MEDIA CIÓN FAMILIAR
T O M O II
J. Henri Bouché Peris Francisco Hidalgo Mena (Directores)
J.HenriBouchéPeris FranciscoHidalgoMena (Directores)
MEDIACIÓN FAMILIAR TomoII
ÍNDICE TOMOII MODULOIII:ALGUNOSASPECTOSDELALEGISLACIÓNESPAÑOLASOBRELAFAMILIA........ 1 Tema13:LaregulaciónjurídicadelafamiliaenEspaña........................................................... 3 AlfonsoSerranoGiner 1. Introducción................................................................................................................... 5 2. Laevoluciónmodernadelderechodefamilia............................................................... 5 3. Matrimonioycrisismatrimoniales................................................................................ 6 4. Crisisactualdelmatrimonio........................................................................................... 6 5. Requisitosdelmatrimonio............................................................................................. 7 6. Crisismatrimoniales....................................................................................................... 9 7. Laseparacióndelmatrimonio........................................................................................ 10 8. Eldivorcio....................................................................................................................... 11 9. Efectoscomunesalaseparaciónyaldivorcio............................................................... 11 10. Lafamiliayelparentesco............................................................................................... 13 11. Loscargostutelares........................................................................................................ 14 12. Bibliografía..................................................................................................................... 19 Temas14y15:Familia,MatrimonioyDerecho........................................................................ 21 AnaRubio 1. Introducción................................................................................................................... 24 2. Lafamilia........................................................................................................................ 24 3. ElDerechodeFamiliaylanaturalezadefamilia........................................................... 29 4. FamiliayConstitución.................................................................................................... 31 5. ElDerechodeFamilia..................................................................................................... 34 6. Familiasmatrimonialesounionesmatrimoniales......................................................... 40 7. RegulacióndelasparejasounionesdehechoenlasComunidadesAutónomas......... 46 8. Bibliografía..................................................................................................................... 49 Tema16:Lasfamiliasencrisis:separación,divorcioynulidad................................................. 51 AnaMartínMuñoz 1. Introducción................................................................................................................... 53 2. Laseparación.................................................................................................................. 55 3. Eldivorcio....................................................................................................................... 61 4. Lanulidad....................................................................................................................... 64 5. Efectoscomunesalanulidad,separaciónydivorcio.................................................... 70 6. Bibliografía..................................................................................................................... 81 Tema17:Separación,divorcioynulidad:elconvenioregulador.............................................. 83 PascualOrtuño 1. Introducción................................................................................................................... 85 2. Elconvenioregulador.................................................................................................... 91 3. Elcontenidoobligacionaldelconvenioregulador......................................................... 95 4. LareformadelaLey15/2005,de8dejulio,sobrerégimenlegalde lacrisismatrimonial.......................................................................................................107
5. Resumen.........................................................................................................................113 6. Bibliografía....................................................................................................................114 Tema18:AspectosjurídicoͲeconómicosenlaseparaciónmatrimonial...................................115 AnaMartínMuñoz 1. Introducción...................................................................................................................118 2. Laatribucióndelusodelaviviendayajuarfamiliar......................................................118 3. Lacontribuciónalascargasdelmatrimonioylapensióndealimentosdeloshijos....120 4. Lapensióncompensatoria.............................................................................................127 5. Laindemnizaciónpornulidad........................................................................................132 6. Laliquidacióndelrégimeneconómicodelmatrimonio................................................134 7. Algunasconsideracionessobrelarupturamatrimonialenmateriasucesoria, fiscalydeSeguridadSocial............................................................................................136 8. Bibliografía.....................................................................................................................139 Tema19:Regulacióndelosdelitoscometidosdentrodelafamilia.........................................141 JoséIriarteSánchez 1. Introducción...................................................................................................................143 2. Lascircunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal: eximentes,atenuantesyagravantes.............................................................................144 3. Losdelitoscontralaspersonas:homicidio,asesinatoylesiones..................................155 4. Delitoscontralalibertad:secuestros,amenazasycoacciones.....................................159 5. Delitoscontralalibertadeintegridadsexual.Agresiónsexualyviolación...................163 6. LaLeyorgánicacontralaviolenciadegénero...............................................................164 7. Conclusiones..................................................................................................................167 8. Bibliografía.....................................................................................................................168 Tema20:Familiaysucesiones...................................................................................................169 MªSocorroMármolBris 1. Introducción...................................................................................................................171 2. ElordenamientosucesorioenlaLegislaciónEspañola..................................................175 3. Elhechosucesoriocomofuentedeconflicto................................................................192 4. Sistemadeconflictos:prevenciónyresolución.............................................................194 5. Bibliografía.....................................................................................................................199
Tema21:Algunosaspectosdelegislaciónespañolasobreelmenorylafamilia.....................201 LidónCalvoForner 1. Introducción...................................................................................................................204 2. Conceptoseinstitucionesbásicasdelanormativadelmenorenlalegislación civilespañola..................................................................................................................205 3. DerechosdelosmenoresenlaLeyOrgánica1/1996de15deenero, deprotecciónjurídicadelmenor...................................................................................223 4. Bibliografía.....................................................................................................................227 Tema22:Sistemasyrecursosdeprotecciónalmenor.............................................................229 F.JavierRomeuSoriano 1. Introducción:lacomplejidaddelsistemadeproteccióndemenores...........................231 2. Sistemadeprotecciónalainfancia.Fasesdelprocesodeintervención ensituacionesdedesproteccióninfantil.......................................................................235
3. Recursosparalaproteccióndelainfancia....................................................................245 4. Bibliografía.....................................................................................................................255 Tema23:Lasfamiliasencrisis:derechosyobligacionesparentales........................................257 AnaMartínMuñoz 1. Introducción...................................................................................................................260 2. Lasrelacionespaternofiliales:concepto........................................................................261 3. Regulaciónjurídicadelasrelacionespaternofiliales:lapatriapotestad......................262 4. Lasrelacionespaternofilialesenloscontextosdecrisisdepareja...............................263 5. Bibliografía.....................................................................................................................282
PRESENTACIÓN En este volumen encontraremos, en primer lugar, una aproximación a la regulación jurídica de la institución familiar en España, lo cual nos sitúa ante una problemática legal de absoluta necesidad para el mediador, quien ha de contar, al menos, con unos conocimientos esencialessobredeterminadascuestionesqueseabordan,relacionadasconelmarcojurídicode lafamiliaysuvertebraciónsocial.Elmatrimonio,lasrelacionesparentales,paternofiliales,conla familia extensa y en muchos casos con los nuevos modelos familiares, han sido objeto de regulaciones legales con el objeto de contribuir a estructurar los derechos y deberes de las personasensituacionesdecambio,observadosapartirdecrisisfamiliares,porcausastalescomo procesosdeemancipación,eldivorcio,laseparaciónolanulidadmatrimonial.Instrumentoscomo el convenio regulador, o acuerdos transitorios como las medidas cautelares, que planean sobre estosúltimosaspectoshanservidoparareafirmarlaconsistenciadelafamiliaensufunciónsocial. Se abordan también otras cuestiones legales que inciden en el seno de la familia, y que afloranenelconflictofamiliar,cuandosedansituacionescomolaviolencia,elacoso,losabusos, etc.,requiriendounaatenciónespecialenelmanejodeestasrealidades. El mediador, debe conocer también cómo puede afectar la legislación en la sucesión familiaralaspartesimplicadasporloqueellasuponeenlaestabilidaddelainstituciónyensus relaciones. Hay, por otra parte, un aspecto jurídico que afecta, igualmente, a la figura del menor, compleja,sisequiere,peronecesariaparaactuarconeficaciayeficienciaencualquierconflicto quepuedaproducirseenelsenodelafamilia.Elconocimientodelossistemasyrecursosquela leyproporcionaenestevastoámbitoconstituyenmediosindispensablesparaelmediadorensu actuaciónprofesional. Finalmente, la legislación española habla extensamente de los derechos y obligaciones parentales,quesondeinterésyobligadoconocimientoparaentenderelentramadodelarelación familiary,así,sostenerconequidadyjusticiaaquellasexpectativasqueafectanalosmiembrosde lafamiliaensucrecimientopersonal. No se trata, como puede comprender el lector, de dotar a los futuros mediadores de un ampliobagajedeconocimientosjurídicosnideatiborrarlescondensasexposicionestécnicas,pero sí,encambio,deproporcionarlesunabuenaysólidabasedelalegalidadquelesayudeadiscernir con mayor claridad el abordaje de las situaciones que contemplan los problemas planteados en estecampodelaMediaciónFamiliar.
En el tercer volumen, de inminente publicación, trataremos más extensamente la Mediación Familiar, propiamente dicha, indicando las técnicas, herramientas y estrategias para llevarlacorrectamenteatérmino. Esperamos,ydeseamos,que,comoenedicionesanteriores,estascuestiones,revisadasy ampliadas, sirvan a los mediadores tanto para su formación específica como para actuar con aciertoensuvidaprofesional.
J.HenriBouche FranciscoL.Hidalgo DIRECTORES.
MODULOIII ALGUNOSASPECTOSDELALEGISLACIÓNESPAÑOLA SOBRELAFAMILIA Tema13:RegulaciónjurídicadelaFamiliaenEspaña. Tema14:Familia,MatrimonioyDerechoI. Tema15:Familia,MatrimonioyDerechoII. Tema16:Familiasencrisis:separacióndivorcioynulidad. Tema17:Separación,divorcioynulidad:Elconvenioregulador Tema18:AspectosjurídicoͲeconómicosdelaseparaciónmatrimonial Tema19:Otrassituacioneslegislativasenelconflictofamiliar: Violencia,abusosyacoso. Tema20:Familiaysucesiones. Tema21:Nocionessobrelegislaciónacercadelmenor. Tema22:Sistemasyrecursosdeprotecciónalmenor. Tema23:Derechosyobligacionesparentales.
LA REGULACIÓN JURIDICA DE LA FAMILIA EN ESPAÑA
Autor: Alfonso Serrano Giner Profesor de la UNED
ÍNDICE
1 .- Introducción 2 .- La evolución moderna del derecho de familia. 3 .- Matrimonio y crisis matrimonial. 4 .- Crisis actual del matrimonio. 5 .- Requisitos del matrimonio. 6 .- Crisis matrimoniales. 7 .- La separación del matrimonio. 8 .- El divorcio. 9 .- Efectos comunes a la separación y al divorcio. 10.- La familia y el parentesco. 11.- Los cargos tutelares. 12.- Bibliografía.
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1.- INTRODUCCIÓN El Derecho de familia es sin ningún género de dudas la rama del Derecho Civil que se ha visto sometida en tiempos contemporáneos a más y profundas reformas. Cualquier persona incluidos los legos en Derecho tienen conocimiento de las numerosas innovaciones legislativas de que el Derecho de Familia ha sido objeto en los últimos años. En efecto, cuando estoy culminando estas páginas acaban de promulgarse la Ley que reconoce el derecho a contraer matrimonio a los homosexuales (Ley 13/2005 de 1 de julio) y la Ley del Divorcio Express (Ley 15/2005 de 8 de julio). Por consiguiente, resumir en un breve capitulo lo que es el Derecho de Familia es una quimera, solamente se pueden enunciar a grandes rasgos los aspectos más sobresalientes, que básicamente son: a) La regulación del matrimonio y sus posibles crisis. b) Las relaciones existentes entre padres e hijos. c) Las instituciones tutelares. Existe entre los juristas la idea unánime que la familia es un PRIUS respecto del derecho. Efectivamente la familia es ante todo un grupo o institución social que, en cuanto es objeto de regulación jurídica, deviene en institución jurídica.
2.- LA EVOLUCIÓN MODERNA DEL DERECHO DE FAMILIA. Abstracción hecha de los problemas sociológicos o políticos de la familia, nuestro cometido va encaminado al análisis de lo que se ha venido en llamar la crisis del derecho positivo de la familia y a grandes rasgos son: 1º) En la actualidad la familia ha quedado reducida a un circulo formado por la pareja y los hijos que conviven con ella, abandonándose la idea de familia de otro tiempo, y que constituía un grupo extenso. Es además posible una mayor fragmentación (cónyuge divorciado, familia monoparental, matrimonio homosexual). 2º) Hay una asunción de funciones históricamente desempeñadas por las familias que han sido asumidas por el Estado. 3º)Los poderes familiares dejan de ser un asunto interno, en el que los de fuera nada tenían que ver, y son sometidos cada vez mas a controles sociales. Así se crean los Tribunales de Familia y los de menores, que conocen de las controversias que se suscitan en el entorno familiar. Finalmente hacer una breve referencia a la regulación que nuestra Constitución hace de la familia. En este sentido se dedican dos preceptos, concretamente los
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artículos 32 y 39 de la Constitución Española. Según el primero de ellos, “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, en plena igualdad jurídica”, añadiendo que la “ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad jurídica para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. De conformidad con el artículo 39, los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y los hijos, a los que se considera iguales ante la Ley con independencia de su filiación; se asegura asimismo la protección de las madres cualquiera que sea su estado civil. Los dos preceptos citados son los básicos en la materia, si bien existen otros que de forma indirecta o incidental hacen referencia a aspectos relacionados con la familia, así el artículo 18 habla de la intimidad familiar; el artículo 27 reconoce el derecho de los padres a la educación de los hijos; el artículo 50 que impone obligaciones familiares con la tercera edad. En definitiva y en lo que a la familia se refiere la Constitución Española garantiza su ser tradicional y a su vez expresa una voluntad de cambio de la realidad existente.
3.- MATRIMONIO Y CRISIS MATRIMONIALES. Hasta prácticamente ayer, el matrimonio se definía como la unión estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares, incluso en el Derecho Romano se sostenía en esencia la misma definición. Sin embargo, con la promulgación de la Ley 13/2005 de 1 de julio, la definición apenas transcrita no parece asumible en nuestro sistema jurídico. En efecto, la citada Ley permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, y a tal efecto modifica sustancialmente el artículo 44 del vigente Código Civil, puesto que ahora con la nueva redacción dice textualmente “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. El matrimonio entre homosexuales ha originado un profundo debate en la sociedad española. Sin embargo, el legislador español ha optado por equiparar los efectos del matrimonio heterosexual y homosexual, ello supone que todos y cada uno de los efectos jurídicos del matrimonio que conocemos pasan a predicarse en estas uniones homosexuales, es decir, las normas sobre régimen económico matrimonial, posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales, derechos sucesorios viudales; en el plano personal serán de aplicación todos los deberes relativos al socorro mutuo, fidelidad, cohabitación, actuación en interés de la familia, etc. En particular también será de aplicación todo el régimen matrimonial relativo a la separación y al divorcio. Finalmente, el tema que más ampollas ha levantado es lo concerniente a la adopción. En línea con lo anterior ningún obstáculo legal se plantea al respecto, los matrimonios homosexuales pueden adoptar con determinación de la filiación adoptiva respecto de los dos miembros de la pareja adoptante. La admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo produce el efecto de que en casos de adopción, el adoptado tenga al mismo tiempo dos padres o dos madres.
4.- CRISIS ACTUAL DEL MATRIMONIO. Aunque las estadísticas suelen ser cualquier cosa menos fiables, parece necesario reconocer la existencia de una clara tendencia general hacia la disminución del
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numero de matrimonios. Un periódico de Estados Unidos TODAY manifestaba en una crónica desde Noruega su sorpresa al escuchar a dos escandinavos justificar su rechazo al matrimonio en base a dos razones aparentemente contradictorias: para uno el matrimonio era una institución sin sentido, para el otro era un compromiso demasiado importante. Modestamente entiendo que no existe tal contradicción, todo depende de la mayor o menor sensibilización que se tenga frente al mito. En realidad, ambas posturas se resumen en lo mismo “mucho ruido y pocas nueces”, demasiados papeles para entrar y demasiados papeles para salir. A veces, observamos que, la tramitación de un proceso de separación dura mas que la propia existencia del matrimonio. Como solución las parejas, cada vez mas, optan por las uniones de hecho, en este sentido, las Comunidades Autónomas han colaborado en este fenómeno con la promulgación de leyes que tienen como objetivo atribuir a estas uniones efectos muy semejantes a los típicos del matrimonio, con las mismas el efecto desincentivador del matrimonio ha sido evidente. Pero jurídicamente el efecto de homologar unión de hecho con matrimonio, hoy por hoy en España es más aparente que real. En efecto, enumeremos una porción de cuestiones que si se plantean conducen a resultados diametralmente distintos. Los efectos sucesorios no se producen en las uniones de hecho y sí en el matrimonio. La cuota viudal usufructuaria solo corresponde al cónyuge supérstite pero en modo alguno al compañero/a no casado. La pensión compensatoria en casos de separación judicial o divorcio solo se establece para el cónyuge pero en ningún caso para las parejas de hecho. En fin, y parafraseando a un jurista francés Benhamor “para asegurar una protección recíproca a una pareja de personas del sexo opuesto, el matrimonio es hoy en día la mejor solución”.
5. REQUISITOS DEL MATRIMONIO Para que el matrimonio pueda considerado como válido es preciso que reúna los siguientes requisitos: a) Capacidad matrimonial. b) Consentimiento matrimonial. c) La forma o solemnidad. a)Capacidad matrimonial -
En primer lugar nos encontramos con la edad que nuestra legislación exige para poder contraer matrimonio. En este sentido el artículo 46.1 del Código Civil establece que “no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados”. Sin embrago, este criterio ha encontrado una excepción ya que el Juez puede dispensar, en casos concretos, dicho impedimento, permitiendo, incluso, a los mayores de catorce años poder contraer matrimonio.
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El ligamen previo. Nuestro Código Civil, concretamente su artículo 46 considera incapaces para contraer matrimonio a los que estén
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previamente ligados por vínculo matrimonial. Es decir, nuestro sistema es claramente monogámico. El vínculo que matrimonial impide el nuevo matrimonio es el todavía existente, no el que hubiera preexistido pero estuviera ya disuelto por muerte o divorcio. -
El parentesco. Es común en los ordenamientos europeos la regla de la exogamia, que impone la búsqueda de cónyuge fuera de la familia. A tal fin, nuestro Código Civil en su artículo 47 prohíbe contraer matrimonio a: 1.- Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, sin límite. (hijos-padres, nietos etc.) 2.- Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, pero en este grado es dispensable. No pueden contraer matrimonio los hermanos ( 2ª grado), pero si se puede dispensar el matrimonio entre sobrinos y tíos (tercer grado).
Finalmente hemos de afrontar el matrimonio de los disminuidos psíquicos. El Código Civil no prohíbe de manera directa dicho matrimonio, aunque sí lo hace de forma indirecta. En efecto, al artículo 56 del Código Civil dice que “si alguno de los contrayentes estuviera afectado por defectos o anomalías psíquicas, se exigiría un dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento”. Por consiguiente, solo se permitiría el matrimonio cuando el dictamen médico sea favorable. En todo caso, si el dictamen médico se revela con posterioridad equivocado, procede la nulidad del matrimonio. b) Consentimiento matrimonial. Nuestro Código Civil en su artículo 45 establece que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Sin embargo, el mero consentimiento no hace nacer por si solo el matrimonio, se requieren además de capacidad, determinadas formas (que luego estudiaremos). Existen una serie de vicios que pueden invalidar el consentimiento y que son: 1.- Error. Dice el artículo 73.4 del Código Civil que será nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes del consentimiento. 2.- La coacción o el miedo grave. Naturalmente más que vicio en el consentimiento, estamos ante una carencia de consentimiento. 3.- La simulación y la reserva mental. Un matrimonio es simulado cuando las partes excluyen deliberadamente la producción de aquellos efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye. Es evidente que con la simulación se deja sin sentido el consentimiento prestado. Ahora bien, un sector importante de la doctrina científica se muestra contrario a la admisión de la simulación y esgrimen que interviene un funcionario público en la celebración. En cualquier caso, el funcionario que celebra no es parte contrayente y en definitiva el consentimiento es la base angular del matrimonio.
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c) Forma o solemnidad. El artículo 49 del Código Civil permite contraer matrimonio a cualquier español dentro o fuera de España: 1.- Ante el Juez, Alcalde o Funcionario señalado pro este Código. 2.- En la forma religiosa legalmente prevista. Es importante señalar que en un Estado laico como es España, solo existe el Matrimonio Civil, otra cuestión es que pueda celebrarse de diversas formas. (civilmente, por el rito católico, protestante, etc.) En lo que se refiere la a la FORMA CIVIL DE CELEBRACIÓN, en esta forma de matrimonio el consentimiento se presta ante el funcionario competente y con el ritual fijado en el Código Civil. Según el artículo 51 del Código Civil, los funcionarios competentes para celebrar matrimonios son: a) El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o Concejal en que éste delegue. b) El funcionario consular encargado del Registro Civil en el extranjero. La CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA, disponen los artículos 59 y 60 del Código Civil que el consentimiento también podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita (que conste en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia). Lo mismo que ocurre con el matrimonio Civil, el celebrado de forma religiosa habrá de inscribirse en el Registro Civil. Ahora bien, el matrimonio es válido desde que los contrayentes emiten su consentimiento ante funcionario competente o el ministro religioso, la inscripción en el Registro lo que produce son efectos frente a terceros.
6.- CRISIS MATRIMONIALES. La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena igualdad jurídica, así como las causas de separación y divorcio y sus efectos. El 7 de julio de 1981 se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces nuevos principios. La reforma operada en nuestro país ha estado en vigor casi un cuarto de siglo, ya que con fecha 9 de julio de 2005 se publica en el Boletín Oficial del Estado lo que se ha denominado en los medios de comunicación Ley del Divorcio Express. En síntesis esta nueva norma lo que pretende es un doble objetivo, de una parte, se suprime la separación causal, es decir, ya no es imperativo que se invoque ninguna causa de las que el Código establece para poder solicitar la separación o el divorcio, solamente la mera voluntad o el deseo de cualquiera de los cónyuges es razón suficiente para que se conceda la separación o el divorcio. De otra, se facilita la posibilidad de solicitar el divorcio sin que sea necesario que hayan transcurrido largos periodos de cesación de la convivencia conyugal. No obstante se sigue manteniendo tanto la separación como el divorcio.
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7. LA SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO. Se denomina separación a una situación del matrimonio, en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones. La separación puede presentar diversas facetas en función de que los cónyuges la adopten de común acuerdo, judicialmente o de hecho o sea de carácter contencioso. Respecto a la SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO, la misma se encuentra regulada en el artículo 91 del Código Civil, que autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará Propuesta de Convenio Regulador”. Con la reforma operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, se rebaja de un año a tres meses el plazo que han de aguardar los cónyuges desde la celebración del matrimonio para poder solicitar la separación judicial. Los cónyuges en la demanda no tienen que alegar causa concreta en la que funden el motivo de la separación, simplemente que desean separarse. Sin embargo, como ya hemos advertido, es obligatorio que se acompañe Convenio Regulador junto a la demanda. El Convenio Regulador debe referirse al menos a los siguientes extremos: a) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. b) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. c) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización. d) Liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. e) La pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges cuando proceda. El Convenio deberá ser aprobado por el Juez. Sin bien de forma tendencial el Convenio Regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges, el artículo 90.3 del Código Civil dispone que “las medidas convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para su establecimiento”. En la SEPARACIÓN CONTENCIOSA el artículo 81.2 del Código Civil dispone, “Que se decretará judicialmente la separación a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”. Como puede observarse no es necesario que el cónyuge que inste la separación base la misma en ningún motivo concreto. Por esta razón se ha derogado el artículo 82 del Código Civil, que contenía un amplio elenco de causas legales de separación. Ahora bien, lo anterior no significa que el cónyuge en su demanda
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pueda invocar todos los motivos por los que se separa y que a su derecho convenga (alcoholismo, tratos vejatorios, infidelidades, etc.).
8.- EL DIVORCIO. Declara nuestro Código Civil en su artículo 85 que “el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de celebración, por muerte o por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Con la Reforma introducida en nuestro Código Civil por la Ley 15/2005, se modifica sustancialmente la regulación del divorcio. Antes de la Reforma el divorcio se podía solicitar cuando se había producido el cese efectivo de la convivencia conyugal durante un periodo determinado de tiempo. Así en función de la forma de la separación adoptada (mutuo acuerdo, contencioso, de hecho), los plazos para poder instar la demanda de divorcio variaban considerablemente (un año, dos, cinco). Con la entrada en vigor de la nueva Ley, ya no se exige una separación previa, cualquiera de los cónyuges pueden pedir el divorcio sin haber solicitado previamente la separación y, tampoco, es necesario invocar ninguna causa. El único requisito es que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
9.- EFECTOS COMUNES A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO. Las crisis matrimoniales suponen, no solo, una frustración del matrimonio sino que además han de adoptarse una serie de medidas de mayor o menor alcance atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por esta razón la Ley de Enjuiciamiento Civil e su artículo 774.4 establece “En defecto de acuerdo de los cónyuges (Convenio Regulador) o en caso de no aprobación del mismo el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna”. A) Medidas relativas a la patria potestad y custodia Las crisis matrimoniales no eximen de sus responsabilidades a los padres respecto de los hijos. En este sentido, la atribución de la custodia de los hijos menores se convierte en numerosas ocasiones en el tema que más enfrentamientos produce entre los padres. Para resolver quién queda al cuidado de los hijos se utilizan diversos criterios por parte del juzgador, que son: 1) La opinión de los propios menores, a los que habrá que oír imperativamente cuando tengan doce años cumplidos, e incluso si son menores de esa edad, cuando tengan suficiente juicio. La opinión del menor mayor de doce años no es vinculante pero en la mayoría de los casos suele ser tenida en cuenta por el Juez. Solo en los supuestos en los que el Juez considere que la opinión del menor puede ir en perjuicio suyo, adoptará otra decisión. (En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de diciembre de 1998, en la que a pesar de que los deseos del menor de catorce años eran convivir con el padre, el Tribunal lo
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consideró inidoneo ya que dicho progenitor se dedicaba al tráfico de drogas y se hacía acompañar por el menor por los locales que frecuentaba, y no exigía al mismo ir al colegio, etc.) 2) Cuando la opinión del menor no pueda ser recabada por no tener suficiente juicio, será de gran importancia, para adoptar la decisión, los Informes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia. Finalmente con la nueva Ley 15/2005, se introduce una novedad que es LA CUSTODIA COMPARTIDA. Es decir, en algunos supuestos el Juez puede considerar positivo para el menor que se comparta por ambos padres la custodia del mismo. Cómo se va implementar esta nueva figura, es algo que no nos dice la Ley. Por consiguiente, el Juez atendiendo a las circunstancias de cada caso irá resolviendo puntualmente. En mi modesta opinión, cuando no existe acuerdo de los padres sobre la custodia compartida, la misma puede ser fuente de constantes conflictos. La razón es obvia, si el que tiene la custodia del menor o menores a su vez, se le concede también el domicilio conyugal, en un momento en el que el problema de la vivienda es importante, mas que por la custodia por lo que se va a luchar es por la vivienda. B) Los alimentos Salvo acuerdo entre los cónyuges, el Juez determinará en cada caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos menores y de los mayores que no tengan independencia económica. La cantidad concreta que deberá satisfacer el cónyuge no custodio al otro por razón de alimentos estará en función de la capacidad económica del que deba prestarlos y las necesidades del que tiene que recibirlos. Las tensiones que se producen en materia de alimentos son frecuentes en las crisis matrimoniales y de ordinario ninguno de los dos queda satisfecho, uno por excesivos y el otro pro insuficientes. C) El domicilio conyugal. La atribución de la vivienda familiar en defecto de acuerdo de los cónyuges, corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se quedan. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y otros en compañía del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias su interés fuera el mas necesitado de protección. D) Pensión compensatoria. Existen supuestos en los que la separación o el divorcio producen un desequilibrio económico en uno de los cónyuges. Para paliar esta situación se contempla en el artículo 97 del Código Civil lo que se denomina pensión compensatoria. Las circunstancias mas importantes que han de valorarse para ver si procede o no, son las siguientes: -
Los acuerdos a los que hubiesen llegado los cónyuges.
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La edad y estado de alud.
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La cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo.
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La dedicación pasada y futura a la familia.
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La duración del matrimonio.
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10.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO Como parentesco se denomina la relación existente entre dos o más personas, derivada de su respectiva situación en la familia. Por supuesto, los vínculos familiares serán de mayor importancia cuanto mas próximo y cercano es el parentesco, de ahí que la relación paterno-filial constituya una materia de mayor regulación por parte del Derecho de Familia, ya que los derechos y obligaciones entre padres e hijos representan la cumbre de las obligaciones familiares. El parentesco puede ser bien por consanguinidad, que será así denominado cuando dicho vínculo se forma entre personas que o bien descienden unas de otras de manera directa (abuelos, padres, nietos, etc.), o tienen un antepasado común (hermanos, sobrinos etc.), En el primer caso estaremos hablando de parentesco en línea recta y en el segundo de parentesco en línea colateral. Otra modalidad de parentesco es el adoptivo, en el que la relación de parentesco o el vínculo no viene determinado por la consanguinidad, sino por la adopción, aún así la regulación normativa de la adopción equipara la relación adoptiva a la consanguinidad en cuanto a derechos y obligaciones. Finalmente el parentesco por afinidad, no definido en el Código Civil concretamente y referido exclusivamente a las relaciones existentes entre los parientes de uno de los miembros de la pareja con el otro. A) EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO viene establecido por la formulación de una serie de reglas que disponen los artículos 915 y siguientes del Código Civil. El artículo 915 del Código Civil establece “La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”. El artículo 916 del Código Civil establece asimismo “La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral. Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra. Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común”. Línea que puede ser considerada tanto en sentido ascendente como descendente, tal y como prevé el artículo 917 “Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende”. El computo de las líneas vendrá establecido en el artículo 918 del Código Civil “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco común, y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante.” Para una mayor claridad expositiva y entendimiento se hace necesario ejemplificar lo establecido en el artículo precedente: Línea recta ascendente, del hijo al bisabuelo habría tres grados, 1er grado del hijo al padre, 2º grado del padre al abuelo y 3er grado del abuelo al bisabuelo. Línea recta descendente, igualmente del bisabuelo al nieto habría tres grados, 1er grado del abuelo al padre, 2º grado del padre al hijo, 3er grado del hijo al nieto.
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En el parentesco colateral se contarían los grados existentes de igual manera, así dos primos, Pj. Ana y Antonio, serían parientes en cuarto grado. Es decir 1 grado del Ana a su padre, 2 grados de su padre a su abuelo, 3 grados del abuelo a su otro hijo (que sería el padre de Antonio) y 4 grados de este a su hijo (que sería Antonio). B) LA RELACIÓN PATERNO FILIAL, es el vínculo directo e inmediato, en primer grado, que une a padres e hijos, y que se conoce también como FILIACIÓN. La concurrencia necesaria de padre y madre determina la distinción entre filiación paterna y materna, aunque, supuesto, ambas se equiparan y están unidos indisolublemente. Antes de la promulgación de nuestra Constitución de 1978, existía la distinción, hoy impensable y totalmente discriminatoria, entre filiación legítima, hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio, filiación natural, hijos concebidos fuera del matrimonio y filiación ilegítima que comprendía los hijos extramatrimoniales que habían sido procreados por personas que tuviesen prohibido contraer matrimonio entre sí. Tras la promulgación de la Constitución Española, esta desigualdad y distinción absurda queda erradicada en su artículo 14, que consagra “la igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que en particular pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento”, y disipada toda desigualdad que pudiera haber con lo dispuesto en el artículo 39.2 de la misma que establece “los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación (...)”. Actualmente únicamente cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. Así pues el contenido básico de la relación paterno-filial, viene determinado por la obligación de los padres a prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en los que legalmente proceda, tal y como viene establecido en el artículo 39.3 de la Constitución. C) LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN. Una vez expuesto brevemente la igualdad de todos los hijos, con independencia de la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, es claro que los hijos ostentan una serie de derechos respecto de sus progenitores que son: 1. Los apellidos. 2. Asistencia y alimentos. 3. Derechos sucesorios.
11. LOS CARGOS TUTELARES. La situación normal es que los menores tengan un padre y una madre que cuide y vele por ellos mediante el ejercicio de la patria potestad. Pero a pesar de lo anterior, existen situaciones en las que no es posible bien por muerte de los padres, por la privación de la patria potestad a los mismos o por que los padres estén declarados incapaces. En estos supuestos se hará necesario el nombramiento de una persona que se encargue de la guarda y protección de los menores e incapaces y para ello se utiliza la institución tutelar.
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El artículo 215 de nuestro Código Civil establece “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante: A) La tutela. B) La curatela. C) El defensor judicial”. Aunque son figuras distintas las tres tienen el mismo objeto y fin, que es la guarda y protección de los menores e incapacitados. Sin embargo mientras el tutor representa al menor o incapacitado de manera estable, el curador tiene sus funciones limitadas y en esencia complementa la capacidad del sometido a curatela sin representarlo propiamente aunque su cargo es de carácter estable. En cambio el defensor judicial tendrá una serie de funciones que pueden asimilarse a las que tiene el curador, la nota que lo diferencia respecto al anterior es que su cargo es de carácter ocasional. Aunque posteriormente se realizará un análisis breve de las notas mas características y singularidades de cada uno de estos cargos tutelares, no podemos negar que como figuras análogas tienen una serie de caracteres comunes: -
Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque excepcionalmente cabe que por una serie de circunstancias permitan excusarse del desempeño de los mismos.
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El nombramiento de la persona que ha de desempeñar, en cada caso, estos cargos normalmente recaen en un familiar cercano al menor o incapaz.
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Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse en el Registro Civil a los efectos de que terceros puedan conocer la situación de incapacidad de las personas.
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Lo anterior tiene su objeto y finalidad en que, una vez que exista una resolución judicial sobre la capacidad de una determinada persona, la realización de contratos por la persona afectada tendrá como consecuencia la nulidad o anulabilidad de dichos contratos celebrados, dependiendo de que el afectado esté sometido a tutela, curatela o incluso en casos en los que habiendo sido celebrados determinados contratos por el tutor, este no haya contado con la preceptiva autorización judicial para su celebración.
A) La tutela. El nombramiento del tutor se dará en dos supuestos: 1.- Bien cuando no existan personas que ejerzan la patria potestad o, existiendo estas, se trate de incapacitados. 2.- Cuando los menores se encuentren en situación de desamparo, es decir, privados de la necesaria asistencia moral o material. El nombramiento propiamente dicho lo realizará el Juez atendiendo la orden de preferencia que establece el artículo 234.1 del Código Civil, aunque este ha sido objeto de una pequeña modificación por la Ley 41/2003 en cuanto a que una
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persona capaz pueda decidir quién deberá asumir su tutela en el caso de ser incapacitado en un futuro. Por tanto, y teniendo en cuenta la modificación antedicha se establece: “para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado. 2º. Al cónyuge que conviva con el propio tutelado. 3º. A los padres. 4º A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad. 5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”. La tutela podrá ser desempeñada por una o por varias personas e incluso por personas jurídicas que, por supuesto, no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados. Existen una serie de causas de inhabilidad conforme a las cuales no podrán ejercer el cargo de tutor determinadas personas, estas se encuentran relacionadas en los artículos 243 y 244 del Código Civil, entre ellas se encuentran por ejemplo: -
Los que estuvieran suspendidos o privados en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y custodia por resolución judicial.
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Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
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Los condenados a cualquier pena privativa de libertad.
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Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
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Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.
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Etc.
Aun así, podrán los progenitores del menor o incapaz “inhabilitar” a los parientes que en un principio serían llamados a la tutela, y esto mediante testamento o cualquier otro documento notarial. Como característica general de la tutela, en un principio destacamos su obligatoriedad, y que solo en determinados casos sería excusable el desempeño del cargo. Estos supuestos serán cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Todas ellas se encuentran en el artículo 251 del Código Civil, y es el artículo 252 el que establece que el que alegue una de las anteriores causas lo deberá manifestar en el plazo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. A pesar del corto plazo para excusarse del desempeño del cargo, que aparentemente parece taxativo, si la causa de excusa fuera sobrevenida podrá alegarse en cualquier momento sin sujeción al plazo anteriormente citado, por tanto bastaría con alegar un aumento de las ocupaciones o la agravación de una enfermedad para excusarse de la tutela. En cuanto a la remoción y extinción de la tutela, en primer lugar, decir que la remoción no equivale a la extinción. Extinción de la tutela supone la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo. La remoción es el cese como tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente. Podrán solicitar la remoción del tutor que ostenta el cargo, además
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del Ministerio Fiscal, cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido alguna de las causas de remoción que contempla el artículo 247 del Código Civil que establece como tales: a) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad. b) Que el tutor se conduzca mal en el desempeño de la tutela, ya sea por incumplimiento de los deberes del cargo o por su ineptitud en el ejercicio. d) Que existan problemas de convivencia graves y continuados entre el tutor y el pupilo. B) La curatela. El artículo 286 del Código Civil, contempla las situaciones que determinan el nacimiento del órgano tutelar de la curatela. Estos son: -
Cuando los padres de los menores emancipados hubieran fallecido o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia que prevé la Ley.
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Para los que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad.
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Los declarados pródigos.
El curador no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela, al contrario de lo que sucede en la tutela, sus funciones vienen limitadas a determinados actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos. El artículo 287 del Código Civil, amplía estos supuestos y establece que también “procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial, que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. Por lo tanto, en estos casos, la existencia de la curatela no dependerá del supuesto de hecho sino de la valoración que el juez haga del supuesto concreto, y se limitará las funciones del curador a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia. En cuanto al nombramiento, inhabilidad, excusa o remoción serán de aplicación las normas de la tutela. C) El defensor Judicial. Figura regulada en los artículos 299 y siguientes del Código Civil, y que viene caracterizada por ser un cargo tuitivo de carácter ocasional o esporádico y a su vez por ser compatible con la existencia de los restantes cargos tutelares e incluso también con el ejercicio de la patria potestad de los progenitores del menor o incapacitado. Las situaciones que determinarán el nombramiento del defensor judicial son las siguientes: A) Cuando exista conflicto de intereses entre el menor o incapacitado y sus representantes legales o curador. B) Cuando el tutor o curador no desempeñen las funciones que le son propias, en estos casos, la intervención del defensor judicial se extenderá hasta el momento en que cese la causa determinante o sea designada otra persona para el desempeño del cargo.
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Por tanto, la persona que ocupe el cargo de defensor judicial no puede considerarse un representante legal del menor para la defensa de sus bienes y administración de su patrimonio propiamente dicho, ya que su nombramiento será establecido por el Juez para determinados asuntos concretos, de ahí el carácter esporádico y ocasional del cargo al que hemos hecho alusión anteriormente. Al igual que la curatela quedará sometido a las mismas normas que la tutela en canto a las causas de inhabilidad, excusas y remoción.
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6.- Bibliografía: ALBADALEJO, M (2002): Derecho De familia. Ed. Bosch. Barcelona. DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS (2001): Derecho de Familia. Ed. Tecnos. Madrid LACRUZ BERDEJO, J.L. (2003): Elementos de Derecho civil. Familia. Vol. IV. Ed. Dykinson. Madrid. LASARTE ALVAREZ, C. (2005): Derecho de familia. Ed. Marcial Pons. Madrid
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FAMILIA, MATRIMONIO Y DERECHO
Ana Rubio Profesora Titular de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Granada
Índice Introducción 1. La familia 1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio 1.2 La familia como contrato matrimonial 1.3 Familia y Estado 2. El Derecho de Familia y la naturaleza de familia 1.1 Familia y Derecho 1.2 Familia como institución privada 1.3 Familia como unidad independiente 1.4 Familia como sociedad abierta 3. Familia y Constitución 3.1 El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 4. El Derecho de Familia 4.1 Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales en la familia 4.2 El contenido del Derecho de Familia: los conceptos de potestad y función 4.3 El parentesco a) Parentesco por consanguinidad b) Parentesco por afinidad c) Parentesco por adopción 4.4 Paternidad y filiación a) legislación b) jurisprudencia 5. Familias matrimoniales y no matrimoniales 5.1 Familias matrimoniales a) Matrimonio negocio b) Matrimonio relación 5.2 Sistemas matrimoniales 5.3 Familias no matrimoniales 5.4 Efectos jurídicos de las familias de hecho 5.5 Parejas o familias homosexuales 6. Regulación de las parejas o uniones de hecho en las Comunidades Autónomas. 7. BIBLIOGRAFIA
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OBJETIVOS DEL CAPÍTULO
A) Describir y analizar la función y el desarrollo que las leyes matrimoniales tienen en la sociedad. B) Determinar el contenido del concepto familia y su vinculación con el matrimonio. C) Desvelar el contenido diferencial que adquiere la patria potestad en el padre y la madre D) Analizar el contenido del derecho de familia y los modelos de familia que el mismo integra. E) Problemas y dificultades que encuentran en la legislación española las parejas o uniones matrimoniales y no matrimoniales.
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Introducción Es de todos conocido que la complejidad sociológica de la familia impide reducirla al modelo matrimonial. En la actualidad, las parejas que conviven y comparten afectos, intimidad y economía son plurales en su estatuto jurídico y en el modelo de vida y sexualidad. Sin embargo, el Derecho se resiste a dar entrada a esta pluralidad de modelos de familia y continúa presentando a la tradicional familia matrimonial como el patrón normalizado y conforme con los principios y los valores de la naturaleza humana. Para explicar las razones de esta resistencia por parte del Derecho a afrontar los cambios sociológicos debemos conocer cuáles son las funciones que la institución familiar cumple en el seno de la estructura social. Las funciones que ha venido desempeñando la familia como institución en la sociedad exceden las meramente regulativas de la vida en pareja y de la procreación. A pesar del esfuerzo por erradicar de la estructura familiar un modelo jerárquico y desigual, la violencia de género demuestra la permanencia de prácticas y actitudes ancladas en vínculos patriarcales. La familia matrimonial ha mantenido intacta durante siglos la permanencia de un modelo de autoridad y poder ligado a la figura del pater-familiar. Un modelo jerárquico y desigual que se oponía a los principios y valores constitucionales. Con el objetivo de superar las discriminaciones existentes, avanzar en el proceso de equiparación entre los individuos, reconocer legalmente los diversos modelos de convivencia existentes e .a sociedad, incluyendo la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo, otorgar a las personas con independencia de su opción sexual la protección que se deriva del artículo 32 de la Constitución y poner fin a la situación de inseguridad jurídica, en particular la que resulta de la existencia de regulaciones autonómicas en materia de derecho civil colindante con la institución matrimonial, se han realizado las reformas que contemplan las leyes 13 y 15 /2005, de 1 y 8 de julio. 1.
La familia
1.1 Concepto tradicional de familia: la familia como matrimonio Tradicionalmente la familia ha sido entendida como un grupo organizado de personas con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentra unido por unos vínculos que pueden estar determinados por el afecto, la sangre o la ley. Esta definición considera a la familia como una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, como un “prius” que el Derecho toma en cuenta y
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regula por su relevancia humana y social. Este grupo organizado surge por la unión de dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, que como consecuencia de esa unión, y dada su trascendencia conforma un ente que con el tiempo engloba a una pluralidad de individuos que frente a los demás tienen existencia e identidad propia. La familia como grupo social e identidad propia configura a los integrantes con señas peculiares como son los apellidos y el nombre, lo que les identificará en el entorno social. Esta unión de dos personas de distinto sexo mediante el matrimonio, se presenta ante la sociedad como la forma natural de creación de la familia. Quienes se han opuesto al matrimonio entre personas del mismo sexo, parten de este concepto de matrimonio. Aunque se defiende desde esta posición doctrinal que la familia es una institución natural se acepta su carácter dinámico, y se distingue, con ayuda de la sociología, entre un concepto amplio de familia romana o germana y un concepto actual de familia nuclear. Durkheim ve en la familia contemporánea el resultado de formas antiguas, es como si la familia moderna hubiese abreviado todo el desarrollo histórico que la institución ha sufrido (Durkheim, 1888). Esta contracción de la familia se explica en paralelo a la extensión del medio social, de la aldea a la ciudad, de la ciudad al Estado. La distinción que hace Durkheim de los diferentes tipos de familias no tienen en él un sentido jerárquico. La familia moderna no es considerada mejor o peor que los tipos anteriores. Los diferentes tipos obedecen a las distintas circunstancias y necesidades sociales e individuales. Esta perspectiva de análisis se alterará en la medida en que la sociología de la familia se desarrolle en el marco de la sociología estructuralista americana. En la sociología americana la familia se confunde y diluye con los problemas sociales, hasta el punto que el discurso sobre la familia se asimila a un discurso sobre la crisis de la familia. Esta idea se encuentra presente hasta nuestros días. 1.2 La familia como contrato matrimonial Frente a quienes defienden el carácter natural de la familia están quienes exaltan su carácter contractual. Ya en 1825 William Thompson critica al matrimonio como un “código de esclavitud blanca”. Las críticas que desde las teorías contractualistas se hacen al contrato de matrimonio se centran en la necesidad de adecuarlo a la lógica que rige en el contrato privado, por lo que se defienden los contratos íntimos o el matrimonio contractual frente al contrato de matrimonio establecido y regulado en los códigos civiles. Pero los problemas que la familia como institución presenta exceden la dimensión de esta crítica, tal y como veremos a continuación. Subrayar las deficiencias del contrato matrimonial, en el que las partes no pueden establecer por sí mismas los términos del mismo, no da respuesta al porqué de esta imposición. Se piensa que los problemas de desigualdad y jerarquía entre hombres y mujeres, que están implícitos en el tradicional contrato de matrimonio, desaparecerán en el momento mismo en el que las esposas ocupen el lugar que como individuos les corresponde. Esto es, si los hombres y las mujeres pueden decidir en libertad su proyecto de vida en común, las relaciones de domino finalizarán. Pero la solución es algo más compleja. Y Thompson fue consciente de este hecho cuando expreso de modo contundente que sólo la igualdad de derechos políticos entre mujeres y hombres y el fin del sistema económico de competencia individual pondrían fin a la dependencia y sometimiento de las mujeres en el contexto doméstico-familiar. Esta comprensión profunda de la naturaleza del contrato de matrimonio le lleva a afirmar que no se deben confundir ejemplos particulares de ciertas parejas casadas, cuyos miembros se tratan con más o menos respeto e igualdad, con el significado social de la institución del matrimonio. La relevancia de la esfera política sobre lo doméstico familiar le permite distinguir entre las acciones de un esposo cualquiera y el poder que el derecho le 25
adjudica en la estructura matrimonial al esposo y la posición de sometimiento a su voluntad que se establece para la esposa. Thompson distingue entre la esclavitud, el contrato de matrimonio y el contrato de trabajo -como esclavitud civil-. La esclavitud se origina y mantiene por coerción física. En el contrato de trabajo se intercambia control por salario o subsistencia, y la dependencia del trabajador respecto del patrón no puede mantenerse en el tiempo, a menos que el trabajador obedezca las órdenes del empleador. Por consiguiente, la obediencia es constitutiva en este tipo de contrato. Sin embargo, en el contrato de matrimonio se les exige a las esposas que juren ser esclavas, no basta con la mera obediencia. No alcanza a comprender este autor, por qué motivo no es suficiente el ejercicio del mando, y se exige a la esposa la entrega voluntaria del control sobre las propias acciones. La explicación a esta entrega voluntaria está en que si el sometimiento es un acto libre de las mujeres, nadie es culpable de este sometimiento, y en el caso de existir alguna responsabilidad, ésta se encontraría en las propias mujeres, pues han aceptado la negación del propio yo. En otras palabras, se les está haciendo a las mujeres la macabra entrega de una libertad individual que las conduce a la aceptación de la negación de la individualidad y a la entrega al cuidado de los otros. ¿Superarán los recientes cambios legislativos producidos en el contrato de matrimonio las relaciones de asimetría en el ejercicio del poder y recupera la individualidad de ambos contrayentes? Cuatro décadas más tarde con respecto al texto anteriormente citado, John Stuart Mill analiza los poderes legales que adquiere el esposo, y observa que la posición de esposa es la de una sirviente atada al esposo. Para poner fin a esta situación propone una nueva asociación, en la que los contrayentes se reconozcan como iguales. Haciéndose eco de las palabras de Pufendorf, declara que el matrimonio es la más frecuente de las asociaciones voluntarias y propone adecuarla a las exigencias de éstas. Nadie puede pensar que un socio de negocios es el gobernante absoluto, quién se asociaría bajo tales condiciones. Del mismo modo que en los negocios se definen las condiciones y el contenido de los acuerdos, en el contrato de matrimonio el futuro esposo y esposa deben llegar a un consenso respecto a las funciones que cada uno de ellos realizará. Sin embargo, acepta como lógica la división del trabajo entre esposa y esposo. No se cuestiona Mill por qué es necesaria esta división, y quién y cómo se decide. Mill al igual que los teóricos del contrato social presupone que la diferencia sexual conlleva una natural división del trabajo: las mujeres el cuidado de la familia, los hombres el trabajo fuera del hogar. Se cree que el contrato es una forma jurídica neutra que puede incluir y reconocer a las mujeres como plenos sujetos de derechos. Que si el contrato es en el mundo público un intercambio entre individuos iguales, basta con extender esta forma a la esfera privada para que las desigualdades de estatus entre el varón y la mujer en el matrimonio desaparezcan. Al convertir el matrimonio en una realidad contractual, la diferencia sexual entre los contrayentes es imposible de exigir, en este aspecto se centrarían las críticas contemporáneas. Aunque la exigencias respecto a la heterosexualidad se ha eliminado en la reforma de 2005, aún existe, y pensamos que aún más reforzado, un modelo rígido de convivencia. El matrimonio como relación puramente contractual quedó atrapado en el presunto carácter natural de que un esposo deba de ser un hombre y una esposa una mujer; al tiempo que se ignora el estatus jurídico de autoridad y capacidad de representación colectiva que adquiría el marido por el hecho de serlo, lo ejerciera o no. La institución del matrimonio, incluso a partir de las reformas experimentadas en las últimas décadas, ha permitido en las sociedades modernas y democráticas que las mujeres estén en la sociedad civil con un estatus de autoridad y poder diferente al de los varones. Los varones –individuos-ciudadanos-padres de familia reales o potenciales-, conforman el modelo humano de autoridad en lo privado y en lo público. Por el sólo hecho de ser un varón, la sociedad le presupone la capacidad de decidir y representar 26
intereses colectivos. Mientras que a las mujeres se les presupone todas aquellas capacidades y actitudes necesarias para el trabajo doméstico y el cuidado. Si tomamos en consideración este hecho, cabe afirmar que romper la asimetría en el ejercicio del poder y de la autoridad entre mujeres y hombres, exige algo más que un cambio respecto al sexo de los cónyuges. Situar a las mujeres y a los hombres en posición de igual libertad exige un proceso de socialización que rompa con la masculinidad y la feminidad, para que los individuos tengan una pluralidad de opciones en su mente y en la realidad social, y puedan llegar a ser seres humanos completos y verdaderamente libres. Y no podrán recuperar las mujeres el estatus de autoridad que les corresponde por justicia, si el ordenamiento jurídico sigue identificando al prototipo de lo humano con el varón padre de familia. Si no se corrige este falso universalismo, la presentación de la institución matrimonial como un contrato entre iguales no hará sino ocultar la discriminación institucional que puedan experimentar las mujeres en el espacio doméstico y social. 1.3 Familia y Estado Entre los teóricos del contrato social Hobbes representa al artífice del Estado. Hobbes defiende que la naturaleza humana es egoísta y que el hombre sólo se asocia por interés. Por consiguiente, la sociedad ha de ofrecerle todo aquello que no posee en el hipotético estado de naturaleza, en el que no existe ni orden, ni ley, para que tenga sentido el sometimiento a la obligación política. Para proporcionar explicación lógica al sometimiento del individuo al Estado, se dice que sólo el status civiles pone fin al miedo, un miedo que nace de la igualdad de los seres humanos. Para construir el nuevo orden social basado en la existencia de un poder soberano, Hobbes necesita redefinir las relaciones de poder existentes en lo privado y hacerlas compatibles con la existencia de un único y exclusivo poder político. Al construir Hobbes las relaciones de poder al margen de la religión, la moral, las leyes naturales y eclesiásticas debe buscar para la autoridad del pater-familiar un nuevo fundamento. Este nuevo fundamento es el contrato de matrimonio, un contrato que funcionará, al igual que lo hace contrato social, para establecer un único poder y autoridad, el del padre. El carácter racional del ejercicio del poder le exige a Hobbes argumentar que el poder del pater familiar no es arbitrario, puesto que actúa actúa en interés de la familia. El pater-familias, al igual que el Estado, tiene la obligación de establecer normas buenas para sus súbditos. Cuando Hobbes analiza las dos formas de dominio que existen - por generación y por conquista- afirma: ”El derecho de dominio por generación es el que el padre tiene sobre sus hijos, y se denomina paternal. Y no se deriva de la generación, como si el padre tuviese dominio sobre su hijo porque lo engendró, sino del consentimiento del niño, bien expreso o por otros argumentos suficientemente declarados. Pues, en cuanto a la generación, Dios ha ordenado al hombre una compañera y siempre habrá dos que son igualmente padres. Por tanto, el dominio sobre el niño debe pertenecer igualmente a ambos, y estar sometido igualmente a ambos, lo cual es imposible, pues ningún hombre puede obedecer a dos señores. Y aunque algunos han atribuido el dominio al hombre exclusivamente, como poseedor del sexo con mayor excelencia, se equivocan en esto. Pues no siempre hay esa diferencia de fuerza o prudencia entre el hombre y la mujer como para que el derecho pueda determinarse sin una guerra. En las repúblicas esta controversia es resuelta por la guerra civil. La mayor parte de las veces (pero no siempre) la sentencia favorece al padre, porque, en su mayoría, las repúblicas han sido erigidas por los padres y no por las madres de familia. Pero la cuestión reside ahora en el Estado de mera naturaleza, donde no están implícitas leyes de matrimonio, ni leyes para la educación de los hijos, sino la ley de la Naturaleza, y la inclinación natural de los sexos uno hacia el otro y hacia sus hijos. En esta 27
condición de mera naturaleza, o bien los propios padres disponen de dominio sobre el niño mediante contrato, o no disponen de éste en absoluto (..). Si no existe contrato, el dominio reside en la madre. Porque en el estado de mera naturaleza, donde no existen leyes matrimoniales, no puede saberse quién es el padre si no lo declara la madre; y, por tanto, el derecho de dominio depende de su voluntad y es en consecuencia suyo1”. A través de las leyes matrimoniales (que nacen con la sociedad civil) Hobbes hace invisible el valor y la importancia de la maternidad y hace desaparecer a las mujeres como sujetos en el ámbito familiar: “Ya sea que esa familia consista en un hombre y sus hijos. O en un hombre y sus criados, o en un hombre con sus hijos y sus criados conjuntamente el padre o amo es el soberano”2. Existe otro dato relevante. Cuando Hobbes se pregunta sobre el contenido del poder parental argumenta: “Quien tiene el dominio sobre el niño tiene también el dominio sobre los hijos del niño; y sobre los hijos de esos hijos. Pues quien tiene dominio sobre la persona de un hombre tiene dominio sobre todo cuanto es suyo, sin lo cual el dominio sería sólo un título sin eficacia”3. En este relato sobre las relaciones de poder Hobbes define otro poder de dominio, el que existe entre el siervo y su amo. Si un siervo rehusara obedecer, “el amo lo mata, lo carga de grilletes, o le castiga de alguna otra manera por su desobediencia, será él mismo el autor y no puede acusar a otro de injusticia”4. ¡Cuanto nos recuerdan estas palabras a las justificaciones que suelen utilizan los maltratadotes! Por consiguiente, aunque lejanas en el tiempo algo perdura de estas estructuras de poder. El objetivo primordial del contrato matrimonial en el marco del Estado es la construcción simbólica y jurídica de la paternidad5 y del poder a ella adherido. A diferencia de la maternidad que es perfectamente conocida, la paternidad exige de la forma jurídica para su determinación. Por este motivo, todos los hijos de la mujer casada se presumen del marido por ley6. Por consiguiente, el contrato de matrimonio construye un modelo de familia, somete a control la capacidad reproductiva de la mujer, establece la paternidad y diseña las relaciones de poder entre sus miembros. En el seno de la estructura familiar la voluntad y la capacidad procreadora de la mujer-esposa hasta muy recientemente ha carecido de valor y relevancia, la representación de la familia, la concreción del interés de la familia y el orden en su interior era resultado de la capacidad educativa, disciplinaria y ordenadora del pater familiar. No sólo quedaba la esposa sometida a la capacidad educadora y disciplinaria del padre, también las hijas y los hijos. Esto explica las dificultades que aún existen en la práctica cotidiana para reconocer a los menores como sujetos de derechos y no como súbditos sometidos a la autoridad paterna y la existencia de la violencia de género en este contexto. Para profundizar en la relevancia de la paternidad en el contrato de matrimonio, hay que sumar a la visión jurídico-política la visión antropológica. El desconocimiento de la aportación del varón a la procreación explica que las culturas primitivas se vieran obligadas a extender y reproducir culturalmente los lazos biológicos a través de leyes matrimoniales. El matrimonio, gracias a la prohibición del incesto, permite el acceso del varón, en primacía, al control de la maternidad y a una compleja red de relaciones sociales. La asociación del varón al núcleo biológico además de permitir la determinación de la paternidad crea la responsabilidad conjunta –hombre-mujer-, en el cuidado de la 1
Hemos realizado una cita tan extensa por entender que era de interés preservar las palabras del autor sin quitar nada. HOBBES, TH., Leviathan, Editora nacional, Madrid, 1979, pp. 291-292. 2 Ibidem, p. 295. 3 Ibidem, p. 293. 4 Ibidem, p. 294. 5 LO RUSSO, G., Hombres y padres. El lado oscuro de la paternidad, Edit. Horas&horas, Madrid, 1998, pp. 148-161.
6 Al permitirse por la ley 13/2005 el matrimonio entre personas del mismo sexo, este tema ha sido objeto de fuerte polémica, pues afectará a la presunción de filiación y deberán realizarse cambios al respecto, que la ley no afronta.
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prole. De este modo, se decía, es posible reequilibrar culturalmente la asimetría de la naturaleza había establecido entre las mujeres y los hombres. Sin embargo, no sirvió el derecho, como hemos visto, para dar forma simétrica a las relaciones entre los cónyuges, todo lo contrario, vino a imponer el dominio del varón sobre el hecho biológico de la maternidad. El problema con el que se enfrenta la modernidad es cómo incorporar relaciones de dominio en una sociedad de individuos libres e iguales. Para salvar este escollo lógico, la cultura jurídica identifica las funciones inherentes a la maternidad y el cuidado como naturales. Bajo la etiqueta de lo natural queda oculto el poder del pater familias.. De este modo no había que explicar cómo podía alguien ejercer un poder soberano, como padre, cuando para alcanzar el estatus de padre debía contar con la colaboración y la voluntad de la mujer-madre. Como consecuencia de esta fundamentación del orden familiar la maternidad queda desprovista de todo reconocimiento y valor social. 2. El derecho de familia y la naturaleza de la familia 2.1 Familia y Derecho Muchas veces los juristas identifican el concepto de familia con lo que es objeto de regulación en el Derecho de Familia. En España, ésta identificación presenta problemas, al no establecer el constituyente español un concepto constitucional de familia a diferencia de otros derechos europeos, como es el caso del derecho italiano. Por este motivo, los juristas españoles deben acudir a conceptos prestados de otras ciencias, como la sociología o la demografía, para definir el matrimonio, la filiación, clases de grupos no matrimoniales, etc. A esta dificultad, se debe añadir el sentido diferente que posee la relación familiar según se la contemple como simple fuente de efectos jurídicos o como presupuesto para una concreta regulación. En el primer caso, la familia constituye el punto de referencia de un efecto jurídico; por ejemplo, la designación de herederos entre los parientes de un sujeto que ha muerto sin testar. En el segundo caso, la familia es fuente creadora de normas jurídicas, este sería el supuesto de los artículos 67 y 68 del Código civil, en los que se regulan el vínculo familiar y se establecen los derechos y los deberes de los cónyuges entre sí: Art. 67.Los cónyuges7 deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. Art. 68. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán además compartir las responsabilidades doméstica y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo8. Para los operadores jurídicos es muy importante contar con un concepto claro de familia, para evitar interpretaciones subjetivas y llevar a cabo una correcta aplicación de las normas. Desde la doctrina se dice que nos encontramos ante una contracción de la familia, esto es, que se ha pasado de un concepto amplio de familia a una noción nuclear, o estricta, limitada a la pareja inicial y a los descendientes de ésta. Sin embargo, los ordenamientos europeos actuales no se refieren a un único tipo de familia. La familia en sentido amplio es empleada también para determinar los sucesores intestados, los
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La antigua redacción era: El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. 8 La alusión a las responsabilidades domésticas y de cuidado, así como la ampliación de la responsabilidad de cuidado a los ascendientes, reflejan los cambios jurídicos que la realidad social y económica está imponiendo a la familia. Detrás de esta reforma no existen sólo razones de justicia social, también fuertes intereses económicos. Las madres no podrán mantenerse en el mercado de trabajo si los padres no colaboran con las tareas domésticas y de cuidado. 29
impedimentos matrimoniales, las normas de la seguridad social y establecer los deberes de cuidado. La Constitución española no ofrece una definición de familia, por este motivo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha visto obligada a establecer, en numerosas ocasiones, su contenido y alcance, centrándose especialmente en la distinción entre familias matrimoniales y no matrimoniales y sobre la legalidad de esta diferenciación. Aunque la organización familiar más común es el modelo de familia nuclear, esto no significa que se deban excluir del concepto de familia otras unidades familiares formadas con bases y caracteres distintos de los que han sido estimados como normales o naturales hasta el momento. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre9, cuando afirma que: “nuestra Constitución no ha identificado a la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que impone no sólo en la regulación bien diferenciada de una institución y otra, sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador y tuitivo con que la Norma fundamental considera siempre a la familia”. De estas palabras no cabe deducir que todos los modelos familiares deban tener una misma traducción jurídica. Algunos de los modelos familiares se rechazan -este sería el caso de matrimonio entre parientes consanguíneos-, y otros no se fomentan, aunque la ley los acepte -como sería el caso de matrimonios homosexuales-. Por consiguiente, en los ordenamientos jurídicos actuales se toma partido por unos modelos adecuados de conducta social, que tienen como consecuencia que se discrimine entre distintos modelos de familia. Ahora bien, este hecho produce un fuerte debate entre quienes defienden que la familia debe ser una institución privada, no sometida a la regulación imperativa del Estado, y quienes apuestan, por el contrario, por un modelo útil de familia, en los términos que establece el artículo 1 de la Constitución Española: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. 2.2 La Familia como institución privada Quienes defienden a la familia como una institución privada afirman que nos encontramos ante un ámbito particular. Esto es, ante un claro ejemplo de lo que se identifica como derecho privado. El ámbito privado es definido como aquel sector del ordenamiento que aparece libre de la intervención estatal. Este planteamiento es el que sostiene el liberalismo, que propugna una intervención estatal mínima, por considerar que la función esencial del Derecho debe ser la de garantizar el libre desenvolvimiento de las libertades individuales. Desde esta perspectiva, la regulación estatal ha de limitarse a garantizar el derecho y la libertad de las personas a formar una familia, no a establecer un determinado modelo de familia o convivencia. 2.3 La familia como unidad independiente Algunas extremas formulaciones liberales han defendido que la familia es una unidad independiente de sus miembros y por tanto, es titular de derechos fundamentales propios, entre los que cabe mencionar el derecho a la intimidad. Esta conceptualización tiene por objeto construir entre la familia y el Estado una barrera de no intromisión. Lo que implica concebir a la familia como una esfera absolutamente privada que debe estar fuera del control del Derecho. Esta forma de considerar a la familia choca con las legislaciones actuales y con la consideración de la familia como una asociación integrada 9
Esta misma interpretación y a la familia como principal objeto de protección dado el carácter social de nuestro Estado lo ha venido manteniendo el alto tribunal de forma reiterada desde 1992 y últimamente en STC 116/1999, de 17 de julio 30
por individuos titulares de derechos fundamentales que han de ser protegidos por el Derecho. Este supuesto no puede existir en el marco español. 2.4 La familia como sociedad abierta La familia es considerada por la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos una sociedad abierta, esto significa que conforma una comunidad en la que se desarrollan las personalidades de sus distintos miembros. En este esfuerzo de desarrollo de la personalidad de los sujetos que la integran, el Estado asume a través del Derecho la obligación de crear las condiciones que lo hagan posible y para ello garantiza y protege la institución familiar. Este sería el modelo de la Constitución Española de 1978. 3. Familia y Constitución La Constitución española de 1978 inauguró un nuevo modelo jurídico de familia diferenciado del modelo tradicional anterior en seis aspectos fundamentales: -
La admisión de la disolubilidad del matrimonio,
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la equiparación formal de los cónyuges con la instauración de la patria potestad compartida,
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la equiparación, a todos los efectos, de los hijos matrimoniales y no matrimoniales,
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la equiparación de las madres con independencia de su estado civil,
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la juridificación de las relaciones de convivencia no basada en el matrimonio,
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la no necesidad del matrimonio como prerrequisito idóneo para poder hablar de familia.
Con esta regulación, la Constitución asume el rol que el Estado social le impone al Derecho, esto es, ser un elemento promocional en la conformación de un orden social justo. Cuando la Constitución española afronta la regulación de la familia no lo hace sin transformarla. Se hace el esfuerzo por adecuar la regulación jurídica de la familia a la realidad sociológica de los países del entorno. Aunque no existe una definición explícita de familia, la Constitución despliega una determinada imagen de la realidad familiar que se desvela a través de sus ejes ideológicos. Un análisis de elementos permite destacar en primer lugar la separación que el legislador hace entre matrimonio (artículo 32, de la CE) y familia (artículo 39). Una distinción que se aparta del modelo imperante en el derecho comparado europeo, en el que se identifica familia y matrimonio. Mientras el artículo 32 dibuja al matrimonio como un derecho subjetivo: Art.32.1 El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y efectos. El artículo 39 presenta a la familia como fin del Estado: Art. 39.1 Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 31
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. La Constitución traza, así, una barrera de naturaleza jurídica, económica y social en torno a la familia. La consideración de la familia como fin del Estado ha llevado a un importante sector de la doctrina a afirmar que mientras el matrimonio sólo recibe protección jurídica, la familia recibe además protección social o económica. Contra esta tesis se argumenta que la constitucionalización del matrimonio únicamente en términos de ius connubii no implica ningún tipo de abandono de esta institución por parte de los poderes públicos, ni existe una total desvinculación entre las categorías jurídicas de matrimonio y familia. El Título IV del libro II del Código civil supone una completa regulación de la institución matrimonial fundamentada en el consentimiento de los contrayentes, lo cual unido a las abundantes referencias al Derecho penal, fiscal, sistema de la seguridad social y del resto del ordenamiento jurídico impiden la consideración del matrimonio como una institución residualmente jurídica. Por otro lado, está la constatación sociológica de que en la sociedad española se vive la familia como resultante del matrimonio para la mayoría de los individuos, lo que prueba el fuerte vínculo que aún existe entre ambas instituciones. Además, basta una lectura conjunta del artículo 32 y del párrafo 1 del artículo 53 de la Constitución, para probar el respaldo que el matrimonio recibe en la Constitución: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título (capitulo al que pertenece el artículo 32) vincularán a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1 a). Artículo este último en el que se regula la competencia del Tribunal constitucional. En otras palabras, la consideración de la familia como fin de Estado la adquiere el matrimonio de una lectura sistemática y hermenéutica de la Constitución (Serrano). Quienes defienden que la protección del artículo 39 hay que extenderla al matrimonio hacen una interpretación constitucional forzada (esta postura la defienden Alzaga, García Cantero, Lacruz). La constitución como ya hemos visto realiza una protección adecuada tanto de la familia como del matrimonio. Cuando el legislador diferencia entre ambas instituciones lo hace con el objetivo de igualar en respeto y valor a los distintos modelos de familia –familias matrimoniales, familias de hecho, familias monoparentales, familias sin hijos-, no pretende en modo alguno igualar familia a matrimonio. Lo expuesto hasta ahora permite concluir que las normas de Derecho de Familia no constituyen una intrusión en el desarrollo de los exclusivos intereses particulares, sino que conforman un sistema de apoyo a las necesidades de los individuos. La Constitución establece un sistema mixto que permite la interacción de los particulares y del sector público, al entender que ambos actores no se excluyen, sino que están obligados a colaborar entre sí, tal y como se exige en el Estado social y democrático de Derecho. 3.1 El concepto constitucional de familia a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El alto tribunal español ha dictado en los últimos veinte años numerosas sentencias y diversos autos, en los que hace se referencia a los términos familia y matrimonio. En ocasiones ha utilizado la expresión “concepto constitucional de familia”, pero sin 32
indicar con claridad de dónde y cómo se extraen los perfiles constitucionales que lo determinan. Lo primero que se deduce de la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en materia de familia es que no define a qué se refiere cuando emplea este término. Resulta relevante en este sentido la afirmación efectuada en la sentencia 45/1989, de 20 de febrero: La familia es “una institución cuya trascendencia social no necesita ponderación y cuya definición exacta desde el punto de vista constitucional no es problema que ahora deba ocuparnos”. En esta misma sentencia se hace alusión a la existencia de un concepto constitucional adecuado de familia, pero evita expresarse sobre él, admitiendo que con ayuda de los tratados y los convenios internacionales se puede englobar a la familia en el matrimonio, pero que por exigencias del artículo 39, no puede el legislador español establecer un tratamiento peor para las unidades familiares de origen no matrimonial del que reciben las que sí tienen este origen. Al evitar pronunciarse el Tribunal sobre qué es una familia y evitar su definición, lo que hace es exponer a lo largo de sus intervenciones algunos de los caracteres que reviste este modelo constitucional o, en otros casos, indica qué unidades de convivencia no pueden tener cabida en él, pero sin acabar de precisar ni definir el concepto que maneja (Martín Vida). Una de las cuestiones a la que se alude de forma reiterada es la necesidad del matrimonio para dar origen a una familia y qué estatuto tienen las unidades convivenciales que no tienen ese origen. El debate se produjo en el pasado al verse obligados los tribunales a decidir si el miembro superviviente de una pareja que no ha contraído matrimonio pero que ha tenido una convivencia duradera tiene, o no, derecho a percibir una pensión de viudedad; o si el miembro superviviente de una pareja de hecho tiene derecho a subrogarse en el contrato de arrendamiento de la vivienda habitual, o si posee derechos como cónyuge viudo en una unión de hecho. La idea sobre la que han venido insistiendo los tribunales es que no existe obligación de una total equiparación entre familia de hecho y familia matrimonial, decidiéndose en cada uno de los supuestos sobre la oportunidad de establecer, o no, dicha equiparación. La polémica sobre la equiparación entre las familias matrimoniales y no matrimoniales se desata con la STC 7/1994, de 17 de enero, en la que el Tribunal se pronuncia sobre el tema de la filiación. Una sentencia en la que el Tribunal se separa y enfrenta a la jurisprudencia del Tribunal supremo, al reconocer que la negativa de un varón a someterse a una prueba sanguínea para probar, o no, su paternidad puede llegar a constituir una presunción determinante a la hora de conformar la convicción del órgano que debe decidir respecto a la efectiva paternidad de un sujeto. Esta prueba, dice el tribunal, no vulnera ni la intimidad, ni la integridad física de un sujeto, sino es un instrumento determinante para establecer la paternidad. Si el artículo 39.2 declara que la ley posibilitará la investigación de la paternidad, y no debe existir discriminación por nacimiento tal y como establece el artículo 14, y además deben tomarse en consideración, en primer lugar, los intereses del hijo, no cabe duda de que la investigación de la paternidad responde a fines constitucionales, y éstos no pueden violarse alegándose derechos individuales (Martín Vida). Con base en estos argumentos, se establece la obligación del varón a someterse a la prueba de paternidad cuando existen indicios que de puede ser efectivamente el progenitor del menor, pero además se vincula este deber al deber que impone el artículo 39. 3 de la CE a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores sean procreados dentro o fuera del matrimonio. De este modo, se precisa, sin margen para la duda, que las obligaciones que surgen para las madres y los padres respecto a su descendencia son idénticas,
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independientemente de que los niños hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, sea la filiación natural o por adopción. ¿Qué rasgos caracterizan al modelo jurisprudencial de familia? En la STC 222/1992, a la que hemos aludido reiteradamente, se habla de un marco de solidaridades y dependencias, aludiéndose además a la vida en común que supone la vida en familia. Esta convivencia se presume en el caso del matrimonio, tal y como establecen los artículo 69 y 102. 1 del Código civil, mientras que las unidades familiares de hecho deben probarla. Artículo 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. En el artículo 102 se establecen los efectos que surgen una vez admitida la demanda de separación, nulidad o divorcio. Así, Artículo 102. 1 Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. También se insiste por el Tribunal en la necesaria igualdad entre los cónyuges que la Constitución impone. Esta igualdad se desarrolla de un modo especial en la STC 45/1989, en la que se debate si todos los miembros de la familia deben, o no, tributar conjuntamente en el Impuesto General de las personas físicas. Se sostiene por el Tribunal que la acumulación de rentas, en tanto incrementa la carga tributaria de la familia, no estimula el trabajo fuera del hogar del preceptor de la segunda renta, quien suele ser en la mayoría de los casos la mujer. Y esta situación acabaría devolviendo a la mujer al hogar, lo que alteraría la igualdad y la libertad entre los cónyuges. En conexión con esta exigencia de igualdad entre cónyuges, diferentes sentencias han confirmado el carácter absolutamente discriminatorio de las cláusulas contenidas en ciertas disposiciones reglamentarias preconstitucionales en las que se suspendía obligatoriamente el contrato de trabajo de las trabajadoras que contraían matrimonio (SSTC 7/1983, 8/1983, 13/1983, 15/1983 y 58/1984). También resulta de interés la sentencia 241/1988 en la que se rectifica el concepto de cabeza de familia que posee el Consejo General de Colegios de Médicos, al denegar el reingreso en la plantilla de personal de la Organización Médica Colegíal a una mujer por no alcanzar la condición de cabeza de familia. Al entender que si no existe imposibilidad física o psíquica o incapacidad legal en la persona del marido él es el cabeza de familia. Anula el Tribunal la sentencia del Tribunal supremo y reconoce el derecho de la recurrente a no ser discriminada. La casuística que hemos expuesto nos permite concluir que no existe un concepto concreto y perfilado de familia, que ni el Tribunal Constitucional ni el legislador han asumido la responsabilidad de precisar quién es el destinatario último de la protección ordenada en el artículo 39. Por consiguiente, serán los órganos jurisdiccionales los que establecerán las diferencias de estatuto jurídico entre unos y otros modelos de familias. 4. El Derecho de Familia El Derecho de Familia se identifica con la regulación de la familia a través de un conjunto de normas de regulación estatal o autonómica (Roca). Ahora bien, la familia no es un grupo estatal o autonómico, ni tiene como tal ningún reconocimiento legal superior o distinto del que se atribuye a los miembros que forman parte de ella. Por este motivo se deben tomar en consideración los artículos 10, 14, 32 y 39 de la Constitución Española como líneas generales de actuación en este ámbito. Dado que los artículos 32 y 39 ya han sido trascritos, mencionaremos los artículos 10 y 14.
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Artículo 10. 1 La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social 1. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social10. Aunque ciertas interpretaciones del artículo 9.2 pueden dar lugar a considerar a la familia un sujeto propio como grupo social autónomo, cuando se alude en él a la libertad y a la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra, la familia no es una entidad con personalidad jurídica propia independiente de la de sus miembros, aunque el Estado asuma la protección de la familia al desarrollarse en su interior funciones sociales relevantes. Esta protección no tiene como sujeto al grupo familiar, como un grupo autónomo e independiente, sino a los individuos que lo conforman para la satisfacción de sus derechos fundamentales. Por consiguiente, en aquellos casos en que se produce, o se puede producir, conflicto entre el interés de la familia y el interés de uno de sus miembros, prevalece éste último, siempre que se pueda sostener que el interés individual tiene como base el ejercicio de un derecho fundamental. Si los intereses en juego no tienen categoría constitucional, entonces prima el interés de la familia. Se valora a la familia como una institución instrumental cuya finalidad es facilitar a los miembros el ejercicio de los derechos fundamentales y la promoción de los valores que se consagran en el artículo 10 de la CE, y es desde este carácter desde donde se impone el interés de la familia sobre un interés individual no respaldado en un derecho fundamental. Pero, quién y cómo se determina el interés de la familia. Si el conflicto está judicializado, el juez o la jueza decidirán, pero si no se acude a un tribunal de justicia, debemos pensar que se impondrá el modelo de autoridad del pater familias, que implícitamente está presente en la regulación de la familia a través del modelo de sujeto con autoridad que el tráfico jurídico identifica con el buen padre de familia. 4.1 Titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales en la familia Si se defiende que los derechos fundamentales del individuo priman sobre cualquier otro interés de la familia, la titularidad de los derechos fundamentales que son objeto de protección en el interior de la familia corresponde al individuo, aunque éste se encuentre sometido a la patria potestad o a la tutela. Por este motivo, el artículo 162. 2 del Código civil establece que la representación de los padres, consecuencia de la patria potestad quedará excluida en los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo o la hija, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez puedan realizar por sí mismos, y en aplicación de esta norma el artículo 3.1, de la Ley Orgánica 17/82, de 5 de mayo, exige el consentimiento de menores e incapaces, con suficiente juicio, para los actos relacionados con su derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen. De todo lo expuesto cabe deducir que no existe autonomía del grupo familiar frente a los intereses de sus miembros, respondiendo el concepto interés de la familia al respeto 10 Aunque este artículo no hace referencia a la no discriminación por opción sexual, su carácter abierto ha permitido dar entrada a la opción sexual y reconocer como familia a la unión homosexual.
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de los derechos de cada uno de los individuos del grupo y no a la existencia de un interés supraindividual. La razón que explica que gran parte de las normas de derecho de familia sean imperativas reside en que la intervención de los poderes públicos tiene el objetivo de proteger social, económica y jurídica a la familia como uno de los contextos relevantes en los que los individuos desarrollan sus derechos fundamentales. Los poderes públicos podrán intervenir para evitar que la actividad de alguno de los miembros de la familia suponga una lesión en los derechos fundamentales de los otros, para evitar situaciones conflictivas y para poner fin a situaciones de preponderancia o imposición de uno de los miembros del grupo familiar respecto a los otros. La igualdad entre los miembros del grupo familiar es una exigencia fundamental e indiscutible, otra cuestión diferente es que exista en la realidad. Entre el contenido de la norma y la realidad existe, en lo que al Derecho de Familia se refiere, una gran distancia, resultado de los restos arqueológicos premodernos que aún perviven en la sociedad a través de los prejuicios y los estereotipos. 4.2 El contenido del Derecho de Familia El legislador de acuerdo con los mandatos constitucionales desarrolla un conjunto de normas de naturaleza imperativa, que organizan los modelos familiares aceptados por el ordenamiento jurídico. Estas normas por su naturaleza imperativa son indisponibles, esto es, los derechos y deberes que en ellas se establecen son irrenunciables. De acuerdo con esta naturaleza, ¿qué papel juega la autonomía de la voluntad de los individuos?. Para Lacruz Berdejo la autonomía de la voluntad queda limitada a la creación del vínculo. Se es libre para contraer o no matrimonio, pero una vez decidido, los artículos 14 y 32 establecen el contenido de las relaciones familiares, en otras palabras establece un modelo ideal de convivencia. Los miembros de la familia tienen distintas posiciones jurídicas, por este motivo junto a los derechos subjetivos típicos hay que mencionar las potestades y las funciones que existen entre ellos. Se denomina potestad al poder que un miembro de la unidad familiar tiene sobre otro u otros individuos del mismo. Esta es la situación en la que se encuentra el padre y la madre con respecto a sus hijos menores de edad y el tutor sobre los sometidos a su tutela. Este poder debe ejercerse en beneficio de quién está sometido a la potestad, y para que se cumplan las condiciones que permitan el desarrollo de los derechos fundamentales de los sujetos sometidos a ella. Su incumplimiento puede llevar aparejado el establecimiento de sanciones: pérdida o suspensión de la patria potestad, remoción del tutor, etc. Dicho esto, se debe mencionar que el poder judicial en raras ocasiones impone esta sanción, como más adelante analizaremos. La función constituye el contenido de la potestad. El sujeto de la unidad familiar que tiene potestad sobre otro u otros la posee para ejercer una función. Es decir, la potestad se posee para llevar a cabo una serie de actos en beneficio del sometido a la potestad; por este motivo, la función está preordenada a la tutela del interés propio del subordinado y vinculada a él (Lacruz). El investido de esta función debe ejercerla y su omisión implica la puesta en marcha de los mecanismos jurídicos necesarios para evitar el perjuicio de quien está sometido a la potestad. Este sería el supuesto de la negación de deber de prestar alimentos o el hecho de dejar a un menor en situación de desamparo.
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4.3 El parentesco Aunque se afirma por la doctrina que el Derecho de Familia en las sociedades modernas está centrado en la familia nuclear, este es un concepto sociológico que no acaba de aceptarse por los sistemas jurídicos, al darse entrada en ellos a otros vínculos familiares más amplios. El concepto de familia en sentido amplio recibe el nombre de parentesco. El parentesco no tiene en general efectos jurídicos a no ser que la ley haga referencia a él y se los atribuya (Roca). a) Parentesco por consanguinidad Este tipo de parentesco se establece entre personas que tienen un mismo tronco común. Dentro de este tipo de parentesco se puede diferenciar entre directo, cuando las personas descienden unas de otras, y colateral cuando las personas no descienden entre sí, sino que tienen un ascendiente común. Este último sería el caso de los hermanos. Dentro del parentesco directo se puede distinguir entre ascendente y descendente11. b) Parentesco por afinidad El que se origina por el matrimonio entre la familia del marido y la mujer y la familia de la mujer y el marido. c) Parentesco por adopción Este parentesco se crea entre el adoptado y los adoptantes y aquél y la familia de los adoptantes. 4.4 Maternidad, Paternidad y filiación a) Legislación civil y penal Hemos afirmado como el Derecho de Familia está integrado por un conjunto de normas imperativas, indisponibles, que establecen los derechos y los deberes que surgen entre los miembros que integran el grupo familiar. Esto es: los derechos y deberes entre los cónyuges y los que nacen resultado de la maternidad, paternidad y filiación. Etimológicamente patria viene de padre y potestad de poder, si se unen ambos términos la consecuencia es directa, se hace referencia al poder absoluto que tradicionalmente ha ejercido el padre de familia sobre la mujer y la descendencia. Hasta 1975 la mujer casada en España estaba sometida a la autoridad del marido al que debía obediencia. Este estatus jurídico de la mujer casada equiparable al del menor e incapaz imposibilitaba que ésta pudiera ejercer la patria potestad de sus hijos e hijas. A partir de esa fecha se llevan a cabo una serie de reformas en el Derecho de Familia que tienen como objetivo equiparar al hombre y a la mujer en derechos y deberes. Con la reforma de 1981, se pone fin a un régimen económico en el que el marido era el administrador único de los bienes comunes y privativos de la mujer, se igualan los derechos de ambos cónyuges en el matrimonio, se introduce el divorcio, se permite la investigación de la paternidad y se establece la patria potestad compartida. Aunque estas reformas tuvieron como objetivo poner fin a siglos de desigualdad entre las mujeres y los hombres, lo cierto es, como veremos en algunas decisiones judiciales, que los restos del pasado están aún presentes en quienes aplican e interpretan las normas de Derecho de Familia. La ley cambia pero los prejuicios y los estereotipos siguen anclados en las mentalidades de los usuarios de las normas.
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Es interesante destacar aquí como la reforma de la ley 15/2005 ha extendido las obligaciones de los cónyuges a los ascendientes y personas dependientes a su cargo, en la nueva redacción del artículo 68, del Código Civil. 37
La responsabilidad de las madres y padres respecto a sus hijos se concreta en el deber de prestar alimentos. Hemos afirmado que esta responsabilidad es idéntica cualquiera que sea el origen de la relación de paternidad o maternidad, y cualquiera que sea la relación que exista entre los progenitores. Los deberes de las madres y los padres con respecto a sus hijas e hijos nada tienen que ver con la relación de pareja. Dada la importancia de esta institución se ocupan de ella normas civiles y penales. El artículo 92 del Código Civil que regula la separación, la nulidad y el divorcio dice de forma expresa que estas situaciones no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Se afirma que las medidas judiciales se adoptarán siempre atendiendo al cuidado y educación de los hijos (el interés de los menores es un interés relevante en el institución) y se habla de la posibilidad de que la patria potestad se pierda, pudiendo ser ejercida totalmente por uno o de forma parcial. El artículo 170 Código Civil establece que la patria potestad se puede perder por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada por causa criminal o matrimonial. (Los derechos civiles de algunas Compilaciones forales como es el caso de la de Cataluña (art. 136. 1) y Navarra (art. 6. 2) se regulan estas relaciones paterno-filiares, destacándose el interés del menor como un interés prioritario en el seno de la familia). También el derecho penal de 1995 dedica atención a la patria potestad y a los derechos inherentes al ejercicio de la misma, así como a su privación, en los artículos 39.6 y 46; cuando habla de delitos relacionados con los menores, en el art. 192.2; en la situación de abandono de familia, en el art. 226. 2, y en los supuestos de abandono de menores e incapaces, en el art. 233.1. El artículo 154 del Código civil no define en qué consiste la patria potestad, sino que se ejercerá en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y comprende el velar por ellos, tenerlos en su compañía alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y se señala que los padres pueden recabar auxilio de la autoridad y corregir razonable y moderadamente a los hijos12. En la sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 1996, se dice que la patria potestad más que un poder es una función establecida en beneficio de los hijos menores ejercida por ambos progenitores conjuntamente y cuyo contenido es el antes expuesto. La protección de los menores tiene en España dos momentos históricos: la STS de 20 de diciembre de 1993, donde se condena de delito de lesiones y malos tratos reiterados y se priva de la patria potestad al padre; y con la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estos dos hechos existe un salto cualitativo muy relevante. b) Jurisprudencia El análisis jurisprudencial nos complementa la visión que de esta relación nos ofrece la legislación. Los estudios realizados hasta el momento evidencian que ante la pérdida de autoridad del padre o padre ausente, se está desplazando esta función hacia el poder judicial, quien como resultado de la amplia facultad discrecional interpretativa de los deberes y facultades inherentes a la patria potestad está interpretando su contenido y asumiendo, en cierta sentido, esta función. Las interpretaciones jurisprudenciales desvelan que aunque se dice que la patria potestad es ejercida de forma dual por ambos progenitores, lo cierto es que quien interpreta y aplica la norma suele confundir el interés del menor con el interés expresado por el padre. Del estudio de las sentencias y las resoluciones judiciales no cabe extraer unos criterios homogéneos respectos al contenido de la patria potestad y su pérdida, pero sí algunos elementos comunes y sólidos que se reiteran. Así, se le da a la privación de la patria 12 Puede consultarse sobre esta materia la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores y el reglamento de dicha ley orgánica, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio.
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potestad del padre un carácter excepcional. La mayoría de las veces su privación es temporal o parcial, recogiendo la previsión de su recuperación. Las causas que suelen conducir a la privación de la patria potestad son: lesiones o malos tratos a los hijos, amenazas de causar daños a los hijos, situación de permanente agresividad y amenazas hacia uno de los progenitores, que se atente contra la vida de la madre, cuando el menor es victima de abuso sexual o se da secuestro parental, no siendo el impago de pensiones y sus consecuencias económicas y sociales para los menores motivo suficientemente grave. Sólo recientemente se encuentran algunas sentencias que privan de la patria potestad cuando se da el abandono respecto al sustento económico del menor y otras medidas que afectan a su calidad de vida y desarrollo personal. Se ha dado la paradoja, hasta la reforma de LO 11/ 2003, de 29 de septiembre, que la pérdida de la patria potestad se valoraba como un exceso sancionador y la misma no eliminaba el régimen de visitas del menor al padre (Durán). Afortunadamente, a partir de la ley 11/2003, consciente el legislador de la especificidad de la violencia de género en el ámbito doméstico y su influencia negativa sobre los menores abre la posibilidad al juez o tribunal sancionador de acordar la pena de privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, en los casos de violencia doméstica cometidos con habitualidad. La última reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, profundiza en la necesidad de hacer de la familia un espacio de desarrollo y bienestar de las personas que conviven, suprimiendo la necesidad de motivar la separación o el divorcio, quedando los cónyuges en plena situación de libertad para interrumpir su convivencia marital por medio de la separación judicial o romper definitivamente el vínculo matrimonial instando el divorcio. De este modo son los cónyuges quienes valoran la conveniencia o no de continuar con el proyecto existencial que el matrimonio supone y no el Estado. Aunque para la separación y divorcio no hay necesidad de alegar causa alguna, si condiciona el legislador las decisiones unilaterales o conjuntas de los cónyuges al dato objetivo que supone el transcurso de un plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio. Un plazo que para Cañete Quesada, es inmotivado y debería haberse suprimido. Este plazo no es exigible en aquellos supuestos en los que “se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” Art. 81.2. Aunque cierto sector doctrinal (Carrión Olmos) sostiene que la reforma de la ley 15/2005 transforma al matrimonio en un negocio jurídico resoluble ad nutum, con todas las consecuencias que ello comporta para la estabilidad de la relación y en el incentivo de la uniones de hecho, al no existir estímulo alguno para contraer matrimonio. Los hechos se oponen a estos argumentos. Las uniones de hecho suelen ser una etapa convivencial que precede al contrato de matrimonio, en el caso de los jóvenes, y en los adultos un cambio de mentalidad. Existe otro dato de extraordinaria relevancia que hay que destacar, mientras el padre suele perder la patria potestad a instancias de la madre y por decisión judicial, cuando concurren graves circunstancias; la madre pierde la patria potestad a petición de la administración y por causas bien distintas, entre las que cabe reseñar: no asumir los roles de protección y bienestar, privaciones afectivas, carecer de hábitos ordenados de vida, vivienda en condiciones inadecuadas o trabajo que no proporcione ingresos para atender las necesidades de los hijos. En casi todos estos casos la administración asume la tutela automática de los hijos considerando que la madre está incursa en causa de privación de la patria potestad. La ausencia del padre no lleva aparejado que la administración le considere también incurso en privación de la patria potestad. Esta diferencia de trato muestra cómo los operadores jurídicos tienen, a pesar de las reformas
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legislativas llevadas a cabo, una imagen tradicional de la familia y de las funciones que en ella han de asumir el padre y la madre. Cuando la madre no cumple con los roles atribuidos a ella tradicionalmente, se considera que hace dejación de sus responsabilidades y se la sanciona con la pérdida de la patria potestad. Este carácter sancionador rara vez se aplica al padre y sólo existe cuando están pendientes cierto tipo de causas penales (Durán). Esperemos que los cambios experimentados en el artículo 68 del Código Civil, al exigir a ambos cónyuges en igualdad las responsabilidades domésticas y de cuidado, y respecto a la guarda y custodia hagan de los hechos anteriormente relatados algo ya superado. Como conclusión del análisis jurisprudencial puede afirmarse que se adjudican roles distintos al padre y a la madre en el ejercicio de la patria potestad, aunque la ley establezca la igualdad de derechos y deberes de ambos. Al padre se le asigna el papel de autoridad y a la madre el papel socializante y educador como responsable del desarrollo físico, mental y emocional de los hijos en exclusiva. La desigualdad y la injusticia de este tratamiento diferencial son obvias. Afortunadamente, en estos momentos se ha desarrollado una mayor sensibilidad social en materia de violencia de género y se están afrontando las causas estructurales que generan discriminación indirecta contra las mujeres. Por último, destacar como la administración está asumiendo frente a las mujeres el control que en el pasado asumía la figura marido. Cuando se carga sobre las madres el desarrollo físico y emocional de los hijos, se les hace asumir una responsabilidad imposible de realizar con exclusividad. El padre y la madre deben asumir el cuidado y protección de sus hijos por igual. La igualdad entre los progenitores exige que las causas que conducen a la pérdida o suspensión de la patria potestad sean idénticas. No se sabe aún si la reforma en materia de guarda y custodia, establecida por la ley 15/2005, supondrá un avance en la equiparación entre los progenitores respecto a sus responsabilidades. En principio, la guarda y custodia compartida se producirá cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. (art. 92 Código Civil). Excepcionalmente, el juez podrá proponerla, sin acuerdo de las partes, a instancia rogada, de forma que el juez a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal”, fundándola en interés superior del menor. Sillero Crovetto argumenta que al convivir este modelo de guarda y custodia compartida con otra serie de medidas inherentes a los conflictos familiares que, se asientan sobre la hipótesis de los modelos tradiciones de custodia exclusiva, se plantean bastantes dudas respecto a cómo se interpretará y aplicará este nuevo régimen. Junto a estas dudas, existe otro hecho relevante, se ha aumentado el nivel de discrecionalidad judicial. La experiencia nos dice que el poder judicial asume, con respecto a las mujeres, una relevante función de control, que puede hacer peligrar el proceso de equiparación en el ejercicio del poder y de la autoridad de las madres y los padres. El poder judicial, como toda estructura de poder, es reacio a los cambios. 5. Familias matrimoniales y no matrimoniales Al no identificarse la familia con el matrimonio en el artículo 39 de la Constitución español, las dos opciones que el Derecho distingue son: familias matrimoniales y no matrimoniales. La doctrina ha discutido si esta terminología es correcta o no. Al no existir 40
diferencias legales en la filiación cualquiera que sea su origen, hay quien prefiere usar la expresión parejas o uniones matrimoniales y no matrimoniales, dado que es en esta relación donde surgen las diferencias jurídicas (De Amunátegui). 5.1 Familias matrimoniales o uniones matrimoniales Concepto El matrimonio es un acuerdo entre los contrayentes13, cuyo contenido consiste en la creación de una relación jurídica entre ellos que generan unos derechos y obligaciones recíprocos. a) Matrimonio negocio. Para un sector doctrinal el matrimonio es uno de los negocios jurídicos del Derecho de Familia, en cuya constitución sólo interviene la autonomía de la voluntad en el momento de la decisión. Los contrayentes son libres de celebrar o no el matrimonio, pero una vez que optan por esta forma el Derecho regula los efectos y la relación que nace de ese contrato. Las normas que rigen el matrimonio son imperativas y cualquier alteración por la voluntad de los interesados puede provocar la nulidad de este negocio (art. 73 Código Civil). Por este motivo el artículo 44 de Código civil , después de reconocer el derecho de las personas a contraer matrimonio, limita la libertad en la determinación del contenido y en la elección de la forma de su celebración, al establecer que este derecho debe ajustarse a lo establecido por el la ley. Los límites respecto al contenido del negocio y la forma de llevarlo a cabo, hacen dudoso el carácter negociado del matrimonio. Quienes conciben el negocio no con parámetros clásicos, sino como una categoría unitaria que permite explicar determinadas instituciones con criterios abstractos y generales, no encuentran problemas en calificar al matrimonio como un negocio jurídico (Sancho Rebullida). Éstos argumentan que la fijación de los efectos por el ordenamiento jurídico no priva al matrimonio de su naturaleza contractual dado que la indisponibilidad de los mismos le viene al matrimonio por la especificidad de su objeto y causa, no por la ausencia de consentimiento plenamente libre y autónomo. Es decir, el matrimonio puede considerarse un negocio jurídico basado en el consentimiento libre de los contrayentes, pero esencialmente formal. b) Matrimonio relación Contraído el matrimonio se producen entre los cónyuges unos efectos concretos que consisten en la creación de una relación jurídica que establece unos determinados derechos y deberes, tanto personales como patrimoniales. Las consecuencias que se derivan del matrimonio están establecidas por el Derecho, como ya hemos afirmado, y éstas son: Art. 66.Los cónyuges son iguales en derechos y deberes14. Art. 67.Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. 13 Desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, los contrayentes pueden ser un hombre y una mujer, dos hombres o dos mujeres. 14 En varias sentencias el tribunal constitucional se ha pronunciado sobre la igualdad y la no discriminación entre el marido y la mujer (STC 241/1988, 19 de diciembre y 159/1989, de 6 de octubre), al entender que la igualdad entre ambos sexos debe aplicarse a la constitución del matrimonio y a su desarrollo y extinción. Las diferentes reformas del código civil son valoradas por el alto tribunal como reformas que tienen como objetivo la desaparición de los vínculos patriarcales y autoritarios y la configuración de un nuevo grupo familiar de base asociativa.
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Art. 68. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades doméstica y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo15. Art. 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. Art. 70. Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. Art. 71. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiese sido conferida. Con anterioridad a la Constitución de 1978, la base 3ª de la Ley de bases de 1888, que después se aplicó en el artículo 42 del Código civil, establecía dos clases de matrimonio: el católico y el civil. El sistema de matrimonio civil subsidiario se establece en el Concordato de España con la Santa Sede, de 1953. Este Concordato impone a los españoles católicos la obligación de contraer matrimonio por la forma religiosa, y el matrimonio civil sólo se acepta para quienes prueban su filiación no religiosa. La Constitución española de 1978 al establecer la libertad religiosa de los ciudadanos y declarar el carácter aconfesional del Estado transforma radicalmente aquella situación, ahora la ciudadanía española tiene la libertad de decidir qué forma de matrimonio le parece mejor –de acuerdo con las formas establecidas en el Código civil-de acuerdo con sus creencias y principios. El Acuerdo de España con la Santa Sede, de 3 de enero, de 1979, establece en el art. VI, que “el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico”. Con este acuerdo se cierran las puertas a la posibilidad de establecer un matrimonio civil obligatorio. La reforma del derecho de familia llevada a cabo en 1981, tuvo que partir de estos antecedentes, pero dada la libertad religiosa y de culto, el Estado celebró además otros acuerdos de Estado con la religión evangélica (Ley 24/1992, de 10 de noviembre), la judía (Ley 25/1992, de 10 de noviembre) y la islámica (Ley 26/1992, 10 de noviembre). 5. 2 Formas matrimoniales El artículo 32. 2 de la CE reserva al Estado la competencia de regular las formas de matrimonio, que han de establecerse por ley estatal. El artículo 49. 1., del Código civil establece que los españoles, si reúnen los requisitos de capacidad establecidos por la ley, pueden contraer matrimonio dentro y fuera de España, ante el juez, alcalde o funcionario señalado en el código (artículo 51 del Código civil); y en el punto 2, del artículo 49, se afirma: en la forma religiosa legalmente prevista también podrá contraer matrimonio cualquier español. El sistema matrimonial español es único, aunque se admite como se deduce de la lectura del artículo 49 una pluralidad de formas. Es éste un sistema electivo o facultativo, sin ningún tipo de condicionante. A los extranjeros que vivan en España se le permite que opten por la ley española o por la ley personal de cualquiera de ellos (artículo 50). El matrimonio celebrado en forma civil (el artículo 49 Código civil) fija sus formalidades en los artículos 51 a 58 y en la ley de registro civil. El matrimonio celebrado en forma religiosa está previsto en el artículo 49.2 y desarrollado en los artículos 59 y 60 del Código civil. Para que exista matrimonio ha de existir consentimiento matrimonial, por consiguiente los acuerdos previos a los que hubiesen podido llegar los futuros consortes 15
El delito de abandono de familia, menores o incapaces se tipifica en los artículos 226 y siguientes del Código Penal. 42
carecen de eficacia vinculante (Art. 45 Código civil). Las promesas de matrimonio carecen de eficacia jurídica, no son un precontrato, ni un negocio jurídico previo. Pero no se cierra la puerta a que puedan producirse consecuencias jurídicas de orden económico, que den lugar al resarcimiento de los daños causados como consecuencia de la promesa. Por ejemplo, cuando uno de los miembros de la pareja o la familia hacen una serie de gastos en consideración al matrimonio prometido (Articulo 43 Código Civil). 5.3 Familias o uniones no matrimoniales Existe sobre las parejas o uniones de hecho una extensa jurisprudencia constitucional, especialmente respecto a las heterosexuales. La posición defendida por la jurisprudencia es la siguiente: la unión de hecho o convivencia more usorio no constituye una situación ilícita o ilegal; su regulación no es inconstitucional, pero tampoco cabe exigir una situación asimilada a la familia matrimonial, y corresponde a los poderes públicos la iniciativa al respecto, en la línea establecida por el artículo 53.3 de la CE. Artículo 53.3 El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. ¿Debe ser el tratamiento jurídico de las parejas de hecho igual al de las parejas matrimoniales? También sobre este punto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional afirmando que son realidades constitucionalmente diferentes. Esta consideración permite al alto tribunal sostener que el legislador, dentro de su amplia libertad de decisión, puede razonablemente deducir de una u otra situación consecuencias distintas (SSTC 184/1990, 15 de noviembre, 29/1991, 14 de febrero), aunque con un limite, que dichas consecuencias no supongan una dificultad irrazonable a la libertad de un hombre y una mujer a convivir more uxorio. Esta misma argumentación era extensible a las uniones de hecho homosexuales, por lo que se desprende del Auto 222/1994, en el que se dice que el legislador puede establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio. Hoy, después de la ley orgánica 13/2005, de 1 de julio, por la que se establece que las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. Todo lo referido a las uniones de hecho heterosexuales se aplican a las homosexuales. De este modo se logra un importante avance en el desarrollo del principio de igualdad y de no discriminación. La presunta discriminación entre uniones matrimoniales y no matrimoniales ha llegado a los tribunales a través de los contratos de subrogación en el contrato de arrendamiento urbano. En el pasado, este derecho sólo se concedía al cónyuge viudo, pero la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992 declara la inconstitucionalidad de esta norma, por no incluir los supuestos de las parejas de hecho, situación que viene a remediar la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos16. Esta posición se fundamenta en el hecho de que el contrato de subrogación tiene como objeto proteger a la familia y su continuidad en la vivienda arrendada. Sin embargo, esta protección desaparece en los supuestos de pensión de viudedad. No se acepta el reconocimiento de esta pensión a las parejas de hecho. Si una pareja decide libremente no contraer matrimonio pudiendo hacerlo, no puede exigir que de su opción se deriven los mismos derechos que nacen del matrimonio. Las parejas de hecho son consideradas familia, pero su 16 Esta es la primera ley en España en la que se alude de forma expresa a las uniones de hecho y se le reconocen derechos.
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protección por parte de los poderes públicos no conduce a una equiparación con las uniones matrimoniales (184/1990, 15 de noviembre). El trato diferencial entre las uniones matrimoniales y no matrimoniales posee dos límites: -no se pueden establecer regímenes diferentes que irrazonablemente dificulten la libertad de elección de las personas a la hora de conformar una familia; -las consecuencias diferentes no podrán suponen una vulneración del principio de igualdad. Principio que puede vulnerarse si el fundamento de la medida adoptada no se encuentra en el matrimonio, sino en la protección de un bien o necesidad que también poseen las parejas de hecho. Hay quienes piensan que si la institución del matrimonio hubiese sido menos rígida – rigidez que deriva del derecho canónico-, ésta hubiese sufrido los cambios de la disidencia cotidiana y no se asistiría en este momento al doble esquema de familia, ni al esfuerzo de normalización jurídica que implica el reconocimiento por parte del Derecho de una situación de hecho, ni a las demandas de quienes optan por funcionar al margen del derecho. La tensión entre un modelo rígido de familia y una realidad cambiante en valores y actitudes ha generado un cambio en el concepto jurídico de familia. Bajo este término ahora es comprendido un complejo conjunto de efectos jurídicos independientes de la prestación del consentimiento matrimonial (Serrano). El reconocimiento jurídico de las parejas de hecho no convierte a la familia matrimonial en una realidad sociológica residual17. El número creciente de matrimonios que se producen en la sociedad española prueba la relevancia social de esta institución, aunque no tenga el carácter exclusivo de otros momentos. Si en la familia matrimonial lo relevante es el consentimiento formalmente expresado, en las uniones de hecho lo relevante es la convivencia y asistencia entre padres, hijos y personas a su cargo. 5. 4 Efectos jurídicos de las familias de hecho Es un hecho en toda Europa el aumento constante de personas que conviven sin ser matrimonio, ya sea porque no desean serlo o porque existe algún impedimento para contraerlo18. Se habla desde la sociología de una desregularización del matrimonio. Un sector de la doctrina entiende que nos encontramos ante un nuevo modelo de familia post-patriarcal, un modelo reflexivo en el que se obliga a quienes optan por él a precisar cómo desean vivir en común y sobre qué valores quieren construir su convivencia (Beck, Giddens). Sin embargo, los estudios sobre los acuerdos privados establecidos demuestran que los mismos incurren en las mismas desigualdades que se tratan de evitar (Rubio). Esta realidad familiar que convive con el modelo matrimonial plantea las siguientes cuestiones: ¿Suponen las familias de hecho una modernización de la familia? ¿Responden las familias de hecho a la necesaria reestructuración, que dadas las transformaciones sociales, económicas y jurídicas en el sistema patriarcal, se demanda en las relaciones paterno-filiares y entre la pareja? ¿Es ésta la respuesta social al autoritarismo que invade al modelo tradicional? ¿Se construye en el seno de esta nueva realidad familiar un modelo alternativo de autoridad que no excluye a la madre? ¿Trata este modelo familiar de conformar relaciones entre los miembros basadas en la interacción y el intercambio y no en la obediencia e inculcación de modelos estereotipados? En resumen, ¿son las familias de hecho, frente al modelo normativo de familia matrimonial, el prototipo de una familia democrática? 17 Se afirma que las parejas de hecho representan en este momento en España más del 10% de las uniones de menores de 50 años. No existen cifras oficiales de parejas de hecho, pero el INE se ha comprometido a elaborarla a partir del ceso de 2001. 18 La mayoría de los países que integran Europa no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.
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Nadie niega, en estos momentos, que la democracia familiar es un requisito y una garantía para la democratización de la sociedad, las dudas aparecen a la hora de precisar hasta qué punto las nuevas realidades familiares son el campo de experimentación de nuevas formas de relación, o, por el contrario, repiten y mantienen los viejos modelos y estereotipos sexistas. Quizá debamos precisar a esta altura de la exposición que la construcción de un modelo democrático de familia sólo puede ser resultado de una reforma radical en las relaciones de poder y en los derechos políticos de las mujeres y los hombres, tal y como hemos visto defendía Thompson, en el siglo XIX. Las uniones matrimoniales y no matrimoniales son ámbitos de relaciones humanas básicas, que no funcionan al margen de las estructuras y relaciones sociales y políticas. Por consiguiente, los déficit de democracia y de paridad que aún perduran en el interior de las relaciones humanas que se gestan en las uniones matrimoniales y no matrimoniales, son idénticos a los existentes en las relaciones sociales y políticas entre las mujeres y los hombres. Todos los avances sociales y políticos en el desarrollo del principio de igualdad y de no discriminación entre las mujeres y los hombres, tendrán efectos muy favorables en el interior de las estructuras familiares. Hay que llevar a la familia luz y taquígrafos, hay que debatir sobre las relaciones y valores que en ella existen, hay que depurarla de todos los atavismos del pasado, no sólo los explícitos también los implícitos. La respuesta a algunos de los interrogantes antes expuestos quizá la encontremos analizando los efectos jurídicos de las familias de hecho. Se sostiene por la doctrina civilista que la falta de requisitos legales no implica una falta de noción respecto al sentido de la familia de hecho, puesto que existe una tipicidad social que la asemeja al matrimonio. Esto es, es la unión de dos personas de distinto sexo, o igual sexo, que con vocación de permanencia mantienen una convivencia estable. Como no existe un consentimiento expreso ha de probarse la vocación de convivencia y una afectividad similar a la integridad de vida matrimonial, por lo que se exige un cierto plazo de tiempo de convivencia, pudiendo bastar, en algunos contextos, la descendencia en común como ocurre en la Ley de Arrendamientos Urbanos; o cierta notoriedad pública. Esta notoriedad puede probarse con la inscripción en un registro ad hoc, al los que aludiremos a continuación. Los registros de parejas que han sido creados por algunos Ayuntamientos – en estos momentos alrededor de 100- o Comunidades Autónomas no tienen efectos de publicidad registral, puesto que en esta materia la competencia es exclusiva del Estado, por consiguiente, sólo tienen efectos probatorios de la voluntad de convivir. En algunos supuestos, como es el caso de la ley canaria sobre parejas de hecho se pueden establecer además otras condiciones como son: que sean mayores de edad los convivientes, que no exista vínculo de parentesco en primer o segundo grado, que se haya convivido en pareja más de un año. Los límites a los convivientes del mismo sexo, que alguna legislación autonómica establecía, entendemos que después de la L.O. 13/2005, deben considerarse derogados. No existe en el ordenamiento jurídico español un tratamiento unitario de las parejas de hecho, el sistema ha ido construyendo respuestas esporádicas a las diferentes exigencias que se han ido presentando en los tribunales, por este motivo la casuística es muy extensa. Pensemos que al desaparecer el obstáculo que existía para contraer matrimonios las personas del mismo sexo, y no haberlo tenido nunca las parejas de sexo distinto, se entiende que optar por este modelo de convivencia, es una opción libre. Por este motivo, la mayoría de las legislaciones son prudentes a la hora de establecer efectos equiparables a los del régimen matrimonial, centrándose en los aspectos económicos de la convivencia y en la disolución de la unión. Frente a la tendencia actual de aplicar a las uniones no matrimoniales el derecho patrimonial para resolver las crisis o
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problemas que en su seno se suscitan, Ribero defiende que el derecho a aplicar en estos casos con base en una interpretación analógica, es el Derecho de Familia. 5.5 Parejas o familias homosexuales En la actualidad las parejas homosexuales han dejado de ser una conducta ilícita, perseguida y sancionada por el Estado, para recibir el mismo tratamiento jurídico que las parejas heterosexuales. Las criticas a la exigencia de heterosexualidad para poder hablar de familia o de matrimonio han sido escuchadas y han gestado la reforma contenida en la ley 13/2005, de 1 de julio. Tal y como se venía criticando con base en el artículo 10.1, en el que se protege el libre desarrollo de la personalidad, y el artículo 14, en el que se proclama el principio de no discriminación por razón del sexo (Mezquita del Cacho y Pérez Cánovas), la imposición de heterosexualidad en la familia matrimonial o no matrimonial vulneraba el derecho individual de las personas a contraer matrimonio o formar una familia, al margen de su opción sexual. Del mismo modo que el Tribunal Constitucional había considerado familia a un matrimonio sin hijos y sin parientes a su cargo, modificando el significado tradicional, había de darse un paso adelante e integrar a otras realidades sociales, las parejas homosexuales (STC 45/1989, 192/1991,y 200/1991). Al no cerrar la puerta el constitucional a la regulación de las parejas homosexuales, la ley 13/2005 ha podido poner fin a una discriminación que desde el Parlamento Europeo venía siendo denunciada. En este sentido cabe destacar la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2003 (DOCE de 12 de febrero de 2004), en la que se insiste en la lucha contra la discriminación de los homosexuales y recomienda a los Estados miembros que reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distintos sexos como entre personas del mismo sexo, y que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a los que celebran matrimonio, e insta a la Unión Europea a que incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales. Los recientes cambios legislativos han llenado el vacío legislativo, respecto a las parejas homosexuales, que los ayuntamientos y las comunidades autónomas habían venido cubriendo desde 1994. 6. Regulación de las parejas o uniones de hecho en las diferentes Comunidades Autónomas Dentro de los ámbitos materiales y territoriales que delimitan las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas, la mayoría han tomado la iniciativa en la regulación de las parejas de hecho, entre estos supuestos están la regulación Cataluña –Ley 1/1998, de 15 de junio, titulada Ley d’unions estables de parella-, la regulación de Aragón –Ley 6/1999, de 26 de marzo, titulada Ley de parejas de hecho- y la de Navarra –Ley foral 6/2000, de 3 de julio, titulada “ley foral para la igualdad jurídica de las parejas estables”-, la regulación de Valencia, Ley 1/2001, de 6 de abril, Ley de Uniones de hecho-, la regulación de Madrid, 11/2001, 19 de diciembre, de Uniones de hecho . Las regulaciones de Valencia y Madrid, dos normas prácticamente idénticas, difieren de las anteriores de forma notable porque estas comunidades no tienen competencia para legislar en materia civil. La regulación de Baleares, la Ley, 18/2001, 19 de diciembre; la regulación de Andalucía, la ley 5/2002, 16 de diciembre, de Parejas de hecho, (de la que aún no se ha publicado el reglamento); la regulación de Canarias de Parejas de hecho, la Ley 5/2003, de 6 de marzo; la regulación de Extremadura de Parejas de hecho, Ley 5/2003, 20 de marzo; la regulación del País Vasco de parejas de hecho, Ley 2/2003, de 7 de mayo. Con un rango menor, aunque con contenido similar al de algunas leyes de otras comunidades autónomas que carecen de competencias en materia de derecho 46
civil, hay que citar también el Decreto 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de hecho en Castilla y León. El legislador español no está siguiendo la dirección mantenida en Europa, en la que este tipo de regulaciones se incluyen en los códigos civiles directamente. Esta forma de regulación autonómica es objeto de una fuerte polémica tanto por parte de la doctrina como de los grupos políticos. Desde la doctrina se discute que existe un exceso en el ámbito competencial autonómico al reconocerle a las parejas de hecho un estatuto cuasi matrimonial, o al convertir al matrimonio en una opción desventajosa respecto a las parejas de hecho. La ley catalana que ha establecido un estatuto jurídico de la pareja de hecho próximo al del matrimonio, sacó del Código de familia, las parejas de hecho homosexuales. En cambio, la ley de Navarra, la más progresista de todas, sí las identificó a las heterosexuales. Incluso se ocupa del tratamiento fiscal de las uniones de hecho equiparándolas al matrimonio, Las últimas regulaciones – Madrid, Extremadura, Andalucía, Baleares- suelen repetir el contenido de las regulaciones antes citadas. Los límites establecidos a las uniones de hecho en las primeras regulaciones jurídicas han sido eliminados en éstas últimas. Esto permite decir que la normativa recientemente establecida por la ley 13/2005, respecto a las uniones homosexuales, contaba ya con un amplio respaldo social, político y jurídico. Lo que ha aportado la ley 13/2005 es homogeneización y un avance importante en el desarrollo del principio de igualdad y de no discriminación por orientación sexual. En este momento el debate está centrado en la ausencia de una regulación estatal que ponga fin a esta multiplicidad de situaciones. Además si la diferencia sustantiva entre la unión matrimonial y la no matrimonial estaba en las mayores formalidades del matrimonio para su constitución y en las mayores formalidades para la ruptura, éstas se han aligerado bastante con la reforma de la ley 13 y 15/2005, de 1 y 8 de julio, al reformarse en el código civil la exigencia de heterosexualidad y la supresión de las causas de separación y divorcio. Para la aplicación de los estatutos jurídicos establecidos para la uniones de hecho en cada una de las leyes autonómicas, los miembros de la pareja han de reunir una serie de requisitos de capacidad entre los que cabe destacar: mayoría de edad de ambos miembros o menores emancipados, no existir impedimentos de parentesco o de vínculo matrimonial, que al menos uno de los miembros tenga vecindad civil, periodo de convivencia, etc. No todas las leyes autonómicas exigen los mismos requisitos. Aunque existe en todas ellas un elemento común: se recoge el principio de libertad para autorregular los derechos y obligaciones de pareja y sus relaciones personales y patrimoniales. Aunque se reconoce, en principio, la obligación de los miembros de la pareja a contribuir al mantenimiento de la vivienda y de los gastos que origine la convivencia, salvo pacto en contrario, así como la responsabilidad solidaria respecto a terceros por las obligaciones contraídas por alguno de ellos. En cuanto a los derechos y deberes de los convivientes éstos quedan equiparados a los cónyuges en materia de tutela, representación del ausente y curatela, y existe la obligación de prestarse alimentos con preferencia a cualesquiera otras personas legalmente obligadas, se recoge la posibilidad de otorgar pactos sucesorios y de que cada uno pueda ordenar la sucesión del otro mediante pacto de fiducia. Entre los límites cabe destacar: que la ley catalana y la aragonesa impedían la adopción a las parejas homosexuales. Entendemos que los límites que las leyes autonómicas imponen para la adopción a las uniones homosexuales, después de la ley 13/2005, deben ser eliminados. Si se elimina la discriminación por razón de opción sexual en el matrimonio –modelo normativo de familia-, no cabe imponerla en la adopción. La persona homosexual que adopta debe reunir los mismos requisitos que la heterosexualidad, no un plus de calidad. Es decir, los establecidos en el artículo 175 del Código Civil.
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Las causas de extinción son idénticas en todas las leyes autonómicas: -ruptura de la convivencia -defunción -por decisión unilateral de una de las partes. Durante todo el tiempo en que las uniones no matrimoniales han permanecido carentes de una regulación específica, los tribunales han resuelto los problemas planteados acudiendo a criterios obtenidos del ordenamiento jurídico general, en especial, los principios generales del derecho (la doctrina del enriquecimiento injusto, la analogía o la voluntad presunta de la pareja). Y se ha respetado la voluntad de los interesados, en primer lugar, cuando ésta había sido expresada de forma clara y terminante mediante pactos. Al igual que en las uniones matrimoniales, los conflictos surgen en las uniones de hecho cuando se produce la ruptura de la pareja. Si los pactos no han establecido los elementos para la disolución, se usa la analogía, y si no hay pactos o contratos de convivencia, respecto a los efectos personales se trae a colación lo dispuesto en el Código para los casados en los artículos 66, 67, 68, donde se fijan los derechos y deberes entre los cónyuges; para los efectos patrimoniales, como es el supuesto de atribución de la vivienda común, uno de los temas más necesitados de protección, se realiza una interpretación analógica con el matrimonio (STS 27 de marzo de 2001) si existen hijos. La interpretación analógica respecto a la asignación de la vivienda se hace problemática cuando no existen hijos menores en la pareja. Conclusión final: Sobre el futuro de la familia matrimonial no existe la menor duda. El artículo 12 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos ha elevado a rango de derecho fundamental el derecho a contraer matrimonio, situación que ha sido aceptada con mayor o menor intensidad por todas las Constituciones europeas. Este hecho permite sostener que la familia matrimonial goza de buena salud, y que el respaldo constitucional a la misma, tal y como lo prueban las últimas reformas legislativas se refuerza. No olvidemos que la destrucción del Estado social hará recaer sobre los hogares mayores responsabilidades y riesgos, por lo que la institución familiar es un elemento esencial en la solidaridad intergeneracional y en la conformación de una mano de obra altamente cualificada. En definitiva, la familia posee como institución social básica una gran trascendencia política y económica.
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LAS FAMILIAS EN CRISIS: SEPARACIÓN, DIVORCIO Y NULIDAD
Ana Martín Muñoz Abogada y Mediadora
Índice x Introducción 1. La separación 1.1. Concepto 1.2. Requisitos - La separación de mutuo acuerdo - La separación contenciosa 1.3. Efectos - Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones personales de los cónyuges - Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones económicas de los cónyuges - Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones paternofiliales - Efectos de la reconciliación - La separación de hecho 2. El divorcio 2.1.Concepto 2.2. Requisitos - El divorcio de mutuo acuerdo - El divorcio contencioso 2.3. Efectos - Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones personales de los cónyuges - Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones económicas de los cónyuges - Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones paternofiliales. 3. La nulidad 3.1. Concepto 3.2. Procedimiento 3.3. Causas 3.4. Efectos. El matrimonio putativo - Efectos del matrimonio nulo respecto de los hijos - Efectos del matrimonio nulo respecto del cónyuge de buena fe 3.5. Las declaraciones de nulidad canónica y las decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado. 4. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio 5. Bibliografía
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x Introducción Los "amores eternos" a los primeros descuidos comienzan a oxidarse, a deteriorarse. Tras el emocionado "sí quiero", puede inaugurarse una historia de sólidas complicidades que perduren toda la vida, pero también puede iniciarse una crónica de rupturas, hundimientos y naufragios. La Constitución Española, tras consagrar en su artículo 32 el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, contiene un mandato al legislador para que regule las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. La regulación del matrimonio en nuestro país experimentó una profunda reforma con la ley 30/81, de 7 de julio, que, no sólo afectó a los aspectos sustantivos de la institución, sino que también contempló los aspectos procesales1 derivados de la separación, divorcio y nulidad matrimonial. La ley de 1981, conocida como ley del divorcio, supuso un hito importante en la adaptación de la regulación del matrimonio a los entonces nuevos principios constitucionales. Recientemente, el legislador español ha acometido una nueva y no menos profunda reforma, tanto en materia del derecho a contraer matrimonio como en la regulación de las situaciones de crisis matrimonial, concretamente la separación y el divorcio. La reforma en materia del derecho a contraer matrimonio se ha llevado a cabo mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, que entró en vigor el día 3 de julio. Según su propia Exposición de Motivos, la regulación del matrimonio que mediante ella se instaura se justifica por: 1) el reconocimiento y aceptación de la sociedad española de la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo. 2) La regulación de la institución del matrimonio conforme a los principios constitucionales (la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad, Arts. 9.2 y 10.1; la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere, Art. 1.1; y la igualdad en el disfrute de los derechos sin discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social, Art. 14) según el momento histórico y los valores dominantes de la 1
La ley 30/81, de 7 de julio, establecía la tramitación de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio en sus disposiciones adicionales. Esta regulación ha sido derogada por la LEC del 2000, que dedica a los procesos matrimoniales los arts. 748 a 778.
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realidad social española de nuestro tiempo. 3) La Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1.994, en la que expresamente se pide a la Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación, a los efectos de poner fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, garantizándoles los plenos derechos y beneficios del matrimonio. La modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio ha tenido lugar mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, en vigor desde el 10 de julio. Para entender mejor las reformas introducidas por esta última ley, recordemos las principales innovaciones que, en materia de crisis matrimonial, introdujo ya la ley 30/81, éstas fueron: -
Regular la posibilidad de la separación judicial por simple acuerdo de los cónyuges, sin más requisitos.
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Recoger el divorcio vincular.
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Sustituir el sistema de separación-sanción por el sistema separaciónremedio a dichas situaciones de crisis.
La ley 30/81 ha estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto tanto sus carencias como las disfunciones por ella provocadas. Estas deficiencias, unidas a los cambios en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad, han abocado a una nueva reforma legal. El principal propósito perseguido por las modificaciones introducidas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio. El legislador aborda la nueva regulación desde la premisa de que tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de los miembros de la pareja. Las principales novedades introducidas por esta ley, en lo que a este capítulo se refiere, son: -
La supresión de las causas legales para la separación contenciosa y para el divorcio.
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La reducción considerable de los plazos legales para poder suspender o disolver el vínculo matrimonial.
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La eliminación del doble procedimiento que (en la inmensa mayoría de los casos) suponía la previa separación legal para poder disolver el vínculo matrimonial. Ahora los cónyuges pueden optar directamente, bien por la separación, bien por el divorcio.
-
La introducción de la mediación familiar como recurso especialmente adecuado para alcanzar soluciones consensuadas en los litigios familiares.
Pese a que, como decimos, tras la reforma los cónyuges no tienen que acreditar el previo cese efectivo de su convivencia para poder divorciarse, la nueva ley mantiene la separación judicial como figura autónoma, para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolución de su matrimonio.
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Los procedimientos de separación y divorcio iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, seguirán tramitándose conforme a la legislación anterior. No obstante, la disposición transitoria única de esta última permite a las partes solicitar la aplicación de sus disposiciones en cuanto a las causas de separación y divorcio y en cuanto al plazo mínimo para interponer la acción. En el presente capítulo analizamos cada una de las contingencias que pueden afectar al vínculo matrimonial, señalando los posibles tipos de procedimiento, requisitos, efectos, diferencias y aspectos comunes entre ellas. 1. La Separación 1.1. Concepto Podemos definir la “separación” como aquella situación de crisis matrimonial que, sin disolver el vínculo del matrimonio, suspende la vida en común de los cónyuges produciendo consecuencias, tanto en el ámbito de sus relaciones personales, como en el de sus relaciones patrimoniales. Los cónyuges pueden proceder a su separación bien por la vía judicial (separación legal), bien por la vía fáctica (separación de hecho). La separación legal supone el cese de la convivencia entre los cónyuges con las formalidades legalmente exigidas para su reconocimiento jurídico. La separación de hecho consiste en el cese de la convivencia entre los cónyuges sin cumplimiento de formalidad alguna en orden a su reconocimiento y efectos. Sin embargo, la separación de hecho, a pesar de ser una situación al margen del derecho, va a producir algunos efectos jurídicos como veremos en el apartado correspondiente. Con anterioridad a la ley de 1981, la única salida legal posible a las desavenencias conyugales contemplada por el Código Civil, fuera de los supuestos en los que procediera la nulidad del matrimonio, era la separación judicial, pues no estaba permitido el divorcio. Hasta ese momento la regulación de la separación estaba presidida por el principio de culpabilidad; se contemplaba la separación como una especie de sanción civil al cónyuge culpable (el que incurría en alguna de las causas legales de separación) en beneficio del cónyuge inocente, a quien únicamente se legitimaba para instar la separación matrimonial. La ley de 1981 sustituyó el sistema de separación por culpa, la "separaciónsanción" al cónyuge culpable de la crisis matrimonial por el sistema "separación-remedio" al fracaso de la relación matrimonial. Este diferente planteamiento respecto de la regulación anterior se tradujo en dos consecuencias básicas: 1) La admisibilidad de la separación judicial de mutuo acuerdo sin necesidad de alegar causa alguna. 2) La superación del criterio de depuración de culpabilidades respecto de la causa legal en las separaciones contenciosas, con la consiguiente flexibilización de la exigencia de prueba de la causa de separación. No obstante, el hecho de que lo importante para justificar la pretensión de separación fuera la acreditación de una imposible convivencia o
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“desaffectio maritalis”, ello no supuso la desaparición de la exigencia de alegación de causa en este tipo de separaciones. No es hasta la reciente reforma producida por la Ley 15/2005 cuando se abandona, de manera definitiva, la exigencia de alegar causa alguna para instar la separación. 1.2. Requisitos Según el art. 81 Cc2, se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1º) A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 Cc. 2º) A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. Este artículo contempla las dos modalidades procesales de la separación judicial. La separación de mutuo acuerdo, en el número uno y, en el número dos, la separación contenciosa. La separación judicial de mutuo acuerdo admite a su vez dos posibilidades, la separación con el consentimiento de ambos cónyuges prestado simultáneamente, es decir, ambos cónyuges presentan la demanda de separación conjuntamente; y la separación de mutuo acuerdo en la que la demanda es presentada por uno de los cónyuges, prestando posteriormente el otro cónyuge su consentimiento a la misma. La separación de mutuo acuerdo está sujeta a dos requisitos: uno temporal, que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio3, y otro formal, exigido para la admisibilidad de la demanda, consistente en la necesidad de acompañar a la misma propuesta de convenio regulador de la separación conforme a los arts. 90 y 103 Cc. La exigencia de la propuesta de convenio regulador de los efectos de la separación en los procedimientos de mutuo acuerdo responde a la preferencia del legislador por el principio de autocomposición, es decir, que sean los cónyuges quienes asuman, en primer lugar, la responsabilidad de autorregular las consecuencias de su separación. Este convenio regulador será aprobado por el Juez, salvo que contenga acuerdos dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. 2
Redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio. Con anterioridad a la Ley 15/2005, de 8 de julio, el plazo para poder instar la separación judicial de mutuo acuerdo era el de un año desde la celebración del matrimonio.
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La separación contenciosa es la instada judicialmente por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. La tramitación contenciosa de la separación también exige la concurrencia de dos requisitos: el requisito temporal del transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, y el requisito formal de acompañar a la demanda propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. No se exigirá el requisito temporal para instar la separación judicial cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. La exigencia del requisito formal de acompañar a la demanda contenciosa propuesta fundada de las medidas reguladoras de la separación, exigencia incluida expresamente en el art. 81 Cc. por la Ley 15/2005, de 8 de julio, tiene por objeto que el Juez, a la vista de las medidas propuestas por el demandante y por el demandado4, pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas. A pesar de la unificación de los presupuestos temporal y formal introducidos por la reforma, la dualidad procesal para la tramitación de la separación consensuada y la contenciosa se mantiene. No obstante, iniciada una separación judicial por los trámites del procedimiento contencioso, podrán los cónyuges pedir que siga la tramitación de su separación por el proceso de mutuo acuerdo, caso de concurrir éste y los demás requisitos exigidos para ello. La tramitación procesal de la separación matrimonial en sus dos modalidades, de mutuo acuerdo y contenciosa, se encuentra recogida en el Libro IV, Título I, arts. 748 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las causas legales de separación matrimonial, que hasta la reciente reforma se recogían en el art. 82 Cc. (hoy vacío de contenido), han quedado suprimidas. No obstante, dado que las causas legales aplicables a la separación contenciosa han estado vigentes hasta el 9 de julio de 2005, y con el objeto de una mejor comprensión de la reforma que las suprime, recogemos la anterior regulación en el Anexo 1 contenido al final del capítulo. Según la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el art. 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. El ejercicio del derecho a no permanecer casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna (dado que la causa determinante es esa voluntad expresada en su solicitud) ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación. Así pues, de conformidad con la nueva legislación, basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar la separación, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales y sin que el Juez pueda rechazarla, salvo por motivos temporales 4
Con la nueva regulación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se pretende que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes.
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(transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio), cuando procedan5 y/o formales (ausencia de propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación). 1.3. Efectos La separación no disuelve el vínculo del matrimonio. Esto significa que los cónyuges separados siguen casados y éste sigue siendo su estado civil6. Sin embargo, la separación va a producir modificaciones en el régimen jurídico, personal y económico, del matrimonio. Los efectos jurídicos de la separación se producen a partir de la fecha de la sentencia judicial que la declara (eficacia ex nunc7), esto significa que la sentencia de separación tiene carácter constitutivo8, pues no se limita a declarar la separación sino que la produce. La subsistencia del vínculo matrimonial en la separación tiene dos consecuencias, por un lado, imposibilita a los cónyuges contraer nuevo matrimonio, por otro, reconoce efectos jurídicos a su reconciliación. 1) Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones personales de los cónyuges: La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados (art. 83 Cc). Esta suspensión afecta no solo al deber y presunción de vivir juntos, sino a todo el estatuto jurídico personal del matrimonio, por tanto, al conjunto de derechos y obligaciones recíprocos establecidos en los arts. 67 y 68 Cc. 2) Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones económicas de los cónyuges: -
Disolución del régimen liquidación del mismo.
económico
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Aplicación del régimen económico de separación de bienes, salvo que los cónyuges pacten otro en capitulaciones matrimoniales.
-
Firmeza de la revocación de consentimientos y poderes producida por ministerio de la ley desde la admisión de la demanda de separación.
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Firmeza del cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica9 producida ope legis desde la
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matrimonial,
posibilitando
la
Como ya hemos señalado, no procederá el requisito de los tres meses desde la celebración del matrimonio cuando el interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o disolución de la convivencia con anterioridad. 6 A pesar del especial régimen jurídico que caracteriza a los separados, no existe el estado civil de separado. 7 Ello sin perjuicio de que la sola admisión de la demanda de separación (también de las demandas de nulidad y divorcio) produzca, como desarrollamos en el último epígrafe del capítulo, algunos efectos (art. 102 Cc). 8 Las sentencias constitutivas son las que crean, modifican o extinguen una determinada relación o situación jurídica. 9 Según el art. 1.319 Cc., la potestad doméstica atribuida a ambos cónyuges, sea cual fuere su régimen económico matrimonial, consiste en la posibilidad de realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso del lugar y las necesidades de la misma.
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admisión de la demanda. Este efecto cesará, sin embargo, en caso de reconciliación de los cónyuges. -
Las medidas concretas que la sentencia recoja en materia del uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario en ella y la pensión compensatoria.
3) Efectos de la sentencia de separación en el ámbito de las relaciones paternofiliales: La separación de la pareja no afecta al contenido de la patria potestad. Los padres, estén o no separados, van a tener los mismos derechos, obligaciones y responsabilidades respecto de sus hijos. Ahora bien, la no convivencia de los padres va a impedir el ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad por ambos simultáneamente. Esta nueva circunstancia familiar va a exigir que, bien los cónyuges de común acuerdo, bien el Juez en la sentencia, determinen la forma en que, tras la ruptura, se van a articular las relaciones personales de los hijos con sus progenitores, esto es, el ejercicio de la denominada guarda y custodia así como el régimen de visitas comunicación y estancias con los hijos10. 4)
Efectos de la reconciliación
La reconciliación de los cónyuges va a surtir efectos jurídicos, tanto si se produce durante el proceso de separación, como si ocurre después de la sentencia que la declara. Para que la reconciliación surta efectos frente a terceros (entre los cónyuges los produce desde el mismo momento en que la acuerden y sin necesidad de otra formalidad), ambos esposos, separadamente, deberán ponerla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. a) Pendiente el procedimiento de separación, la reconciliación producirá la terminación del mismo y la reanudación de sus relaciones personales (deber de convivencia, de fidelidad, de respeto y ayuda mutuos, de actuar en interés de la familia, así como de compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado de las personas dependientes a su cargo11). Respecto a la reanudación de sus relaciones patrimoniales, nuevamente podrán vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pero no recobrarán vigencia los poderes que, por el hecho de la admisión de la demanda de separación, quedaron revocados, pues este efecto tiene carácter definitivo. Respecto de los hijos, dejarán de tener eficacia las medidas relativas a ellos adoptadas con ocasión de la separación, si bien mediante resolución judicial podrán ser mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justifique. b) Después de la sentencia judicial de separación, la reconciliación produce los mismos efectos que la ocurrida durante la tramitación del procedimiento, tanto respecto de los hijos como respecto a las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el régimen 10
La ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido también importantes modificaciones en cuanto al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos, las cuales son objeto de estudio en el capítulo correspondiente. 11 Estos últimos deberes relativos a las responsabilidades domésticas y para con las personas dependientes del matrimonio han sido incluidos en el art. 68 Cc. por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
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económico del matrimonio quedó disuelto por la sentencia judicial de separación, rigiéndose las relaciones económicas de los cónyuges a partir de ese momento por el régimen de separación de bienes. Si posteriormente se produce la reconciliación, ésta no modificará dicho régimen económico de separación de bienes, salvo que mediante capitulaciones matrimoniales los cónyuges volvieran a pactar la sociedad de gananciales o el régimen de participación. 1.5. La separación de hecho Con anterioridad a la ley 30/81, la separación de hecho no sólo carecía de efectos jurídicos, sino que constituía un comportamiento ilícito por incumplimiento del deber de convivencia de los cónyuges. Poco a poco, la realidad social, la labor interpretativa de juzgados y tribunales y las sucesivas reformas del Derecho de familia han hecho evolucionar la consideración social y el tratamiento jurídico de esta figura. En la actualidad, la separación de hecho, a pesar de ser una situación extrajurídica, produce ciertas consecuencias jurídicas como se desprende, explícita o implícitamente de los siguientes preceptos del Cc, a saber: 1) Si los padres viven separados, el ejercicio cotidiano de la patria potestad corresponderá a aquél con quien el hijo conviva, en defecto de acuerdo, decidirá el juez al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. (Arts. 156.5º y 159 Cc). 2) En caso de no convivencia de los cónyuges, si a uno de ellos debe nombrársele tutor o curador, no tendrá preferencia para el cargo el cónyuge separado. (Arts. 234 y 291 Cc). 3) El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años, si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres, cuando éstos vivieren separados. (Art. 320.2º Cc). 4) El cónyuge que al morir su consorte se hallare separado, judicialmente o de hecho, no tendrá derecho a su cuota legitimaria en la herencia del difunto. (Art. 834 Cc). 5) El cónyuge que al morir su consorte estuviera separado de él, judicialmente o de hecho, no tiene derecho a heredarle cuando fallezca abintestato (sin testamento). (Art. 945 Cc). 6) Será justa causa para desheredar al cónyuge, haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales (entre los que se incluye el deber de convivencia). (Art. 855.1ª Cc). 7) En caso de separación de hecho, los bienes gananciales responderán de las obligaciones contraídas por uno sólo de los cónyuges para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales. (1.368 Cc). 8) Podrá uno de los cónyuges pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar. (Art. 1.393.3º Cc).
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Aparte de estos efectos previstos legalmente, los cónyuges que se separan de hecho pueden, al amparo de la libertad de contratación que el art. 1.323 Cc establece entre ellos, regular mediante pacto los aspectos que resulten de su separación, siempre que no sean de derecho necesario y que lo acordado no perjudique el interés de los menores, no sea contrario a la ley, a la moral ni al orden público. Así pues, con las limitaciones expresadas, podrán pactar sobre la vivienda familiar, la contribución a las cargas familiares, la atribución de guarda y custodia, el régimen de visitas, así como sobre sus relaciones económicas (división de su patrimonio, administración y disposición de bienes, pensión compensatoria, ...). Estos pactos constituyen un convenio extrajudicial regulador de la separación de hecho. Aunque no puede equipararse al convenio regulador referido en los arts. 81 y 86 Cc., por no estar homologado judicialmente. La jurisprudencia le atribuye la naturaleza de un negocio jurídico de derecho de familia, no inmerso en el proceso de separación matrimonial, pero con eficacia como contrato válido entre las partes. En cuanto a los efectos jurídicos de los acuerdos adoptados en estos pactos, debemos distinguir entre: 1) Acuerdos que tengan por objeto materias de “ius cogens”, es decir, materias de orden público que pueden ser incluso apreciadas de oficio por el Juez, en defecto de acuerdo entre los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo (todo lo atinente al interés superior del menor) y 2) acuerdos que tengan por objeto materias de carácter dispositivo (v.gr., la pensión compensatoria). Los primeros podrán ser modificados en el ulterior proceso matrimonial (separación judicial, divorcio o nulidad), no así los segundos, pues, al versar sobre materias de carácter dispositivo y concurrir los requisitos necesarios para la validez de los contratos, resultan de obligado cumplimiento entre los contratantes. 2. El divorcio Históricamente el matrimonio se ha caracterizado y regulado en España como indisoluble. Esta tradición se remonta a muchos siglos y se ha mantenido de manera invariable desde la Cédula de 1564 de Felipe II hasta la Constitución de 1931 en la que, por primera vez, se recoge el divorcio vincular. Como consecuencia de la Constitución de 1931 se aprobó la ley del divorcio de 1932. Esta ley sólo estuvo vigente siete años, siendo derogada por la ley de 23 de septiembre de 1939, que reinstauró nuevamente la indisolubilidad del matrimonio. La Constitución de 1978 vuelve a recoger la disolubilidad del matrimonio en su art. 32, remitiéndose a la ley para la determinación de sus causas y efectos. La ley que introdujo el divorcio en España tras la Constitución del 78 fue, como ya hemos mencionado, la Ley 30/81, de 7 de julio, que modificó íntegramente el Título IV “Del Matrimonio” del Código Civil, regulando su disolución en el Capítulo VIII de dicho Título. Según el art. 85 Cc., el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
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2.1. Concepto Podemos definir el divorcio como aquella situación de crisis matrimonial que pone fin al matrimonio válido y existente, disolviendo el vínculo conyugal e impidiendo que produzca efectos a partir de la sentencia que lo declara (eficacia ex nunc). 2.2. Requisitos Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81. (Art. 86 Cc.12) La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza, si bien no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil (art. 89 Cc). Al igual que ocurre con la separación, la tramitación procesal del divorcio admite dos modalidades, la de mutuo acuerdo y la contenciosa. En el divorcio de mutuo acuerdo, ambos cónyuges quieren disolver el vínculo de su matrimonio y, estando de acuerdo en la regulación de los efectos derivados del mismo, interponen, conjuntamente o uno con el consentimiento del otro, la demanda de divorcio13. Para la admisión de la demanda se exige: 1) que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio y 2) que se haya acompañado propuesta de convenio regulador de sus efectos. El divorcio contencioso es aquel en el que, o bien sólo uno de los cónyuges quiere obtener la sentencia de divorcio y extinguir así el vínculo matrimonial, o bien ambos quieren el divorcio pero no están de acuerdo en cuanto a los efectos que se van a derivar del mismo. Se exige, al igual que en el divorcio de mutuo acuerdo, la concurrencia del requisito temporal (tres meses) y formal (propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados del divorcio). En cuanto a la exigencia del convenio regulador en el divorcio de mutuo acuerdo y la propuesta fundada de las medidas que hayan de regular sus efectos en el divorcio contencioso, nos remitimos a lo ya dicho al respecto a propósito de la separación. Como se puede apreciar, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, entre los requisitos del divorcio no se encuentra la exigencia de causa legal. Con anterioridad a esta ley, las causas en las que necesariamente debía fundamentarse la pretensión de divorcio (ya fuere de mutuo acuerdo o contenciosa) se recogían en el art. 87 Cc., hoy sin contenido.
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Redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Con anterioridad a la Ley 15/2005, de 8 de julio, el mutuo acuerdo en el divorcio, a diferencia de lo que ocurría en la separación, no constituía causa legal para su instancia, sino que aludía únicamente a uno de los cauces procesales posibles para su tramitación, debiendo concurrir para su declaración alguna de las causas legales previstas en el antiguo art. 87 Cc. 13
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La admisión del divorcio como causa de disolución del matrimonio y la determinación de las causas que lo justificaran constituyeron el núcleo fundamental de la ley 30/81, la cual, tras una compleja y tensa tramitación parlamentaria, y pese a su intención de superarlo, seguía evidenciando signos del sistema anterior de la separación-sanción. La ley 30/81 introdujo el divorcio en la legislación española, pero como último remedio a las crisis matrimoniales, sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación de los cónyuges, la reconciliación ya no era factible. Por ello, según la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la anterior regulación tendía una suerte de pulso impropio a los esposos, obligándolos, bien a perseverar públicamente en su desunión (exigiendo la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales), bien a renunciar a ello, reconciliándose. La consecuencia perversa de este sistema legal era, con demasiada frecuencia, el ensañamiento y perpetuación del conflicto ya existente en la pareja. En evitación de todo lo anterior, la nueva regulación del divorcio suprime la necesidad de justificar la disolución del vínculo matrimonial en causas legales, constriñendo esta decisión al exclusivo ámbito de libertad de los cónyuges. No obstante, dado el carácter reciente de la normativa actual y en aras a una mejor comprensión de la reforma introducida por la Ley 15/2005, incluimos la regulación anterior de esta materia en el Anexo 2 del capítulo. Al igual que ocurre en la tramitación de la separación judicial, también podrán los cónyuges solicitar el cambio del procedimiento contencioso al de mutuo acuerdo, caso de devenir éste y concurrir los requisitos necesarios para su tramitación. La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda (art. 88 Cc). La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán volver a contraer matrimonio entre sí. La tramitación procesal del divorcio en sus dos modalidades, mutuo acuerdo y contenciosa, se encuentra recogida en el Libro IV, Título I, arts. 748 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.3. Efectos La sentencia de divorcio produce la disolución del vínculo matrimonial y, por tanto, la extinción del régimen jurídico (personal y patrimonial) del matrimonio. 1) Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones personales de los cónyuges: -
Modificación del estado civil de los cónyuges, que pasan a ser divorciados.
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Posibilidad de contraer nuevo matrimonio. A diferencia de lo que ocurre en el caso de la separación, la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales en cuanto al vínculo matrimonial. Los cónyuges
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divorciados que reanuden su relación se equiparan a una pareja de hecho, salvo que vuelvan a contraer matrimonio entre sí. -
Extinción de los derechos y deberes conyugales ex arts. 67 y 68 Cc.
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Extinción del derecho de alimentos ex arts. 148 y ss. del Cc.
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Extinción de los derechos sucesorios en la herencia del ex cónyuge.
2) Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones patrimoniales de los cónyuges: -
Disolución del régimen económico matrimonial (caso de no estar ya disuelto).
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Posibilidad de liquidar el régimen económico matrimonial (de gananciales o de participación pues, tratándose del régimen de separación, más que de liquidación en sentido estricto, habrá división de cosa común cuando existan bienes en proindiviso).
3) Efectos de la sentencia de divorcio en el ámbito de las relaciones paternofiliales: El divorcio no afecta al contenido de la patria potestad, por lo que los padres, estén o no divorciados, van a tener las mismos derechos, obligaciones y responsabilidades respecto de sus hijos. Lógicamente, la no convivencia de los padres exigirá reorganizar el ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad, determinando el necesario régimen de guarda y custodia/visitas, comunicación y estancias para la continuación de las relaciones entre padres e hijos. 3. La nulidad 3.1. Concepto La nulidad no supone, como la separación y el divorcio, una solución a la crisis del matrimonio, sino la declaración de su inexistencia. La declaración de nulidad del matrimonio es la constatación de que el matrimonio, a pesar de la apariencia creada, no existió legalmente por falta de alguno de sus requisitos necesarios y, por tanto, no ha podido producir efectos. La declaración de nulidad del matrimonio tiene efectos ex tunc, es decir, la destrucción de la apariencia y eficacia del matrimonio se retrotrae a la fecha de celebración del mismo. No obstante lo anterior, quedarán a salvo, como veremos más adelante, los efectos que el matrimonio ya haya producido respecto de los hijos y del cónyuge de buena fe. La nulidad a la que específicamente nos vamos a referir en este capítulo es la nulidad civil, sin perjuicio de una breve referencia final a las declaraciones de nulidad canónica y decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado. 3.2. Procedimiento La declaración de nulidad del matrimonio civil sólo puede tener lugar mediante declaración judicial recaída en el procedimiento regulado al efecto en los arts. 748-755 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundada en alguna de las causas de nulidad recogidas en el art. 73 Cc.
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La sentencia de nulidad matrimonial es siempre declarativa, pues se limita a declarar la nulidad de un matrimonio que, desde el mismo momento de su celebración ya era nulo por falta de los requisitos legales exigidos para su validez. La nulidad no admite el mutuo acuerdo de los cónyuges, ni como causa ni como cauce procesal para su declaración. El Fiscal es siempre parte. Además de a los cónyuges, también se reconoce legitimación activa para pedir la nulidad de un matrimonio (excepto la instada en base a las causas 4ª y 5ª del art. 73 Cc14) a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella. Por contra, como ya hemos visto, en la separación y el divorcio las sentencias son constitutivas, ambos procedimientos permiten el mutuo acuerdo de los cónyuges (tanto como causa como modalidad procesal), el Fiscal interviene en defensa de los menores e incapacitados, pero no es parte y sólo se reconoce legitimación activa para promoverlos a los propios cónyuges. 3.3. Causas Se recogen en el art. 73 C.c. Art. 73.1º Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. Las características que definen el consentimiento matrimonial son: -
Debe ser un consentimiento específico, es decir, una declaración libre y voluntaria para contraer matrimonio.
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Debe prestarse por persona con capacidad para contraer matrimonio. Este requisito presupone capacidad general en los contrayentes, es decir, gozar del pleno uso de las facultades mentales y además exige capacidad específica para poder casarse, en concreto, no estar afectado por alguno de los llamados impedimentos matrimoniales.
Tras la Ley 13/2005, son plenamente válidos y eficaces los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo, nulos con anterioridad por falta de consentimiento matrimonial. Según la legislación anterior, el consentimiento específico para contraer matrimonio necesitaba ser prestado por un hombre y una mujer. La Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante Resolución de 8 de enero de 2001, resolvió la cuestión que planteaban los transexuales a este respecto bajo la legislación anterior, estableciendo que sería plenamente válido el matrimonio contraído por un transexual operado quirúrgicamente, que hubiera obtenido sentencia judicial firme para hacer constar su cambio de sexo, si concurrían los demás requisitos necesarios para ello. Hoy, el matrimonio contraído por transexual no plantea ninguna dificultad con la Ley 13/2005, de 1 de julio.
14 Estas excepciones se refieren a los siguientes supuestos: 1) cuando la causa de nulidad fuera la falta de edad. En este caso mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y en todo caso el Ministerio Fiscal, y una vez que el contrayente menor haya alcanzado la mayoría de edad, sólo él podrá ejercitar la acción salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla. 2) Cuando concurra error, coacción o miedo grave, en cuyo caso solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
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Finalmente en relación al consentimiento matrimonial, haremos una referencia a los denominados matrimonios simulados. Por tales se entienden aquéllos en los que se produce una discrepancia entre la voluntad externa e interna de los contrayentes respecto a la celebración del matrimonio, pues aunque manifiestan su consentimiento externamente, en su fuero interno, no existe voluntad de contraer matrimonio. El aumento de los flujos migratorios ha convertido en supuesto frecuente de matrimonio simulado los contraídos entre españoles y ciudadanos de otro país, al objeto de obtener éstos, generalmente previo pago de alguna cantidad, la nacionalidad española o regularizar su situación en España. Los matrimonios simulados son nulos de pleno derecho por falta de consentimiento matrimonial. Art. 73.2º El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados y los que están ligados con vínculo matrimonial (art. 46 C.c.). No obstante, el Juez de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte, podrá dispensar el impedimento de edad a partir de los catorce años (art. 48 C.c.). El matrimonio de un contrayente mayor de catorce años podrá convalidarse después de un año de convivencia desde la fecha en la que el menor alcanzó la mayoría de edad sin que durante ese tiempo se haya ejercitado la acción de nulidad (art. 75 Cc). No podrán contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (entre tíos y sobrinos) y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos (art. 47 C.c.). Sin embargo, el Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, el impedimento del grado tercero entre colaterales (art. 48 C.c). Para la concurrencia del impedimento por muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos se requiere: que haya recaído sentencia firme, que se trate de condena por autoría o complicidad, en grado de consumación (no basta ni la tentativa ni la frustración) y por conducta dolosa del condenado. No obstante, este impedimento podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia a instancia de parte (art. 48 C.c). Los efectos de la dispensa son los de convalidar el matrimonio desde su celebración. No podrán ser objeto de dispensa los matrimonios cuya nulidad ya haya sido instada judicialmente por alguna de las partes (art. 48 C.c). Art. 73.3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. La nulidad del matrimonio por defectos de forma se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, pues el matrimonio, no sólo afecta a los contrayentes, sino también a terceras personas protegidas por el ordenamiento jurídico. En España, el matrimonio puede celebrarse tanto civil como religiosamente. En ambos casos el matrimonio válidamente celebrado produce efectos civiles. Las formalidades propias del matrimonio civil se recogen en los arts. 51 a 53, 57 y 58 Cc., en los arts. 70 a 80 de la Ley de Registro Civil y 328 y ss. del Reglamento del Registro Civil. A la celebración en forma religiosa se refieren
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los arts. 59 y 60 Cc., los cuales se remiten a la regulación específica según el rito religioso concreto de que se trate15. Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, el art. 78 Cc. establece que el Juez no acordará la nulidad del matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe y se trata de un defecto de forma distinto al recogido en el art. 73.3º Cc. Es decir, la buena fe de uno de los contrayentes impedirá la declaración de nulidad del matrimonio por defecto de forma, salvo cuando éste consista en la falta de intervención del funcionario ante quien deba celebrarse o de los testigos. Art. 73.4º y 5º: Es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o de aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento y el contraído por coacción o miedo grave. En sus números cuarto y quinto el artículo 73 Cc. se refiere, no ya a la falta de consentimiento matrimonial recogida en su número primero, sino a los vicios que pueden afectar a dicho consentimiento y convertirlo en ineficaz. De aplicación a todos los negocios jurídicos, el art. 1.265 Cc. señala que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Si extrapolamos los vicios del consentimiento en general al consentimiento matrimonial, observamos que se omite el dolo. Sin embargo, hay que decir que, con frecuencia, el dolo se encuentra implícito en el motivo de error sobre el otro cónyuge, sobre todo cuando recae sobre sus cualidades personales. El error que puede viciar el consentimiento matrimonial puede versar: 1) Sobre la identidad misma del otro cónyuge. Este supuesto es muy excepcional, pues solo podrá tener lugar cuando uno de los contrayentes sea ciego o en los casos de matrimonio por poder en los que el representante no conoce al otro cónyuge. 2) Sobre aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. En este caso, el error debe reunir unos requisitos para poder ser causa de nulidad matrimonial: -
Que se refiera a cualidades que hayan sido determinantes para la prestación del consentimiento matrimonial.
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Que se refiera a cualidades personales, bien físicas o psíquicas. La jurisprudencia ha considerado como tales, una enfermedad física contagiosa o degenerativa irreversible, la enfermedad mental grave, la imposibilidad para procrear, la impotencia, la homosexualidad ocultada, el alcoholismo y las toxicomanías. Por el contrario, no tendrán esta consideración las cualidades profesionales, patrimoniales o sociales de la persona.
15 En virtud de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España y la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España se reconocen efectos civiles a los matrimonios celebrados según el culto de las religiones en ellas referidas.
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Que se refiera a cualidades ya existentes en el momento de contraer matrimonio, no aparecidas en un momento posterior.
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Que se trate de un error inexcusable. No lo será el que pudo haber sido evitado mediante una normal diligencia (por ejemplo, una relación anterior que hubiera permitido un elemental conocimiento recíproco). Sí lo será el error que haya sido provocado por actuaciones maliciosas o tendenciosas de un tercero o por la propia conducta dolosa del otro contrayente.
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No basta simplemente con alegar dicho error, sino que debe ser probado.
También puede viciar el consentimiento matrimonial la coacción o el miedo grave. Según el art. 1.267 Cc, hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea fuerza irresistible y hay intimidación, cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Las dificultades probatorias inherentes a la existencia de los vicios del consentimiento, así como su correlación con la prestación no voluntaria del consentimiento matrimonial, explican los escasos supuestos de nulidad en base a ellos. 3.4. Efectos. El matrimonio putativo El efecto de la nulidad del matrimonio es la ineficacia del mismo desde el instante de su celebración. Pero, si bien la sentencia de nulidad tiene eficacia ex tunc o retroactiva, esta ineficacia no es automática, sino que requiere de la oportuna declaración judicial al efecto. La sentencia de nulidad va a destruir la apariencia de lo que en realidad nunca existió y de lo que nada va a subsistir. Ahora bien, la nulidad del matrimonio no va a afectar ni a los hijos ni al contrayente de buena fe. El matrimonio que a pesar de ser declarado nulo produce efectos se conoce en la doctrina con el nombre de “matrimonio putativo” y se regula en el art. 79 C.c. Esta figura permite al ordenamiento jurídico, en aras a garantizar los principios de buena fe y de protección a los hijos, asumir la nulidad del matrimonio, aunque respetando los efectos que el mismo haya producido. Efectos del matrimonio nulo respecto de los hijos: Respecto de los hijos está claro que la declaración de nulidad del matrimonio, concurra o no buena fe por parte de alguno de los contrayentes, no va a invalidar los efectos que la apariencia de matrimonio ya ha producido, es decir, los hijos habidos de matrimonio posteriormente declarado nulo tendrán la consideración de matrimoniales. Este efecto del matrimonio putativo tuvo gran relevancia en el pasado, cuando la consideración jurídica de los hijos matrimoniales y no matrimoniales era radicalmente distinta. Hoy día este efecto carece de trascendencia, pues todos
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los hijos son iguales ante la ley con independencia del carácter, matrimonial o no, de su filiación. Efectos del matrimonio nulo respecto del cónyuge de buena fe: Respecto de los cónyuges, para que la nulidad no perjudique los derechos que la apariencia de matrimonio haya podido producir, sí se exige necesariamente buena fe. Esta exigencia actúa en el sentido de que el cónyuge que actuó de buena fe en el momento de contraer el matrimonio va a tener esta consideración desde la celebración del mismo hasta su nulidad, conservando su validez todos los efectos que, respecto a él, el vínculo matrimonial (declarado nulo posteriormente) haya producido durante este periodo. Los principales efectos que ha podido producir el matrimonio nulo y que no van a afectar al cónyuge de buena fe son: 1) La adquisición de la nacionalidad española como consecuencia del matrimonio. 2) La emancipación mediante la celebración del matrimonio. 3) Los derechos en la herencia del cónyuge que fallece antes de la declaración de nulidad. 4) Derecho a liquidar el régimen económico matrimonial de gananciales, aplicando las disposiciones relativas al régimen de participación y sin que el cónyuge de mala fe tenga derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. 5) Derecho a la indemnización por nulidad ex art. 98 Cc. 6) Derecho a revocar, por incumplimiento de cargas, la donación hecha al cónyuge, si el donatario hubiere obrado de mala fe. En caso de buena fe de ambos contrayentes se producirán los efectos anteriores respecto de ambos, excepto los derechos económicos recogidos en los números 4, 5 y 6, en los que parece exigirse la mala fe del otro cónyuge. 3.5. Las declaraciones de nulidad canónica y las decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado. Aunque el matrimonio puede contraerse en forma religiosa, la nulidad, la separación y el divorcio serán declarados de conformidad al derecho español y por los tribunales civiles españoles. Sin embargo, el art. 80 Cc. contiene una clara excepción a esta regla general a favor de la Iglesia Católica. Según el artículo citado, “las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil16”.
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Hoy debe entenderse hecha esta remisión al art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.
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Este artículo supone un claro tratamiento diferenciado a favor de la Iglesia Católica frente al resto de confesiones religiosas inscritas. Se reconoce eficacia civil a la nulidad declarada por sus tribunales, sin contemplarse dicha posibilidad para ninguna otra religión. Esta excepción a favor de los tribunales de la Iglesia Católica se constriñe únicamente a las resoluciones sobre nulidad de matrimonio canónico y a las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, no reconociéndose efectos civiles a cualesquiera otras resoluciones que puedan dictar. La diferencia fundamental entre las resoluciones de nulidad del matrimonio y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado es que éstas no declaran la nulidad del matrimonio canónico, sino su disolución en base a su no consumación, de acuerdo con el Código de Derecho Canónico. Requisitos para el reconocimiento de eficacia civil a las declaraciones de nulidad canónica y decisiones pontificias de matrimonio rato y no consumado: 1) Solicitud de cualquiera de las partes. 2) Resolución firme de tribunal civil español. 3) Control del tribunal español de que la resolución canónica es ajustada al derecho español (exequátur). Respecto al último requisito, la jurisprudencia ha optado por un sistema de “control atenuado” consistente en que se admiten los efectos civiles de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (a pesar de que la causa en que se fundan no está recogida en el Derecho Civil) y de las resoluciones de nulidad canónica (aunque se fundamenten en causas de nulidad propias del Derecho Canónico no reconocidas tampoco por el Derecho Civil), siempre que dichas resoluciones no sean contrarias al orden público español (entendiendo por tal el marco de libertad y derechos derivado de la Constitución Española), lo cual deberá ser verificado y declarado por un tribunal civil. El momento a partir del cual producen efectos civiles estas resoluciones eclesiásticas es el de la firmeza de la resolución del tribunal civil español que concede el exequátur. 4. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio Finalmente, entendemos que la sistemática del contenido de este capítulo nos exige hacer una breve referencia a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, aunque algunos de ellos ya hayan sido mencionados y otros se tratarán en capítulos posteriores.
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1) La necesidad de que los cónyuges establezcan, bien en el convenio regulador, bien en sus respectivas propuestas, las medidas reguladoras de los efectos de la nulidad, separación y divorcio (arts. 81, 86 y 90 C.c y arts. 770 y 777 LEC). En este capítulo no nos hemos referido específicamente al convenio regulador por ser objeto de estudio detallado en otros capítulos, sin embargo, haremos aquí una breve referencia al mismo. Podemos definirlo como un negocio jurídico de derecho de familia en el que los cónyuges recogen los acuerdos a que han llegado para la regulación de los aspectos personales y económicos derivados de su ruptura de pareja. La apuesta del Derecho por la autorregulación de las partes en materia de crisis matrimoniales se justifica en la certeza de que nadie mejor que ellas conoce las necesidades de sus familias. El convenio regulador deberá referirse, al menos, a los siguientes extremos: A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos17. B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos18. C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. F) La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Dentro de este contenido mínimo del convenio regulador concurren materias de derecho necesario (las atinentes a los hijos) con otras de naturaleza dispositiva (los efectos económicos entre cónyuges). Los acuerdos adoptados en una y otra materia tendrán características y consecuencias jurídicas diferentes. Del desarrollo de cada uno de estos extremos se ocupan los siguientes capítulos. El convenio regulador deberá acompañarse a la demanda de mutuo acuerdo como requisito procesal para la admisibilidad de la misma y los extremos en él contenidos serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación de los mismos habrá de hacerse mediante resolución motivada y, en ese caso, los cónyuges deberán someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procediere. Dichos acuerdos podrán hacerse efectivos por la vía de apremio desde su aprobación judicial.
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La letra A) del art. 90 Cc. ha sido redactada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre.
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Las medidas acordadas por los cónyuges y aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías que requiera el cumplimiento de las mismas. 2) El contenido mínimo de las sentencias en que se declare la nulidad, separación y divorcio (arts. 91 y ss. C.c) En estas sentencias, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de adoptarse en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial y las garantías respectivas. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. 3) Efectos que se producen, por ministerio de la ley, una vez admitida la demanda de nulidad, separación y divorcio (Art. 102 Cc.) a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 4) Medidas que el Juez, admitida la demanda y a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos (Art. 103 Cc.): “1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía19. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
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Redactado este párrafo primero de la medida 1ª por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
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a) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. b) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 2ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y así mismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. 3ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. 4ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. 5ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”. También podrá el Juez, a solicitud del que se proponga interponer demanda de nulidad, separación o divorcio, al admitir la demanda o incluso en un momento anterior, adoptar las medidas a que se refiere el art. 103 Cc. Estas medidas tendrán, sin embargo, carácter provisional, extendiéndose su vigencia hasta la sentencia de nulidad, separación o divorcio, que las sustituirá por las medidas que definitivamente se recojan en la misma, o hasta que se ponga fín al procedimiento por cualquier otro modo. También cesarán cuando hubieran sido solicitadas antes de la demanda y no se interpusiera ésta en el plazo de los treinta días siguientes. 5ª La posibilidad de que las partes, con el objeto de alcanzar una solución consensuada en las cuestiones objeto de litigio, puedan acudir, en cualquier momento del procedimiento de nulidad, separación y divorcio, a la mediación familiar. El legislador, desde el convencimiento de que la intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados o uno de los cónyuges, sin que las partes hayan atendido a sus requerimientos de modificación, apuesta por alternativas de resolución de conflictos que propician y favorecen el consenso. Por ello, la Ley 15/2005, de 8 de julio, entre
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las mejoras que introduce en la nueva regulación de la separación y el divorcio, recoge expresamente la mediación familiar. La citada ley introduce una nueva regla 7ª al art. 770 de la LEC, en virtud de la cual las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación, y el párrafo segundo del art. 777 LEC incluye expresamente, entre la documentación a acompañar en los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. El otorgamiento de carta de naturaleza a la mediación familiar en la Ley de Enjuiciamiento Civil exige una ley de ámbito nacional20 reguladora de la misma, razón por la que la disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece la obligación del Gobierno de remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad reconocidos por la Unión Europea21 en esta materia y respetando los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.
20 En la actualidad se han aprobado las siguientes leyes autonómicas de mediación familiar: Ley 1/2001, de 15 de marzo, en Cataluña; Ley 4/2001, de 31 de mayo, en Galicia; Ley 7/2001, de 26 de noviembre, en Valencia; Ley 15/2003, de 8 de abril, en Canarias; Ley 4/2005, de 12 de mayo, en Castilla-La Mancha. 21 Estos principios se contienen en la Recomendación (98) I del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar de 21 de enero de 1998.
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ANEXO 1
CAUSAS LEGALES DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL ANTERIORES A LA LEY 15/2005, de 8 de julio Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL Las causas legales de separación matrimonial se recogían en el art. 82 Cc., hoy sin contenido, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Según la regulación de la ley 30/81, de 7 de julio, eran causas de separación: 1ª)” El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales. No podrá invocarse como causa la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida o impuesta por el que la alegue”. Para que pudiera hablarse de abandono injustificado del hogar debía tratarse de un abandono impuesto por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, no justificado (sí lo estaría, por ejemplo, por razón de enfermedad, motivos laborales, fuerza mayor,...) y que no fuera seguido de conducta tendente a regularizar la nueva situación de hecho (requerimiento fehaciente de prestación del consentimiento a la separación o interposición de demanda dentro de los 30 días siguientes)22. Por infidelidad conyugal se entendía una conducta comprometedora y lesiva para la dignidad del otro, implicara relación carnal o no con terceros (del sexo contrario o del mismo), y tanto si era una conducta aislada como continuada23. Por conducta injuriosa o vejatoria, que debía ser grave o reiterada para constituir causa legal de separación, se entendía cualquier actitud o comportamiento que supusiera maltrato físico o psíquico al otro cónyuge: insultos, vejaciones, desprecios, lesiones,....24
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No se pueden confundir los conceptos de “abandono del hogar” y “abandono de familia”. El primero implica salir de la vivienda familiar sin motivo, para instalarse en otro lugar; el segundo hace referencia al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o al matrimonio. 23 Algunos hechos en orden a probar la infidelidad conyugal, como transcribir en una demanda de separación el contenido de un diario íntimo que contenía datos personales sobre la salud física y sobre su vida sexual, apoderarse de la correspondencia privada o grabar conversaciones telefónicas, fueron considerados por los tribunales como delitos de descubrimiento y revelación de secretos que afectaban a la intimidad de las personas. 24 El maltrato y las lesiones son objeto de tipificación penal específica en los artículos 153 y 147 del Código Penal respectivamente.
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Dentro de cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales se incluían las que, aparte de las anteriores, repercutían, de manera grave o reiterada, en los deberes de ayuda o respeto mutuo, convivencia, comprensión, afecto, comunicación,... En definitiva, esta primera causa de separación venía a funcionar como una causa genérica basada en la desaparición de la “affectio conyugalis”, que hace imposible o demasiado difícil la vida en común y, por ende, la realización de sus propios fines. 2ª) “Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los cónyuges que convivan en el hogar familiar”. Los deberes a cuya violación grave o reiterada se refería esta causa son los derivados de la patria potestad: los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Incumbe el cumplimiento de estos deberes a ambos cónyuges respecto de todos los hijos que convivan con el matrimonio, sean o no comunes. 3ª)” La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años”. El cumplimiento de esta causa de separación exigía sentencia firme por la que se condenara a uno de los cónyuges a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años, siendo indiferente que los hechos de que trajera causa la condena se cometieran antes o después de la celebración del matrimonio. 4ª) El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia. Las distintas situaciones contempladas en esta causa de separación se fundaban en la repercusión de las alteraciones psíquicas en las relaciones personales de la pareja y en las de los padres con los hijos, las cuales trastornan la voluntad, la razón y la responsabilidad de las personas. 5ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido. Se entenderá libremente prestado este consentimiento cuando un cónyuge requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias de ello, y éste no mostrase su voluntad en contra por cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separación o las medidas provisionales a que se refiere el art. 103, en el plazo de seis meses, a partir del citado requerimiento. Contemplaba esta causa de separación una situación de separación de hecho de seis meses libremente consentida. Para probar este consentimiento, el Cc exigía que el cónyuge que se separaba requiriera fehacientemente25 al otro para prestarlo, apercibiéndole expresamente de las consecuencias que podían derivarse de ello, y el requerido no mostrase su voluntad en contra o no realizara, en el plazo de 30 días, alguna de las siguientes actuaciones judiciales: o pedir las medidas provisionales del art. 103 Cc., o presentar demanda de separación. El cómputo del plazo de seis meses comenzaba a contar desde la fecha del requerimiento fehaciente. 25
Lo más habitual era hacer este requerimiento fehaciente por conducto notarial.
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6ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres años. Suponía esta causa de separación la posibilidad legal de convertir una situación de separación de hecho en causa de separación judicial, dada su duración y permanencia. Las diferencias de este cese efectivo de la convivencia respecto del previsto en el número anterior eran, por un lado, que en este caso la separación de hecho podía ser unilateralmente impuesta frente al carácter bilateral exigido en el caso anterior; por otro, la duración mínima requerida a la separación de hecho, en este caso tres años frente a los seis meses del supuesto anterior. 7ª) Cualquiera de las causas de divorcio en los términos previstos en los números 3º, 4º y 5º del art. 86. Para evitar reiteraciones, haremos el comentario de estas causas a propósito de las de divorcio, en el Anexo 2. El cese efectivo de la convivencia conyugal como causa de separación era compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedeciera, en uno o en ambos cónyuges, a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así se acreditara por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación correspondiente. La interrupción de la convivencia no implicaba el cese efectivo de la misma si obedecía a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza análoga (antiguo art. 87 Cc., hoy sin contenido).
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ANEXO 2
CAUSAS LEGALES DE DIVORCIO ANTERIORES A LA LEY 15/2005, de 8 de julio Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
Las causas legales de divorcio se recogían en el art. 87 Cc., hoy sin contenido, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Según la regulación de la ley 30/81, de 7 de julio, eran causas de divorcio: 1ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. La demanda previa de separación a que se refería esta causa debía ser de mutuo acuerdo, la cual solo podía plantearse transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. Por tanto, la demanda de divorcio asentada en esta primera causa sólo podía interponerse tras dos años desde la celebración del matrimonio, transcurrido al menos uno de ellos en situación de interrupción de la vida conyugal. 2ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención26 conforme a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera recaído resolución en la primera instancia. Esta segunda causa de divorcio se refería a una demanda previa de separación contenciosa, que debía fundarse necesariamente en alguna de las causas del art. 82 Cc., sin que para su interposición se exigiera ningún plazo mínimo desde la celebración del matrimonio. Según esta causa de divorcio, podía solicitarlo el demandante de la separación o, en su caso, el demandante reconvencional, una vez transcurrido un año desde la interposición de la demanda y del cese efectivo de la convivencia. Por tanto, este plazo de un año se computaba desde la interposición de la demanda contenciosa, pero debía 26
Cuando el demandado contesta a la demanda y además formula a su vez demanda contra el demandante.
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integrar además uno de los siguientes requisitos: haber recaído durante el mismo sentencia firme estimatoria de la pretensión de separación, o haber transcurrido dicho plazo sin que hubiera recaído resolución en la primera instancia. 3ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos: a) Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial, o desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de cualquiera de ellos. b) Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de hecho, el otro estaba incurso en causa de separación. Esta tercera causa de divorcio comprendía los siguientes cuatro supuestos: -
Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos desde que se consentía libremente por ambos cónyuges la separación de hecho. Este libre consentimiento por parte de ambos cónyuges podía producirse conjuntamente desde el momento en que así lo acordaban, o haberse debido inicialmente a uno de ellos y haber sido aceptado después por el otro. En cuanto a la prueba de este consentimiento, quedaba suficientemente probado mediante el requerimiento fehaciente al otro cónyuge seguido del silencio de éste previsto en el art. 82.5 Cc. Pero dicho medio de prueba no se exigía necesariamente ni era el único posible, así, cabía acreditarlo también mediante documentos públicos, privados o escritos procesales.
-
Cese efectivo de la convivencia conyugal durante ininterrumpidos desde la firmeza de la resolución judicial.
dos
años
Se entendía que la resolución judicial firme a que se refería esta causa de divorcio era la sentencia firme de separación judicial. -
Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos desde la declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges. Este plazo de dos años de cese efectivo de convivencia conyugal comenzaba a contar desde la firmeza de la declaración de ausencia legal del otro.
-
Cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años ininterrumpidos desde la separación de hecho unilateral cuando, al iniciarse ésta, el otro estaba incurso en causa de separación.
En esta causa de divorcio el momento que se tenía en cuenta para la concurrencia de causa de separación era el momento de iniciarse el cese efectivo de la convivencia conyugal, siendo indiferente que en un momento posterior desapareciere dicha causa, siempre que la separación de hecho continuara.
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4ª) El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges. Esta causa de divorcio consistía simplemente en la separación por el tiempo en ella exigido, siendo indiferente la concurrencia o no del consentimiento de los cónyuges. El legislador entendía que el cese de la convivencia durante cinco años constituía prueba inequívoca de la ruptura definitiva del matrimonio. 5ª) La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o descendientes27. La aplicación de esta causa de divorcio exigía los siguientes requisitos: sentencia penal condenatoria por delito (no falta) contra la vida28 (no bastaba atentar contra la integridad física) de las personas mencionadas, ya fuera en grado de tentativa o frustración. No se exigía que la condena fuera en calidad de autor, pudiendo incluir también la participación en el atentado como cómplice, encubridor,... Sí era necesaria, en cualquier caso, la conducta dolosa por parte del condenado.
27 A pesar de que la reforma de 1981 quiso suprimir el sistema divorcio-sanción, se trataba de una causa legal de divorcio que seguía respondiendo al principio de culpabilidad de uno de los cónyuges. 28
El hecho de que sólo el atentado contra la vida de las personas mencionadas constituyera causa de divorcio, sin que pudiera ser bastante el atentado contra la integridad física de las mismas, suponía un intolerable reconocimiento de la violencia en el seno de la familia y una aberrante permisión legal de la misma.
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BIBLIOGRAFÍA
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SEPARACION, DIVORCIO Y NULIDAD: EL CONVENIO REGULADOR
Pascual Ortuño
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Índice
I. Introducción. 1.1 Crisis familiar y derecho. 1.2 Del consenso al convenio jurídico. 1.3El orden público en materia de familia. 1.3.1 Derecho público o derecho privado. 1.3.2 La quiebra de los principios dispositivo, de rogación de parte y de congruencia. 1.3.3 La intervención del Ministerio Fiscal.
2. El convenio regulador. 2.1 Acuerdo de mediación y convenio regulador. 2.2 La homologación judicial de los acuerdos.
3. El contenido obligacional del convenio regulador. 3.1 La redestribución de las funciones de la patria potestad. 3.2 Las relaciones con el progenitor con el que no convive habitualmente y la custodia compartida. 3.3 La vivienda familiar. 3.4 El patrimonio común. 3.5 Los alimentos para los hijos. 3.6 La pensión compensatoria.
4. La reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre régimen legal de la crisis matrimonial. 5. Resumen 6. Bibliografía.
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1. Introducción La mediación es una metodología de trabajo que tiene como objetivo esencial la realización del derecho, mediante la aplicación de los principios legales desde el análisis de la racionalidad intrínseca de las normas jurídicas y su plena comprensión por los destinatarios de la misma. La aceptación por los ciudadanos inmersos en un litigio de la necesidad de regular racional y pacíficamente las relaciones sociales supone un paso adelante en la civilización, pues sustituye el referente de autoridad que representa el castigo que se deriva del incumplimiento de la ley, por la legitimación del derecho derivada de la propia comprensión del deber ser. Existen determinados conflictos sociales, entre los que se encuentran los de carácter interpersonal derivados de las relaciones de familia que, por su complejidad intrínseca, no pueden ser resueltos eficazmente con los clásicos instrumentos de enjuiciamiento, sino que requieren una metodología de trabajo interdisciplinar, puesto que los aspectos legales inciden únicamente en una parte del problema. Desde la perspectiva de la justicia como servicio público, el proceso judicial clásico basado la contienda y el enfrentamiento dialéctico de las posiciones de las partes, que pugnan por vencer y obtener la sentencia a su favor y en contra del otro litigante, resulta inapropiado, frío para abordar de forma completa la solución de los conflictos y notoriamente insuficiente. Por esta razón el propio legislador introdujo como criterio prevalente el mutuo acuerdo, (artículo 90 del Código Civil y artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con la figura de los procedimientos consensuados y el instrumento jurídico del convenio regulador. Para facilitar que tales convenios se alcancen y, además, que los pactos que contengan sean los más adecuados, se ha mostrado especialmente apropiada la utilización de la mediación familiar como instrumento auxiliar de la justicia, sobre la base de la práctica en otros países de nuestro entorno que muestra la mayor adaptación de esta metodología para dar una mejor respuesta a los intereses en juego que subyacen en este tipo de conflictos. (Como texto jurídico de primera magnitud hay que recordar que es imprescindible el estudio de la Recomendación nº 1/1998 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la mediación familiar). El desarrollo de los siguientes epígrafes se basa en la consideración de que, para una praxis correcta de la mediación, debe abstenerse el mediador de ofrecer una solución que, sin duda, no será la que las propias partes puedan decidir como la más idónea. Mas ello no debe hacer olvidar que en el desenvolvimiento del proceso de racionalidad sobre el que, en definitiva, gira la actividad mediadora, la oportunidad de desplegar el abanico de posibles caminos entre los que optar, puede ser de gran utilidad, y en esta tarea las partes deben ser auxiliadas por el mediador. Para ello deben ser analizados los complejos sistemas de relaciones, emociones, motivaciones e intereses en juego y, precisamente para este fin está orientado este trabajo.
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1.1 Crisis familiar y derecho El divorcio (utilizando este término como comprensivo de toda crisis de pareja que conlleve la ruptura de la relación), no puede ser catalogado, sin más, como una institución jurídica. Es ya un lugar común al hablar de mediación familiar la referencia a las muchas dimensiones de este hecho: el divorcio afectivo, el asistencial, el sexual, el familiar, el patrimonial, el cultural, así como la evocación de sus múltiples facetas: la psicológica, la convulsión de la propia intimidad, la crisis de la autoestima, el divorcio social. Al igual que en el momento en el que se empieza una relación de pareja con carácter estable los elementos de mayor importancia son, precisamente, los de carácter afectivo, psicológico y emocional, quedando la esfera jurídica, el matrimonio, en un plano distinto, cuando se produce la ruptura de la unión ocurre otro tanto. Aun cuando en la realidad esto es así y nadie lo discute, culturalmente se ha venido dando una extraordinaria importancia al aspecto jurídico de la ruptura. Se aconseja a una esposa abandonada o a un marido que ha sufrido la infidelidad de su mujer, que inmediatamente se ponga en manos de un abogado. Detrás de esta actitud está la concepción del proceso de divorcio como un litigio contencioso en el que se ha de librar una cruenta batalla para vencer, castigar, humillar y aniquilar al otro. Esta opción, que ha sido la que históricamente ha correspondido a formas culturales y planteamientos éticos y morales ya muy superados, anida perniciosamente todavía en buena parte del subconsciente colectivo. La idea de que el cónyuge es una propiedad de la que se puede disponer y por la que es necesario pleitear está en la raíz del alto índice de violencia doméstica que padece nuestra sociedad. Por ello es necesario, desde el punto de vista de la salud mental, abordar esta concepción absurda desde el plano educativo y desde el fortalecimiento psicológico de la personalidad del individuo. No se trata de adoptar posturas favorecedoras del divorcio, pues éste siempre se ha de intentar evitar, ni que debiliten la institución matrimonial que, desde luego, debe fortalecerse por otros medios, sino de que se adquiera una cabal comprensión de lo que significa la vida en pareja, la vida en familia y se esté preparado para saber aceptar las opciones que, en el transcurso de la vida, puedan implicar la ruptura de una relación determinada. La implantación social del divorcio es una realidad en la sociedad actual, sin que ello sea bueno ni malo. Simplemente es una manifestación del sistema de relaciones humanas de las personas que viven en sociedades avanzadas. Benoit Bastard decía ya en 1986 que el matrimonio monogámico indisoluble, había dado paso ya al matrimonio monogámico sucesivo y Linares y Campos analizan en su interesante obra “Sobrevivir a la Pareja”, que estadísticamente y en ciudades como Barcelona ya son más las parejas reconstituidas, (en las que uno de los miembros o ambos ya han formado un matrimonio antes), que las parejas en las que ambos únicamente han tenido una relación. Sin embargo no existe cultura divorcista en nuestro país. El divorcio data de 1981 y anteriormente el control de la moral tradicional sobre esta problemática lo situaba en el ámbito de lo traumático social y personalmente. Esta cultura divorcista debe aportar, en primer lugar, otra forma distinta de afrontar las crisis de pareja basada en el mutuo respeto, en la tolerancia y en la búsqueda de soluciones de consenso para cicatrizar las heridas de la ruptura.
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1.1.
Del consenso al convenio jurídico
Cuando quien fuera ministro de justicia en 1980, Francisco Fernández Ordóñez, presentó ante el congreso de los diputados el proyecto de modificación del código civil por el que se introducía el divorcio en España, (que luego sería la Ley 30/81, de 7 de julio), expresó que no se trataba de facilitar la desestructuración de las familias, como los sectores más tradicionalistas le imputaban, sino la necesidad de procurar que, cuando un matrimonio ya estuviera roto de forma definitiva, la salida de aquella situación se produjera con el mínimo de dolor, de sufrimiento y de humillación para las personas. No se pueden encontrar palabras más elocuentes. El primero de los objetivos que es preciso alcanzar en aras a alcanzar una salida consensuada de la crisis es la búsqueda de lo que se ha venido en denominar técnicamente el “mutuo disenso”, que es una de las formas clásicas de extinción de los contratos. Desde luego, no se trata de procurar el acuerdo en la voluntad de separarse, puesto que cuando la crisis se produce es generalmente sólo uno de los miembros de la pareja el que la plantea al otro, (de palabra o por medio de actos concluyentes), y termina imponiéndola al otro. En el mejor de los casos, el disenso mutuo consiste en un proceso psicológico complejo, doloroso y muy complicado a nivel personal, en el que los miembros de la pareja comprenden la situación generada por la crisis que ha determinado la ruptura, aceptan poner fin a la convivencia y buscan la mejor salida posible para su estabilidad personal y para los propios intereses y los de las personas a las que va a afectar la decisión directamente, que son los hijos comunes. Algunas parejas buscan ayuda psicológica o participan en algún programa de terapia familiar previa, otras han sufrido un periodo largo de desgaste de la relación, que facilita la comprensión de la ruptura, pero para otras la crisis que determina la separación emerge de forma inopinada, sorpresiva y con cierros tintes dramáticos, por lo que cuando se acude por primera vez al abogado o al mediador, todavía se encuentran estas personas bajo los efectos del trauma que les ha supuesto la reciente ruptura, con las secuelas de pérdida de autoestima, de potenciación de complejos de culpabilidad, de erupción de los sentimientos de venganza, de ira, de vergüenza o de desorientación, cuando no aparecen episodios depresivos u otras conductas patológicas de mayor gravedad. Desde un plano de pureza técnica se afirma que la tarea del mediador comienza cuando la decisión sobre la ruptura ya se tiene asumida y clara por ambos cónyuges, pero dista mucho de ser verdad en la realidad. El primer acuerdo que se ha de adoptar es el de la aceptación de la ruptura, que implica un denso entramado de fenómenos psicológicos que no guardan relación alguna con los aspectos jurídicos de la cuestión. Si en este primer paso no se obtienen unos resultados aceptables, la crisis de la pareja está llamada a incrementar las dosis de violencia intrínseca, (la mayor parte de las veces psíquica, pero también física en muchos casos), sin otra salida que la guerra autodestructiva, que es calificada así aun cuando muchas personas la planteen como una guerra de destrucción del otro. El buen mediador ha de saber tratar de forma adecuada este nivel emotivo del conflicto y gestionar una salida positiva de la crisis. No se puede comenzar a trabajar en una negociación de otro tipo de intereses si no se tiene mínimamente solucionado el problema de la aceptación de la ruptura y ambas partes disponen de la serenidad de ánimo imprescindible para analizar las circunstancias y proponer y adoptar las soluciones
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más convenientes en cada uno de los casos. Una vez que este consenso (mejor mutuo disenso) se alcance, el siguiente paso es su traslado a la esfera jurídica con la opción de la solicitud de la separación o el divorcio por los trámites procesales del mutuo acuerdo (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para lo que es necesario alcanzar una serie de pactos básicos respecto a las consecuencias de la ruptura de la convivencia. Los aspectos necesarios que necesitan que se implanten unas reglas de funcionamiento futuro son, como relaciona el artículo 90 del Código Civil, los relacionados con el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos en tanto que conjunto de derechos y deberes, la cobertura de las necesidades materiales de la familia (alimentos), la previsión del destino de la vivienda familiar, las prestaciones compensatorias entre los cónyuges, y la liquidación del patrimonio común, (activos y pasivos). En todas estas cuestiones las partes gozan de la mayor libertad de “autocomposición” del conflicto y de autorregulación de los intereses en juego, aun cuando existen unos mínimos legales que es preciso respetar y por ello es necesario que los convenios se homologuen por el juez, que es garante de lo que se denomina el orden público en materia de derecho de familia. Cumplidos estos requisitos y articulado el consenso en un texto (acuerdo), que se concretará a efectos legales en un convenio regulador, tendremos como resultado el convenio jurídico que la ley exige para la tramitación del proceso legal por la vía del mutuo acuerdo.
1.2.
El orden público en materia de familia
La familia es una institución básica en la sociedad con una larga evolución historica, que ha estado en el centro de la configuración de cada modelo de sociedad habido y que, aun hoy, continúa siendo un referente de primordial importancia para definir los caracteres de muchas naciones y de muchos pueblos. Por esta razón la regulación del matrimonio es considerada por muchos como una materia propia del orden público nacional, pues representa y refunde los valores éticos que caracterizan a determinados grupos sociales. Mas, al mismo tiempo, desde la perspectiva del nuevo humanismo del final del siglo, la preocupación por el individuo, por la salud mental de los ciudadanos y los grupos sociales en los que se integra, la aspiración de mejora de las condiciones de vida personales y colectivas determinan que, desde las ciencias sociales, se contemple la familia, tanto en sus formas tradicionales como en su nueva y moderna dimensión, como objeto de estudio e intervención. En el campo del derecho la preocupación se centra en el estatuto jurídico de la relación de pareja, como relación social que genera derechos y obligaciones entre los miembros que la integran y, en especial, en tanto que es la sede de la perpetuación de la especie. Los hijos, sus derechos inalienables como individuos dotados de personalidad propia distinta de la de sus progenitores, constituyen la razón del nuevo intervencionismo estatal, enmarcado en una gran corriente internacional que pretende implantar los principios básicos de la Declaración Universal de los derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989. Mas si la ordenación del reconocimiento de las formas del matrimonio, las reglas sobre el derecho aplicable y la constatación registral de las uniones cuenta con un sólido sistema de tratados internacionales que dotan de un marco jurídico aceptable la ordenación de su constitución, las salidas que
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se prevén legalmente para los supuestos de fracaso de las uniones, no cuentan con una homogeneidad similar en su tratamiento legal. Las diferentes regulaciones jurídicas que existen son, en determinados puntos, irreconciliables. Buena muestro de ello es que la implantación del divorcio es relativamente reciente en muchos países occidentales, en España data del 1981 y no es reconocido en otros muchos paieses. En otros contextos culturales persisten instituciones como el repudio u otras manifestaciones de la ancestral supremacía del hombre en la vida familiar. La persistencia de la poligamia, la discriminación legal de la mujer y la influencia del integrismo religioso y racial en una gran parte del planeta, dificultan la implantación de determinados derechos fundamentales de la persona que atañen al matrimonio.
1.2.1. Derecho público o derecho privado El profesor Díez Picazo reflexionó ya hace tiempo sobre esta cuestión en “El negocio jurídico del Derecho de Familia”, al analizar la presencia del principio de autonomía privada en este campo del derecho que, en la definición clásica de Antonio Cicu en los años veinte, se adscribía al derecho público, por estar dominado por un interés de esta naturaleza. No sólo se trataba de la vertebración de la sociedad a través de esta institución en el ámbito de la economía, sino también de la política, como fue característica de los sistemas totalitarios. En las Cortes españolas de la dictadura, un tercio de los escaños pertenecían al tercio familiar, sobre el principio político de una familia, un voto. Los privilegios de los hijos legítimos sobre los ilegítimos y los naturales requerían que la filiación, en el seno de la familia, estuviese plenamente protegida . Es lógico desde esta perspectiva que el ordenamiento vigente reserve para lo que se denomina “derecho necesario”, gran parte de la regulación de la institución, tanto en su constitución como en su desarrollo y extinción, por lo que gran parte de las relaciones jurídicas producen efectos “ex lege” y no “ex voluntate”. Pero ¿dónde se encuentra el límite de la autonomía privada?. Observamos que, mientras la ley enuncia formal y solemnemente que no se podrá transigir sobre cuestiones de estado civil, relaciones de patria potestad o alimentos futuros, (artículo 1.814 del Código Civil), y sanciona con la nulidad los negocios jurídicos privados que se refieran a estas materias, los artículos 90 y 156 del Código Civil, remiten como criterio preeminente a los acuerdos de las partes y se regula la separación o el divorcio consensual. El contrasentido es todavía más evidente, por cuanto la exigencia de aprobación judicial de tales acuerdos no está sometida al cumplimiento de condición expresa alguna y las únicas referencias que el juez puede encontrar en los textos legales lo son a principios abstractos, como el interés del menor o la evitación de perjuicios. El juego del principio de igualdad reconocido en las relaciones interconyugales por los artículos 14 y 32 de la Constitución Española, el valor máximo de la dignidad de todas las personas, la libertad ideológica, junto con el pluralismo político, que es fruto del pluralismo social como valor superior del ordenamiento jurídico, determinan que el estado deba dar cabida a diversos modelos de familia, a matrimonios de diferente talante, por lo que si puede hablarse hoy de un “orden público familiar”, éste no cubre, tras la Constitución, el mismo terreno que antes abarcaba. El mandato de protección pública, social, económica y jurídica a la familia del artículo 39.1 ha de cumplirse con
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el respeto al principio de defensa de la intimidad familiar del artículo 18, como elemento básico del sistema. La necesidad de dar contenido real a estos principios debe estar presente en toda actuación jurisdiccional de homologación de acuerdos o de imposición de medidas reguladoras de la crisis familiar. La definición de lo conveniente, del interés del menor, de lo lícito y lo ilícito, de lo que debe ser aprobado o debe ser rechazado no puede contar con otra base que los principios constitucionales y la defensa de los derechos civiles de los ciudadanos. Las facultades discrecionales que la ley otorga al juez no son una referencia al modelo ni al orden de valores personal de un determinado tribunal, sino a una determinada racionalidad extraída de la necesidad de garantizar a todas las personas el ejercicio de sus propios derechos y sus propias y legítimas opciones. Desde luego, el límite a la capacidad de disposición de las partes ha de estar en la necesidad de no transgredir principios constitucionales y libertades públicas como los de la igualdad, la dignidad de la persona, la libertad, la intimidad personal y familiar, la protección de los menores e incapaces y la protección de la familia.
1.2.2. La quiebra de los principios dispositivo, de rogación de parte y de congruencia Estos clásicos principios del proceso civil en su configuración histórica, y que forman parte del acervo jurídico general, han de ser matizados en los procesos de familia ya que en éstos la búsqueda de la verdad material ha de prevalecer sobre la formal en todas aquellas materias que afecten al “orden público”, en el sentido anteriormente expuesto. Lo anterior requiere precisar que se trata de una excepción y no de una regla, pues sólo en el ámbito de estos derechos de especial protección pública decaerá la vigencia de estos principios, por lo que respecto a las materias que no gozan de este carácter es incuestionable que la vinculación de los tribunales a las pretensiones y a la actividad procesal de las partes mantiene toda su vigencia, como pusieron de relieve el TS y el TC, a propósito de la pensión compensatoria. No obstante se debe remarcar que incluso en las controversias sobre el ejercicio de la patria potestad, los alimentos o el régimen de uso de la vivienda familiar, el carácter inquisitivo de la intervención de los tribunales deberá estar regido por el principio de intervención mínima y cumplir un papel supletorio respecto a las pretensiones de las partes, siempre en interés de los menores o los incapacitados, o como garantes de los derechos fundamentales de los ciudadanos. La quiebra del principio de rogación es consecuencia de la necesidad de que en la sentencia en la que se decrete la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio el tribunal, cuando existan hijos menores, se pronuncie sobre las reglas para el ejercicio de la patria potestad, los alimentos y la vivienda familiar, por disposición imperativa del artículo 90 del Código Civil, que impone las materias a que deberán regularse en todo caso mediante el Convenio Regulador y en igual sentido, y para los casos de naturaleza contenciosa, se pronuncia el artículo 91 CC. Presupuesto de ello es que las medidas que se adopten sobre dichos extremos deban estar presididas por el respeto al interés superior del menor o el incapaz, por lo que no es suficiente con que se soliciten unas determinadas medidas, sino que las mismas
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han de ajustarse a la realidad de las circunstancias y deben contener la mejor regulación posible en el sentido de garantizar los derechos de estas personas que, aun cuando no son parte en el proceso, van a resultar afectadas por la resolución del litigio.
1.2.3. La intervención del Ministerio Fiscal Ya el artículo 749 Ley de Enjuiciamiento Civil regula la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de familia, reiterada de nuevo en los artículos que desarrollan el procedimiento especial. La consecuencia es que, cualquier acuerdo alcanzado en mediación ha de ser analizado por el Fiscal, que puede formular oposición a que se aprueben por el juez determinados pactos, lo que determinará que se siga un breve proceso contradictorio para que el juez decida. La presencia del Ministerio Público obedece, por una parte, a la necesidad de posibilitar la sujeción a la legalidad en todas las actuaciones jurisdiccionales que afecten al estado civil de las personas, derivada de lo que establece la Ley 50/1981, que promulgó el Estatuto del Ministerio Fiscal (artículos 3.6 y 3.7) y la Ley de Registro Civil en sus múltiples remisiones al informe del Fiscal y, por otra parte, al papel que desempeña como defensor de los derechos de los menores, incapaces o ausentes. Ciertamente esta función del fiscal encierra una cierta dicotomía que, en ocasiones, resulta confusa y puede dar lugar a resultados contradictorios. Como antecedente relevante ha de citarse la Ley de 2 de marzo de 1932, que legisló por primera vez sobre el divorcio en España, y que preveía una doble intervención, la del Fiscal y la de un defensor judicial del menor en determinados supuestos (artículo 165 CC). El defensor del menor es una institución generalizada en otros ordenamientos y no contemplada ni por la Ley 30/1981 ni por la vigente LEC. La intervención del Fiscal es necesaria también cuando uno de los cónyuges es menor de edad, aun cuando haya sido emancipado por el matrimonio tras la necesaria dispensa judicial (artículo 48.2 CC), si no se cuenta con 16 años o si, habiendo alcanzado esta edad, todavía no se han cumplido los 18 años.
2.
El convenio regulador
El convenio regulador, como requisito necesario para la admisión de las demandas consensuales de separación, divorcio o resolución de controversias parentales, en su caso, viene delimitado en el art. 90 CC en cuanto a su contenido. Es en muchos aspectos similar al acuerdo de mediación, (ver epígrafe siguiente), pero no debe ser confundido con éste, que tiene carácter de acto preparatorio, es mucho más amplio y contiene una declaración de intenciones que es preciso concretar posteriormente. El convenio regulador, en sentido técnico, constituye un negocio jurídico típico de derecho de familia, que tiene un carácter prevalente para regular los efectos comunes a los pronunciamientos de separación, nulidad y divorcio por ser los cónyuges quienes mejor pueden conocer su situación, y las posibilidades y necesidades de la familia. Ello, sin perjuicio de una ulterior revisión judicial para su homologación y aprobación cuando los acuerdos puedan ser dañosos para los hijos o gravemente peligrosos para uno de los cónyuges.
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En cuanto a su naturaleza jurídica es compleja. Se ha de destacar que, al contener pactos sobre derechos dispositivos, sujetos al principio de libertad contractual del artículo 1.255 CC, junto con otras disposiciones que pertenecen al orden público y que para su efectividad requieren el juicio de conveniencia y su homologación jurisdiccional, el tratamiento de unos y otros no puede ser similar, aun cuando su carácter complejo ha determinado que el TS se haya pronunciado sobre su calificación, dotándolo del carácter de “negocio jurídico de derecho de familia”, entre otras en la STS 22 abril 1997 (Ar 3251), que dota de plena validez los pactos de derecho dispositivo, aun cuando no haya sido objeto de aprobación judicial, al distinguir entre la eficacia procesal y la eficacia como negocio jurídico. Señala la resolución referida que “el convenio de separación matrimonial suscrito por las partes, al que llamaron «contrato de separación conyugal», no es el convenio regulador que contempla el art. 90 CC y al que se refieren los arts. 81 y 86 del mismo, ya que le falta la aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia; se trata de un negocio jurídico de derecho de familia. No está inmerso en el proceso de separación conyugal, que se tramitó como contencioso, aunque en éste se alude al mismo, y el acuerdo del convenio, al que llaman las partes «partición de bienes», no es tal partición sino la adjudicación de bienes del régimen económico–matrimonial de separación de bienes, y si bien este acuerdo no forma parte necesariamente del convenio regulador del artículo 90 CC ni fue recogido en la parte dispositiva de la sentencia de separación conyugal, es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez”.
2.1. Acuerdo de mediación y convenio regulador Conviene que se delimiten las diferencias entre el acuerdo que pueda ser alcanzado en un proceso de mediación y el convenio regulador, puesto que uno y otro cumplen funciones distintas y su eficacia es, también, muy diferente. Tanto en la R (98) 1 del Consejo de Europa, como en las recientes leyes de mediación y en los protocolos de carácter mas o menos experimentales que se han implantado en la práctica, se especifica que cuando la mediación tiene éxito, se refleja su resultado por escrito en un acta que es lo que denominamos el “acuerdo de mediación”. Sin embargo este documento no es el “convenio regulador” al que se refiere el artículo 90 del Código Civil, como tampoco puede ser asimilado a un contrato que vincule a las partes y que refleje de forma inequívoca y fehaciente la determinación de su voluntad, sin que se admita la retractación. Si así fuera se estarían traicionando principios esenciales de la metodología que inspira la mediación, basada en el acuerdo profundo, consciente, reflexivo y plenamente aceptado por ambas partes. Se ha de destacar que una de las preocupaciones esenciales de El Libro Verde de las ADR de la Unión Europea es, precisamente, la de la necesidad de implantar un periodo de reflexión entre el momento del acuerdo habido en mediación, y la producción de efectos jurídicos de tal acuerdo. Se ha de intentar evitar que por causas coyunturales, los conflictos sometidos a la mediación se cierren en falso. En ello se diferencia el resultado
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de la mediación del de la negociación contractual en la que, una vez obtenido el concierto de voluntades es inmediatamente exigible a cada parte el cumplimiento de su compromiso, sin que pueda admitirse ninguna excusa ni pretexto, habida cuenta la vigencia del principio jurídico de que nadie puede ir contra sus propios actos. El acuerdo de mediación, en consecuencia, pertenece al ámbito de las actividades previas a la contratación, y no porque su importancia sea menor que la del contrato, sino por cuanto obedece a una finalidad distinta. En el acuerdo se deben consignar las declaraciones de intenciones y de buena voluntad que las partes hayan considerado importantes y que en muchos casos son la base real del consenso, aun cuando a efectos prácticos carezcan de relevancia jurídica. El contenido de los pactos debe explicitarse en el lenguaje propio y habitual de los intervinientes, puesto que en definitiva es su propia obra, el resultado de su propio proceso y, en consecuencia, debe ser plenamente inteligible para ellos, lo que implica alejarse del esotérico léxico técnico jurídico. También resulta de suma utilidad consignar en el acuerdo consideraciones y compromisos éticos, cuya trascendencia en el ámbito del derecho es nula y respecto a los cuales no es posible su exigibilidad legal ante los tribunales, (por ejemplo, el tratar con respeto a determinados miembros de la familia, facilitar obligaciones de hacer, procurar una determinada conducta u omitir comentarios). En la mediación familiar, sin embargo, este tipo de manifestaciones son necesarias y convenientes, aun cuando al trasladar los acuerdos al convenio regulador se omita su consignación, no sólo por carecer de operatividad jurídica, sino también por pertenecer al ámbito de la intimidad de la familia. Otro tanto ocurre con la intervención de terceros, miembros de la familia extensa o los propios hijos, para expresar compromisos de éstos que refuercen el acuerdo, (por ejemplo, la cesión en precario del uso de una vivienda con carácter temporal por parte de los suegros, propietarios de la misma, o la predisposición a cumplir un determinado régimen de visitas). Reitero las observaciones expresadas en la introducción del tema, en el sentido de que las razones últimas del cumplimiento del pacto en la mediación es la racionalidad intrínseca del mismo y su aceptación con carácter positivo por las partes, y no la eventual fuerza coercitiva derivada de la sanción legal. La última de las características es la de que el acuerdo de mediación ha de ser redactado por las propias personas intervinientes en el proceso y por el mediador, sin participación de abogados, por lo que desde el punto de vista jurídico los pactos que deban ser dotados de eficacia mediante su trasposición en el convenio regulador han de ser sometidos al control legal de los defensores legales de cada una de las partes. No obstante lo anterior, en determinados casos en los que sea posible, el mediador debe mantener una reunión con los abogados de las partes para evitar complicaciones posteriores y, por lo que se refiere al mediador que sea al mismo tiempo abogado, debe recordar que el ejercicio simultáneo de ambas funciones es incompatible. Una vez que se haya alcanzado el acuerdo, tomando el tiempo necesario de reflexión, consultas y asesoramiento, se ha de formalizar el convenio regulador con la referencia a los extremos a los que se refiere el artículo 90 del Código Civil, la exclusión de los pactos y compromisos extrajurídicos y la intervención de los letrados de ambas partes. El documento que resulte debe ser presentado ante el juzgado para que, tras el informe del Ministerio Fiscal si afecta a intereses de menores o incapacitados, pueda el tribunal homologar los pactos que, a partir de entonces tendrán plena eficacia jurídica entre las partes y frente a terceros.
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2.2. La homologación judicial de los acuerdos En cuanto a los criterios judiciales para la homologación judicial de los acuerdos en materia de medidas reguladoras de las crisis familiares existe un vacío normativo. La ley no precisa ningún caso dónde se encuentra el límite de la autonomía privada ni cuál es el contenido concreto del orden público. Como ya hemos señalado al tratar esta materia en el epígrafe 1.4, el vacío legal es todavía más evidente, por cuanto la exigencia de aprobación judicial de tales acuerdos no está sometida al cumplimiento de condición expresa alguna y las únicas referencias que el juez puede encontrar en los textos legales lo son a principios abstractos, como el interés del menor o la evitación de perjuicios. El mandato de protección pública, social, económica y jurídica a la familia del artículo 39.1 ha de cumplirse con el respeto al principio de defensa de la intimidad familiar del artículo 18, como elemento básico del sistema. La necesidad de dar contenido real a estos principios debe estar presente en toda actuación jurisdiccional de homologación de acuerdos entre los miembros de una pareja, de una familia. La definición de lo conveniente, del interés del menor, de lo lícito y lo ilícito, de lo que debe ser aprobado o debe ser rechazado no puede contar con otra base que los principios constitucionales y la defensa de los derechos civiles de los ciudadanos. Las facultades discrecionales que la ley otorga al juez no son una referencia al modelo ni al orden de valores personal de un determinado tribunal, sino a una determinada racionalidad extraída de la necesidad de garantizar a todas las personas el ejercicio de sus propios derechos y sus propias y legítimas opciones. Cabe afirmar que el criterio esencial que debe presidir, tanto la actividad del Ministerio Fiscal respecto al análisis de los pactos de los convenios reguladores, como la de los tribunales, debe tener como referencia la garantía de los derechos fundamentales de la persona. Cuando se hace mención al orden público y a lo indisponible de determinadas materias propias del derecho de la familia y de la persona, la atención primordial radica en el contenido de los acuerdos en cuanto a que los mismos otorguen la satisfacción debida a los superiores intereses de determinadas personas, esencialmente de los incapaces y los menores de edad. En una lectura actual no encuentra cabida, en forma absoluta, que por medio de la intervención judicial, se pretenda ejercer un control ideológico de las decisiones que los ciudadanos, libremente, puedan adoptar sobre sus vidas privadas y las de sus hijos y familiares, o que se pretenda con barreras legales condicionar las decisiones ya adoptadas en relación con la ruptura de la relación de pareja. Desde luego, el límite a la capacidad de disposición de las partes ha de estar en la necesidad de no transgredir principios constitucionales y libertades públicas como los de la igualdad, la dignidad de la persona, la libertad, la intimidad personal y familiar, la protección de los menores e incapaces y la protección de la familia. Los acuerdos que se ajusten a estas exigencias básicas sólo podrán ser rechazados si a criterio del tribunal no son “convenientes” para la familia o para alguno de sus miembros, pero esta valoración de la conveniencia no podrá ser realizada desde la óptica de sus propias opiniones y creencias, sino desde la perspectiva de lo que la sociedad reconoce como ajustado y conveniente que, en materia de derecho privado, quedará condicionado a los principios de intervención mínima y de pluralidad social.
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3.
Contenido obligacional del convenio regulador
Después de haber alcanzado el mutuo disenso en cuanto a lo que podríamos denominar la cuestión principal de la ruptura matrimonial, es decir, la comprensión por los dos miembros de la pareja de que la comunidad de vida y afecto que en un determinado momento iniciaron y construyeron ha llegado a su fin, se ha de abordar la regulación de las cuestiones básicas que son consecuencia de esta decisión. Para fijar las reglas, (cuantía de los alimentos, régimen de patria potestad, etc.), muchos ciudadanos se refieren de inmediato a que se establezca “lo que diga la ley”, pero sin apreciar que la ley no contiene fórmulas ni soluciones concretas, sino que se remite a conceptos abstractos como el interés del menor o la porporcionalidad entre las necesidades y los medios. En cualquier caso, se establece como criterio prevalente el del mutuo acuerdo. Sin embargo, y como ya hemos analizado, después de este desideratum legal, se apostilla que los acuerdos deben ser homologados por los tribunales de justicia, previo informe del Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapacitados, lo que puede resultar un contrasentido, puesto que puede parecer que s el legislador pide a los ciudadanos que negocien y pacten, pero siempre que sean las reglas que sean del agrado de la fiscalía y del juez que ha de dictar la sentencia. Para aclarar esta “contradictio in terminis” se ha de volver a insistir en lo que anteriormente se ha dejado dicho respecto al “orden público” en materia de familia, es decir, que el control de los pactos no tiene otra legitimación que la garantía de la libertad de las personas que los conciertan, la garantía del respeto a los derechos fundamentales y la del aseguramiento del interés del menor. Reconozco no obstante que esta formulación deja abierto mucho espacio al relativismo de conclusión, es decir, que dependerá del talante de cada juez o tribunal la calificación de los pactos en uno u otro sentido, lo que ya ocurre en la práctica y es una muestra de la incidencia de la ideología personal de los operadores jurídicos en la aplicación del derecho. Es cierto que la opinión de un determinado fiscal contraria a un pacto, deberá ser contrastada con la del juez que tiene la potestad de decidir, (en todo caso razonadamente y con explicitación de los argumentos en base a los que se considera la inidoneidad de un determinado acuerdo), y también es cierto que la resolución del juez de primera instancia podrá ser después impugnada mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial y después, incluso, en interés de ley ante el Tribunal Supremo, pero ello significa que es preciso seguir un litigio largo y complejo cuando uno de los criterios fundamentales respecto a la conveniencia del mutuo acuerdo es la evitación del pleito contencioso, de los exámenes periciales de los hijos menores, etc...,. Por ello el mediador debe advertir a los ciudadanos cuando se vaya a concertar un pacto susceptible de ser impugnado por el fiscal del distrito o rechazado por el juez correspondiente, de que deberán estar preparados para defender sus puntos de vista ante la justicia o, de lo contrario, que opten por aceptar una fórmula de equilibrio pragmático que tenga la garantía de no suscitar controversias. Una u otra opción dependerá del talante de la pareja pues aun cuando en muchos casos la oposición sistemática a algunos tipos de pactos, (por ejemplo el de la pernocta de los niños con los padres no custodios un día intersemanal), por parte de determinados fiscales o jueces, puede encontrarse al límite de la arbitrariedad o el abuso de poder, frente a lo que los ciudadanos no pueden
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claudicar. El sistema de recursos está previsto para poner remedio a estas disfunciones Para muchas personas, luchar para defender la razonabilidad de sus opciones es una forma muy útil de fortalecer los vínculos de colaboración tras el divorcio, que tan beneficioso va a resultar para el bienestar de los hijos comunes. No obstante en cada caso se debe valorar por la propia pareja que está inmersa en el proceso de negociación lo más conveniente para sus intereses. Para finalizar con esta cuestión, resulta útil hacer referencia a un símil ilustrativo de la función que debe cumplir el límite que representa el “orden público familiar”. Es el de la construcción de una casa en una urbanización: los propietarios tienen la más absoluta libertad para elegir los materiales, las dimensiones, la estructura, los tabiques, los colores, etc..., pero deberán respetar las normas urbanísticas y las de la calidad de la construcción, es decir, deberán dejar un espacio entre las parcelas, respetar una determinada altura, y los materiales deberán tener la composición adecuada para garantizar la estabilidad de la edificación. También con este ejemplo se comprende que las circunstancias de ubicación de la parcela pueden variar mucho, al igual que las circunstancias en las que se encuentre una determinada familia. La variedad de situaciones es tan amplia, que impide un análisis exhaustivo de las materias a tratar. La pretensión de este trabajo al abordar los puntos más generales objeto de negociación, es la de aportar desde la experiencia de la práctica judicial, algunas reflexiones que pueden ser útiles al mediador para desbloquear situaciones que encuentren sin salida por la imposibilidad de compaginar las antitéticas posiciones de las partes. La técnica que debe ser aplicada no es otra que la de intentar analizar los verdaderos intereses en juego que para cada persona presenta cada uno de los pactos que es necesario alcanzar. El aprendizaje de las técnicas de negociación, la asimilación de técnicas de comunicación y de habilidades útiles para el mediador, debe ir acompañado de una sólida base de conocimientos legales y de los cauces procesales, pero también, sin duda, de las enseñanzas de la experiencia que reporta la práctica diaria.
3.1. La redistribución de las funciones de la patria potestad La lucha por la guarda de los hijos, la batalla por la custodia o por el ejercicio exclusivo de la patria potestad centran una gran cantidad de procesos contenciosos de divorcio y hacen perder ingentes cantidades de energía a los ciudadanos, que al final no pueden evitar sentirse culpables por haber trasladado la semilla del odio y la frustración a los propios hijos, a los que se pretendía de buena fe salvaguardar. La mayor parte de las veces estas batallas, fácilmente evitables, se configuran por la inapropiada comprensión terminológica del concepto de la patria potestad, es decir, son guerras contra enemigos de papel. La tarea del mediador respecto a esta materia debe comenzar por intentar aclarar que la llamada patria potestad es, sobre todo, una conjunción de derechos y deberes y que resultaría mucho más apropiado referirnos a este tema por su verdadero nombre, que es el de la ordenación de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental. Si desglosamos el contenido del derecho por el que se lucha tan denodadamente, encontraremos que estamos hablando de los deberes de: a) compañía, b) vigilancia y cuidado, c) educación y formación y d) representación. Al poner el énfasis en este punto
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de vista desaparece en la mayor parte de los casos la obsesión por el reconocimiento formal de un derecho que, respecto a su contenido, puede ser fácilmente negociable punto por punto, fijando reglas para asumir las responsabilidades y criterios para adoptar decisiones comunes. Otro tanto ocurre con los modelos mas comunes de ejercicio de la patria potestad en situaciones de ruptura de la convivencia entre los progenitores que formalmente son: a) la atribución de la guarda a uno de los progenitores, con régimen de visitas y comunicación al otro; b) la guarda alternativa y c) la guarda compartida. Si hacemos un intento por abordar la cuestión desde otra perspectiva dejando aparcada esta terminología que está tan obsoleta muchas diferencias de postura desaparecen. La solución radica en constatar que el niño no puede convivir con los dos progenitores al mismo tiempo, por lo que no hay que optar por un modelo abstracto, (que conlleva que a uno le “quiten” la guarda y custodia y al otro se la “concedan”), sino que hay que decidir sobre la “residencia habitual” con uno de los progenitores, y el más amplio régimen de estancias y comunicación con el otro que sea posible en cada caso, manteniendo ambos tanto la patria potestad como la guarda y custodia compartida. También es preciso advertir que en muchos casos, tras la pugna por la custodia como posición, están agazapados otros problemas sin resolver. Los más frecuentes son los de: a) la culpabilidad de la ruptura, frente al que hay que aclarar que la custodia no es un premio a la inocencia, sino una decisión en interés de los hijos menores; b) el intento de castigar al otro miembro de la pareja utilizando a los hijos mediante el sistema de vulnerar los derechos de éstos a mantener las mejoras relaciones posibles con el progenitor no custodio; c) la existencia de intereses secundarios como el problema de la vivienda familiar o el de la cuantía de las pensiones, (me remito al comentario del epígrafe correspondiente), por lo que no se puede compartimentar esta medida de forma independiente a las otras, sino que todas ellas en su conjunto son las que configuran el acuerdo óptimo, que es aquel que obtenga el mayor grado de consenso, aceptación y beneficio para las dos partes. En cuanto a compartir la guarda y custodia, se ha de insistir en que se trata de un estado mental y no de una situación jurídica, y que para compartir es preciso comprender y adquirir el hábito de negociar y de ser tolerante. Difícilmente se puede imponer por la vía de la fuerza compartir algo a dos personas que no son capaces de sentarse para hablar racionalmente.
3.2 Relaciones con el progenitor con el que no se convive habitualmente Otro de los temas de mayor conflictividad en la negociación es el del régimen de visitas con el progenitor no custodio. En esta cuestión es necesario distinguir conceptualmente entre las "visitas" y la "comunicación", en el sentido de que es mas importante obtener una buena calidad que una mayor cantidad. Hay que huir del síndrome del “padre/madre taxista”, (obsesionado por ver todos los días al hijo, aunque sólo sea unos minutos), por ser contraproducente, y buscar espacios de mayor cantidad de horas, aun cuando sean menos veces las que se tengan a los hijos, valorando la diversidad de situaciones fácticas, así como romper con el modelo standard de los padres quincenales mediante la
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introducción de otros medios de comunicación (postal, e-mail, telefónica). La crisis de la pareja debe servir para mejorar las relaciones y la comunicación entre los progenitores y los hijos. Para encontrar la fórmula apropiada no pueden establecerse criterios rígidos predeterminados, sino que es preciso atender a la edad de los hijos, a las necesidades formativas y de relación social, (cumpleaños de compañeros, práctica de deportes, aficiones y preferencias de los mismos, a la conveniencia de favorecer las relaciones con la familia extensa y la presencia en los acontecimientos familiares, a la inserción adecuada de las nuevas parejas y, en su caso, de los hijos de éstas utilizando fórmulas adecuadas y no criterios de imposición que pueden generar rechazos viscerales de imposible solución. Es útil tener en cuenta que en los trabajos estadísticos realizados respecto al incumplimiento de los regímenes de visitas, las causas más frecuentes desde el punto de vista de quien no convive habitualmente con los hijos, son la imputación de la causa al padre/madre custodio como respuesta al impago de pensiones o como reacción de rechazo por agravios personales o a la exigencia de la exclusión de la nueva pareja o de los hijos de ésta. Sin embargo, el progenitor que tiene consigo a los hijos imputa la responsabilidad de los incumplimientos al otro progenitor (no custodio), al que le atribuye actuaciones irresponsables, desinterés por los hijos, criterios terapéuticos aconsejados por profesionales de la psicología irresponsables, criterios éticos en cuanto a la permisividad excesiva en los aspectos educativos o en cuanto a los ejemplos poco constructivos provinientes del progenitor no custodio o de su nueva pareja. Sin embargo las causas del rechazo que expresan los hijos suelen ser: a) que no toleran las agresiones verbales del padre o madre que solicita que se reinstauren las visitas hacia el progenitor custodio, b) la necesidad de proteger al padre/madre custodio, c) el aburrimiento derivado de la falta de capacidad para interesar al hijo, d) los incumplimientos de las obligaciones económicas, e) la falta de comunicación. f) la no aceptación de la nueva pareja, g) la rigidez del calendario que impide otras actividades, h) la falta de cuidados, i) la delegación a terceras personas, j) la inferior posición social del progenitor no custodio, k) las agresiones sexuales, l) el temor a los desplazamientos al extranjero.
A este respecto es muy importante que del acuerdo surja el compromiso de ambos progenitores de trabajar en el aprendizaje del nuevo modelo de relación que es necesario asumir a partir de la separación, del interés que ambos han de mostrar ante los hijos porque las relaciones con ambos progenitores se mantengan y se profundicen y, en especial, de mantener a los hijos al margen de cualquier diferencia que pueda
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surgir en el futuro, estableciendo los cauces de comunicación imprescindibles para tratar en común de cualquier anomalía conductual del menor que pueda suscitarse. Finalmente se ha de hacer referencia a la reforma legal introducida por la Ley 15/2005, que introduce en el sistema legal español la “custodia compartida”. La custodia compartida es, junto con la supresión de las causas de la separación y el divorcio, que más adelante comentaremos, la institución más señera de la reforma legal. Al mismo tiempo es la que ha ofrecido un mayor número de titulares de prensa, de debates en radio y televisión, de pronunciamientos políticos y de pugna en los movimientos sociales que agrupan a diversos sectores interesados por el tema, que van desde las asociaciones de padres y madres divorciados y divorciadas, al movimiento feminista, los colectivos de mujeres maltratadas, las asociaciones de defensa del menor, las asociaciones de abuelos y familiares de hijos de padres separados, y los institutos de defensa y protección de la infancia. El debate social, con independencia del resultado final del texto legal, ha sido importante y fructífero, ya que ha puesto en el primer plano de la actualidad la necesidad de que los padres, fundamentalmente los hombres, participen de forma igualitaria en el cuidado de los hijos, tanto durante las épocas de convivencia de las parejas en cuyo seno nacieron los niños, como cuando éstas se disuelven como consecuencia de una ruptura de la relación de pareja. Desde luego, ha quedado claro el mensaje legal de que mientras persiste la convivencia conyugal, se han de compartir estas funciones, y para ello se ha reformado el artículo 68 del Código Civil, y que en los casos en los que la convivencia entre los progenitores no se da, ni la separación ni el divorcio eximen a ninguno de los padres de las obligaciones de atención y cuidado de los hijos, como ya establecía el artículo 92 del Código Civil en su primer párrafo, pero que había quedado ensombrecido por la redacción literal del primer párrafo del artículo 90, que disponía que había que determinar al cuidado de cuál de los progenitores quedaban los hijos tras la ruptura, por la discriminación hacia el cónyuge apartado de los hijos del artículo 103.1, y por el primer inciso del último párrafo del artículo 156, que dispone que “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”, que indirectamente potenciaban la desvinculación uno de los progenitores, que pasaba a tener la consideración de “padre periférico”. La figura no es nueva en nuestro derecho, puesto que la interpretación sistemática de las normas que regulan la patria potestad desde la Ley 11/1981, permitía afirmar que la custodia compartida era el régimen común, como destacó la doctrina en el momento de promulgación de aquella ley. Basta releer la excelente obra de FUENTES NORIEGA sobre la reforma de la patria potestad en el derecho español1, para poder concluir que la reforma del título VII del libro I del Código Civil, estuvo guiada por el objetivo primordial de instaurar en nuestro derecho la patria potestad conjunta, concebida legalmente como ejercicio compartido de las responsabilidades. No obstante el análisis histórico de la institución nos permite deducir que el legislador de 1981 estaba más pendiente de otra perspectiva de la guarda conjunta, toda vez que con aquella reforma lo que se modificaba era la atribución legal de la patria potestad exclusivamente al padre, principio que aun cuando hoy nos parezca propio de la sociedad medieval, estuvo vigente en España hasta ese momento. Dice MARTINEZ CALCERRADA2, que la desaparición de la 1
FUENTES NORIEGA, Margarita, “La patria potestad compartida en el código civil español”, Editorial Montecorvo, Madrid, 1996 2 MARTINEZ CALCERRADA, Luis, “El nuevo derecho de familia”. Editorial Espejo, Madrid, 1981.
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potestad paterna fue la innovación más llamativa de la reforma de la Ley 11/1981 puesto que, aun cuando la Ley de 2 de mayo de 1975 supuso el reconocimiento de una gran parte de los derechos de los que carecía hasta entonces la mujer casada, y tuvo por objeto regular los derechos y deberes de los cónyuges dentro del matrimonio, se mantuvieron algunos viejos principios de prevalencia del varón sobre la mujer y, uno de ellos, fue éste, el de la atribución de la patria potestad al padre. En consecuencia, las referencias legales introducidas por la Ley 11/1981 lo fueron a la “atribución de la titularidad concurrente” de ambos cónyuges” durante la convivencia, y el legislador mantuvo una postura ambigua en cuanto al ejercicio conjunto cuando los cónyuges vivían separados. La doctrina no era menos recelosa con la cesión definitiva de los privilegios del hombre, como pone de relieve que en el Congreso Hispano Americano de Profesores de Derecho de Familia de 1983, se acordara en su plenario que en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad compartida, se otorgara el poder decisorio al padre, con derecho de la madre a acudir a los tribunales ante posibles abusos3. Tampoco es el español un caso aislado, puesto que numerosos ordenamientos de nuestro entorno se han planteado la misma problemática, como ha ocurrido en Alemania o en Francia, donde se ha introducido un sistema similar, aun cuando se ha optado, con mejor acierto desde el punto de vista pedagógico, por denominar a la institución de una forma más moderna, como “responsabilidad parental”, de tal forma que lo que se comparte por los progenitores es dicha responsabilidad, y sólo de forma indirecta una “potestad”, un derecho o una “auctoritas”, que ha pasado a ser una función que se ha de ejercer conjunta y responsablemente. Lo primero que destaca de la reforma legal es la confusión terminológica que introduce, reflejo sin duda de una confusión conceptual. El preámbulo habla de “ejercicio de forma compartida”, “guarda conjunta” y “guarda y custodia compartida”. En este sentido podemos advertir una primera regresión por el abuso de los términos “guarda”, que el legislador de 1981 había sustituido por el de “cuidado de los hijos”, y “patria potestad”, que también había sido sustituido en la reforma del enunciado del Título VII del Libro I del Código Civil, por el de “relaciones paterno filiales”, más en consonancia con la realidad actual de la institución, que es el utilizado por las legislaciones modernas y por la Convención Universal de los Derechos del Niño de 1989, e incluso por las legislaciones forales, y las leyes autonómicas sobre protección de menores. Es de significar que el pretendido efecto pedagógico exigía el uso de un lenguaje más cuidadoso y más apropiado con el principio que se pretende implantar, que es el de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales. Por otra parte, hubiera sido más congruente también con la debida homogenización de la institución en el ámbito europeo, puesto que el Reglamento (CE) 2.201/2003, en pleno vigor, que trata de estas materias en relación a los conflictos que respecto de las mismas puedan plantearse en el espacio común de libertad, seguridad y justicia, no sólo utiliza el término generalizado ya en toda Europa de “responsabilidad parental” en lugar de “patria potestad”, sino que establece en su artículo 2 la definición de la institución como “los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica, en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye en particular, los 3
“PROYECCION INTERNACIONAL DE LA PATRIA POTESTAD”, Congreso Hispano Americano de Profesores de Derecho de Familia, Salta, República Argentina, 7-11 de marzo de 1983, conclusiones, página 3, citado por Fuentes Noriega en obra citada.
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derechos de custodia y visitas”. Por lo que se refiere al concepto que pretende expresar, el término responsabilidad parental compartida permite una mejor comprensión del complejo entramado de deberes, derechos, funciones y actitudes éticas que corresponden a ambos progenitores y, permite contemplar desde otra perspectiva el papel del propio menor en este conjunto de relaciones que si, constante la convivencia de sus progenitores, son de naturaleza dual, tras el cese de la misma pasa a ser eminentemente triangular. La idea de que tales funciones sean compartidas es, desde luego, la situación ideal imaginable, en beneficio e interés del menor. Señalaba LOPEZ ALARCÓN4, que “lo deseable sería que pudiera prolongarse el modelo de relaciones paterno-filiales vividas con normalidad en el seno de la familia, así como las relaciones con parientes, el mismo ambiente social y escolar, las amistades infantiles, etcétera. Si los padres se avinieran a compartir pacíficamente el ejercicio de la patria potestad sin que hubiere motivo para excluir a ninguno de ellos, saldría beneficioso el hijo”. Es evidente que para compartir estas funciones, para alcanzar este modelo, no es necesaria la convivencia entre los progenitores, y tampoco la convivencia con el menor, puesto que no es requisito imprescindible para ellos. Existen muchas familias en las que uno de los progenitores está habitualmente ausente por causas profesionales, por desplazamientos laborales, procesos migratorios, enfermedades u otras causas imaginables, y sin embargo no existe menoscabo alguno en el mantenimiento de la corresponsabilidad en el ejercicio de estas funciones. Ciertamente es más difícil en los casos de ruptura de la pareja, puesto que el distanciamiento personal entre los cónyuges, cuando no las desavenencias que provocaron la ruptura, o la simple ruptura del compromiso vital que fue asumido por ambos con el establecimiento de la vida en común y con la decisión conjunta de tener un hijo, suele generar dinámicas de culpabilización, de dolor, de resentimientos, que se compadecen mal con el presupuesto del que parte la custodia compartida, que es el mantenimiento de una relación viable y de colaboración entre los ex miembros de una pareja que se ha extinguido. Como ha señalado el presidente de la Corte de Casación de Francia, Mr Canivet, la custodia compartida es un estado mental, no una situación jurídica, con lo que pone el énfasis en que la ausencia de una mutua voluntad, de un mutuo interés de los progenitores en la construcción de una relación de colaboración después de la separación y el divorcio, en beneficio de los hijos, la custodia compartida es de muy difícil implantación. Conviene, no obstante, distinguir esta forma de ejercicio de la patria potestad, o de la responsabilidad parental, insisto, que es un término más adecuado, con otras figuras que le son afines, aunque no siempre distintas, y que suelen, con frecuencia, confundirse. Me refiero, por una parte, a la “custodia alternativa”, que se caracteriza porque el tiempo de los niños se reparte entre ambos progenitores en periodos cortos, de semanas, quincenas o meses, o a la “custodia sucesiva”, en la que se prefijan periodos de tiempo más prolongados, trimestrales, anuales, o incluso de mayor duración que se establecen por ciclos escolares completos; en éstos el hijo o hija cambia de residencia en cada uno de ellos, y suelen ser frecuentes cuando los progenitores residen en diferentes países. En estos casos, si los progenitores realmente están avenidos y la alternancia o sucesión en los periodos en que se distribuye la custodia se realiza por consentimiento profundo y reflexivo de los progenitores, y teniendo como finalidad el interés, bienestar y beneficio del menor, la custodia compartida es posible, y es la mejor de las soluciones que pueden 4
LOPEZ ALARCÓN, M.: “El nuevo sistema matrimonial español” TECNOS, Madrid, 1983, pág 347.
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imaginarse, siempre que quede asegurada la relación con el progenitor con el que habitualmente no residan. En otras palabras, la custodia compartida debe propiciar tres efectos: a) que los progenitores decidan previamente y formalmente dónde va a tener el menor la residencia habitual en cada momento; b) que se establezcan mecanismos ágiles para la adaptación de lo programado a nuevas circunstancias imprevistas; y c) que se implante un sistema de decisión en común en determinadas cuestiones relevantes para el menor. Evidentemente, nada tiene que ver esta modalidad de custodia con la “guarda repartida”, pues el repartir es un concepto muy distinto al compartir. El presupuesto de ésta parte de considerar al menor como una especie de propiedad que se tiene en una modalidad de condominio forzoso con otra persona a la que, además, se le puede otorgar la condición de enemigo o enemiga, por lo que dicho reparto es generalmente receloso, plagado de disputas por la “tenencia” del menor, desleal, en el mejor de los casos tributario de un sistema de no colaboración, en el que se termina utilizando al menor y manipulándolo afectivamente para infringir daños a la persona contra la que se profesa el rencor y el odio mayor, aun cuando pueda ser el padre o la madre de nuestros propios hijos. En un número significativos de estos casos, además, median entre los progenitores enfrentados otras relaciones jurídicas forzosas, como las obligaciones económicas de pago de alimentos o de pensiones, o la expropiación de derechos de propiedad sobre la vivienda familiar, o liquidaciones de patrimonio común que se demoran por quien tiene la posesión y disfrute de tales bienes y, finalmente, un buen número de pleitos en el juzgado, con ejecuciones, pretensiones de modificación de medidas, denuncias por incumplimientos diversos, todo ello reforzado por sendos abogados enfrentados que si, además, han ejecutado sus derechos a percibir costas o minutas desproporcionadas, introducen un factor que no es en absoluto propicio para compartir la custodia de los hijos. La custodia compartida no es posible en estos casos, aun cuando sea uno de los progenitores el que es responsable principal de esta dinámica, que casi siempre es compartida. Estas circunstancias se agravan más, si todavía es posible, cuando surge la plaga de la violencia en la relación entre los ex cónyuges, o si los malos tratos fueron. Uno de los problemas que más destacan cuando se establece un régimen de custodia compartida igualitario entre ambos progenitores, es la repercusión de su implantación en el resto de las medidas reguladoras de los efectos y, en especial, en la distribución de otras responsabilidades, que se ven desdibujadas cuando se establece esta modalidad de ejercicio de la patria potestad. Fundamentalmente la cuestión afecta a la vivienda familiar y a las prestaciones alimenticias. En cuanto a la vivienda familiar, la regla general del artículo 96 del Código Civil de que el uso de la misma y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, ya no rige en los casos de custodia compartida, en los que se ha de alcanzar un acuerdo para “deshacer la casa”, ya que los niños van a tener dos núcleos residenciales con carácter habitual, uno con cada uno de los progenitores, y no existe razón objetiva, para atribuir a uno de ellos la vivienda por razón de la necesidad familiar. En estos casos, salvo que la vivienda sea propiedad privativa de uno de los cónyuges o de alguna persona de su propia familia, o provenga de algún título de ocupación anterior al matrimonio, se ha alcanzar necesariamente un acuerdo para su liquidación. Este, además, es el caso más frecuente desde el punto de vista sociológico, puesto con el valor y estima que en la actualidad han alcanzado los precios
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de las viviendas, el objetivo prioritario de obtener el derecho exclusivo de uso en el momento de la ruptura matrimonial, impedirá en la práctica una gran parte de acuerdos de custodia compartida o, a la inversa, se procurará por uno de los cónyuges esta modalidad de ejercicio de la custodia para obtener con ello la liquidación del patrimonio común y, posteriormente, cuando se presenten problemas para su efectivo ejercicio compartido, y se deba proceder a distribuir las funciones o asignarlas a uno sólo de los progenitores, la vivienda ya no existirá. Se ha de tener precaución, en consecuencia, en que no se utilice fraudulentamente esta institución con aquellos fines. Por lo que se refiere a las prestaciones alimenticias y a la distribución de la carga de las necesidades materiales de los hijos, como elección de colegio y pago del mismo, actividades complementarias, atención de gastos médicos, adquisición de material escolar, subvención de actividades educativas extraescolares, gastos de ocio, estancias en el extranjero y tantos otros capítulos que son usuales en un menor, cuando menos en los sectores de clases medias más generalizadas, el reparto temporal de la tenencia del niño puede confundirse con la anomia en este ámbito. La mayor parte de los problemas de la custodia compartida surgen por la distribución de la carga económica. “Como cada uno tiene al niño un número similar de días al año, que cada uno lo alimento cuando esté con él”, se suele decir en un alarde de reduccionismo del verdadero problema de las cargas del matrimonio, como señala PEREDA GAMEZ5, al advertir de su complejidad y de su peculiar régimen jurídico. La custodia compartida no es la exoneración de las cargas, ni su distribución anárquica, sino una ordenación consensuada de las mismas que sea justa, equitativa en el sentido de que ha de aportar más quién más tiene, que prevea un sistema consensuado de toma de decisiones respecto de su devengo, lo que equivale a que ha de estar garantizado una relación fluida entre los progenitores y, finalmente, que esté dotado de suficientes garantías recíprocas, tanto de cumplimientos, como de previsión de los incumplimientos. Como se desprende de lo anterior, la custodia compartida no es en absoluto una modalidad fácil de ejercicio de la custodia, puesto que supone un gran esfuerzo que, en beneficio de los hijos, han de realizar los progenitores, no sólo para alcanzar un acuerdo beneficioso, sino para mantener el espíritu de dicho acuerdo en los avatares de la vida. Una de las mayores fuentes de fricción surge, en el compartir la custodia, con la necesidad de hacerlo compatible con el derecho a la intimidad de cada uno de los ex cónyuges, y de sus respectivas futuras familias, factor éste que se ha de tener en consideración en el momento del pacto, puesto que el sistema se concierta en un momento determinado, pero su vocación es la de regular las relaciones entre las partes en el futuro. Por estas razones se advierte de que la custodia compartida ha de ser fruto de una reflexión conjunta de ambos progenitores, que ha de contar con el aval de un trabajo previo apoyado externamente con metodologías apropiadas, como lo es la mediación familiar, en la que un tercero imparcial y neutral puede ayudar a los cónyuges a racionalizar en profundidad todos los problemas que pueden plantearse y a concretar los mejores acuerdos para que el sistema funcione, puesto que los pactos en este sentido adoptados sin las necesarias condiciones de sosiego, suelen acabar en ejecuciones de sentencia imposibles, en procesos de modificación de medidas contenciosos de una
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PEREDA GAMEZ, Javier, “El concepto de cargas familiares”, Tesis doctoral UB, en imprenta.
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enorme violencia, y en un perjuicio evidente para las menores y las relaciones parentales, que precisamente es lo que se trataba de evitar. 3.2. La vivienda familiar Suele ser un caballo de batalla de primera magnitud, que distorsiona la comprensión de los intereses reales en otros ámbitos. Ello se debe a que las previsiones legales son rígidas y muy poco flexibles, al establecer un criterio basado en el automatismo de decisión que implica atribuir la vivienda familiar de forma indefinida a quien se queda con la custodia de los hijos. Este criterio legal supone en la práctica el desconocimiento del derecho de propiedad, y la prevalencia del derecho de uso en todo caso. La fórmula legal, (artículo 96 del Código Civil), no contempla la enorme variedad de supuestos que se dan en la práctica, entre los que son los más frecuentes que la vivienda es propiedad exclusiva del progenitor que no se queda con los hijos, que se ha comprado gracias a un crédito hipotecario cuyo pago era razonable si ambos cónyuges unían su capacidad económica, pero que es inviable después de la separación, que la vivienda es propiedad de la familia de quien ha de salir de ella, que la vivienda se posee por un título distinto del de propiedad, frecuentemente de alquiler, del que es beneficiario desde mucho antes del matrimonio quien no se queda con los hijos, etc...,. Tampoco tienen fácil solución con la rigidez del precepto los problemas, a veces muy onerosos, que se derivan de la necesidad de hacer frente a los gastos de la vivienda, las cargas hipotecarias, obras de mejora, etc...,. Es evidente que el legislador estaba contemplando el caso de una mujer sin patrimonio, que se queda con los hijos menores y que no tiene trabajo ni ingresos por otro concepto. Por ello suele ser importante suscitar otras fórmulas que, aun cuando se aparten del prototipo legal, sean más acordes con las circunstancias del caso concreto, desde la previsión de un plazo extintivo del derecho de uso, hasta la posibilidad de vender la vivienda para pasar al régimen de alquiler, compensar la mitad de la propiedad sobre la vivienda con la liquidación de otro patrimonio común, o con el pago de pensiones compensatorias, etc...,.
3.3.
El patrimonio común
En los modelos familiares más habituales de la sociedad actual, sea cual fuere el régimen económico conyugal, ambos cónyuges suelen trabajar fuera del hogar, y también los dos suelen colaborar, en mayor o menor medida, aportando sus medios económicos y su trabajo, para la cobertura de las necesidades de la familia. Con el devenir de los años se dan en la realidad una enorme variedad de supuestos en cuanto a la dedicación de uno y otro al consorcio común. Cuando se produce la ruptura de la convivencia es necesario proceder a disolver el patrimonio generado, (a veces son deudas lo que existen), lo que presenta problemas muy complejos. A título meramente enunciativo y dependiendo del nivel económico de cada familia, es necesario proceder a la liquidación del régimen económico matrimonial, decidir el destino de la segunda residencia, del coche, de los ahorros que se hayan podido obtener, o a decidir quién y cómo se gestionará el negocio familiar, la participación en sociedades y de las deudas comunes (cargas).
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Lejos de lo que pueda parecer a primera vista, no es aconsejable pactar sobre los grandes temas del divorcio, (hijos, alimentos, vivienda), y dejar para una posterior fase la liquidación del patrimonio, puesto que tanto la generación de éste como su razón de ser, están vinculadas al principio de solidaridad que se deriva de la convivencia y de la vida en común. Si éstas se han extinguido es mejor proceder al reparto de lo que exista cuanto antes, por varias razones: a) el transcurso del tiempo incidirá negativamente puesto que cada gasto que haya que afrontar, cada decisión que se haya de adoptar puede ser una nueva fuente de conflictos; b) para superar el trauma psicológico que supone toda ruptura, es muy necesario que cada uno sepa perfectamente con lo que cuenta, lo que debe y dónde se encuentra en el plano económico. Indudablemente, poder disponer del propio patrimonio facilitará la inserción laboral del cónyuge que haya permanecido con mayor dependencia del otro. La liquidación del patrimonio común es, además, un momento óptimo para negociar el pago mediante entrega de bienes de determinadas prestaciones, tales como las pensiones compensatorias del desequilibrio económico, o las indemnizaciones por el trabajo para el otro cónyuge o para el hogar, (en los regímenes económicos de separación de bienes). También se puede solucionar el problema de la vivienda, mediante las composiciones de intereses que puedan ser más pertinentes. Para estas operaciones particionales los propios interesados suelen aportar ideas propias de mayor idoneidad que las fórmulas genéricas, puesto que conocen mejor que nadie el origen de los bienes, la índole de la dedicación al trabajo para la familia de uno y otro, la marcha de los negocios, las perspectivas de trabajo, las propias necesidades y las del otro y de los hijos. Por otra parte no hay que olvidar que esta negociación no se asemeja a la que se realiza por dos antiguos socios o por dos copropietarios unidos únicamente por el interés de la cosa compartida. La frialdad y la supremacía del interés económico que prevalece en los casos citados, contrasta con la generosidad y la presencia de motivaciones subjetivas que inciden en la negociación entre quiénes han formado una pareja y continúan siendo los dos polos de una familia que, a partir del divorcio, tendrá dos núcleos, pero en la que estará presente el natural interés por compartir el afecto de los hijos comunes. Ahora bien, una vez alcanzado el principio de acuerdo, en esta materia es necesario contar con el adecuado asesoramiento por parte de los abogados de cada una de las partes, al objeto de que se concreten los pactos en la forma jurídica más apropiada. En muchas ocasiones, después de un primitivo pacto que no se ha dejado debidamente cerrado y sujeto a las formalidades legales, se suscitan diferencias insalvables que pudieron evitarse en su momento. También debe remarcarse que el mediador puede ser responsable profesionalmente de los perjuicios que ocasione a alguna de las partes por no haber adoptado las medidas necesarias para que los acuerdos alcanzados se formalizaran debidamente, con plenas garantías para el derecho de cada una de las personas intervinientes en el acuerdo. El Libro Verde de las ADR de la Unión Europea ha puesto especial énfasis en la necesidad de establecer y regular la responsabilidad exigible al mediador por la función desarrollada, cuando de ésta se derive algún perjuicio que pudo evitarse con la diligencia profesional debida.
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3.4.
Los alimentos para los hijos
En cuanto a los alimentos para los hijos, es evidente que nadie puede pretender más de lo que la otra parte puede dar, ni tampoco se puede obligar a ninguna persona a vivir en la indigencia. El derecho de alimentos de los hijos no es un derecho a participar en un porcentaje de los ingresos de su progenitor, (es ésta una confusión que acarrea muchos problemas), sino que se limita a lo necesario para la manutención, habitación, vestido, educación y sanidad, (artículo142 del Código Civil). Existe una parte de las necesidades alimenticias que son debidas por el alimentista y pueden serle exigidas de forma proporcional a sus medios económicos, y otra parte que queda a expensas de la liberalidad de la persona, a su libre criterio. Lógicamente, si se consigue que la salida de la crisis de la pareja sea pacífica, las relaciones entre los miembros de la familia también lo serán y, en muchos casos, las cuantías de los alimentos que hayan sido pactadas serán pronto olvidadas en el cajón en el que se guarden los documentos, pues hay que decir, en contra de la mediatizada opinión pública, que la inmensa mayoría de las pensiones se pagan por los obligados a ello, y en muchas ocasiones muy por encima de lo pactado. Es cierto que existen casos paradigmáticos de incumplimientos vergonzosos, pero ello es un porcentaje poco significativo, y para ello la ley ha establecido un sistema de garantías incluso de carácter penal. Los pactos sobre alimentos conviene que sean muy claros y sencillos, que se eviten formas de pago distintas a los ingresos en cuenta corriente por mensualidades anticipadas, que no se establezca el sistema de atención directa de determinados gastos, (por ejemplo, “el padre pagará el colegio, menos la media pensión, y el material escolar), puesto que siempre es fuente de posteriores malentendidos, retrasos y conflictos. Las pretensiones de que se establezcan inspecciones y vigilancias para el control de la administración de los alimentos por el otro cónyuge suele ser vergonzosa, pues determina una absoluta falta de confianza en quien es la madre o el padre de los propios hijos. Desde luego es preferible que el progenitor con el que convivan los hijos sea el que tenga la administración de la aportación del otro a los alimentos en su conjunto, puesto que así puede organizarse de una u otra forma respecto a las necesidades de su núcleo familiar. En cuanto al sistema de cuantificación, se ha de reflexionar que la ruptura de la convivencia implica el empobrecimiento de la familia en su conjunto, por lo que hay que aprender a aceptar que, tal vez, tras un divorcio hay que cambiar de casa, de colegio o de lugar de veraneo. Después es útil que sean los propios interesados los que concreten una relación de las necesidades y su coste económico lo más ajustado posible, dejando a parte los gastos extraordinarios no previsibles. El resultado que se obtenga se someterá a las reglas de proporcionalidad respecto a los ingresos de cada uno de los obligados al pago, teniendo en cuenta que el progenitor con el que convivirán habitualmente los hijos, tiene que prestar una asistencia personal a los mismos que debe ser evaluada económicamente y compensada con la mayor aportación del otro. También han de computarse los gastos que ha de soportar directamente el progenitor no custodio durante los fines de semana y periodos vacacionales en los que los hijos estén en su compañía. La cantidad anual que se obtenga habrá que dividirla por doce mensualidades, para que el pago se realice de esta forma, (aun cuando los hijos estén en periodos vacacionales), puesto que la suspensión del pago de los alimentos en los meses de verano es muy complicada, puesto que existen gastos que persisten, como los de vivienda, suministros, etc...,. El pacto debe ser completado con una fórmula sencilla y automática de actualización de la
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cuantía, (generalmente con el IPC por años naturales), y con las previsiones que procedan respecto a las modificaciones futuras, (estudios universitarios de los hijos), sistema a seguir durante la mayoría de edad, emancipación de los hijos, cambios de trabajo, etc...,.
3.5.
La pensión compensatoria
Hay que distinguir bien entre la pensión compensatoria y la posible pensión de alimentos que pueda corresponder a un cónyuge. En esta materia existen grandes discrepancias interpretativas y algunas audiencias provinciales no admiten la posibilidad de compatibilizar ambas, o niegan que entre cónyuges, una vez producida la separación, proceda el derecho de alimentos. Ambas se concretan en una prestación periódica, aun cuando la pensión compensatoria es renunciable, puede capitalizarse o ser sustituida por la entrega de bienes y, especialmente, se extingue por la realización de vida marital con otra persona, o por el cese de la causa que la motivó. Por el contrario, mientras que la pensión de alimentos se extingue por la muerte del obligado al pago, la compensatoria subsiste tras la muerte de éste y con cargo a sus herederos. Se trata de una institución jurídica muy compleja, (artículo 97 del Código Civil), que ya ha sido analizada en el tema correspondiente. Aquí sólo quiero apuntar una visión crítica de esta institución, que genera opiniones muy contradictorias. Se dice que la pensión compensatoria es el último reducto del antidivorcismo, puesto que obedece a una concepción arcaica de la relación conyugal, en la que el marido mantenía a la mujer, que era incapaz de procurar sus propios medios de vida, subsistiendo la dependencia del marido más allá del propio vínculo matrimonial, con la persistencia, además, de una especie de obligación de fidelidad al mismo (prohibición de hacer vida marital), y de un freno a la plena emancipación económica, puesto que sería causa de extinción de la prestación. Al igual que el célebre dicho sobre las propinas, la pensión compensatoria humilla a quien la recibe y envilece a quién la da. Lo anteriormente dicho no significa que en muchos casos en los que ha existido una dependencia económica real que no puede ser sustituida por otro medio, bien por la edad de la persona beneficiaria o por otras circunstancias, se trate de una institución jurídica que funcione. Mas por lo general, se ha de reflexionar sobre la conveniencia de que no se establezca. En los casos en los que esto sea posible, es preferible su sustitución por una cifra a tanto alzado (que se pagará si es preciso en plazos, no sujetos a ninguna condición de fidelidad ni de mejora económica), o por la entrega de bienes, como la mitad indivisa de la vivienda familiar u otras pertenencias. Esta opción, lógicamente, va ligada en muchas ocasiones a la opción del cónyuge beneficiario, generalmente la mujer, por su inserción a medio plazo en el mundo laboral, bien terminando unos estudios que se dejaron interrumpidos, bien procurando buscar un empleo o montar un negocio. La práctica pone de manifiesto que es mejor realizar una opción de este tipo, que hipotecar el resto de la vida a las vicisitudes del pago de una pensión por el ex cónyuge que, tarde o temprano, iniciará la guerra porque se extinga o se suprima, con los problemas que ello ocasiona.
4. Le reforma de la regulación legal por la Ley 15/2005 de la crisis de la pareja. Una de las novedades de mayor incidencia de la reforma legal del mes de julio de 2005,
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ha sido la supresión de las causas de separación y divorcio y la equiparación práctica de ambas instituciones. Se puede afirmar que la libertad individual es el fundamento de la reforma. Con la derogación de los artículos 82, 86 y 87 y la modificación del artículo 81 del Código Civil, el legislador español ha optado por introducir un sistema de absoluta consensualidad en la relación matrimonial, no únicamente referida al momento de la constitución de la unión, sino también respecto a la finalización de la relación y la extinción del vínculo. Puede afirmarse que el presupuesto esencial de la propia existencia del matrimonio es, a partir de ahora, la voluntad común de constituir y de mantener la unión. En tanto que persista la determinación de ambos cónyuges, el entramado de derechos y deberes que la ley prevé estará vigente, pero en el momento en el que la permanencia de este elemento subjetivo desaparezca, tanto bilateral como unilateralmente, el matrimonio termina. En uno y otro caso el requisito que persiste es el control formal por el órgano judicial: en el momento de contraer matrimonio, para asegurar la inexistencia de impedimentos, asegurar la libertad de la expresión de la voluntad, y dar publicidad registral a la unión que se constituye; en el momento de la separación o el divorcio, con los mismos fines y, además, para regular los efectos de la ruptura de carácter personal, cuando existan hijos comunes, o de naturaleza patrimonial. En menos de medio siglo, la metamorfosis que ha experimentado la institución matrimonial en la sociedad española ha sido enorme, pues la implantación de la efectiva igualdad entre el hombre y la mujer, la incorporación de ésta al trabajo, la irrupción de la familia nuclear (cónyuges e hijos menores), la implantación del divorcio y la exaltación de la afectividad como valor máximo de la unión, han configurado en la práctica una nueva institución, que ha dejado superadas las concepciones tradicionales, que en la esfera de lo religioso la situaban en el ámbito de lo sagrado, mientras que en la esfera civil se potenciaba el contractualismo social. En el nuevo matrimonio emerge a un primer plano la relación afectiva de pareja, que no es nuevo, puesto que las antiguas culturas se han basado en ella, como pone de manifiesto el “no es bueno que el hombre esté solo, démosle una compañera”, del Génesis6. En definitiva, al situar como primer y fundamental fin del matrimonio el “apoyo mutuo”, desaparecida la característica esencial del mismo, que es la voluntad común y recíproca, de prestarlo al otro cónyuge, el matrimonio también se extingue. Lo más significativo de la reforma es que las diferencias entre el matrimonio y la “unión libre” se reducen significativamente7. Es una circunstancia sumamente ilustrativa al respecto que, pese a la demanda social de regulación de las denominadas “parejas de hecho”, ni el gobierno ni el legislador estatal han mostrado ninguna prioridad en la política legislativa por elaborar ninguna iniciativa sobre la materia, pese a que el tema ha despertado el interés de los legisladores autonómicos, que han intentado dar una respuesta a la problemática social que tal tipo de uniones presenta y que necesariamente ha sido limitada, ante la ausencia de competencias legislativas de las cámaras autonómicas en gran parte de los ámbitos a los que ha de extenderse la 6
CAMPO, Carmen y LINARES, Juan Luis. “Sobrevivir a la pareja”. Colección “planeta prácticos”. Editorial Planeta, Barcelona, 2002. Esta obra contiene un estudio psicológico de la pareja desde la perspectiva de dos maestros de la “terapia familiar”, directores del tal departamento en el Hospital de San Pablo de Barcelona. 7 ROCA i TRIAS, E. “Repensar la pareja de hecho”. Obra colectiva “Estudio comparado de la regulación autonómica”. Manuales de Formación Continuada. Centro de Documentación Judicial del CGPJ. Madrid, 2005. Págs 403 a 431.
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regulación8. Sorprendentemente, las numerosas propuestas parlamentarias del partido del gobierno y de los grupos parlamentarios que le ofrecen soporte, que fueron defendidas con ahínco en las anteriores legislaturas, mientras se encontraban en la oposición, han sido olvidadas. La razón es evidente: se ha optado por configurar el matrimonio con las características esenciales de aquellas uniones libres, esencialmente con la implantación del principio de libertad absoluta para desistir del mantenimiento de la convivencia y de la unión, como en otro orden de cosas se ha posibilitado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Con ello se ha realizado una apuesta de hondo calado, transformando una de las características tradicionales del matrimonio, la que lo blindaba frente a la libre voluntad de sus contrayentes una vez constituido, con la finalidad de fortalecer la institución, en la que ahora caben, junto con la forma tradicional, uniones de muy diverso talante. El efecto producido es que se reduce notablemente la necesidad social de la regulación de las “parejas de hecho”, cuyo principal atractivo para las nuevas generaciones es la libertad de la ruptura, que quedan circunscritas a las uniones entre personas que están afectadas por algún tipo de impedimento, y a aquéllas en las que ambos o alguno de los miembros de la pareja, prefieren mantener su relación fuera del control social, en ejercicio de su libre “derecho constitucional a no contraer matrimonio”9, respecto de las cuales únicamente resultaría aceptable regular los efectos respecto de terceros, esencialmente de los hijos comunes, de una eventual ruptura de la relación convivencial. La eliminación de las causas legales para que los tribunales decreten la separación y el divorcio supone, desde la perspectiva técnico jurídica, una medida de afianzamiento y modernización de la institución matrimonial. La doctrina ha reiterado en los últimos tiempos que el matrimonio, en la configuración histórica heredada que ha estado vigente, a pesar de los significativos cambios en algunas de sus características, hasta esta reforma legal, había quedado obsoleto10. El blindaje de la institución mediante medidas legales que dificultaban la ruptura, suponían un límite impuesto al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad que garantiza el artículo 10.1 de la Constitución. En el voto particular redactado por el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, el magistrado del T.S. SALINAS MOLINA, de la minoría progresista, al informe emitido por la mayoría conservadora, se sostiene la tesis de que “si se es libre para contraer matrimonio sin otra causa que la voluntad individual, también se debe ser libre para ponerle fin por la propia libertad individual, sin que en ningún caso se dejen de regular las consecuencias jurídicas y de todo tipo de la ruptura, poniendo en primer lugar la defensa del interés de los menores y la situación del cónyuge más desprotegido”11. Esta opción es la que inspiró finalmente la ley aprobada por el Parlamento, limitando la intervención judicial en los casos de crisis matrimonial a los efectos de la separación y el divorcio, y suprimiéndola respecto a la propia decisión de la ruptura. La polémica suscitada pone de relieve que la institución matrimonial presenta una enorme carga ideológica. No hay que olvidar que la imputación de laxitud en las causas 8
La promulgación de la Ley que establece el “Pacto Civil de Solidaridad” en Francia, ha supuesto la modificación de ochenta leyes en aspectos parciales, para dotar de coherencia al sistema que se establece. 9 FERRERES COMELLA, Víctor “El Principio de igualdad y el derecho a no casarse”. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 42, (Septiembre/diciembre 1994), págs. 163 a 196. 10 ESPINAR VICENTE, José María. “El matrimonio y las familias en el sistema español de DIPr”. Civitas, 1996. 11 “Informe al anteproyecto de ley de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio”. Editado por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en la colección “Estudios, Informes y Dictámenes”. Madrid, 2004, pág. 234.
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de disolución del vínculo que estableció la Ley de divorcio de la II República española, de 3 de marzo de 193212 fue, para algún insigne jurista como ENTRENA KLETT, una de las causas de la guerra civil13 y, desde luego, fue una de las primeras leyes derogadas con efecto retroactivo, desde su misma publicación, por el gobierno de Franco, el 12 de marzo de 1938. Históricamente la configuración de la familia se ha identificado con la idiosincrasia propia de una cultura, de un pueblo o de una nación, y así la STS de 5 de abril 1966, definía el “orden público familiar” como “el integrado por aquellos por aquellos principios, públicos y privados, políticos, económicos, morales e, incluso religiosos, que son absolutamente necesarios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada”. La resolución, ciertamente, data de la época en la que el divorcio no existía en el ordenamiento jurídico español y la única separación posible era la basada en la culpa, que había de ser apreciada por los tribunales eclesiásticos, a quienes el Estado había cedido la jurisdicción respecto a los ciudadanos casados por el rito católico. El matrimonio que entonces estaba especialmente protegido era el canónico, que jugaba un papel esencial de carácter público, y cuyo régimen jurídico era absolutamente indisponible puesto que la representación política en las Cortes de la nación, se estructuraba en torno a los tercios municipal, sindical y familiar, bajo el principio de “una familia, un voto”, lógicamente, el del cabeza de familia. Esta concepción, aun cuando quedó sin base jurídica alguna con la Constitución de 1978, se mantuvo hasta fechas más tardías14, pero fue abrogada por el propio TS a partir del año 198515, y definitivamente superada por la doctrina consolidada del TC, de la que es exponente la STC de 15 de abril 198616. Es decir, que el ordenamiento jurídico español, respecto de la institución matrimonial, hizo y mantuvo como propia e impuso para toda la ciudadanía, con independencia de su credo ético, religioso, o político, la configuración del matrimonio católico, como si no fuera concebible un contenido distinto de la institución. Por esta razón, cuando se produjo la reforma de la Ley 30/1981, de 7 de julio, y cuando se ha promulgado la Ley 15/2005, de 8 de julio, la reacción de los grupos más conservadores del espectro político ha sido la misma: imputar al legislador que vacía de contenido ético la institución, y que instaura en España el repudio islámico. No han tenido en consideración que la mayoría de los países de tradición islámica, entre los que 12
Con la perspectiva del tiempo aquella ley de 3 de marzo de 1932, se califica hoy de conservadora: la solicitud de divorcio no podía realizarse hasta transcurridos los dos años desde el matrimonio (artículo 4); una vez decretado el divorcio, ninguno de los cónyuges podía contraer nuevo matrimonio hasta que transcurriera un año desde la firmeza de la sentencia (artículo 11); si el divorcio no lo era por mutuo disenso, se establecía un sistema culpabilista que contemplaba el adulterio, los malos tratos y un catálogo extenso de hechos ofensivos (artículo 8º); la petición por mutuo disenso requería una primera ratificación, tras un plazo de reflexión de seis meses, y otro segundo plazo de reflexión de otros seis meses, transcurrido el cual se debían ratificar de nuevo los cónyuges en el juzgado (artículos 63 y scs); el divorcio por falta tenía el mismo tratamiento que los procesos penales: se instruía en la instancia, y se fallaba por la Audiencia Provincial, y cabía recurso de revisión ante el Tribunal Supremo. 13 ENTRENA KLETT, Carlos Mª. “Matrimonio, separación y divorcio”. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1984, pág 537. 14 Véanse los Autos TS 14 de julio 1982 y 14 de julio 1983, por los que se deniega el exequatur a divorcios de españoles decretados en el extranjero. 15 Véanse los Autos TS de 14 febrero 1985 y 16 febrero 1987. 16 La STC de 15 de abril 1986, expresa: “Antes de la entrada en vigor de la Constitución, la LEC (art. 954) y la doctrina jurisprudencial, han venido denegando el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras contrarias al orden público del foro. Este concepto de orden público adquirió una nueva dimensión a partir de la vigencia de la CE de 1978. Aunque los derechos fundamentales y las libertades públicas que la CE garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros”.
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se encuentran Marruecos17, Túnez, Argelia, Egipto, Líbano y Paquistán, entre otros, disponen de una legislación civil moderna en la que, a diferencia de lo que ocurría en nuestro país, se reconocen diversos tipos de matrimonio, según la opción religiosa o no de los ciudadanos. Con la reforma de la regulación de las crisis matrimoniales por la Ley 15/2005 se seculariza definitivamente la institución en el ámbito del derecho estatal, pero nada impide a los ciudadanos que profesen cualquier tipo de confesión religiosa que respeten las normas morales que les sean propias, entre las que está la opción por no divorciarse ni solicitar la separación si entienden que existe una causa, siempre que se respeten los derechos fundamentales del texto constitucional y, obviamente, los derechos de los demás ciudadanos. La raíz histórica de la reforma es resaltada en el preámbulo de la ley, que invoca los principios constitucionales de la plena igualdad jurídica de los cónyuges, de la libertad y la dignidad, así como el derecho al desarrollo de la personalidad, como fundamentos de la supresión del requisito de la acreditación de la causa en las separaciones y divorcios, y de la instauración de la posibilidad de la ruptura unilateral de la relación. Menciona las condiciones históricas peculiares de la Ley de 1981 como razón de la implantación, en su día, del sistema causal, y de la necesidad del doble procedimiento de separación y divorcio, y la evolución social experimentada en el cuarto de siglo que ha transcurrido, en el que se han puesto de manifiesto las carencias y disfunciones del texto legal. Haciendo abstracción del trasfondo ideológico referido anteriormente, el mecanismo legal de eliminar de forma absoluta del ordenamiento jurídico la concepción causal de la separación o el divorcio, sin ningún plazo de cese de la convivencia previo para éste último, sitúa a España en la vanguardia de las legislaciones europeas, junto con Holanda, Suecia y Finlandia18, en orden a la libertad individual de denunciar el vínculo, aun cuando las cautelas de que se condicione el divorcio a la “constatación de la ruptura espiritual”, a la “efectiva ruptura irreparable o irremediable”, o a la acreditación del incumplimiento de obligaciones en los divorcios por falta que, con una enorme variedad de presupuestos y soluciones, contienen el resto de las legislaciones europeas19, equivalen en la práctica a la generalización del mismo derecho, puesto que la intensidad de la exigencia legal de la acreditación del hecho de la ruptura es en la mayoría de los casos mínima. En Canadá y en los EEUU, y en gran parte de los Estados latinoamericanos, la libertad de poner fin al vínculo por voluntad individual es la norma general, sin perjuicio de la necesidad de pactar o someter a la decisión de los tribunales las consecuencias personales y económicas de la ruptura. De hecho, la doctrina jurídica norteamericana20 destaca la necesidad de respetar en este ámbito a la diversidad cultural de las instituciones familiares dentro de un mismo país, y se basa para ello en estadísticas que hablan por sí solas, como la circunstancia de que, con referencia a 1994, en EEUU, los nacimientos de niños fuera del matrimonio eran del 58 % en la población blanca, , y del 68 % en la población negra. La institución familiar moderna, en un país como los EEUU, con un índice de inmigración de múltiple procedencia, de 17
QUIÑÓNEZ GAMEZ, Anna, “El matrimonio islámico en Europa”. Tanto Suecia como Finlandia establecen para las peticiones de divorcio unilaterales, una especie de plazo de reflexión de seis meses, que la ley española no contempla, y que consiste en que la presentación inicial de la solicitud, ha de ser reiterada al transcurrir dicho plazo, aun cuando en la práctica se ha convertido en un requisito burocrático que con frecuencia es soslayado por diversos mecanismos, puesto que el sistema prevé un trámite desjudicializado, con menos formalismos que el de nuestro ordenamiento. 19 Con las excepciones de Irlanda, Polonia e Italia, que todavía mantienen sistemas causales. 20 HARRY D. KRAUSE. “Family Law”. Editorial West Publishing Co.. St. Paul, Minesotta, 1996, pág 15 a 17. 18
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múltiples culturas y civilizaciones, ha de ser útil para la sociedad en la que ha de desplegar sus efectos, y de esta forma es interesante analizar la evolución de la institución que analiza el profesor de Illinois HARRY D. KRAUSE en “History: from no divorce, to unilateral divorce in one long century”21. Por otra parte, la ley otorga idéntico tratamiento a la separación y al divorcio. El artículo 86 del Código Civil, que anteriormente contenía las causas de divorcio, se limita a establecer que “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81”. Queda sin contenido el artículo 87, pues al eliminar como elemento trascendente el cese efectivo de la convivencia durante unos plazos determinados, carecen de objeto las reglas que contenía para el cómputo del mismo. El artículo 81, al regular la separación, únicamente exige la petición de uno o de los dos cónyuges, y para ambos casos establece los mismos requisitos, que se analizan en el epígrafe siguiente. Las únicas diferencias que se mantienen en cuanto al régimen jurídico entre una y otra institución que son las siguientes: a) mientras con el divorcio se disuelve el vínculo conyugal, tal como establece el artículo 85 del Código Civil y, en consecuencia, los ex cónyuges pueden volver a contraer matrimonio, la separación produce únicamente la suspensión de la vida en común y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; b) con el divorcio se extinguen por completo las obligaciones asistenciales derivadas del vínculo, y entre ellas la de alimentos entre parientes, y con la separación dicha obligación alimenticia se conserva, puesto que la condición de cónyuge persiste y no se establece distinción al respecto el artículo 143.1º del Código Civil; y c) respecto a los derechos pasivos de la Seguridad Social y del sistema del mutualismo público, las prestaciones por razón de fallecimiento las conserva el cónyuge, sin que la ley distinga si éste está o no separado, por lo que con el divorcio se pierde tal derecho; en cambio, la pensión de viudedad pertenece tanto al cónyuge separado como al divorciado, de forma proporcional al periodo de convivencia efectiva, salvo que éste hubiera contraído matrimonio o hubiera pasado a hacer vida conyugal, al mantenerse en vigor, la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981. Los derechos hereditarios en cuanto a la porción correspondiente a las legitimas, o en la sucesión intestada, se pierden en ambos casos, como se clarifica por la presente ley y comentaremos en epígrafe posterior. En algunos ordenamientos se mantienen determinados derechos honoríficos, tratamientos, e incluso el derecho a utilizar el apellido del ex cónyuge, pero en nuestra legislación no existe norma al respecto, por lo que con el divorcio se ha de entender que se pierden, mientras que con la separación se conservan. En el derecho comparado la crisis matrimonial, generalmente, finaliza con el divorcio y no con la separación. El instituto jurídico de la separación matrimonial, como le denomina la doctrina, se suele situar en el ámbito de las medidas de naturaleza cautelar y provisional. La “separacion de cuerpos”, es esencialmente una circunstancia de facto por la que puede atravesar el matrimonio o una medida impuesta judicialmente para evitar situaciones de riesgo a los cónyuges, derivados del mantenimiento de la convivencia después de que la “affectio coniugalis” ha desaparecido. En otros países, como en Alemania, EEUU, Reino Unido, Finlandia, etc..., y también en los de tradición 21 HARRY D. KRAUSE. “Historia: desde la inexistencia del divorcio al divorcio unilateral, en un largo siglo”. Opus cit. Págs 333 a 352.
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islámica, se denomina divorcio al fin legal de la convivencia, lo que originaba problemas de derecho internacional privado en nuestros tribunales, si no se aplicaba el principio de “equivalencia de instituciones”, puesto que, realmente, el divorcio de una gran mayoría de países, y nuestra separación judicial, eran la misma cosa. El Códe Civil francés, prevé en su artículo 296 una norma similar a la que se ha introducido con esta reforma en España: “la separación de cuerpos puede ser decretada en virtud de solicitud de los esposos en las mismas circunstancias y con los mismos requisitos que el divorcio”.
5. Resumen Se aborda en este tema el convenio regulador de las crisis familiares desde una perspectiva distinta a la propiamente jurídica. Tanto el concepto jurídico del propio convenio, como de las materias que deben ser objeto de regulación, han sido debidamente tratadas en los precedentes temas del bloque jurídico (módulo 2), por lo que aquí no se insiste en este perspectiva, sino en la que ha de presidir la tarea del mediador. Para la los juristas, se trata de apuntar reflexiones que es necesario realizar, además de las propias que determina la lógica del derecho. Para los no juristas se intenta llamar la atención sobre la versatilidad de la interpretación de las normas jurídicas y la necesidad de reinterpretarlas en cada caso concreto, como expresión de la actividad social humana que genera y crea el sentido último del derecho. Las leyes deben ser los instrumentos para resolver los conflictos que se generan en las relaciones sociales humanas y no un obstáculo para la adecuada pacificación de las tensiones surgidas de una crisis, especialmente las de carácter familiar.
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6.
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ALGUNOS ASPECTOS DE LEGISLACION ESPAÑOLA SOBRE EL MENOR Y LA FAMILIA
Nociones sobre legislación acerca del menor
Lidón Calvo Forner Abogada.
ÍNDICE 1.- INTRODUCCION 2.- CONCEPTOS E INSTITUCIONES BÁSICAS DE LA NORMATIVA DEL MENOR EN LA LEGGISLACION CIVIL ESPAÑOLA. 2.1.PATRIA POTESTAD. 2.1.1.- Concepto y caracteres. 2.1.2.- Ambito subjetivo de la patria potestad: Titulares y sujetos. 2.1.3.- Deberes y facultades de los padres en el ámbito personal y patrimonial: Representación legal de los hijos. 2.1.4.- Deberes y facultades de los hijos. 2.1.5.- Vicisitudes y extinción. 2.2.2.2.1.2.2.2.2.2.3.2.2.4.2.2.5.-
LA TUTELA ORDINARIA Personas sujetas a tutelas. Titularidad. Delación y nombramiento de tutor. Constitución y funciones del tutor. Extinción.
2.3.2.3.1.2.3.2.2.3.3.2.3.4.-
TUTELA “EXLEGE” Concepto y caracteres. Procedimiento para la constitución. Contenidos y efectos. Extinción.
2.4.2.4.1.2.4.2.2.4.3.2.5.2.5.1.2.5.2.2.5.3.-
CURATELA Concepto. Supuestos. Régimen. DEFENSOR JUDICIAL. Concepto. Supuestos. Régimen.
2.6.2.6.1.2.6.2.-
GUARDADOR DE HECHO. Concepto. Régimen.
2.7.2.7.1.2.7.2.-
ACOGIMIENTO DE MENORES Concepto. Diferentes clasificaciones. a) Residencial y familiar. b) Judicial y administrativo. c) Simple, permanente y preadoptivo. Elementos. Constitución: administrativa y judicial. Efectos.
2.7.3.2.7.4.2.7.5.-
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2.7.6.-
Cese.
2.8.2.8.1.2.8.2.2.8.3.2.8.4.-
ADOPCION Concepto. Elementos. Constitución. Efectos.
3. DERECHOS DE LOS MENORES EN LA LEY ORGÁNICA 1/1996 DE 15 DE ENERO, DE PROTECCION JURÍDICA DEL MENOR. 3.1
PRINCIPIOS GENERALES.
3.2 DERECHOS DESARROLLADOS POR LA L. 1/1996: 3.2.1.- Derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. 3.2.2.- Derecho a la información. 3.2.3.- Libertad de ideología. 3.2.4.- Derecho de participación, asociación y revisión. 3.2.5.- Derecho a la libertad de expresión. 3.2.6.- Derecho a ser oido. 4.
BIBLIOGRAFIA
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1 - INTRODUCCION La preocupación por la protección de la infancia ha sido una constante en la historia de la humanidad. Así, desde el derecho romano hasta nuestros días las distintas vicisitudes históricas y sociales han ido perfilando y definiendo las actuales instituciones de protección del menor. Centrándonos ahora en el ámbito internacional señalaremos que el 20 de noviembre de 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidad aprobó la declaración de los Derechos del Niño que se ha convertido en la pieza fundamental de la moderna concepción de la protección a la infancia, estableciendo un decálogo de derechos que, progresivamente, se iría incorporando a la legislación de los diferentes estados miembros. Años más tarde, el 20 de noviembre de 1989, la propia Asamblea General de Naciones Unidas aprobaba la Convención de los Derechos del Niño, recogiendo y cumplimentando la antigua declaración del año 1959, destacando el “interés superior” del niño como consideración y premisa primordial para tener en cuenta en todas la medidas que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas o los órganos legislativos; comprometiéndose los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención; Convención ésta, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo. Esta necesidad ha sido compartida por otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo que, a través de la Resolución A3–0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño. Por lo que respecta al ámbito nacional, nuestra Carta Magna de 1978 al enumerar, en el Capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención, en primer lugar, en su artículo 39, a la obligación de los Poderes
204
Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. Consecuente con el mandato constitucional referido, y con la tendencia general apuntada, se ha llevado a cabo, en los últimos años, un importante proceso de renovación de nuestro ordenamiento jurídico. Primero fue la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación de la Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del matrimonio, que suprimió la distinción entre filiación legítima e ilegítima, equiparó al padre y a la madre a efectos de la patria potestad e introdujo la investigación de la paternidad. Después se han promulgado, entre otras, las Leyes 13/1983 de 24 de octubre sobre tutela; la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modificaron determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción; la Ley Orgánica 5/1988 de 9 de junio, sobre exhibicionismo y provocación sexual en relación con menores; la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de menores, legislación ésta que será sustituida en enero del 2001 por la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores; y la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y para finalizar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, debiendo tenerse en cuenta, igualmente, la modificación introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, y la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Asimismo, y junto a esta legislación estatal, debe tenerse en cuenta la legislación que, en materia de menores y de acuerdo con el reparto constitucional y estatutario de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, hayan dictado éstas últimas. Así las cosas, y vistos los diferentes ámbitos (internacional, nacional y autonómico) así como los diferentes campos de actuación (civil, penal, administrativo etc.) cuando de legislación de menores se trata, intentaremos abordar el estudio del tema analizando los conceptos e instituciones básicas de la protección de los menores, circunscribiéndolas al ámbito nacional civil, finalizando con el análisis de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero, delimitando su estudio a los principios y derechos por ella regulados.
2- CONCEPTOS E INSTITUCIONES BÁSICAS DE LA NORMATIVA DEL MENOR EN LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA 2.1 - PATRIA POTESTAD Esta institución aparece regulada, en la legislación civil española en los artículos 154 a 171 del Código Civil, bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales”, y cuya redacción fue introducida como respuesta al artículo 39.3 de la Constitución Española que establece que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.
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2.1.1. Concepto y caracteres La patria potestad puede definirse como el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole. Y en cuanto a los caracteres de la patria potestad podríamos señalar los siguientes: es una función personalísima, irrenunciable, imprescriptible e intransmisible.
2.1.2. Ámbito subjetivo de la patria potestad: Titulares y sujetos En cuanto a los titulares de la patria potestad únicamente progenitores, tanto biológicos como adoptivos.
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Como regla general se concibe como una función dual que corresponde conjuntamente a los progenitores, y por tanto como una función de titularidad conjunta y ejercicio solidario. Ello no obstante, se dan excepciones a la anterior regla general, y entre las mismas, podemos distinguir dos grupos: a - Supuestos de titularidad conjunta y ejercicio individual: · Cuando los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviva el hijo. · Cuando exista desacuerdo entre los padres, éstos pueden acudir al juez, quien atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. · Supuestos de consentimiento expreso o tácito del progenitor no actuante. · Supuestos de urgente necesidad. b - Supuestos de titularidad individual: · Cuando la filiación sea extramatrimonial y solo esté determinado uno de los progenitores. · En el caso de suspensión o privación de la patria potestad a uno de los progenitores por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial. · Por muerte o declaración de fallecimiento de un progenitor. · En el caso de adopción, cuando el adoptante es una sola persona. En todos los supuestos anteriormente descritos, hallándose determinado el progenitor excluido de la patria, éste también esta obligado a velar por el hijo, alimentarle y a relacionarse con él, en virtud de la modificación operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, en el artículo 92 del Código Civil, se establece que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, acomodándose el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento (estamos en supuestos de procedimientos de separación, nulidad o divorcio) El juez, al acordar la guarda conjunta, y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Así mismo, excepcionalmente, y aún cuando no se den los supuestos anteriormente señalados, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la
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guardia y custodia compartida, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En cuanto a los sujetos a la patria potestad, lo serán: a - Todos los hijos menores de 18 años siempre que no estén emancipados, ya sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos. Señalar que la emancipación se obtiene por mayoría de edad, por contraer matrimonio, por concesión de quienes ejercen la patria potestad o por concesión judicial. b - Los hijos mayores de edad que estén incapacitados judicialmente, siempre que sea posible la prórroga o la rehabilitación de la patria potestad.
2.1.3. Deberes y facultades de los padres en el ámbito personal y patrimonial. Representación legal de los hijos. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y comprenderá los siguientes deberes en la esfera personal: 12345-
Velar por los hijos Tenerlos en su compañía Alimentarlos Educarlos Procurarles una formación integral
Asimismo, en el ejercicio de la patria potestad los padres tienen la facultad de “corregir razonable y moderadamente a los hijos”, así como a relacionarse con ellos, aunque no ejerzan la patria potestad, excepto con los hijos adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en una resolución judicial (que puede llegar a suspender ese derecho de visitas). Debiendo señalar que los titulares de la patria potestad pueden incurrir en responsabilidad penal por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad (artículos 226 y siguientes del Código Penal), en responsabilidad civil extracontractual por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda (artículos 1902 y 1903 del Código Civil), así como en responsabilidad civil derivada del ilícito penal cometido por el hijo sometido a su potestad. Por lo que respecta al ámbito patrimonial, señalaremos que a los titulares de la patria potestad les corresponde la administración de los bienes de los hijos, debiendo ser diligentes en tal administración en el mismo grado que lo serían con los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley hipotecaria. Señalando el Código Civil que cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el juez podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, pudiendo exigir caución o fianza para continuar la administración o incluso nombrar un administrador. Estableciéndose, asimismo, que al término de la patria potestad los hijos pueden exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes, respondiendo estos de los daños y perjuicios sufridos en tales bienes, cuando la pérdida o deterioro se debiera a dolo o culpa grave.
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Representación legal de los hijos Los progenitores que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien esta regla general tiene algunas excepciones como son los actos relativos a derechos de la personalidad o cualesquiera otros que el hijo pueda realizar por si mismo, o los actos en que exista conflicto de intereses entre padres e hijos o los relativos a bienes excluidos de la administración de los padres, o progenitores.
2.1.4. Deberes y facultades de los hijos Como deberes el Código Civil señala: 1 - El deber de obedecer a sus padres, o progenitores, mientras permanezcan bajo su potestad y el de respetarles siempre. 2 - Contribuir equitativamente según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares mientras exista convivencia; dado que, asimismo, les pertenecen todos los bienes que adquieran tanto a título oneroso como lucrativo y los frutos que dichos bienes produzcan. Como derechos o facultades señalaremos: 1
Derecho a relacionarse con sus parientes y allegados, no pudiendo impedirse sin causa justa.
2
Deben ser oídos antes de adoptarse decisiones que les afecten, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si fueran mayores de 12 años.
2.1.5. Vicisitudes y extinción Son causas de extinción las siguientes: a - Por muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. b - Por la emancipación del hijo. Existen, asimismo, otros supuestos: · Pérdida: sólo se produce como consecuencia de la adopción del hijo menor por otras personas. · Privación: cualquiera de los progenitores pueden ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en proceso criminal o matrimonial; señalándose que, en caso de cese de la causa que originó la privación, el juez puede acordar la recuperación de la patria potestad. · Suspensión: son los supuestos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres o cuando así lo impongan los tribunales. Existiendo un supuesto especial que se da cuando se produce la declaración de desamparo de un menor por la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores.
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2.2 - LA TUTELA Su finalidad esencial es la de suplir la capacidad de obrar de la persona que carece de ella y no está sometida a la patria potestad y al igual que ésta comprende la guarda, protección, representación y administración de bienes del sometido a tutela.
2.2.1. Personas sometidas a tutela 1
Los menores no emancipados que NO estén bajo la patria potestad.
2
Los incapacitados judicialmente, cuando la sentencia lo hay establecido.
3
Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.
4
Los menores que se hallen en situación legal de desamparo (esta tutela se conoce con el nombre de tutela “ex lege” o por ministerio de la ley).
2.2.2. Titularidad La tutela es un órgano normalmente individual, pudiendo desempeñar dicho cargo tanto personas físicas como jurídicas, siempre que estas últimas no tengan finalidad lucrativa y, entre sus fines, se encuentre la protección de menores y de personas incapacitadas. Excepcionalmente es posible también la concurrencia de varios tutores, y, así cuando se nombra para un menor o incapaz un tutor de su persona (tutela personal) y un tutor de sus bienes (tutela real o patrimonial); cuando se designa a una persona tutor de los hijos de un hermano y se considere que el cónyuge de aquella también deba ejercer dicha tutela; cuando los padres del tutelado designen en testamento o en documento público notarial varios tutores para ejercer el cargo conjuntamente, siendo necesario posterior nombramiento judicial; cuando la tutela corresponda conjuntamente a ambos progenitores, y no les corresponda ejercer la patria potestad ni sea posible su prórroga o su rehabilitación (este caso procedería en el supuesto de que se incapacitase al hijo judicialmente siendo mayor de edad y casado, y no se nombrase al cónyuge del mismo, o fuese viudo o soltero que no conviviese con sus padres).
2.2.3. Delación y nombramiento de tutor Se denomina delación al llamamiento o designación de la persona que haya de ejercer el cargo de tutor. El propio Código Civil establece un orden de preferencia para el nombramiento de tutor (cónyuge que conviva con el tutelado, progenitores, persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad, descendiente, ascendiente o hermano), si bien excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el citado orden o prescindir de todas las personas en el mencionadas, si el beneficio del menor o incapaz así lo exigiere. Si no existiese ninguna de las personas antes señaladas, el juez nombrará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado (menor o incapaz) y en beneficio de éste, considere más idóneo. El nombramiento de tutor siempre se efectuara por el juez en resolución motivada, debiendo inscribirse en el Registro Civil del domicilio que tuviesen las personas sujetas a tutela en el momento de constituirse ésta.
209
2.2.4. Constitución y funciones del tutor El procedimiento para la constitución de tutela, que se ajustara a las normas de jurisdicción voluntaria contenidas en la ley de Enjuiciamiento Civil, podrá iniciarse de oficio por el propio juez o bien a instancia del Ministerio Fiscal o de las personas obligadas a promoverlo (parientes llamados a la tutela, guardador de hecho… etc). En cuanto a las funciones del tutor, podemos distinguir tres ámbitos: 1
En la esfera personal, el tutor está obligado a velar por el tutelado, a facilitarle alimentos, a educar al menor procurándole una formación integral, debiendo informar anualmente al juez sobre la situación del menor o incapacitado, siendo necesario recabar autorización judicial para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental (previo informe de los servicios de asistencia al menor) o de educación o formación integral.
2
El tutor es el representante legal del menor o incapaz tutelado, salvo aquellos actos que éstos puedan realizar por si solos, bien por disposición expresa de la ley,bien de acuerdo a lo que disponga la sentencia de incapacitación.
3
En la esfera patrimonial el tutor único, o en su caso, el de los bienes, es el administrador legal del patrimonio del tutelado, debiendo ejercer tal administración con la diligencia de un padre de familia; siendo necesario recabar autorización judicial para realizar ciertos actos relativos a esta esfera patrimonial y debiendo rendir cuentas de su administración anualmente.
2.2.5. Extinción de la tutela Las causas de extinción de la tutela son: 1
Cumplimiento de los 18 años de edad, salvo que, con anterioridad, hubiera sido judicialmente incapacitado.
2
Adopción del tutelado menor de edad.
3
Fallecimiento del tutelado.
4
Concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
5
Cuando el titular de la patria potestad privada o suspendida la recupere.
6
Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituya la tutela por la curatela
Una vez extinguida la tutela, el tutor debe, en el plazo de 3 meses, rendir la cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial.
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2.3 - LA TUTELA “EX LEGE” 2.3.1. Concepto y caracteres La institución de la tutela “ex lege”, por disposición de la ley o automática es una novedad que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, y comprende la guarda y protección del menor, así como, en principio, su representación y la administración de sus bienes. Se caracteriza por: 1
La no intervención de la autoridad judicial en la constitución ni en el cese de la misma, correspondiendo la superior vigilancia de esta tutela al Ministerio Fiscal, para lo cual la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de Protección de Menores deberá comunicar a tal órgano (Ministerio Fiscal) todas las tutelas automáticas que se asuman.
2
Solamente resulta de aplicación a los MENORES que se encuentran en situación legal de desamparo, definiendo el Código Civil dicha situación como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
3
En principio tiene carácter provisional, dado que el menor puede reinsertarse posteriormente en su propia familia cuando cesen las causas que motivaron su constitución, o bien puede procederse a nombrar tutor conforme a las reglas ordinarias (artículo 239 del Código Civil) cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para éste. Finalmente también puede desembocar en la adopción del menor, generándose una nueva patria potestad.
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La titularidad de la tutela automática se atribuye exclusivamente a la Entidad Pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la protección de los menores; dictándose por la misma la correspondiente resolución administrativa en la que se declara la situación de desamparo de un menor, asumiéndose su tutela.
2.3.2. Procedimiento para su constitución La declaración de desamparo y la consiguiente constitución de la tutela ex lege de un menor precisa de una Resolución Administrativa, que deberá recaer en un procedimiento de esta clase, en el curso del cual y comprobada la situación de desamparo de un menor, conllevara que la Entidad Pública competente dicte el correspondiente acto administrativo, con todas las formalidades legales. Tal resolución administrativa de desamparo y tutela debe ser comunicada al Ministerio Fiscal y notificada en legal forma a los padres, tutores o guardadores del menor, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Asimismo, y siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Entidad Pública y de los posibles efectos de la decisión adoptada.
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Dicha resolución administrativa es recurrible ante la jurisdicción civil sin necesidad de interponer con anterioridad reclamación administrativa previa, y el procedimiento judicial se ajustará a las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil relativas a la Jurisdicción Voluntaria, caracterizado por brevedad en los plazos, ampliar facultades del órgano judicial y mínimas formalidades.
2.3.3. Contenido y efectos En cuanto a su contenido, y en la medida en que sea compatible, son aplicables las normas generales de la tutela. El efecto más destacable de la tutela automática o “ex lege” es que produce la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria (aunque no la PRIVACION, pues ésta si que requiere decisión judicial). No obstante, el propio Código Civil añade que serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él.
2.3.4. Extinción Se extingue, además de por las causas por las que se extingue la tutela ordinaria, por el cese de la situación de desamparo, por el nombramiento de un tutor ordinario o por la adopción.
2.4 - LA CURATELA 2.4.1. Concepto La curatela es una institución de menor trascendencia que la tutela pues el curador no cuida a la persona sujeta a la misma, ni le representa ni cuida de su patrimonio, sino simplemente complementa su capacidad, en aquellos actos en que la ley lo requiera. Es un órgano estable pero que no actúa de forma habitual
2.4.2. Supuestos Cabe distinguir, en función de los sometidos a ella, tres supuestos: 1º- la curatela de los menores emancipados con padres fallecidos o impedidos para ejercer la asistencia prevenida por la ley o de los menores que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad. Teniendo en cuenta que la emancipación de un menor tiene lugar, por lo que aquí nos interesa, en virtud de tres causas: matrimonio, concesión judicial y concesión de los que ejerzan la patria potestad. En este supuesto el curador sólo intervendrá en aquellos actos que el menor no pueda realizar por sí solo, que serán normalmente aquellos de contenido económico como tomar dinero a préstamo. 2º- La curatela de los declarados pródigos. Por prodigalidad podemos entender aquella conducta habitual, desordenada y ligera de un sujeto en
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la gestión de su patrimonio que ponga injustificadamente en peligro la conservación del mismo, en perjuicio de sus descendientes, ascendientes y cónyuge. La declaración de prodigalidad debe realizarse en sentencia, la cual determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador. 3º- La curatela de los incapacitados. Supone la asistencia del curador en aquellos actos que, según la sentencia que declare la incapacitación, el sometido a curatela pueda realizar por si pero con el complemento o asistencia del curador. Si la sentencia no especifica dichos actos se entenderá que serán aquellos que según el Código Civil el tutor necesita autorización judicial. En este supuesto estamos hablando de incapacitados judiciales que, por su grado de discernimiento, tienen una cierta aptitud genérica o básica para administrar sus bienes que se completa con la asistencia del curador para actos específicos. Nos encontramos ante un supuesto de incapacitación judicial parcial, y no total, pues en este último supuesto la institución protectora que surge es la tutela ordinaria.
2.4.3. Régimen A los curadores le son aplicables las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores, y en el caso de que el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menor que el juez disponga otra cosa. Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador, en los casos en que ésta sea obligada, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sometida a curatela.
2.5 - DEFENSOR JUDICIAL 2.5.1. Concepto Es un órgano de carácter eventual e intermitente que surge para la representación de menores, incapacitados o declarados pródigos.
2.5.2. Supuestos Los supuestos en que procede su nombramiento, según el artículo 299 del Código Civil, son los siguientes: 1
Existencia de conflicto de intereses en algún asunto, entre el menor o incapacitado y su representante legal o curador. En el supuesto de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiera con un solo de ellos, corresponderá el otro, por disposición de la ley y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o al incapacitado.
2
En aquel supuesto en el que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñase sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona para desempeñar el cargo.
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3
Finalmente, en los demás casos que prevé el Código Civil, que no son sino concreciones de los anteriores supuestos.
2.5.3. Régimen Según dispone el Código Civil cuando una demanda de incapacidad se interponga por el Ministerio Fiscal contra un presunto incapaz, el Juez designará a éste un defensor judicial; en aquellos casos en que no sea el Ministerio Fiscal quien interponga tal demanda sino los familiares a que se refiere el artículo 202 del Código Civil, dicha defensa del presunto incapaz la asume el Ministerio Fiscal. Cuando se tenga conocimiento de que una persona deba ser sometida a tutela, y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. Asimismo, si fuese necesario atender a sus bienes, se nombrara por el Juez un administrador de los mismos, que en definitiva puede ser conceptuado como un defensor judicial si bien en el ámbito patrimonial. En cuanto al nombramiento señalaremos que el Juez puede nombrar defensor judicial a aquella persona que considere más idónea para dicho cargo, siendo aplicables las causas de inhabilidad, excusas y remoción de tutores. El defensor judicial ejercerá las atribuciones que le haya concedido el Juez, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.
2.6 - GUARDADOR DE HECHO 2.6.1. Concepto Se trata de una institución regulada en el Código Civil que pretende resolver, jurídicamente, una situación que ha existido siempre en la realidad social: personas que realmente estaban desarrollando funciones tuitivas careciendo de titulo para ello o incluso sin que existiesen vínculos familiares con aquellos respecto de los cuales se ejercían dichas funciones.
2.6.2. Régimen El tratamiento jurídico que ofrece el Código Civil, en sus artículos 303 y siguientes, es el que a continuación se desarrolla: 1
2
3
4
El juez puede exigir al guardador de hecho que informe de la situación de la persona y bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos. El juez puede adoptar las medidas de vigilancia y control que considere oportunas, medidas éstas de carácter provisional mientras se tramite el procedimiento judicial de incapacitación, o de constitución de tutela. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz o del menor no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad. Los daños sufridos por el guardador de hecho en el ejercicio de su gestión son indemnizables.
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2.7 - ACOGIMIENTO DE MENORES 2.7.1. Concepto Podemos definir el acogimiento como aquella institución de Derecho Civil, de contenido personal, creada para proteger a los menores que, por diversas circunstancias, se han visto privados de una vida familiar normal y que mediante la intervención y control administrativo tiene como fin la guarda residencial del menor o bien su integración provisional en otro núcleo familiar, obligándose quien lo recibe a velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarle, educarle y procurarle una formación integral.
2.7.2. Diferentes Clasificaciones a - Residencial y familiar El Código Civil establece que la guarda asumida por la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga atribuida la protección de menores, respecto de un menor bien porque se lo soliciten los padres o tutores o bien como consecuencia de haber asumido la tutela “ex lege” o automática respecto de tal menor, se realizará mediante: 1
Un acogimiento residencial, siendo ejercida por el Director del Centro donde sea acogido el menor, o
2
Un acogimiento familiar que se ejercerá por la persona o personas que determine la Entidad Pública y reciban al menor obligándose a velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.
b - Judicial y administrativo Atendiendo al modo de constitución, podemos distinguir: 1
Acogimiento administrativo, que es el acordado por la Entidad Pública, mediante una resolución administrativa, cuando los progenitores o el tutor dan su consentimiento a la formalización del acogimiento.
2
Acogimiento judicial que se produce cuando los padres o el tutor no consienten o se oponen al acogimiento. En tal caso éste sólo podrá ser acordado por el juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en este último supuesto, la Entidad Pública podrá acordar el acogimiento del menor, si bien éste tendrá carácter PROVISIONAL, hasta que recaiga la oportuna resolución judicial.
c - Simple permanente y preadoptivo Atendiendo a su finalidad, el acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades:
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1
Acogimiento simple, que tendrá carácter transitorio (temporal) bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable.
2
Acogimiento permanente, que tendrá lugar cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.
3
Acogimiento preadoptivo que tiene por finalidad la adopción del menor, y surge cuando la Entidad Pública considere con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia y de la familia al menor. Según el Código Civil, este periodo de adaptación será lo más breve posible, y en todo caso no podrá exceder del plazo de un año.
Debe tenerse en cuenta que estas tres MODALIDADES, pueden ser constituidas administrativamente, cuando se cuenta con el consentimiento de los padres o tutor; si bien pueden tener carácter PROVISIONAL, cuando no se cuente con dicho consentimiento, acogimiento familiar provisional (simple, permanente o preadoptivo), que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial.
2.7.3. Elementos Se pueden clasificar en: subjetivos, objetivos y formales. 1
Elementos subjetivos: a - Personas que pueden ser acogidas: únicamente los menores de edad. b - Personas que pueden ser acogedoras: serán seleccionadas por la Entidad Pública y podrán estar unidas o no a menor por vínculos de parentesco. c - La Entidad Pública: que coordina, consiente, constituye y vigila el acogimiento. d - La autoridad judicial: resulta necesaria su intervención cuando los padres o el tutor no consienten, se oponen al acogimiento o se encuentran en paradero desconocido.
2
Elementos objetivos: Podrán ser acogidos los menores que se encuentran en las siguientes situaciones: a - Los declarados en desamparo, y la Entidad Pública ostente su tutela automática o “ex lege”. b - Los que se encuentren simplemente bajo la guarda de la Entidad Pública bien por decisión de sus padres, bien por decisión judicial.
3
Elementos formales: Es necesario que el acogimiento se constituya formalmente, por escrito. Si se cuenta con el consentimiento de los padres o el tutor, el acogimiento
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será acordado por la Entidad Pública mediante una resolución administrativa. Si no se cuenta con dicho consentimiento será acordado por el Juez mediante una resolución judicial que recibe el nombre de AUTO.
2.7.4. Constitución: administrativa y judicial A - Administrativa En cuanto a la competencia, corresponde a los departamentos que, en cada comunidad autónoma, se encarguen directamente del desarrollo y coordinación de las competencias asumidas en materia de protección de menores. El inicio del expediente administrativo puede tener lugar de oficio por parte de la Entidad Pública o a instancia de parte. Una vez emitidos los informes necesarios y recibida la documentación relativa del menor y a su familia, la Entidad Pública podrá acordar: · No promover el acogimiento familiar bien por no ser beneficioso para el menor o bien por no reunir el solicitante los requisitos necesarios. · Promover el acogimiento familiar del menor a favor de los solicitantes o de los acogedores propuestos y seleccionados por la Entidad Pública. Dicho acuerdo administrativa.
se
formalizará
mediante
la
correspondiente
resolución
Asimismo y conforme a lo establecido en el Código Civil, serán cuatro los consentimientos que, dependiendo de cada supuesto, deberán prestarse para la formalización administrativa del acogimiento: · La entidad pública. · Las personas que reciban al menor. · El menor si tuviere doce años cumplidos. · Los padres del menor, si fuesen conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor. Además de la resolución administrativa, es necesaria la articulación de denominado “documento de formalización” del acogimiento familiar acordado, en el que constarán, además de los consentimientos a que nos hemos referido, las condiciones bajo las cuales se ejercerá el mismo. Debe remitirse copia al Ministerio Fiscal, tanto de la resolución administrativa como del documento de formalización. Ahora bien, cuando los padres o el tutor del menor no consiente el acogimiento, se oponen al mismo o no se puede conocer su parecer por encontrarse en paradero desconocido, la Entidad Pública podrá acordar, en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial. En tales casos la entidad pública tiene la obligación de presentar la propuesta de acogimiento familiar PROVISIONAL, en cualquiera de las tres modalidades (simple,
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permanente o preodoptivo), ante el Juzgado de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días, una vez realizadas las diligencias oportunas y concluido el expediente. B - Judicial Únicamente están legitimados para promover, ante el órgano judicial, la constitución de un acogimiento familiar: · El Ministerio Fiscal. · La Entidad Pública, si bien en la práctica es siempre ésta la promotora del expediente, ya que es la única competente para la selección de los acogedores. En cuanto a la competencia del órgano judicial para el conocimiento del procedimiento judicial que se siga, viene atribuida al Juzgado de Familia correspondiente al domicilio de la entidad pública. En cuanto al procedimiento señalaremos que se sigue un expediente de jurisdicción voluntaria cuyos trámites básicos son: a - Comparecencia de las partes a presencia judicial para prestar el consentimiento, o en su caso, para ser oídos. Deben consentir: · los acogedores · el menor, si tuviera 12 años cumplidos Deben ser oídos: · el menor de 12 años, si tuviese suficiente juicio. · los padres biológicos del menor. b - Informe del Ministerio Fiscal sobre la procedencia o no de la constitución judicial del acogimiento. c - Resolución judicial que adoptará la forma de AUTO, el cual será susceptible de recurso de apelación dentro de los 5 días siguientes al de su notificación.
2.7.5. Efectos Hemos de distinguir: A - Para la Entidad Pública: le incumbe a la misma el deber de vigilar y comprobar la buena actuación de los acogedores y el seguimiento y buena marcha del acogimiento. B - Para los acogedores: les incumbe las obligaciones de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Son, por tanto, funciones de contenido personal, no teniendo ningún tipo de atribuciones para representar o administrar los bienes del menor. C - Para el menor acogido: éste se integra en la familia acogedora pasando a ser uno más de sus miembros y participando activamente de la vida familiar,
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debiendo procurar los acogedores que el menor se fusione por completo en el ámbito familiar. D - Para los padres o tutores del menor: la actuación de los progenitores o del tutor, una vez que el menor se encuentra totalmente integrado en el núcleo familiar de acogida, se limita a velar por él, visitarlo y relacionarse con el mismo siempre y cuando el juez lo considere beneficioso para el menor atendiendo a las circunstancias personales del mismo.
7.6. Cese Causas: Una vez que desaparezcan las causas que motivaron el acogimiento, esta medida debe cesar. Las causas de cese se pueden dividir en: 1
- Normales. Entre ellas podemos distinguir: · Reinserción del menor en su propia familia. · Adopción del menor por otra familia. · Emancipación otorgada por los padres o como causa de matrimonio. · Constitución de tutela ordinaria.
2
- Anormales: · Por muerte del menor o acogedores. · Por declaración de incapacidad de los acogedores. · Por decisión voluntaria de los acogedores. · Por graves problemas de convivencia entre el menor o los acogedores. · Porque el acogimiento no resulta beneficioso para el menor.
El cese del acogimiento, por cualquiera de las causas anteriormente reseñadas, se producirá en el seno de un procedimiento administrativo o judicial según haya sido la forma de constitución del mismo: cesando mediante una resolución administrativa cuando el acogimiento fue acordado por la Entidad Pública de forma definitiva; requiriendo resolución judicial de cese cuando el acogimiento fue acordado por el Juez. Pueden solicitar el cese: los acogedores, los padres o tutor del menor, la propia entidad pública, el Ministerio Fiscal y el propio Juez, de oficio; debiendo practicarse las actuaciones de cesación con la obligada reserva.
2.8 - ADOPCION 2.8.1. Concepto Es un acto jurídico que se concreta en la creación ope legis en una relación de filiación idéntica a la filiación por naturaleza y se configura como un instrumento de integración familiar de menores de edad.
2.8.2. Elementos 1
- Elementos subjetivos: a - Personas que pueden adoptar: únicamente pueden adoptar las personas físicas, nunca las jurídicas. Se exige además que el adoptante sea mayor de 25 años, y que exista una diferencia con el adoptado, de, al menos, 14 años, debiendo estar en el pleno ejercicio de sus derechos
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civiles, pues debe tener la capacidad necesaria para otorgar válidamente su consentimiento a la adopción. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción, permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. El Código Civil establece, asimismo, una serie de prohibiciones: 1 - No se puede adoptar a un descendiente: hijo, nieto biznieto etc. 2 - No se puede adoptar a un pariente en segundo grado de la línea recta colateral por consanguinidad o afinidad (esto es, hermanos o cuñados). 3 - El tutor no podrá adoptar a su pupilo hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Asimismo, se requiere que el adoptante o adoptantes sean personas IDONEAS para el ejercicio de la patria potestad; idoneidad que consiste en la aptitud de los solicitantes para desempeñar las funciones parentales, teniendo en cuenta sus circunstancias personales, sociales y familiares, así como los motivos que les han llevado a solicitar la adopción. Debiendo señalarse que la apreciación o declaración de idoneidad del o de los solicitantes de adopción corresponde efectuarla a la Entidad Pública, en los supuestos en que sea ella quien formule la propuesta de adopción ante el Juez competente, y en los casos en los que no sea preceptiva la intervención de la Entidad Pública corresponderá dicha apreciación al Juez que conozca del procedimiento de adopción. Resulta necesario reseñar que en derecho español, y fuera de los supuestos de adopción por ambos cónyuges, nadie puede ser adoptado por más de una persona; si bien la disposición adicional 3ª de la Ley 21/1987 equipara la capacidad para adoptar de los cónyuges a la del hombre y mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal. b - Personas que pueden ser adoptadas: únicamente pueden ser adoptados los menores no emancipados. Sin embargo, y excepcionalmente, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando inmediatamente antes de la emancipación, hubiera existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los 14 años. 2
- Elemento objetivo La adopción es una clase de filiación, con todos los efectos que ello conlleva, equiparada a la filiación por naturaleza.
3
- Elemento formal La adopción se constituye por resolución judicial, en la que se tendrá en cuenta tanto el interés del adoptado como la idoneidad de los adoptantes.
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2.8.3. Constitución Teniendo en cuenta que la adopción es un acto jurídico que se constituye por resolución judicial, vamos a analizar en ese punto los requisitos de competencia y procedimiento a seguir hasta obtener tal pronunciamiento judicial. A - Competencia. Según dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados y tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; señalándose en la ley de enjuiciamiento civil que, en las actuaciones judiciales sobre acogimiento familiar o adopción o en las relacionadas con las funciones de protección de menores encomendadas a las correspondientes entidades públicas, será competente el juez del domicilio de la entidad, y en su defecto, el del domicilio del adoptante. También los cónsules españoles tiene competencia para la constitución de adopciones, siempre que el adoptante sea español y el adoptado esté domiciliado en la demarcación consular. B - Procedimiento. En cuanto a su inicio debemos distinguir dos supuestos pues el expediente de adopción puede iniciarse: 1 2
- A instancia de la Entidad Pública. - A instancia del propio adoptante.
Lo cual excluye la iniciación de oficio por el propio juez o a instancias del Ministerio Fiscal. 1
- A instancia de la Entidad Pública: Como regla general, y con independencia de que el menor se encuentre o no en situación de desamparo, para constituir la adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública. En toda propuesta previa que incorpore la Entidad Pública ante el Juzgado, deberá expresarse: a - Las condiciones personales, familiares, sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado, detallando las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados. b - Último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptado. c - Si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la Entidad Pública o en documento auténtico.
2
- A instancia del propio adoptante: Como excepción, se permite que el propio adoptante pueda formular por si mismo la solicitud de adopción ante el juez competente, sin necesidad de la propuesta previa de la entidad pública, cuando el adoptado se encuentre en alguno de los siguientes casos:
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a - Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. b - Ser hijo del consorte del adoptante. c - Llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante bajo medida de acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. d - Ser mayor de edad o emancipado. Téngase en cuenta en este supuesto lo reflejado en el epígrafe elementos subjetivos de la adopción. Una vez analizados los dos supuestos existentes en cuanto a la iniciación del procedimiento judicial de adopción, esto es, a instancia de la Entidad Pública o bien a instancia del propio adoptante, el desarrollo del procedimiento sigue las mismas fases: 1
- Citación de las partes que deben intervenir en el procedimiento: a - Deben ser citados para consentir a la adopción: · Los adoptantes o adoptante · El menor adoptado, mayor de 12 años. b - Deben ser citados para prestar su asentimiento: · El cónyuge del adoptante, salvo que se encuentren separados. · Los padres del adoptado, salvo que estén privados de la patria potestad o incursos en causa para su privación o el hijo se hallase emancipado. c - Deben ser citados para ser oídos: · Los padres del adoptado, no privados de patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario. Este supuesto se aplicaría a aquellos casos de menores emancipados o de mayores de edad. · El tutor y, en su caso, el guardador del adoptado. · El adoptado menor de 12 años. · La Entidad Pública, en el supuesto de adopción iniciada a instancia directamente de los acogedores preadoptivos (supuesto éste en que no es preceptiva, como hemos visto, la propuesta previa de tal Entidad).
2
- Informe del Ministerio Fiscal sobre procedencia de la adopción.
3
- Resolución judicial constituyendo la adopción que recibe la forma de AUTO, siendo susceptible de recurso de apelación en ambos efectos en el plazo de 5 días siguientes a su notificación. Si finalmente dicho auto no es recurrido y alcanza firmeza, se procederá a remitirlo al Registro Civil de nacimiento del adoptado para su anotación al margen en la partida literal de nacimiento del mismo.
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2.8.4. Efectos 1
- Efectos con la familiar anterior: por regla general la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior (la biológica). Hay previsto, no obstante, alguna excepción, como el caso en que el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, o cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado; siempre que tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, al adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
2
- Efectos con la familia adoptante: como hemos señalado la adopción es una clase de filiación, con los efectos que ello conlleva y que son: · Los adoptantes se convierten en titulares de la patria potestad sobre el hijo adoptado. · El adoptado pasará a ostentar los apellidos de los adoptantes. · El adoptado pasa a ser pariente de los familiares del adoptante o adoptantes, por lo que serán de aplicación las normas sobre: · Alimentos entre parientes · Sucesión Hereditaria · Instituciones Tutelares · Impedimentos matrimoniales etc. · El adoptado adquirirá la nacionalidad y vecindad civil de los adoptantes.
3.- DERECHOS DE LOS MENORES EN LA LEY ORGANICA 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, denominada de protección jurídica del menor, dedica su Título I a los “Derechos de los menores”, si bien resulta necesario señalar que los menores, ya por el hecho de ser personas, gozan de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, y no únicamente de los que expresamente desarrolla esta ley orgánica. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos una gran cantidad de normas que reconocen todo tipo de derechos a los menores, unas de ámbito internacional, otras nacional y otras autonómico, con lo que podemos afirmar que, desde el plano normativo, existe una completa regulación, pero en la práctica el reconocimiento de tales derechos y su adecuado y completo ejercicio dependerá de la correcta aplicación que tanto la Administración Pública como los padres y otros responsables de los menores hagan de tales normas. Resultando necesario tener en cuenta que tanto esta ley orgánica 1/96 como sus disposiciones de desarrollo serán de aplicación a los menores de 18 años que se encuentren en territorio español; esto es, tanto nacionales como extranjeros, salvo que estos últimos hubiesen alcanzado anteriormente la mayoría de edad en virtud de su ley nacional.
3.1 - PRINCIPIOS GENERALES Esta nueva ley insiste en una serie de principios que deben presidir todas las actuaciones relativas a los menores, y que son: 1
Primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Este principio ya aparecía reconocido en normas
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de derecho internacional y también en la ley 21/1987, de 11 de noviembre que fue la norma que en derecho español instauró definitivamente un nuevo sistema de protección de menores por lo que se refiere a la tutela automática sobre los mismos en supuestos de desamparo, y la nueva regulación que contenía en materia de acogimiento y adopción. 2 La necesidad de que las medidas que se adopten al amparo de la Ley orgánica 1/96 tengan carácter educativo. 3 La interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores; debiendo precisarse que cuando hablamos de capacidad de obrar nos estamos refiriendo a capacidad para ejercer tales derechos, puesto que la capacidad para ser titulares de los mismos o capacidad jurídica, la tienen los menores por el sólo hecho de ser personas.
3.2 - DERECHOS DESARROLLADOS POR LA LEY ORGANICA 1/96 Como ya hemos señalado esta ley no enumera de modo completo todos los derechos de los que son titulares los menores, sino que se limita a desarrollar un número concreto de ellos, tras efectuar una remisión genérica a la Constitución y a las normas internacionales y concluir estableciendo una serie de medidas y principios rectores de la acción administrativa en este sentido. La ley impone a los poderes públicos el deber de garantizar el respecto de los derechos de los menores y adecuar sus actuaciones a la propia Ley orgánica 1/1996 y a la normativa internacional sobre esta materia. Así, los derechos de los menores desarrollados expresamente en la ley orgánica 1/96 son los siguientes:
3.2.1 - Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como el del secreto de las comunicaciones. Este reconocimiento no es una novedad de la ley, pues ya aparece reconocido por el artículo 18.1 de la Constitución española, y desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Lo que pretende la ley orgánica 1/96 es subsanar algunas deficiencias y limitaciones de estos derechos, detectados en la práctica, cuando de menores de edad titulares de los mismos se trataba. Así, se establece que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instaura de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Así pues, corresponde no solo a los representantes legales de los menores, sino también al Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones en defensa del honor, intimidad y propia imagen de los menores.
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3.2.2. Derecho a la información Según la ley orgánica 1/96 los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo. Los padres o tutores y los poderes públicos deben velar para que la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales. Las administraciones públicas deberán incentivar la producción y difusión de materiales informáticos y otros destinados a los menores; velando porque los medios de comunicación en sus mensajes dirigidos a los menores, promuevan los valores de igualdad, solidaridad y respeto a los demás, eviten imágenes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen un trato degradante o sexista. Corresponderá, en todo caso, al Ministerio Fiscal y a las Administraciones Públicas competentes en materia de protección de menores el ejercicio de acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita.
3.2.3.Derecho a la libertad ideológica Se reconoce a los menores el derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión, con las limitaciones derivadas de la Ley y el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los demás. La aplicación de este derecho del menor puede entrar en conflicto con lo establecido en el artículo 27.3 de la Constitución Española que garantiza el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté acorde con sus propias convicciones. Para la resolución de este conflicto deberá primarse el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legitimo que pueda concurrir. Así pues, los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral.
3.2.4.Derecho de participación, asociación y reunión. Así, los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa. Pudiendo formar parte, en consecuencia, de asociaciones y organizaciones juveniles de los partidos políticos y sindicatos. Limitándose este derecho cuando la pertenencia de los menores o de sus padres a una asociación pueda perjudicar su desarrollo, encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación para solicitar las medidas necesarias para apartar al menor de tal peligro. También tienen derecho a promover asociaciones infantiles y juveniles, así como a inscribirlas de conformidad con la ley: si bien, para que las asociaciones juveniles puedan obligarse civilmente, deberán haber nombrado un representante legal con plena capacidad.
225
Por lo que respecta al derecho de reunión supone el de participar en reuniones públicas y manifestaciones pacíficas, convocadas en los términos establecidos por la ley; teniendo derecho a promoverlas y convocarlas con el consentimiento expreso de sus padres, tutores o guardadores.
3.2.5.Derecho a la libertad de expresión Los menores gozan de este derecho en los términos constitucionalmente previstos, teniendo su límite en la protección de la intimidad y la imagen del propio menor. Este derecho se extiende: a - A la publicación y difusión de sus opiniones. b - A la edición y producción de medios de difusión. c - Al acceso a las ayudas que las Administraciones Pública establezcan con tal fin. El ejercicio de este derecho podrá estar sujeto a las restricciones que prevea la ley al objeto de garantizar el respeto de los derechos de los demás o la protección de la seguridad, salud, moral u orden público.
3.2.6.Derecho a ser oído Este derecho aparece desarrollado ampliamente por la ley orgánica, si bien ya venía siendo reconocido ampliamente en el ámbito de derecho de familia. Ahora dicha audiencia se extiende a todo tipo de procedimientos. Así pues, se reconoce que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En cuanto a su esfera patrimonial, su audiencia ya estaba prevista en el Código Civil y en la ley de Enjuiciamiento Civil. Señalándose en la ley que, en los procedimientos judiciales, las comparecencias de los menores se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. Además, deberá garantizarse que el menor pueda ejercitar este derecho por si mismo o a través de la persona que designe para que la represente, cuando tenga suficiente juicio: sin embargo, cuando ello no sea posible o no convenga a su interés, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o por su relación de especial confianza con el menor puedan transmitirla objetivamente. Cuando el menor solicitare ser oído directamente o por medio de su representante, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.
226
4 - BIBLIOGRAFÍA · Lacruz Berdejo. Derecho de Familia. Editorial Bosch. · Arturo Majada. La incapacitación, la tutela y sus formularios. Editorial Bosch. · Bartolomé Vargas Cabrera. La protección de menores en el ordenamiento jurídico. Editorial Comares. · María Ballesteros de los Ríos. El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas. Editorial Tecnos. · Antonio J. Pérez Martín. Adopción, acogimiento, tutela y otras instituciones de protección de menores. Editorial Lex Nova
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LAS FAMILIAS EN CRISIS: DERECHOS Y OBLIGACIONES PARENTALES
Ana Martín Muñoz Abogada y Mediadora
Índice x Introducción 1. Las relaciones paternofiliales: concepto. 2. Regulación jurídica de las relaciones paternofiliales: la patria potestad. 3. Las relaciones paternofiliales en los contextos de crisis de la pareja. 3.1. El derecho de guarda y custodia - Concepto - Clases - Criterios de determinación 3.2. El derecho de visitas - Concepto - Determinación - Efectos - Suspensión - Otras posibles alternativas 3.3. Los regímenes de visita amplios y flexibles 3.4. La guarda y custodia compartida - Concepto - Modalidades - La guarda y custodia compartida en nuestra doctrina y jurisprudencia - La guarda y custodia compartida en nuestro derecho - Presupuestos 3.5. La mediación familiar 3.6. Aseguramiento y garantías de los derechos de custodia y visitas - Los puntos de encuentro familiar. 3.7. Incumplimiento de los derechos de custodia y visitas 4. Bibliografía
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Objetivos del capítulo )
Descripción de la diversa naturaleza (biológica, legal y sociocultural) de las relaciones que entretejen la paternidad/ maternidad.
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Análisis del paternofiliales.
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Examen de las particularidades de la relaciones paternofiliales en los contextos de nulidad, separación y divorcio.
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Planteamiento y justificación de nuevas alternativas para las relaciones paternofiliales tras la ruptura de las parejas.
contenido
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jurídico
de
las
relaciones
x Introducción El art. 39 de la Constitución Española consagra, en su número 2, el deber de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación y, en su número 3, el deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda. El entramado de derechos, obligaciones y responsabilidades que implican las relaciones paternofiliales se regula en nuestro ordenamiento jurídico, como se desprende de la propia Constitución, en atención exclusiva a su existencia y al margen de cualesquiera otras consideraciones ajenas a la filiación que las determina. La contrapartida de la declaración constitucional de igualdad de todos los hijos, con independencia de su filiación (matrimonial o no matrimonial), no puede ser otra que la de considerar que los padres lo son siempre del mismo modo (con iguales derechos, obligaciones y responsabilidades) respecto a todos sus hijos, independientemente de que estén casados o no, conviviendo o no, separados legalmente o de hecho, divorciados, o haya sido declarado nulo su matrimonio. Así se desprende del art. 39 C.E. y del art. 92 Cc., al declarar que la separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. El contenido de este capítulo se refiere a las particularidades que presentan las relaciones paternofiliales enmarcadas en una situación de crisis matrimonial, aunque, como ya hemos avanzado, estas particularidades únicamente se refieren a la situación fáctica de no convivencia de los progenitores y no afectan a la esencia de las mismas.
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Los extremos de la ruptura matrimonial que atañen a las relaciones paternofiliales son: la patria potestad; la guarda y custodia; y el régimen de visitas, comunicación y estancias. Todos ellos son materia de derecho necesario por lo que están sustraídos a la disposición de las partes y el Juez podrá pronunciarse sobre los mismos incluso de oficio, sin estar, por tanto, sujeto al principio de congruencia de las sentencias judiciales. El pronunciamiento sobre estas materias es obligatorio tanto en el convenio regulador (art. 90 A)1 Cc.), como en la sentencia recaída en los procedimientos contenciosos (arts. 91, 92 y 94 Cc.). 1. Las relaciones paternofiliales: concepto La paternidad/maternidad puede ser considerada desde distintos puntos de vista: como hecho simplemente biológico (la paternidad/maternidad biológica), como hecho biológico al que por cumplir una serie de requisitos previstos en el ordenamiento jurídico se le reconocen efectos legales (la paternidad/maternidad legal), y como hecho social definido desde los presupuestos de una determinada cultura (paternidad/maternidad sociocultural). La paternidad/maternidad biológica es la que resulta del hecho biológico consistente en el proceso natural de reproducción hombre-mujer. La paternidad/maternidad legal comprende dos situaciones, la biológica reconocida por el ordenamiento jurídico por cumplir los requisitos legales de prueba y existencia de la misma (mediante inscripciones, presunciones de paternidad, acciones de reconocimiento e impugnación de la filiación), y la que, sin derivarse de dicho proceso natural biológico, resulta establecida legalmente mediante el cumplimiento de la normativa vigente al efecto, nos referimos a la paternidad/maternidad adoptiva2 y a la resultante de las técnicas de reproducción asistida3. Tras las últimas reformas en materia de familia, todos los hijos son iguales ante la ley, sean biológicos, adoptivos o concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, una vez determinada legalmente y no discutida su filiación. La paternidad/maternidad socio-cultural hace referencia, por un lado, a los patrones sociales y culturales que, por razón de sexo, se asignan de forma automática y diferenciada al padre y a la madre (tanto biológicos como legales); y por otro, a aquélla que, también por patrones de tipo social y cultural, se atribuye a la persona que, sin ser progenitor, convive y/o se ocupa de un niño (abuelos, otros familiares,...). Tanto en un caso como en otro, esta paternidad/maternidad socio-cultural consiste en el conjunto de roles, expectativas y sentimientos con los que la sociedad identifica uno y otro vínculo, el paternofilial y el maternofilial, se lleve a cabo por los verdaderos progenitores o por las personas que, sin serlo, asuman esta función (responsabilidades, decisiones y tareas de la vida diaria de un niño) ajustándose a las normas sociales y emocionales que caracterizan este 1
Redactado por la Ley 15/2005, de 8 de julio. La adopción se regula en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 172 Cc y en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. 3 Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida. 2
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vínculo. Un ejemplo de lo anterior lo constituyen, hoy día, muchos abuelos, los cuales, respecto de sus nietos, se convierten en “verdaderos padres” independientemente de la paternidad/maternidad biológica o legal. 2. Regulación jurídica de las relaciones parentales: la patria potestad Desde el punto de vista jurídico, el Derecho regula la paternidad/maternidad de los hijos menores de edad e incapacitados a través de la institución de la patria potestad. La patria potestad se extingue por la mayoría de edad de los hijos, salvo en los supuestos, que luego veremos, de prórroga de la misma. Las relaciones entre padres e hijos mayores se regirán, aparte de por las normas específicamente previstas para ellos, por ejemplo, el art. 93.párr. 2º Cc., por las generales que regulan las relaciones entre parientes (derecho de alimentos, derechos sucesorios,...). El art. 154 Cc. establece que "los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores4. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos". Por su parte, el art. 155 C.c. declara que: “Los hijos deben 1º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”. La patria potestad está conformada, pues, por una serie de derechos/deberes que fluyen en doble dirección, de los padres hacia los hijos y de éstos hacia aquéllos. Pero, además de regular este entramado de derechos y obligaciones paternofiliales, la patria potestad constituye una función jurídica: atender, cubrir y suplir las necesidades/carencias afectivas y jurídicas (personales y patrimoniales) de los hijos menores o incapaces. Las obligaciones de los padres de velar por sus hijos menores e incapacitados, así como el derecho a relacionarse con ellos, se imponen por el ordenamiento jurídico, en cualquier caso, aunque no ostenten la patria potestad (arts. 110 y 160 Cc.), simplemente por el hecho de la filiación. Según el tenor del art. 154 Cc., la patria potestad comporta derechos y deberes de dos tipos, de carácter personal y de naturaleza o trascendencia económica. Dentro de los primeros se encuentran el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral. Dentro de los 4
Redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio.
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segundos se incluirán los demás, alimentarlos (en el sentido amplio de darles alimentos, habitación, vestido y asistencia médica), representarlos y administrar sus bienes. Extinción. Según el art. 169 Cc, la patria potestad se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación5 del hijo y por su adopción. Como podemos comprobar no se contemplan como causa de extinción de la patria potestad ni la nulidad, ni la separación, ni el divorcio. Privación. El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su patria potestad mediante sentencia judicial fundada en el incumplimiento de los deberes que le son inherentes o dictada en causa criminal o matrimonial. A diferencia de lo que ocurre cuando la patria potestad se extingue, la privación de la patria potestad no es una situación irrevocable, pues los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la misma cuando hubiere cesado la causa que la motivó (art. 170 párrafo 2º Cc.). Prórroga. El Código Civil regula en el art. 171 Cc. dos supuestos de prórroga de la patria potestad: 0) Cuando el hijo menor de edad fuera incapacitado, en cuyo caso la patria potestad quedará prorrogada por ministerio de la ley al llegar éste a la mayoría de edad. 0) Cuando el hijo mayor de edad soltero, que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos, fuera incapacitado. En este caso, la patria potestad rehabilitada será ejercida por quien correspondiese si el hijo fuera menor de edad. En ambos supuestos, la patria potestad prorrogada se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación. La patria potestad prorrogada se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo, por su adopción, por haberse declarado la cesación de la incapacidad y por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiese el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela, según proceda. 3. Las relaciones paternofiliales en los contextos de crisis de la pareja Todo lo dicho hasta el momento resulta siempre aplicable a las relaciones paternofiliales, aunque los progenitores se encuentren separados, divorciados o haya sido declarado nulo su matrimonio. Ahora bien, estas situaciones sí afectan al ejercicio de la patria potestad, pues la no convivencia de los progenitores exige una diferente organización de las relaciones parentales. La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha modificado determinadas cuestiones en relación al ejercicio de la patria potestad. Con el objeto de garantizar el
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La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, así como para comparecer por sí mismo en juicio, si bien no podrá tomar dinero a préstamo, ni gravar o enajenar inmuebles ni establecimientos mercantiles o industriales ni objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres. Se regula en los arts. 314 a 324 Cc.
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beneficio e interés de los menores e incapacitados, la nueva regulación se propone: 0) Que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa a pesar de la separación, exigiendo la nueva situación familiar, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad. 0) Reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. 0) Reducir las consecuencias negativas de la separación respecto de los hijos sujetos a patria potestad. Como se desprende de los arts. 154 y 156 del Código Civil, la norma general es que la titularidad de la patria potestad corresponde al padre y a la madre y se ejerza conjuntamente por ambos. Sin embargo, en determinados supuestos, se contempla el ejercicio de la patria potestad por uno sólo de ellos. Así, aún no estando los padres separados: -
Podrá atribuirse judicialmente a uno de los progenitores su ejercicio, total o parcialmente, cuando los desacuerdos entre ellos a propósito de dicho ejercicio fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la misma. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (art. 156 Cc).
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Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (Art. 156 Cc.).
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En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (Art. 156 Cc.).
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Cuando uno de los progenitores haya sido privado de la patria potestad (Art. 170 Cc.).
En el caso de que los padres vivan separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Si los padres no decidieran de común acuerdo al cuidado de cual de ellos quedarán los hijos menores de edad e incapacitados, decidirá el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, siempre en beneficio de los hijos y procurando no separar a los hermanos (arts. 156, 159 y 92 Cc). En las situaciones de crisis familiar, el ejercicio de la patria potestad, en lo que se refiere al derecho/deber de convivencia y cuidado, se concreta en los denominados derecho de guarda y custodia, y derecho de visitas. La concesión de la guarda y custodia consiste en la atribución del ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad a aquel con quien los hijos vivan habitualmente. Hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, se solía atribuir, con carácter exclusivo, a uno de los progenitores (generalmente, la madre), sin embargo, esta ley otorga carta de naturaleza legal a la guarda y custodia compartida, la cual desarrollaremos más adelante. Mediante el comúnmente conocido como “derecho de visitas” se concretan y articulan, tras la separación de los padres, las relaciones de los hijos con el progenitor que no vive habitualmente con ellos.
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La Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que, en los casos de nulidad, separación o divorcio, los padres decidirán si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En cualquier caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, debiendo procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad. En defecto de acuerdo de los progenitores, decidirá el Juez, quien podrá determinar, a solicitud fundada del otro progenitor y en interés del hijo, el ejercicio exclusivo o conjunto de la patria potestad o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. En principio, cuando los padres hayan decidido de mutuo acuerdo sobre estos aspectos, el Juez aprobará las medidas adoptadas por ellos, siempre que no sean dañosas para los hijos. Pues, una cosa es que el legislador se muestre proclive a que los propios padres decidan sobre estas cuestiones, de ahí la exigencia del convenio regulador para el mutuo acuerdo, y otra, que los acuerdos de los padres vinculen al Juez. 3.1. El derecho de guarda y custodia Concepto. El Código Civil español contiene diversos términos y expresiones para referirse a este derecho: los artículos 90, 92 y 159 utilizan la expresión "cuidado de los hijos"; el artículo 96, "en cuya compañía queden"; el artículo 156, "con quien el hijo conviva"; el artículo 94, que "no tenga consigo a los hijos"; el artículo 103, "con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos"; y el artículo 158, "potestad de guarda". Del sentido de todos ellos (sea cual sea la expresión utilizada) se desprende que la guarda y custodia de los hijos está íntimamente vinculada al ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, no podemos asimilar íntegramente el ejercicio de la patria potestad con el derecho de guarda y custodia. La potestad de guarda (custodia) es un concepto más restringido que el del ejercicio de la patria potestad y hace referencia al aspecto personal, convivencial e inmediato cuidado del hijo. La guarda y custodia no agota el ejercicio de la patria potestad, pues éste no sólo comprende lo anterior, sino que abarca la responsabilidad integral sobre el menor. El Tribunal Supremo (STS 29/03/01) viene a consagrar la diferencia entre la "guarda y custodia" y el "ejercicio de la patria potestad" al considerar que la patria potestad no queda vacía de contenido una vez que le ha sido desgajada la potestad de guarda y custodia, sino que sigue incluyendo los demás derechos/deberes, distintos de la guarda, que también comprende: la representación del menor, la administración de sus bienes y las decisiones que no sean las cotidianas de la vida ordinaria (como las que haya de tomar en caso de enfermedad grave, elección de estudios,...).
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La jurisprudencia menor también recoge esta diferenciación cuando distingue entre un ejercicio diario de la patria potestad (guarda y custodia) y un ejercicio integral, que incluye aquellas otras responsabilidades más allá de este ámbito cotidiano6. La patria potestad y su ejercicio apenas plantean interés social en el seno de las "familias exentas de conflicto", "familias normales" o "familias intactas". En estos casos, la organización y dinámica de las relaciones paternofiliales se entiende pertenecen al exclusivo dominio privado de las propias familias, careciendo de trascendencia social la forma concreta en que éstas se llevan a cabo. Sin embargo, llegada la separación, se plantea toda una polémica social en torno al mejor o más conveniente ejercicio de la patria potestad. Surgen entonces, desde los foros judiciales, forenses, doctrinales, de asociaciones de afectados (padres y madres separados),... discursos y argumentos sobre cómo la sociedad, a través de sus instituciones y recursos, debe cuidar, proteger y asegurar el bienestar futuro de los "hijos del divorcio". Clases A) La guarda y custodia exclusiva. Consiste en atribuir la potestad de guarda sobre el menor a uno sólo de los progenitores. Es la fórmula normal que ha venido pactándose en la mayoría de los convenios reguladores y decretándose en la mayoría de las sentencias judiciales durante la vigencia de la ley del 81. Esta guarda exclusiva puede recaer tanto en el padre como en la madre, si bien la práctica judicial pone de manifiesto una acusada tendencia a conceder la guarda a la madre, sobre todo en el caso de niños de corta edad. B) Guarda y custodia por un tercero. Es una solución admitida expresamente por el párrafo segundo del artículo 103.1ª Cc., al prever la posibilidad de encomendar los hijos a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren o, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Esta modalidad de custodia tiene un carácter excepcional. 6
A título de ejemplo citamos las siguientes sentencias: SAP de Santa Cruz de Tenerife de 06/06/89 ...”pero ello no quiere decir que no sea la madre quien asuma las funciones ordinarias derivadas del ejercicio diario de la patria potestad por tener atribuida la custodia de las hijas, como ocurre en toda separación matrimonial con hijos menores, lo que no significa una privación efectiva de la potestad del padre para intervenir en las decisiones de importancia que afecten a las hijas, “ ... SAP de Murcia de 16/02/99 ...”Estima la Sala debe acordarse el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos padres de acuerdo con el art. 92 Cc. ..., ello no significa que, en todo caso, deba consultarse al padre para cualquier asunto relacionado con el sostenimiento, atención o educación de los hijos, lo que la madre realizará en los denominados asuntos cotidianos y diarios, recabando sólo la directa intervención del padre en aquellos otros que atendidas las circunstancias concurrentes denoten una naturaleza o carácter especial o de mayor trascendencia.” ... Según la SAP de Granada de 11/03/99, el artículo 92 Cc, párr.3º, alude a la decisión que tomará el juez acerca de cuál de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores, sin que ello sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo..... , mas "la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia sino que la misma se desenvuelve en un quehacer más cotidiano y doméstico y que difícilmente podría compartirse por quienes no viven juntos".
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No obstante, cada vez es más común en el caso de abuelos-guardadores (STS 29/03/01, SAP de Baleares de 23/01/01,...). C) Guarda y custodia repartida. Responde a la posibilidad de que los progenitores no convivientes se distribuyan la guarda y custodia de sus distintos hijos, quedando unos en compañía del padre y otros, en compañía de la madre. Esta posibilidad se contempla, aunque con carácter excepcional, en el art. 96.párrafo 2º Cc. D) Guarda y custodia compartida. La doctrina ha venido utilizando el concepto de guarda y custodia compartida para supuestos diversos. En principio, la guarda y custodia compartida da cobertura a dos tipos de situaciones, las cuales tienen en común la circunstancia de ser ejercidas por una pluralidad de sujetos: la guarda y custodia conjunta (o simultánea) y la guarda y custodia alternada (o sucesiva). A pesar de las distintas modalidades de custodia expuestas, en la práctica (no sólo nacional sino también internacional) existe una tendencia preponderante a atribuir la custodia, de manera exclusiva, en la casi totalidad de los casos, a la madre. Esta tendencia se debe a la fuerte conciencia social, aunque ya no sancionada legalmente7, de que los hijos, en especial los pequeños, con quien mejor están es con su madre8. Criterios de determinación Aparte de la edad de los hijos, suelen tenerse en cuenta para la atribución de la guarda y custodia, en defecto de mutuo acuerdo, los siguientes criterios: la estabilidad del menor, la no alteración de su entorno, su propia voluntad, los horarios y tiempo disponible de los padres, la no separación de los hermanos..., y siempre, en última instancia, el beneficio o interés de los hijos menores.
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Entre otra reformas introducidas por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, para la supresión de discriminaciones por razón del sexo, se eliminó el criterio general hasta entonces contenido en el art. 159 Cc. de atribución del cuidado de los hijos menores de siete años a la madre. 8 Sirvan de ejemplo las siguientes sentencias: SAP de Valencia de 17/11/92: ...”es indudable que para un niño de casi cinco años es más conveniente que permanezca junto a la madre, porque es cierto que a pesar de la igualdad ante la ley del marido y la mujer en derechos y deberes, la mujer madre profesa a los hijos de poca edad y aún a los demás, un cariño más tierno que el padre, y lo manifiesta de modo más afectuoso, ...” SAP de Barcelona de 04/03/96: ...”dada la edad de los hijos (cinco y cuatro años), es del todo correcta la medida de guarda y custodia a favor de la madre. ..” SAP de Badajoz de 15/07/98: ...”consideramos al igual que el Juzgador de instancia que la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio debe detentarla la madre, en primer lugar porque dada su corta edad (dos años) es más conveniente para su evolución psicológica ...” SAP de Segovia de 30/06/01: ...”con carácter general, parece más aconsejable que con corta edad, la custodia corresponda a la madre”. SAP de Segovia de 30/06/01: ...”con carácter general, parece más aconsejable que con corta edad, la custodia corresponda a la madre”.
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3.2. El derecho de visitas9 Concepto El art. 94 Cc. reconoce al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. A la vista de su regulación en el Código Civil, el derecho de visitas comprende: -
Derecho de visitas propiamente dicho. Se refiere a las relaciones entresemanales entre los hijos y el progenitor no guardador. Generalmente no incluyen pernocta.
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Derecho de comunicación. Incluye la comunicación telefónica, por carta, correo electrónico, o cualquier otro medio, entre el hijo y el progenitor con el que no convive.
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Derecho de estancia. Se refiere a las relaciones entre el padre no custodio y el hijo incluyendo la pernocta de éste. Generalmente tiene lugar durante fines de semana y periodos vacacionales.
Determinación En las separaciones/divorcios de mutuo acuerdo los cónyuges determinarán en el convenio regulador el régimen de visitas, comunicación y estancias de los hijos con el progenitor que no vive habitualmente con ellos (art. 90 A) C.c). En estos casos, y salvo que dicha determinación sea dañosa para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, el Juez aprobará el acuerdo adoptado. En otro caso, así como en los procedimientos contenciosos, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho (arts. 91 y 94 C.c). Al igual que para el resto de las cuestiones relacionadas con la ruptura matrimonial, la ley fomenta el principio dispositivo de los padres en la regulación del régimen de visitas. Pero, dada su naturaleza, en cierto modo de derecho público, el acuerdo de los padres en esta materia no tiene carácter vinculante para el juez. Por esta misma razón, también podrá el juez limitar o suspender el derecho de visitas, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. La concreción del derecho de visitas exige tener en cuenta múltiples y variados factores atinentes a las circunstancias particulares de cada familia. Así, la edad de los hijos (no se pueden regular de igual modo las visitas de un lactante, por ejemplo, y las de un adolescente), la profesión del progenitor no custodio (hay trabajos que se desempeñan durante los fines de semana o con largas 9
Nos vamos a referir específicamente en este epígrafe al “derecho de visitas” a favor del progenitor no custodio en los contextos de crisis matrimonial, sin embargo, debemos tener presente que el Código Civil también regula derechos de visitas a favor de otras personas y también en otros contextos. Así, el art. 90 B) regula expresamente el derecho de visitas de los abuelos en supuestos de separación y divorcio; el art. 160 Cc. consagra, más genéricamente, el derecho del hijo a relacionarse con otros parientes y allegados; y el art. 173 Cc. se refiere al derecho de los padres a visitar y relacionarse con los hijos menores o incapacitados dados en acogimiento familiar.
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temporadas fuera: navegación aérea, marítima, los transportistas, los diplomáticos, reporteros,...), la distancia que separa a los progenitores (caso de que vivan en distintas provincias o países,...). La frecuente conflictividad aparejada al derecho de visitas hace necesaria la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de ese derecho, y justifica la conveniencia de concretar quién, cómo, a qué hora y dónde se van a recoger y entregar a los niños. También resulta aconsejable regular el derecho de visitas con cierta visión de futuro, no como algo estático e inmutable desde que se establece hasta el momento de su extinción. El crecimiento de los hijos y, en general, los cambios internos (personales) y externos (circunstanciales) que van produciéndose a lo largo de la vida de cualquier familia hacen convenientes la inclusión de previsiones de futuro más o menos próximo (por ejemplo: hasta los tres ó cuatro primeros años para las pernoctas del hijo, o hasta los catorce o quince años en que el menor se hace adolescente,...). En otros casos será conveniente establecer la gradualidad de las visitas (por ejemplo, cuando no han existido relaciones previas entre el menor y el progenitor no custodio), y siempre resulta recomendable, sin perjuicio de los criterios de flexibilidad acordados, fijar unas pautas mínimas para el caso de desacuerdos posteriores. Efectos Sin embargo, y a pesar de lo dicho, desde la aprobación de la ley del divorcio de 1981, la jurisprudencia ha venido concretando y aplicando el régimen de visitas de una forma bastante estandarizada, habiéndose constituido como una suerte de régimen tipo consistente en la atribución de la custodia a favor de la madre y el derecho de visitas a favor del padre durante fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares. De este modo, al amparo de la regulación anterior, de manera objetivamente incomprensible, vino a continuarse en la práctica la filosofía del antiguo modelo separación-sanción, en virtud de la cual la culpabilidad en la separación justificaba que un progenitor quedara alejado de la prole. La generalización de este régimen durante la vigencia de la ley del 81 ha sido tal, que ha funcionado incluso como norma social, a la que las parejas se ajustaban sin plantearse siquiera otras posibles alternativas más idóneas. El derecho de visitas constituye uno de los aspectos del divorcio que más conflicto suele presentar, tanto por la frecuencia de las disputas parentales relativas al mismo, como por el alto nivel de estrés y otros síntomas (somáticos y conductuales) que genera en padres e hijos. Las relaciones entre el cónyuge no custodio y sus hijos no sólo constituye un derecho del progenitor, sino también de los hijos a seguir relacionándose con ambos padres. Es también, finalmente, un derecho del cónyuge custodio a
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descansar de la enorme responsabilidad que supone llevar el cuidado diario de los hijos en solitario o con la presencia testimonial del otro progenitor10. Numerosas investigaciones11 sugieren que será más fácil afrontar las dificultades inherentes a la ruptura de sus padres, si el hijo mantiene unas relaciones íntimas y frecuentes con el progenitor no custodio. También para éste, el contacto interpersonal frecuente con sus hijos resulta saludable, al asociarse con sentimientos de competencia y realce de su autoestima12. Sin embargo, a pesar de la trascendencia que tiene para los hijos el mantenimiento de los vínculos con sus dos progenitores, la práctica judicial en nuestro país ha venido aplicando sistemáticamente, desde 1981, un régimen de relaciones con el progenitor no custodio restringido a fines de semana alternos y mitad de vacaciones. Con la perspectiva que permiten las dos décadas de vigencia de esta ley, podemos afirmar que este régimen de visitas se ha revelado como manifiestamente insuficiente para el mantenimiento de las relaciones afectivas entre los hijos y el progenitor que ostenta este derecho, produciendo, en un importante número de casos, el progresivo distanciamiento, incluso la ruptura del vínculo, con dicho progenitor. Abundante literatura internacional sobre esta materia se refiere al progenitor no custodio como "padre ausente". Otra problemática relacionada con el derecho de visitas es la que resulta de la instrumentalización que del mismo hacen muchas parejas en conflicto. Nos referimos concretamente a las interferencias, por parte del progenitor que ostenta la custodia, en el ejercicio del derecho de visitas por el otro. Desgraciadamente, esta situación se produce en muchos casos y produce efectos devastadores en los hijos13. Con frecuencia, el derecho de visitas y el pago de las pensiones (alimenticia y compensatoria), como dos caras de la misma moneda, se convierten en las principales armas que los cónyuges utilizan en la batalla de su conflicto personal. Así, las estadísticas sobre incumplimiento de visitas arrojan una relación evidente entre los impagos de las pensiones y la obstaculización a las mismas14. Entre las causas de esta interrelación, no solo encontramos el encono de la pareja en su conflicto, sino también el resultado de una serie de circunstancias que hay que valorar conjuntamente, a saber, una legislación sólo formalmente igualitaria respecto de los progenitores, una jurisprudencia que desvela la permanencia de prejuicios y estereotipos de género a la hora de concretar los 10 Recogiendo esta última consideración, la SAP de Bilbao de 25/04/01, acordó ampliar el régimen de visitas a instancia del progenitor custodio dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor que se encontraba afectado por una enfermedad que exigía una continua atención. 11 King, 1994; Furstenberg, Morgan y Allison, 1987. 12 Kruk, 1991; Umberson, 1989. 13 Arditti, J.A. y Keith, T.Z, ponen de manifiesto en su Visitation frecuency, child support payment and the father-child relationship postdivorce, JMF, 1993, que alrededor del 50% de los divorciados informó que sus ex esposas interferían en las visitas y un 40% de las madres a cargo de la custodia admitió utilizar la interferencia como una forma de castigar a su ex cónyuge. Así mismo muchos padres (varones) que reclaman la custodia de sus hijos durante los procesos de separación/divorcio reconocen que lo que realmente pretenden es igualmente castigar al cónyuge. 14 Ortuño Muñoz, P (1997), Los incumplimientos del régimen de visitas, apéndice en la obra de Rivero Hernández, F (1997), El derecho de visita, Bosch, Barcelona.
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derechos y deberes de padres y madres, y una realidad social que demuestra que el principio de igualdad formal no se refleja en la práctica diaria. Suspensión del derecho de visitas El artículo 94 Cc. contempla la posibilidad de que el juez limite o suspenda el ejercicio del derecho de visita, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. Algunas sentencias han estimado como tales: una enfermedad mental grave, drogadicción, abusos sexuales,..., o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Se trata, pues, de una posible limitación o suspensión ante determinadas circunstancias, pero no de una supresión. La jurisprudencia suele decantarse más por la limitación de este derecho mediante la adopción de garantías (básicamente presencia de un tercero y eliminación de pernoctas), que por la suspensión del mismo. En cualquier caso, y como expresamente señala la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés. Otras posibles alternativas En España, el sistema de atribución de la guarda y custodia a uno de los cónyuges, articulando el derecho de visitas cada quince días y durante la mitad de las vacaciones escolares, se ha venido aplicando hasta la fecha de manera constante e incuestionada. Sin embargo, las transformaciones que se han ido produciendo en el seno de la familia (la aparición de nuevas estructuras y dinámicas familiares, roles y expectativas respecto de los distintos componentes de la familia) y los efectos perjudiciales que la práctica del mencionado régimen de relaciones parentales ha demostrado traer consigo han provocado la búsqueda de formas alternativas de regular y organizar las relaciones familiares postdivorcio. Las nuevas relaciones familiares están moderando y cuestionando la división sexual tradicional de las responsabilidades parentales. La razón fundamental que ha justificado el régimen de guarda y custodia estándar, es decir, la concepción de la maternidad como "naturalmente" más necesaria y adecuada a los hijos menores que la paternidad, poco a poco se va resquebrajando. Aparte del sentimiento dicotómico vencedor-vencido15 entre los progenitores, efecto específicamente asociado al régimen de visitas tipo, otros efectos negativos que puede ocasionar un régimen custodia-visitas mal llevado por los progenitores son: distanciamiento de las relaciones con el progenitor no custodio, el "conflicto de lealtades"16, el "doble vínculo"17, la "triangulación"18, el 15 Este sentimiento de “padres de primera” y “de segunda” aparejado a la atribución exclusiva de la custodia ha envenenado muchos procesos de separación/divorcio, llevando a los padres a enconarse en su propia lucha de poder en grave perjuicio de los hijos. 16 Concepto descrito inicialmente por Borszomengy-Nagy en 1973 como una dinámica familiar en la que la lealtad hacia uno de los padres implica deslealtad hacia el otro.
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"cisma marital"19, el "síndrome de Medea"20, el "síndrome de alienación parental (SAP)"21. En todas estas situaciones los hijos se encuentran atrapados entre el conflicto de sus padres y el temor al abandono afectivo. Haciéndose eco de todo ello, la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha introducido importantes modificaciones respecto del ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia, con el fin de mejorar el sistema de relaciones padres-hijos tras la separación y evitar a éstos mayores perjuicios. No obstante, debemos advertir que los regímenes que regulan las relaciones entre padres e hijos tras la ruptura no son intrínsecamente buenos ni malos. Los efectos negativos que pueden derivarse de ellos no dependen tanto del régimen en sí mismo, como de la forma en que los progenitores lo ponen en práctica. Por otro lado, además de los cambios familiares, la cada vez mayor generalización de alternativas de solución pacífica a los conflictos familiares está propiciando nuevas propuestas para mejorar el difícil clima familiar que acompaña a las separaciones/divorcios y la adopción de acuerdos verdaderamente consensuados. Así, fruto de ambas circunstancias, se han ido haciendo hueco en nuestra realidad social y jurisprudencial los regímenes de visita amplios y flexibles, la mediación familiar y la guarda-custodia compartida, estas dos últimas alternativas sancionadas legalmente por la Ley 15/2005. A pesar del avance que representan estas nuevas alternativas respecto a planteamientos tradicionales en torno al régimen de visitas, no podemos pecar de ingenuidad y creer que, por ser deseables, son siempre posibles. La mediación, los regímenes de visitas amplios y flexibles y la guarda y custodia compartida son fórmulas que requieren unos presupuestos de relación entre los progenitores que las hagan posibles; sin esos presupuestos dejan de ser alternativas viables, para convertirse en poco recomendables, e incluso peligrosas, para el bienestar de los hijos. 3.3. Los regímenes de visita amplios y flexibles La determinación de un régimen de visitas, comunicación y estancias amplio y flexible favorece el vínculo de los menores con el progenitor que no vive habitualmente con ellos. Estos regímenes permiten una relación continuada, más natural y espontánea que los regímenes de visita rígidos y
17 Concepto expuesto por Bateson, Jackson, Haley y Weakland en 1956 para entender la estructuración de los mensajes en las familias de esquizofrénicos. Salvando las distancias podría aplicarse a determinadas situaciones relativas a las rupturas de pareja cuando el mensaje verbal "tienes que ver a papá" se contradice con otro, implícito, de "no lo veas". 18 Definida por Bowen en 1989. Este concepto describe cómo, siempre que existe un conflicto entre dos personas, éste puede ser obviado o enmascarado al generarse un conflicto entre uno de los dos y un tercero. 19 Concepto propuesto por Lidz y col. en los años 60 como el efecto a largo plazo de una escalada asimétrica 20 Wallerstein describe metafóricamente en 1989 este síndrome como la situación en la que los padres dejan de percibir que los hijos tienen sus propias necesidades, y comienzan a pensar que el niño es una prolongación de ellos mismos. 21 Propuesto por Gardner en 1985 como el desorden que surge en el contexto de las disputas legales sobre la custodia de los hijos cuyo principal síntoma es la campaña de denigración de un hijo hacia uno de sus progenitores, sin justificación.
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preestablecidos, los cuales son incompatibles con la espontaneidad y naturalidad que caracterizan las relaciones afectivas. Estos regímenes amplios y flexibles incluyen contactos mucho más frecuentes (no sólo un fin de semana cada quince días y la mitad de vacaciones, sino también contactos entresemanales –por ejemplo, almuerzos, tardes después del colegio,...-, distribución entre ambos progenitores de los fines de semana – por ejemplo, un día del fin de semana cada uno-, tantas veces como lo permita la disponibilidad y apetencias de hijo-progenitor...) que, por un lado, amortiguan los cambios que para los hijos supone el cese de la convivencia de sus padres y, por otro, facilitan la continuidad y el normal desarrollo de las relaciones de los hijos con sus padres después de la ruptura, además de hacer posible una corresponsabilidad parental más igualitaria. 3.3. La guarda y custodia compartida La guarda y custodia compartida, como forma de ejercer la patria potestad, está en íntima conexión con el proceso de democratización de las familias, los importantes cambios sociales, económicos y culturales de los últimos tiempos, y la expansión de fórmulas no litigiosas de resolución de los conflictos familiares, como la mediación familiar. Concepto La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha recogido legalmente esta posibilidad, la cual, aunque minoritariamente, ya venía aplicándose en separaciones de mutuo acuerdo, bien bajo esta denominación específica, bien mediante regímenes amplios y flexibles que en nada diferían de ella. Sobre la guarda y custodia compartida, antes incluso de su reconocimiento legal expreso, se ha escrito abundante literatura jurídica, psicológica y social. Recién estrenada su regulación por la Ley de 15/2005, siguen planteándose numerosas incertidumbres en torno a su idoneidad, supuestos en los que resulta aplicable y modo de llevarla a cabo. Sólo el tiempo y la experiencia permitirán un balance objetivo, libre de prejuicios y conjeturas. La primera cuestión que debe abordarse al tratar este modelo de guarda y custodia es la de su concepto, pues con frecuencia se habla de guarda y custodia compartida para referirse a muy diversas situaciones. Debemos diferenciar ab initio entre guarda y custodia conjunta (o simultánea) y guarda y custodia alternada (o sucesiva). La guarda y custodia conjunta o simultánea sólo será posible, strictu sensu, cuando los padres viven juntos, pues sólo de este modo los hijos pueden convivir a la vez y simultáneamente con sus dos progenitores. Por tanto, esta guarda y custodia no será posible en las situaciones de separación o divorcio. La guarda y custodia alternada o sucesiva sería aquélla ejercida por ambos progenitores durante periodos de tiempo alternos o sucesivos más o menos largos (días, meses, años,...). Este sistema de guarda y custodia se complementa con un régimen de visitas, también alternado, durante los periodos en que los hijos viven con el otro progenitor. Esta modalidad alterna o
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sucesiva es la única guarda y custodia compartida en las familias de padres separados. Finalmente, cabe señalar la tendencia, cada vez más generalizada (sobre todo en los países anglosajones22), de incluir, como rasgo definitorio de este modelo de guarda y custodia, un tiempo de convivencia mínimo de los hijos con cada uno de sus progenitores, el cual debe oscilar dentro de la proporción 30/70. La inclusión de este requisito temporal cuantitativo en la definición de guarda y custodia compartida pretende garantizar una relación completa entre padres e hijos mediante la convivencia en todos los tipos de situaciones, adversas y propicias, presentes en la vida. El verdadero objetivo del sistema de guarda y custodia compartida no es la igualdad de derechos entre el padre y la madre, como algunos simplifican, sino que ambos progenitores puedan seguir ejerciendo su papel respectivo de padre o madre, de forma análoga al momento anterior a la separación, en cuanto al tiempo que comparten, tipo o régimen de vida, conocimiento y seguimiento de las necesidades de los hijos, decisiones que les afectan (no sólo aquéllas que sean trascendentes, sino también todas las que estén implicadas en la vida del día a día: salud, rendimiento escolar, amistades, gustos y preferencias, hábitos y costumbres,...) y, en definitiva, la continuidad de las relaciones entre padres separados y sus hijos más allá de la ruptura de pareja. Modalidades El régimen de guarda y custodia compartida admite dos modalidades, según el lugar donde se ejerza la alternancia en dicha guarda: 0) Que el menor sea el que se traslade a cada uno de los domicilios de sus progenitores. 0) Que el menor permanezca en el domicilio familiar, siendo los progenitores los que entren y salgan del mismo, por periodos alternos, para convivir con el hijo. La guarda y custodia compartida en nuestra doctrina y jurisprudencia Este régimen de relaciones padres/hijos tras la separación ha provocado un profundo debate sobre sus bondades y defectos entre juristas (jueces, abogados, fiscales, académicos,...), psicólogos, terapeutas, pedagogos,... y, por supuesto, los propios afectados (numerosas asociaciones de padres y madres separados). Ni doctrinal ni jurisprudencialmente hay una valoración unánime respecto del régimen de guarda y custodia compartida. Tanto en una como en otra se esgrimen argumentos a favor y en contra.
22 Asumen este criterio numerosas asociaciones según el "Shared Parenting Information Group" (SPIG). http:/www.spig.clara.net/jc-faq.htm
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Argumentos a favor: es una solución para evitar la interpretación ganadorperdedor que socialmente se hace de la atribución de la guarda, así como el divorcio entre los hijos y el padre “ausente” o no guardador; garantiza la continuidad y calidad de las relaciones de los hijos con sus padres después de la separación; permite una mayor implicación y participación de los dos padres en la evolución de sus hijos y en el reparto de las responsabilidades que a ellos conciernen; y, en general, disminuye las repercusiones que la ruptura de los padres pueden provocar en los hijos. Argumentos en contra: se trata de una fórmula que afecta al equilibrio de los hijos, perjudicando su estabilidad emocional y física por los continuos cambios en su vida cotidiana; es un sistema que atiende más a los deseos de los padres que a las necesidades de los hijos; las dificultades inherentes a su puesta en práctica propician la litigiosidad familiar y la instrumentalización de los hijos. Sin ánimo de extendernos en el análisis jurisprudencial de esta materia, merece especial relevancia la sentencia del Tribunal Constitucional nº 4/2001, de 15 de enero23, la cual considera que la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores no vulnera ningún principio constitucional. La guarda y custodia compartida en nuestro derecho Hasta la Ley 15/2005, nuestro Código Civil no contemplaba expresamente esta modalidad de guarda y custodia, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente admitían su viabilidad jurídica. Los argumentos que llevaban a esa conclusión eran, básicamente, la falta de prohibición expresa, el mero silencio que guardan los artículos 92 y 159 Cc al respecto, la prioridad que en todo caso se da al criterio adoptado de mutuo acuerdo por las partes en esta materia y la norma general de cotitularidad y coejercicio de la patria potestad. 23 Esta sentencia viene a sancionar como constitucionales los fundamentos en virtud de los cuales la Audiencia Provincial atribuyó una guarda y custodia compartida. Estos argumentos se concretan, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso de situación laboral y disponibilidad de ambos progenitores, en "el beneficio del menor, al constituir este régimen el mejor modo de que pueda tener cubiertas sus prioritarias necesidades y pueda tener un buen desarrollo personal y social", para "favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores", de forma que el niño "sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momento de su vida" .
Según el T.C "este razonamiento puede ser discutido (como lo hace la recurrente en su demanda) pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que los arts. 117.3 y 4 C.E reconocen a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva". La guarda y custodia compartida quedaba concretada en el caso de autos, de la siguiente manera: "el menor habitará con cada uno de sus progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año. Durante la estancia con uno de los progenitores se fija un régimen de visitas para el progenitor con quien no esté viviendo, de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20 h, asimismo, se fija también el régimen de visitas para el progenitor con quien no esté viviendo durante el mes, de los lunes y los miércoles de 17 a 20 h. Las vacaciones de Navidad se fijan por mitad estando con el progenitor con quien no habite en diciembre, del 1 de enero a las 10 de la mañana hasta el 6 de enero a las 20 horas, con lo que el año siguiente esta segunda parte de vacaciones la compartirá con el otro progenitor. Las vacaciones de Fallas y Semana Santa se fijan por mitad, estando la segunda parte de las mismas con el progenitor con quien no esté viviendo durante ese mes. El verano viene distribuido de acuerdo con la distribución por meses mencionada".
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En la actualidad, el legislador ha apostado decididamente por este régimen, no sólo en los casos en los que los padres así lo hayan consensuado, sino incluso cuando, sin acuerdo entre ellos, el Juez estime que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Así, el art. 92 Cc., en su redacción actual tras la mencionada reforma, establece que: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando: 0) Así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, o 0) Cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez: 1) En todo caso, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal; oír a los menores que tengan suficiente juicio, cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor y valorar: a) las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia, b) la prueba practicada en ella, c) la relación que los padres mantengan entre sí y d) la relación que éstos mantengan con sus hijos, para determinar la idoneidad del régimen de guarda. 2) Podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. Excepcionalmente, aún cuando no lo hubieran solicitado los padres en la propuesta de convenio regulador ni hubieran llegado a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Presupuestos Más allá de argumentaciones genéricas y en abstracto a favor o en contra de esta alternativa, es importante destacar que se trata, como cualquier otro, de
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un modelo no aplicable sistemáticamente a todos los casos. La idoneidad de este régimen exige unas premisas para que se pueda garantizar el mejor interés del menor. Incluso entre los que valoran positivamente esta modalidad, se estima que la viabilidad y efectividad práctica de la misma requiere una serie de presupuestos mínimos que son, fundamentalmente:
Partir de una situación anterior a la separación en la que, de una forma u otra, ambos progenitores hayan colaborado o se hayan implicado en la crianza de los niños24.
Buena predisposición de la pareja para entenderse respecto de los problemas y responsabilidades que susciten los hijos.
Respeto y nivel de comunicación mínimos para el ejercicio conjunto de la patria potestad.
Modelos existenciales y educativos similares entre los dos progenitores.
Domicilios próximos.
Ser voluntariamente decidido y querido por ambos progenitores.
La reforma de julio de 2005 ha sancionado legalmente algunos de estos presupuestos, como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, así como el acuerdo entre ellos como regla general para la aplicación de este régimen, aunque no lo exija como requisito sine qua non; recoge la necesidad de fundamentar la resolución judicial25 que la establezca, así como de adoptar las cautelas procedentes para su eficaz cumplimento; destaca la importancia del dictamen de especialistas y especifica cuándo, en ningún caso, procederá este modo de ejercer la patria potestad. Por nuestra parte, entendemos que esta modalidad de guarda y custodia, por su propia operativa, no resulta especialmente recomendada para las parejas que se separan por la vía contenciosa. 3.5. La mediación familiar Constituye una alternativa de solución pacífica a los conflictos familiares, que provee a las parejas de un contexto especialmente adecuado para la negociación reflexiva de todos los aspectos de su vida personal y patrimonial afectados por la ruptura matrimonial. En mediación, se insta a los padres a que primen el interés de sus hijos sobre los intereses propios personales de cada uno, se fomenta la corresponsabilidad parental y la autorresponsabilidad en el cumplimiento de los acuerdos mutuamente adoptados. La mediación ofrece a la pareja la oportunidad de determinar, por sí misma, el régimen de relación con sus hijos más adecuado a las específicas 24 Se trata de que no suponga una novedad demasiado difícil de asumir, tanto para el menor como para el progenitor inexperto. 25 Hasta ahora, las escasas custodias compartidas que se solicitaban, con frecuencia, eran rechazadas por los juzgados en base a argumentos genéricos, subjetivos y de pobre justificación.
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circunstancias de su familia, en función de las verdaderas necesidades de los hijos y al margen de otros intereses espúrios. Por todo ello, la mediación familiar representa una sólida alternativa para la construcción de acuerdos satisfactorios en las rupturas matrimoniales y, en concreto, por lo que se refiere a las relaciones paternofiliales, ofrece un contexto inmejorable para la adopción de acuerdos de guarda y custodia compartida, al favorecer la calidad y permanencia de las relaciones con ambos progenitores y garantizar el interés y bienestar de los hijos menores. La Exposición de Motivos de la Ley de 15/2005, de 8 de julio, se refiere expresamente a la mediación como alternativa idónea para reducir las consecuencias negativas que, para todos los miembros de la familia, se derivan de una separación; para mantener la comunicación y el diálogo y para garantizar el interés superior del menor. Hasta la fecha, la mediación familiar sólo había sido objeto de desarrollo legislativo autonómico. Así, actualmente se encuentran en vigor las leyes de mediación familiar de Cataluña, Ley 1/2001, de 15 de marzo; de Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo; de Valencia, Ley 7/2001, de 26 de noviembre; de Canarias, Ley 15/2003, de 8 de abril; y Castilla-La Mancha, Ley 4/2005, de 12 de mayo. Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha otorgado carta de naturaleza a la mediación familiar en el ordenamiento jurídico estatal26 , previendo su disposición final tercera la aprobación por las Cortes Generales de una ley sobre mediación basada en los principios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad reconocidos por la Unión Europea27 en esta materia y respetando los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas. 3.6. Aseguramiento y garantías de los derechos de custodia y visitas El último párrafo del art. 90 y el art. 91 del Cc. autorizan al juez para la adopción de las garantías reales y personales que requiera el cumplimiento del convenio regulador y de las cautelas o garantías relativas a las medidas que puedan imponerse por decisión judicial. Los incumplimientos más frecuentes relativos a las medidas referidas a los hijos son: por parte del progenitor guardador, impedir al otro el adecuado ejercicio del derecho de visitas. Por parte del progenitor no guardador, no cumplir con las obligaciones inherentes a este derecho: no recoger o entregar al hijo los días y horas señalados o en el lugar previsto, descuidar sus 26
Así, se ha introducido la regla 7ª al art. 770 de la LEC, en virtud de la cual, las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación; el párrafo segundo del art. 777 LEC, incluye expresamente, entre la documentación a acompañar en los procedimientos de separación y divorcio de mutuo acuerdo, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar, y el art. 92.5 Cc., aunque no expresamente, también se refiere a ella al establecer que se acordará la guarda y custodia compartida cuando los padres lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. 27 Estos principios se contienen en la Recomendación (98) I del Comité de Ministros de los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar de 21 de enero de 1998.
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necesidades básicas (alimentación, vestido, higiene,…), no ocuparse personalmente de ellos, dejándolos en compañía de terceras personas,... Ahora bien, ¿se pueden garantizar realmente el cumplimiento de la custodia y visitas adoptadas en relación a los hijos? Por un lado, las garantías de naturaleza real no son adecuadas para garantizar obligaciones de hacer y de no hacer. Por otro, las medidas personales no resultan muy efectivas. Entre estas últimas, se puede pedir ejecución de la sentencia, instando que se requiera al ejecutado para la cumpla en sus propios términos, apercibiéndole con apremios personales y multas coercitivas. Otras medidas personales de aseguramiento son la prohibición de que el hijo menor viaje al extranjero o cambie su domicilio sin previa autorización judicial, la prohibición de expedición del pasaporte del menor o su retirada, si ya se hubiera expedido,... En aras a garantizar la efectividad del derecho de la otra parte, también podrá solicitarse la modificación del régimen de guarda y custodia, del régimen de visitas o la suspensión de éste. Los puntos de encuentro familiar Para paliar los problemas que surgen en relación al ejercicio del derecho de visitas han aparecido los denominados Puntos de Encuentro Familiar. Se trata de un recurso que, mediante la intervención de profesionales especializados y las instalaciones adecuadas, facilita, garantiza y supervisa el ejercicio de este derecho por parte de ambos progenitores. Tanto por el que tiene reconocido el derecho de visitas, como por el que ostenta la custodia sobre los hijos menores. La filosofía, la organización y el funcionamiento de estos puntos de encuentro familiar giran en torno al principio fundamental de garantizar, en todo caso, el interés superior de los menores. Aunque los puntos de encuentro aparecen como medida destinada específicamente a mitigar la problemática que presenta el ejercicio del derecho de visitas hasta llegar a la "normalización" de las relaciones parentales, cada vez se deposita en ellos objetivos más ambiciosos para mejorar la situación familiar postdivorcio. En este sentido, los puntos de encuentro familiar, constituyen hoy, sobre todo en el ámbito privado, no sólo un recurso para responder a las necesidades de los hijos menores atrapados en conflictivos procesos contenciosos, sino una alternativa más para aquéllas parejas que, sin presentar especiales niveles de conflictividad, quieran voluntariamente recurrir a ellos para mejorar las relaciones familiares y el bienestar emocional de los hijos en las situaciones de crisis. 3.7. Incumplimiento de los derechos de custodia y visitas El art. 776.2ª y 3ª LEC establecen que, en caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales durante todo el tiempo que sea necesario, más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto. El juez determinará la cuantía de las multas
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coercitivas, “atendiendo al precio o la contraprestación del hacer personalísimo… o el coste dinerario que en el mercado se atribuya a estas conductas”28. El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas. Desgraciadamente, la inadecuada e insuficiente respuesta de la jurisdicción civil para garantizar el cumplimiento del régimen de custodia y visitas ha provocado una excesiva intervención del Derecho Penal en los casos de incumplimiento. Relacionamos a continuación los preceptos del Código Penal que pueden resultar aplicables al incumplimiento de estos derechos. El párrafo 2º del art. 224 C.P castiga al progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa con la pena de prisión de seis meses a dos años. El Art. 225 bis C.P. tipifica la sustracción de menores según el siguiente tenor: 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo se considera sustracción: 1° El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2° La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. 3º. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior. 4º. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
28 Las multas mensuales podrán ascender a un 20% del precio o valor y la multa única al 50% de dicho precio o valor.
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5º. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas. Aparte de los artículos anteriores que regulan delitos específicos contra los derechos y deberes familiares, será también aplicable a los incumplimientos, el art. 556 C.P que, con carácter general, tipifica como desobediencia grave, la resistencia o desobediencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, castigándola con pena de prisión de seis meses a un año. El art. 618.2 C.P establece que el que incumpliere las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días. Finalmente, el art. 622 C.P tipifica, como falta, la conducta de los padres que, sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, desobediencia, infringiese el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa y la castiga con la pena de multa de uno a dos meses.
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