EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCION
EXPEDIENTE: N° 001-2009 ESCRITO: N° SUMILLA: Sobre la base del Principio de Legalidad: Deduzco Excepción de Improcedencia de Acción
SEÑOR VOCAL INSTRUCTOR DE LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES EFRAIN LEOPOLDO GUTIERREZ GAMBOA, en la investigación preparatoria seguida en mi contra, por el presunto delito de Cohecho, e n agravio del Estado, a usted digo:
I.
PETITORIO Al amparo del principio de legalidad penal, normado en el parágrafo d9 inciso 24, del articulo 2, de nuestra Constitucion Politica, concordante con el parágrafo b) del inciso 1, del articulo 6 del Codigo Procesal Penal (referido a los presupuestos y oportunidad para deducir excepción) y con el articulo 11 del Titulo Preliminar del Codigo Penal, en el presente estado del proceso deduzco excepción de improcedencia de acción respecto del delito de cohecho pasivo propio imputado a mi persona, ello en razón de que los hechos incriminados no se subsumen en el tipo penal descrito en el articulo 393 del Codigo Penal. Sustento en el presente medio de defensa técnico en los siguientes fundamentos facticos y jurídicos.
II.
FUNDAMENTOS DE MI PRETENSION 2.1
Sobre la Funcion de Garantia del P rincipio de Legalidad Penal 2.1.1
Que, no es otro, sino el principio de legalidad penal, el verdadero fundamento de la excepción de naturaleza de la acción, principio según el cual El Estado –y en particular un Estado de Derecho, como el nuestro- no puede ni debe intervenir más allá de los límites permitidos por la ley penal. Toda intervención más allá del límite interpuesto por la ley, no solo supone un acto contrario a derecho, sino también –y sobre todo- un acto atentario a los derechos fundamentales de la persona.
2.1.2
Dicha formulación axiológica se deduce claramente del perfil dogmatico de nuestra Constitucion Politica, la misma que en su articulo 2 inciso 24, literal f, prescribe que “…nadie sera procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infraccion punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. 2.1.3
De allí, pues, que resulte legitimo oponerse no solo a procesos sin delito (o sin un supuesto típico), sino también a procesos sin conductas delictivas (sin conductas adecuadas a un supuesto típico), oposición que en cada caso se puede hacer valer a través de la garantía procesal de la excepción de improcedencia de la acción (conocida anteriormente como excepción de naturaleza de la acción).
2.2
Sobre la Expecion de Improcedencia de la Accion Deducida 2.2.1
La presente excepción se fundamenta en el segundo numeral “b”
contemplado en el primer inciso del art. 6 del Codigo Penal (D. Leg. 957), pues
el hecho investigado no constituye delito y como consecuencia de ello no es justiciable penalmente. Del “análisis efectuado por el Representante del ministerio Publicom de la conducta desplegada por el sujeto agente se señalo que existe un comportamiento catalogado como típico, al ser confrontadas con el tipo penal respectivo, se llega a la conclusión que existe concordancia, parcial o absoluta, con el delito objeto de imputación. Como se indica en la Jurisprudencia nacional “… un acto es justiciable cuando puede o deber ser
sometido a conocimiento y decisión de los jueces, y asi todo acto justiciable penalmente son los que no requieran de la intervención del juzgador para su solución, y como consecuencia de ello un acto atípico tampoco es justiciable penalmente” (Exp. N° 1383-2006 Huacho, Sent. 12 Abr. 2007, S.P.P., en CD Jus-
Data Jurisprudencia 1 Extraido del libro “Diccionario de Jrusisprudencia Penal” del Dr. Jose Antonio Caro John, editorial Grijley.
2.3 Sobre el Tipo Penal y la Conducta Imputada como Delito 2.3.1
El tipo penal impitado a mi persona se encuentra contenido en el Art. 393° del Codigo Penal, delito de Cohecho Pasivo Propio, el mismo que se encuentra redactado en los siguientes términos. “El funcionario o servidor publico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 3 6 del Codigo Penal. El funcionario o servidor
publico que solicita,
directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Codigo Penal. El funcionario o servidor publico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena prinvativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del Codigo Penal”. Especificamente el Fiscal Formzaliza Investigacion Preparatoria,
supuestamente encuadrando el supuesto hecho ilícito en el segundo párrafo del articulo 393 del Codigo Penal. 2.3.2
De lo anteriomente expuesto se colige que el tipo penal del delito de Cohecho Pasivo Propio, tiene que darse determinados presupuestos para que se configure la conducta como delito. En el presente caso, la imputación o
incriminación que pesa sobre mi persona, se encuentra, contenida en la formalización de Investigacion Preparatoria de fs. 37, en la que se describe un comportamiento que no se encuadra en el tipo penal investigado. Cabe resaltar que el fiscal superior asume únicamente la supuesta participación en el ilícito penal, no describieron la conducta a imputarse, para que este cmportamiento sea contrastado con el tipo penal. 2.4 Sobre la Atipicidad de la Conducta imputada 2.4.1
Sobre la Atipicidad objetiva de la conducta imputada: -
Como se sabe, Señor Juez, la tipicidad es la adecuación de un hehco cometido a la descripción que de este hecho se hace en la ley penal. De ello se colige como sentencia que ningún hecho, por antijurídico que y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo tiempo, no es tipo, es decir, si no se corresponde con la descripción hecha en abstracto en una ley penal.
-
En razón de ello, es preciso que la conducta incriminada se subsuma en todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del correspondiente delito imputado, aspecto que se sabe, comprende las características del obrar externo del agente y, en algunos casos, las especiales cualidades o circunstancias que debe resumir este ultimo.
-
En el caso del delito de Cohecho Pasivo propio, el tipo objetivo exige que el funcionario se encuentre dentro del marco de su competencia y además que dentro del cumplimiento de sus obligaciones, solicite directa o indirectamente cualquier ventaja económica para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.
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Al respecto, cabe precisar, Señor Juez, que la Formalizacion de Investigacion Preparatoria que pasa sobre mi persona es abusiva, ya que se lo considera participe de un hecho delictivo, por la simple condición de haber estado desempeñándose como Magistrado y haberse, encontrado S/100 nuevos soles en su poder, sin que tomen en cuenta la versión que expongo la cual concuerda con la declaración de la denunciante y no encuadra en el Tipo Penal.
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Lo cierto es, Señor Juez, que mi persona, el único accionar que ha venido realizando ha sido siempre el de desempeñarse en su trabajo, sin quebrantar sus roles sociales y funcionales que le han sido establecido, por
cuanto el único factico realizado ha sido recomendar a mi hijo como abogado. 2.4.2. Sobre la Atipicidad Subjetiva de la Conducta Imputada: La falta del obrar doloso del agente -
Como bien sabe, Señor Juez, el dolo es el elemento centro del tipo subjetivo y, por ende, del tipo subjetivo de Cohecho Pasivo Propio. Este elemento no solo exige que el agente conozca la conducta descrita en el tipo, sino que además quiera su realización. En el presente caso, el tipo subjetivo exige que el agente conozca o que, por lo menos, pueda suponer que esta abusando de su cargo y exigiendo o haciendo pagar lo que no corresponde.
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Más aun, en cada caso solo se puede afirmar la presencia del dolo a partir de la existencia de datos objetivos. La sola imputación de un comportamiento doloso –sin la suficiente base empírica- no basta para dar por cierto la presencia de dicho elemento, la simple suposición de un comportamiento doloso, a su vez, supone una vulneración flagrante del principio de presunción de inocencia, máxima que –en cada caso- exige la materialización probatoria de cada uno de los elementos condicionantes del delito en cuestión.
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Ahora bien, en el presente caso. No se puede afirmar que mi persona haya siquiera tenido la intención de cometer delito, pues el recomendar a un abogado (por mas que exista vinculo familiar) para que asesore en un supuesto caso a futuro (que es imposible saber certeramente que se podía ejecutar o que lo iba a llevar), ya que lo único relevante en su accionar ha sido siempre el de cumplir diligentemente las funciones de su cargo.
De allí, pues, que, en el presente caso, no se pueda afirmar que haya existido o que haya actuado dolosamente en el suscrito, y, menos aun, el carácter tipíco de su comportamiento, razón por la cual su judicatura debe declarar fundada la presente excepción deducida, por evidenciarse –por fuerza del principio de legalidad penal- que el hecho imputado no constituye delito y aun no es justiciable penalmente.
POR LO EXPUESTO: Pido a Ud. Señor Juez tener por deducida la presente excepción, sustanciarla conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada.
