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Relaciones entre el derecho internacional y los derechos nacionales Víctor M. Sánchez Víctor Luis Gutiérrez Castillo PID_00145723

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Relaciones entre el derecho internacional y los derechos nacionales

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Índice

Introducción...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... ..

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............. ......... ......... ......... ......... ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ........ .... Objetivos.........

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1. Teorías eorías y realid realidades ades:: monismo, monismo, dualismo dualismo y derech derecho o positiv positivo o 1.1. 1.1. Monis Monismo mo .... ...... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... 1.2. 1.2. Dualism Dualismo o ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....

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2. El derech derecho o interna internaciona cionall según según los derechos derechos nacional nacionales es......... 2.1. 2.1. Formas Formas de recepc recepción ión ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 2.1. 2.1.1. 1. La rece recepc pció ión n de los los trat tratad ados os inter interna naci cion onal ales es .... ...... .... .... .... .... .... .... 2.1. 2.1.2. 2. La rece recepc pció ión n de la cos costu tumb mbre re .... ...... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 2.2. 2.2. Jera Jerarq rquí uíaa de la norma norma inte intern rnac acio iona nall ..... ....... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 2.3. 2.3. Efecto Efectoss en la esfe esfera ra de de derech derechos os y obliga obligacio ciones nes de de los particulares particulares ......... .............. ......... ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... .....

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3. Relacion Relaciones es entre entre el derech derecho o interna internacion cional al y el derecho derecho interno en el derecho español...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... .. 3.1. 3.1. Tratado ratadoss ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 3.1.1. 3.1.1. Recepc Recepción ión ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... .. 3.1. 3.1.2. 2. Posi Posició ción n norm normat ativa iva ...... ........ .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 3.1.3. 3.1.3. Efecto Efectoss en la esfe esfera ra de de derech derechos os y oblig obligaci acione oness de los los particular particulares es ......... .............. ......... ......... ......... ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ...... 3.2. 3.2. Cost Costumb umbre re y pri princi ncipi pios os gene genera rale less del del dere derecho cho .... ...... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... 4. Los derechos derechos nacional nacionales es ante el derech derecho o interna internacion cional al........... 4.1. 4.1. Las fuen fuentes tes del del derec derecho ho intern internaci aciona onall y los dere derecho choss nacionales nacionales .......... .............. ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ........ 4.1. 4.1.1. 1. Valid alidez ez de de los los trat tratad ados os y der derec echo ho int inter erno no ... ..... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 4.1.2. 4.1.2. Costum Costumbre bre inte interna rnacio cional nal y princ principi ipios os gener generale aless en los derech derechos os nacionale nacionaless ........ ........... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... .. 4.2. 4.2. Actos Actos ilíci ilícito toss inter interna naci cion onal ales es y dere derecho cho naci nacion onal al .... ...... .... .... .... .... .... .... .... .... .. 4.3. 4.3. Determ Determina inació ción n del alcan alcance ce de cier ciertas tas norm normas as de dere derecho cho interna internacio cional nal a parti partirr del dere derecho cho inter interno no ..... ........ ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... .............. ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... ......... .......... ......... ......... ......... ......... ......... ....... ... Resumen..........

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Introducción

En octubre del 2008 el juez Baltasar Garzón de la Audiencia Nacional adoptó un auto por el que admitía a trámite las denuncias presentadas por diferentes personas por presuntos delitos (torturas, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, muertes, etc.) atribuidos al bando nacional desde el 17 de julio de 1936 (con el inicio de la Guerra Civil) hasta 1952 (fecha que cierra las represalias más intensas adoptadas contra el bando de los perdedores del conflicto). La aceptación inicial de la competencia por la Audiencia Nacional se fundaba, principalmente, en la aplicación de normas de derecho internacional público convencionales, consuetudinarias y de otra condición que, a juicio del magistrado, resultaban aplicables al caso para resolver espinosas cuestiones jurídicas como la tipicidad como crímenes de lesa humanidad de las conductas, la naturaleza de este delito, su aplicación retroactiva, el carácter amnistiable del mismo o su prescripción. Fundamentación del auto Si leéis el auto veréis que el juez cita, para fundamentar su decisión, la Convención de Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la codificación del derecho humanitario, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre leyes y usos de la guerra, la "cláusula Martens", los "principios de Nuremberg", el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg y Tokyo que juzgaron a los principales responsables de la Segunda Guerra Mundial... y así hasta acumular más de veinte textos de relevancia jurídica internacional.

Todos los textos internacionales citados forman parte, con uno u otro alcance, de las fuentes del derecho internacional. Es cierto que, analizado en profundidad el auto, nuestro juez más universal navega por aguas jurídicas que no acaba de dominar. Sabe de antemano el puerto donde quiere amarrar, pero desconoce los rudimentos de tan heroica navegación, los vientos y las corrientes más esenciales. Parte de la afirmación, alusiva al valor normativo interno del magma jurídico internacional en que apoya sus razonamientos, de que: "Ningún Gobierno u otro poder del Estado, especialmente el judicial, pueden desconocer estos valores y principios que antes que estatales son humanos y que necesariamente se integran en el sistema de derecho interno, de ahí su obligatoriedad ".

Más allá de la correcta fundamentación en derecho internacional del requerimiento, la orden del juez –en especial, el párrafo citado– muestra la trascendencia práctica para los profesionales del derecho del dominio de las reglas que regulan las relaciones entre el derecho internacional y los derechos nacionales. En este módulo, vamos a analizar estas relaciones desde los dos ángulos posibles. Desde el derecho nacional, en especial el caso del derecho español, conviene conocer las reglas que condicionan los efectos jurídicos del derecho internacional en el ordenamiento jurídico español. Desde la perspectiva del de-

Consulta recomendada Auto núm. 5 de la Audiencia Nacional, declarándose com-

petente en casos de crímenes contra la humanidad cometidos por el franquismo.

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recho internacional, exploraremos cómo incide este derecho en la interpretación y aplicación del derecho internacional. Antes de descender al plano del derecho vigente, se presentan, a grandes líneas, las concepciones doctrinales principales que han inspirado los distintos modelos existentes de relación entre el derecho internacional y el derecho interno.

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Objetivos

Los objetivos principales de este módulo didáctico son los siguientes:

1. Entender los presupuestos dogmáticos que pueden condicionar las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos. 2. Distinguir las diferentes reglas relativas a la recepción, jerarquía y aplicación del derecho internacional que pueden operar en cada ordenamiento interno. 3. Conocer las reglas españolas relativas a las relaciones entre el derecho internacional y nuestro ordenamiento jurídico. Entender sus consecuencias en la práctica profesional. 4. Conocer distintas facetas en las que los derechos internos condicionan la aparición, validez, o interpretación del derecho internacional.

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1. Teorías y realidades: monismo, dualismo y derecho positivo

Los estudiosos del derecho internacional han creado distintos modelos teóricos que intentan, de forma general, resolver las relaciones entre l as normas de derecho internacional y las normas de cuño interno o nacional. Para haceros una idea de la dificultad de este esfuerzo conceptual, cuando nos referimos a las normas internas o nacionales se suele pensar en normas que emanan de un sistema de fuentes específico para cada Estado –leyes, reglamentos, etc.–, creados por los órganos que, en su interior (Parlamento, Gobierno, etc.), tienen reconocida cierta potestad legislativa. Tienden a regular, por lo general, las relaciones de las personas –físicas o jurídicas– entre sí o con el Estado, y de los distintos órganos que configuran el propio Estado institucionalmente. Bajo la expresión genérica de "derecho interno", de este modo, aludimos a unos 200 ordenamientos jurídicos nacionales (tantos como Estados) dotados de sus respectivas constituciones o normas fundamentales, y de multitud de procedimientos normativos generales, regionales o locales que dan vida a infinidad de normas internas. El derecho internacional, por su parte, puede ser explicado como un ordenamiento propio por relación a las fuentes y características estructurales que configuran estas normas. Las normas internacionales tienen como destinatario principal al Estado aunque, como ya sabéis, una de sus evoluciones más recientes ha sido la de ordenar conductas inmediatamente exigibles a los individuos o que los tienen por beneficiario. No es de extrañar, por ello, que las normas de derecho internacional y de derecho interno con frecuencia regulen la misma esfera de actividades humanas y fijen obligaciones para los mismos sujetos. Esto abre la hipótesis de posibles conflictos normativos. Un tratado exige al Estado la persecución judicial de la tenencia de pornografía infantil como delito específico. Sin embargo, su Código penal no contiene este tipo delictivo: ¿puede un juez condenar a alguien por uso de pornografía infantil invocando directamente el tratado internacional vigente para su país?

1.1. Monismo Las teorías monistas comparten la idea central de que el derecho internacional y los derechos nacionales configuran un cuerpo jurídico común, el derecho. La primera obra en referirse a este tema fue un libro de Hans Kelsen, publicado en 1920 y titulado El problema de la soberanía. El derecho es una realidad única, y el derecho internacional y los derechos nacionales son manifestaciones específicas de ese derecho en el que están integrados. Como ambos ordenamientos

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convergen en la regulación de un mismo universo de conductas, no se descarta la posibilidad de conflicto normativo. Los defensores del monismo compartirían, con escasas variaciones, este conjunto de aseveraciones dogmáticas: a) El derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho

nacional, porque es un conjunto de normas que imponen sanciones para ser ejecutadas como reacción contra actos ilícitos. b) Los sujetos son, en ambos casos, los seres humanos, ya que las obligaciones

y derechos que tienen los Estados en derecho internacional son las que tienen los individuos que actúan como órganos de cada Estado. c) La diferencia en cuanto a los mecanismos de creación de derecho en uno y

otro sistema (fuentes) no implica que las normas emanadas de ellos pertenezcan a sistemas distintos. d) No existe diferencia entre los llamados asuntos internos y los llamados

asuntos externos de los Estados, puesto que todo asunto interno puede pasar a ser externo por el hecho de que sea regulado por el derecho internacional. e) El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos

distintos e independientes entre sí, si las normas de ambos sistemas son consideradas válidas para el mismo espacio y el mismo tiempo. f) El derecho extranjero, cuando es invocado ante tribunales nacionales, debe

ser probado como si fuera un simple hecho, mientras que el derecho internacional –salvo excepciones– no requiere esa prueba. Las teorías monistas aceptan la posibilidad de conflicto entre el derecho internacional y el interno, debiendo entonces resolver la cuestión de cuál de los dos derechos es el que prevalece. Aquí, las doctrinas monistas se bifurcan. La corriente mayoritaria, representada por la Escuela austriaca o kelseniana, opta por entender que el derecho internacional prevalecerá en caso de conflicto. La minoritaria, derivada de la Escuela soviética, sostiene que el derecho interno será el que prevalezca, partiendo de la base de que la validez de las normas en el ordenamiento jurídico interno depende del Estado soberano. Así, en el ejemplo anterior, la posición mayoritaria de los monistas hará que la obligación asumida por el Estado de perseguir penalmente la tenencia de pornografía infantil cubra el vacío legal interno, prevaleciendo sobre las normas del Código penal que no entiende como perseguible la misma conducta. Las razones para argumentar esta superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno varían de autor en autor, sin que ninguna de ellas acabe de ser satisfactoria intelectualmente.

Ved también

Estos argumentos forman parte del debate más general sobre la naturaleza jurídica del derecho internacional a la que ya nos referimos en el módulo 1.

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Ejemplo Kelsen se enfrenta a la cuestión de la superioridad del derecho internacional a partir de su modelo jerárquico del derecho. La norma suprema del derecho por la que apuesta en algún momento este autor es la regla consuetudo sunt servanda, que refiere más precisamente cómo los Estados deben comportarse como hacen de costumbre. En la medida en que, para Kelsen, el derecho interno es una emanación del Estado reconocido por el derecho internacional, este derecho es superior a los derechos nacionales. Otro autor, Lauterpacht, prestigioso profesor y antiguo juez de la CIJ, afirma la superioridad del derecho internacional por considerarlo –extrañamente– como una mejor garantía para los derechos humanos y libertades fundamentales. En fin, los autores de la escuela del derecho natural comparten también la idea de la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno por razones semejantes, aunque someten la validez de ambos conjuntos normativos al derecho natural.

1.2. Dualismo El dualismo difiere de estos planteamientos. Triepel (siglo XIX) está en el origen intelectual de las doctrinas dualistas del derecho internacional. El punto de partida es divergente de las doctrinas monistas. El universo de conductas ordenadas por el derecho internacional es distinto al de las reguladas por el derecho nacional. Mientras que el derecho internacional regula las relaciones entre Estados, el derecho nacional se centra en conferir derechos y obligaciones a los individuos que habitan el territorio soberano de un Estado. Dado que los ordenamientos se mueven en dos esferas distintas de aplicación, la respuesta al conflicto normativo antes planteado es necesariamente otra. Y crea una paradoja. Para la hipótesis antes planteada, el juez nacional aplicará la norma de derecho interno y no perseguirá la conducta que el Estado se ha obligado a cumplir conforme al derecho internacional. Así, en el ejemplo anterior relativo a la persecución de la tenencia de pornografía infantil, el mismo acto del Estado que absuelve al individuo por falta de tipicidad nacional de la conducta, hace incurrir al Estado en un acto ilícito internacional por vulneración de la obligación internacional contraída. El resto de Estados que forman parte del tratado internacional podrán invocar entonces su responsabilidad in ternacional y buscar una reparación a través de los medios propios del derecho internacional para la solución de controversias. No olvidemos, en éstas, que teorizar es crear modelos especulativos de conocimiento de la realidad que prescinden de la reducción a la práctica de sus discursos. El teórico puro mira con hondura la imagen de un espejo, las ideas que nuestra mente se hace de las cosas, sin contrastar empíricamente sus reflexiones. Y, con no poca frecuencia, corre el riesgo de caer en un discurso lleno de sutilezas e hipótesis sin base real. Así, no es de extrañar que ningún modelo jurídico positivo de relación entre el derecho internacional y los derechos nacionales alcance la sublimidad de las especulaciones teóricas que persiguen inspirarlos o retratarlos. Camilo José Cela, en La familia de Pascual Duarte, dejó bien descrito este tipo de fenómenos:

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"Las cosas nunca son como a primera vista las figuramos, y así ocurre que cuando empezamos a verlas de cerca, cuando empezamos a trabajar sobre ellas, nos presentan raros y hasta desconocidos aspectos, que de la primera idea no nos dejan a veces ni el recuerdo; tal pasa con las caras que nos imaginamos, con los pueblos que vamos a conocer, que nos los hacemos de tal o de cual forma en la cabeza, para olvidarnos repentinamente ante la vista de lo verdadero". Camilo José Cela

¿Qué es lo verdadero en esta cuestión entonces?

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2. El derecho internacional según los derechos nacionales

La existencia de normas que proceden de fuentes internacionales, y de otras que surgen de procedimientos puramente nacionales, plantea cuatro interrogantes analíticos desde la perspectiva puramente interna: a) ¿Cómo se insertan las normas internacionales en el seno de los ordena-

mientos de cada Estado miembro? En los derechos nacionales, es posible detectar distintas modalidades de "recepción" del derecho internacional por el derecho interno. b) Una vez hecha esta recepción, resulta especialmente provechoso saber qué

principios resolverán los problemas de la norma aplicable que puedan tener los operadores jurídicos en caso de conflicto de obligaciones. Si una norma de derecho internacional y una norma puramente estatal tienen los mismos sujetos destinatarios y el mismo ámbito espacial y temporal de validez, pero contenidos contradictorios, ¿cuál tiene que ser aplicada? La respuesta nos dará la jerarquía de la norma internacional en el plano interno. c) Identificada la norma aplicable, cuando se trata de una norma de naturaleza

internacional, un tema recurrente en este tipo de normas es el de sus destinatarios: quién es el titular de los derechos y deberes subjetivos que recoge la norma. En general, se entiende que el derecho internacional raramente establece la posibilidad de generar efectos directos –a lo que se alude, en terminología anglosajona, como el carácter self-executing de la norma– en la esfera de los particulares. Así, para que esto se produzca, suele hacer falta la acción institucional nacional. En este caso, la cuestión más relevante que afecta al desarrollo normativo y ejecución administrativa del derecho internacional, cuando éste lo requiera para su plena eficacia, es: ¿quién realizará estas funciones de aplicación del derecho internacional cuando sea menester? En general, el derecho internacional carece de instituciones propias para agotar esta faceta por su propia mano. Al contrario, el derecho internacional exige la participación esencial de las instituciones internas de cada Estado. De la solución que se da a estos interrogantes dependerá la mayor o menor eficacia del derecho internacional. Las respuestas siempre parten de una constatación normativa básica: el derecho internacional no ha impuesto al Estado los medios por los que debe dar cumplimiento al derecho internacional, ni tampoco la obligación de recoger, en sus derechos nacionales, la superioridad o prevalencia de sus normas con respecto a las normas internas, hecho que pone severamente en cuestión las doctrinas monistas. La libertad de los Estados para regular las relaciones de su derecho interno con el derecho internacional

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dibuja, necesariamente, un cuadro disperso, fragmentario, de modos jurídicos de fijar las relaciones entre ambos ordenamientos que se perciben acudiendo al método del derecho comparado. En general, cada modelo nacional de recepción del derecho internacional reflejará la forma de estructuración del poder político interno del Estado. La práctica señala que elementos como el carácter centralista o federal del Estado, su forma política democrática o despótica, o su carácter confesional o aconfesional, inciden decisivamente en el modelo de interacción entre el derecho internacional y el derecho interno. El caso de Israel y de los Estados islámicos Puede servirnos de ejemplo el caso de Israel y de los Estados islámicos que, dentro de su rivalidad sangrienta, tienen algunos elementos normativos comunes: su fuente suprema de derecho se basa en textos y tradiciones "sagrados". En el caso de Israel, la influencia de la religión en la sociedad impidió incluso aprobar una Constitución escrita por considerar que la máxima ley nunca debe ser terrenal, pues las leyes básicas son la Torá, el Tanaj, el Talmud y el Shulján Aruj. Por ello, el Estado se rige por unas leyes fundamentales establecidas por la Knéset que afectan a toda la estructura estatal. En los Estados islámicos, como Irán o Arabia Saudita, las fuentes de derecho son el Corán y la Sharia, fuente de legitimidad de la estructura jurídico-política del sistema. Estas razones hacen que, desde una perspectiva interna, la legitimidad de cualquier norma internacional quede determinada por su conformidad con las normas internas de naturaleza suprahumana. Ambos modelos comparten, así, una visión fuertemente dualista del derecho.

2.1. Formas de recepción El análisis cabal de las formas de recepción del derecho internacional por los derechos internos debe partir de la diferenciación de las fuentes de derecho internacional cuya recepción se propone estudiar. Por su naturaleza, la incorporación de los tratados internacionales, que es derecho escrito, no puede realizarse mediante los mismos mecanismos que la recepción de la costumbre, que es derecho no escrito. En la exposición, nos centraremos en los mecanismos de recepción de las dos fuentes cuantitativamente más relevantes del derecho internacional: los tratados y la costumbre.

2.1.1. La recepción de los tratados internacionales En general, la recepción por los derechos nacionales de los tratados internacionales sigue dos grandes modelos: a) la recepción mediante la incorporación o introducción automática ; b) o la recepción mediante la transformación ; c) entre ellos, encontramos situaciones intermedias difíciles de catalogar en

uno u otro modelo ( modelo mixto ). a) Un modelo de incorporación inmediata, o recepción automática , es el

establecido en el artículo 53 de la Constitución francesa de 1958 que establece que los tratados surtirán efecto después de haber sido ratificados o aprobados.

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Afirmación que ha sido completada por el Decreto de 11 de abril de 198 6 ( J. O. 13 abril 1986) que determina que basta con la publicación en el Journal Officiel de un tratado ratificado por Francia para que éste tenga vali dez en su derecho interno, sin necesidad de "promulgación" ni "proclamación presidencial", como sí ocurría en momentos anteriores de su tradición constitucional (hasta 1946). El modelo francés La Constitución de los Países Bajos –artículo 93, revisado en 1956–, así como la de numerosos Estados africanos francófonos, han seguido el modelo francés de introducción por publicación. También, como veréis, la Constitución española de 1978.

b) Un modelo de transformación puro lo encontraría en el derecho de Reino

Unido de Gran Bretaña o Irán. Los tratados internacionales celebrados por Gran Bretaña, conforme a la jurisprudencia más consolidada de sus tribunales, sólo son susceptibles de aplicación, como derecho interno, en la medida en que han sido transformados en una ley del Parlamento británico. Este modo de recepción de los tratados en Gran Bretaña se explica por su modelo constitucional de celebración de tratados. Los tratados se concluyen por la Corona sin pronunciamiento previo del Parlamento. De ahí que no se acepte que puedan cambiar la naturaleza o alcance de los derechos individuales que garantiza el derecho interno. Por ello, la eficacia de su contenido queda pospuesta a su promulgación como ley interna. Tomaos un momento para leer con calma cómo afectó al Asunto Pinochet , tal y como fue decidido en la House of Lords, la recepción de los tratados mediante su transformación. Asunto Pinochet (1999) Mediante auto de 18 de octubre de 1998, el juez Garzón de la Audiencia Nacional dispuso librar una orden internacional de detención internacional ante las autoridades judiciales británicas para proceder al procesamiento de Augusto Pinochet, por crímenes de genocidio, torturas y terrorismo, cometidos entre 1973 y 1990. La decisión final de la House of Lords, de 24 de marzo de 1999, autorizó la extradición a España, pero sólo con respeto a las torturas cometidas después de 29 de septiembre de 1988. La razón de esta limitación fue que la Convención contra la Tortura (1984) que permitía la persecución del delito de torturas con carácter extraterritorial, sin poder incoar la inmunidad del jefe de Estado, no había sido incorporada al derecho británico hasta el 24 de marzo de 1999. En palabras del juez Lord Browne-Wilkinson: "Las obligaciones exigibles a Gran Bretaña por esta Convención [...] fueron incorporadas al derecho de Gran Bretaña mediante el artículo 134 de la Ley de Justicia Criminal. La ley entró en vigor el 29 de septiembre de 1988 [...] Nadie ha sugerido que antes de que el artículo 134 entrara en vigor las torturas cometidas fuera de Gran Bretaña fueran un crimen bajo el derecho de Gran Bretaña". Es decir, hasta que no se transformó el contenido de la Convención en derecho británico mediante la Ley de Justicia Criminal, las obligaciones contraídas por Gran Bretaña en el plano internacional no eran exigibles en el plano interno. El caso se cerró, como sabéis, de forma contraria a las pretensiones del juez Garzón. El ministro del Interior británico Jack Straw acabó denegando la extradición de Pinochet por imperativos humanitarios.

c) Un modelo mixto sería el de Estados Unidos. Aunque algunos autores lo

citan como ejemplo de modelo monista, otros consideran que su sistema es más bien dualista en cuanto que, en la práctica, se exige un acto jurídico interno para la recepción de los tratados internacionales. ¿Dónde está el problema? Pues en que, si bien es cierto que el artículo VI de su Constitución contiene

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una redacción que podría pensar que estamos ante una incorporación inmediata, al afirmar que los tratados concluidos por Estados Unidos forman parte del derecho de la nación y, de forma inmediata, obligan a los jueces y a las autoridades públicas: ART. VI. "This Constitution and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made , under the Authority of the United States, shall be de supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing

in the Constitution or Laws of any State to the Contrary not-withstanding".

En la práctica, la recepción de los tratados internacionales precisa de un acto jurídico interno, posterior a la firma y ratificación del tratado. En concreto, se requiere la emisión de una "proclamación presidencial" acompañada de las disposiciones del tratado internacional. Dedicad ahora un breve momento a reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes jurídicos y políticos que tiene cada sistema. Los ordenamientos internos que reciben los tratados de forma automática garantizan mejor, por lo general, la seguridad jurídica y la eficacia de las normas internacionales, esto es, el cumplimiento íntegro y sin dilaciones indebidas de los tratados. Las aguas internacionales se filtran directamente al derecho interno, como el agua de lluvia riega los campos. Por el contrario, los modelos que exigen la transformación de los tratados celebrados en norma interna pueden dar lugar a la incorporación, en la norma interna, de aditivos no presentes en la muestra original, o a la destilación de su contenido normativo para dejar inaplicados, internamente, aspectos acordados con otros estados que luego se vuelven inoportunos para las autoridades nacionales. O a la dilación i ndebida de la eficacia interna de los tratados concluidos en ausencia o retraso del acto de incorporación. ¿Y cuáles son los costes entonces de los modelos de recepción automática? Las garantías para los individuos de estas formas de recepción pueden ser inferiores. Los tratados internacionales contienen con frecuencia n ormas que modifican los derechos subjetivos de los particulares, crean nuevas cargas públicas, y pueden alterar la aplicación de leyes aprobadas por los Parlamentos nacionales, sin que hayan concurrido las debidas garantías democráticas, en ausencia de participación en su celebración, o participación menor, de los órganos de representación directa de la voluntad del pueblo.

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Nota Suele suceder entonces que los Estados que permiten una participación relevante del Parlamento nacional, previa a la conclusión de tratados internacionales, opta por un modelo de recepción inmediata o casi inmediata de los tratados. Es el caso de Estados Unidos, cuyo artículo II de la Constitución otorga al presidente el poder de celebrar tratados "by and with the advise and consent of the Senate, provided two thirds of the Senators present concur [...]". Y que los Estados que conceden en exclusiva al Gobierno la celebración de tratados, exigen más tarde la incorporación de su contenido mediante ley interna, lo que conlleva la participación a posteriori de los órganos que ostentan la representación popular. Se trata del supuesto de Gran Bretaña que reserva a la Corona (el Ejecutivo) el privilegio para la celebración de tratados, y luego limita sus efectos internos mediante la necesaria aprobación de una ley del Parlamento que lo incorpore a su ordenamiento nacional.

2.1.2. La recepción de la costumbre La recepción de la costumbre internacional por los derechos internos, para su aplicación posterior in foro domestico, suscita mayores dudas. Sobre todo, por la ausencia frecuente de disposiciones constitucionales que establezcan de modo claro su tratamiento. Nota Esta circunstancia tiene explicación. La mayoría de las Constituciones hoy vigentes fueron elaboradas o revisadas después de la Segunda Guerra Mundial, en plena sociedad internacional contemporánea. A diferencia del derecho internacional clásico, desde la Carta de las Naciones Unidas a los tratados internacionales (los acuerdos, tratados, convenios... en definitiva, textos escritos), son la fuente más frecuentes de creación de obligaciones internacionales, en detrimento de las normas consuetudinarias, menos tangibles y de mayor carga subjetiva en cuanto a su valoración.

La cuestión no puede ser analizada en detalle en un texto introductorio como este, pero seguro que las pinceladas que aportamos servirán para que se comprenda su complejidad. El artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (1949) resuelve esta cuestión con un modelo de recepción automática: " Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal".

De lo que se colige que el conjunto de los poderes públicos y los particulares están, constitucionalmente, sometidos a todas las normas de derecho internacional general, esto es, las costumbres universales y los principios generales del derecho, sin necesidad de su transformación en una norma específica de derecho interno. Alemania aplica, por consiguiente, un modelo de recepción automática de la costumbre. En contrapunto con el modelo alemán, son más numerosas las constituciones que permanecen silenciosas sobre la recepción de la costumbre en el ámbito interno. El artículo VI de la Constitución estadounidense, por ejemplo, omite toda referencia a la costumbre. Sólo en su artículo I se hace una vaga mención al "derecho de gentes" para otorgar poderes al Congreso de Estados Unidos para definir y castigar violaciones del derecho internacional general. Así que, en estos

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supuestos, hay que analizar caso a caso la jurisprudencia de sus tribunales o la práctica de las autoridades públicas para averiguar en qué medida el derecho interno se muestra permeable a la normatividad inmediata de la costumbre internacional. Así, en el derecho de Estados Unidos, el Tribunal Supremo ha confirmado en numerosas decisiones que la costumbre internacional es "part of our law" o "part of the law of the land" y, en ese sentido, invocable ante su jurisdicción. El asunto del Paqueta Habana (1900) fijó el precedente clásico en esta cuestión en el ordenamiento jurídico de Estados Unidos. El Paquete Habana y el Lola U. S. Supreme Court, 175 U. S. 677 (1900)

Al poco del inicio de la guerra entre España y Estados Unidos en 1898, dos pequeños barcos pesqueros españoles de bajura que salían a faenar desde la Habana, el Paquete Habana y el Lola, fueron apresados por barcos de guerra norteamericanos, conducidos a puerto, confiscados y puestos a la venta como botín de guerra, en ejercicio de un presunto derecho de presa. En general, el derecho internacional permite apoderarse de los barcos que navegan bajo bandera del enemigo durante el período de guerra. El capitán del barco, sin embargo, inició una demanda ante los tribunales estadounidenses alegando que era una costumbre antigua entre los Estados que los barcos de pesca de bajura, en el ejercicio correcto de su actividad pesquera, quedaban exentos de la captura como botín de guerra del enemigo. El Tribunal Supremo de Estados Unidos realizó un repaso de la práctica de Estados Unidos desde 1403 (mencionando dos órdenes de Enrique IV a sus almirantes) hasta 1898, para certificar la existencia de la costumbre internacional alegada por el capitán español y acabar aceptando la pretensión del demandante al entender que "el derecho internacional forma parte de nuestro derecho y puede ser investigado y aplicado por los tribunales de justicia, dentro del ámbito de su propia competencia, tantas veces como depende de su aplicación la solución de una cuestión jurídica que se le haya sometido . A

este fin, es lícito recurrir a las costumbres y usos de las naciones civilizadas en defecto de tratado, ley, acto legislativo del Gobierno o precedente judicial decisión judicial". La sentencia del Tribunal Supremo ordenó revocar la decisión previa de la Corte de Distrito y la restitución de los buques y sus cargas a los demandantes.

En apariencia, el modelo británico de recepción de la costumbre también sigue el mecanismo de la incorporación automática, pero su jurisprudencia es algo más vacilante. En otro asunto clásico, "El Franconia" (1876), el juez Cockburn de la Court for Crown Cases Reserved, rechazó la existencia de jurisdicción a favor de Gran Bretaña para procesar al capitán de un buque alemán por homicidio involuntario de un pasajero que viajaba a bordo de un buque inglés, como consecuencia de un abordaje ocurrido a menos de tres millas de las costas británicas. Inicialmente, la base para afirmar la jurisdicción británica se había montado a partir de la invocación de la costumbre internacional, que permitía a los Estados considerar sometido a la jurisdicción del Estado del litoral las tres millas de agua marina frente a sus costas. El juez negó esta posibilidad indicando lo siguiente: "En mi opinión, ni la más decisiva prueba del consentimiento unánime por parte de otras naciones sería bastante para autorizar a los tribunales de este país a aplicar, sin que mediara una Ley del Parlamento, lo que sería de hecho una ley nueva. Si lo hiciésemos cometeríamos una usurpación en el ámbito competencial del Poder Legislativo".

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En definitiva, la sentencia asume la necesidad de transformación de la costumbre, en derecho interno, para hacerla efectiva dentro del ordenamiento británico. En contraste, en el asunto West Rand Central Gold Mining CO. V. The King (1905) decidido por la Court of King's Bench, el tribunal aceptó la aplicación de la costumbre para la solución del caso bajo la afirmación de que: "debe presumirse que cualquier regla que haya recibido el consentimiento generalizado de las naciones civilizadas, lo ha recibido también por parte de Inglaterra [...] y en tal concepto debe ser reconocida y aplicada por los tribunales ingleses cuando se les presenten casos en los que estas normas sean aplicables".

Esta disparidad de criterios ha tenido reflejo en sentencias más recientes de gran trascendencia pública. Volved a leer ahora la síntesis que os hemos ofrecido anteriormente del Asunto Pinochet sustanciado ante la House of Lords en 1998. La opinión mayoritaria de los jueces, que acabó imperando, fue que la jurisdicción extraterritorial de Gran Bretaña por el crimen internacional de tortura sólo se podía ejercitar por parte de las autoridades británicas a partir de la entrada en vigor de la Ley de Justicia Criminal en 1988. Como expresaba el juez Lord Browne-Wilkinson, no era sostenible que, antes de ese momento, la tortura cometida fuera de Gran Bretaña constituyera un crimen bajo su jurisdicción. Sin embargo, otro de los jueces de la Sala era de una opinión contraria. El juez Lord Hutton entendía que la existencia de jurisdicción era previa a la entrada en vigor de la ley tomando por base la costumbre internacional y su aplicación inmediata en el derecho británico a partir del aforismo "International law is a part of the law of the land"; punto de vista que no prevaleció: "Every state has jurisdiction under customary international law to exercise extra-territorial jurisdiction in respect of international crimes which satisfy the relevant criteria. Whether its courts have extra-territorial jurisdiction under its internal domestic law depends, of course, on its constitutional arrangements and the relationship between customary international law and the jurisdiction of its criminal courts. The jurisdiction of the English criminal courts is usually statutory, but it is supplemented by the common law. Customary international law is part of the common law, and accordingly I consider that the English courts have and always have had extra-territorial criminal jurisdiction in respect of crimes of universal jurisdiction under customary international law".

En definitiva, la cuestión de la eficacia de la costumbre internacional (o los principios generales del derecho internacional) en los sistemas normativos internos se resuelve, al igual que con los tratados, a través de las normas internas de cada Estado. Y pueden convivir en esta cuestión, también, modelos de transformación y modelos de incorporación inmediata. Aunque, en ocasiones, como en el caso de Gran Bretaña, no exista una jurisprudencia sólida para decantar la cuestión de uno u otro lado de la balanza, con la consiguiente inseguridad jurídica. Modelos constitucionales Así, en la multiplicidad de sistemas normativos nacionales podemos encontrar: a) Constituciones que contienen una disposición que establece la adopción obligatoria , aunque

no automática, de las normas de derecho internacional general. Un ejemplo histórico se encuentra en el artículo 7 de la Constitución española de 1931, en el que se indicaba: "El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional general, incorporándolas a su Derecho positivo".

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b) Constituciones que adoptan automáticamente tales normas en los ordenamientos internos sin expresar su rango. Debiendo de acudir a la práctica para ver cómo se resuelve. Este es el ca-

so del artículo 10 de la Constitución italiana de 1948. O la interpretación que se ha dado al preámbulo de la actual Constitución de Marruecos, en la que se afirma: "Consciente de la necesidad de colocar su acción en el marco de los organismos internacionales, en que se integra en tanto que miembro activo y dinámico, el Reino de Marruecos subscribe los principios, derechos y obligaciones que emanan de las cartas de dichos organismos y reafirma su adhesión a los Derechos Humanos tal como son universalmente reconocidos". En este caso, los tribunales internos aplican las normas consuetudinarias sin necesidad de acto especial de recepción de dichas normas. c) Constituciones que proclaman, simultáneamente, la incorporación automática de las normas de derecho internacional general en el derecho interno y su rango jerárquicamente superior res pecto de las normas internas. Un claro ejemplo es la Ley Fundamental de la República Fe-

deral de Alemania, de 1949, en su artículo 25 ya trascrito. d) Constituciones, como la de la antigua URSS de 1977 y la portuguesa de 1976 que

se refieren a normas concretas de derecho internacional general. Aquélla, por ejemplo, menciona los principios enunciados en la Resolución 2625 (XXV) y en el Acta Final de Helsinki como principios generalmente reconocidos y reglas de derecho internacional general.

2.2. Jerarquía de la norma internacional Una vez recibida la norma internacional convencional o consuetudinaria en cada ordenamiento jurídico nacional sobreviene la segunda cuestión jurídica. ¿Qué posición ocupa dentro del conjunto de fuentes normativas de cuño propiamente interno? La norma internacional debe convivir con múltiples normas de derecho interno, que abarcan desde la Constitución del Estado hasta los reglamentos municipales, pasando por toda suerte y condición de leyes internas. El rango de la norma nos indicará, sobre todo, qué norma debe primar en caso de conflicto de obligaciones, esto es, en el supuesto de que el contenido de la norma internacional ordene una conducta prohibida por otra norma interna, o a la inversa, constituya un derecho o potestad denegado por la normativa interna. La respuesta a este dilema difiere, de nuevo, de ordenamiento en ordenamiento, no pudiéndose establecer reglas fijas. Para que entiendas mejor esta cuestión, queremos que trasladéis ahora de nuevo vuestra atención al artículo VI de la Constitución de Estados Unidos. Si lo leéis con atención, veréis que fija la jerarquía de los tratados en la pirámide de fuentes de Estados Unidos. Esta disposición indica que, en este país, los tratados son, como la Constitución norteamericana y las leyes federales, el "derecho supremo del país" y garantiza su superioridad frente a las Constituciones y leyes de los Estados miembros. La disposición resuelve una duda. Abre otra. Los tratados internacionales están por encima de una parte muy importante de la normativa estadounidense. Pero no cierra la cuestión de cuál es su relación con las leyes federales que aprueba el Congreso, o con su Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha encargado de aclarar que los tratados internacionales tienen una categoría inferior a la Constitución y un rango igual a las leyes del Congreso, de modo que pueden ser revocadas o reformadas con una ley federal posterior del Congreso. Son iguales que las leyes federales y, por consiguiente, se les aplica la regla clásica de lex posteriori derogat priori ( "last-in-time-rule") una vez alcanzada una con-

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tradicción insuperable entre ambas normas. E incluso se admite la posibilidad de que una ley del Congreso prevea expresamente la derogación interna del tratado. Inaplicado o derogado, el tratado seguirá obligando a Estados Unidos en el plano internacional hasta que no lo denuncie, se dé por terminado, o se anule. Breard v. Green U. S. Supreme Court. 523 U.S. 371 (1998)

El 14 de abril de 1998, Ángel Francisco Breard, nacional de Paraguay, fue ejecutado en el estado de Virginia una vez sentenciado a muerte por asesinato e intento de violación, y confirmada la sentencia en apelación. La defensa del acusado y las autoridades de Paraguay intentaron la revisión de la sentencia ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos, que no fue atendida por la Corte. Según la defensa, a Breard no se le había concedido, en el momento del arresto, el derecho a la asistencia consular que se recoge en la Convención de Viena de 1963 ratificada por Estados Unidos. Entre otras razones, el TS reafirmó su jurisprudencia anterior sobre las relaciones entre los tratados internacionales y las leyes federales: una ley federal posterior a la entrada en vigor para Estados Unidos del tratado impedía invocar ante el Tribunal Supremo la denegación de la asistencia consular como una causa suficiente para ordenar la revisión del caso, limitando así los efectos del tratado: "We have held 'that an Act of Congress [...] is on a full parity with a treaty, and that when a statute which is subsequent in time is inconsistent with a treaty, the statute to the extent of conflict renders the treaty null'. Reid v. Covert,354 U. S. 1, 18 (1957) (plurality opinion); see also Whitney v. Robertson,124 U. S. 190, 194 (1888) (holding that if a treaty and a federal statute conflict, 'the one last in date will control the other'). The Vienna Convention –which arguably confers on an individual the right to consular assistance following arrest– has continuously been in effect since 1969. But in 1996, before Breard filed his habeas petition raising claims under the Vienna Convention, Congress enacted the Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA), which provides that a habeas petitioner alleging that he is held in violation of 'treaties of the United States' will, as a general rule, not be afforded an evidentiary hearing if he 'has failed to develop the factual basis of [the] claim in State court proceedings'. 28 U. S. C.A.§ 2254(a), (e)(2) (Supp. 1998). Breard's ability to obtain relief based on violations of the Vienna Convention is subject to this subsequently-enacted rule, just as any claim arising under the United States Constitution would be".

Así, en el derecho constitucional podemos encontrar múltiples modelos de jerarquía entre el derecho interno y los tratados internacionales, que afectan a la posición de los tratados frente a las normas internas: a) Derecho internacional con jerarquía supraconstitucional . Aunque el ca-

rácter supraconstitucionalidad del derecho internacional es un mito en la práctica, podemos encontrar un ejemplo histórico en el artículo 63 de la Constitución holandesa de 1956, reformada en 1963, en el que se afirmaba: "Si el desarrollo del orden jurídico internacional lo hace necesario, el contenido de un tratado puede diferenciarse de ciertos contenidos de la Constitución".

b) Derecho internacional con jerarquía constitucional . Esta fórmula suele

observarse respecto del derecho internacional de los derechos humanos y no en general. Algunos países latinoamericanos lo recogen. Así, Perú, en la Constitución derogada de 1979, Guatemala en la Constitución de 1985, y Colombia en la Constitución de 1991.

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c) Derecho internacional con jerarquía supralegal . Esta fórmula es la con-

templada en la inmensa mayoría de las constituciones: Alemania, Italia, Costa Rica (art. 7), El Salvador (art. 144), Guatemala (art. 46), Honduras (art. 18), Paraguay (art. 145), Grecia (art. 28), Japón (art. 98). También encontramos dicha fórmula en África, como en Túnez, Nigeria, Senegal, Costa de Marfil, Congo, Zaire, Mali, Gabón, Benin..., todas ellas inspiradas, como dijimos, en la Constitución francesa de 1958. d) Derecho internacional con jerarquía legal . No son pocos los países en

los que el derecho internacional pasa a tener un rango "igual" que el de una ley interna, pudiendo ser modificada por ésta en virtud del principo leges posteriores priores contrarias abrogant . Este es el caso del derecho británico, en que el tratado es incorporado mediante una ley al derecho interno, siendo la posición jerárquica de las normas del tratado la propia del acto de transformación en derecho interno. La ley que incorpora el tratado tendrá un rango jerárquico en el Estado concreto y, por consiguiente, podría quedar modificada o derogada por una ley posterior del mismo rango. Es la misma solución que se produce en el caso de Estados Unidos (art. VI.2), México (art. 133), Ecuador (implícitamente, el artículo 137) o Brasil (arts. 4 y 5). Con respecto a la costumbre internacional, también es posible percibir la misma dispersión de ordenamiento en ordenamiento. Ilustrativamente, el artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana ( vide supra) explícitamente establece que el derecho internacional general (la costumbre y los principios generales del derecho, por tanto) "tienen primacía sobre las leyes". Como contrapunto, en el derecho británico la costumbre internacional ha sido considerada por sus tribunales como una norma de rango infralegal. El caso Pinochet, ya referenciado, hizo predominar la ley británica que limitaba la jurisdicción territorial. La posibilidad de que una costumbre pudiera haber expandido extraterritorialmente su alcance para ciertos crímenes internacionales fue descartada por la mayoría de los jueces.

2.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los particulares Establecer que una norma internacional forma parte del derecho interno, con una u otra jerarquía, no conlleva necesariamente un incremento de los derechos subjetivos –o de las obligaciones– de los particulares. De hecho, en la mayor parte de las ocasiones el derecho internacional carecerá de esta consecuencia, dado que regula principalmente relaciones entre Estados. La Convención de Viena sobre derecho de tratados (1969), publicada en el BOE, no crea derechos subjetivos a favor de los particulares, invocables en el plano nacional frente al Estado o frente a otros particulares; como tampoco lo hace la Carta de las Naciones Unidas (1945). No obstante, existen ciertos casos en los que las normas internacionales han sido concebidas para hacer aparecer, en el patrimonio jurídico de los particulares, nuevos derechos u obligaciones reclamables ante los órganos de justicia frente a las autoridades públicas o frente a

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otros particulares. El derecho que emana de la Unión Europea está investido de esta potencialidad con respecto a la totalidad de sus fuentes normativas. Y las ramas del derecho internacional que centra su atención en la protección de la dignidad humana, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, se ha caracterizado por su vocación expresa de generar derechos subjetivos a favor de los seres humanos frente al Estado, u obligaciones internacionales exigib les directamente a cualquier particular. Así, la invocabilidad directa del derecho internacional convencional o consuetudinario (en el derecho anglosajón, el carácter self-executing o non-self-executing de la norma) está condicionada por la textura de la propia norma internacional que se invoca, sin que deba presumirse. Son incontables los tratados internacionales incorporados al derecho español, mediante su publicación en el BOE, que no generan derechos u obligaciones para los particulares, sino para el legislador o para la Administración. Pero otros, como la Convención Europea de Derechos Humanos (1950) se han integrado en nuestro ordenamiento jurídico con plenos efectos, generando derechos específicos a nuestro favor. Van Gend & Loos (1963) El llamado asunto Van Gend & Loos fue el primer caso en el que el TJCE estableció la noción de efecto directo para el derecho comunitario, que no deja de ser una manifestación específica de lo que acabamos de explicar. El caso se planteó en relación con el TCEE. En este caso, el TJCE se tuvo que pronunciar en un recurso prejudicial sobre la posibilidad de que el artículo 12 TCEE pudiera ser invocado directamente por un particular (la empresa Van Gend & Loos) para extraer un derecho subjetivo oponible a un Estado (Países Bajos). El antiguo artículo 12 TCEE decía lo siguiente: "Los Estados miembros se abstendrán de introducir entre ellos nuevos derechos de aduana a la importación y a la exportación o impuestos de efecto equivalente, y de aumentar los que aplican en sus relaciones comerciales mutuas". La interpretación que hizo el TJCE de esta disposición afirma la capacidad de los tratados constitutivos mismos para crear derechos y obligaciones en la esfera jurídica de los particulares que los tribunales y jueces nacionales están obligados a garantizar: "En consecuencia, el derecho comunitario, con independencia de la legislación de los Estados miembros, igual que crea obligaciones para los particulares, está también destinado a engendrar derechos que entran dentro de su acervo jurídico; [...] éstos no sólo nacen cuando el tratado hace una atribución explícita a su favor, sino también a favor de obligaciones que el tratado impone de manera bien definida, tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones [...] según el espíritu, la economía y el texto del tratado, el artículo 12 tiene que ser interpretado en el sentido que produce efectos inmediatos y engendra derechos individuales que los órganos jurisdiccionales tienen que salvaguardar " (STJCE, de 5 de febrero de 1963, cit. págs. 23-25).

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3. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en el derecho español

La tradición constitucional de la democracia española ha sido razonablemente abierta al derecho internacional. Tanto la Constitución de la república española de 1931 como la Constitución española de 1978 contienen disposiciones expresas que persiguen ordenar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho español. Aunque nos centremos en la exposición en el derecho vigente, el contraste con la regulación de la misma materia en la Constitución de la república potencia la idea principal de este módulo en su conjunto que no es otra que confirmar que, más allá de concepciones teóricas monistas o dualistas, cada sistema nacional ha pautado qué relevancia normativa se debe otorgar al derecho internacional en el derecho interno.

3.1. Tratados

3.1.1. Recepción El marco constitucional español vigente regula, en su artículo 96.1, la recepción de los tratados internacionales por el derecho español. Conforme a esta disposición: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno".

La doctrina, en general, ha visto en esta disposición una forma de recepción de los tratados en derecho español de carácter automático o semiautomático, muy próximo a los planteamientos y respuestas que ofrece a esta cuestión la doctrina monista. Pero lo que ha de quedar claro, más que la etiqueta doctrinal, es que la sola existencia de un tratado internacional obligatorio para España no supone su integración inmediata en nuestro ordenamiento con plenitud de efectos jurídicos. Se exige, en añadido, un acto de publicación oficial del tratado en España, lo que se resuelve normalmente con su publicación en el BOE y, en el caso de los tratados y otras fuentes del derecho de la Unión Europea, con su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Este paso intermedio, y sus efectos, entre la recepción automática y la transformación en ley interna, se precisa en el artículo 1.5 del Código civil: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado".

Así, la no publicación de un tratado en vigor –o de parte de él– lo vuelve inaplicable en España (o las partes del mismo no publicadas).

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Sociedad V. L. contra Consejo de Ministros STS de 12 de marzo de 1985, RCJ, 1985, núm. 4.739

El Consejo de Ministros había impuesto una sanción a la empresa V. L. S. L. por exceder los vinos producidos por la empresa una cantidad de flúor fijada como límite máximo por el anexo C de la Convención Internacional para la Unificación de los Métodos de Análisis y de Apreciación de los Vinos. El Tribunal estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad V. L, al apreciar que el anexo C de la Convención, que establecía el límite máximo cuya violación se castigaba por el Consejo, no había sido publicado en el BOE, como sí lo habían sido los anexos A y B de la misma Convención, por lo que resultaba inaplicable en derecho español y, por consiguiente, no podía determinar su incumplimiento la imposición de una sanción.

3.1.2. Posición normativa La solución a la cuestión de la posición normativa de los tratados publicados en derecho español se ha deducido de otras disposiciones de la Constitución, en lo fundamental los artículos 95 y 96 de la Constitución, de donde se derivaría lo que equívocamente se ha explicado, con frecuencia, como "jerarquía" o "rango" supralegal e infraconstitucional de los tratados. Veamos estas disposiciones y sus efectos con respecto a la aplicación de los tratados en derecho español, así como el modo en que debe entenderse aquella afirmación. Leed atentamente el artículo 96 de la Constitución al completo: "1) Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. 2) Para la denuncia de los Tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo

procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94".

El artículo, como veis, no indica que los tratados internacionales tienen rango o jerarquía superior a la ley. Sólo hace referencia a cómo pueden ser modificadas, derogadas o suspendidas sus disposiciones. De hecho, el artículo 6 del Título 1 del Anteproyecto de Constitución, de donde deriva el actual artículo 96, contenía una cláusula en la que explícitamente se decía que: "Los tratados internacionales válidamente celebrados tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a la de las leyes ".

Así que, en el debate de aprobación de la Constitución, se abandonó expresamente la idea de afirmar la jerarquía superior de los tratados a las leyes, lo que supondría, en puridad, admitir la capacidad de que un tratado derogue leyes anteriores vigentes incompatibles, o vuelva nulas leyes posteriores, y la existencia por tanto de algún recurso específico ante el Tribunal Constitucional para determinar estos efectos. Ninguna de estas consecuencias ha sido prevista por el derecho español, ni afirmada por sus tribunales de modo consistente. ¿Cómo debe ser interpretado el artículo 96, entonces, con respecto a la relación entre las leyes y los tratados publicados?

Consulta recomendada Boletín Oficial de las Cortes, núm. 44, 5 de enero de 1978.

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De un lado, el párrafo 2 establece el procedimiento que se debe seguir para la denuncia de tratados. Es decir, si las Cortes han intervenido en la conclusión de tratados mediante su autorización, el Gobierno no puede denunciar el tratado sin obtener antes la misma aprobación (quedaría en el aire si este procedimiento debe ser también seguido para los tratados donde la participación de las Cortes se ha hecho por la vía del artículo 93 que requiere autorización mediante ley orgánica). De otro, que mediante una ley no es posible modificar, suspender o derogar disposiciones de un tratado publicado y, por consiguiente, éstas continúan siendo aplicables, aunque su contenido y el de una ley (previa o posterior) no sean compatibles. De esta norma se ha deducido, jurisprudencialmente, la prevalencia o primacía de los tratados publicados con respecto a leyes anteriores o posteriores en caso de conflicto de obligaciones. Lo que, en rigor, no es lo mismo que ostentar un rango o jerarquía superior a la ley, sino afirmar que las materias reguladas mediante tratado publicado oficialmente en España son lex specialis y tienen aplicación preferente con respecto a otras leyes o normas con rango de ley en caso de conflicto de obligaciones. En el trance de tener que dar aplicación concreta a una norma u otra, los tribunales o la Administración deben dar preferencia a la norma internacional convencional. ¿Y qué sucede con respecto a la Constitución? Salvo en un error interpretativo monumental del TS (Sala de lo Social, Sentencia de 7 de julio del 2000) en que se deja caer, sin explicaciones adicionales, que el valor de los tratados es "incluso superior a la Constitución misma", la exégesis jurisprudencial y doctrinal más consistente es que los tratados, en el derecho español, tienen una jerarquía o rango infraconstitucional. Y en esta afirmación sí que podemos utilizar el término "jerarquía" o "rango" con propiedad. Se derivaría de la interpretación más cabal de los artículos 95 y 96 de la Constitución, y del artículo 27.2 LOTC, entre otras disposiciones. El artículo 27 de la LOTC indica que el TC " garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella" de, entre otros actos normativos impugnables, los tratados internacionales (27.2 c) LOTC). ¿Y qué efectos tiene la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones de un tratado tras un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionalidad?: "Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados , así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia". (39.1 LOTC)

La inconstitucionalidad podría derivar de contradicciones formales o materiales del tratado con la Constitución. Obviamente, la declaración de la nulidad del tratado o de sus disposiciones en el derecho español no implicaría, per se, su nulidad internacional, pero borra de nuestro ordenamiento jurídico la norma internacional declarada inconstitucional. Al Estado entonces le corresponderá buscar la reforma de la Constitución, para poder cumplir con el tratado

Ved también

Ved el módulo 2 sobre qué se entiende por denuncia de un tratado internacional.

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todavía exigible en el plano internacional, o la modificación del tratado, o su desvinculación del mismo, como recuerda el artículo 96 de la Constitución, de conformidad con los procedimientos establecidos a tal efecto en el derecho internacional. Para evitar esta enojosa situación, la Constitución ha previsto un recurso específico ante el TC para que éste determine antes de su conclusión, es decir, antes de que obligue a España, si un tratado por el que quiere comprometerse contiene disposiciones materialmente incompatibles con nuestra norma suprema. Lo mejor es traer a colación la literalidad del artículo 95 de la CE: "1) La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2) El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional

para que declare si existe o no esa contradicción".

El primer párrafo presupone que, en el derecho español, la Constitución es superior a cualquier otra norma interna, pues prohíbe la celebración de tratados internacionales contrarios a la Constitución. Por ello, si el Gobierno, o cualquiera de las Cámaras, tiene dudas sobre la compatibilidad con la Constitución de un tratado internacional autenticado por España, pero todavía pendiente de la manifestación definitiva del consentimiento, el párrafo segundo crea un recurso específico ante el TC para que declare si existe o no esa contradicción. El sentido final de este artículo fue precisado por el TC en su Declaración de 1 de julio de 1992. Merece la pena que conozcáis sus detalles. El Tratado de Maastricht y la Constitución española Declaración del Pleno del TC de 1 de julio de 1992, BJC, núm. 135, julio de 1992

El Gobierno de Felipe González había autenticado en Maastricht el Tratado de la Unión Europea el 7 de febrero de 1992. El TUE es un tratado de modificación general de las comunidades europeas. Las Cortes Generales debían entonces prestar su autorización mediante ley orgánica (art. 93 de la Constitución española) para que el Gobierno pudiera depositar su ratificación del tratado. Sin embargo, en el momento de la tramitación parlamentaria, surgieron dudas sobre la compatibilidad de un artículo del TUE con la Constitución. El que sería según el TUE (1992) el artículo 8 B del Tratado de la Comunidad Europea (art. 19 del TCE en vigor) indica que "todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida". Mientras que el artículo 13.2 de la Constitución española (1978) limitaba a los nacionales de España el derecho a la participación política, "salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales". El Gobierno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución, tal y como se configura en el artículo 78.1 de la LOTC, solicitó al TC que se pronunciase sobre la existencia o no de contradicción entre ambas normas. El TC, una vez analizadas las disposiciones en liza, afirmó que "la conclusión que se impone es, pues, la de que existe una contradicción irresoluble por vía de interpretación [...]. La única vía existente en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel tratado es, así, la que ha previsto la Constitución en su art. 95.1: la previa revisión de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la conclusión de esta declaración". El TC, por otra parte, esclareció el valor de su propia Declaración: "Aunque la forma de dicha declaración no pueda merecer la calificación legal de 'sentencia', es una decisión jurisdiccional con carácter vinculante y, en cuanto tal, produce erga omnes todos los efectos de la cosa juzgada". Lo que obligaba a los poderes públicos a acatar la decisión. Por consiguiente, el Gobierno procedió a iniciar los trámites para la modificación del artículo 13.2 de la Constitución, enmienda que consistió en añadir, al artículo 13.2, las palabras "y pasivo"

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que constan en su redacción actual. Una vez en vigor la modificación, se procedió a la ratificación del TUE, que entraría en vigor en 1993.

3.1.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los particulares En general, la jurisprudencia española no ha visto problema en afirmar que l os tratados internacionales, una vez publicados, pueden ser directamente aplicables a los particulares, esto es, no necesitan de desarrollo normativo para hacer aparecer en su persona derechos y obligaciones. De hecho, de modo generalizado se converge en entender que el artículo 1.5 del Código civil y el artículo 96 de la Constitución implican que la simple publicación del tratado lo vuelve, en su conjunto, potencialmente aplicable por los jueces una vez pasa a formar parte del derecho interno en el sentido de que generan, inmediatamente, derechos y obligaciones para los particulares reclamables ante la jurisdicción. El fallo de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 1983 (RJ, 1983, núm. 2.497), contiene este modo general de entender los efectos de los tratados en la esfera de las personas. El abogado del Estado había presentado un recurso de casación contra una s entencia que exigía la devolución de ciertas tasas cobradas por el Ayuntamiento de Valencia al Colegio de Alemania en Valencia. La sentencia impugnada se basaba en la aplicación del Convenio entre España y la República Federal Alemana para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio (BOE, 8 de abril de 1968, núm. 85, pág. 5.250). Contra el argumento presentado por el abogado del Estado de que el Convenio, para su aplicación a los particulares, necesitaba de desarrollo legislativo, el TS afirma que: "debe entenderse que el celebrado válidamente entre España y la República Federal de Alemania ahora examinado, es directamente aplicable por su simple publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin necesidad de ulteriores desarrollos".

La única objeción que se puede hacer a esta jurisprudencia reiterada es su carácter generalizador. No cabe descartar que numerosos tratados internacionales, válidamente celebrados por España y publicados en el BOE, no creen derechos y obligaciones subjetivos en la esfera jurídica de los particulares y que, para ello, necesiten desarrollos normativos ulteriores. Los acuerdos de la OMC, por ejemplo, obligatorios para España, han sido desprovistos de efectos directos por la jurisprudencia del TJCE.

3.2. Costumbre y principios generales del derecho La Constitución de la República Española de 1931 indicaba, en su artículo 7.°: "El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo".

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El precepto quería –aún de modo carente de propiedad– reflejar la recepción directa del derecho internacional general –costumbres y principios generales– en el ordenamiento jurídico español. En la práctica, ninguna sentencia, durante su vigencia, se fundó en el cumplimiento de derechos u obligaciones procedentes de las normas universales del derecho internacional, pero sí fue utilizado como pauta interpretativa o inspiradora del derecho in terno. La Constitución española de 1978 omite una referencia general al valor del derecho consuetudinario en el ordenamiento jurídico español. Aunque, en el borrador del texto constitucional filtrado a La Vanguardia y publicado por este diario, el 25 de noviembre de 1977, constaba en el artículo 7.1 lo siguiente: "Las normas generales de Derecho internacional tienen fuerza de ley en el ordenamiento interno".

Esta disposición desapareció en el texto del Anteproyecto de Constitución para no volver. Así que la intención de los redactores de la Constitución española (1978) fue la de no reconocer a la costumbre o los principios generales del derecho internacional el mismo valor que se otorgó a los tratados internacionales. Aunque en la doctrina española se ha querido deducir de la mención etérea del preámbulo al "fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos" y de ciertas sentencias preconstitucionales, un argumento a favor de la recepción inmediata de la costumbre en el derecho español en ausencia de regulación clara y expresa en la Constitución, por nuestra parte vemos también posible defender que el principio de legalidad y de seguridad jurídica contenido en su artículo 9.3 disminuye el valor de las normas universales del derecho internacional en derecho español, en especial si afectan negativamente a derechos individuales. Podría quedar subsumido en el papel que se reconoce a la costumbre en el artículo 1 del Código civil: la costumbre (nacional o internacional) sólo rige en defecto de ley, y los principios generales en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Esta forma de situar la costumbre internacional dentro del derecho español tiene dos excepciones. La costumbre en nuestro ordenamiento José A. Pastor Ridruejo cita, para justificar que en nuestro ordenamiento la costumbre se recibe de forma automática, la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 1927 ( Jurisprudencia Civil, t. 179, 1927, pág. 475); y la Sentencia del TS de 29 de junio de 1967 (Aranzadi, núm. 3 161, 1967). También afirma el carácter supralegal de la costumbre invocando la analogía con el artículo 96 de la CE, cuando aquí el rango de la costumbre citada es constitucional.

De un lado, la Constitución eleva al rango constitucional "las normas generales del Derecho internacional" relativas a la modificación, suspensión y derogación de los tratados internacionales en su artículo 96. Se trata de una recepción específica de estas normas concretas que, además, convierte su vulneración en una violación de la Constitución española susceptible de ser tachada de inconstitucional. Por otro, el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, situado dentro del título específico dedicado a la "Extensión y límites de la jurisdicción" española, recoge una excepción general a su jurisdicción

Consulta recomendada La Vanguardia, viernes 25 de

noviembre de 1977, pág. 5.

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que se deriva de "los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público", en referencia a las inmunidades del Estado extranjero o de sus órganos de representación exterior.

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4. Los derechos nacionales ante el derecho internacional

El derecho internacional, por su parte, tampoco se ha cerrado a la posibilidad de que el derecho nacional de cada Estado tenga incidencia en su ordenamiento jurídico. Veamos los planos más relevantes de afectación del derecho internacional por los derechos nacionales.

4.1. Las fuentes del derecho internacional y los derechos nacionales Un primer plano de interacción se encuentra en los elementos que guían la creación o validez de las fuentes principales del derecho internacional. La validez de los tratados internacionales, y la aparición de la costumbre y los principios generales del derecho internacional, están significativamente configuradas por el derecho interno.

4.1.1. Validez de los tratados y derecho interno Como se ha visto, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de tratados indica que un Estado no puede invocar el cumplimiento de una norma interna como causa válida para el incumplimiento de un tratado. La aplicación de normas internas contrarias a un tratado oponible al Estado suscitará su responsabilidad internacional, sin que pueda alegar como causa de exclusión del ilícito el cumplimiento de una obligación de cuño interno. Pero atención al artículo 46 de la Convención de Viena sobre derecho de tratados: la primera causa de nulidad de los tratados recogida en esta convención es el incumplimiento de una norma fundamental de derecho interno relativa a la manifestación del consentimiento, cumplidos los requisitos fijados por este artículo. Merece la pena hacer hincapié en esta causa de nulidad. La vulneración manifiesta de normas nacionales relativas a cómo debe expresarse válidamente el consentimiento de un Estado para ser parte en un tratado (por ejemplo, en el caso español, la omisión de obtener la autorización con forma de ley orgánica que exige el artículo 93 de la Constitución española para la celebración de tratados que implican la cesión del ejercicio de competencias soberanas) es causa suficiente para determinar la nulidad de un tratado internacional. Esta regla del derecho internacional pone en cuestión planteamientos monistas sobre la superioridad general del derecho internacional sobre el derecho interno, y confirma la complejidad normativa de las relaciones entre ambos ordenamientos.

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4.1.2. Costumbre internacional y principios generales en los derechos nacionales Como se ha visto, el elemento material de la costumbre se configura mediante la reiteración de modo constante y uniforme de cierta práctica de los Estados. Esta práctica puede proceder de cualquiera de los órganos del Estado, incluidos los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo. Por ello, los tribunales internacionales o nacionales suelen recurrir al análisis de la legislación y de la jurisprudencia nacional en la fase de prueba de la existencia de una costumbre. ¿A través de su legislación interna han incorporado los Estados no parte en la Convención sobre Derecho del Mar (1982) el límite de las 200 millas correspondiente a la Zona Económica Exclusiva? ¿Define la legislación o práctica judicial de los Estados, de modo general, la facultad de extender el ejercicio de la jurisdicción nacional con alcance universal para el crimen internacional de genocidio, a pesar de que ningún tratado faculta expresamente a hacerlo? ¿A través de la legislación interna, o su práctica judicial, han levantado los Estados la regla de derecho internacional general que atañe a la inmunidad de los jefes de Estado o de los ministros de asuntos exteriores, cuando éstos han sido imputados por crímenes internacionales? Los tribunales ante los cuáles se invoca la existencia de una costumbre internacional deberán escrutar el derecho nacional para decantar la balanza a favor o en contra de la pretensión de su existencia. La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de 14 de febrero del 2002, en el asunto relativo a la orden de arresto de 11 de abril del 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica) El juez de instrucción del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, Damien Vandermeersch, dictó, el 11 de abril del 2000, una orden internacional de arresto contra el entonces ministro de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo, Abdoulaye Yerodia Ndombasi, acusándole de haber cometido en dicho país, por acción u omisión, crímenes de derecho internacional al haber incitado al odio racial mediante una serie de discursos incendiarios contra la población tutsi pronunciados durante agosto de 1998, que dieron lugar a una campaña de limpieza étnica en Kinshasa. La República del Congo denunció a Bélgica ante la CIJ, al considerar que las actuaciones judiciales belgas ignoraban la "inmunidad diplomática" que correspondería a su ministro de Asuntos Exteriores, y violaban por ello el principio de igualdad soberana entre todos los miembros de la Naciones Unidas, en el que dicha inmunidad encontraría en última instancia su fundamento. La Corte decidió, finalmente, que la emisión por el Juzgado de Instrucción de Bruselas, el 11 de abril del 2000, de una orden internacional de arresto contra el señor Yerodia, y su difusión en el ámbito internacional a través de la Interpol constituyeron violaciones de una obligación jurídica del Reino de Bélgica para con la República Democrática del Congo, en la medida en que ignoraron la inmunidad de jurisdicción penal que disfrutaba el afectado en virtud del derecho internacional, dada su condición de ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio. Y ello porque, en su opinión, está claramente establecido en el derecho internacional que ciertas personas que ocupan puestos destacados en la estructura estatal, tales como el jefe de Estado, el jefe de Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores, disfrutan de inmunidad de jurisdicción civil y penal, en los demás Estados. En particular, el ministro de Asuntos Exteriores se beneficia, durante la duración de su cargo, de una inmunidad de jurisdicción y de una inviolabilidad totales, sin que quepa hacer distinción alguna a este respecto entre los actos oficiales que haya realizado en su condición de miembro del Gobierno y los que haya realizado a título particular, ni entre los que haya cometido antes de ocupar el cargo y los que haya cometido durante el ejercicio de sus funciones. El tribunal

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descartó la idea de que ciertas prácticas aisladas de los Estados hubieran cambiado esta regla general del derecho internacional.

Los tribunales internacionales también se han visto en la necesidad de analizar el derecho interno de los Estados para deducir la existencia de ciertos principios generales del derecho internacional aceptados por los Estados. Recordad que un buen número de ellos tienen su origen in foro domestico, como la regla ne bis in idem o la prohibición de abuso de derecho (sic utere tuo ut alienum non laedas), aplicados por los tribunales internacionales como parte integrante del ordenamiento internacional.

4.2. Actos ilícitos internacionales y derecho nacional Como se verá con mayor precisión en el módulo 8, los Estados pueden incurrir en actos ilícitos internacionales que suscitan su obligación de reparar el daño causado. El hecho ilícito del Estado es una conducta, activa o pasiva, imputable a un órgano del Estado, con independencia del poder al que pertenezca. Esto tiene como correlato la posibilidad de que un acto legislativo o reglamentario, o la decisión de un juez, puedan suscitar la responsabilidad internacional del Estado. No es inusual, por ello, que los tribunales internacionales llamados a determinar el incumplimiento por un Estado del derecho internacional deban interpretar las normas de derecho interno de un Estado para establecer su compatibilidad con las obligaciones internacionales asumidas por el mismo. El tribunal internacional no podrá declarar la nulidad de esas normas internas, pero sí determinar que su existencia supone una vulneración del derecho internacional. Caso Wimbledom: Gran Bretaña, Francia, Italia, Japón y Polonia contra Alemania (1923) La mañana del 21 de marzo de 1921, las autoridades alemanas negaron el acceso y paso libre al canal de Kiel al vapor Wimbledon, utilizado por la compañía francesa de armamento Les Affréteurs Réunis, rumbo a Danzing con una carga de 4.000 toneladas de bienes (material militar). Los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón como solicitantes, y el de Polonia como interviniente, iniciaron una demanda ( application instituting proceeding ) contra Alemania ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, tribunal competente en virtud del artículo 386 del Tratado de Paz de Versalles de 1919. Los demandantes pedían a la Corte que condenara a Alemania a reparar los daños ocasionados a la compañía de armamento francesa en violación del artículo 380 del mismo tratado, el cual expresamente establecía el derecho de libre paso sobre el canal de Kiel para los navíos comerciales o militares de naciones que no estuviesen en guerra con Alemania. Alemania argumentó en la disputa que, en cumplimiento de una norma interna declaratoria de su neutralidad ante la guerra entre la URSS y Polonia ( order of neutrality , July 25 th 1920), no podía permitir el paso de navíos con contrabando militar, y menos para beneficiar a una nación con la que se consideraba aún en estado de guerra (el armamento iba hacia Polonia). La Corte argumentó, en su fallo de 17 de agosto de 1923, que "una norma sobre neutralidad, emitida por un Estado individual, no podía prevalecer sobre el Tratado de Paz". Según el fallo de la Corte, "Alemania no podía sobreponer sus órdenes de neutralidad contra las obligaciones que ella misma había aceptado bajo ese artículo" (parte IV-A del fallo).

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4.3. Determinación del alcance de ciertas normas de derecho internacional a partir del derecho interno Ciertas normas de derecho internacional contienen remisiones implícitas a los derechos nacionales para determinar su alcance o significado. Esto implicará, de nuevo, que el operador jurídico internacional tenga que recurrir a las normas de derecho interno para poder completar el contenido de la norma de derecho internacional. La institución de la protección diplomática sirve para ilustrar este plano de interacción entre sistemas jurídicos. Todo Estado tiene la obligación internacional de respetar ciertos derechos básicos a los extranjeros presentes en su territorio como, por ejemplo, el derecho a la tutela judicial efectiva. En caso de violación de esta obligación in ternacional, el Estado del cual es nacional el extranjero podrá ejercer la protección diplomática, exigiendo al Estado infractor una reparación. La determinación de la nacionalidad de una persona no viene fijada por el derecho internacional, sino por los derechos internos a través de su legislación civil.

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Resumen

Uno de los aspectos más importantes para los profesionales del derecho es conocer en qué medidas las normas u otros actos jurídicos, propios del derecho internacional, tienen una repercusión práctica en el derecho aplicable dentro de los Estados. La ampliación del radio normativo del derecho in ternacional, incorporando la regulación de conductas de los individuos, o de los Estados con respecto a los individuos, ha alongado el número de supuestos en los que el derecho internacional público puede ser determinante dentro de los Estados. Los modos particulares de cada Estado de incorporar esas normas internacionales al derecho nacional, y de definir sus relaciones jerárquicas con respecto a los normas de cuño estrictamente interno, son decisivas para dotar de plena eficacia al derecho internacional. El derecho internacional no consagra la prevalencia absoluta del derecho internacional sobre el derecho interno. La relación es mucho más sutil. De un lado, el derecho internacional admite que los Estados tienen autonomía para determinar cómo tiene lugar la recepción de las normas jurídicas internacionales y su rango dentro del mismo. En derecho español, ilustrativamente, los tratados se incorporan a nuestro ordenamiento mediada su publicación. Satisfecho este requisito, son de aplicación preferente a las leyes, pero no a la Constitución. Pero otros derechos internos, como el británico, l igan los efectos de los tratados internacionales en la esfera interna a un acto de transformación en ley nacional. En todo caso, la recepción por una u otra vía no asegura que los preceptos del tratado creen, sin más, derechos u obligaciones invocables directamente por los particulares. Este aspecto depende de la tipología de la norma en cuestión (de su carácter self-executing o non self-executing ). De otro, para el derecho internacional, la contradicción insalvable de una norma interna con una norma internacional es calificada como un hecho internacionalmente ilícito del Estado. Aunque no acarrea la invalidez de la norma interna, suscita la responsabilidad internacional del Estado que no queda eximido del cumplimiento de su obligación internacional con el pretexto de dar cumplimiento a una norma interna.

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