueba en el proceso civil. Guía práctica 1, Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, 2010, p. 148. 8 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 105.

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oportunidad procesal, toda vez que los hechos no alegados no pueden ser materia de acreditación y, por ende, se encuentra también vedada para el juzgador la investigación de su existencia9.

4. Actuación de la prueba El artículo 425, inciso 5 del Código Procesal Civil exige acompañar todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. Se trata, en efecto, que el juez tome contacto o se familiarice con los medios probatorios ofrecidos y admitidos en el proceso judicial. Luego de la actuación probatoria, los medios probatorios dejan ser tales, y se conviertan ya en pruebas al interior del proceso judicial, los cuales serán valorados por el juzgador.

5. Valoración de la prueba Una vez actuados los medios probatorios, se recogen las pruebas y estas son las que serán objeto de valoración por parte del juez, conforme lo establece el artículo 197 del Código Procesal Civil “todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión”. Precisamente, la importancia que tiene el realizar una correcta evaluación de la prueba radica en que sin ella resultaría casi imposible acceder a la verdad dentro del proceso, es decir, sin un correcto examen crítico de los antecedentes aportados en él10. En el momento de la valoración de prueba, no se busca saber o conocer qué es en sí misma la prueba, sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. La valoración, por el contrario, busca señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el juez debe expedir11. La valoración consiste en determinar el valor probatorio de cada medio de prueba en relación con un hecho específico, tiene por objeto establecer cuándo y en qué grado puede ser considerado verdadero, sobre la base de las pruebas relevantes, el enunciado que afirma la ocurrencia de ese hecho12.

9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 66. 10 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 140. 11 Ibídem, p. 145. 12 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 139.

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En este sistema de valoración de la prueba se faculta al juez a valorar la prueba mediante su apreciación razonada. No existen reglas de valoración a priori de los medios probatorios. El juez siempre les da valor a posteriori, para la fijación del derecho controvertido entre las partes. La tarea del juez es pues evaluativa, con sujeción a su leal saber y entender13.

6. Clases de pruebas 6.1. Prueba de confesión Es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo; por lo tanto, para que la declaración de parte sea considerada como prueba debe ser formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte14. Se constituye pues, en una declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, en la cual se contesta a un interrogatorio formulado por escrito15. Según lo expuesto, es una prueba efectuada en contra de quien la presta y a favor de quien la pide, que busca confirmar la existencia de un hecho y que, por lo tanto, reviste eminente carácter histórico16.

6.2. Prueba testimonial Es un acto procesal por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos, está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso o de diligencias procesales previas, sin que sea un inconveniente el hecho que provenga de personas que no son partes en el juicio donde deben producir efectos probatorios17. En último término, constituye una declaración de ciencia o de conocimiento referida a hechos o circunstancias que no persigue determinados efectos jurídicos. Esta declaración puede corresponderse o no con la verdad

13 RODRÍGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 171. 14 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 87. 15 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 227. 16 Ídem. 17 Ibídem, pp. 256-257.

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de los hechos y, en ese caso, se obtendrá o no una determinada eficacia, pero en ambos supuestos se estará ante la presencia de un testimonio18.

6.3. Prueba pericial Existen hechos que no son de fácil apreciación o verificación al requerir previamente de ciertos conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga que no posee el juez. Por ello, el juez tendrá que recurrir al auxilio de personas especializadas en dichos conocimientos, llamados peritos. Esto quiere decir que la pericia no es procedente cuando se trata de acreditar hechos simples, ni tampoco cuando se refiera a aspectos de puro Derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el Derecho19. Al momento de ofrecer la pericia se deberá indicar con claridad y precisión los puntos sobre los cuales versara el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia20. En este sentido, la pericia requiere de actuación para su materialización, a diferencia de la prueba documental en donde la información comúnmente aparece ya reproducida o contenida en el documento21. Se trata, en efecto, de un medio probatorio indirecto, histórico, ya que los datos que proporciona son mediatos y representativos con relación a los hechos a probar22. La pericia se compone de dos fases: la de escritura y la de oralidad. La primera es para acoger el dictamen, y la segunda para el debate y explicación. Serán motivados y acompañados de los anexos. Será explicado en la audiencia de prueba, también pueden ser observados en la misma audiencia23.

6.4. Prueba documental El documento es el resultado de una actividad humana, aunque en este caso ella crea una cosa mediante un acto que sirve de vehículo de representación24.

18 Ibídem, p. 258. 19 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 84. 20 Ídem. 21 Ibídem, p. 86. 22 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 294. 23 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 87. 24 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 202.

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Pueden ser declarativos-representativos cuando contengan una declaración de quien lo suscribe u otorga, o ser solamente representativos cuando no tengan declaración alguna, como en el caso de los planos, mapas o fotografías25. Suelen referirse a una declaración de ciencia o de voluntad. En el primer caso, consigna una declaración de conocimientos y en el segundo de voluntad, como puede ser la creación de un negocio contractual. Igualmente el documento puede ser constitutivo cuando se exige para que surja el derecho26.

6.5. Prueba de presunciones e indicios El indicio y la presunción suponen dos conceptos distintos que se complementan el uno al otro. Un hecho, una cosa o una conducta se convierten en indicios cuando determinan la existencia de una relación mediante la cual es posible presumir la existencia de otro hecho. La presunción resulta, así, una operación mental, por medio de la cual, estableciendo las debidas relaciones, se puede llegar al conocimiento de otro hecho27. Los indicios son los actos u objetos que predisponen a creer algo por su relación lógica o visible. El acto o la circunstancia del hecho y cualquier objeto-cosa permiten al juez inferir la existencia o inexistencia del hecho controvertido o afirmado en la demanda. Por sí mismo no constituye medio de prueba, solo cuando el juez le da valor probatorio28. Por el contrario, la presunción es la aceptación de la existencia de un hecho, mediante preceptos que se aceptan como ciertos. Constituye el resultado de un raciocinio sobre la existencia de hechos o disposiciones establecidos, en torno al cual, si no media prueba en contra, el juez fija el derecho de las partes29.

6.6. Prueba de informes técnicos y científicos Es el medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hecho resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquellos30.

25 Ibídem, pp. 202-203. 26 Ídem. 27 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 170. 28 RODRÍGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 155. 29 Ibídem, p. 157. 30 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 221.

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Constituye, pues, un medio de incorporar al proceso prueba documental que se encuentra en poder de entidades públicas31. Se limita, en último término, a transmitir al órgano judicial, tras la orden respectiva, el conocimiento que surge de las constancias obrantes en su poder32.

6.7. Prueba informática Es aquella prueba que resulta del tratamiento automático de la información por medio de elaboradores electrónicos basados en la regla de la cibernética33.

6.8. Prueba de inspección judicial Consiste en una prueba directa en la cual los hechos, cosas, huellas, rastros o personas bajo examen, caen bajo la percepción de los sentidos del juez, tribunal o funcionario que realice la diligencia con la finalidad de formar convicción sobre ellos. La particularidad de este medio de prueba es que recae sobre el mismo hecho a probar, de ahí que goza de una considerable eficacia y de confianza, a los efectos de adquirir certeza sobre los hechos controvertidos y que debe constituir la base de la decisión a adoptar para la solución del conflicto34.

31 Ídem. 32 Ibídem, p. 222. 33 Ibídem, p. 224. 34 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 313.

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CAPÍTULO 2 Hacia una teoría especial de la prueba aplicable a los procesos constitucionales 1. El juez constitucional y la finalidad de los procesos constitucionales Como bien sabemos, cada proceso (judicial-constitucional) o procedimiento (administrativo-arbitral-corporativo) está especialmente diseñado para proteger determinados bienes jurídicos a través de la tutela de derechos, facultades y prerrogativas que, a la larga, implican una pretensión por parte de los actores para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional y/o legal. Tenemos así que el proceso civil está diseñado exclusivamente para tutelar derechos civiles, de naturaleza privada, individual y esencialmente patrimonial, por lo que es atendiendo a dichos fines de libre disposición que las normas procesales internas se estructuran de una manera muy singular y particular. Por su parte, el nuevo proceso penal ha pasado de ser escrito a uno eminentemente oral, exigiéndose así un gran cambio de mentalidad. Se recogen en él los principios de inmediación, oralidad publicidad y de celeridad procesal, con el fin de superar las vedadas maniobras obstruccionistas y dilatorias de las partes al interior del proceso, en aras de una pronta y eficaz administración de justicia1; sirviéndose, a dicho efecto, de los principios de presunción de inocencia, de legalidad, de prohibición de la analogía, de culpabilidad, etc. Lo mismo sucede con el nuevo proceso laboral, el cual, basándose en la oralidad, busca lograr la celeridad procesal a través de la introducción de nuevas tecnologías, la uniformidad de la jurisprudencia y la protección de los derechos laborales, sirviéndose a dicho efecto de los principios protector, de

1 LÓPEZ FLORES, Berly. “Constitución y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 326.

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irrenunciabilidad de derechos, de igualdad de oportunidades, del carácter asimétrico de la relación laboral, etc. Así, el proceso constitucional no escapa a tener sus peculiaridades y características propias que lo distinguen de los otros ordenamientos jurídicos procesales antes señalados. En ese sentido, el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los derechos constitucionales de las personas recogidas en la Constitución, y también coadyuva a que se respeten las competencias asignadas en la Constitución a los órganos u entidades señaladas en ella. Es fácil advertir que, atendiendo a los fines de los procesos constitucionales (garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales), así como a la finalidad inherente a los procesos constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo), la protección de los derechos constitucionales se sitúan en el centro de atención u objeto de los procesos constitucionales. Y es que los derechos constitucionales constituyen bienes jurídicos de especial valía, sin cuya pertenencia o titularidad a la persona humana le sería imposible alcanzar los fines naturales íntimamente trazados por ella y, por ende, alcanzar la plenitud: la felicidad. Los derechos constitucionales no constituyen, entonces, fines en sí mismos; por el contrario, constituyen medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la personas para fines de trascendencia interna y externa, personal y en comunidad. Es por ello que el legislador –garante de los derechos constitucionales de las personas– ha concretizado la protección de dichos derechos a través de la regulación de un proceso (Código Procesal Constitucional), que ha sido dotado de reglas especialísimas y particulares que los distinguen del resto de los ordenamientos procesales ordinarios. Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en la actuación del demandante y del demandado, la adecuación de la exigencia de las formalidades previstas en el Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, la tramitación preferente, la actuación inmediata de la sentencia impugnada, la destitución del funcionario público renuente a acatar un mandato judicial, la represión de actos homogéneos, la prevalencia en la ejecución de sentencias, la ejecución de sentencia en el plazo de dos día de notificada, etc. Precisamente, atendiendo a este especial objeto de protección, es que el Derecho Procesal Constitucional válidamente puede y debe desvincularse de

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las normas del Derecho Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral (de aplicaciones supletorias). Ello, siempre que la aplicación de algunas de estas últimas perturbe, impida, retarde o dilate la protección de un derecho constitucional, debiéndose, por la vía interpretativa o integrativa, postular la creación de una norma procesal mas tuitiva acorde a los estándares proclamados en la Constitución. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC §2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales 8. Los “derechos fundamentales” y los “procesos para su protección” se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían “realizarse” en la medida en que cuenten con mecanismos “rápidos”, “adecuados” y “eficaces” para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales. 9. De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado Garantías Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, constituyendo una tutela especializada –a cargo de jueces constitucionales– distinta a aquella tutela común –a cargo de jueces ordinarios–. Asimismo, tal reconocimiento se deriva también de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.1), así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3.a), al permitir la interposición de un recurso “efectivo” contra las violaciones de los derechos fundamentales. 10. La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los proce sos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso,

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elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. 11. De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro. 12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitucional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues, con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor. §3. El caso del proceso de amparo 13. El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales. 14. En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, “la función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble función, junto a la subjetiva, otra objetiva: asegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!”.

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En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de este con un acto concreto –de autoridad o particulares– que haya producido una afectación sobre el mismo. Su dimensión objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente a través de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales. 15. De allí que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de reducir el proceso de amparo a su identificación única y exclusivamente como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, en el marco del principio de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Pues, el amparo no solo busca satisfacer las exigencias de una justicia célere en la satisfacción de las pretensiones subjetivas; sino que está orientado a resolver la tensión individuo-comunidad en el sentido de una “conexión y vinculación de la persona a la comunidad”. Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva de la Constitución y contribuye a su interpretación y desarrollo. 16. Así, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitución, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los procesos constitucionales, especialmente del amparo, que se funda no solo en la idea de “eficacia” en sí y para sí, sino también en el de la eficacia normativa de toda la Constitución. 17. El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexión con el sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fundamentales en armonía con los valores y bienes constitucionales objetivos –tales como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralización y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (Capítulo XIV de la Constitución)–, de no ser así, sino pasarían a ser meros enunciados retóricos, carentes de valor normativo. En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teoría constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo que determina, como

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bien aprecia Pedro de Vega, que “so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los ángulos y puntos de vista posibles”. 18. En consecuencia, la interpretación e integración de las normas procesales aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirven los procesos constitucionales –la Constitución–, debe realizarse atendiendo a la autonomía y supremacía que este representa respecto al resto del ordenamiento jurídico fundado en la legalidad. Por tal razón, “esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermenéutica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme a una interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales, una interpretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución”. En efecto, la incorporación del proceso de amparo al orden público constitucional supone una forma específica dirigida primordialmente a excluirlo del tráfico iure privato, sin que ello suponga desconocer la aplicación supletoria de determinadas categorías, en virtud del mandato del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dice: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”. De acuerdo con esta disposición, “la integración del CPConst., a través de la aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”). Por consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibilidad con el fin, sino también que ello suponga su optimización. Según esto, aun cuando determinada regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica, ello debe entenderse solo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas”.

2. Principios constitucionales de la prueba Atendiendo a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales, los principios generales de la prueba aplicables a los procesos ordinarios sufren

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algunas adaptaciones en los procesos constitucionales, las cuales conviene resaltar. Se puede afirmar que, en general, los principios que orientan la aplicación de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes: a. Principio de eficacia jurídica de la prueba: el cual postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensión del actor. b. Principio de unidad de la prueba: quiere decir que el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme. c. Principio de comunidad de la prueba: determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al proceso deberá aceptar su resultado, le sea beneficioso o perjudicial. El resultado de la actividad probatoria, realizada a instancia de parte, no pertenece en definitiva solo a quien la ofreció y la produjo, sino que pertenece al proceso, con independencia de la parte de a quien podrá beneficiar o perjudicar2. d. Principio de interés público de la prueba: existe, pues, un interés público manifiesto en la función que desempeñan las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un interés público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de otra índole que una eventual sentencia estimatoria podría significar para los demandados (el estado o los particulares). e. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: si la prueba tiene unidad y función de interés general, entonces no debe ocultarse para deformar la realidad con el fin de inducir al juez constitucional la engaño, sino que las partes procesales e inclusive el juez deben actuar con lealtad, probidad y veracidad; rigiendo este principio para los eventuales testigos, peritos y funcionarios públicos que tengan relación directa con la prueba. f.

Principio de contradicción de la prueba: la parte contra quien se ofrece y admite una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para

2 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 67.

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conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y producir la respectiva contraprueba. g. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes procesales conocer las pruebas e intervenir en su práctica o cuestionamiento. h. Principio de legitimación de la prueba: exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional. i.

Principio de la preclusión de la prueba: está relacionado con la oportunidad para la práctica de la prueba y tiene la finalidad de impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de último momento.

j.

Principio de libertad de prueba: propugna la entera libertad para ofrecer prueba de cualquier índole con el fin de lograr la convicción del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de una vulneración a los derechos constitucionales. Dicha libertad de prueba tiene límites, y estos se encuentran relacionados con aquellos que no pueden ser ofrecidos según la ley o que resultan inútiles e innecesarias al proceso constitucional.

k. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: implica una limitación a la libertad de prueba, pero su presencia resulta necesaria, ya que el tiempo y el trabajo de los jueces o tribunales constitucionales, así como de las partes procesales no debe perderse por el ofrecimiento de pruebas que por sí misma o por su contenido no sirven para verificar la vulneración a los derechos constitucionales. l.

Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el proceso constitucional debe probarlo. Principios y caracteres de los medios probatorios en los procesos constitucionales STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC §1. El sentido constitucional del derecho a la prueba 13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente N° 010-2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea realizada a través del presente proceso constitucional. (...) En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justiciables,

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¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio. 14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce, los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. 15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado. Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200 de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger

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derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, a contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC.

Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un proceso constitucional a la libertad.

16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquellos que no están relacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho. (...) 3.a. Eficacia de la prueba 22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación y su valoración.

El Tribunal Constitucional español (la N° 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que: (...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida. (...)

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3.b. Momento de postulación de la prueba 26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos. En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con: • Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. • Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho. • Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. • Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. • Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

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3. La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional La vigencia del actual estado constitucional de derecho ha traído consigo la implementación de mecanismos especiales y excepcionales que tienen como única finalidad respetar y hacer cumplir la Constitución, la que se constituye en razón de ser y última ratio de este estado. En dicho contexto, los derechos constitucionales ocupan un lugar privilegiado, debido a que se constituyen en eje central sobre el que gira todo el ordenamiento jurídico y en criterio de vinculación para las actuaciones y decisiones de los poderes públicos3. Surgió así el derecho procesal constitucional como conjunto de reglas procesales, unas específicas, otras generales, cuya finalidad única es asegurar la supremacía constitucional y, consecuentemente, la vigencia efectiva de los derechos constitucionales de las personas. Para el cumplimiento de tan noble finalidad, este derecho procesal se apoya en dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales4. Ambos elementos, magistratura constitucional (juez constitucionatribunal constitucional) y procesos constitucionales (hábeas corpus-amparohábeas data-cumplimiento), le sirven al derecho procesal constitucional en su tarea aseguradora de la supremacía constitucional; constituyendo las caras de una moneda cuyo valor iusfundamental en el mercado constitucional asciende, nada más y nada menos, a la defensa y respeto de la dignidad humana. No obstante esta descripción de gabinete, se aprecia en el campo que ambos elementos –magistratura constitucional y procesos constitucionales–, cual moneda falsa, han venido distorsionando el mercado constitucional de protección urgente de los derechos constitucionales. Esta distorsión trae como consecuencia que, ante la demanda de protección y reivindicación de derechos constitucionales por parte de las personas, el Estado, representado en sus jueces constitucionales, oferta la consumación y la irreparabilidad de la vulneración a dichos derechos constitucionales. Centrándonos específicamente en los procesos constitucionales de la libertad, tenemos el caso frecuente y reiterado que tanto la magistratura constitucional, así como los procesos constitucionales, evaden sus funciones para con el mercado constitucional de protección urgente de los derechos

3 LÓPEZ FLORES, Berly. “Intervención estatal y vigencia efectiva de los derechos fundamentales: La pretendida ‘inmunidad estatal’ de la Federación Peruana de Fútbol”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 167, octubre de 2007, Gaceta Jurídica, Lima, p. 290. También en el portal web jurídico deportivo español: http://www.iusport.es (Opinión, 20 de noviembre de 2007). 4 SAGÜÉS, Néstor. Recurso extraordinario. Vol. I, tercera edición, Buenos Aires, Astrea, 1992. p. 5.

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constitucionales. De un lado, el juez constitucional evade sus funciones, mostrándose insensible ante el drama humano que supone la vulneración o amenaza de vulneración al derecho constitucional de una persona, al sentenciar la improcedencia de un proceso constitucional por motivos probatorios. De otro lado, los procesos constitucionales evaden sus funciones al haberse incorporado la regla –vacía de valor– de la inexistencia de etapa probatoria, que motiva la misma declaración de improcedencia y la consiguiente postergación en la protección de los derechos constitucionales de las personas. Dicha regla procesal que distorsiona el mercado constitucional de protección urgente de los derechos constitucionales es la referida a la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales. Y es que tal regla procesal, pese a estar incorporada en una norma de desarrollo constitucional (Código Procesal Constitucional), conspira en contra de los fines de los procesos constitucionales, el derecho constitucional al proceso justo (derecho a probar) y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales5. A pesar de esa regulación procesal, la práctica jurisprudencial nos advierte de la existencia “material” de una etapa probatoria en los procesos constitucionales, para describir una situación fáctica de profusa y compleja actividad probatoria que viene desarrollándose en sede constitucional, ante la cual se abordan incluso asuntos eminentemente técnicos si no científicos (por ejemplo, ambientales, ingenieriles, tecnológicos, médicos, territoriales, etc.), muy equiparables por lo tanto a la compleja actividad probatoria que se despliega “formalmente” en sede ordinaria a través de la fijación de una etapa o fase probatoria. La aplicación del “principio de primacía de la realidad procesal”6 nos advierte, pues, que la existencia “material” o “formal” de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos constitucionales, civiles, laborales, penales, etc., se determina no por su habilitación legal permisiva, en contraposición a lo que sucede en los procesos constitucionales; sino, por el contrario, se determina de hecho por la compleja actividad probatoria que se despliega en ellos. De tal modo que existirá etapa probatoria “formal” o “material” cuando el órgano judicial despliega compleja actividad probatoria, y ello ya viene sucediendo de manera muy frecuente en los procesos constitucionales, pese a existir una norma expresa que lo prohíbe.

5 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 549-572. 6 En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institución procesal o de la decisión emitida antes que a la nomenclatura que estas llevan.

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Formalmente la audiencia o etapa judicial es el acto por el cual un juez u órgano jurisdiccional escucha a las partes para decidir los litigios. La audiencia constituye, así, la expresión más clara y efectiva del principio de concentración del proceso que lleva consigo, a su vez, el de inmediación7. Es verdad que muchos doctrinarios y aplicadores del derecho relacionan, por un lado, la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales con la sumariedad y la urgencia requerida para la protección de los derechos que tienen tal calidad de constitucionales; asimismo relacionan la existencia de una etapa probatoria en los procesos ordinarios derivado del carácter secundario (legal) de los derechos que se ventilan en tal sede, los cuales no requerirían que sean tutelados de manera urgente. Al respecto, la descripción realizada incurre en un probable error de concepción respecto a la naturaleza de los procesos constitucionales y de los procesos ordinarios. Creemos que ambos tipos de procesos tienen por finalidad la protección directa o indirecta de los derechos constitucionales de las personas; sin embargo, difieren diametralmente en los efectos que se impregnan a las decisiones (sentencias) que se expidan en ellos. Así, de un lado, las sentencias expedidas en los procesos constitucionales que tutelan derechos constitucionales tienen una naturaleza restitutiva de derechos (retrotraen las cosas al estado anterior de la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional); mientras que las sentencias expedidas en los procesos ordinarios tienen una naturaleza constitutiva de derechos (constituyen, generan, crean u otorgan un derecho sobre algo). ¿Qué trascendencia jurídica tiene el hecho de diferenciar la naturaleza de las sentencias expedidas en los procesos constitucionales y en los procesos ordinarios? Considero que la diferenciación resulta gravitante, pues allá en donde los procesos judiciales ordinarios constituyen, generan, crean u otorgan algún derecho se requiere contar previamente con una estación o fase probatoria amplia, pues precisamente se acude a ellos para solucionar una incertidumbre jurídica, una cuestión controvertida dudosa, que se presenta poca clara. Es por ello la necesidad de contar con una etapa probatoria. Contrariamente a lo arriba mencionado, algún sector de la doctrina ha señalado que el fundamento de la estructuración procesal abreviada de los procesos constitucionales, se sustenta en la sumarización de un trámite, obviamente sencillo, con la necesidad de agilizar una causa que, por la naturaleza del derecho invocado, necesita una solución pronta y efectiva, que lo

7 RODRÍGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 182.

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satisfaga íntegramente y en sus propios términos, se sustenta así en la especial valencia de los derechos tutelados y de su particular especificidad8. Empero, lo cierto es que en los procesos constitucionales de tutela de derechos constitucionales, al expedirse en ellos sentencias que tienen una naturaleza restitutiva, la norma procesal de manera válida ha establecido que en ellos no existe etapa probatoria, pues precisamente no otorgan, crean, ni constituyen un derecho, sino que solo se busca con ellos el restablecimiento del ejercicio de un derecho que se supone conculcado. Podemos apreciar así, que la problemática acerca de la existencia o inexistencia de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve atendiendo a la naturaleza (efectos) de las sentencias que se expidan en ellos, y no solo atendiendo exclusivamente a la urgencia o sumariedad, ya que estos conceptos constituyen rasgos característicos comunes a todo proceso judicial, y no servirían como rasgo diferenciador único. Así, tenemos que tanto los procesos ordinarios (por ejemplo, el abreviado, el ejecutivo, el de ejecución, el urgente, etc.), así como los procesos constitucionales, tienen una tramitación sumaria, breve y fulminante. Con la finalidad de atender situaciones de urgencia, en los procesos ordinarios también se puede expedir sentencias anticipadas o tutela anticipada sobre el fondo, las cuales son promovidas a pedido de parte, para que el juez dicte una resolución que anticipe total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda. Se pretende satisfacer así, en forma inmediata, la pretensión del demandante, que habrá de ser –eventualmente– confirmada en la sentencia definitiva. Dicha institución procesal, en los procesos constitucionales, se denomina “medidas cautelares” o “actuación inmediata de la sentencia impugnada”. Del mismo modo, con la finalidad de atender situaciones de urgencia, en los procesos ordinarios, también se pueden dictar medidas autosatisfactivas, las cuales importan una satisfacción definitiva de las pretensiones de la demanda. A diferencia de las cautelares, no está enderezado a resguardar la efectividad de una sentencia futura, sino que por el contrario el proceso se agota con el dictado de la medida autosatisfactiva, siendo innecesaria la interposición de una ulterior demanda principal. Vistas las cosas así, consideramos que la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales se debe, esencialmente, a la naturaleza restitutiva de sus sentencias, y no a su urgencia o sumariedad; por lo que si a través de un proceso constitucional 8 LEÓN FLORIÁN, Felipe. “Sobre la prueba en el proceso de amparo”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2010, Lima, p. 73.

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se pretende crear, declarar u otorgar un derecho, entonces cabría invocar válidamente a dicha situación la inexistencia de etapa probatoria en aplicación de la primera parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional en cuanto establece que “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria”, toda vez que a través de ellos no se otorga, crea, ni constituye derecho alguno. Conviene preguntarse entonces, ¿a qué situación se aplicaría la segunda parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional en cuanto establece que “(...) solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso”? A los efectos de responder esta interrogante, debemos remitirnos a lo que constituyen los presupuestos procesales específicos para dar inicio a la tramitación de un proceso constitucional de amparo, presupuestos estos que se adaptarían a los otros procesos constitucionales que guarden igual naturaleza. Sobre el particular, Heredia Mendoza9 señala que dichos presupuestos son: a) certidumbre del derecho que se busca proteger; b) actualidad de la conducta lesiva; c) carácter manifiesto de la antijuridicidad o arbitrariedad de esa conducta; y d) origen constitucional inmediato de los derechos afectados. El cumplimiento de estos presupuestos procesales específicos implica que en la práctica no se puede pretender el amparo de un derecho de dudosa existencia, porque la función del juzgador en ese proceso es la de constatar los presupuestos del amparo y no la de dirimir la contienda acerca de la existencia del derecho, que solo puede tener lugar en un proceso en el que las partes tengan oportunidad de debatir extensamente y probar con amplitud los hechos que hagan al derecho que cada uno invoque a su favor10. Por ello, si ante la no verificación de estos presupuestos procesales el derecho se revela incierto, desde que su declaración de existencia impone la superación de alguna controversia, por ende el amparo fracasará. Y es que, a decir de Mario Morello –citado por Sbdar11– el amparo no estará habilitado cuando el derecho constitucional no aparezca pleno cierto no controvertible. Tiene, pues, que ser previamente reconocido o declarado como tal. Sostenemos que, atendiendo a la regulación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, solo podrá activarse un proceso constitucional de amparo, desarrollar su trámite y obtener una sentencia favorable cuando

9 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la acción de amparo. Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 63. 10 SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 113. 11 Ibídem, pp. 133-134.

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estén fehacientemente acreditados tres elementos: primero, que está en juego un derecho fundamental (más precisamente, su contenido constitucional); segundo, la titularidad del derecho fundamental en quien se dice afectado; y tercera, la amenaza cierta e inminente o la violación efectiva del derecho fundamental12. Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Constitucional quien ha señalado que “(...) el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la norma suprema del Estado (...) De ahí que en la jurisprudencia de este Tribunal se haya sostenido que para que esa tarea pueda llevarse a cabo es preciso que el acto cuestionado sea manifiestamente arbitrario” (Cfr. STC Exp. N° 4102002-AA/TC, f. j. 5). A su vez , este criterio ha sido ratificado por el Tribunal al señalar que “en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador” (Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 3). Dicho criterio fue aplicado en el Exp. N° 0543-2010-PA/TC, f. j. 4, en donde la Alta Corte precisó que “(...) el recurrente alega vulneración de sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, al haberse declarado improcedente su demanda de invalidez de acta fundamentalmente porque aquella versaba sobre asuntos civiles (nulidad de acto jurídico); sin embargo, el recurrente no ha acreditado el acto que habría originado la lesión a sus derechos alegados, pues en su demanda no ofrece medio probatorio alguno que acredite la conexidad o vinculación del acta –cuya invalidez se pretendía– con los derechos laborales adquiridos a través de laudos arbitrales, documentos estos que justificarían que su demanda sea tramitada en la vía laboral”. Conforme a lo expuesto, consideramos que la segunda parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional solo sería aplicable por el juzgador cuando los presupuestos procesales específicos del amparo de: i) amenaza cierta e inminente o la vulneración efectiva del derecho fundamental, y ii) que esté en discusión el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental no hayan sido acreditados debidamente por el demandante, causándose duda en el juzgador respecto a la concurrencia efectiva de estos

12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 288. En el mismo sentido, cfr. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, Lima, agosto-diciembre de 2005, p. 115.

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mismos, situación que originaría una actitud proactiva del juez constitucional/ Tribunal Constitucional en búsqueda de la verdad acerca de la vulneración de un derecho constitucional, ordenando para ello la realización de actuaciones probatorias. Solo ante la duda de concurrencia de los presupuestos procesales descritos cabe entonces acudir a los medios probatorios de actuación inmediata (simples), así como a los medios probatorios de actuación diferida (complejos). Y es que, repetimos nuevamente, la existencia “material” de etapa probatoria en los procesos constitucionales viene determinada no por su reconocimiento formal motivado por la voluntad de la ley, sino por su reconocimiento material motivado por la autonomía e independencia judicial en aras de alcanzar la verdad acerca de la vulneración de un derecho constitucional. Lo expuesto, ha sido ratificado por el Colegiado Constitucional al señalar que “(...) en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo” (Cfr. STC Exp. N° 4762-2007-PA/TC, f. j. 12). Empero, la segunda parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional no sería aplicable, y la decisión de actuación probatoria compleja no sería posible de ser tomada, si es que existe duda respecto a la concurrencia del presupuesto procesal de titularidad del derecho constitucional pues, como hemos señalado en líneas precedentes, en los procesos constitucionales no se constituye ni se otorga la titularidad de derecho alguno. Ya para concluir este punto, cabe preguntarse también si la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales impide actuar los medios probatorios ofrecidos. Como ya se ha señalado, si se tratan de pruebas de actuación inmediata, como por ejemplo en materia laboral de despidos pueden ser los contratos laborales o de locación de servicios, memorándum, correos electrónicos, presentación periódica de informes, pagos de comisiones de servicios, emisión de recibos por honorarios, amonestaciones escritas, cartas de despido, etc., estas serán actuadas inmediatamente por el juez constitucional al momento de admitir la demanda y/o al momento de sentenciar el proceso13.

13 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de…”. Ob. cit., p. 556.

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De igual forma, en materia de hábeas corpus solo cabria presentar documentos o pruebas instrumentales (certificados médicos, fotografías, publicaciones periodísticas, resoluciones administrativas y/o judiciales, acuerdos o artículos de naturaleza privada, entre otros)14. Cabe precisar, además, que todo documento para ser analizado como medio de prueba debe ser desdoblado bajo dos categorías: como acto y como documento. El documento frente al acto es una prueba de la existencia de este; sin embargo, esa prueba documental puede perjudicarse, situación que no afecta al acto mismo, pues este pervive15. Esta posibilidad de actuar otros medios probatorios, distintos a los documentales, está sujeto a que ello no genere una dilación del proceso y, en consecuencia, enerve la tutela rápida y efectiva que se espera de este tipo de procesos16. Resulta evidente la superioridad de la prueba directa sobre la indirecta, ya que la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos del juez se halle el hecho a probar. Pero también es cierto que la aplicación de esta prueba tiene considerables limitaciones, ya que no es posible que el juez conozca directamente más que los hechos presentes y los permanentes o durables durante el tiempo del proceso17. Por este motivo, tratándose de pruebas de actuación diferida, las cuales requieren actos posteriores de ratificación, como pueden ser, siguiendo con la materia laboral de despidos, la inspección judicial, el peritaje contable, las declaraciones testimoniales, la exhibición de libros, etc.; estas –creemos– también pueden ser actuadas por el juez constitucional, a través de una audiencia única18. Lo expuesto tiene correlato con lo regulado en el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, a través del cual se dota al juez constitucional de una importante libertad de actuación probatoria, pudiendo inclusive esclarecer los hechos que se estimen necesarios en una audiencia única. De este modo, a partir de la aplicación e interpretación sistemática de este dispositivo con el artículo 9 del mismo cuerpo legal, se puede vislumbrar que, al menos en el trámite del amparo ante el poder judicial, existe la posibilidad de decretar una audiencia con la finalidad de esclarecer los hechos que redundarán en la protección efectiva de los derechos constitucionales. 14 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “La prueba en el proceso de hábeas corpus”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 13. 15 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 72. 16 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 14. 17 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 88. 18 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de…”. Ob. cit., p. 556.

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Y si ello sucede a nivel del Poder Judicial, lo justo y lo conveniente, de cara a la protección de los derechos constitucionales de las personas, es que dicha libertad probatoria se extienda también al trámite del amparo ante el Tribunal Constitucional19. Si bien del artículo 9 del Código Procesal Constitucional se desprende, a manera de principio general, que solo los medios probatorios de carácter documental son procedentes en los procesos constitucionales, debemos recalcar que el artículo 30 del mismo Código permite al juez constitucional realizar una inspección judicial en los procesos de hábeas corpus donde se cuestione o denuncie la detención arbitraria de la persona o la afectación a su integridad personal. En este sentido, la inspección judicial tendría como objeto principal que el juzgador pueda apreciar y conocer personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos, siendo el caso que en el proceso de hábeas corpus el objeto controvertido es la presunta vulneración de la libertad individual por un tercero, lo cual hace necesario que el juez constitucional concurra al lugar donde se vulneró el derecho constitucional a los efectos de constatar in situ lo expuesto en la demanda. La nota definitoria entre prueba evidente (actuación inmediata) y prueba no evidente (actuación diferida) es la rapidez con la que se puede aceptar una afirmación, pudiendo justificar ambos un grado de certeza bastante alto20, acerca de la vulneración de un derecho constitucional. Veamos a continuación cómo viene interpretando el Tribunal Constitucional el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. Al respecto, en relación a dicho dispositivo, ha establecido que “(...) en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (...). Sin embargo, ello no significa, que las partes en los procesos constitucionales también estén exentas de la carga de adjuntar las pruebas documentadas que sustenten sus afirmaciones. Por ello, este Tribunal ha sostenido (STC Exp. N° 34842005-HC/TC) que, el artículo 9 (...) implica una responsabilidad implícita que entraña la carga de probar a las partes que acuden a la vía constitucional de adjuntar medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto del derecho alegado” (Cfr. STC Exp. N° 98782005-HC/TC, f. j. 1). Asimismo, ha sincerado y revelado que en muchas ocasiones realiza actividad probatoria compleja, señalando que “la actuación de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuación 19 Ídem. 20 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Instituciones probatorias en el amparo”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, 2010, Lima, p. 115.

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sea inexistente. No obstante, los procesos constitucionales exigen también a los pretensores que acuden a la vía constitucional adjuntar los medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto de la vulneración del derecho que se alega (...)” (Cfr. STC Exp. N° 9878-2005-HC/TC, f. j. 2). De otro lado, ha establecido deberes probatorios a las partes del proceso, pues, ha reconocido “que aunque la carga de la prueba en los procesos constitucionales le corresponde a la parte emplazada, para que ello ocurra, la parte demandante debe acreditar, mínimamente, que los hechos que le causan agravio son actuales, permanentes y que se encuentran relacionados con la parte emplazada, lo que en el caso de autos no se advierte. De lo contrario, el órgano jurisdiccional tendría que emitir pronunciamiento únicamente sobre la base de lo expuesto por la parte reclamante, aunque ello no se encuentre objetivamente corroborado” (Cfr. STC Exp. N° 0289-2010-PA/TC, f. j. 5). Por tal motivo, ha dicho que “(...) son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice” (Cfr. STC Exp. N° 4762-2007-PA/ TC, f. j. 8). Asimismo, corroborando nuestra posición acerca de la existencia “material” de etapa probatoria en los procesos constitucionales, ha manifestando que “(...) si de la actuación de un medio probatorio depende la efectiva tutela jurisdiccional del derecho constitucional afectado o amenazado, esta actuación probatoria debe ser ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la norma procesal constitucional (...)” (Cfr. STC Exp. N° 2876-2005-HC/TC, f. j. 23). Del mismo modo, acogiendo nuestra interpretación acerca del artículo 9 del Código Procesal Constitucional, ha señalado que “si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite ‘(...) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso’. Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional. Este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso” (Cfr. STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4).

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La actividad probatoria en los procesos constitucionales STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC 2.§ La prueba en los procesos constitucionales 6. La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión. La prueba debe estar orientada hacia la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisión. 7. Así, en los procesos constitucionales la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la amenaza de vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la vulneración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable. Ello con la finalidad de que el juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la reposición de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuación haya sido manifiestamente temeraria. 8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo, el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice. 2.1§ La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales 9. Conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. 10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa.

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11. De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto vía de tutela urgente, este proceso requiere ser rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se está a la prueba de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta. 12. Por ello es que en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo. La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional 1. En primer lugar, es pertinente señalar que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece que “(...) en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. 2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que requieran de actuación. 3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite “(...) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso”. Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional. 4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1 del Código, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es “(...) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable

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de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso. Es en este contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejemplo, la participación de un amicus curiae, tal como sucedió en la STC Exp. Nº 7435-2006-PA/TC al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo.

4. ¿Etapa probatoria en los procesos constitucionales? La ausencia de etapa probatoria y, concretamente, las limitaciones a la prueba en los procesos constitucionales de tutela de derechos se justifican en elementos que van desde lo que es materia de discusión en su seno hasta la naturaleza de proceso urgente que ha buscado dotarles el Código Procesal Constitucional. En efecto, respecto de lo primero, en este tipo de proceso el juez en rigor no declara el Derecho, sino que se encarga de verificar su amenaza o violación. En relación a lo segundo, los procesos constitucionales tienen como fines esenciales asegurar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, por ello se les ha investido de rasgos que identifican un proceso de tutela de urgencia21. La exigencia de lograr una tutela urgente y oportuna impuso en los procesos constitucionales (amparo) una estructura procedimental que limite las posibilidades probatorias de las partes (se exige prueba evidente). Ese es el motivo por el cual los procesos constitucionales carecen de estación probatoria22. El Tribunal Constitucional en varios pronunciamientos ha optado por realizar una interpretación literal del artículo 9 del Código Procesal Constitucional al precisar que “la ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa” (Cfr. STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 10).

21 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 12. 22 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 93.

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En otras ocasiones, ha optado por realizar una interpretación finalista del artículo 9 del Código Procesal Constitucional, dando la posibilidad de que se efectúe actuación probatoria compleja. Así, ha señalado que “(...) en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo” (Cfr. STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, f. j. 12). De esta manera, se aprecia, pues, con meridiana claridad que el Tribunal Constitucional admite la posibilidad de que se actúen medios probatorios complejos, técnicos y científicos, y ha dejado de lado en muchas ocasiones su tradicional posición por preferir medios probatorios de actuación inmediata. A propósito de ello, pasemos a realizar un pequeño recuento de fallos jurisprudenciales en donde el Tribunal Constitucional ejercita y pone en práctica su innovadora posición respecto a la actuación de medios probatorios complejos.

4.1. Proceso de amparo 4.1.1. Caso HV S.A. Contratistas contra los Vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cañete (Exp. N° 09172007-PA/TC) Se trata de un caso de “amparo contra amparo” en donde el Tribunal Constitucional, si bien es cierto, no actúa directamente medios probatorios complejos –inspección judicial e informe técnico emitido por entidad pública especializada–, sí le otorga importancia capital a dichos medios probatorios, originando la declaratoria de nulidad de una sentencia estimativa de amparo emitida por el Poder Judicial, precisamente por no actuarse, evaluarse, ni merituarse dichos medios probatorios; ratificando, de este modo, la opción judicial tuitiva de actuación de medios probatorios complejos. Así, en ese caso señaló que:

“A entender de la demandante las violaciones a sus derechos constitucionales se presentarían esencialmente por dos motivos: a) La Sala demandada dispuso la realización de una diligencia de inspección ocular, que pese a llevarse a efecto y dejar constancia de la existencia de zonas arqueológicas en la vía objeto de discusión en el primer proceso de amparo, no fue en ningún momento merituada a los efectos de expedir

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el pronunciamiento cuestionado. La citada diligencia, por otra parte, fue practicada sin la presencia del vocal ponente de dicha causa, quien en todo caso y en atención al principio de inmediación necesariamente debió encontrarse presente; b) La misma Sala demandada dispuso oficiar al Instituto Nacional de Cultura a los efectos de requerir un informe respecto a la vía de acceso materia de discusión, sin embargo, pese haber ordenado el acopio de dicha prueba procedió a sentenciar de manera unilateral, antes de la remisión del citado informe que, como quedaría demostrado ulteriormente, sería concluyente respecto de la presencia de zonas arqueológicas en las áreas materia de conflicto”.

“Así configurado el atributo constitucional en mención, cabe puntualizar que la variante por la que la recurrente reclama en el presente caso, se encuentra directamente vinculada al llamado derecho de prueba en el ámbito judicial. Este último, en rigor, supone no solo la capacidad para que las partes que participan de un proceso determinado puedan aportar los medios que acrediten las pretensiones que sustentan, sino a que las que son actuadas o valoradas por parte del juzgador, lo sean de una manera compatible con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad”.

“El derecho a probar no es, pues, desde la perspectiva descrita un atributo que solo recae sobre los justiciables, sino un principio de observancia obligatoria que impone sobre los juzgadores (sean jueces o tribunales) un determinado modo de actuación, que aunque en principio es autónomo en cuanto a la manera de ejercerse (no en vano se trata de una competencia judicial), no puede sin embargo desarrollarse o ponerse en práctica de una manera absolutamente discrecional, pretendiendo legitimar conductas arbitrarias o grotescas”.

“En el caso de autos y como ya se ha señalado son dos las objeciones formuladas con respecto al comportamiento de las autoridades judiciales emplazadas; por un lado, las que tienen que ver con la diligencia de inspección ocular programada y llevada a efecto con motivo de la constatación acerca de la existencia o no de una zona arqueológica en el camino que fue materia de discusión en el primer proceso de amparo, y por el otro, las referidas a la actuación de un medio probatorio dispuesto en su debida oportunidad, empero dejado inexplicablemente de lado por la propia autoridad judicial que lo ordenó”.

“Considera este Colegiado que el solo hecho de haberse prescindido de una prueba que la misma instancia judicial había dispuesto, representa ya de por sí una clara vulneración al derecho fundamental a probar (perspectiva que incluso ha sido expuesta en otros casos, como por ejemplo en la Sentencia recaída en el Exp. N° 613-2003-AA/TC, caso Pedro Miranda Vásquez y otra), sin embargo, aún asumiendo que dicho

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proceder de alguna manera pudiese explicarse apelando a una sensata motivación, ocurre que en el presente caso, tampoco existe posibilidad alguna de legitimar la actuación judicial cuestionada. En efecto, la Sala demandada en ningún momento ha precisado las razones de su inmediata decisión. Entre el momento en que se expide la resolución del 27 de marzo y el que corresponde a la sentencia del 4 de abril, existe exactamente una semana (contando incluso los días no hábiles), lo que refleja a las claras una manifiesta voluntad de apresuramiento, inexplicable en un contexto en el que no se había establecido plazo alguno para la remisión por parte de la entidad requerida, de la información en su momento solicitada”.

4.1.2. Caso Simeón Quispe Flores contra el juez a cargo del Quincuagésimo Octavo Juzgado Civil de Lima (Exp. N° 2093-2009-PA/TC) Es un caso de “amparo contra resolución judicial”, que en el fondo versa sobre un asunto que constituye materia constitucional relevante: la protección de los derechos del consumidor frente a un proveedor (banco), en el cual se discute la disposición de dinero contenida en tarjeta de debito por personas no autorizadas, ordenándose por ello que se actúen medios probatorios complejos y tecnológicos con el fin de verificar la identidad de la persona que dispuso ilegítimamente del dinero. En este caso, el Tribunal señaló que:

“[S]e deben revocar las decisiones impugnadas ordenándose su admisión a trámite con audiencia del demandado y del Banco Interbank, centrando el debate constitucional en la verificación de la identidad de la persona (el recurrente, el Banco o un tercero) que dispuso o sustrajo el dinero depositado en la cuenta bancaria, en las medidas de seguridad implementadas por el Banco para revertir la situación de disposición de dinero por parte de personas no autorizadas, en el actuar diligente del recurrente al momento de usar las tarjetas electrónicas y en la posible desinformación al recurrente sobre el cobro de montos por conceptos de mantenimiento de cuenta, portes, etc”.

4.1.3. Caso Empresa Hostal David contra la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y la Segunda Sala Civil de Trujillo (Exp. N° 4488-2008-PA/TC) También es un caso de “amparo contra resolución judicial”, en el cual se cuestiona la tramitación de un proceso judicial ordinario seguido a espaldas del demandante en amparo, pues el asiento de notificación dirigido a él habría sido falsificado con fines de causarle indefensión, dando lugar a que el demandante, en buena estrategia procesal, presente una pericia que determinaba la falsificación del asiento de notificación, pericia esta que fue

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preponderante para causar convicción en el juzgador y ordenar la admisión a trámite de la demanda de amparo. Aquí, el Tribunal señaló que:

“A efectos de desvirtuar lo señalado por la Sala Descentralizada de Sullana, en cuanto declara la improcedencia de la demanda de autos por carecer de estación probatoria, este Tribunal cree conveniente reiterar la obligación de los jueces constitucionales de actuar los medios probatorios que presenten las partes en el proceso de amparo, pues “la carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitución. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite “(...) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso (...) “(fundamento 3) Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso” (fundamento 4) (STC Exp. N° 03081-2007-PA/TC). Conforme a lo expuesto, la Sala que admita la demanda de autos deberá actuar y merituar la pericia ofrecida por la recurrente, e integrar en el proceso de amparo a la parte demandante del proceso ejecutivo a fin de no vulnerar su derecho de defensa, y de hallar indicios penales en la falsificación del cargo de notificación de la demanda ejecutiva, remitir de inmediato los actuados al Ministerio Público para que actúe conforme a sus atribuciones”.

4.1.4. Caso Máximo Medardo Mass López contra Nextel del Perú S.A. (Exp. N° 0423-2006-PA/TC) Trata de un caso de “amparo ambiental”, a través del cual el Tribunal Constitucional determina que no se ha acreditado la vulneración del derecho a la paz, a la tranquilidad, y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado como consecuencia de la instalación de una antena de telecomunicaciones, pues los informes técnicos solicitados a la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y a la Dirección Regional de Defensa Civil de Áncash determinaron que no existe riesgo de exposición radioeléctrica; aspecto este último que constituye un asunto eminentemente técnico y científico, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso se señaló que:

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“De ahí que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artículo 119 del Código Procesal Constitucional solicitó información a la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Dirección Regional de Defensa Civil de Ancash, en el presente caso, con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos objetivos”.

“Ahora bien, ya se ha señalado (STC Exp. N° 0921-2003-AA/TC, f. j. 5) que “cuando una dependencia del Estado emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la emisión de dicho dictamen se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio”. En el presente caso el Tribunal Constitucional estima que los informes remitidos por las instituciones requeridas se ajustan a los extremos, por lo que deben ser objeto de valoración jurídica”.

“En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena de Nextel, sería una medida irrazonable y desproporcionada”.

4.1.5. Caso Elizabeth Ponce Pescoran y otros contra la Municipalidad Provincial del Callao y Empresa Depósitos Químicos Mineros S.A. (Exp. N° 01752-2004-PA/TC) Constituye otro caso de “amparo ambiental”, en el cual el Tribunal Constitucional determina que no se ha acreditado la amenaza de vulneración de los derechos la a la vida, a la salud y a vivir en un ambiente adecuado como consecuencia del funcionamiento de una planta de almacenamiento de productos químicos, pues el informe técnico solicitado a la Dirección de Salud I del Callao, relativo a la inspección realizada en las instalaciones de la empresa Depósitos Químicos Mineros S.A., determina que no se encontró evidencia de que en las instalaciones del terminal se hubiese producido una explosión o derrame de ácido sulfúrico; aspecto este último que también constituye un asunto eminentemente técnico y científico, y aún así fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso, señaló que:

“Por lo tanto, los informes de parte presentados por los demandantes, que cuestionan el Estudio de Impacto Ambiental del Terminal de Depósitos Químicos Mineros S.A., así como los informes de la codemandada que, a su vez, ponen en tela de juicio los informes de los demandantes, no son determinantes para poner objeciones a la Licencia

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de Funcionamiento otorgada por la Municipalidad Provincial del Callao, puesto que este Tribunal ya se pronunció subrayando que el Estudio de Impacto Ambiental fue emitido conforme a ley. De otro lado, de existir algún cuestionamiento técnico posterior a la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental por parte de las autoridades públicas, en el que deberá demandarse a todas las entidades implicadas, se deja a salvo el derecho de los demandantes de acudir a la vía correspondiente para tal fin”.

“Del mismo modo, sobre la base del Estudio de Impacto Ambiental y luego de las inspecciones correspondientes, con fecha 13 de febrero de 2003, la Municipalidad Provincial del Callao otorgó el Certificado de Evaluación Ambiental N° 013-2003, de fojas 808. Conforme al TUPA de la Municipalidad, dicho certificado constituye uno de los requisitos para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento. Después de cumplido ese y otros requisitos, la municipalidad procedió al otorgamiento de la licencia. Por lo tanto, este Colegiado considera que la Licencia de Funcionamiento fue otorgada dentro de las competencias regulares que corresponde a los municipios como consecuencia natural del previo otorgamiento de la Licencia de Construcción y de la construcción de la planta”.

“Los demandados niegan que el 5 de junio de 2004 se haya producido tal derrame de ácido sulfúrico, presentando el Informe N° 582-04, del 29 de octubre de 2004, de la Dirección de Salud I del Callao, relativo a la inspección realizada en las instalaciones de la empresa Depósitos Químicos Mineros S.A. el 23 de julio de 2004, en el que participaron los funcionarios del Ministerio de Salud, de la Tercera Fiscalía Provincial Penal del Callao, la Policía Ecológica y los representantes de la empresa inspeccionada. Dicho informe concluye que no se encontró evidencia de que en las instalaciones del terminal se hubiese producido una explosión o derrame de ácido sulfúrico. Por lo tanto, este Colegiado estima que no se ha acreditado que la amenaza sea cierta e inminente”.

4.1.6. Caso Julio César Huayllasco Montalva contra Praxair Perú S.A (Exp. N° 03510-2003-PA/TC) Es otro caso de “amparo ambiental”, en el cual el Tribunal Constitucional consideró que no se ha acreditado la amenaza de vulneración de los derechos a la integridad psíquica y física, de protección a la salud y goce a un medio ambiente equilibrado como consecuencia de las actividades de la empresa, pues el informe técnico emitido por la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), relativo a la afectación a la salud de la población, determina que la empresa demandada no está generando impactos negativos relevantes o significativos a la salud o el medio ambiente. Señaló así que:

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“Posteriormente, y a solicitud de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito del Callao y de la Sexta Fiscalía Provincial Penal del Callao, la misma Digesa realiza una inspección técnica ampliatoria a las empresas Praxair Perú S.A. y Vidrios Industriales S.A., llevada a cabo en los días 21 y 28 de agosto de 2000, respectivamente, emitiéndose el Informe N° 1424-2000-DEEMA, de 13 de diciembre de 2002, donde se concluye, respecto a la demandada, que “4.1.1 La presente inspección ampliatoria se realizó en las instalaciones de la empresa Praxair Perú S.A., verificándose emisiones continuas de vapores y humos blanquecinos en las áreas de producción de CO2, principalmente por las dos torres de absorción (chimeneas), estos gases y vapores sales a más de 120º F y contienes O2, N2, NOx, CO y restos de CO2, no absorbido en el proceso, así como vapor de agua ligeramente ácido (humos blancos), los que ocasionan malestar al entorno vecinal”. De otro lado, se indica que “4.1.2 Tomando como referencia los resultados de los monitoreos realizados por la Digesa anteriormente, se tiene concentraciones de dióxido de nitrógeno que superan los Lineamientos de la Organización Mundial de la Salud y que tiene como una de sus fuentes de emisión las torres de absorción de la empresa, por lo que es necesario realizar los estudios de calidad del aire con relación a este componente, así como de sus emisiones”. Y, como resultado de ello, “4.1.3 De acuerdo a la inspección realizada y a las molestias percibidas en la zona (escozor en la nariz y la garganta), se recomienda a la empresa Praxair Perú S.A.: reducir y neutralizar las emisiones de vapores acidificados de las torres de enfriamiento del agua de los lavadores, antes de llegar a la torre; incrementar las purgas y mejorar la calidad de agua de aporte a las torres; otra alternativa es la de cambiar las actuales torres por sistemas cerrados más eficientes, y en consecuencia acceder a un mejor control y manejo ambiental”. Como se desprende de los párrafos transcritos, a esa fecha (agosto de 2000) se ha establecido que los vapores y gases causan “malestar en el entorno vecinal” y que en el caso del dióxido de nitrógeno “se han detectado concentraciones que superan los Lineamientos de la Organización Mundial de la Salud”.

“De estos informes, no se desprende una conclusión determinante respecto a que se estuviera produciendo una afectación a la salud de la población, advirtiéndose más bien del informe (última parte de la conclusión 4.1.2) que la Digesa no habría hecho (o por lo menos no de manera suficiente) los estudios de calidad del aire y de las emisiones respecto del componente de dióxido de nitrógeno”.

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4.2. Proceso competencial 4.2.1. Caso Municipalidad Distrital de San Martín de Porres contra la Municipalidad Distrital de Independencia (Exp. N° 0003-2008-CC/TC) Es un caso de conflicto competencial, en el cual el Tribunal Constitucional desestima la demanda, pues el informe técnico solicitado al Instituto Metropolitano de Planificación (IMP) de la Municipalidad Metropolitana de Lima determinó la existencia de una situación de indeterminación y/o imprecisión territorial en los límites de ambos distritos; aspecto que también constituye un asunto eminentemente técnico vinculado a estudios cartográficos y de ingeniería, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso se señaló que:

“En el marco de sus atribuciones y competencias, el IMP, emitió el Informe N° 03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT (con Resolución de fecha 13 de abril de 2009 el Tribunal Constitucional, atendiendo a la facultad conferida por el artículo 119 del Código Procesal Constitucional, dispuso oficiar a la Municipalidad Metropolitana de Lima a efecto que le informe sobre la existencia actual de conflictos limítrofes entre los distritos de San Martín de Porres e Independencia; pedido que fue absuelto por la citada Municipalidad con Oficio N° 840-2009-MMML/SGC de fecha 30 de abril de 2009, al cual se adjuntó el Informe N° 03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT, señalándose que dicho Informe por si solo se explica) , en el que aborda el caso demarcatorio entre los distritos de Comas, San Martín e Independencia”.

“Por lo tanto, de acuerdo al informe emitido por el órgano competente en la materia (IMP) y a los argumentos expuestos en la demanda, este Tribunal Constitucional aprecia que de toda la Zona Territorial en Conflicto cuya jurisdicción se atribuye la demandante, la zona industrial circundada por la Av. Túpac Amaru, Av. Naranjal y Carretera Panamericana Norte se encuentra dentro de la jurisdicción territorial de la Municipalidad Distrital de Independencia. A su vez comprueba que las partes en conflicto interpretan cada una a su manera la finalidad y alcances de la Ley N° 25017 siendo esta la causa de los conflictos territoriales subsistentes entre las citadas Municipalidades. Por último, comprueba también que existe una carencia de límites entre los distritos de San Martín de Porres e Independencia en el tramo identificado como ‘segmento f’”.

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4.3. Proceso de cumplimiento 4.3.1. Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros contra el Ministerio de Salud y Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) (Exp. N° 02002-2006-PC/TC) Se trata de un caso en el que el Tribunal Constitucional estableció la necesidad de que se implemente una estrategia de salud pública de emergencia para la ciudad de La Oroya, pues el informe técnico emitido por la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), determina la existencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya y la contaminación por plomo en la sangre de los niños de dicha ciudad; aspecto que también constituye un asunto eminentemente científico relacionado con la medicina y con la química, y aún así fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso, se señaló que:

“Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional obra el 'Estudio sobre la contaminación ambiental en los hogares de La Oroya y Concepción y sus efectos en la salud de sus residentes', elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio conformado por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Arzobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: Los niveles de plomo en sangre encontrados en La Oroya son similares a los encontrados en monitoreos anteriores realizados por la Digesa y el Minsa (...) Desde el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran una vez más el grave estado de envenenamiento con plomo que existe en la población de La Oroya, especialmente en los grupos más vulnerables, como son los infantes y niños de corta edad”.

“Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminación por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud (10 μg/100 ml), llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el Informe Digesa 1999, 2 casos de niños en los que se sobrepasaba los 70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62 μg/100 ml, y 234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros resultados, lo que exigía por parte del Ministerio de Salud, en su condición de ente rector del sector Salud (artículo 2 de la Ley Nº 27657 del Ministerio de Salud), la adopción de inmediatas medidas de protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas que habitan en la ciudad, entre otras acciones”.

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Conforme al recuento jurisprudencial realizado, es posible advertir, entonces, que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional da cuenta de la nueva posición que estaría asumiendo el máximo órgano contralor, la cual se ve reflejada en la opción judicial tuitiva por la actuación probatoria compleja, similar a la que ocurre en los procesos ordinarios, con fines de tutelar de manera oportuna los derechos constitucionales de la personas; evidenciándose con ello la posibilidad de apartarse –sino inaplicar– la regla procesal establecida en el Código Procesal Constitucional que veta la posibilidad de actuar medios probatorios complejos. De cara a la protección urgente de los derechos constitucionales, resulta indispensable que los jueces constitucionales, durante su tarea interpretativa sobre el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, adviertan a través de la desagregación de normas (interpretación literal), que dicho dispositivo contiene dos normas jurídicas que deben ser aplicables a supuestos de hechos distintos. En efecto, si en un caso se pretende crear o constituir un derecho a favor de una persona, se aplicará manu militare la regla procesal de que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. En cambio, cuando efectivamente se pretenda restablecer el ejercicio de un derecho constitucional amenazado o conculcado, cuya titularidad resulta indiscutida, entonces se aplicará a estos casos la segunda parte del artículo 9 del Código Procesal Constitucional y con ello deberá ordenarse llevar a cabo actuaciones probatorias simples o complejas con la finalidad de verificar la vulneración a los derechos constitucionales de la persona.

5. ¿Qué se prueba en los procesos constitucionales? La relevancia de la prueba es especialmente importante como criterio para la selección de los medios probatorios admisibles. Es un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión de la verdad de tales hechos23. En definitiva, es verdad que en todo proceso, incluso en los constitucionales, siempre se presenta una definición sobre los hechos expuestos, lo cual supone una discusión, aunque sea mínima, sobre el material probatorio aportado24.

23 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 38. 24 LEÓN FLORIÁN, Felipe. Ob. cit., p. 67.

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En ese sentido, son las partes y no el juez quienes introducen los enunciados hipotéticos al proceso, de manera tal que la prueba es un medio para verificar esos enunciados25. Al momento de plantear una demanda constitucional, el actor o demandante intenta un cambio legítimo en su esfera jurídica de derechos, por lo tanto, a él toca aportar las razones que justifiquen la satisfacción plena de su pretensión, exponer así por qué dicha situación debe ser cambiada a su favor. Lo mismo debe decirse del demandado si la conducta que le imputa el actor o demandante fuese contraria a derecho. Así las cosas, resulta pacífico sostener que en todo proceso constitucional se dirime un litigio consistente en las afirmaciones y contradicciones del demandante y demandado respecto de la conformidad a los derechos constitucionales de un acto legislativo, judicial, administrativo, corporativo, etc. En tal sentido, resulta válido afirmar que en relación al acto reclamado, corresponde al demandante la carga de argumentar y alegar sobre su existencia, aun tratándose de acciones u omisiones atribuidas al sujeto demandado. Deberá exponer al juez constitucional cuál es el preciso acto u omisión cuya constitucionalidad cuestiona o impugna, señalar también quiénes fueron sus autores, así como el contexto o las circunstancias que dieron origen a la expedición del acto reclamado. Y es que resulta imposible para cualquier órgano judicial (juez o Tribunal Constitucional) adivinar o imaginarse cuál es la situación exacta que le causa agravio al demandante. Conforme es fácil advertir, la actividad probatoria solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurídicas, dado que el juez constitucional conoce el derecho. Por lo tanto, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que dependa la estimatoria o desestimatoria de la demanda constitucional, es decir, sobre los hechos relacionados con la vulneración o no del derecho constitucional, con la existencia del acto lesivo reclamado y, en algunos casos, con la titularidad del derecho constitucional vulnerado.

5.1. La titularidad del derecho constitucional invocado Es titular del derecho quien se beneficia de una posición jurídica de derecho fundamental. La determinación de esta posición implica reconocer la existencia de una norma que establece un derecho fundamental (de forma expresa o implícita) a partir de la cual se determine el beneficiario, la obligación iusfundamental y al responsable de cumplirla; siendo esta estructura

25 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 109.

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triádica una posición de derecho fundamental, y el beneficiario de ella el titular del derecho26. La titularidad de un derecho constitucional, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio, le viene dado a las personas en función de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a la persona, dada su preciada dignidad, le son reconocidos por el Estado una serie de derechos, los cuales luego son positivizados por las Constituciones Políticas de cada país. Sin estos derechos, a la persona le sería imposible alcanzar los fines naturales íntimamente trazados y llegar a la plenitud: la felicidad; pues los derechos fundamentales no constituyen un fin en sí mismo, sino que –por el contrario–, son medios naturales (preestatales) que le son otorgados a la personas para fines de trascendencia interna y externa, personal y en comunidad27. Así, por ejemplo, a las personas le son reconocidos los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad física, al honor y a la buena reputación, a la libertad de expresión, a la educación pública, etc. En otros derechos constitucionales, por el contrario, su titularidad no nace de la condición inherente de persona humana ni de un reconocimiento por parte del Estado, sino que nacen de la derivación de estos y a consecuencia de la realización de actos humanos revestidos de inteligencia y voluntad, a través de los cuales se obtiene la titularidad sobre ellos. Significa que, para obtener la titularidad sobre dichos derechos, la persona ha tenido que transformar, adecuar u orientar sus circunstancias de vida con fines de conseguir preciados bienes. Ejemplo de ello, lo constituyen el derecho a la propiedad sobre un determinado inmueble adquirido; el derecho a no ser despedido; sino por justa causa, como manifestación del derecho al trabajo previamente obtenido; el derecho a la pensión previa acreditación de los requisitos para percibirla; a la herencia derivado de la condición de heredero, etc. Por último, la titularidad sobre otros derechos constitucionales le son otorgados a las personas a consecuencia de desenvolverse esta, con inteligencia y voluntad, en un escenario jurídico en particular, lugar en el cual acuden a resolver sus controversias jurídicas surgidas en la convivencia diaria con los demás (tráfico de Derecho Privado) o con el Estado (tráfico de Derecho Público) en las sedes judicial, administrativa, arbitral, militar, corporativa o comunal.

26 SOSA SACIO, Juan Manuel. “La ‘prueba’ (acreditación de requisitos) en el proceso de cumplimiento. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 177. 27 LÓPEZ FLORES, Berly. “Constitución y proceso…”. Ob. cit., p. 330.

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Tenemos, así, los derechos que componen el debido proceso (formal y material) integrados por los derechos al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.

5.1.1. Proceso de amparo La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 2, establece que la acción de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el amparo, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 1 del Código Procesal Constitucional). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de amparo procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 2 del Código Procesal Constitucional). Este proceso procede en defensa, protección y/o restablecimiento en su ejercicio de los siguientes derechos constitucionales (artículo 37 del Código Procesal Constitucional): •

De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

•

Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa.

•

De información, opinión y expresión.

•

A la libre contratación.

•

A la creación artística, intelectual y científica.

•

De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.

•

De reunión.

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•

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes.

•

De asociación.

•

Al trabajo.

•

De sindicación, negociación colectiva y huelga.

•

De propiedad y herencia.

•

De petición ante la autoridad competente.

•

De participación individual o colectiva en la vida política del país.

•

A la nacionalidad.

•

De tutela procesal efectiva.

•

A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos.

•

De impartir educación dentro de los principios constitucionales.

•

A la seguridad social.

•

De la remuneración y pensión.

•

De la libertad de cátedra.

•

De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución.

•

De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

•

A la salud.

•

Los demás que la Constitución reconoce.

Una vez analizado la finalidad del proceso constitucional de amparo (reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser promovido (autoridad, funcionario o persona), así como el catálogo de derechos cuya protección puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres nos arroja la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies de amparo. A estas modalidades, figuras o subespecies de amparos se les asigna un determinado nomen iuris atendiendo al sujeto pasivo específico contra quien se promueve, a los derechos específicos cuyo restablecimiento en su ejercicio se pretende o, en su defecto, al origen del procedimiento anterior al que el amparo sirve como mecanismo corrector.

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Conforme a lo expuesto, se puede afirmar, enunciativamente, la existencia del amparo arbitral, amparo previsional, amparo laboral, amparo electoral, amparo ambiental, amparo municipal, amparo contra particulares, amparo contra resolución judicial, amparo contra amparo, amparo contra resolución de la magistratura, amparo contra normas, amparo contra actos administrativos. a)

Amparo arbitral

A través de la suscripción del convenio o compromiso arbitral las partes acuerdan acudir a la jurisdicción arbitral con el fin de resolver una controversia jurídica patrimonial, sustrayéndola del conocimiento de la jurisdicción del Poder Judicial, por razones de desconfianza, ineficiencia, ineficacia y/o impericia en el conocimiento de la materia controvertida. De esta manera, las personas naturales o jurídicas pueden acudir a la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial o a la jurisdicción especial del arbitraje con el fin de solucionar sus controversias jurídicas patrimoniales28. Ha dicho el Colegiado Constitucional, en relación al “amparo arbitral”, que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional” (Cfr. STC Exp. N° 061672005-PHC/TC, f. j. 10). Desde esta perspectiva, el Colegiado ha reconocido la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (...), con independencia jurisdiccional y, por lo tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria” (Cfr. STC Exp. N° 06167-2005PHC/TC, f. j. 14). Conforme a lo expuesto, al haberse producido la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional en sede arbitral, materializado con la emisión de un laudo, queda claro que quien interpone o promueve un “amparo arbitral” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y sustantivos, invocando haber participado de un procedimiento arbitral –sea como demandante, demandado o tercero– iniciado con el fin de solucionar una controversia jurídica patrimonial; y/o en su defecto

28 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Proceso de Amparo, Arbitraje y Recurso de Anulación de Laudo Arbitral. A propósito de las nuevas reglas procesales en materia de amparo arbitral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 46, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011, pp. 49-50.

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haber participado del proceso judicial de anulación de laudo arbitral –sea como demandante, demandado o tercero– iniciado con el fin de dejar sin efecto el laudo arbitral emitido. b)

Amparo previsional

El Tribunal Constitucional, en relación al “amparo previsional”, ha referido que el derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado (Cfr. STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 00072005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC, (acumulados), f. j. 74). De esta manera, quien promueve un “amparo previsional”, contra la decisión administrativa de la ONP que deniega el otorgamiento de la pensión, deberá acreditar la titularidad del derecho a la pensión, invocando a dicho efecto el haber participado de un procedimiento administrativo y, lógicamente, el cumplimiento de los requisitos legales para el goce de la pensión, tales como: edad, años de aportación, etc. c)

Amparo contra entidades corporativas o particulares

El Tribunal Constitucional, en relación al “amparo contra particulares”, ha tenido la oportunidad de señalar que los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico y, en ese sentido, lo hace en forma directa incluso en las relaciones que entre privados pudieran suscitarse, toda vez que su respeto constituye, en el plano sustancial, parte del orden público constitucional. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (...) resulta inexorablemente inconstitucional (Cfr. STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC). Esta condición de los derechos fundamentales y su eficacia directa en las relaciones entre privados, ha dicho el Tribunal, que no es solamente la proclamación de un postulado retórico sin aplicación práctica, sino un postulado perfectamente accionable, en el plano jurisdiccional, ante su incumplimiento o transgresión (Cfr. STC Exp. N° 0410-2002-AA/TC). Conforme a lo expuesto, siendo el caso que cualquier particular, sea persona natural o jurídica, pueda producir la vulneración o amenaza de

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vulneración de un derecho constitucional de otro particular, queda claro que quien interpone o promueve un “amparo contra entidad corporativa o particular” deberá acreditar la titularidad de su derecho constitucional, invocando su estatus o calidad de asociado de una entidad corporativa (por ejemplo un club privado o una asociación) que arbitrariamente decidió expulsarlo, sancionarlo o suspenderlo. En casos en los que la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional de un particular ha sido cometido por una empresa periodística, dañando el honor y la buena reputación de aquel, quien promueva la demanda no tendrá que acreditar la titularidad sobre dichos derechos, pues estos le son inherentes a las personas en atención a su preciada dignidad humana. d)

Amparo contra resolución judicial

El Tribunal Constitucional, en relación al “amparo contra resolución judicial”, ha establecido que el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución, cuando señala que el amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, no debe ser entendido en el sentido de que por su virtud se prohíba la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino solo que él no prospere si lo que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolución judicial emanada de un proceso “regular”. Por el contrario, si la resolución judicial emanaba de un proceso “irregular”, sí cabe abrir las puertas de procedencia del amparo (Cfr. STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f. j. 13). En tal sentido, al producirse la vulneración de un derecho constitucional en sede judicial ordinaria (civil, penal, laboral, etc.), materializado con la emisión de una sentencia, decreto o auto, queda claro que quien interpone o promueve un “amparo contra resolución judicial” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y sustantivos, invocando haber participado en un proceso judicial civil, penal, laboral, etc. en calidad de demandante, demandado o tercero. e)

Amparo contra amparo

La Alta Corte Constitucional, en relación al “amparo contra amparo”, ha destacado que, conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”. No obstante, dejo establecido que la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el amparo “(...) no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que “(...) cuando el Código Procesal

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Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional (...)” (Cfr. STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, f. j. 5). De esta manera, producida la vulneración de un derecho constitucional en sede constitucional (amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento, etc.), materializado con la emisión de una sentencia, decreto o auto, queda claro que quien interpone o promueve un “amparo contra amparo” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, invocando haber participado en un anterior proceso constitucional de amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento, etc. en calidad de demandante, demandado o tercero. f)

Amparo ambiental

El Tribunal Constitucional ha establecido, en relación al “amparo ambiental”, que un Estado Social y Democrático de Derecho no solo debe garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano y su dignidad le son reconocidos (artículo 1 de la Constitución), sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente y a su salud en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo” (Cfr. STC Exp. N° 4223-2006-PA/TC, f. j. 4). Así, el derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado. Su dimensión negativa se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro está que no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado (Cfr. STC Exp. N° 04223-2006-PA/TC, f. j. 5). La protección del derecho fundamental a un ambiente ecológicamente sano y equilibrado, plantea por la vía del amparo casos en los cuales la determinación de si la vulneración alegada es o no de recibo, requiere de un amplio debate probatorio a través de la evacuación de peritajes técnicos, como el nivel de contaminación sónica, la polución de los vertederos de basura, estudios de impacto ambiental, etc.

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Tales peritajes, en numerosas ocasiones, son complejos y toman varias semanas en ser emitidos, lo cual retrasa el dictado de la sentencia, dado que la otra parte, por lo general, ofrece contraprueba, la cual también debe ser evacuada por medio de peritos y analizados con sumo cuidado por el juez constitucional. En estos casos se plantea la disyuntiva constitucional de si tramitar estas supuestas vulneraciones ambientales por la vía del amparo o dejar más bien que sean resueltas por los órganos judiciales ordinarios, donde la prueba puede ser debatida o discutida con mayor amplitud. El Colegiado Constitucional, privilegiando la tutela de urgencia en la protección del derecho constitucional al ambiente sano y equilibrado, se ha decantado por permitir la tramitación de dichas pretensiones en sede constitucional, para lo cual quien promueva la demanda de “amparo ambiental” no tendrá necesidad de acreditar la titularidad sobre dicho derecho, pues este le es inherente a las persona en atención a su preciada dignidad humana, por lo que sin previa condición alguna todas las personas somos titulares de este. g)

Amparo electoral

La Suprema Corte Constitucional, en relación al “amparo electoral”, ha sostenido que referir que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) en materia electoral se dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos 142 y 181 de la Constitución tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal (Cfr. STC Exp. N° 05854-2005-PA/ TC, f. j. 20). Sin embargo, asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnicojurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (Cfr. STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 20).

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Por lo expuesto, producida la vulneración de un derecho constitucional en sede electoral del JNE, materializado con la emisión de una resolución de vacancia o de una resolución que deniega la inscripción de algún partido político, o de una resolución que declara un resultado electoral, etc. quien interpone o promueve un “amparo electoral” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, invocando haber participado de un procedimiento administrativo ante el JNE. h)

Amparo laboral

La Alta Corte Constitucional, en relación al “amparo laboral”, ha estimado que el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa (Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12). Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a) Se trata de un “mandato al legislador”; b) Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador (Cfr. STC Exp. N° 1124-2001-AA/ TC, f. j. 12). De esta manera, habiéndose determinado el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, y producida la vulneración del citado derecho debido a un despido (nulo, incausado, fraudulento, etc.) por parte de un particular, una empresa o el propio Estado, quien interpone o promueve un “amparo laboral” deberá acreditar la titularidad de su derecho constitucional al trabajo, en su faceta de no ser despedido sin causa justa,

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probando a dicho efecto haber mantenido una relación laboral o prestado servicios con un particular, una Empresa o el propio Estado. i)

Amparo municipal

El Tribunal Constitucional, en relación al “amparo municipal”, ha considerado necesario remarcar que la actuación de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitución como norma suprema y, en esa medida, norma exigible directamente por los ciudadanos. Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido, “la Constitución es una norma jurídica, pero no solo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que estos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder” (Cfr. STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC, f. j. 65). La autonomía municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitución a las municipalidades, no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal (Cfr. STC Exp. N° 033302004-AA/TC, f. j. 68). Conforme a lo expuesto, producida la vulneración de un derecho constitucional en sede municipal, materializado con la emisión de resoluciones que disponen la clausura de un local, que deniegan una licencia de funcionamiento municipal o una licencia de construcción, que declara la nulidad de oficio de una licencia de construcción previamente otorgada, etc., quien interpone o promueve un “amparo municipal” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando haber participado de un procedimiento administrativo ante una municipalidad o gobierno local. Del mismo modo, deberá acreditar también que el proceso de amparo, a diferencia del proceso contencioso administrativo, se muestra como la única salvación urgente a sus derechos constitucionales “presuntamente” vulnerados en sede municipal. j)

Amparo contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura

La Alta Corte Constitucional, en relación a los amparos interpuestos contra resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), ha señalado que cuando el artículo 142 de la Constitución establece

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que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la normal fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro texto fundamental (Cfr. STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 1 b.). En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situación como la descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar el tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la protección de los derechos humanos (Cfr. STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 1 b.). Atendiendo a lo expuesto, producida la vulneración de un derecho constitucional en sede del CNM, materializado con la emisión de resoluciones que disponen la destitución de magistrados, la no ratificación de magistrados, la exclusión de participantes en concursos para acceder a magistrado, o las que deniegan el nombramiento como magistrado a pesar de haber pasado satisfactoriamente las pruebas de evaluación, etc., quien interpone o promueve un “amparo contra resoluciones de la magistratura” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando haber participado de un procedimiento administrativo ante el CNM o de un concurso público realizado por él. k)

Amparo contra normas

El Colegiado Constitucional, en relación al “amparo contra normas legales”, ha sostenido reiteradamente que el inciso 2 del artículo 200 de la

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Constitución no contiene una prohibición de cuestionamiento, vía el amparo, de leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación, que busca impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de normas con rango de ley. Por otro lado, también se ha establecido que una interpretación sistemática de los alcances de la restricción contenida en el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2), de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando su propósito sea cuestionar la validez de esta en abstracto, habida cuenta que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado (Cfr. STC Exp. N° 64132005-PA/TC, ff. jj. 3 y 4). Asimismo, el Colegiado también ha advertido la necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una ley. Así, en relación con el primer supuesto, la procedencia del amparo está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia (Cfr. STC Exp. N° 06413-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6). En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, ha dicho el Colegiado Constitucional que el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, ella no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva; esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho del afectado, a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión (Cfr. STC Exp. N° 06413-2005-PA/TC, f. j. 7). Según lo expuesto, producida la vulneración de un derecho constitucional de cualquier persona natural o jurídica, materializado con la emisión de normas legales u otras normas de igual rango, quien interpone o promueve un “amparo contra normas” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales, probando la existencia de la norma legal y la incidencia de esta en su esfera personal, económica, productiva, comercial, etc.

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l)

Amparo contra actos administrativos

El Colegiado Constitucional, en relación al “amparo contra actos administrativos”, ha señalado que el deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como “principio de legalidad”, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que “[l] as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”(Cfr. STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 6). De acuerdo con estos presupuestos, el Colegiado ha estimado que la Administración Pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) (Cfr. STC Exp. N° 037412004-AA/TC, f. j. 7). Atendiendo, pues, a la vinculación de la Administración Pública sobre los derechos, principios y valores recogidos en la Constitución, queda claro que la vulneración de un derecho constitucional producida en el contexto de la tramitación de un procedimiento administrativo llevado a cabo al interior de cualquier entidad de la Administración Pública, materializado con la emisión de resoluciones administrativas que deniegan licencias de pesca, autorizaciones para explotar señales de radio, televisión, casinos y tragamonedas, que formalizan contrataciones y adquisiciones públicas, etc. quien interpone o promueve un “amparo contra actos administrativos” deberá acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando haber participado de un procedimiento administrativo ante cualquier entidad de la Administración Pública. Del mismo modo, deberá acreditar también que el proceso de amparo, a diferencia del proceso contencioso administrativo, se muestra como la única salvación urgente a sus derechos constitucionales “presuntamente” vulnerados en sede Administrativa.

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5.1.2. Proceso de hábeas corpus La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 1, establece que el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el hábeas corpus, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 1 del Código Procesal Constitucional). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de hábeas corpus procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 2 del Código Procesal Constitucional). Este proceso procede en defensa, protección y/o restablecimiento en su ejercicio de los siguientes derechos constitucionales que, enunciativamente, conforman la libertad individual (artículo 25 del Código Procesal Constitucional): •

La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

•

El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

•

El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado, sino por sentencia firme.

•

El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia, sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

•

El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.

•

El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

•

El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el

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acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. •

El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.

•

El derecho a no ser detenido por deudas.

•

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

•

El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal g del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.

•

El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

•

El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

•

El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

•

El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.

•

El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

•

El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.

•

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Una vez analizado la finalidad del proceso constitucional de hábeas corpus (reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser promovido (autoridad, funcionario o persona), así como el catálogo de derechos cuya protección puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres nos arrojan la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies de hábeas corpus. A estas modalidades, figuras o subespecies de hábeas corpus se les asigna un determinado nomen iuris atendiendo al sujeto pasivo específico contra quien se promueve y a los derechos específicos cuyo restablecimiento en su ejercicio se pretende.

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En función de ello, existe el ensanchamiento del carácter y contenido del hábeas corpus, motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha elaborado una tipología del hábeas corpus, los cuales son los siguientes: hábeas corpus reparador, hábeas corpus restringido, hábeas corpus correctivo, hábeas corpus preventivo, hábeas corpus traslativo, hábeas corpus instructivo, hábeas corpus innovativo, y hábeas corpus conexo (Cfr. STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC). Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho constitucional a la libertad individual, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio con el hábeas corpus, le viene dado a las personas en función de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a la persona, dada su preciada dignidad, le es reconocido por el Estado la libertad individual para que pueda alcanzar los fines naturales íntimamente trazados y llegar a la plenitud: la felicidad. De este modo, quien promueve una demanda de hábeas corpus, solo debe acreditar, a manera de titularidad del derecho, que el beneficiario de la misma es una persona natural que se encuentra privada o restringida en su libertad individual. Ciertamente, no procede invocar dicho derecho respecto de personas jurídicas o colectivas, pues la libertad individual es inherente a la dignidad humana. Modalidades o tipologías de hábeas corpus STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC En función a este ensanchamiento del carácter y contenido del hábeas corpus, la doctrina ha elaborado una tipología, de la cual resumidamente damos cuenta: a) El hábeas corpus reparador Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato –juez penal, civil, militar–; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc. En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida. b) El hábeas corpus restringido Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”.

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Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc. c) El hábeas corpus correctivo Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena. (...) Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados. d) El hábeas corpus preventivo Este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. (...) e) El hábeas corpus traslativo Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. (...)

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f) El hábeas corpus instructivo Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. (...) g) El hábeas corpus innovativo Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante. (...) h) El hábeas corpus conexo Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados. Esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la continua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un númerus clausus.

5.1.3. Proceso de hábeas data La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 3, establece que la acción de hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el hábeas data, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (artículo 1 del Código Procesal Constitucional). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de hábeas data procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos

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constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 2 del Código Procesal Constitucional). Este proceso procede en defensa, protección y/o restablecimiento en su ejercicio de los siguientes derechos constitucionales (artículo 61 del Código Procesal Constitucional): •

A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

•

A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Teniendo como parámetro los derechos protegidos por el hábeas data, entonces las pretensiones susceptibles de ser solicitadas en él son las siguientes (artículo 61 del Código Procesal Constitucional): •

Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes, técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

•

Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

Una vez analizada la finalidad del proceso constitucional de hábeas data (reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de un derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser promovido (autoridad, funcionario o persona), así como el catálogo de derechos cuya protección puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres nos arroja la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies de hábeas data. A estas modalidades, figuras o subespecies de hábeas data se les asigna un determinado nomen iuris, atendiendo al sujeto pasivo específico contra

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quien se promueve y a los derechos específicos cuyo restablecimiento en su ejercicio se pretende. Conforme a lo expuesto, se puede afirmar, enunciativamente, la existencia del hábeas data puro, que comprende el hábeas data de cognición (hábeas data informativo, hábeas data inquisitivo, hábeas data teleológico, hábeas data de ubicación), el hábeas data manipulador (hábeas data aditivo, hábeas data correctivo, hábeas data supresorio, hábeas data confidencial, hábeas data desvinculador, hábeas data cifrador, hábeas data cautelar, hábeas data garantista, hábeas data interpretativo, hábeas data indemnizatorio); y el hábeas data impuro, que comprende el hábeas data de acceso a la información pública (Cfr. STC Exp. N° 06164-2007-HD/TC). Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho constitucional de acceso a la información pública, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio con el hábeas data, le viene dado tanto a las personas naturales como a las jurídicas por el solo hecho de ser tales, toda vez que la información que posee el Estado facilita la concreción de los objetivos autodeterminados por una u otra persona. Asimismo, la titularidad sobre dicho derecho, aparte de la condición de ser persona natural o jurídica, se obtiene además acreditando el pago de los derechos de reproducción sobre la información pública solicitada. De este modo, puede apreciarse que la titularidad del derecho de acceso a la información pública viene comprendida, primero, por la condición de persona natural o jurídica solicitante de la información pública y, segundo, con el pago sufragado por concepto de los derechos de reproducción. Cumplidas estas dos condiciones (solicitud de persona natural/jurídica y pago), recién luego se puede promover la demanda de hábeas data, salvo que liminarmente la entidad pública haya denegado de plano la información pública solicitada, en cuyo caso el análisis sobre el pago efectuado resulta innecesario. De otro lado, la titularidad del derecho constitucional a la autodeterminación informativa, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio con el hábeas data, le viene dado tanto a las personas naturales como a las jurídicas por el solo hecho de ser tales, toda vez que estas pueden ejercer el control sobre la información personal que les conciernen, contenidas en registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de tales registros. La titularidad sobre dicho derecho, aparte de la condición de ser persona natural o jurídica, se obtiene además acreditando la existencia del registro en donde aparecen los datos que requieren ser modificados, suprimidos, anulados o editados. Cumplidas estas dos condiciones (persona natural/jurídica y preexistencia del registro), recién luego se puede promover la demanda de hábeas data.

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Modalidades o tipologías del hábeas data STC Exp. N° 06164-2007-HD/TC §2. Tipos de hábeas data 2. Que este Colegiado considera pertinente, a efectos de cumplir la función pedagógica de sus resoluciones, precisar los tipos de hábeas data que se encuentran establecidos tanto en la Constitución Política (art. 200, inciso 3) como en el Código Procesal Constitucional (art. 61). En tal sentido, los tipos de hábeas data son los siguientes: 1. Hábeas data puro: Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no. 1.1. Hábeas data de cognición: No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada. 1.1.1. Hábeas data informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda). 1.1.2. Hábeas data inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó el dato (quién). 1.1.3. Hábeas data teleológico: Busca esclarecer los motivos que han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué). 1.1.4. Hábeas data de ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a fin de que el sujeto pasivo –el accionante– pueda ejercer su derecho (dónde). 1.2. Hábeas data manipulador: No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modificación. 1.2.1. Hábeas data aditivo: Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una información cierta, pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo. 1.2.2. Hábeas data correctivo: Tiene como objeto modificar los datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos. 1.2.3. Hábeas data supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos. 1.2.4. Hábeas data confidencial: Impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calificada como reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su comunicación a terceros.

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1.2.5. Hábeas data desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan la identificación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión. 1.2.6. Hábeas data cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo. 1.2.7. Hábeas data cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. 1.2.8. Hábeas data garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados. 1.2.9. Hábeas data interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada. 1.2.10. Hábeas data indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento, este tipo de hábeas data consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la información. 2. Hábeas data impuro: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública que le es negada al agraviado. 2.1. Hábeas data de acceso a información pública: Consiste en hacer valer el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la Administración Pública, salvo las que están expresamente prohibidas por la ley. Aunque el Código hace una relación de los posibles casos de acumulación objetiva, las pretensiones en el hábeas data no tienen por qué entenderse como limitadas a los casos que establece la ley. Hay posibilidad de extender su alcance protector a otras situaciones o alternativas que pudiesen darse en la realidad. La propuesta del artículo 64 es simplemente enunciativa.

5.1.4. Proceso de cumplimiento La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 6), establece que la acción de cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario, renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de cumplimiento, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artículo 1 del Código Procesal Constitucional).

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El Tribunal Constitucional ha reconocido que el proceso de cumplimiento protege el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas, surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento (Cfr. STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 9). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de cumplimiento procede, pues, para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo (artículo 2 del Código Procesal Constitucional). En este sentido, el proceso constitucional de cumplimiento tiene por objeto (artículo 66 del Código Procesal Constitucional): •

Dar cumplimiento a una norma legal o ejecutar un acto administrativo firme.

•

Pronunciarse expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, sobre el cual se busca su protección o el restablecimiento en su ejercicio con el proceso de cumplimiento, le viene dado tanto a las personas naturales como a las jurídicas en cuanto en ambos pueden recaer los beneficios o ventajas otorgados por una norma legal o por un acto administrativo firme. Asimismo, la titularidad sobre dicho derecho, a parte de la condición de ser persona natural o jurídica, se obtiene además acreditando tener reconocido un derecho, beneficio o ventaja recogida en una norma legal o en un acto administrativo. Cumplida estas dos condiciones (persona natural/ jurídica y reconocimiento de un derecho), recién luego se puede promover la demanda de cumplimiento. Se ha afirmado que en este proceso constitucional no es necesario presentar pruebas en sentido estricto, pues ellas implican constatar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos, y no serian hechos los que se discuten en el proceso de cumplimiento, a diferencia de los demás procesos de la libertad29. De igual forma, se ha afirmado también que el proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo; mejor aún, es un proceso administrativo de naturaleza ejecutiva, en el que no corresponde demostrar la titularidad prima facie de un derecho fundamental ni la eventual lesión de su contenido protegido, sino que debe acreditarse la existencia de un mandato de obligatorio

29 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 166.

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cumplimiento, incondicional, cierto, líquido, vigente, etc. para que el juez constitucional acoja la demanda (además de la renuencia de la administración). El acto administrativo o normativo que contiene este mandato es una especie de “título ejecutivo administrativo”30. Sin embargo, discrepando de lo reseñado en el párrafo precedente, es posible afirmar que si el legislador le ha asignado al proceso de cumplimiento el especial encargo de proteger un derecho, el cual, según el Tribunal Constitucional, se traduce en el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, entonces cabe la exigencia de la previa titularidad de dicho derecho para poder promover luego una demanda de cumplimiento. Esa titularidad, ya hemos señalado, proviene de la condición de ser persona natural o jurídica quien busca la ejecución o el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, pero además proviene del reconocimiento de un derecho, beneficio o ventaja recogida en una norma legal o en un acto administrativo. Así las cosas, la actividad probatoria en el proceso de cumplimiento se traslada también a acreditar la titularidad del derecho derivado de la norma u acto administrativo que se pretende ejecutar y/o cumplir. Respecto al título o derecho del que surge el acto administrativo a favor de un particular, se ha considerado que el mandato incumplido debe reconocer “un derecho incuestionable” para el reclamante y que el beneficiario debe quedar individualizado31. En este sentido, se debe acreditar la titularidad de una posición legal o administrativa (además de cumplir con los requisitos que debe tener el mandamus)32. Sin embargo, no es lo mismo invocar el cumplimiento de un acto administrativo que invocar el cumplimiento de una ley; en el caso del cumplimiento de normas legales (o reglamentarias) queda claro que el mandamus tiene efectos generales. De esta forma, no se requiere que el mandato legal o reglamentario favorezca directamente al demandante, pues se entiende que, en general, todos tenemos interés en que el ordenamiento jurídico sea respetado y cumplido33. En este supuesto, la existencia de un interés personal y directo en la aplicación de una determinada norma legal, por parte de una persona natural o jurídica, no enerva en modo alguno la eficacia de este proceso constitucional, por el contrario lo facilita y refuerza. El mandamus tiene que ser uno de carácter exigible, es decir, uno cuya exigencia no genera controversia alguna y cuyo acatamiento merece ser realizado de inmediato, sin que quepa oponer excusas de ninguna índole. 30 Ibídem, p. 168. 31 Ibídem, p. 182. 32 Ibídem, p. 183. 33 Ibídem, p. 184.

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El mandato, ciertamente, no es el documento o el texto que lo contiene, sino la interpretación y las obligaciones concretas que surgen de ellos34. A este respecto, el mandamus cierto hace referencia a su condición de seguro y verdadero, sobre el cual no existe duda; es uno establecido de manera precisa e incontrovertible, lo que implica que genera certeza sobre lo ordenado y las condiciones en que ello debe ser ejecutado35. La claridad está referida a la evidencia y a la fácil distinción del mandato; así el significado del mandamus debe fluir “claramente” de los preceptos de la norma legal o del acto administrativo36. El mandamus no debe estar sujeto a interpretaciones complejas, también quedan descartados los mandatos sujetos a una actividad probatoria compleja, pues el proceso de cumplimiento carece de etapa probatoria37. Además de ello, el mandamus debe ser formal, pero también materialmente exigible, desde una doble perspectiva. Desde una perspectiva jurídica el mandamus debe ser materialmente constitucional para ser exigible; además no debe estar sujeto a limitaciones materiales razonables que impidan su cumplimiento38. El mandamus en el proceso de cumplimiento STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC Carácter normativo de la Constitución y procesos constitucionales 2. Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin tener tal condición, son incorporados a la Constitución por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de preservar la supremacía jurídica de la Constitución, con arreglo a los artículos 45 y 51 de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carácter normativo de la Constitución en su conjunto que, obviamente, abarca todas las materias que ella regula. 3. La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer

34 Ibídem, p. 189. 35 Ibídem, p. 191. 36 Loc. cit. 37 Ibídem, p. 194. 38 Ibídem, p. 196.

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(no solo en los procesos de inconstitucionalidad y en los procesos competenciales, sino también en los procesos constitucionales de protección de los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o d isposición de la Constitución. El Proceso de Cumplimiento en el modelo de jurisdicción constitucional de la Constitución de 1993 4. Atendiendo a las consideraciones expuestas es que debemos interpretar las normas contenidas en el Título V de la Constitución, relativas a las garantías constitucionales o procesos constitucionales. En efecto, el planteamiento descrito líneas arriba se confirma con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, relativo a los alcances de dicho cuerpo legal, que señala que tal Código “(...) regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución”. Consiguientemente, el Código Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carácter de proceso constitucional. 5. Ahora bien, conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a través de las finalidades específicas de cada uno de los procesos constitucionales. Por lo tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de cumplimiento, garantizando la autonomía de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo, hábeas corpus y hábeas data), debemos precisar, dentro del marco del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, como es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos constitucionales. 6. Para ello, es necesario tener presente que el artículo 3 concordante con el artículo 43 de la Constitución, dispone que la enumeración de los derechos establecidos en su capítulo I del Título I no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno (véase Exp. N° 2488-HC, fundamento 12). 7. En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45 de la Constitución) y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43 de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

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8. Por lo tanto, el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean eficaces. 9. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por lo tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. Requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través del proceso de cumplimiento (...) 14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:

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a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas. 16. Del mismo modo, en este tipo de procesos, el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar la demanda. 17. De no ser así, el proceso de cumplimiento terminaría convirtiéndose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose un proceso rápido y, sobre todo, eficaz. 18. Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional las características básicas del proceso de cumplimiento diseñado por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, son las reseñadas precedentemente.

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5.1.5. Proceso de acción popular La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 5, establece que la acción popular procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de acción popular, tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (artículo 75 del Código Procesal Constitucional). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso (artículo 76 del Código Procesal Constitucional). En este sentido, el proceso de acción popular tiene por objeto (artículo 81 del Código Procesal Constitucional): •

Declarar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano.

La demanda de acción popular puede ser promovida o interpuesta por cualquier persona natural o jurídica (artículo 84 del Código Procesal Constitucional). A diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya finalidad –como hemos señalado– es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando razonable la exigencia previa de titularidad sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento, en los procesos constitucionales orgánicos como el de acción popular, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, técnicamente considerado no es posible aludir a una titularidad de derechos constitucionales, sino, por el contrario, a una legitimidad para demandar o promover proceso constitucional de acción popular. Así las cosas, en estos casos, la titularidad de derechos equivale al fin y al cabo a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar o promover proceso de acción popular. Atendiendo a ello, la legitimidad para demandar o iniciar un proceso de acción popular constituye un asunto de puro Derecho, no sujeto a posterior acreditación o probanza por parte de la parte procesal demandante, ni tampoco es posible que sea discutida o

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debatida al interior de dicho proceso judicial, siendo que dicha legitimidad viene impuesta por la ley.

5.1.6. Proceso de inconstitucionalidad La Constitución Política del Perú, en su artículo 200, inciso 4, establece que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de inconstitucionalidad, tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (artículo 75 del Código Procesal Constitucional). Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (artículo 77 del Código Procesal Constitucional). En este sentido, el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto (artículo 81 del Código Procesal Constitucional): •

Dejar sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

La demanda de inconstitucionalidad solo puede ser promovida por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución Política del Perú (artículo 98 del Código Procesal Constitucional). En este sentido, las personas especialmente legitimadas para interponer acción de inconstitucionalidad son: el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional; los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

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En este caso, también a diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos –cuya finalidad, repetimos, es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable la exigencia previa de titularidad sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento–, en los procesos constitucionales orgánicos, como el de inconstitucionalidad, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, técnicamente hablando tampoco es posible hablar ya de titularidad de derechos constitucionales, sino, por el contrario, de legitimidad para demandar o promover proceso constitucional de inconstitucionalidad. Así las cosas, en estos casos la titularidad de derechos también equivale, al fin y al cabo, a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar o promover proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo a ello, la legitimidad para demandar o iniciar un proceso de inconstitucionalidad constituye un asunto de puro Derecho, no sujeto a posterior acreditación o probanza por la parte procesal demandante, ni tampoco posible de ser discutida o debatida al interior de dicho proceso judicial, siendo que viene impuesta por la ley. Sin embargo, estará sujeta a acreditación o probanza la representación procesal legal de los legitimados especiales para promover procesos de inconstitucionalidad. En este sentido, si quien promueve la demanda de inconstitucionalidad es el Presidente de la República, se deberá acreditar la existencia del voto aprobatorio del Consejo de Ministros que autoriza el inicio de procesos constitucionales. Asimismo, si quienes promueven la demanda son los presidentes regionales, alcaldes provinciales o colegios profesionales, deberán acreditar la existencia de los acuerdos de concejo o, en su caso, de la Junta Directiva que autorizan a iniciar procesos constitucionales. De esta manera, es posible afirmar, entonces, que la legitimidad especial de ciertos sujetos que promueven demandas de inconstitucionalidad (el Presidente de la República, el presidente regional, el alcalde provincial, los colegios profesionales) estará supeditada o condicionada a una posterior probanza o acreditación respecto a la existencia de acuerdos que autorizan promover la demanda. En estos casos, la probanza o acreditación de los acuerdos constituyen el título habilitante legitimador para promover demandas de inconstitucionalidad. Sujetos legitimados para interponer acciones de inconstitucionalidad STC Exp. N° 00027-2008-PI/TC 2. Que, el artículo 203 de la Constitución establece los sujetos que están facultados para interponer demanda de inconstitucionalidad: 1) El Presidente de la República; 2) El fiscal de la nación;

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3) El Defensor del Pueblo; 4) El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5) Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6) Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7) Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. 3. Que asimismo, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 99 que (....) Los presidentes de región con acuerdo del consejo de coordinación regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su concejo, actúan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado. 4. Que, tanto la Norma Fundamental como el citado código procesal, establecen la relación de sujetos legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad, relación en la que precisamente no se encuentran las municipalidades distritales, de modo que pese a las actuaciones realizadas por este Colegiado en el presente caso (para así verificar los supuestos de día, mes y año de publicación de la ordenanza cuestionada), no se puede dejar de considerar que la demandante es una municipalidad distrital y que por lo tanto carece de legitimidad para obrar en el presente proceso, por lo que en este estado debe declararse la improcedencia de la demanda, dejando a salvo el derecho del accionante u otras personas que conformen el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, entre otros sujetos constitucionalmente legitimados, para que puedan interponer la respectiva demanda de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos establecidos en el artículo 203, inciso 5 de la Constitución, y 102, inciso 3 del Código Procesal Constitucional, entre otras normas pertinentes.

5.1.7. Proceso competencial La Constitución Política del Perú, en su artículo 202, inciso 3, establece que corresponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. Teniendo en cuenta la competencia descrita, el proceso competencial procede cuando alguno de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro (artículo 110 del Código Procesal Constitucional).

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El proceso competencial tiene así por objeto (artículo 113 del Código Procesal Constitucional): •

Determinar los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas.

•

Anular las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.

•

Resolver lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

La demanda competencial solo puede ser promovida por los órganos y sujetos indicados en el artículo 109 del Código Procesal Constitucional. En este sentido, las personas legitimadas especialmente para interponer demanda competencial son: los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y más precisamente cuando opongan al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; a dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o a los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a estos entre sí. En este caso, también a diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya finalidad, hemos dicho, es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable la exigencia previa de titularidad sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento; en los procesos constitucionales orgánicos, como el competencial, teniendo ellos la finalidad de defender o respetar las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas, en sentido técnico no es apropiado referirse a titularidad de derechos constitucionales, sino por el contrario a legitimidad para demandar o promover proceso competencial. Así las cosas, la titularidad de derechos también equivale al fin y al cabo a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar o promover proceso competencial. Atendiendo a ello, la legitimidad para demandar o iniciar un proceso competencial constituye un asunto de puro derecho, no sujeto a posterior acreditación o probanza por la parte procesal demandante, ni tampoco posible de ser discutida o debatida al interior de dicho proceso judicial, siendo que viene impuesta por la ley. Sin embargo, estará sujeta a acreditación o probanza la representación procesal legal de los legitimados especiales para promover procesos competenciales. En este sentido, si quien promueve la demanda competencial es una entidad de composición colegiada, se deberá contar con la aprobación del respectivo pleno de la entidad.

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De esta manera, es posible afirmar entonces que la legitimidad especial de ciertos sujetos que promueven demandas competenciales estará supeditada o condicionada a una posterior probanza o acreditación respecto a la existencia de la aprobación o visto bueno del pleno de la entidad. En estos casos, la probanza o acreditación de la aprobación o visto bueno constituye el título habilitante legitimador para promover demandas competenciales. Sujetos legitimados para iniciar procesos competenciales STC Exp. N° 00001-2010-CC/TC 2. Que, de conformidad con el artículo 202, inciso 3 de la Constitución y el artículo 109 del Código Procesal Constitucional, el “Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: (...) [a] los poderes del Estado entre sí (...)”. 3. Que con referencia a la pretensión del proceso competencial, el artículo 110 del CP Const. establece que “El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales (...) adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro (...)”. 4. Que, en lo que concierne a la legitimación y representación procesal, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 109 del CP Const., para que este máximo órgano de control constitucional conozca de un conflicto de competencia, es necesario que los poderes o entidades estatales en conflicto actúen en el proceso a través de sus titulares; y, tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión debe contar con la aprobación del respectivo pleno. Al respecto, en autos aparece la certificación de fecha 17 de marzo de 2010, expedida por el Secretario del Consejo de Ministros, en la que consta la autorización dada al Ministro de Transportes y Comunicaciones para interponer la presente demanda, y también obra la Resolución Ministerial N° 136-2010-MTC/01, de fecha 19 de marzo de 2010, mediante la cual se delega en el Procurador Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones la interposición de la demanda de autos. Por lo tanto, respecto de la exigencia de contar con la respectiva autorización, esta se cumple en el presente caso, conforme al inciso 3 del artículo 109, y al primer párrafo del artículo 99, del CP Const., aplicable también al presente proceso según el segundo párrafo del artículo 112 del referido cuerpo normativo. 5. Que, tal como lo dispone el primer párrafo del artículo 112, del CP Const., si el Tribunal Constitucional estima que existe materia de pronunciamiento en el proceso competencial, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientos correspondientes, sujetándose, como ya se ha mencionado, en lo que resulte aplicable, a las disposiciones que regulan el proceso de inconstitucionalidad. 6. Que por lo tanto, la demanda cumple, en lo que resulta aplicable, los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 101 y 102 del CP Const.

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5.2. La existencia del acto lesivo reclamado Habrá que acreditar la existencia de una lesión al derecho constitucional (o que se le amenaza). No basta, pues, con demostrar la existencia de hechos u omisiones que se atribuyan al demandado, sino que estos estén efectivamente referidos al caso y hayan generado la lesión o amenaza invocada39. Toda pretensión requiere de prueba si versa sobre hechos; si versa sobre puro derecho no se requiere de prueba. En consecuencia, la presunción legal no requiere de prueba alguna40.

5.2.1. Proceso de amparo El amparo, como bien sabemos, exige instrumentos que permitan acreditar de manera contundente los hechos que amenazan o lesionen los derechos constitucionales, situación que permite construir un proceso material y formalmente sumarísimo, de tal suerte que incluso carece de etapa probatoria41. Desde luego, afirmaciones que versen sobre acciones u omisiones son los que constituirán el objeto de prueba en el amparo. Una u otra pueden generar tanto lesiones efectivas de derechos, como amenazas. Es decir, tanto la lesión como la amenaza serán hechos acreditados de manera fehaciente, indubitable42. a)

Amparo arbitral

Resulta evidente, entonces, que a través del “amparo arbitral” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración de derechos constitucionales de las personas naturales o jurídicas, producidas al interior de un procedimiento arbitral o de un proceso judicial de anulación de laudo arbitral. Tomando como referencia el precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC, caso Sociedad Minera Maria Julia S.A., el amparo arbitral es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar un laudo arbitral que presuntamente vulnera algún derecho constitucional o, en su defecto, dirigido a cuestionar una resolución judicial recaída en el trámite de un recurso de anulación de laudo arbitral que vulnera algún derecho constitucional.

39 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 177. 40 RODRÍGUEZ E., Luis. Ob. cit., p. 85. 41 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 94. 42 Ibídem, p. 105.

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De este modo, fácil es advertir que en los “amparos arbitrales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con el propio laudo arbitral emitido por el Tribunal Arbitral que resuelve una controversia jurídico patrimonial o con la resolución judicial emitida por la sala superior o la sala suprema que resuelve un recurso de anulación de laudo arbitral, estimándolo o desestimándolo. Acto lesivo reclamado en el amparo arbitral STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC Improcedencia del amparo arbitral a) El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo N° 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia. b) De conformidad con el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicación la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572. c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la vía idónea que corresponde es el recurso de anulación, de conformidad con el inciso a) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071; o el recurso de apelación y anulación si correspondiera la aplicación del inciso 1 del artículo 65 e inciso 1 del artículo 73 de la Ley N° 26572, respectivamente. d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá el recurso de anulación (decreto legislativo que norma el arbitraje, artículo 63 [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65 [inciso 1] y 73 [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado motivo (artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional). e) La interposición del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación según corresponda. f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales solo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

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Supuestos de procedencia del amparo arbitral 21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071. En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo. La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje.

b)

Amparo previsional

A través del “amparo previsional” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de las personas naturales, producidas al interior de un procedimiento administrativo seguido ante la ONP o ante una AFP en el cual se deniega el otorgamiento de una pensión, se otorga una pensión en un monto inferior a lo que constituye el mínimo vital, se impide la libre desafiliación de una determinada AFP, etc. Tomando como referencia el precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, el “amparo previsional” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar una decisión administrativa en el que, habiendo el demandante cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión (edad, años de aporte, contingencia, etc.), se le niega o no se le reconoce el acceso al sistema de seguridad social a través del goce de una pensión de jubilación, cesantía, invalidez, etc.

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De este modo, fácil es advertir que en los “amparos previsionales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con una resolución administrativa y/o acto administrativo emitido por una autoridad administrativa, sea la ONP o la AFP, que deniega indebidamente el acceso al sistema de seguridad social a través del goce de una pensión de jubilación, cesantía, invalidez, etc., aún habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en la ley. Acto lesivo reclamado en el amparo previsional STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC §4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal 33. Tal como ha referido este Colegiado “[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de configuración legal”. (STC Exps. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 00042005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, f. j. 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, “Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas

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disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran”. (STC Exp. Nºs 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, f. j. 120). 35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. §4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento

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de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’, es decir, “aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana”. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N° 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). a) Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. b) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.

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En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. c) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado” (STC Exp. Nº 0976-2001-AA, f. j. 3). d) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente.

c)

Amparo contra entidades corporativas o particulares

A través del “amparo contra entidades corporativas o particulares” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de las personas naturales, producidas al interior de un procedimiento estatutario seguido ante una entidad corporativa formalizada como club, asociación civil, gremio, etc. que a manera de sanción decide la expulsión, separación definitiva o temporal, o suspensión de uno de los miembros o integrantes de la entidad corporativa. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 035742004-PA/TC, caso Club Deportivo Wanka, el “amparo contra entidad corporativa” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar una decisión corporativa emitida por la Asamblea General de Asociados, Junta de Asociados u órgano equivalente, que decide la expulsión, separación definitiva o temporal, o suspensión de uno de los miembros o integrantes de la entidad corporativa. De este modo, fácil es advertir que en los “amparos contra entidades corporativas” la existencia del acto lesivo viene acreditado con la comunicación

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del acuerdo escrito emitido por el máximo órgano estatutario que decide la expulsión, separación definitiva o temporal, o suspensión de uno de los miembros o integrantes de la entidad corporativa. En el caso que la comunicación haya sido dada de manera verbal, el acto lesivo deberá acreditarse con la constatación notarial o policial que dé cuenta que al asociado o agremiado se le impide participar o intervenir como miembro integrante de la entidad corporativa. De otro lado, en los casos en los que la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho constitucional de un particular ha sido cometido por una empresa periodística, dañando el honor y la buena reputación de aquel, quien promueva la demanda tendrá que acreditar la existencia del acto lesivo, precisamente, con la publicación periodística que presuntamente le agravia sus derechos constitucionales. Acto lesivo reclamado en el amparo contra entidades corporativas o particulares STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC §8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federación Peruana de Fútbol 37. Los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. De esta concepción se deriva un especial deber de protección de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. 38. Como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, un particular – el Club Deportivo Wanka– cuestiona que otro particular –la FPF– afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva civil podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociación a la que pertenece, desde una perspectiva constitucional, y en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artículos 1 y 38 de la Constitución), y en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entre particulares” (artículo 200, inciso 2 de la Constitución). 39. De allí que el caso sub júdice plantee como tema de fondo la relación entre Constitución y Derecho privado. Al respecto –qué duda cabe–, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales. 40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas

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internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no solo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere. Así también, al interior de una institución privada, que como en el caso de autos, constituye una asociación civil de Derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales. 41. La problemática de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente, en el ámbito Derecho comparado existe un claro incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades deportivas al momento de imponer sanciones, el mismo que se efectúa sin desconocer la autonomía y especialidad del ámbito deportivo. De allí que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurídicodeportivo, incluida la revisión jurisdiccional, con sus principios e instituciones propias, deben ser leídos a la luz de la Constitución y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional. 42. La tutela constitucional no pretende, pues, afectar la particularidad del mundo deportivo; de lo que se trata es de velar por la aplicación de los principios esenciales de un Estado Social y Democrático de Derecho y por el respeto de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, más aún cuando se ejerce prerrogativas de poder público. En resumidas cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los valores fundadores del Estado en términos de libertad y dignidad. 43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificación constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FP F –como cualquier otra persona jurídica de derecho privado– debe hacerlo sujetándose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrán validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirtúa el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional. 45. Los derechos fundamentales no admiten “zonas de indefensión”, toda vez que siempre será permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante en última instancia.

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Consecuentemente, toda vez que la FPF –o cualquier otra persona de derecho privado– emita un acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente legítima. A ello habilita el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, que dispone la procedencia de la acción de amparo contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, cuya protección, en última y definitiva instancia, corresponde a este Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no renuncia. §9. Derecho a la libertad de asociación y poder disciplinario de las asociaciones 46. En la STC Exp. N° 0004-1996-AI, este Tribunal estableció que el derecho de asociación se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 17), de la Constitución, en tanto reconoce a la asociación como persona jurídica; y, a título de garantía institucional, en el inciso 13) del mismo artículo de la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC Exps. Nºs 1027-2004-AA y 42412004-AAC se volvió a recordar que entre las facultades del derecho de asociación se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y esté previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente. 47. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social. 48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hipótesis de sanción de expulsión definitiva. 49. No obstante, si bien el establecimiento de determinadas conductas como faltas, así como las sanciones que por su comisión se pudieran imponer, forman parte del derecho de autoorganización protegido por la libertad de asociación, queda claro que ello será constitucionalmente válido en la medida que se respete el derecho a un debido proceso. §10. Debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular 50. Mediante STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, este Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de protección no solo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala también que, cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”.

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51. Igualmente, desde sus primeras sentencias, este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso también se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado [Cfr. STC Exp. N° 0067-1993-AA]. En consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el título relativo a la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos. 52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la medida que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado Social y Democrático de Derecho y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora. 53. De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cfr. STC Exp. N° 1461-2004-AA].

d)

Amparo contra resolución judicial

A través del “amparo contra resolución judicial” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de las personas naturales o jurídicas, producidas al interior de un proceso judicial ordinario (civil, penal, laboral, contencioso administrativo, etc.), materializadas con la emisión, por parte del órgano judicial, de un auto, decreto o sentencia. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 031792004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, el “amparo contra resolución judicial” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución judicial arbitraria (auto, decreto o sentencia) que produce la vulneración a los derechos constitucionales de las partes procesales o de un tercero que no participó en el proceso judicial ordinario. De este modo, fácil es advertir que en los “amparos contra resoluciones judiciales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolución

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judicial, auto firme que estima o desestima una excepción, que concede o no concede una medida cautelar, que declara ejecutada una sentencia y concluido el proceso; sentencia firme que estima o desestima una demanda, etc., las cuales vulneran algún derecho constitucional de las partes procesales. En los casos en que una resolución judicial vulnere derechos constitucionales de un tercero, quien pese a no ser parte procesal, recae en él los efectos de una medida cautelar o de una sentencia, dicho acto lesivo deberá acreditarse con la resolución judicial firme que le deniega o impide su intervención en el proceso judicial donde proviene la agresión a su derecho constitucional; o alternativamente con la resolución judicial que directamente le afecta su esfera jurídica personal o patrimonial, como por ejemplo: la orden de desalojo sobre un inmueble de su propiedad a consecuencia de un previo remate judicial, etc. Acto lesivo reclamado en el amparo contra resolución judicial STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC El amparo contra resoluciones judiciales y el derecho a la tutela procesal En concreto, la respuesta (doctrinal y) jurisprudencial que se ha dado al tema en cuestión normalmente se ha intentado a partir de una interpretación de la limitación contenida en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, cuyo texto reproduce con algunas variantes lo que en su momento preveía el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506, ahora derogado, según el cual el amparo

“(...) no procede contra (...) resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el sentido de que no cabía la interposición de un amparo contra resoluciones judiciales, existe consenso en admitirse que, más que una prohibición, en realidad, dicho precepto contiene una limitación, cuyo ámbito de actuación opera en aquellos casos en los que la resolución judicial emana de un proceso “regular”, pero no en aquellos otros donde esta se expide en el seno de un proceso “irregular”. Así fijado el sentido de este precepto constitucional, tras una interpretación literal, el paso siguiente fue dar respuesta a la interrogante ¿cuándo un proceso judicial puede considerarse “regular”? o, dicho en términos negativos, ¿cuando una resolución judicial emana de un proceso “irregular”? La absolución de tal interrogante, a su vez, fue: Una resolución judicial emana de un proceso regular si esta se expide con respeto de los derechos que integran el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Lo que venía a significar que mediante el amparo solo se podía cuestionar resoluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la irregularidad se materializaba en la afectación de derechos que forman parte de aquel.

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6. Con ello, por un lado, se ratificaba la tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no podía constituir un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios existentes en la legislación procesal y, tampoco, en la habilitación de una vía en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las instancias de la jurisdicción ordinaria. Pero, al mismo tiempo, se venía a institucionalizar una doctrina jurisprudencial, según la cual los jueces ordinarios, en el ejercicio de sus funciones, solo se encontraban vinculados a un número determinado de derechos fundamentales. En concreto, solo en relación con aquellos de naturaleza procesal (tutela procesal y todos los derechos que lo integran). En cierta forma, tal tendencia se ha concretado en el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 4 establece: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...). En definitiva, ya sea por vía jurisprudencial o por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del amparo contra resoluciones judiciales se ha circunscrito solo a la protección de los derechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su ámbito todos los otros derechos igualmente fundamentales (o constitucionales). 7. ¿Hay razones jurídico-constitucionales para que el ámbito de derechos protegidos mediante esta variante del amparo tenga que ser replanteado? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es afirmativa, desde un doble punto de vista. Por un lado, a partir del diseño constitucional del ámbito de protección de este proceso; y, por otro, a partir de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. Constitución y ámbito de protección del proceso de amparo 8. En el Estado constitucional de derecho, la Constitución no solo es una norma que se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino también a crear o instaurar los procesos destinados a su defensa. Mediante el establecimiento ope constitutione de los procesos constitucionales, la Ley Fundamental pone a buen recaudo de las mayorías coyunturales los instrumentos procesales creados para su defensa. En ese sentido, como ha puesto de relieve Gomes Canotilho, los procesos constitucionales no solo constituyen instrumentos procesales destinados a que en su seno se resuelva problemas vinculados con el principio de supremacía normativa y la tutela de los derechos fundamentales, sino también, en un sentido más amplio, lo que bien puede denominarse garantías de la Constitución, en tanto que medios e institutos destinados a asegurar la observancia, aplicación, estabilidad y conservación de la Ley Fundamental. Como se trata de garantías de la existencia de la propia constitución (...), se suele decir que ellas son `la constitución de la propia Constitución´. 9. Sin embargo, la instauración de los procesos constitucionales no solo tiene el propósito de recordar que ni el legislador ni ningún otro poder constituido tienen la capacidad jurídica para disponer de ellos, en cuanto instrumentos

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procesales de conservación y actualización de la Ley Fundamental, sino que tampoco pueden alterar lo que bien podría denominarse el diseño constitucional de los procesos constitucionales, es decir, los rasgos esenciales con que la Ley Fundamental los ha creado y diseñado. En efecto, a la limitación de los poderes públicos para no suprimir o desnaturalizar los procesos constitucionales, le sigue la obligación (particularmente del Poder Legislativo) de regular su desarrollo y procedimiento conforme al “modelo” constitucional de cada uno de dichos procesos, es decir, conforme a las características que textualmente se hayan establecido en la Ley Fundamental, pero también que implícitamente se deriven de su finalidad constitucionalmente declarada. 10. En lo que hace al modelo constitucional del proceso de amparo, la Ley Fundamental contiene ciertas pautas específicas, como puede ser el ámbito de derechos protegidos (art. 200.2); extensión y límites del control de los actos restrictivos de derechos durante los regímenes de excepción (art. 200 in fine) o la regulación parcialmente delimitada de las instancias competentes para conocerla (art. 202), etc. 11. Por lo que aquí interesa, es decir, con relación al ámbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución precisa cuál es su competencia, ratione materiae, al establecer que Son garantías constitucionales: 2) La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. En él, pues, se han de tutelar todos aquellos atributos subjetivos reconocidos en la Constitución, con excepción de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución; y el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Norma Fundamental. 12. Sin embargo, la determinación de la competencia ratione materiae del proceso de amparo no solo puede realizarse a partir de la dicción literal de la disposición que lo crea y de la remisión que esta pueda hacer hacia otra disposición constitucional. Una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200, por exigencias del principio de unidad de la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también a los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a él (enunciados, por otra parte, en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional). De modo, pues, que el diseño constitucional de los derechos protegidos por el proceso de amparo, bien puede caracterizarse por tener un carácter totalizador, esto es, comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data).

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13. Así las cosas, cabe que nos cuestionemos acerca de las razones jurídicoconstitucionales que puedan existir para limitar el ámbito de derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales solo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal. Como ya se ha indicado, una primera respuesta a esta cuestión se ha efectuado interpretándose los alcances del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que, como se sabe, establece que el amparo. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Esta última parte del precepto constitucional antes recordado, no se ha entendido en el sentido de que por su virtud se prohíba la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino solo que él no prospere si lo que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolución judicial emanada de un proceso “regular”. Por el contrario, si la resolución judicial emanaba de un proceso “irregular”, sí cabía que se abriera las puertas de procedencia del amparo. De esta manera la viabilidad del amparo contra resoluciones judiciales quedaba librada a lo que se pudiera entender por el término “regular”. Lo que, a su vez, se resolvió en el sentido de entender que un proceso judicial era regular siempre que se haya expedido con respeto del derecho a la tutela procesal. En tanto que devenía irregular si la resolución judicial se había expedido en un proceso judicial donde se hubiera lesionado el mismo derecho, o cualquiera de los derechos procesales que forman parte de él. 14. El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como lo brindada no concilia con el diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el proceso de amparo. a) En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia, los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data. b) En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso “irregular” solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal “irregularidad” no acontezca cuando esta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

En definitiva, a partir del diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el amparo, el Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución se pueda inferir una limitación de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, más allá de los derechos garantizados por el hábeas corpus y el hábeas data.

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Constitución y eficacia vertical de los derechos fundamentales. Sus consecuencias en el ámbito de los derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales 15. A la misma conclusión hemos de arribar si ahora el análisis se efectúa a partir de la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1993. Tenemos expresado en nuestra jurisprudencia que todo derecho constitucional –expreso o implícitamente reconocido– tiene un ámbito protegido, un bien jurídico identificable, que es distinto de aquellos garantizados por otros derechos, en tanto que constituye una manifestación concreta del principioderecho de dignidad. Ese ámbito de la realidad, deducible válidamente de una norma y disposición de derecho fundamental, es lo que en la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/ TC hemos venido en denominar posición iusfundamental: Las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. El objeto de una posición iusfundamental es siempre una conducta, de acción o de omisión –dependiendo del derecho de que se trate–, que un tercero (sujeto pasivo) debe realizar a favor de quien titulariza el derecho (sujeto activo). De ahí que los elementos de todo derecho fundamental sean: a) el sujeto que lo titulariza; b) el sujeto que se encuentra obligado con aquel, y c) el haz de posiciones subjetivas y objetivas efectivamente garantizadas por el derecho. 16. Por lo general, el asunto relativo a la titularidad de los derechos fundamentales no ofrece mayores dificultades en su determinación. Prima facie, el titular por antonomasia de los derechos fundamentales es siempre la persona humana, en tanto que, como se ha expuesto, dichos derechos no son sino la concretización específica de particulares exigencias del principio de dignidad (artículo 1 de la Constitución), no obstante que la titularidad de algunos derechos fundamentales esté sujeta a la satisfacción de ciertas exigencias, como sucede con los derechos políticos y determinados derechos sociales y económicos. A su vez, el objeto de la relación, esto es, el haz de posiciones subjetivas y objetivas garantizados y, por lo tanto, exigibles en su realización a los sujetos obligados, depende de una serie de variables recabables en función de cada derecho reconocido en la Constitución. Como en la tantas veces citada STC Exp. Nº 1417-2005/AA/TC hemos sostenido, el contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos no puede determinarse en abstracto, sino a “a la luz de cada caso concreto”, identificando su finalidad, naturaleza y el ámbito de la realidad que se ha pretendido garantizar en cada uno de ellos. Por lo que se refiere a los sujetos obligados con el objeto de la relación, no cabe duda de que el primer obligado con ellos es, sin excepción alguna, el Estado. Como se recordó en la STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, históricamente, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado.

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Esto es, atributos subjetivos que protegen un ámbito de autonomía individual contra acciones arbitrarias de cualquiera de los poderes públicos. 17. La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza pre estatal de los derechos fundamentales y, por lo tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (art. 1 de la Constitución). En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever. Qué duda cabe que dentro de esos poderes públicos vinculados con los derechos fundamentales se encuentra también el Poder Judicial y, con él, todas sus instancias jurisdiccionales, al mismo tiempo que sus órganos administrativos. La cuestión de qué derechos lo vinculan; bien cuando ejerce funciones jurisdiccionales; bien cuando ejerza las funciones administrativas propias a sus actividades de gestión, no puede sino responderse en los mismos términos que habitualmente se efectúa en relación con los demás poderes públicos. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales (y no solo los que conforman la tutela procesal) vinculan al Poder Judicial y, en ese sentido, demandan acciones u omisiones destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de ellos persigue tutelar. No hay (no puede haber) un solo derecho fundamental que no pueda vincular a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Ello es consecuencia de su condición de poder constituido y, al mismo tiempo, del carácter servicial para con el ejercicio efectivo de los derechos de la persona humana, pues, al fin y al cabo, la tutela jurisdiccional que prestan “(...) emana del pueblo”, conforme lo recuerda el artículo 138 de la Ley Fundamental. 18. La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculatoriedad de los “otros” derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos. En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no solo tienen la obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias.

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e)

Amparo contra amparo

A través del “amparo contra amparo”43 se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de las personas naturales o jurídicas, producidas al interior de un proceso constitucional (amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento, etc.), materializadas con la emisión, por parte del órgano judicial, de un auto, decreto o sentencia. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 048532004-PA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, el “amparo contra amparo” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución judicial arbitraria (auto, decreto o sentencia) que produce la vulneración a los derechos constitucionales de las partes procesales o de un tercero que no participó en el proceso constitucional. De este modo, fácil es advertir que en los “amparos contra amparo” la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolución judicial, auto firme que estima o desestima una excepción, que concede o no concede una medida cautelar, que declara ejecutada una sentencia y concluido el proceso, que admite o rechaza una demanda constitucional, que concede o rechaza una impugnación formulada; sentencia firme que estima o desestima una demanda, etc., las cuales vulneran algún derecho constitucional de las partes procesales. En los casos en que una resolución judicial vulnere derechos constitucionales de un tercero, quien pese a no ser parte procesal, recae en él los efectos de una medida cautelar o de una sentencia, dicho acto lesivo deberá acreditarse con la resolución judicial firme que le deniega o impide su intervención en el proceso constitucional de donde proviene la agresión a su derecho constitucional; o alternativamente con la resolución judicial que directamente le afecta su esfera jurídica personal o patrimonial, como por ejemplo: la resolución judicial que, por la vía del amparo contra resolución judicial, declara la nulidad de una sentencia recaída en un proceso laboral que le reconocía un derecho o beneficio a su favor, etc.

43 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “El amparo contra amparo por violación de derechos fundamentales ¿procesales o sustantivos? Límites al pronunciamiento del juez constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 85, Normas Legales, Lima, marzo de 2008, pp. 53-66. También, del mismo autor, véase: “Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: El amparo contra hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012, pp. 52-69.

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Acto lesivo reclamado en el amparo contra amparo STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC §3. Fundamento constitucional del “amparo contra amparo” 5. En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”.

No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que “(...) la posibilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el amparo ‘(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular’. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que ‘(...) cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional (...)’” (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N° 3846-2004-PA/TC).

§4. El “amparo contra amparo”: su naturaleza excepcional 6. Aceptada la tesis de la procedencia del “amparo contra amparo”, debe precisarse de inmediato que ello solo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la decisión final de las instancias judiciales. 7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el “amparo contra amparo” se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Este Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico e institucional que respaldan esta tesis:

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a) El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables; b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en la sociedad democrática; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de “amparo contra amparo”, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional. §5. Los supuestos procesales y sustanciales del “amparo contra amparo” 8. Una de las reglas que se estableció en el expediente N° 200-2002-AA/ TC, para la procedencia del “amparo contra amparo”, señalaba que solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. esta fue una regla elaborada conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 23506, que establecía que “la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente”. 9. Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales, generándose de esta manera un ámbito exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el “amparo contra amparo” no debe habilitarse en función de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en función de si puede acreditarse o no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuación de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a través de su actuación.

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10. De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se haya producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, el “amparo contra amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradójicamente, una nueva afectación. No obstante, conviene aquí analizar si el “amparo contra amparo” es la única vía posible para el control constitucional de las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordará en los fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego y a partir de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución explorar las posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo más efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en desacato directo a un precedente constitucional. §5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales 11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trámite de los procesos constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado pueden también, eventualmente, ser dictadas con manifiesto agravio a algunos de los derechos constitucionales protegidos a través del proceso de amparo. En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensión contenida en la demanda de amparo, no la hace per se inimpugnable a través de un nuevo proceso de amparo. 12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un nuevo proceso de amparo es la invocación y consiguiente acreditación de un agravio manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, producido en el trámite de un proceso de amparo. Tal afectación debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucional y por lo tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar. 13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este Tribunal (Exp. N° 3179-2004-AA/TC), la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el “amparo contra amparo” comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectación de cualquier derecho fundamental; esto es,“(...) comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental.

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14. Solo así los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa vertical, vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los órganos del Poder Judicial. Esto además en el entendido de que el ámbito de protección del proceso constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del derecho al debido proceso, sino que se extiende de conformidad con el artículo 200.2 de la Constitución a todos aquellos derechos fundamentales que no son objeto de tutela por el proceso constitucional de hábeas corpus y hábeas data. Nada justifica por lo tanto, que el objeto de protección en el “amparo contra amparo” se reduzca solo a los aspectos formales del debido proceso. §5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde. 16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras

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que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado. §5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio 17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de interponer una nueva demanda de amparo contra las resoluciones estimatorias de segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor último de la Constitución y defensor “definitivo” de los derechos fundamentales. Tales prerrogativas se concretan a través de un nuevo proceso de amparo siempre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente sentencia. 18. No obstante, si bien es cierto que, tratándose de resoluciones desestimatorias siempre está abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional (artículo 18 del Código Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en última y definitiva instancia, también lo es que los terceros que resulten afectados ilegítima y directamente por dichas resoluciones no tendrían tal posibilidad en la medida en que su actuación como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trámite judicial. En consecuencia, el “amparo contra amparo” abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las alegaciones de violación de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso constitucional y, de este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y definitivo por parte del supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales, si la pretensión es denegada en las instancias judiciales. 19. En este sentido el “amparo contra amparo” habilita al tercero afectado, cuya participación haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, este no haya tenido ocasión de solicitar su intervención en el trámite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que establece el artículo 44 del Código Procesal Constitucional para el caso del amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales a consecuencia de la decisión desestimatoria, puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisión, siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional. 20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trámite al no

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habérsele notificado como correspondía en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada.

21. Hasta aquí el “amparo contra amparo” ha sido presentado como un medio excepcional que debe admitirse por única vez con el propósito de que, tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisión de segundo grado, no se cobijen violaciones más perjudiciales a los derechos de alguna de las partes del proceso o, incluso de terceros, en los términos expuestos supra. Asimismo, hemos señalado que procede también un nuevo amparo cuando mediante decisiones estimatorias se desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por analizar la forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la restitución en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato flagrante a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en su actuación como Tribunal de Precedentes, al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (...) §7. Las nuevas reglas del “amparo contra amparo” 39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo” como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales. A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren el carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello, la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial. B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos: (1) Objeto.- Constituirá objeto del “amparo contra amparo”:

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a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional. b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando este, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional. c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales. (2) Pretensión.- El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo solo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia. (3) Sujetos legitimados.- Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes: a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo. b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

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fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, solo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros.

(4) Juez competente.- A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo.

f)

Amparo ambiental

A través del “amparo ambiental” se pretende poner coto a la vulneración de los derechos constitucionales de las personas naturales, producidas normalmente en la convivencia humana en cercanía con el desarrollo de las industrias extractivas mineras, pesqueras, comerciales, petroquímicas, telecomunicaciones, etc., convalidadas con permisos, concesiones o autorizaciones por parte de una autoridad administrativa. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 042232006-PA/TC, caso Máximo Medardo Mass López, el “amparo ambiental” es aquel proceso constitucional dirigido a enervar los efectos nocivos y perversos para el ambiente y la salud de las personas causadas por actividades extractivas mineras, pesqueras, comerciales, petroquímicas, telecomunicaciones, etc., las cuales producen la vulneración a los derechos constitucionales de las personas que viven en zonas aledañas en donde se realizan dichas actividades. De este modo, fácil es advertir que en los “amparos ambientales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con un documento que puede ser un informe técnico, una pericia, un estudio de impacto ambiental, elaborado ya sea por una entidad privada acreditada o por una entidad estatal competente, que den cuenta de las graves vulneraciones a los derechos constitucionales de las personas.

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Acto lesivo reclamado en el amparo ambiental STC Exp. N° 4223-2006-PA/TC §2. La vinculación de los poderes públicos y privados a los derechos fundamentales 2. Los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos. 3. Desde luego que esta vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, en tanto que las personas naturales o jurídicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. 4. Un Estado social y democrático de Derecho no solo debe garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano y su dignidad le son reconocidos (artículo 1 de la Constitución), sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente y a su salud en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”. 5. El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo y positivo frente al Estado. Su dimensión negativa se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud humana. En su dimensión positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro está que no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado. 6. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional

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estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan. §3. Análisis del caso concreto (...) 12. Sobre esto, el Tribunal Constitucional estima pertinente señalar, a partir de lo dispuesto en los artículos 58, 59, 61, 65 y 84 de la Constitución, que existe una íntima vinculación entre la economía, la democracia y los derechos fundamentales de las personas, por cuanto que un sistema democrático que no garantice o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales. 13. Pero también una economía, por más que sea eficiente pero que desconozca los valores y principios constitucionales, y los derechos fundamentales no es compatible con un sistema democrático, toda vez que “confundir la tolerancia dentro de un sistema de valores con el relativismo, supone desconocer el valor y la esencia de la democracia”. De ahí que sea necesario arribar a un concepto constitucional de mercado. Lo cual se justifica por cuanto este no puede ser entendido en términos puramente económicos sino también, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como un espacio social y cultural en el que la dignidad de la persona humana y su defensa –en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (artículo 1 de la Constitución)– no solo sea declarativamente respetada sino prácticamente realizada a través del mercado y de las libertades económicas. 14. La perspectiva solamente económica del mercado y de la libertad de empresa constituye una negación de la persona humana, porque la única relación que cabe en un Estado social y democrático de Derecho, es el de medio a fin, de aquellos con respecto a esta. Ello es así, por cuanto “el mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la medida del ser humano”. 15. De ahí que una perspectiva constitucional del mercado y de las libertades económicas no puede soslayar determinados elementos constitucionales: (1) la persona humana y su dignidad, en la medida que esta no puede ser un objeto de los poderes públicos o privados, (2) las libertades económicas que la Constitución reconoce, pero ejercidas en armonía con el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales, (3) la observancia ineludible de las normas y procedimientos legales, ([4]) el respeto de los derechos laborales dentro del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es sino una manifestación del primer elemento mencionado y ([5]) el respeto al medio ambiente, que es también una concretización de la responsabilidad social de las empresas. 16. En ese sentido, en el presente caso tal como se ha visto supra la demandante no observó lo dispuesto por la Resolución Viceministerial N° 374-2001MTC/15.03, de fecha 11 de junio de 2001, puesto que la instalación de la antena no se realizó en la ubicación autorizada –esto es, en el AA.HH. Villa Madrid, adyacente a los reservorios de agua de Sedapal (Av. José Pardo

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N° 168), Áncash, Santa, Chimbote–, sino más bien en la Urbanización Los Pinos; situación que se regularizó recién en el año 2004, mediante Resolución Directoral N° 917-2004-MTC/17 (fojas 208). 17. Esto precisamente refleja que la demandada ha ejercido de manera ilegítima su derecho fundamental a la libertad de empresa, al no respetar, desde un inicio, el lugar de ubicación para la instalación de la antena de telefonía celular en cuestión. De otro lado, se aprecia la desidia de los funcionarios públicos responsables de la entidad competente para hacer respetar las disposiciones legales, en este caso, la Resolución Viceministerial N° 3742001-MTC/15.03; más aún si la Constitución establece en su artículo 45 que quienes ejercen el poder del Estado lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. 18. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que se debe iniciar el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, contra la demandada, por el incumplimiento de lo establecido en la Resolución Viceministerial aludida supra, en la medida que el artículo 88 inciso 5) del Decreto Supremo N° 013-93-TCC, tipifica como infracción grave “[l]os cambios de emplazamiento o de las características técnicas de las estaciones radioeléctricas sin la correspondiente autorización”. (...) 20. En la sentencia Exp. N° 0048-2004-PI/TC se ha señalado que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona humana está determinado por los siguientes elementos: (1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y (2) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve. 21. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. 22. En relación con el segundo elemento del contenido esencial se establece que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. 23. En cuanto al vínculo existente entre las actividades económicas y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia de este Colegiado ha considerado que este se materializa en función

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de los siguiente principios: (1) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis), (2) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; (3) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; (4) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados, (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano, (5) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y (6) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables (STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC). 24. El artículo 6 de la Constitución establece la obligación ineludible del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional –entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente– debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. 25. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente prevé que “[t]oda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado– prevenir y controlar la contaminación ambiental”. (...) 28. Dicho principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climático, diversidad biológica, recursos naturales, y, en general, en todas las áreas relacionadas con el medio ambiente y su protección. El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente. 29. Al respecto, en cada ocasión en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aquí se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitación respecto de sus alcances o contenidos, es obligación del juzgador constitucional prestar una atención

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preferente a su dilucidación, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de los hechos. 30. De ahí que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artículo 119 del Código Procesal Constitucional solicitó información a la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Dirección Regional de Defensa Civil de Ancash, en el presente caso, con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos objetivos. (...) 34. En los fundamentos precedentes, se ha señalado que el principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica –aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo–, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. 35. Pero no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones.

g)

Amparo electoral

A través del “amparo electoral” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales, partidos políticos, o autoridades políticas, producidas al interior de un procedimiento administrativo-electoral seguido ante los jurados electorales especiales y/o en última instancia ante el Jurado Nacional de Elecciones, en los que se resuelve un pedido de vacancia, la inscripción de algún partido político o la proclamación de un resultado electoral, etc. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 058542005-PA/TC, caso Pedro Lizana Puelles, el “amparo electoral” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución administrativa-electoral que produce la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales, partidos políticos o autoridades políticas intervinientes en un procedimiento administrativo. De este modo, fácil es advertir que en los “amparos electorales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolución administrativa firme que estima o desestima un pedido de vacancia, que admite o deniega la inscripción de algún partido político, que declara o reconoce un resultado

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electoral, etc., las cuales vulneran algún derecho constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo. Acto lesivo reclamado en el amparo electoral STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC §5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC Exp. Nº 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el “claro mandato” de los artículos 142 y 181 de la Constitución que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral “no son revisables en sede judicial” y que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno”? 14. Las sentencias 0010-2002-AI –expedida en el caso sobre la legislación antiterrorista–; 0023-2003-AI, –expedida en el caso sobre la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar–; 0004-2004-CC –sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la República–; 0019-2005-HC – sobre la “ley de arresto domiciliario”–; 00202005-AI / 0021-2005-AI –sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco–, son solo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenación y pacificación). Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en términos que no solo pueda comprender el técnico en Derecho, sino el propio ciudadano. 15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artículo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artículo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artículo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de esta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.

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16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima. 17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable constitucionalmente? 18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE. Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de la Carta Fundamental. En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, viola los más elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de protección. 19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177 de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes. Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos

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constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el artículo 100 de la Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del Tribunal Constitución, supremo intérprete de la Constitución (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC). 20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos 142 y 181 de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral. Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional). 21. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, los congresistas de la República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artículo 200.4).

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De conformidad con el artículo 139 2 de la Constitución, el Poder Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus. Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada” (artículo 139.2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (artículo 4 del Código Procesal Constitucional). Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139.1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus. No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. §7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE 36. Como quedó dicho en el fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142 y 181 de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cómo debe operar dicho control constitucional. 37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC Exp. Nº 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5 del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artículo 4 de la misma norma, refiere que: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

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Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no solo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del CPConst. 38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica –que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en la Constitución[23] –, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artículo 176 de la Constitución), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de concordancia práctica). 39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.). b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del CPConst. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así

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como los establecidos en su propia legislación”, ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”. Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no solo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio. Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artículo 13 del CPConst., no concedan trámite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional. Estas medidas no solo garantizarán la seguridad jurídica del proceso electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho a la presunción de inocencia (artículo 2.24.e de la Constitución) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su derecho político a ser candidato a un cargo público (artículos 2.17, 31 y 35 de la Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la protección de derechos fundamentales políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables.

h)

Amparo laboral

A través del “amparo laboral”44 se pretende poner coto a la vulneración de los derechos constitucionales de las personas, producidas esencialmente durante la vigencia de una relación laboral o en el contexto de una pres-

44 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de…” Ob. cit., pp. 549-572.

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tación personal de servicios subordinados y remunerados con un particular, una entidad privada o una entidad pública. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 011242001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel, el “amparo laboral” es aquel proceso constitucional dirigido esencialmente a reponer al trabajador en su puesto de trabajo cuando ha sido objeto por parte de su empleador de un despido incausado, arbitrario, fraudulento, nulo, etc., lo cual le produce la vulneración a su derecho constitucional al trabajo en su faceta de no ser despedido sin causa justa. La otra faceta del derecho constitucional al trabajo, es decir, el acceso a un puesto de trabajo, constituye una pretensión que difícilmente puede ser tramitada en un proceso de amparo, dada la necesidad de acreditar ampliamente la eventual discriminación producida al momento de postular, en términos de igualdad, con otros postulantes a un empleo público o privado, siendo que el amparo carece de etapa probatoria para dicho fin. De este modo, conforme a lo expuesto, es fácil advertir que en los “amparos laborales” el acto lesivo viene constituido por el acto de despido, el cual puede ser escrito, materializado con una carta de despido o una comunicación de no renovar el contrato de prestación de servicios; o verbal –de factum–, materializado con la orden de impedir el ingreso del trabajador al centro de trabajo, situación que origina la necesidad de acreditar el despido con un constatación policial o notarial que dé cuenta de la imposibilidad de trabajar. Acto lesivo reclamado en el amparo laboral STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC de los derechos constitucionales Los efectos 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

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7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales. (...) Derecho al trabajo 12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”. b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho

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objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho

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que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario. Control difuso en el proceso constitucional de amparo 13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506).

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b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el citado artículo 34 (segundo párrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artículo 34 (segundo párrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba. En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A. los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artículo 34, segundo párrafo, dichos actos resultan nulos. Tratándose de un interés colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados.

i)

Amparo municipal

A través del “amparo municipal” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales o jurídicas, producidas al interior de un procedimiento administrativo seguido ante un Gobierno Local, en los que se resuelven pedidos o solicitudes de los ciudadanos para desarrollar actividades profesionales, comerciales, de construcción u otras, las cuales requieren de previa autorización municipal. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 033302004-AA/TC, caso Ludesminio Loja Mori, el “amparo municipal” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución administrativa que produce la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales o jurídicas intervinientes en un procedimiento administrativo. Así las cosas, en los “amparos municipales” la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolución administrativa firme que deniega una solicitud de licencia de funcionamiento municipal o la de construcción, que declara la nulidad de oficio de una licencia de construcción o una de funcionamiento municipal previamente otorgada, las cuales vulneran algún derecho constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo.

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Acto lesivo reclamado en el amparo municipal STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC A. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA 10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es improcedente El demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentación de su pedido, llega a alegar que: “siendo la acción de amparo un mecanismo de protección para el ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas en los puntos precedentes y resultando evidentes las afectaciones aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los propios considerando de la resolución de alcaldía cuestionada, que se ha dictado sin sujeción a normas administrativas de carácter y cumplimiento obligatorio como los vicios preanotados, toda vez que las facultades que otorga la Ley Orgánica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de un modo absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues si no se convierten en ilegítimas e injustas como en el presente caso que, con la adopción de decisiones facilistas, lo único que grafican es apresuramiento y violación de los legítimos derechos de los administrados, obligándonos a recurrir a sede constitucional”. De esta forma, advierte la supuesta afectación de derechos fundamentales de los cuales es titular, por intermedio de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este Colegiado debe llegar a determinar la validez de los derechos invocados sobre la base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a fin de establecer su verdadera dimensión, en la que se deben anotar los límites a su contenido accidental. El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentación jurídica de parte del demandante respecto a cómo se ha producido la supuesta afectación de la libertad de empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo y del derecho al debido procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales en la protección que está solicitando. La postulación de una vulneración no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la alega. En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la demanda será declarada necesariamente improcedente, tal como se analizará más adelante. §1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional 11. Configuración constitucional del derecho a la libertad de empresa La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual. Ello es así, por una parte, en la medida en que la Constitución, en su artículo 59, reconoce que: “el Estado garantiza (...) la libertad de empresa, comercio e industria”. De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo.

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Es así como este Colegiado, en la Sentencia del Exp. Nº 0018-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, manifiesta que: “la expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo”. 12. Libertad de empresa como parte de la economía social de mercado Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar que en la libertad de empresa no se encuentra “una relación de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una función social, sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo”. Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economía social de mercado, arquetipo que, tal como se presenta en el país, se exhibe como “un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la conservación y el buen funcionamiento del mercado, así como de superar y corregir las desigualdades sociales existentes (...) para hacer realidad el fin último de la Constitución: la consecución del bienestar general”, siendo este también el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial. Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte del fundamento 16 de la Sentencia del Expediente Nº 00082003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, cuál es el verdadero significado constitucional de la forma de la economía social de mercado, pues “dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos”. 13. Contenido de la libertad de empresa Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra. - En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, está la libertad de competencia. - En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

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De otro lado, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos. 14. La libertad empresarial a través de una discoteca Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho. En tal sentido, en la normatividad municipal (artículo cuarto de la Ordenanza Nº 235-MML), se entiende que una discoteca es un “establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender bebidas alcohólicas, refrescos y comidas, abonándose o no derecho de ingreso”. Una cuestión respecto a la discoteca misma. A través del presente amparo, por más que se esté permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cuál es la actividad real que realiza la discoteca, pues esta sí se ha encontrado funcionando en los últimos años gracias a un mandato judicial. Es más, la presente sentencia se sustentará en la constatación fáctica de los operativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscalía y la Policía Nacional, como del propio Ministerio Público. 15. Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamiento Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho que merece la atención de este Colegiado. Según consta en el artículo 17, acápite c, de la Ordenanza Nº 282-MML, no es posible que exista licencia de apertura “cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona distinta al titular, disponiendo la clausura del establecimiento”. En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspección realizada por la municipalidad a la discoteca. Según se observa, en el tique de ingreso aparece un titular distinto al que ha presentado la presente demanda de amparo, tal como consta en la verificación realizada por la parte demandada: “La presente inspección se produjo en forma anónima, ingresando al establecimiento por el cual se abonó el derecho correspondiente (S/. 3,00), entregándose tickets a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del recurrente”.

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Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que está ejerciendo el control de tal establecimiento. Es más, hay que reconocer que cabe la posibilidad de ceder el uso del local para el cual está tramitando una licencia. Sin embargo, esta cuestión de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola presentación de los documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por parte del recurrente, y su posible afectación en tanto promotor de un trámite administrativo. §2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada 16. Libertad de empresa y creación de empresa Como bien se señala constitucionalmente, en el artículo 58, “la iniciativa privada es libre”. Sobre esta base, y relacionándola con la estudiada libertad de empresa, el acceso al mercado empresarial aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de trabas. La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo requiere, es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente sea necesario. En este marco, tal como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible reconocer que las municipalidades son competentes para “regular actividades y/o servicios en materia de recreación”,

y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podrá existir un verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha reconocido.

17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal cuando cuenten con autorización legal expresa para ejercer dicha función, tal como se observa del artículo 68, inciso e, del Decreto Legislativo N° 776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la ley. Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carácter reglado y su concesión o denegación no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales. Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que este tipo de establecimientos tiene en la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los niños y adolescentes

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y de los ciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas. 18. La protección de los usuarios en el otorgamiento de las licencias La tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración, tal como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14 de la STC Exp. Nº 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres del Águila. Es más, sobre la base del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha creído conveniente considerar en la Sentencia del Expediente Nº 00082003-AI/TC que el “el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas”. Regresando al caso de autos, el recurrente debía cumplir cada uno de los requisitos exigidos para otorgársele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificación y el de compatibilidad de uso. Pero, ¿es realmente necesario analizar si se cumplieron cumplió (sic) tales requisitos? La respuesta a tal afirmación debe darse con ciertas precauciones, pero analizándola desde un punto de vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma que será encontrada en las siguientes líneas. 19. El problema del otorgamiento de licencia Según lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la municipalidad demandada de otorgarle la licencia de funcionamiento, “la entidad edilicia (...) emitió la Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01, en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 1087 del 21.11.01, que denegaba mi petición de Autorización de Funcionamiento ORDENÓ que se remitan los actuados a la Dirección de Comercialización y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento (...) habiendo quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad demandada (...) ha procedido a ANULAR LA Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01 (...) cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando el Principio de Conservación de dicho acto administrativo,

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(...) pues en todo caso de haberse omitido alguna notificación, se podía haber ordenado que se rehaga la notificación subsanatoria, sin perjudicar al administrado”. Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando claramente su derecho al debido procedimiento administrativo, debe establecerse en qué parte del procedimiento se encuentra actualmente, para poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver, es imprescindible hacer una escisión entre lo que significa solicitar una decisión provisional y una definitiva en la Administración. Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a señalar en el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente Nº 2002-2003-AA/TC, caso Lizardo Canales Motta, que existen “las licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad evalúa los requisitos de las normas técnicas”. 20. El trámite de una supuesta licencia provisional En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de local ubicado en el jirón Washington 1265, tras la solicitud presentada por el recurrente, signándose como Expediente Nº 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificación 1688, de abril de ese año, en el que se da la conformidad del local, también existe el informe de inspección ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba el local por el déficit en los servicios higiénicos y por no cubrir la distancia exigible a determinados hitos urbanos (200 metros). Por tanto, la Resolución Directoral Municipal Nº 2369 declara improcedente la licencia provisional, disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el certificado de compatibilidad de uso. Frente a tal decisión, el demandante interpone demanda de amparo, la misma que es resuelto definitivamente a través de la sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Público de la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 399-97, declarándola fundado, pues consideraba a la resolución como abusiva porque el recurrente sí contaba con certificado de compatibilidad de uso del local. Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en condición de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se presentó toda la documentación requerida), 177-2001-MML-DMCDCDAMF (solo se requiere Certificado de Zonificación Conforme, y no existe ubicación de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ (debe reiniciarse el procedimiento), la Alcaldía de Lima emite la Resolución de Alcaldía Nº 38636, de diciembre de 2001, que declara el reinicio del trámite de licencia provisional. 21. La discutida existencia de una licencia provisional en el trámite municipal para el funcionamiento de discotecas En términos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una solicitud que cumpliendo los requisitos es condición suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente determinar si esta categoría también puede ser aplicada al caso del funcionamiento de las discotecas.

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Según alega el propio demandante, cuando se inició el trámite de licencia de funcionamiento provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, según el artículo 11 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresa: “Con la sola presentación de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento se considerará como otorgada una Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12) meses a partir de la fecha de presentación de la misma, periodo dentro del cual el Municipio Distrital hará las verificaciones y evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de Funcionamiento con carácter definitivo, una vez vencido dicho plazo.

Solo se considerará otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, cuando la actividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la normatividad sobre zonificación y compatibilidad de uso”. Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo, se requieren condiciones básicas para que la licencia provisional sea entregada. Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales actualmente vigentes (artículos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que “para obtener automáticamente la Licencia Provisional, se requiere cumplir con: a) Zonificación conforme. b) Solicitud Declaración Jurada. c) Pago de los derechos respectivos”, aunque “solo pueden acogerse los que cumplan con la clasificación de pequeña y microempresa, y no están considerados en esta modalidad los establecimientos de juego, baile y recreación, ni aquellos que expendan solo bebidas alcohólicas”. Sin embargo, ¿en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir licencias de funcionamiento ‘provisionales’? En toda entidad comercial cuyo giro tenga relación directa con la vida y el respeto de la dignidad de la persona no puede considerarse válida la existencia de una licencia ‘provisional’, puesto que el carácter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia. Provisionalmente, se podrá ‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite iniciado concluya en sede administrativa. Es más, también se debe discutir la utilización de la Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa como marco jurídico adecuado para el otorgamiento o no de una licencia referida a una discoteca. Para ello se debe tomar en consideración que una ley de este tipo, como lo señala el propio artículo 1 de la actual Ley Nº 28015, “tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y su contribución a la recaudación tributaria”. 22. La clausura de un local De otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuación sobre la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este Colegiado ha señalado en el fundamento 5 de la Sentencia del

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Expediente Nº 2728-2004-AA/TC, caso Carola Villanueva Arbieto y otro, que: “en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no vulnera ningún derecho constitucional de los demandantes, puesto que ha sido emitida en virtud de la autonomía municipal y conforme a las competencias que la Constitución reconoce a las municipalidades”. Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de las causales de aplicación de sanción de clausura definitiva, tal como lo prevé el artículo decimocuarto de la Ordenanza 235-MML: “a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir el ejercicio de la prostitución. c) No reunir las condiciones técnicas establecidas para el funcionamiento de locales públicos a los cuales se refiere el artículo sexto. d) Funcionar sin contar con Autorización Municipal de Funcionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado. f) Las señaladas en el artículo Décimo Tercero siempre que sean reiteradas”. Sin embargo, debe considerarse como válida la emisión de una orden de clausura cuando el peticionante que solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo realizó la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolución Directoral 2369, de agosto de 1997. De hecho, la sanción de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional. Entonces, es recién con la sentencia de segunda instancia que se terminó configurando finalmente un otorgamiento judicial de la licencia provisional de la discoteca materia de la litis. En ningún momento, la Municipalidad Metropolitana de Lima otorgó tal licencia al demandante, sino que fue un juez quien lo hizo. Es así como en tal sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibición de la orden de clausura, subsecuentemente sigue en trámite la licencia de funcionamiento provisional: “la sanción impuesta [está] revista de arbitrariedad, toda vez que carece de sustento, al haberse acreditado que el actor sí contaba con el certificado de compatibilidad de uso de su local”. 23. Funcionamiento posterior a la licencia provisional Es más, siguiendo la argumentación del demandante, según se puede observar normativamente, todo recurrente cuenta, desde la fecha de la notificación, con doce meses para funcionar y para actuar con la ‘licencia provisional’, pues el artículo 12 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas, de 1991, reconocía que: “en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la forma que indica el artículo precedente, considere como no procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva, notificará de su decisión a la Microempresa o Pequeña Empresa solicitante, otorgándole simultáneamente un periodo adicional de seis (06) meses durante los cuales podrá seguir funcionando en el mismo local. Entonces, pese a lo discutible de la fórmula de la licencia de funcionamiento ‘provisional’ (este tema será materia de pronunciamiento más adelante), en el caso concreto, el plazo transcurrido en el procedimiento administrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete años,

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desde la sentencia judicial, o, de igual forma, más de tres años, desde la Resolución de Alcaldía Nº 38636), por más pedidos que sigan existiendo al respecto e informes municipales que la avalen. Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar básicamente sobre la legitimidad o ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de empresa, según el pedido realizado por el recurrente en marzo de 2001, independientemente de las supuestas afectaciones al debido procedimiento administrativo en el caso de la licencia provisional. 24. El respeto al debido procedimiento administrativo Pese a lo explicado en las líneas precedentes, es imprescindible que se reconozca plenamente el debido procedimiento respecto al trámite iniciado por el recurrente, pero, como ya se señaló, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo. Sobre la base de la Constitución que señala, en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso “la observancia del debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”. Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso concreto se ha visto afectado a través de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como válida y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones al respecto. Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido por el demandante se pueden encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a la licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este último el que nos interesa en la presente sentencia y sobre la cual se hará referencia a lo largo de la misma. Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de funcionamiento provisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los estudios, exámenes, inspecciones o cualquier acto conducente al análisis correcto respecto a la conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por lo tanto, no puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la Resolución de Alcaldía 38636, que simplemente señala el reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal a otorgar la licencia definitiva. Esta alocución no es para nada cierta. Justamente lo único que señala es que el trámite comienza. No dice nada más. Por lo tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad de las Resoluciones de Alcaldía Nº19854 y Directoral Nº 1087, basándose en el efecto excesivo de la Resolución de Alcaldía Nº 38636. Lo único que se realizó en su momento fue la autorización para la terminación de un trámite inconcluso. De esta forma, no puede sostenerse la afectación a la supuesta cosa

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juzgada alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la prosecución de tal trámite, este Colegiado debe pronunciarse. 25. La improcedencia del amparo presentado Como se señalara supra, si un derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda será declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el hecho de que “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por lo tanto, si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental. 26. Análisis del fondo respecto al pedido de licencia Entonces, cuando el demandante asevera que “el procedimiento administrativo mediante el cual se materializa las decisiones de la administración municipal, la cual como hemos anotado anteriormente, está plagado de vicios que atentan contra derechos constitucionales, se debe determinar con claridad cuál es la relación entre tales vicios y el pedido de licencia definitiva. De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente sobre derechos supuestamente afectados a través del trámite de la licencia provisional. Considera este Colegiado que existe sustracción de la materia, pues el pedido posterior de la licencia definitiva desdice tal argumentación. Por lo tanto, solo se podrá analizar en la presente sentencia si la negativa de parte de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento definitiva al recurrente constituye o no una afectación a su derecho a la libertad de empresa, en el extremo de la creación de empresa y acceso al mercado. 27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, según las competencias asignadas constitucionales. Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la “amparización” de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal Constitucional.

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El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional. Este el fin básico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente. §3. Libertad de empresa y libertad de trabajo 28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, también, debe garantizar la libertad de empresa. Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo? Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente Nº 2633-2002-AA/TC, caso Hilda Anaya Cárdenas), “aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”. 29. Configuración constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajo Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona tiene derecho “a trabajar libremente, con sujeción a la ley”. Es más, sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver el presente proceso. (...) B. LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA 32. La autorrestricción de la libertad de empresa Por más que no se ha llegado a determinar específicamente la existencia de un correcto ejercicio del derecho a la libertad de empresa del demandante, y que amerita que esta demanda deba ser declarada improcedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la discoteca ha venido permitiendo hasta el día de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control

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de su personal encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y el desorden en la comunidad. Es así como se ha ejercido ilegítimamente tal derecho, de manera cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera pertinente desarrollar los límites de tal derecho, pues sobre esta base deberá determinarse la validez o no de la licencia de funcionamiento definitiva que desea le sea otorgada. Cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que se convierte en “un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres”. La realización práctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisión de un status activus processualis, al contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y valorativa. Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente. En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas especiales. Sobre ellos, en el artículo 1 de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se deben “regular los aspectos técnicos y administrativos que deben observar los establecimientos de esparcimiento y distracción destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a fin de evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la vida y la salud de los usuarios o vulnere la integridad física o moral de los niños y adolescentes”. (...) C. LOS LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO 57. Relacionando derechos y bienes jurídicos tutelados en la Constitución En este punto se busca justificar, en un caso concreto como el presentado, cómo derechos relacionados con la expectativa pecuniaria han debido encontrar sus límites en derechos fundamentales. Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en una resolución administrativa, se debe explicar cómo una municipalidad asume un rol especial en el otorgamiento o no de una licencia de funcionamiento. Es decir, partiendo de una correcta interpretación constitucional se debe encontrar la adecuada actuación municipal en el caso concreto.

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§1. Libertad de empresa y existencia de discotecas 58. Los contornos de los supuestos derechos de la demandante Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante, es preciso advertir que él no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce. En efecto, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. 59. La eficacia vertical de los derechos fundamentales Con una interpretación constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, están obligadas a dar a los derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, además de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitución a la hora que su local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el demandante, como bien lo hizo el “conductor” de su local (identificado en un operativo de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito como José Manuel Cabrera Córdova), en que desconoce la afectación de derechos y bienes constitucionales que se realiza en la discoteca: “el conductor del local señala que las personas antes citadas ingresaron porque aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un error del personal de seguridad no pedir sus documentos de identidad, solo mostraron sus carnets de estudiantes donde no se señala su edad”. Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (básicamente, artículo 38 de la Constitución), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del Expediente Nº 11242001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A. y Fetratel, que “la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos (...) resulta inexorablemente inconstitucional”.

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60. El interés público en el funcionamiento de la discoteca Por ello es que no se configura un “desorbitante” interés público que convierte a la resolución administrativa impugnada mediante el presente proceso de amparo en un acto discrecional que genera “inseguridad jurídica” y en un “exceso de competencia prohibido”, pues la municipalidad demandada ha motivado adecuadamente su decisión en las exigencias especialísimas que impone la protección de la salud y seguridad, además de las condiciones generales a las que esté sujeta la actividad o el espectáculo, las actividades a las que se permita el acceso a adolescentes para su recreo y esparcimiento, las que sujetas específicamente, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre protección del niño y adolescente, a la prohibición de suministro o dispensación de todo tipo de bebidas alcohólicas o tabaco. Y, ¿cuál es la base constitucional para señalar un elemento como este? Según la propia Constitución, en su artículo 44, es un deber primordial del Estado, “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en [el] desarrollo integral y equilibrado de la nación”. De todo lo expuesto, qué cosa no será más justa que proteger los derechos fundamentales de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio irregular de un supuesto derecho a la libertad de empresa. (...) 62. El respeto de los derechos de los vecinos Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurídicos, tanto de los vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la misma, es necesario analizar la titularidad de los derechos. Sobre estos se ha señalado que “al ser tan amplios tanto el contenido del derecho (...) como su objetivo (...), todos los titulares ejercen continuadamente el derecho (...). Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales está en frecuente colisión o solapamiento”. Por eso, se requiere una protección ex ante, a través de instituciones legitimadas para hacerlo, tales como las municipalidades. En el presente proceso, la Municipalidad Metropolitana de Lima es la principal interesada en proteger a la ciudadanía que en los locales de ingreso público se respeten tanto las normas de licencia como los derechos de los miembros de la comunidad. Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de la comunidad los que se encuentran afectados con un ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa, tal como ocurre en el presente caso. Felizmente, las normas municipales (artículo 20 de la Ordenanza Nº 282-MML) permiten que los vecinos estén en la capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura de establecimiento. “cuando exista oposición cierta y seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de Establecimiento, comprobado por los medios probatorios ofrecidos”. 63. La responsabilidad en la protección de los ciudadanos como usuarios Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los concurrentes a la misma, a partir del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha reconocido, en los fundamentos 27 y ss. de la Sentencia del Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, lo siguiente:

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“Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario. El consumidor –o usuario– es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que este entabla con un agente proveedor –independientemente de su carácter público o privado–, sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento”. Con respecto a los concurrentes al local, como premisa básica se ha señalado en el artículo 7, acápite e, de la Ordenanza Nº 235-MML que cada establecimiento deberá “informar al público convenientemente y con anticipación al ingreso, el tipo y características del espectáculo a presentarse en el local”. §2. Libertad de empresa y actuación municipal 64. El objetivo constitucional de las municipalidades Tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 195, las municipalidades “promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”. Es decir, como bien lo señala el artículo I del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de Municipalidades, “los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. Sin embargo, como bien lo explica el artículo 152 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento especia, ella es la demandada, al ser considerada como Metropolitana: “La capital de la República es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

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65. La vocación vinculante de la Constitución para las municipalidades Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad de Lima, este Colegiado considera necesario remarcar que la actuación de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitución, como norma suprema y, en esa medida, norma exigible directamente por los ciudadanos. Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido, “la Constitución es una norma jurídica, pero no solo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que estos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. (...) 67. Búsqueda de respeto constitucional y autonomía municipal Por lo tanto, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través de un amparo, los jueces no podemos desconocer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido reconocida constitucionalmente en el artículo 194. Según este Colegiado, cada una de ellas significa lo siguiente, tal como lo ha desarrollado en el fundamento 35 de la Sentencia del Expediente Nº 002-2005-PI/TC, caso Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos: La administrativa nos permite observar que en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones están debidamente delimitadas (artículos 70 y 71 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades). Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria. Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de la libertad de empresa del demandante, respecto a la creación de empresa, según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada. Por tal sentido, este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por las municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia. Es decir, cada inspección o estudio realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima es totalmente legítimo a efectos del análisis de la vulneración de los derechos fundamentales a través del funcionamiento de la discoteca Calle Ocho, por lo que los elementos probatorios utilizados en la presente sentencia son enteramente válidos al haber sido elaborados sobre la base de las competencias municipales.

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Es así como, en ejercicio de sus funciones, la municipalidad cumplió con su rol constitucional: “el accionante pretende hacer valer la Resolución de Alcaldía N° 38636 en la cual no se le otorga la licencia de funcionamiento, sino se ordena que se siga con el trámite, lo cual sí acataron los funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningún administrado, caso contrario no tenían razón de hacerlos, siempre son sorpresivos, para todos los administrados, operativo donde estuvo presente el fiscal”. 68. Supremacía constitucional y autonomía municipal La autonomía municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitución a las municipalidades, no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta forma, a través de ordenanzas municipales, como las que se han ido mostrando a lo largo de la presente sentencia, se observa cómo se han ido regulando derechos fundamentales, según las competencias otorgadas a las municipalidades. Así lo ha reconocido este Tribunal cuando en el fundamento 8 de la Sentencia del Expediente Nº 0010-2003-AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Santa, señala que: “En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico. Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercida por estas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus circunscripciones”. Sobre esta base se puede señalar que “si bien la Administración puede participar en la ordenación jurídica de la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer medidas o intervenciones sobre la misma, dicha potestad solo podrá ejercerse en el marco de sus competencias, con base en los requisitos y condiciones previstas por la norma legal que autoriza la reglamentación administrativa y guardando en su disposición el principio de razonabilidad que se orienta, además, por virtud del principio general de libertad”. 69. Vinculación de las normas constitucionales En conclusión, siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmático de la Constitución, se hace necesaria una reafirmación, en atención a su especial significado que justifica su sistema de protección y el mandato constitucional, que establece como deber primordial del Estado en el artículo 44 de la Norma Fundamental, “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los poderes públicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran

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el bien común como fin y tarea de los órganos estatales. De manera indubitable se incluyen las municipalidades, que dada su calidad de órganos de gobierno local, no pueden sustraer a su propio ámbito competencial la protección de los derechos y libertades de la persona humana. Para el cumplimiento de los fines de protección de la sociedad ante el abuso de aplicación del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso de las herramientas que tanto la Constitución como las normas infraconstitucionales le otorgan. §3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento 70. La licencia de funcionamiento como función municipal Constitucionalmente se ha prescrito en el artículo 195, inciso 4, que las municipalidades “son competentes para (...) crear, modificar y suprimir (...) licencias y derechos municipales, conforme a ley”, lo cual permitía en el momento del pedido de apertura de la discoteca en mención (artículo 68, inciso 7, de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades) que las municipalidades puedan “otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas”. En este marco, y esto también corresponde a las municipalidades cuando se encuentren en un procedimiento de otorgamiento de licencias, “cada entidad debe identificar los procedimientos que realizan ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su existencia satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia práctica”. 71. Autorización automática y protección de derechos fundamentales El demandante, explicando la Resolución de Alcaldía Nº 38636, afirma que luego de haberse declarado fundado el recurso de apelación interpuesto tras la originaria denegatoria de la autorización de funcionamiento, se debe determinar a través del presente proceso constitucional “que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento, es decir de que se me entregue la misma, por contar con los informes favorables y la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica de la demandada, en el mismo, consecuentemente se me debió de entregar la Licencia precitada”. Frente a tal argumentación, la parte demandada arguyó que “en primer lugar, la Resolución a la que hace alusión el demandante que es cosa decidida solo autorizó su trámite, mas no la entrega de la licencia de funcionamiento, y en segundo lugar no es Abuso de Autoridad la denegatoria de una Licencia de Funcionamiento, solo son actos de gobierno en estricto cumplimiento de la ley”. Pero, ¿está en real capacidad la Municipalidad Metropolitana de Lima para otorgar o no otorgar licencias cuando considera que no se está respetando la Constitución? Una respuesta a tal interrogante es dada correctamente por el juez de primera instancia, posición que comparte este Colegiado. Este señala que “el procedimiento para la obtención de Licencia de Autorización de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de la Licencia”.

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72. Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento Según el artículo 4, acápite B, de la Ordenanza 282-MML, una licencia de apertura de establecimiento es la “autorización para el funcionamiento de un establecimiento en el que se desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que otorga la Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza”,

siendo este el único requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 720. Por lo tanto, se necesita para que funcione un local, una licencia que determine la conveniencia de los fines del establecimiento con un correlato con los derechos de la comunidad, según análisis que realice cada municipalidad. Por tal razón, para solicitar el pedido de autorización municipal de funcionamiento, acorde con el artículo sexto de la Ordenanza 235-MML se “deben observar las siguientes condiciones y requisitos: a) Estar ubicados a no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe técnico de inspección ocular rubricado por arquitecto colegiado, responsabilizándose de que el local cumple con las especificaciones técnicas, en todos sus aspectos, que establece el Reglamento Nacional de Construcciones y específicamente las consignadas en los Capítulos XIII y XIV referidos a los Locales de Espectáculos y Centros de Reunión; c) Presentar informes favorables expedidos por Defensa Civil y el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. Los informes técnicos señalados en los incisos b) y c) deberán indicar expresamente la capacidad máxima de atención del local y serán de renovación anual”.

73. El trámite de licencia definitiva Pero, ¿qué sucedió con el trámite iniciado por el demandante? En marzo de 2001, este solicita, en vía de regularización, licencia de funcionamiento definitiva. En enero de 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento de licencia. Tras este pedido la Resolución Directoral Nº 1807 declara improcedente la solicitud de autorización de apertura de local comercial, sin embargo, esta no es notificada a los opositores, por lo que es declarada su nulidad por la Resolución de Alcaldía Nº 6604. Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de funcionamiento. Inicialmente, todo hacía suponer que se iba a realizar tal concesión: el informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trámites para funcionamiento de discoteca eran trámites anteriores al de un centro educativo que se encuentra a menos de 200 metros y esto no puede afectar el derecho del peticionante; y el informe de Inspección Técnica Nº 36-MML-DGDC consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras el memorándum 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la actualización de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realizó diversos actos conducentes a analizar la situación del local donde funciona la discoteca. En agosto de 2002, fue realizada la inspección ocular por el personal de la División de Autorización Municipal de Funcionamiento y se determinó que los tiques entregados al ingresar al local no pertenecían al

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recurrente sino a Mariela Isabel Flores Zapata; que el público mayormente estaba constituido por estudiantes y que la situación sanitaria era deficiente. El mismo día, y coincidiendo en horarios, se realizó un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la presencia de representantes de la Policía Nacional, además de los miembros de Defensa Civil y Seguridad Ciudadana, el mismo que determinó que la cocina funcionaba en el lugar de dos baños, que no existían estacionamientos, se indicaba la capacidad máxima de 800 personas cuando el máximo era de 500; una de las escaleras de emergencia no contaba con ancho mínimo reglamentario, y existían 10 centros de educación cerca del local. Días después, se emitió el informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que el local no cumplía los requisitos, pues se pudo constatar la presencia de menores en el local, existiendo deficiencias de acondicionamiento; el horario contravenía normas; los boletos no eran numerados; el personal que vendía licor no contaba con carnet de sanidad; se había cambiado de nombre de local; existía oposición de vecinos y se observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros. Además, existe el informe 188-2002-MMLOGAJ, en el que se concluye que el local no está de acuerdo con la zonificación del Centro Histórico. En conclusión, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, según Certificado de Seguridad, válido por un año desde diciembre del año pasado, así como la Resolución de Alcaldía Nº 18236, que concluye dejar sin efecto la Resolución Nº 2369, referida a la clausura del local, se emitió la Resolución de Alcaldía Nº 19854, la misma que concluye declarando infundado el recurso de apelación contra la improcedencia de pedido de licencia, pues aparte del informe 348, existe un local educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el 2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna. 74. Tipo de solicitud: silencio y automaticidad Si bien en la actualidad se señala, según el artículo 45 de la Ordenanza Nº 282-MML, que “la presentación de la solicitud de Licencia de Apertura de Establecimiento con la documentación completa y el pago de los derechos respectivos, faculta la iniciación de la actividad económica”, esto no significa que se está otorgando automáticamente la licencia, sino simplemente expresa que se puede realizar la actividad. No existe paridad de contenidos entre ambas medidas. La norma correspondiente para el funcionamiento de las empresas dedicadas al sector diversión es básicamente el artículo 71 del Decreto Legislativo Nº 776, según el cual “la licencia de apertura de establecimiento tiene vigencia indeterminada. Los contribuyentes deben presentar ante la Municipalidad de su jurisdicción una declaración jurada anual, simple y sin costo alguno, de permanencia en el giro autorizado al establecimiento”. Entonces, debe quedar establecido que si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé tres formas procedimiento de aprobación de solicitudes, se debe establecer cuál es la que corresponde en el momento presente a las licencias de funcionamiento definitivas. En primer lugar, tal como lo dispone el artículo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, las licencias provisionales se podrían entender automáticas, y “la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su

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presentación “la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad”, pues “son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias (...) que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración”. Es automática pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previos. Es decir, lo único que estaría señalando el gobierno local es que el trámite para el otorgamiento de una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se “autoriza” al peticionante que se puedan realizar las actividades correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trámite correspondiente. Solo habrá una autorización provisional, mas no una licencia propiamente dicha. Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus actividades correspondientes, a fin de tutelar los derechos y bienes constitucionalmente reconocidos, se podrá emitir en el plazo de un año la correspondiente licencia definitiva. Pero, ¿qué sucede si no la emite la correspondiente municipalidad en tal plazo? Por la naturaleza de los derechos y bienes protegidos, así por la trascendencia social de la creación de una cultura de respeto del “otro”, lo que corresponde es que se entienda que existe una evaluación previa con silencio negativo, pues esta es correcta, tal como lo prevé el artículo 34, inciso 1, acápite 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, “cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente (...) la seguridad ciudadana (...) y el patrimonio histórico cultural de la nación”,

tal como ocurre en todo establecimiento de acceso público, y del cual se puede beneficiar –o en caso de una tragedia, situación no ajena al país– a una gran cantidad de personas. 75. Válida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento En las normas actuales, se permite que la licencia de apertura de establecimiento sea revocada por diversas causales, las mismas que bajo una interpretación según un apotegma a pari, servirán para que la misma no sea otorgada. Claramente se expresa en el artículo 17, acápite b, de la Ordenanza Nº 282-MML, que una causal será “cuando la Dirección Municipal de Fiscalización y Control u otra dependencia, compruebe denuncia[s] grave[s] interpuestas por los vecinos, por irregularidades propias del local y/o de su funcionamiento”. Como válidamente lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 4 de la Sentencia del Expediente Nº 1813-2004-AA/TC, caso Edilberto Zavino Pazce Payano, “si bien es cierto que la sola presentación de la solicitud, con los requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de registro único de contribuyente, el certificado favorable de zonificación y compatibilidad de uso, una declaración jurada simple sobre la condición de microempresa o pequeña empresa y el recibo de pago por derecho de trámite correspondiente, supone el otorgamiento automático de la licencia municipal de

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funcionamiento provisional (...); también lo es que ello no puede enervar la potestad de la Municipalidad de realizar una posterior evaluación y verificación cuando se presentan graves irregularidades en el funcionamiento de los establecimientos autorizados”. Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que se otorgue una licencia de funcionamiento a un local público, como en este caso una discoteca, sino la autoridad municipal está en la obligación, según la observancia directa de la Constitución, y la exigibilidad inmediata de la misma, de observar si el funcionamiento de tal establecimiento no afectará derechos y bienes jurídicamente protegidos según la Norma Fundamental. Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos fundamentales de la colectividad, las municipalidades estarán obligadas a otorgar la licencia respectiva. Respetando la autonomía de los gobiernos locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad que tienen estas para determinar si otorgan o no una licencia, y solo podrá intervenir la judicatura en caso de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del peticionante. 76. Deber de fiscalización y operativo conjunto Debe quedar claro que la municipalidad realizó todo tipo de acciones que estaban a su alcance para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que se busca de centros nocturnos, como la discoteca en mención. Por lo tanto, según el artículo 7, acápite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que los propietarios de los establecimientos deben “facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de Protección al Consumidor, de los vecinos de la jurisdicción y de las autoridades competentes, para comprobar el normal desarrollo de sus actividades”,

deben estar prestos a colaborar con las autoridades municipales cuando intenten realizar inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha sucedido con respecto al demandante. Es más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 720, “los gobiernos locales para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y salubridad, ejercerán una supervisión y fiscalización que no se basará en controles previos o netamente formales, sino en forma directa y permanente durante la producción del bien o servicio”. Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma alguna con el ejercicio de las atribuciones municipales: al percatarse de la existencia de un operativo, se retuvo a los integrantes del mismo en el hall del local “dando así oportunidad para que los menores de edad e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con la finalidad de esconderlos del personal que trataba de ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron conducidos a la parte posterior del establecimiento por orden del Administrador, dentro del cual los suscritos nos hicimos pasar como indocumentados acompañando a 14 personas. Fuimos conducidos al depósito inmediato a la puerta de servicio, cerrándose las puertas y encontrándose siempre vigilante el personal de seguridad, el cual increpaba guardar silencio (el personal del operativo aún era retenido en el hall de ingreso). En el acto, el Dr. Juan Carlos Cortez sabiendo la ubicación nuestra y de las demás

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personas fue el primero en salir (argumentando el olvido de su maletín) hasta la recepción del local para dar aviso al personal del operativo. Paralelamente por esta actitud el personal de seguridad nos trasladó a un segundo depósito. En este segundo ambiente ingresó el administrador e increpó la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal Vela (presumiéndose haber sido reconocido por alguna persona que acude a la Municipalidad), el mismo que fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la Arq. Miriam N. Valverde Alvarado al área de baile. En cuestión de segundos, el personal del operativo logró ingresar al local para lo cual los suscritos llevaron a los efectivos de la PNP hasta estos depósitos siendo muy tarde la intervención ya que estas personas indocumentadas y menores de edad fueron escondidas en algún lugar del interior de la discoteca o se presume la salida a través de otro lote quienes nunca fueron encontrados”. Pese a la crítica expresada por el demandante a tal operativo, la parte demandada afirma que: “si la autoridad se va a poner a notificar el día de la inspección, todos los administrados ese día actúan conforme a Ley y posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto este tipo de inspecciones a nadie se les comunica, es como por ejemplo día a día se observa operativos televisados a prostíbulos, o como últimamente, a trabajadores de la Fiscalía o del Poder Judicial que caído in fraganti, sin embargo, no han sido notificados con el objeto de comprobar si actúan dentro de la ley”. Es así como pese a la negativa del demandante a una inspección, esta se configura de manera adecuada dentro del marco de competencias municipalidades. Además, el operativo contó con la presencia de miembros del Ministerio Público y la Policía Nacional. Inclusive, lo observado en tal operativo se complementa con el Acta Fiscal existente de una intervención complementaria. 77. Control adecuado sobre la libertad de empresa Entonces, la validez jurídica de las normas de intervención sobre la libertad de empresa debe estar guiada por sus finalidades, principios u objetivos que persigue la municipalidad, y que justifican la imposición de tales medidas. Así se configura el alcance de esta libertad, en tanto es derecho y es garantía institucional. Así, en el presente caso, al haberse demostrado un interés general en sentido estricto de proteger a la comunidad y a los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre el interés particular del demandante. Es decir, “con la inserción del principio de proporcionalidad en el juicio de constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad de empresa, se está poniendo de presente la noción de interés general en sentido amplio, en tanto con él se procura evitar la contradicción integral entre intereses públicos y privados en juego, y en su evento reducir o controlar al máximo sus efectos”. En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente caso, queda claramente establecido que el demandante pretende que se otorgue licencia definitiva a un local que ha traspasado claramente los límites impuestos por la propia Constitución, en tanto ejercicio de su libertad de empresa: se afectó la moral, la salud y la seguridad públicas. 78. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda

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Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser materia de protección a través de un amparo un derecho constitucional como el previsto en el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo ha determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas). Por tanto, es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, según el cual “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no esté referido a los constitucionalmente protegidos del mismo”, situación que nos lleva ineludiblemente a declarar la improcedencia de la presente demanda, más aún si se ha considerado en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. 79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relación a la solicitud de funcionamiento de su discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado por derecho fundamental alguno, por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razón, y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia, se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera, tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, caso Manuel Anicama Hernández, para el caso del derecho fundamental a la pensión: “(...) en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional (...)”. En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus derechos constitucionales. Solo esta vía será la idónea para contradecir cualquier afectación en la no emisión de una licencia de funcionamiento. Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección de derechos fundamentales, pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo.

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j)

Amparo contra resoluciones del Órgano de Control de la Magistratura y/o el Consejo Nacional de la Magistratura

Con este tipo de amparo se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales, normalmente, jueces, fiscales o postulantes a concursos, producidas al interior de un procedimiento administrativo seguido ante el Órgano de Control de la Magistratura y/o el Consejo Nacional de la Magistratura, en los que se resuelven asuntos relacionados con la sanción, ratificación, destitución y nombramiento de jueces y fiscales de la República. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 024092002-AA/TC, caso Diodoro Gonzáles Ríos, el “amparo contra resoluciones de la magistratura” (del Órgano de Control de la Magistratura y/o el Consejo Nacional de la Magistratura) es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución administrativa que produce la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales, normalmente, jueces, fiscales o postulantes a concursos, intervinientes en un procedimiento administrativo. Así las cosas, en los “amparos contra resoluciones de la magistratura” la existencia del acto lesivo viene acreditado con las resoluciones administrativas firmes que disponen la destitución de magistrados, la no ratificación de magistrados, la exclusión de participantes en concursos para acceder a magistrado, o las que deniegan el nombramiento como magistrado a pesar de haber pasado satisfactoriamente las pruebas de evaluación, etc., las cuales vulneran algún derecho constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo. Acto lesivo reclamado en el amparo contra resoluciones de la magistratura STC Exp. N° 2409-2002-AA/TC a) La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por función constitucional el viabilizar la intervención del Estado mediante órganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurídica con el objeto de restablecer la convivencia pacífica mediante la resolución de dichas controversias por la vía de la recta aplicación o integración de la ley en sentido lato. A diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitución; asimismo, vela por la preeminencia del texto fundamental de la República sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la

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protección de los derechos fundamentales de la persona, así como de ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución. Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. b) Con relación a los derechos humanos, cabe señalar que el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley”. Asimismo, el inciso 3 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades del recuso judicial (...)”. Igualmente, el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de su función oficial. 2. Los Estados partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...)”. Dentro de ese contexto es necesario recordar que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 señala taxativamente que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En ese sentido, es pertinente recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en aplicación de lo establecido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha señalado que no es admisible que ningún Estado parte suprima o limite el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la referida Convención.

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A mayor abundamiento, es evidente que una lectura sistemática de la Constitución y una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admiten “zonas de indefensión”, menos aún de los denominados estados de excepción previstos en el artículo 137 de la Constitución, y que siempre es permisible a un justiciable la utilización de las acciones de garantía en defensa de sus derechos básicos, así como la actuación contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicho material. Finalmente, cabe consignar que en atención a que el artículo 44 de la Constitución establece como deber fundamental del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, con la actuación eficaz del Tribunal Constitucional dentro del marco de sus competencias en pro de la defensa de la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades esenciales, este contribuye de manera decisiva a la legitimación de la razón y sentido de la existencia del cuerpo político. 1. (sic) En la resolución de la presente controversia se tienen en cuenta los argumentos adoptados por la recurrida, y se hace necesario dilucidar, previamente al análisis del tema de fondo, si la demanda interpuesta reúne o no los requisitos que justifiquen su procedencia. Sobre tal extremo, este Colegiado no puede menos que objetar el raciocinio utilizado por la recurrida para justificar los alcances de la nulidad decretada y la renuncia a su deber de merituar desde la perspectiva de una interpretación constitucional si la regla contenida en el artículo 142 de la Constitución admite una exclusiva y excluyente lectura. Las razones que sustentan esta afirmación son de dos tipos y conviene aquí explicitarlas: a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma, como parecen entenderlo, en forma por demás errónea, los jueces de la jurisdicción judicial. b) De lo antes expuesto, queda claro para este Colegiado que cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento.

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En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro texto fundamental. En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situación como la descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar el tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la protección de los derechos humanos. 1. (sic) Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, este Tribunal considera que la pretensión demandada resulta plenamente legítima por las razones siguientes: a) La Constitución de 1993 establece en su artículo 154, inciso 2), que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene como función ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Es evidente que dicha regla solo pudo entrar en vigor desde el día siguiente a la promulgación y publicación del texto constitucional respectivo, hecho acontecido, según se conoce, hacia el 31 de diciembre de 1993. b) El demandante fue repuesto en su cargo de Vocal Superior Titular tras obtener sentencia favorable expedida por el Tribunal Constitucional, con fecha 10 de setiembre de 1999, y ejecutada mediante Resolución Administrativa N° 142-99-P-CSJCL/PJ, emitida con fecha 20 de diciembre de 1999 por la Corte Superior de Justicia del Callao. Es evidente que el plazo de 7 años para efectuar el proceso de ratificación, en su caso, no puede contabilizarse desde la fecha citada en el párrafo precedente, por cuanto, en aquel momento, el recurrente se encontraba privado de sus derechos como Magistrado al haber sido cesado en forma por demás inconstitucional, mediante el Decreto Ley N° 25446. c) Por otra parte, si el recurrente estuvo suspendido en el cargo de Vocal Superior entre el periodo comprendido entre el 24 de abril de 1992 (fecha de entrada en vigor del citado Decreto Ley N° 25446) y el 20 de diciembre de 1999, dicho lapso de tiempo no puede generar ningún tipo de merituación por parte del Consejo respecto de la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo de magistrado, pues hacerlo significaría presumir una conducta donde no la habido y méritos o deméritos donde tampoco han existido.

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d) El pretender interpretar que el proceso de ratificación comprende a un Magistrado repuesto, so pretexto de que ha sido restituido en el cargo reconociéndole todos sus derechos, significaría aplicar un criterio absolutamente arbitrario, pues no solo se le estaría obligando a que responda por un ejercicio funcional que en la práctica nunca se dió, sino que el parámetro de evaluación del propio Consejo, ostensiblemente se estaría reduciendo a un periodo absolutamente mínimo, que incluso podría convertirse hasta en inexistente si se tratara de un Magistrado al que se le restituyera después de los siete primeros años de vigencia de la Carta de 1993. e) Es una regla elemental que en materia de interpretación de normas concernientes al ejercicio o restricción de derechos fundamentales, ninguna opción extensiva resulta legítima, por lo que el proceder del Consejo Nacional de la Magistratura resulta en las actuales circunstancias absolutamente irrazonable y evidentemente inconstitucional. f) Queda claro que si al recurrente hubiera que aplicarle las normas contenidas en la Constitución de 1993 y, entre ellas, las relativas al proceso de ratificación, estas tendrían que operar desde el momento de la reasunción de su cargo y no antes de dicho periodo, por lo que el Acuerdo de su no ratificación no le puede ser aplicable. g) Por último, debe tomarse en cuenta que, a raíz de decisiones como la cuestionada, existen en trámite de aprobación ante el Congreso de la República diversos proyectos de Ley como el N° 4366-2002/CR, cuya exposición de motivos, especialmente significativa para el caso de autos, ha considerado que “(...) el Consejo Nacional de la Magistratura viene interpretando erróneamente la Constitución al incluir en el proceso de evaluación y ratificación a magistrados que no cuentan con los 7 años de función efectiva en la judicatura, situación esta que se torna irregular y conlleva a generar suspicacias sobre el correcto proceder del Consejo”, por lo tanto “(...) el presente proyecto precisa un hecho que el Consejo Nacional de la Magistratura debe enmendar respecto a los magistrados evaluados y no ratificados, en aras de la propia justicia y la transparencia de la función jurisdiccional y quienes conforman y administran justicia”.

k)

Amparo contra normas

A través del “amparo contra normas” se pretende poner coto a la vulneración de los derechos constitucionales de las personas naturales o jurídicas, producidas esencialmente por la vigencia o promulgación de una ley u otras normas legales, sean expedidas estas por el Parlamento o por el Ejecutivo. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 064132005-PA/TC, caso Pesquera A y B S.A.C., el “amparo contra normas” es aquel proceso constitucional dirigido esencialmente a buscar la inaplicabilidad, con efectos particulares, de una determinada norma legal (ley, decreto de urgencia, decreto legislativo, ordenanza municipal, etc.), la cual, por ser aplicable a la persona, le produce la vulneración a sus derechos constitucionales.

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Conforme a lo expuesto, en los “amparos contra normas” el acto lesivo viene constituido por la exigencia, de parte de una autoridad estatal, de aplicar una norma legal que incide negativamente en la esfera personal, económica, productiva, comercial, etc. de una persona natural y/o jurídica. Acto lesivo reclamado en el amparo contra normas STC Exp. N° 6413-2005-PA/TC Procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas 3. Este Tribunal, como lo ha sostenido reiteradamente, entiende que el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionamiento, vía el amparo, de leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación, que busca impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de normas con rango de ley. 4. Por otro lado, también se ha establecido que una interpretación sistemática de los alcances de la restricción contenida en el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2, de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley cuando su propósito sea cuestionar la validez de esta en abstracto, habida cuenta que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado. 5. Asimismo, este Colegiado también ha advertido la necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una ley. 6. Así, en relación con el primer supuesto, la procedencia del amparo está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia. 7. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Perú se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, ella no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva; esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho del afectado, a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión.

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8. Con relación al segundo supuesto, el referido a la procedencia de procesos de amparo contra actos basados en la aplicación de una ley, se ha establecido que, en la medida en que implica normas legales cuya eficacia y, por lo tanto, eventual lesión se encuentran condicionadas a la realización de actos posteriores de aplicación, tal procedencia ha de responder a los criterios que se indican a continuación. 9. Por un lado, si se trata de una alegación de amenaza de violación, esta habrá de ser cierta y de inminente realización. “Cierta”, ha dicho este Tribunal, quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista material o fáctico; y con la exigencia de que la amenaza sea de “inminente realización”, este Tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria la reparación. Por otro lado, si se trata de la alegación de violación a través de actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra hipótesis del amparo, es preciso que ellos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Respecto de las disposiciones que, según la demandante, resultan autoaplicativas y constituyen una amenaza de violación de sus derechos constitucionales 10. En el caso concreto del conjunto de normas cuestionadas por la recurrente, se advierte la presencia de disposiciones que no revisten la característica de ser autoaplicativas y que se encuentran dentro del supuesto de improcedencia contenido en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución; esto es, implican pretensiones que cuestionan en abstracto la validez constitucional de las normas materia de controversia y respecto de las cuales la demanda no puede ser amparada. 11. Así, debe desestimarse la demanda respecto de la invocada amenaza constituida por las disposiciones siguientes: el Reglamento del SISESAT, aprobado por Decreto Supremo N° 026-2003-PRODUCE; el numeral 36) del artículo 134 del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PE; y el artículo 41, códigos 13 y 60, del Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-PE. Respecto del artículo 117, numeral 1, del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PE 12. En la STC Exp. N° 5719-2005-PA, el Tribunal Constitucional declaró la inaplicación de la norma aludida porque autorizaba un sentido interpretativo manifiestamente inconstitucional, conforme al cual los informes del SISESAT darían lugar a la aplicación de sanciones sin permitir, previamente, la oportunidad de ser desvirtuados en el ejercicio pleno del derecho de defensa. 13. Sin embargo, mediante el Decreto Supremo N° 002-2006-PRODUCE, publicado el 9 de febrero de 2006, se introdujo la modificatoria del acápite 1) del artículo 117 del Reglamento en cuestión, adecuándose la normatividad pesquera a lo expresado por este Tribunal en la STC Exp. N° 5719-2005-PA. En consecuencia, carece de objeto emitir pronunciamiento en este extremo al

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haberse producido la sustracción de la materia, resultando de aplicación el inciso 5) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Respecto de la Resolución N° 011-2005-PRODUCE 14. Conforme a su artículo 1, esta resolución tiene por objeto autorizar para el año 2005 el régimen provisional de pesca del recurso merluza. En tal sentido, habiendo perdido vigencia, carece de objeto pronunciarse sobre ella, por lo que en este extremo la demanda también deviene en improcedente, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

l)

Amparo contra actos administrativos

Con el “amparo contra actos administrativos” se pretende corregir vicios, errores o anomalías que originan la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales o jurídicas producidas al interior de un procedimiento administrativo seguido ante cualquier dependencia de la Administración Pública, con el fin de obtener alguna autorización, derecho o licencia. Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N° 037412004-AA/TC, caso Ramón Salazar Yarlenque, el “amparo contra actos administrativos” es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolución administrativa que produce la vulneración a los derechos constitucionales de personas naturales o jurídicas intervinientes en un procedimiento administrativo. Así las cosas, en los “amparos contra actos administrativos” la existencia del acto lesivo viene acreditado con las resoluciones administrativas firmes que disponen, por ejemplo, denegar el otorgamiento de licencias de pesca, autorizaciones para explotar señales de radio, televisión, casinos y tragamonedas, que formalizan contrataciones y adquisiciones públicas, etc., las cuales vulneran algún derecho constitucional de alguna de las partes intervinientes en el procedimiento administrativo. Acto lesivo reclamado en el amparo contra actos administrativos STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC §1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la Administración 4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el colegiado que atendió el recurso de apelación no se han referido a la dimensión constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a verificar si la imposición del pago previsto para impugnar una decisión de la municipalidad emplazada, se ha

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ajustado a las normas infraconstitucionales como el Código Tributario o la propia Ordenanza Municipal N° 084/MDS, que aprobó el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentación de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto establecido por concepto de apelación se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el Código Tributario, concluye que “(...) no se estaría vulnerando (el) derecho a la defensa (del recurrente)”(fundamento jurídico sexto de la sentencia). 5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la Administración Pública, que tienen como sustento una ley, son conformes [con] los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138). 6. Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la Administración Pública. Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometidas, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como “Principio de legalidad”, en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que “[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)” (énfasis agregado). 7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Ádministración Pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial.

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8. Una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que Supremo Intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138 de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta, lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51, el cual señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”. 9. Por lo tanto, el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51 antes señalado, más aún si ella misma (artículo 38) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artículo 102 del Código Tributario, cuando precisa que “[a]l resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía (...)”; es decir, aquellas disposiciones de la Constitución que, en este caso, se manifiestan a través de los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que están relacionados con dichos principios. 10. En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la Ädministración Pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–. 11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir, de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva–.

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12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la Administración Pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1). 13. En el Derecho constitucional comparado –es el caso puntual del ordenamiento chileno–, se admite, por ejemplo, que un órgano constitucional como la Contraloría General de la República realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa (...) es, como es obvio, un control estrictamente jurídico, en el que la Contraloría confronta la actuación administrativa reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolución, con el ordenamiento jurídico en su conjunto, haciendo primar este último por sobre aquella, como consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la actuación administrativa donde la actividad fiscalizadora de la Contraloría adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede ser “salvado” mediante la insistencia gubernamental, ya que –se considera– al estar el decreto o resolución en pugna –aparentemente– con la Constitución, pone en peligro valores, principios o derechos de la más alta consideración en el ordenamiento. 14. Por ello, nada impide –por el contrario, la Constitución obliga– a los tribunales y órganos colegiados de la Administración Pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitución, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro está, que dicha declaración de nulidad sea conforme a la Constitución y/o a la interpretación del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la Administración Pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general” (énfasis agregado).

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16. De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la Administración Pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático. 17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar si el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como requisito para tramitar la impugnación de una decisión de la propia entidad, pese a estar plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante, violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y de petición que consagra nuestra Carta Fundamental. §2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la Administración 18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). 19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la Administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la Administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la Administración. 20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para recibir y dar trámite a su escrito de apelación contra un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por lo tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la “(...) realización de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor”, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o

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reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este Colegiado efectúe el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado Democrático, donde rige el principio del control jurisdiccional de la Administración y en el que, desde luego, el parámetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitución. 21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la Administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y, menos aún, condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica. 22. En conclusión, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar la propia decisión de la Administración, vulnera el debido proceso reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución. §3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo 23. Íntimamente vinculado a lo anterior está el tema del derecho de defensa del ciudadano frente al ejercicio del poder de sanción de la Administración, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelación en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de defensa previsto en el artículo 139, inciso 14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisión de la Administración no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la Administración, siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental. El derecho de recurrir las decisiones de la Administración comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con todas las garantías, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso-administrativo o, incluso, a través del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectación de derechos fundamentales. 24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por lo tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa. Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente.

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Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce “(...) únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...)” (STC 15/2000), tras la realización de un acto u omisión imputable al órgano o ente al que se reputa la comisión del agravio. 25. El derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administración. Sus elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción y, desde luego, la garantía de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la situación del administrado. 26. En el presente caso, el Tribunal estima que también se pone en riesgo este derecho constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sanción administrativa, como lo es la determinación de multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por lo tanto, inaplicable al recurrente la disposición contenida en la Ordenanza Municipal N° 084/MDS, que establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgánica Oficina de Secretaría General, rubro 1. §4. La imposición del pago de un derecho por recurrir un acto de la Administración incentiva la arbitrariedad de los actos de poder 27. Al momento de presentar su “expresión de agravios” frente a la decisión del a quo, el recurrente ha argüido que “(...) de admitirse como legítima la facultad de la Administración para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnación contra las sanciones que impone, se estaría creando una nueva fuente de recursos financieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importaría si la multa finalmente será pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habrá de constituir un ingreso para la Administración”. 28. Si bien debe presumirse que toda actuación de los poderes públicos tiene como marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del interés general, también debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado, este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnación de los propios actos de la Administración, en el mejor de los casos, no incentiva

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la participación del ciudadano en el control de los actos del poder público y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, también desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisión de la Administración es atentatorio del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y, además, desde una perspectiva más general, estimula comportamientos contrarios al espíritu que debe inspirar una práctica administrativa democrática. §5. El derecho de petición y su desarrollo constitucional 29. El recurrente también ha señalado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentación de un escrito de impugnación de una resolución de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de petición, previsto en el artículo 2, inciso 20, de la Constitución. 30. El derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una oportunidad. En la STC Exp. Nº 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado Democrático de Derecho”. (f. j. 2.2.2). 31. Un mayor desarrollo del derecho de petición se encuentra en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, específicamente en los artículos 106 a 112, que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de petición. Así, en el artículo 106.2, al referirse al ámbito de actuación de este derecho, se ha incluido el derecho “de contradecir actos administrativos”. De este modo, el derecho de petición, como cláusula general, comprende: 1) La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la Administración como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios públicos; d) solicitudes de información; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de petición tienen en común el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyéndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontáneo que surge de la simple dimensión ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con el poder público a través de un documento escrito. 2) La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la Administración. Esta es una dimensión que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante el supuesto de un acto previo de parte de la Administración, iniciado de oficio o a instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensión del derecho de petición aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja o el derecho al recurso administrativo del derecho de petición. En consecuencia, en el Derecho nacional, el derecho de contradicción como un derecho genérico ejercitable contra los actos de la Administración, puede concretarse a través de los recursos administrativos cuando la legislación así lo establezca, o a través del propio proceso contenciosoadministrativo ante el Poder Judicial.

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3) Tratándose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de petición impone, al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes públicos. Esta obligación de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta también por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de petición mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la petición, sin poner ninguna condición al trámite; b) exteriorizar el hecho de la recepción de la petición, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el curso correspondiente a la petición; d) resolver la petición, motivándola de modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto. 32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de petición también se ha visto afectado en su dimensión de contradicción del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto al recurrente una condición para el ejercicio de tal derecho, impidiéndosele la presentación de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos. §6. El derecho de acceso a la jurisdicción y el establecimiento de costos en el agotamiento de la vía previa 33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisión de fondo de la municipalidad emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisión contuviera una decisión que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema aquí planteado también puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de una tasa o derecho, toda vez que estamos aún en un procedimiento ante la propia Administración, ¿no supone acaso un obstáculo para la satisfacción del derecho de acudir ante la instancia judicial impugnando una decisión de la administración municipal? 34. En la STC Exp. N° 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a la jurisdicción formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Si bien este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de la configuración del sistema jurídico con relación a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial. 35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia Exp. N° 3548-2003-AA/TC, con ocasión de declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdicción, se estableció que el condicionamiento del pago previo para impugnar una decisión de la Administración Tributaria constituía una restricción desproporcionada que la hacía contraria a la Constitución. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse que también el pago, ya no de la multa como ocurría en el caso del “pague primero y reclame después”, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia económica del derecho de acceso a la jurisdicción que como derecho constitucionalmente reconocido no puede ser condicionado bajo ningún supuesto.

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5.2.2. Proceso de hábeas corpus En lo que concierne específicamente al proceso constitucional de hábeas corpus, de la revisión jurisprudencial realizada se puede comprobar que en su seno se ha presentado una amplia variedad de medios probatorios que van desde pruebas meramente documentales hasta verificaciones y declaraciones testimoniales, atendiendo a la naturaleza del acto lesivo que se cuestiona y al derecho fundamental involucrado45, amén de las disposiciones normativas que sugieren al juez constitucional, inclusive, realizar inspección judicial. a)

Hábeas corpus reparador

En este supuesto, el propio Código Procesal Constitucional admite la posibilidad de que el juez se apersone al lugar de los hechos, lo que facilita la acreditación de la privación arbitraria de la libertad personal, pues en estos casos bastará con el acta de constatación para dar cuenta del acto lesivo y disponer la libertad del agraviado; también coadyuvan declaraciones testimoniales y otros documentos, pues a partir de ellos el juez tendrá mayores elementos de juicio para definir la razonabilidad y/o legalidad de la medida privativa de la libertad46. b)

Hábeas corpus restringido

En el hábeas corpus restringido, sea aquel cuya finalidad inmediata es hacer cesar perturbaciones y restricciones de la libertad personal provenientes de autoridades públicas, el recurrente deberá demostrar, mediante prueba idónea especialmente testimonial, que está siendo objeto de hostigamiento por parte de una determinada autoridad de policía, a fin de que el juez constitucional pueda dictar una orden de prevención –warrant en la terminología anglosajona– a la autoridad recurrida a fin de que esta se abstenga de seguir perturbando o restringiendo, de manera ilegítima, la libertad personal del amparado. Se torna necesario presentar aquellos medios probatorios o actuados que permitan dar cuenta de la perturbación o molestia de la que se dice ser objeto, su irrazonabilidad y, desde luego, la responsabilidad de quien se considera el agresor47. Se trata no solo de realizar constataciones empíricas para verificar tanto la existencia de las rejas como sobre todo su operatividad diaria –lo que queda además sentado en una acta de constatación– sino también otras

45 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p.14. 46 Ibídem, p. 29. 47 Ibídem, p. 21.

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instrumentales48, como, por ejemplo, resoluciones administrativas, piezas procesales de otro expediente o, inclusive, fotografías con el objeto de poner en evidencia una conducta arbitraria y reiterada que perturba el ejercicio regular de la libertad personal49. c)

Hábeas corpus correctivo

En el caso del hábeas corpus correctivo, es decir, aquel que se concede para que un detenido cambie de prisión por existir serias amenazas contra su integridad personal por parte de otros detenidos e inclusive del personal carcelario, el recurrente deberá demostrar, mediante prueba testimonial, la existencia de las amenazas. d)

Hábeas corpus preventivo

Cuando se traten de hábeas corpus preventivos, es decir, aquellos que se otorgan para proteger a los ciudadanos contra la amenaza de eventuales detenciones, el recurrente deberá acreditar la existencia de amenazas ciertas y actuales contra su libertad personal mediante prueba testimonial o inclusive documental. Cuando se trate de la existencia de una orden o procedimiento tendentes a restringir su libertad, el recurrente deberá demostrar documentalmente la existencia del proceso o procedimiento en cuestión. e)

Hábeas corpus innovativo

Bajo el esquema de un hábeas corpus innovativo la carga probatoria debe estar dirigida a acreditar o demostrar que al momento en que la demanda fue interpuesta existía acto lesivo o daño respecto del cual el juez, de haber obrado de manera más inmediata, hubiera podido pronunciarse. Por esta razón, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional dispone que en estos casos corresponde declarar fundada la demanda50. f)

Hábeas corpus conexo

En el hábeas corpus conexo un primer elemento importante a demostrar es esa relación de conexidad del derecho que se invoca con el de la libertad personal, pues en caso contrario la demanda será improcedente. A estos efectos se puede hacer uso de actas o diligencias de constatación, piezas procesales, resoluciones judiciales o administrativas, fotografías, declaraciones testimoniales, entre otros. Así, en materia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales, además de la aludida conexidad, se torna necesario acreditar el carácter firme de la resolución que se considera lesiva, esto es, que se hayan agotado los recursos o medios impugnatorios al interior del proceso judicial51. 48 Ibídem, p. 23. 49 Ibídem, p. 25. 50 Ibídem, p.39 51 Ibídem, p 46.

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5.2.3. Proceso de hábeas data Dada la especial naturaleza de este proceso constitucional, los medios probatorios juegan un papel relevante e importante para proteger los derechos a la autodeterminación informativa y de acceso a la información pública. En efecto, cuando se trata de tutelar el derecho a la autodeterminación informática, más precisamente cuando la pretensión del proceso es la eliminación de la información contenida en archivos públicos o privados, no siempre la entidad o la persona demandada admiten pacíficamente la existencia de la información cuestionada, reputada de inconstitucional. Por tal razón, se hace necesario que el juez constitucional, ya sea a petición de parte o de oficio, ordene un peritaje técnico para establecer la existencia de la información cuestionada. Del mismo modo, la prueba también juega un papel importante en fase de ejecución de sentencia de una demanda estimatoria de hábeas data, puesto que constituye moneda corriente que la entidad o la persona que posee la información reputada de inconstitucional no acata la orden de eliminación o modificación de la misma. Igualmente, por tal razón, se requiere que el juez constitucional ordene un peritaje para determinar si la información que posee la entidad o persona demandada fue eliminada o modificada, según los términos ordenados en la sentencia estimatoria de hábeas data. Sea que el proceso de hábeas data haya sido promovido en defensa de los derechos constitucionales de acceso a la información pública y/o a la autodeterminación informativa, queda meridianamente claro que, por disposición del legislador procesal-constitucional, el acto lesivo a dichos derechos constitucionales viene acreditado con el oficio, carta, resolución administrativa a través de la cual la entidad o persona ratifica su incumplimiento a proporcionar la información pública solicitada o a dar a conocer, actualizar, incluir, suprimir o rectificar la información o datos registrados. Del mismo modo, el acto lesivo también puede ser acreditado con algún documento en el que se constate el silencio o inacción de la entidad o persona en dar respuesta a las solicitudes presentadas.

5.2.4. Proceso de cumplimiento Nuestro propio Código Procesal Constitucional nos señala cuál es la forma de demostrar que ha existido requerimiento previo a la autoridad o funcionario: a través de una solicitud de cumplimiento que conste en documento de fecha cierta. Este documento es un “requisito especial” que debe adjuntarse a la demanda. De esta forma, si el agente encargado sigue

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incumpliendo a pesar de existir este requerimiento, incurrirá en renuencia y quedará habilitada la vía del proceso de cumplimiento52. En este sentido, sea que el proceso de cumplimiento haya sido promovido para que la entidad pública dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento, queda meridianamente claro que, por disposición del legislador procesal-constitucional, el acto lesivo al derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos viene acreditado con el oficio, carta o resolución administrativa a través de la cual la entidad pública ratifica su incumplimiento a acatar una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme. Asimismo, el acto lesivo también puede ser acreditado con algún documento en el que se constate el silencio o inacción de la entidad o persona en dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme. En suma, en el proceso de cumplimento no se alegan hechos para sustentar la demanda, a diferencia de los demás procesos constitucionales subjetivos, en los que se tutelan derechos constitucionales. Y es que, además del acto lesivo, hay que demostrar la existencia de mandatos legales o administrativos exigibles, mas no datos facticos, casi no cabria de actividad probatoria en sentido estricto53. En tal sentido, más que presentar o valorar “pruebas”, lo que sucede en el proceso de cumplimiento es que se acreditan y comprueban algunos requisitos que conforman el “título ejecutivo administrativo”. Así el juez constitucional debe verificar que el demandante haya acreditado debidamente que tiene legitimidad activa, que existe un mandato exigible y que la autoridad responsable se haya resistido al cumplimiento. Solo con verificarse ello la demanda debe ser declarada procedente54.

5.2.5. Proceso de acción popular A diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya finalidad, hemos señalado, es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable acreditar la existencia del acto lesivo; en los procesos constitucionales orgánicos, como el de acción popular, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, técnicamente hablando no es posible hablar ya 52 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 202. 53 Ibídem, p. 179. 54 Ibídem, p. 180.

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de acto lesivo, sino por el contrario de acto infractor a la jerarquía normativa de la ley y de la Constitución Política. Así las cosas, en estos casos, la existencia del acto lesivo equivale, al fin y al cabo, a la existencia del acto infractor a la jerarquía normativa. Es por ello, que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Código Procesal Constitucional, los actos infractores a la jerarquía normativa de la ley y de la Constitución deben ser acreditados con la copia simple de la norma objeto del proceso de acción popular, esto es, con la copia simple del reglamento, de la norma administrativa y/o de la resolución de carácter general, debiendo precisarse o señalarse el día, mes y año de su publicación.

5.2.6. Proceso de inconstitucionalidad En los procesos de inconstitucionalidad, por lo general, no es necesario ofrecer prueba, pues el juez constitucional debe decidir una cuestión meramente jurídica, como es el establecer si una determinada norma infraconstitucional infringe la jerarquía normativa de la Constitución Política. Sin embargo, existen al menos cuatro casos en los que el recurrente debe aportar prueba para que el juez constitucional esté en posibilidad de establecer si la vulneración alegada puede ser estimada o no. Tales casos se presentan cuando se alega la vulneración del principio de igualdad; cuando se argumenta la vulneración del principio de razonabilidad; etc. Los procesos de control constitucional son de carácter eminentemente abstractos, es decir, no están avocados a resolver una controversia concreta y particular. Y es que, el juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión “abstracta e impersonal”. En tal sentido, el Tribunal Constitucional realizará una tarea de “compatibilidad legal”, es decir, si realmente la norma legal transgrede o vulnera los límites, principios o valores establecidos por la Constitución Política, debido a que lo que se protege es la jerarquía de esta. Por lo tanto, la controversia es de carácter netamente jurídico o de iure, debido a que el juzgador, el Tribunal Constitucional, deberá efectuar una evaluación de carácter interpretativo, en la que se analiza la constitucionalidad, legalidad o no de una norma legal. De este modo, el objeto de la prueba es todo aquello que se puede probar dentro de un proceso o todo aquello sobre lo que puede recaer la actividad probatoria, siendo que necesariamente recae sobre hechos. Empero, si la discusión en los procesos de inconstitucionalidad es de carácter esencialmente jurídico o de iure, resultaría pues innecesario, en la mayoría de los casos, que se realice actividad probatoria en estos.

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Dada la naturaleza de los procesos de inconstitucionalidad, parecería que el Código Procesal Constitucional no ha incorporado norma expresa respecto a la actividad probatoria en estos. Empero, ya hemos señalado que a diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya finalidad es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable acreditar la existencia del acto lesivo; en los procesos constitucionales orgánicos, como el de inconstitucionalidad, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, técnicamente hablando tampoco es posible hablar ya de acto lesivo sino, por el contrario, de acto infractor a la jerarquía normativa de la Constitución Política. Así las cosas, también en estos casos, la existencia del acto lesivo equivale al fin y al cabo a la existencia del acto infractor a la jerarquía normativa. Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Código Procesal Constitucional, los actos infractores a la jerarquía normativa de la Constitución deben ser acreditados con la copia simple de la norma objeto del proceso de inconstitucionalidad –es decir, con la copia simple de la ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, tratado que hayan requerido o no la aprobación del Congreso, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales–, debiendo precisarse o señalarse el día, mes y año de su publicación.

5.2.7. Proceso competencial De igual forma, en los procesos constitucionales orgánicos, como el competencial, teniendo ellos la finalidad de hacer respetar las competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a uno u otro poder o entidad del Estado, técnicamente hablando no es posible hablar ya de acto lesivo sino, por el contrario, de acto infractor a las competencias o atribuciones asignadas por la Constitución Política y las leyes orgánicas. Así las cosas, en estos casos, la existencia del acto lesivo equivale al fin y al cabo a la existencia del acto infractor a las competencias o atribuciones asignadas. Es por ello, que de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 113 del Código Procesal Constitucional, los actos infractores a las competencias o atribuciones asignadas por la Constitución y las leyes orgánicas vienen constituidos por las disposiciones normativas, resoluciones administrativas o actos administrativos viciados de incompetencia que emiten los poderes o entidades del Estado, los cuales requieren ser acreditados por el demandante.

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5.3. La intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invocado. La incompatibilidad del acto infractor con la Constitución, con la ley y con las competencias asignadas Cuando se evalúa la constitucionalidad de un acto de intervención en un derecho constitucional, no solo es necesario efectuar el debate y actuación probatoria respecto a la existencia del acto reclamado, sino también, de modo especial, respecto a las consideraciones fácticas que sustentarían que dicho acto ha incidido desproporcionada y, por lo tanto, injustificadamente en el derecho fundamental55. De este modo, un hecho estará acreditado cuando se extraen con éxito algunas inferencias concernientes a su concurrencia a partir de los medios de prueba disponibles. Se obtiene la prueba solo cuando una inferencia obtenida de los medios de prueba da sustento a la verdad de un enunciado acerca de un hecho litigioso56. No obstante lo expuesto, tanto la intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invocado, así como la incompatibilidad del acto infractor con la Constitución, con la ley y con las competencias asignadas pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cuál acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyecta sus efectos sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Luego de lo cual, se procederá a evaluar la constitucionalidad de la intervención.

5.4. La prueba de oficio en los procesos constitucionales Cuando toda la prueba ofrecida por las partes procesales en un proceso constitucional de tutela de derechos ha sido actuada y valorada, el juez constitucional puede encontrarse frente a algunos hechos contradictorios, requiriendo de medios probatorios adicionales para llegar a establecer la verdad real acerca de la vulneración o no de un derecho constitucional. En tales hipótesis, resulta legítimo que el juez constitucional pueda ordenar prueba para mejor resolver, lo que debe ponerse en conocimiento de las partes procesales para que puedan alegar lo conveniente en defensa de sus derechos e intereses. El uso de la prueba de oficio solo estaría legitimado en aquellos supuestos en los que los medios probatorios ofrecidos por las partes no logren generar suficiente convicción en el órgano jurisdiccional. La manera cómo se

55 LEÓN FLORIÁN, Felipe. Ob. cit., p. 71. 56 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 35.

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materializaría ello sería la siguiente: son las partes quienes deben delimitar cuál es el camino que debe recorrer el juez, debiendo este ejercer sus facultades probatorias solo si –con los elementos aportados por las partes– no logra visualizar si el camino que le han indicado es de asfalto, trocha o roca, sin poderse salir de aquel57. Imbuido por la sola búsqueda de la verdad acerca de la vulneración o no de un derecho constitucional, el juez constitucional detenta un poder de investigación o de instrucción consistente en efectuar todos los actos procesales conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos58. De este modo, el juez constitucional posee un amplio margen de discrecionalidad para tomar la opción de decretar la actuación de una prueba de oficio, casi no tiene límites, siendo el único que el medio de prueba debe ser pertinente para resolver la controversia constitucional. Así las cosas, el juez constitucional puede ordenar válidamente y de oficio la incorporación al proceso de pruebas testimoniales, periciales, de inspección judicial, de informes técnicos e informáticos etc., sin afectar la duración del proceso, siempre y cuando dichas pruebas hayan sido actuadas y debatidas ampliamente en un proceso judicial ordinario sobre su validez y legitimidad. Luego de lo cual, recién se procedería a su traslado en sede constitucional.

5.5. ¿En qué momento se ofrecen los medios probatorios? Es conocido que, por tradición procesal, los medios probatorios deben ser presentados con la demanda y la contestación, según corresponda, es decir, en la etapa postulatoria del proceso; aunque excepcionalmente se admite la presentación de medios probatorios a posteriori, esto es, cuando tienen por objeto acreditar hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron después de la interposición de la demanda59. Stricto sensu, nada impide que a lo largo de todo el proceso constitucional las partes procesales vayan incorporando al proceso medios de prueba que, pese a haber sido producidos en el pasado, pueden ser obtenidos con posterioridad a la interposición de la demanda o a la contestación de la misma, lo cual no impide su utilización al momento de evaluar la vulneración o no a un derecho constitucional. Vale decir, entonces, que el sistema de ofrecimiento de medios probatorios en los procesos constitucionales no es rígido en cuanto al momento de

57 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 110. 58 Ídem. 59 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., 13.

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su presentación y, por el contrario, resulta flexible de cara a brindar una protección urgente a los derechos constitucionales.

5.6. Derecho a la prueba y proceso justo Uno de los elementos claves para determinar la existencia de actividad probatoria compleja en los procesos constitucionales: el derecho constitucional a la prueba. Referimos a este derecho como un elemento clave, toda vez que la opción judicial tuitiva para actuar, valorar y merituar medios probatorios complejos dependerá de la amplitud de los contenidos protegidos que le otorgue el ordenamiento constitucional al derecho constitucional a la prueba. Por tal motivo, podemos adelantar que existe una relación necesaria de causa-efecto entre el derecho constitucional a la prueba y la existencia de actividad probatoria en los procesos constitucionales. En otras palabras, es el ejercicio del derecho a la prueba, en sus distintas manifestaciones o facetas, el que origina la opción judicial tuitiva por valorar y merituar medios probatorios complejos, sin que haya la necesidad de revelar o sincerar la fijación de una audiencia de esclarecimiento de los hechos. Adentrándonos ya en el tema, resulta pertinente parafrasear lo ya dicho por el Tribunal Constitucional en cuanto a que el derecho constitucional a la prueba “tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos” (cfr. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 133). Nótese aquí, con meridiana claridad, que es un derecho a presentar los medios probatorios, pudiendo ser estos cualquiera que precisamente tenga la finalidad de crear certeza en el juzgador respecto de la vulneración a un derecho constitucional. Repito, puede ser cualquier medio de prueba científico, técnico o de cualquier otra índole, pero que a efectos prácticos de ser interpretado con facilidad por los jueces constitucionales tendrá que estar incorporado en un soporte documentario, por ejemplo, en un informe técnico. Como todo derecho constitucional, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones “derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–” (cfr. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135). En relación con este último límite, se ha señalado en un caso concreto que “(...) si bien la defensa letrada no se agota en la designación de cualquier

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abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva, también es cierto que conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales, por lo que la actividad probatoria que puede desplegarse en estos procesos de urgencia es muy limitada. Es por ello que tales alegaciones no pueden ser dilucidadas en el presente proceso” (cfr. STC Exp. N° 05999-2008-HC/TC, f. j. 5). Del caso descrito, se infiere que habría existido una defensa negligente por parte de un abogado defensor de oficio, alegación que –según el Tribunal– no podría ser verificada ni merituada por carecer los procesos constitucionales de etapa probatoria. Sobre el particular, considero que una estrategia procesal efectiva a cargo de la parte interesada hubiera dado lugar –con fines de probanza– a la presentación de informes u opiniones documentadas de personas o instituciones autorizadas en la materia procesal en donde describan o concluyan que efectivamente la defensa ejercitada por el abogado de oficio fue negligente. Dicha prueba, en soporte documentario, hubiera originado un razonamiento distinto en el juzgador. Por otro lado, ha dicho también el Tribunal Constitucional que “constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa (cfr. STC Exp. N° 4831-2005-HC/TC, f. j. 6). Pero ello no acaba allí, sino que “su contenido se extiende al derecho del procesado a presentar pruebas, pero también a controvertir las mismas, así como a que el órgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones” (cfr. STC Exp. N° 01014-2007-HC/TC, f. j. 16). También ha establecido que “se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, más precisamente, está determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (cfr. STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC, f. j. 15). Se advierte de esta manera que “los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba (...) está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia

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para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables” (cfr. STC Exp. N° 4831-2005-HC/TC, f. j. 8). En tal sentido, ha precisado que “la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso” (cfr. STC Exp. N° 4831-2005-HC/TC, f. j. 9). El Tribunal Constitucional también ha dotado de características al medio de prueba a efectos de que sea capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juzgador. Así tenemos: “(1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada” (cfr. STC Exp. N° 01014-2007-HC/TC, f. j. 12). Del recuento realizado, apreciamos pues que el sistema probatorio establecido por el Tribunal Constitucional resulta de muy amplia gama y espectro –tiene diferentes manifestaciones, contenidos y características–; y tiene también como ámbito de aplicación cualquier tipo de procedimiento (administrativo-notarial) o proceso (ordinario-constitucional); razón por la cual, cualquier vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la prueba llevada a cabo en los ámbitos descritos podría ser neutralizada por los mecanismos impugnatorios propios del proceso o procedimiento y, subsidiariamente

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a través del proceso de amparo, por ser el derecho constitucional a la prueba manifestación del debido proceso. Este sistema probatorio, precisamente por ser amplio, abre las puertas para que en los procedimientos administrativos y en los procesos ordinarios o constitucionales se ofrezca, se valore, se actúe cualquier medio de prueba independientemente de la naturaleza que tenga (científica, técnica, etc.), con el límite que tenga por principal finalidad otorgar certeza en el juzgador acerca de la vulneración o no a un derecho constitucional y que esté contenido en un soporte documentario (informe técnico), a los efectos de que sea fácilmente entendido e interpretado por el juzgador constitucional. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha otorgado fines institucionales a la prueba, pues ha dicho que “(...) en los procesos constitucionales la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la amenaza de vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la vulneración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable” (cfr. STC Exp. N° 47622007-PA/TC, f. j. 7). Señala Bustamante Alarcón60 que la elevada importancia del proceso justo o debido proceso para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto, ha llevado a la mayor parte de Cartas Fundamentales y de instrumentos internacionales sobre derechos humanos a reconocerlo como un derecho humano o fundamental. Algunas veces tal reconocimiento se ha producido en forma directa o explícita, pero otras veces se ha producido en forma innominada o implícita, mediante el reconocimiento de algunos de los derechos que integran su contenido. En el Perú, la Constitución Política de 1993 en su artículo 139.3 recoge el derecho fundamental al debido proceso; el mismo que, en palabras del Tribunal Constitucional, comprende “(...) un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: al juez natural (...), de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones”61. Este derecho fundamental encuentra su fundamento último en la dignidad del ser humano que, como valor supremo del ordenamiento jurídico político, exige que el ser humano pueda acceder a un proceso o procedimiento útil para solucionar o prevenir sus conflictos, de tal manera que se impida o proscriba el ejercicio ilegitimo de la acción directa62.

60 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima, 2001, pp. 225-226. 61 Exp. N° 0003-2004-AI/TC, f. j. 21. 62 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 230-231.

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El ser humano, al ser digno de sí mismo, concentra una naturaleza dual –material y espiritual– que lo orienta hacia la perfección, al desarrollo de su personalidad y al progreso de la sociedad, por lo que “(...) no puede ser reducido a un simple objeto de resolución o decisión, sino que como resultado de su elevada dignidad debe contar con un conjunto de derechos que (...) le brinden una adecuada oportunidad para exponer los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su pretensión o su defensa, así como para impugnar y poder producir prueba”63; en este último supuesto, la elevada dignidad del ser humano obliga a que la decisión jurisdiccional que recaiga en el caso incorpore, actúe y valore los medios de prueba a través de los cuales se vale para llegar a tal decisión. Conjuntamente con el valor supremo dignidad humana, el derecho constitucional al proceso justo también encuentra fundamento en el “valor justicia, (...) valor superior del ordenamiento que cuenta con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía, lo cual hace que su eficacia alcance y deba alcanzar a todo tipo de procesos”. De esta manera, con base en criterios de equidad, igualdad y bien común, se posibilita “que los sujetos de derechos alcancen la justicia de sus casos concretos (...) exigiendo que su acceso, inicio, desarrollo y conclusión, así como las decisiones que se emitan, respondan a los preceptos de justicia que la sociedad pretende y debe garantizar para que la conviertan en una sociedad cada vez mejor”64. Pero, alcanzar esta justicia en los procesos constitucionales no es tarea fácil; para dicho efecto el juez constitucional deberá tener en cuenta que su decisión no puede obviar las particulares circunstancias –internas y externas– que rodean la causa. En efecto, tratándose de violaciones a los derechos constitucionales de las personas, la cobertura de protección fulminante que se debe brindar a través del amparo requiere la presencia de un juez con rostro social, intuitivo de la desigualdad procesal de las partes y de la desigualdad probatoria de las mismas. El proceso justo también encuentra fundamento en la sociología y específicamente en “la necesidad de garantizar la supervivencia justa y pacífica de la comunidad humana”65. Esta convivencia justa, pacífica y armoniosa entre los seres humanos tendrá como presupuesto “que el acceso, el inicio, el desarrollo y la conclusión del proceso (...), incluyendo las decisiones que en ellos se emitan, sean conformes con el conjunto de derechos que integran el debido proceso, pues de lo contrario se convertirían en una quimera que, lejos de cumplir con su finalidad social, contribuirían a incrementar las rupturas e insatisfacciones sociales que a la larga generan más y más violencia”66. 63 64 65 66

Ibídem, p. 231. Ibídem, pp. 232-233. Ibídem, p. 234. Ídem.

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Este derecho constitucional se ejercita dentro de un proceso o procedimiento, pues ya iniciado el trámite del mismo “permite a su titular producir la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de aquellos hechos que configuran una pretensión o una defensa (...)”67. Pertenece al grupo de derechos constitucionales procesales que ostentan la calificación de instrumentos concretizadores-operativizadores múltiples68 de los distintos derechos fundamentales sustantivos que se aleguen en el proceso; esto es así debido a que “dada la instrumentalidad del derecho al debido proceso respecto a los derechos fundamentales sustantivos (...), la violación de aquel afectaría necesariamente la operatividad o el ejercicio del derecho fundamental sustantivo”69 y el respeto de aquel incidiría positivamente en la reivindicación del derecho sustantivo alegado en el proceso. Es un derecho constitucional de estructura compleja, pues de él se desprenden no solo uno, sino varios contenidos específicos, cada uno con objeto de protección e interés jurídico individualizado propio. Teniendo en cuenta su fundamentación en el valor dignidad humana, en el valor justicia, en el valor convivencia pacífica en comunidad, y armonizados estos con los principios constitucionales de igualdad, imparcialidad en la impartición de justicia y proscripción del abuso del derecho procesal, su delimitación comprende los siguientes contenidos: “1 el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2 el derecho a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; 3 el derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador; 4 el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios; y 5 el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado [a]l proceso (...)”70. Respecto a los contenidos a que se actúen y valoren los medios de prueba ofrecidos, dada su importancia para la tutela de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional español71 ha señalado que “(...) con la falta de práctica de una prueba previamente admitida se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa cuando la omisión de la ejecución de la prueba, declarada pertinente y admitida, por causas no imputables a la parte recurrente produzca indefensión (...)”. 67 Ibídem, p. 102. 68 LÓPEZ FLORES, Berly. “Intervención estatal y…” Ob. cit., p. 296. 69 LÓPEZ FLORES, Berly. “El amparo contra amparo…” Ob. cit., p. 61. 70 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo. ARA, Lima, 2001, p. 103. 71 Recurso de Amparo N° 1297/1994, del 4 de julio, f. j. 4.

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Este derecho, al ser un derecho constitucional, no es un derecho absoluto, sino que, por el contrario, tiene límites o restricciones internas. Uno de ellos lo constituye el hecho de que su aportación debe respetar “los propios principios que le dan contenido, como el de pertinencia, idoneidad, oportunidad, preclusión, adquisición, utilidad, entre otros”72. Otro de sus límites, es el relacionado con la autonomía e independencia valorativa del juez constitucional; y es que, contrariamente a lo que la mayoría de operadores jurídicos entiende, no “(...) es un derecho a que el juzgador se dé por convencido sobre la existencia o inexistencia de los hechos, (...) sino de un derecho a que los admita, actúe y valore adecuadamente, teniéndolos en cuenta al momento de tomar su decisión, es decir, a que la valoración se vea reflejada en la motivación, con prescindencia del resultado de su apreciación”73. Vale decir, entonces, que el respeto del derecho fundamental al proceso justo en sus contenidos mencionados conlleva la obligación ineludible del juez constitucional de actuar y valorar las pruebas aportadas; de no hacerlo, vulneraría el contenido esencial de dicho derecho fundamental y habilitaría el mecanismo constitucional del amparo contra resolución o del “amparo contra amparo” por vulneración de derechos constitucionales. En su dimensión subjetiva, el derecho constitucional al proceso justo permite “que sus titulares puedan ejercitar los derechos que integran su contenido, exigir el respeto y la adecuada protección a los mismos, así como el cumplimiento de aquellas prestaciones necesarias (especialmente por parte del Estado) para su concreción efectiva”74. En consecuencia, dada su naturaleza de derecho prestacional que tiene como sujeto pasivo al Estado, este último se encuentra obligado “a omitir aquellas conductas que lesionen el derecho (...) o dificulten su concreción (...), sino que tiene la obligación de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo, permanentemente, con las prestaciones que ello demande (...), removiendo los obstáculos que dificulten su vigencia real o efectiva (...) y, en general, creando las condiciones para su plena realización”75. En su dimensión objetiva, el derecho constitucional al proceso justo “vincula en forma directa e inmediata tanto a los órganos y organismos del Estado (sea que pertenezcan al ejecutivo, legislativo o judicial) como a los particulares”76; y es que “todos los actos del poder público y/o privado se encuentran sometidos, subordinados y vinculados a los derechos fundamentales”77. 72 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar… Ob. cit., p. 174. 73 Ibídem, p. 106. 74 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y… Ob. cit., p. 237. 75 Ibídem, p. 238. 76 Loc. cit. 77 LÓPEZ FLORES, Berly. “Intervención estatal y…”. Ob. cit., p. 290.

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Esto trae como consecuencia que el derecho constitucional al proceso justo o debido proceso se convierta en canon de “producción, interpretación y aplicación de las normas jurídicas, así como de cualquier acto jurídico en general (como, por ejemplo, una decisión judicial), de tal manera que unos y otros deben ser creados, interpretados y aplicados del tal forma que favorezcan la eficacia y el contenido del debido proceso”78. En virtud de todo lo expuesto, entendemos que toda norma procesal deberá ser aplicada por el juez constitucional guardando absoluto respeto por el contenido esencial del derecho constitucional al proceso justo; por lo que en caso de encontrarse entre la disyuntiva de aplicar la norma procesal a sabiendas de la vulneración de este derecho constitucional, deberá optar por la inaplicación y/o inobservancia de la norma procesal, por inconstitucional.

5.7. Derecho a la prueba (proceso justo) vs. sumariedad y urgencia de los procesos constitucionales Algunas de las reglas que excluyen la presentación de pruebas relevantes pueden tener el objetivo de evitar errores y malentendidos de parte del juzgador. En otros casos, es posible que la exclusión de pruebas tenga como propósito evitar perjuicios o pérdidas de tiempo. En estos casos, el conflicto se da entre diferentes valores relacionados con el proceso: la búsqueda de la verdad, por un lado, y la necesidad de tener un proceso imparcial, eficiente y preciso, por el otro. Sin embargo, dado que el derecho a la prueba tiene rango constitucional, deberíamos inclinarnos a concluir que tiene que encontrarse un equilibrio favorable a la admisión de todas las pruebas relevantes de la que dispongan las partes, ya que otras razones procesales no deberían afectar el derecho fundamental de estas a la prueba y mucho menos anularlo79. El reconocimiento del proceso justo, como un derecho constitucional, le confiere a este gozar “de un mayor valor en el ordenamiento jurídico político, de lo que no solo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder (...) que lo lesionen, sino también la necesidad de producir, interpretar y aplicar las normas jurídicas, y cualquier acto jurídico en general, de la forma más favorable para la efectividad y virtualidad de su contenido”80.

78 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y… Ob. cit., p. 242. 79 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 58. 80 Ibídem, p. 243.

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Al tener la categoría de derecho constitucional, lleva implícita la garantía que “los límites que válidamente puedan pesar sobre el proceso justo –o debido proceso– deben interpretarse restrictivamente a fin de garantizar su mayor valor y la posición que ocupa en el ordenamiento jurídico político”81. Como lo señalamos en líneas precedentes, a propósito de los límites internos del derecho constitucional al proceso justo, este también tiene límites externos, pues al ser un derecho constitucional no es un derecho ilimitado, muy por el contrario, tiene límites, y estos provienen de “su propia naturaleza, de la función social que cumple en la realidad y de las relaciones de complementariedad que guarda con los demás derechos fundamentales, con otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos y con los principios generales del derecho (especialmente con los de naturaleza procesal)”82. En este sentido, siguiendo a Prieto Sanchís83, una ley, una sentencia judicial o una actuación administrativa podría limitar un derecho constitucional, y esta limitación estaría justificado “cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo”. En consecuencia, “será la necesidad de salvaguardar esos otros bienes o derechos constitucionales la que justifique, en su caso, la imposición de límites a los derechos fundamentales”84. De lo expuesto, se aprecia que el acto –normativo o no normativo– que ataque o vulnere el derecho constitucional al proceso justo, para ser considerado válido, debe estar revestido de una misma jerarquía o importancia jurídica fundamental, pues la ponderación implica “un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor”85. La razón de ello estriba en que “ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (...) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor”86. Teniendo en cuenta que el derecho constitucional al proceso justo tiene por finalidad la “búsqueda de la verdad real o material”87 a través de la actuación y valoración de la prueba ofrecida, vemos que la actual regulación sobre la inexistencia de etapa probatoria en el proceso de amparo (suma81 Loc. cit. 82 Ibídem, p. 244. 83 PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 63. 84 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 75. 85 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., pp. 128-129. 86 Ibídem, p. 129. 87 MORA MORA, Luis. “La prueba como derecho fundamental”. En: Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 4, México D.F., julio-diciembre de 2005, p. 174.

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riedad) entra en conflicto con esta búsqueda de la verdad real o material de todo proceso judicial. En este contexto, en aras de solucionar este aparente conflicto, viene a cuenta la siguiente interrogante: ¿qué valor jurídico subyace en el carácter sumario del amparo? ¿Se podría sacrificar el derecho constitucional al proceso justo en sus contenidos de actuación y valoración de pruebas para privilegiar la sumariedad del amparo? Desde un análisis en gabinete, creemos que en el carácter sumario del amparo, manifestado a través de la regla sobre la inexistencia de etapa probatoria, subyace el valor jurídico protección urgente y fulminante de los derechos constitucionales. En este sentido, dicha regla procesal, al igual que toda la regulación procesal incorporada en el Código Procesal Constitucional, ha sido diseñada para alcanzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales; por lo que, desde este análisis, no se aprecia ningún tipo de conflicto entre esta regla procesal y el derecho constitucional de actuación y valoración de las pruebas, pues ambas comparten la misma vocación protectora del derecho constitucional. Un análisis de campo sí nos arrojaría un aparente conflicto entre el carácter sumario del amparo –manifestada a través de la regla sobre la inexistencia de etapa probatoria– y el derecho constitucional de actuación y valoración de las pruebas; y es que dada la reiterada jurisprudencia emitida por el más Alto Tribunal declarando la improcedencia de los procesos constitucionales por carecer de estación probatoria, se estaría vulnerando el derecho constitucional al proceso justo, pues a través de dichos pronunciamientos inhibitorios el juez constitucional no actúa ni valora los medios de prueba ofrecidos por el demandante. ¿Esta vulneración al derecho constitucional al proceso justo es lícita o legítima? Creemos que no, pues detrás de estos pronunciamientos inhibitorios no subyace la interpretación constitucional acerca de la inexistencia de etapa probatoria como una manifestación de la protección urgente y fulminante de los derechos constitucionales, sino que por el contrario subyace una interpretación ritualista y restrictiva sobre dicha regla procesal, la cual viene siendo entendida por la judicatura constitucional como una causal jurisprudencial ex novo de improcedencia de los procesos constitucionales. En consecuencia, creemos que existe un aparente conflicto entre la regla de inexistencia de etapa probatoria en el amparo y el derecho constitucional de actuación y valoración de las pruebas, pues dicha regla procesal, bajo esta interpretación contra constitutione, se encuentra despojada del valor jurídico protección urgente y fulminante de los derechos fundamentales. Por lo tanto, estando ante la presencia de un derecho constitucional y de una regla procesal –hueca, carente de contenido iusfundamental– no existe

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nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquías, una superior, el derecho constitucional al proceso justo, la otra inferior, la regla procesal. Según lo expuesto, la cuestión planteada no se soluciona en clave de conflicto de derechos, sino en clave de interpretación constitucional88, la misma que deberá ser llevada a cabo por el juez constitucional bajo cánones interpretativos de: fuerza normativa de la Constitución, de interpretación de la ley conforme a la Constitución y de preferencia por los derechos humanos o favor libertatis. Es importante precisar que el juez constitucional, debido al temperamento conflictivo del litigante peruano que tiende a contradecir con o sin razón los argumentos de su contraparte, en pocos casos podrá determinar con certeza las base de su pronunciamiento, “en la mayoría de situaciones tendrá declaraciones contrapuestas, afirmaciones divergentes sobre un mismo hecho (primario o secundario), dictámenes periciales que dejan lugar a dudas o que se contradicen”89; por lo que se encuentra en la obligación constitucional de “examinar el grado de veracidad inherente a las declaraciones (...) o restarle capacidad probatoria”90, y este examen creemos que deberá realizarlo a través de la realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos donde evalúe el material probatorio que le causará íntima convicción sobre la vulneración a un derecho constitucional, lo que redundará en la reivindicación oportuna del derecho constitucional sustantivo vulnerado o amenazado.

5.8. Principios procesales-constitucionales y actividad probatoria De una interpretación conjunta del artículo 200.2 de la Constitución Política con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional –norma específica de desarrollo de dicho dispositivo constitucional– se ha señalado que “los procesos constitucionales tienen por finalidad asegurar que la posición jurídica de la Constitución como norma jurídica fundamental, se verifique plenamente en la realidad”91. Y es que “(...) garantizar la primacía de la Constitución es garantizar la vigencia de los derechos que la Constitución reconoce, ya sea de modo explícito

88 Sobre el particular véase: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). Interpretación constitucional. Tomo I, Porrúa - UNAM, México D.F., 2005; HESSE, Konrad. “La interpretación constitucional”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; HÄBERLE, Peter. “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas”. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). Interpretación constitucional. Tomo I, Porrúa - UNAM, México D.F., 2005. 89 MORA MORA, Luis. Ob. cit., p. 170. 90 Loc. cit. 91 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 28.

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como de manera implícita” 92; y garantizar los derechos fundamentales de las personas, es garantizar la dignidad humana, pues esta, preside orienta e inspira todo nuestro ordenamiento jurídico constitucional; y consiste en el “derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir, como ser de eminente dignidad, titular de derechos y obligaciones” 93 ; por lo expuesto, se constituye en “presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales” 94 . Esta protección de los derechos fundamentales de las personas, y el respeto de su dignidad requiere para Mario Morello de una “tutela eficaz, continua, expedita y plena ofrecida por el amparo” 95, la cual “se integra con las previsiones de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica (...) De lo contrario, de qué valdría establecer una vía rápida y expeditiva”96. A efectos de concretizar, desarrollar y operativizar lo señalado en dicho pacto internacional, el juez constitucional debe “superar las rigideces técnicas; evitar que las solemnidades del acceso condicionen la lectura de pretensiones viables (...); saber qué pasó en los hechos que se plantean como casos controvertidos, con el fin de alcanzar la verdad; asumir que hay reglas tradicionales como la bilateralidad y la contradicción que en algunos procesos, como los constitucionales, se desplazan o aminoran (...)” 97. En este contexto, la premisa principal que debe tener en cuenta un juez constitucional al tramitar un proceso constitucional es la de coadyuvar a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, por lo que debe repudiar que “las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad en sí misma” 98 y entender que “las solemnidades están al servicio de los derechos sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al espíritu de usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto” 99. Y es que en los procesos constitucionales, se busca que “(...) las formas procesales tengan un sentido útil antes que razonarse como pura técnica” 100. Ya hemos dicho que el juez constitucional en un proceso constitucional debe realizar todos sus esfuerzos en la búsqueda de la verdad objetiva o material acerca de la vulneración de un derecho constitucional. En

92 Ibídem, p. 30. 93 Ibídem, p. 32. 94 Exp. N° 0011-2002-AI/TC, f. j. 9. 95 Citado por BEATRIZ SBDAR, Claudia. Ob. cit., p. 133. 96 Loc. cit. 97 ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. “Funciones del juez en los procesos constitucionales”. En: Derecho procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 49. 98 Loc. cit. 99 Loc. cit. 100 Ibídem, p. 52.

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esta tarea, al “deber de las partes para exponer la verdad de los hechos se debe acompañar con el juez facilitando en la etapa probatoria los medios necesarios para adquirir certeza suficiente”101. No debe olvidar el juez constitucional que “la verdad material se encuentra por encima de los requisitos formales y la renuncia consciente a ella es incompatible con el servicio de justicia (...)” 102. En este sentido, creemos que la búsqueda de la verdad objetiva o material por parte de la magistratura constitucional, a través de la valoración de medios probatorios en una audiencia de esclarecimiento de hechos, le viene autorizado a esta por la aplicación de los siguientes principios recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: a) Principio de dirección judicial: Sobre este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado que “corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proceso en un ritualismo de forma, antes que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamentales y el respeto por la supremacía normativa de la Constitución” 103 . De lo expuesto se deduce la preexistencia de una prerrogativa al juez constitucional que “debe contar con poderes inquisitivos para investigar los hechos y ordenar la actuación de medios probatorios de oficio” 104 ; se deduce también una obligación del juzgador “de investigar o esclarecer los extremos de la controversia con prudencia y con justicia a fin de encontrar la verdad del caso concreto” 105 .

Por lo tanto, el juez que ante un caso concreto se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica sobre los hechos alegados, debido a la siembra de duda –malintencionada– de la parte demandada, deberá, de oficio, disponer las acciones conducentes a despejar dicha incertidumbre; y una de estas acciones –qué duda cabe– consistirá en la orden de realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos.

b) Principio de economía y celeridad procesales: En aplicación de este principio, ha dicho el Supremo Intérprete que “(...) corresponde tutelar los derechos de las personas en un tiempo adecuado (...), queda claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios

101 Ibídem, p. 57. 102 Loc. cit. 103 Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 4. 104 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como… Ob. cit., p. 59. 105 Ibídem, p. 60.

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asentados en la irreflexión y osadía, con el único propósito de (...) demorar la conclusión final del proceso originario” 106 . Sostenemos aquí que las decisiones judiciales que ordenan la ordinarización de los procesos constitucionales, como por ejemplo el de amparo, por contener asuntos litigiosos o controvertidos –no obstante estar referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional– contravienen flagrantemente este principio, los fines de los procesos constitucionales y el derecho fundamental de protección urgente de los derechos, pues producen la postergación de protección urgente de los derechos fundamentales, que no en pocos casos termina con la irreparabilidad del derecho, dada la penosa duración –tramitación– de los procesos ordinarios. Y es que no debe olvidarse el juez constitucional que “siempre es una de las partes la que tiene urgencia en la solución del conflicto” 107.

Por lo expuesto, en aras de evitar la postergación de protección urgente de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe ordenar la realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos a efectos de valorar los medios probatorios ofrecidos por las partes; la que tendrá como efecto inmediato inclinar la balanza de la verdad material de los hechos hacia una de las partes y brindar la cobertura de protección urgente de los derechos fundamentales.

c) Principio de inmediación: en palabras de Monroy Gálvez108, tiene por finalidad “que el juez (...) tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso, más exactamente que configuran el contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el proceso judicial”. Debido a su importancia en la resolución de la litis, el Tribunal Constitucional ha manifestado que, en determinados casos, es “indispensable que el juez canalice ante sí la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una decisión fundada en Derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso” 109 . La razón de ello estriba, según Castillo Córdova110, en que resulta imposible “aspirarse a una solución justa al margen del caso concreto. La justicia en abstracto no existe, lo que existe –debería existir– es la solución

106 Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 65. 107 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 64. 108 MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Temis, Bogotá, 1996, p. 94. 109 Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 4. 110 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código… Ob. cit., p. 50.

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justa a las distintas cuestiones o controversias que puedan presentarse. De ahí que (...) será el valor justicia el que justifique y dé sentido a la aplicación de este principio, pues se trata de conocer de modo cierto y completo una situación sobre la cual se va a tomar una decisión”. De la aplicación de este principio al caso concreto, vemos que se justifica con meridiana claridad la ordenación, por parte del juez constitucional, de una audiencia de esclarecimiento de los hechos ante la existencia de duda o controversia en la existencia del acto lesivo; pues no debe olvidar el juez que “detrás de cada juicio existe un drama humano y que la verdad procesal debe acercarse lo más posible a la verdad pasada, la de los hechos tal y como acontecieron. Solo así se garantiza un proceso justo (...)” 111. Motivado por la solución justa del conflicto, el Tribunal Constitucional, aplicando este principio y basándose en su autonomía procesal que le viene dado del “status que ocupa en el ordenamiento jurídico. Un tribunal que es, al mismo tiempo, órgano constitucional y al que se le encomiendan unas importantísimas competencias que debe necesariamente cumplir” 112 ha llenado el vacío legal del Código Procesal Constitucional en relación con la presentación de informes orales en vistas de causas, recogiendo dicho acto procesal en el artículo 29 de su Reglamento Normativo113, permitiendo de esta manera la realización de informes orales cuando el proceso constitucional llega a su conocimiento. Bajo este razonamiento no encontramos razones en contra para que el Tribunal Constitucional motivado e inspirado por la solución justa del conflicto y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales inaplique 114 u inobserve –por inconstitucional– el artículo 9 del Código Procesal Constitucional y ordene de oficio la realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos; decisión esta última que estaría sustentada en su labor de “recreación y reinterpretación de aquellas normas procesales que resulten insuficientes para garantizar el objetivo de los procesos constitucionales” 115 : la

111 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código… Ob. cit., p.64. 112 RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. La autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003, p. 124. 113 Aprobado por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, de fecha 14 de setiembre de 2004. “Artículo 29.- La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a las partes y a los abogados que, oportunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el Tribunal recibir, también, los informes de las partes”. 114 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de “inaplicar” u “inobservar” una regla procesal por ser vulneratoria de los derechos fundamentales. Nos estamos refiriendo al antiguo artículo 5.8 del CPConst., que señalaba: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad (Exp. N° 27302006-PA/TC). 115 LANDA, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Año II, N° 4, 2006, Lima, p. 12.

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primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Atendiendo a la complejidad probatoria del caso en concreto, el Tribunal Constitucional debe ordenar de oficio una audiencia de esclarecimiento de los hechos estación probatoria o, en su defecto, conceder al demandante optar por el derecho a informe oral o el derecho a valorar sus pruebas en una audiencia de esclarecimiento de los hechos. Nuestra propuesta es, a manera de opción excluyente a efectos de que no se vea afectada la actual sumariedad –duración– de los procesos constitucionales, que, a pesar de no tramitarse en los plazos señalados en el Código Procesal Constitucional, siempre y en todos los casos su duración será menor que la de los procesos ordinarios. A nuestra propuesta colabora el hecho de que no en pocas ocasiones y a través de todas las instancias jurisdiccionales el ejercicio del derecho a informe oral se reduce a un simple ritual a manera de monólogo repetitivo de lo que ya obra en el expediente, que no colabora ni aporta más luces para un mejor resolver del juez constitucional. Por ello, más eficaz, de cara a una protección urgente de los derechos fundamentales, resulta la orden de realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos, siempre y cuando el juzgador tenga dudas o carezca de los elementos de juicio para pronunciarse acerca de la vulneración a un derecho constitucional. Refuerza nuestro razonamiento el hecho de que el Tribunal Constitucional, motivado por la sola búsqueda de la verdad material, ya ha tenido la oportunidad de ordenar una audiencia de esclarecimiento de los hechos con motivo de la realización de una inspección judicial. Nos estamos refiriendo al Exp. N° 0480-1997-AA/TC, caso Hostal Las Américas. En el fundamento juridico 3.b. de la sentencia recaída en dicho expediente, el Supremo Intérprete senaló que “(...) de la constatación e inspección practicada el 30 de marzo de 1998, por este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad en el inmueble donde funciona el Hostal Las Américas, en cumplimiento de la resolución de fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, dictada al amparo de lo dispuesto por los artículos 56 y 57 de la Ley N° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, se ha llegado a determinar que efectivamente personal de la entidad demandada practicó la referida inspección ocular, tal y como se desprende de las declaraciones efectuadas en dicha diligencia por el propietario del establecimiento referido”. De esta manera, se aprecia que la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales es un mito que es revelado por el juez constitucional cada vez que se encuentre motivado por la búsqueda de la verdad

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material y/o por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, utilizando a dicho efecto la audiencia de esclarecimiento de los hechos. A esto hay que agregar que, frente al mito de la inexistencia de etapa probatoria en el proceso de amparo, el Tribunal Constitucional –pese a dicha inexistencia– ha tenido la oportunidad de decidir o no la actuación de medios probatorios. Así tenemos que, en el Exp. N° 2254-2003-AA/TC (aclaración 2), caso Feliz Calderón Urtecho, fundamento jurídico 3, manifestó “(...) Que, sin perjuicio de lo señalado previamente, es conveniente precisar que no se ejecutó la actuación del medio probatorio consistente en las copias certificadas de los cuadros de méritos de los resultados finales de los procesos de ascensos de los años 1995 al 2000, que debían ser requeridas a la emplazada, habida cuenta que la legalidad del cuadro de méritos vinculado al presente caso ha quedado acreditada en autos (...)” Asimismo, y a manera de revelación del mito acerca de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence y Otro, fundamento jurídico 23, se ha pronunciado por la realidad de dicha etapa probatoria, manifestando que “si de la actuación de un medio probatorio depende la efectiva tutela jurisdiccional del derecho constitucional afectado o amenazado, esta actuación probatoria debe ser ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la norma procesal constitucional (...)” Por último, y por si quedara un velo de duda acerca de la revelación del mito por parte del Alto Tribunal, tenemos que en el Exp. N° 03081-2007-PA/ TC, caso R.J.S.A. Vda. de R., fundamento jurídico 3, ha señalado que “si bien el artículo 9 del referido Código [Procesal Constitucional] limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excepción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite “(...) la realización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso”. Desde esta perspectiva – señala– lo que existe en realidad es solo una limitación de la actuación probatoria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Agrega, en el fundamento jurídico 4, que “(...) este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso”. Conforme a lo expuesto, estando ante el caso límite que la actuación de un medio probatorio específico sirva para causar convicción en el juez constitucional sobre la vulneración a un derecho constitucional, el juez constitucional deberá apartarse de dicha regla procesal –por inconstitucional– y en ejercicio de sus facultades de director del proceso y en cumplimiento de

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su obligación de acercamiento a las pruebas deberá acudir a la audiencia de esclarecimiento de los hechos. Creemos que los dos últimos fallos examinados contienen la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional acerca de la inconstitucionalidad de la regla procesal recogida en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional; por lo que el litigante que se encuentre dentro del supuesto de dicho caso límite podrá solicitar ante el Poder Judicial o ante el mismo Tribunal la aplicación de este criterio al caso suyo, en atención al artículo VI del Título Preliminar del CPConst. d) Principio de socialización: este principio “exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales que siempre acompañan a los litigantes, no entorpezcan la labor de llegar a una solución justa” 116. Esta desigualdad material de las partes en el proceso puede traducirse en una escasa aportación probatoria de una de las partes, derivada –por ejemplo– de su débil posición de trabajador. De presentarse esta situación de desigualdad, creemos que asiste “obligación del juez tomar las medidas correctivas para que su decisión suponga un proceso justo” 117; por lo que el Tribunal Constitucional, sobre la base del artículo 119 del CPConst y del artículo 13-A de su Reglamento Normativo, y en aras de eliminar esta desigualdad material –probatoria– deberá solicitar a los poderes del estado y demás órganos públicos información que sea relevante para la resolución justa del caso. Y es que no debe perderse de vista que es deber ineludible del juez “(...) evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del derecho (...)” 118 Por las razones expuestas, este principio también autoriza al Tribunal Constitucional ordenar la realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos, siempre y cuando de la información proporcionada con anterioridad por los poderes y órganos públicos fluya la necesidad de actuar dichos informes dado al carácter técnico o científico de los mismos. e) Principio de elasticidad: mediante este principio “se exige al juez que adecue las formalidades que puedan exigirse en el proceso constitucional a la consecución de los fines del mismo (...): asegurar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” 119. Según lo dicho por el Tribunal Constitucional, se exigirá al juez “(...) el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la 116 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código… Ob. cit., p. 51. 117 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código… Ob. cit., p. 65. 118 STC Exp. N° 0048-2004-PI/TC, f. j. 4. 119 Castillo Córdova, Luis. Comentarios al Código… Ob. cit., p. 53.

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desprotección de los derechos (...), entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso prescindirse, a fin de que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente” 120. En este supuesto, la desmitificación de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y su calificación como formalismo de la forma (ritual del ritual) –que conlleva la postergación en la protección urgente de los derechos fundamentales– obligan al juez constitucional a privilegiar la protección urgente de los derechos fundamentales antes que el puro formalismo interesado, pues detrás de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales no subyace ningún bien, principio o valor jurídico que legitime el sacrificio o la postergación en la protección de los derechos fundamentales, sino que por el contrario subyacen meros asuntos administrativos de despacho judicial y carga procesal. f) Principio pro actione: Según el Tribunal Constitucional, mediante este principio se “impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción” 121. Quiere decirse, entonces, que ese principio encuentra efectividad constitucional cuando en los procesos constitucionales se llegue a una decisión sobre el fondo (fundada o infundada), mas no encuentra efectividad, sino quebrantamiento cuando se emita una decisión sobre la forma (improcedencia) basada en la existencia de hechos controvertidos o dudosos sobre la existencia del acto lesivo. En este supuesto, a fin de operativizar y cumplir este principio el juez debe facilitar el desarrollo de actividad probatoria a través de la orden de realización de una audiencia de esclarecimiento de los hechos que coadyuve a un pronunciamiento definitivo sobre el fondo y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. De esta manera, al haber un pronunciamiento sobre el fondo (cosa juzgada), se terminaría con las expectativas de los litigantes maliciosos de volver a iniciar un nuevo proceso constitucional. De lo contrario, de seguirse con las declaratorias de improcedencias, se originaría un efecto adverso al deseado: el incremento de la carga procesal por el inicio de nuevos procesos constitucionales.

120 STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 7. 121 STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC, f. j. 3.

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5.9. Vía paralela y actividad probatoria En forma paralela a los presupuestos procesales para el inicio de los procesos constitucionales, existen los llamados condicionamientos al inicio de los procesos constitucionales “que a diferencia de los presupuestos, no se encuentran reguladas de manera uniforme en todos los órdenes jurídicos, sino por el contrario de una forma distinta que dependerá de la normativa procesal en la que se analice la institución materia de estudio, así tenemos que de acuerdo a las condiciones que se establezcan legislativa o jurisprudencialmente, el amparo procederá de manera residual, agotadas todas las vías procesales ordinarias, o de forma independiente y directa (...) o, en último extremo, alternativa y opcionalmente a las vías judiciales ordinarias (...)”122. Sobre el particular, no existe asunto más polémico en el proceso de amparo, relacionado con la actividad probatoria, que la opción –legislativa o jurisprudencial– por la alternatividad o la residualidad para la activación de este proceso constitucional. Aumenta la polémica la existencia de un cambio brusco en las condiciones del amparo de alternativo a residual y viceversa. Sobre este aspecto, importantes voces de la judicatura nacional han señalado que “el cambio radical en la concepción para el acceso al amparo (...) ha sido dictado sin que de por medio se introduzca una autorización de rango constitucional para tal efecto, tal como se ha legislado por ejemplo en Colombia al establecerse, en el artículo 86 de su texto constitucional, que esta garantía solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Principio asimismo recogido en el artículo 43 de la Constitución Argentina, cuando establece esta acción de garantía siempre que no exista medio judicial más idóneo”123. Por lo que, en este escenario subsidiario del amparo, agrega Ferreira Vildózola124, “resulta harto fácil (y a la vez farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales y administrativas que contemplan el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable”. Las voces de la judicatura, originadas por la polémica del cambio brusco en las condiciones del amparo, hicieron eco en un sector de la doctrina nacional. En este contexto, sostiene el profesor Castillo Córdova125 que “la ex122 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de… Ob. cit., p. 108. 123 FERREIRA VILDÓZOLA, Roger. “Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares en el Código Procesal Constitucional”. En: Derecho procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 109. 124 Ibídem, p. 114. 125 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición, Palestra, Lima, 2006, p. 277.

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cepcionalidad por subsidiariedad (...) ha sido recogida en el ordenamiento jurídico peruano; y se ha recogido no a nivel constitucional, sino más bien a nivel legal, en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional”126; por lo que se postula la inconstitucionalidad de dicha medida, debido a que “si el constituyente no ha previsto de modo incontrovertible la excepcionalidad, se ha de considerar que lo dispuesto es la alternatividad. Por eso es que en los (...) ordenamientos español, mexicano y argentino, es la misma Constitución la que expresamente ha recogido la excepcionalidad del amparo”127. Asimismo, esta inconstitucionalidad también se derivaría del hecho que “las garantías constitucionales previstas en el artículo 200, incisos 1, 2 y 3 CP, son en sí mismo un derecho constitucional”128, en atención al reconocimiento realizado por la Convención Americana de Derechos Humanos que señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)”129; derecho constitucional que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional al proclamar que “detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”130. Por lo tanto, consideramos que si en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional y en el contexto de un proceso de amparo por vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental que contenga aspectos probatorios complejos “se obliga al afectado a acudir a la vía procesal ordinaria en lugar de la vía procesal constitucional, [se] vulnera la dimensión subjetiva como la objetiva del derecho constitucional de acceso al proceso de amparo”131. Asimismo, atendiendo a la regulación del artículo 5.2 del CPConst., para activar un proceso de amparo se deberá acreditar o probar la inexistencia de otra vía igualmente satisfactoria. En este caso, siguiendo la teoría general del proceso, la “carga de la prueba recae en el demandante, es él quien se encargará de demostrar tal situación. (...) Esta acreditación debe darse con

126 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal… Ob. cit., p. 118. 127 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código… Ob. cit., p. 282. 128 Loc. cit. 129 Loc. cit. 130 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4 131 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código… Ob. cit., p. 283.

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medios probatorios que permitan deducir, que para el caso en concreto, no existe otra vía igualmente satisfactoria, sino solo el amparo”132. En otras palabras, deberá acreditarse que “a la luz de las circunstancias del caso, existe un alto grado de posibilidades de que el daño constitucional alegado se torne irreparable”133. La explicación de esta novísima regulación legal del amparo, la encontramos en Rodríguez Santander134, para quien “el legislador (...) ha incorporado un requisito de procedencia ex novo –es decir, no derivable de la propia naturaleza del proceso de amparo– conforme al cual, es deber del recurrente demostrar que de un análisis sustancial de los hechos que rodean su caso, se deriva la necesidad de una resolución pronta a efectos de garantizar la adecuada protección de su derecho constitucional”. Precisa Eguiguren Praeli135 que, en cumplimiento de este nuevo presupuesto procesal, “se deberá acreditar que el grado de restitución o reparación del derecho constitucional vulnerado que le ofrecen las otras vías procesales no resulta similar e igualmente satisfactorio al que le brinda el amparo”. Sobre esta regla procesal, consideramos que debe ser interpretada de manera restrictiva, tal como sucede con las normas que restringen derechos –en este caso, el derecho de protección jurisdiccional de los derechos–, pues no debe perderse de vista que tanto los procesos constitucionales, así como el juez constitucional tienen como finalidad última respetar la dignidad humana a través de la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas; por lo que la interpretación de esta regla procesal debe estar inspirada por el principio pro homine o favor libertatis. Cabe preguntarse qué ocurre si en el proceso no existen elementos probatorios de actuación inmediata, necesitándose para la resolución de la causa de medios probatorios que requieren actuación para acreditar la titularidad de un derecho. En tales casos, la demanda de amparo se encuentra incursa en la causal de improcedencia prevista por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, dado que existen vías específicas y más adecuadas que el amparo para atender la controversia, debiendo por lo tanto declararse improcedente la demanda136. 132 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Procesal Constitucional peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 355. 133 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. "Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. Ob. cit., p. 114. 134 Ibídem, p. 118 135 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, N° 12, Lima, 2007, p. 246. 136 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 97.

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Por tal motivo, la relación entre el proceso de amparo y las vías ordinarias es de complementariedad en la medida en que mientras el primero es útil, idóneo, adecuado o, si se quiere, “más satisfactorio” para atender causas donde pueda acreditarse los hechos de la controversia mediante pruebas evidentes; el segundo se muestra más pertinente cuando la dilucidación de la controversia necesita de medios probatorios que requieren de actuación, cuando la causa exige un proceso con estación probatoria137.

5.10. La prueba en fase de ejecución de un proceso constitucional En la etapa de ejecución de sentencia de los procesos constitucionales, existen dos aspectos claramente delimitables. Cuando la sentencia estimatoria ordena la restitución de un derecho constitucional conculcado, es decir, un dar, hacer o no hacer, en caso de renuencia del funcionario, autoridad o persona obligada a acatar el fallo de la sentencia emitida por el juez constitucional, el demandante deberá acreditar, mediante prueba idónea, la falta de acatamiento de la sentencia emitida, debiendo considerarse que, en este supuesto, el acto lesivo viene constituido por la decisión del juez constitucional de decretar por cumplido el mandato de la sentencia, ordenando la conclusión del proceso y posterior archivo del mismo. Dicho agravio puede ser cuestionado pues a través de diferentes mecanismos procesales, tales como: la represión de actos homogéneos, los recursos de agravio constitucional a favor del cumplimiento de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (agravio per saltum) o por el Poder Judicial, y por el “amparo contra amparo” en fase de ejecución de sentencia138.

137 Ibídem., p. 99. 138 Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly. “Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del ‘amparo contra amparo’”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, pp. 95-116.

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CAPÍTULO 3 La improcedencia de procesos constitucionales por razones probatorias El Tribunal Constitucional, en cumplimiento de su tarea pacificadora y armonizadora sobre la interpretación constitucional, debe unificar su criterio en cuanto a las razones jurídicas por las que declara la improcedencia de una demanda constitucional amparo por motivos estrictamente probatorios; pues de persistir dicha situación de confusión se seguiría “(...) afecta[ndo] el canon de suficiencia argumentativa exigible a toda resolución judicial, so pena de vulnerar del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales (...); además de incidir sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (...)” 1 ; y es que, en palabras del Tribunal Constitucional español, “(...) la motivación es no solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos” 2. En cumplimiento de sus funciones constitucionales, el juez constitucional no debe optar por la solución facilista de declarar la improcedencia de la misma por motivos probatorios, sino que, por el contrario, debe disponer actuaciones procesales –audiencia de esclarecimiento de los hechos– en búsqueda de la verdad material que conlleven una protección efectiva de los derechos fundamentales; pues, de mantenerse esta actitud facilista, contrariamente a lo que esgrime Cappelletti, la jurisdicción constitucional disminuiría la representatividad global del sistema, y su misma democraticidad, desprotegiendo a los grupos que no tienen acceso a las ramas políticas: los trabajadores 3 . No hay que olvidar que en un Estado democrático pluralista el consenso constitucional a defender no es solo el de la mayoría, sino también el de las minorías; más aún, la protección de las minorías es un objetivo clave 4.

1 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad…”. Ob. cit., p. 114. 2 STC 26/1981, de fecha 17 de Julio, f. j. 13. 3 CAPPELLETTI, Mauro. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. En: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 625. 4 LANDA, César. Tribunal Constitucional y… Ob. cit., p. 611.

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Tal como la jurisdicción constitucional viene resolviendo los amparos laborales en materia de despidos, los amparos contra actos administrativos, los amparos contra resoluciones judiciales, los amparos contra particulares, etc. (improcedencias por motivos probatorios), parecería que –subrepticiamente– ha optado por la incorporación jurisprudencial ex novo de una causal de improcedencia de la demanda. Nuestra sospecha resulta totalmente legítima, por cuanto a la luz de la elaboración del proyecto de Código Procesal Constitucional, los autores del mismo evaluaron “en su momento, incluir como otra causal expresa de improcedencia del amparo la exclusión de aquellos casos en los que la acreditación de la afectación del derecho requiera de la actuación de pruebas o de un complejo debate técnico, siguiendo lo señalado en la legislación argentina” 5 . Esto, a nuestro entender resultaría muy peligroso, por cuanto estaríamos asistiendo nuevamente a una desnaturalización del amparo, esta vez no por exceso, sino por defecto (inutilización). Al restringirse injustificadamente la activación de procesos constitucionales –como por ejemplo, el de amparo– así como su posterior culminación con un pronunciamiento sobre el fondo, por motivos probatorios, estaríamos atravesando por una situación de desconstitucionalización por desvaloración de la Constitución, ya que, en palabras de Sagüés6 , existiría en la jurisdicción constitucional una “falta de observancia consciente de la Constitución por parte de quienes poseen el poder constitucional”, y esto acontece cuando “una disposición constitucional de tipo esencial –el derecho de protección urgente de los derechos fundamentales– no es deliberada y consecuentemente aplicada o realizada”, debido a que “la efectivización de la norma perjudicaría –con el incremento de carga procesal– a los operadores de la Constitución”. En contra de la orden dictada por el juez constitucional para realizar una audiencia de esclarecimiento de los hechos se podría argumentar que atentaría contra la sumariedad del amparo, hábeas corpus, hábeas data, etc. al hacerlo más laxo y largo. Sin embargo, consideramos que el análisis de la sumariedad –duración– del proceso de amparo no debe realizarse in abstracto sino in concreto, comparándolo con la duración del proceso ordinario que lo suple; por lo que debe preferirse la opción de ordenar una audiencia de esclarecimiento de los hechos antes que la ordinarización automática para que e l a s u n t o se tramite en la vía ordinaria (laboral o contencioso- administrativo, civil, 5 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso…”. Ob. cit., p. 244. 6 SAGÜÉS, Néstor. “El concepto de desconstitucionalización”. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. N° 2, Montevideo, 2007, p. 189.

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etc.), pues en estos los plazos procesales resultan extremadamente largos y siempre conllevarán la irreparabilidad del derecho fundamental alegado durante la tramitación de los mismos. Y es que, a pesar de que en los procesos constitucionales se ordene una audiencia de esclarecimiento de los hechos, este siempre se va a constituir como el proceso más sumario, más corto y más efectivo para la protección del derecho fundamental alegado. No debe olvidarse que la inexistencia de etapa probatoria en el amparo, ni la sumariedad del mismo son fines en sí mismos, sino que cobran virtualidad de cara a la protección de los derechos fundamentales.

207

BIBLIOGRAFÍA •

ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. “Funciones del juez en los procesos constitucionales”. En: Derecho procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima, 2005.

•

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima, 2001.

•

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo. ARA, Lima, 2001.

•

CAPPELLETTI, Mauro. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. En: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición, Palestra, Lima, 2006.

•

DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Procesal Constitucional peruano: la consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005.

•

DONAYRE MONTESINOS, Christian. “La prueba en el proceso de hábeas corpus”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

•

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, N° 12, Lima, 2007.

•

FERREIRA VILDÓZOLA, Roger. “Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares en el Código Procesal Constitucional”. En: Derecho procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima, 2005.

209


•

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “ La interpretación constitucional como problema”. En: AA. VV. Interpretación constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador), Tomo I, Porrúa-UNAM, México D.F., 2005.

•

GUERRA CERRÓN, J. Maria Elena. “La prueba en los procesos de indemnización por responsabilidad médica”. En: La prueba en el proceso civil. Guía práctica 1, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

•

HÄBERLE, Peter. “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas”. En: En: AA. VV. Interpretación constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador), Tomo I, PorrúaUNAM, México D.F., 2005.

•

HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la acción de amparo. Cultural Cuzco, Lima, 1995.

•

HESSE, Konrad. “La interpretación constitucional”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.

•

LANDA, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Año II, N° 4, Lima, 2006.

•

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La actividad probatoria en el desalojo”. En: La prueba en el proceso civil. Guía práctica 1, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

•

LEÓN FLORIÁN, Felipe. “Sobre la prueba en el proceso de amparo”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “Constitución y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 52, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del ‘amparo contra amparo’”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “El amparo contra amparo por violación de derechos fundamentales ¿procesales o sustantivos? Límites al

210

BIBLIOGRAFÍA

pronunciamiento del juez constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008. •

LÓPEZ FLORES, Berly. “Intervención estatal y vigencia efectiva de los derechos fundamentales: La pretendida “inmunidad estatal” de la Federación Peruana de Fútbol”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 167, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2007.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “Proceso de amparo, arbitraje y recurso de anulación de laudo arbitral. A propósito de las nuevas reglas procesales en materia de amparo arbitral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 46, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011.

•

LÓPEZ FLORES, Berly. “Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: El amparo contra hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2012.

•

MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

•

MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Temis, Bogotá, 1996.

•

MORA MORA, Luis. “La prueba como derecho fundamental”. En: Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 4, México D.F., julio-diciembre de 2005.

•

NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000.

•

PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002.

•

RODRÍGUEZ E., Luis Miguel. La prueba en el proceso civil. Marsol, Trujillo, 1995.

•

RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. La autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003.

•

RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, Lima, agosto-diciembre de 2005.

•

SAGUÉS, Néstor. “El concepto de desconstitucionalización”. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. N° 2, Montevideo, 2007.

•

SAGUÉS, Néstor. Recurso extraordinario. Vol. I, tercera edición, Astrea, Buenos Aires, 1992.

211


•

SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003.

•

SOSA SACIO, Juan Manuel. “La ‘prueba’ (acreditación de requisitos) en el proceso de cumplimiento”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

•

TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008.

•

VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba. Astrea, Buenos Aires, 1999.

•

VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Instituciones probatorias en el amparo”. En: La prueba en el proceso constitucional. Guía práctica 4, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

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índice general Prólogo.................................................................................................................... 7 Introducción............................................................................................................. 11

Capítulo 1 Teoría general de la prueba aplicable a los procesos (judiciales, arbitrales) y procedimientos (administrativos o corporativos) 1. Noción de prueba............................................................................................15 2. Medios de prueba............................................................................................15 3. Finalidad de la prueba.....................................................................................16 4. Actuación de la prueba....................................................................................17 5. Valoración de la prueba...................................................................................17 6. Clases de pruebas...........................................................................................18 6.1. Prueba de confesión...............................................................................18 6.2. Prueba testimonial..................................................................................18 6.3. Prueba pericial........................................................................................19 6.4. Prueba documental.................................................................................19 6.5. Prueba de presunciones e indicios.........................................................20 6.6. Prueba de informes técnicos y científicos..............................................20 6.7. Prueba informática..................................................................................21 6.8. Prueba de inspección judicial.................................................................21

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ÍNDICE GENERAL

Capítulo 2 Hacia una teoría especial de la prueba aplicable a los procesos constitucionales

1. El juez constitucional y la finalidad de los procesos constitucionales............. 23 2. Principios constitucionales de la prueba.......................................................... 28 3. La interpretación del artículo 9 del Código Procesal Constitucional............ 34

4. ¿Etapa probatoria en los procesos constitucionales?..................................... 46 4.1. Proceso de amparo................................................................................ 47 4.2. Proceso competencial............................................................................ 54 4.3. Proceso de cumplimiento....................................................................... 55 5. ¿Qué se prueba en los procesos constitucionales?........................................ 56 5.1. La titularidad del derecho constitucional invocado................................. 57 5.2. La existencia del acto lesivo reclamado................................................. 92 5.3. La intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invocado. La incompatibilidad del acto infractor con la Constitución, con la ley y con las competencias asignadas............................................................ 180 5.4. La prueba de oficio en los procesos constitucionales............................ 180 5.5. ¿En qué momento se ofrecen los medios probatorios?......................... 181 5.6. Derecho a la prueba y proceso justo...................................................... 182 5.7. Derecho a la prueba (proceso justo) vs. sumariedad y urgencia de los procesos constitucionales....................................................................... 189 5.8. Principios procesales-constitucionales y actividad probatoria................ 192 5.9. Vía paralela y actividad probatoria......................................................... 201 5.10. La prueba en fase de ejecución de un proceso constitucional................ 204

Capítulo 3 La improcedencia de procesos constitucionales por razones probatorias................................................................ 205 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 209 ÍNDICE GENERAL.................................................................................................. 213

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Med Proba Proces Constitu

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