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Contenido
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 4 CAPITULO I: MARCO TEORICO ................................................................................................... 5 1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................................................... 5 1.1. DEFINICION DE LAUDO ........................................................................................................ 10 1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL .......................................................... 10 1.2.1. Teoría jurisdiccional del arbitraje. ................................................................................... 12 1.2.2. Teoría contractualista del arbitraje. ................................................................................ 15 1.2.3. Teoría mixta o intermedia del arbitraje. ......................................................................... 16 1.2.4. Teoría autónoma del arbitraje ......................................................................................... 18 1.2.5. Otras teorías sobre el arbitraje. ...................................................................................... 18 1.2.5. Teorías del arbitraje aplicadas al laudo arbitral. .......................................................... 20 1.3. DE LA CLASIFICACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. ............................................................ 21 1.3.1. Laudo definitivo y laudo firme. ........................................................................................ 21 1.3.2. Laudo emitido por las partes o transaccional. .............................................................. 22 1.3.3. Laudo parcial. .................................................................................................................... 23 1.3.4. Laudo Consentido ............................................................................................................. 23 1.4. PRINCIPIOS APLICABLES AL LAUDO ARBITRAL ........................................................... 24 1.4.1. Congruencia ....................................................................................................................... 24 1.4.2. Exhaustividad .................................................................................................................... 25 1.4.3. Fundamentación y Motivación ........................................................................................ 25 1.5. DISTINCIÓN ENTRE LAUDOS Y DECISIONES PROCESALES .............................. 26 CAPITULO II: EL LAUDO ARBITRAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA .......................... 28 2. EL LAUDO ARBITRAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL: DL. Nº 1071 DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA EL ARBITRAJE. ........................................................................... 28 2.1. EL LAUDO ARBITRAL. ........................................................................................................... 28 2.1.1. Proceso con la existencia de un solo laudo .................................................................. 31 2.1.2. Proceso con la existencia de más de un laudo ............................................................ 32 A. Proceso con la existencia de dos laudos que resuelvan cuestiones de fondo. ..... 32 B. Proceso con existencia de dos laudos, uno sobre el fondo y otro sobre la forma . 35 C.
La transacción y los laudos parciales ....................................................................... 36
2.1.3 Cuestiones adicionales ..................................................................................................... 38 2.2. FORMA DEL LAUDO ARBITRAL .......................................................................................... 40 2.2.1. La formalidad de que el laudo conste por escrito ........................................................ 40 3
2.2.2. La firma del laudo .............................................................................................................. 41 2.2.3. Opiniones discrepantes .................................................................................................... 48 2.2.4. Constancia de la existencia del laudo ........................................................................... 52 2.2.5. Adhesión del árbitro que no firmó el laudo ................................................................... 53
INTRODUCCIÓN
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CAPITULO I: MARCO TEORICO
1. ASPECTOS GENERALES Con la finalidad de poder diferenciar las distintas resoluciones emitidas por el tribunal arbitral en el transcurso del proceso, es necesario poder distinguir que es el laudo el más importante de los proveídos, pronunciamiento con el cual se da por culminada la función arbitral y además la finalización del proceso como resultado de un acuerdo previo entre las partes, para el sometimiento al medio alterno de solución a controversias; el laudo arbitral es el resultado de la aplicabilidad de principios, relación de los hechos y alegaciones de las partes, es una decisión concreta emitida por los árbitros, sosteniéndose bajo fundamentos jurídicos debiendo cumplir requisitos de fundamentación,
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congruencia e imparcialidad1. De manera general podemos decir que el laudo es la decisión emanada de los árbitros que ponen fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y obligatoria, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les habían sometido. Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, al imponer a las partes una solución para las diferencias que los separaban, y es el acto que finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el arbitraje como medio de solución de conflictos 2. El laudo es emitido en función de cuya decisión se ha constituido el arbitraje, tanto desde el punto de vista institucional como desde el concreto interés de las partes que lo han pactado en el correspondiente convenio arbitral. 3 De acuerdo con la definición que nos brinda la LMCA en su art. 59, es una resolución emitida sobre la cuestión en sometimiento con sujeción a derecho, equidad o acorde a normas y principios técnicos de conformidad a lo estipulado en el convenio arbitral4. Para José María Roca “la equidad entendida como sentido natural de lo justo permite la resolución de controversias de una forma más flexible que la aplicación rígida de las normas jurídicas”. 5 1
Sobre el concepto de laudo arbitral, se puede consultar CABANELLAS DE TORRES, Guillermo , “Diccionario Jurídico Elemental”, 18ª Edición, Heliasta, Buenos Aires – Argentina, 2006, p. 220. “Por laudo se entiende la sentencia o fallo que pronuncian los árbitros o los amigables componedores en los asuntos a ellos sometidos voluntariamente por las partes, y que poseen fuerza ejecutiva de sentencia firme, una vez consentido o agotados los recursos de que son susceptibles, de pasar en autoridad de cosa juzgada como los fallos de los tribunales ordinarios”. 2
CAIVANO, Roque J., Op.Cit., p. 247. RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo Bercovitz, y otros, “ Comentarios a la ley de arbitraje”, 1era.Edición, TECNOS S.A., Madrid, 1991, p. 464. El art. 59 de la LMCA, establece que los árbitros decidirán la cuestión sometida a su consideración con sujeción a derecho, equidad o conforme a normas y principios técnicos, de conformidad a los estipulado en el Convenio Arbitral. 4 Véase el art. 1.2 de la Convención de Nueva York, sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias 3
arbitrales extranjeras, “ la expresión sentencia arbitral no solo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.” 5 La cita corresponde a ROCA, José María citado por DEL POZO JÁCOME, PATRICIA ALEXANDRA, “ Ejecución de laudos arbitrales, sus límites en la justicia ordinaria”, tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia, Universidad
Internacional del Ecuador, Quito, Ecuador, 2012, p.56. Debemos destacar que en los países de Latinoamérica se suele utilizar el concepto de amigable composición como sinónimo de arbitraje en equidad, y suele ser el tipo de arbitraje establecido en defecto de acuerdo de las partes. Agregamos además que en algunos países
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La convención de Nueva York y la Convención de Panamá, tiene un papel importante en cuanto al desarrollo del tema de laudo arbitral, por su carácter internacional resulta de importancia, en cuanto al arbitraje comercial internacional manejando al laudo y la sentencia arbitral de forma indistinta. 6 Sin embargo, estas convenciones no brindan un concepto claro y preciso de lo que es el laudo arbitral, pero si una pequeña referencia de lo que trata. La definición de este vocablo se introduce en la Ley de Modelo de UNCITRAL, pero debido a ciertas discrepancias no se logra introducir como tal. 7 Aunque no se trata de un acto emanado de un órgano del Estado en sentido jurídico material, el laudo arbitral es sustancialmente equiparable a las sentencias dictadas por los jueces públicos, pues participa de un mismo carácter imperativo y tiene aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada. 8 El laudo sea de derecho, equidad o técnico, siempre deberá ser sostenido; si el arbitraje es de derecho el laudo debe justificarse por definición, a las normas jurídicas que corresponda, al paso que, cuando es de amigable composición, basta que se sujete al “saber y entender” de quienes lo pronuncian. 9
Ello no significa que los amigables componedores puedan prescindir de la aplicación del derecho, sino “deben fallar las causas ex aequo et bono10 , moderando, según las circunstancias, el rigor d e las leyes” con mayor margen
discrecional11, sobre la locución latina podemos citar lo previsto en el art. 33.2 como el nuestro, se lleva acabo el arbitraje técnico cuando se recure a la decisión de un tercero para que resuelva un conflicto, en relación a sus conocimientos técnicos sobre la materia, esto ocurre en países como Argentina y Colombia. 6 Convención de Panamá art. 4 “Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecuto riada. Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.” 7
SILVA SILVA, Jorge Alberto, Óp. Cit., p. 212.
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PALACIO, Lino Enrique, Óp. Cit., pp. 133-134. El art. 63 de la LMCA, establece que el laudo arbitral tiene la fuerza y validez de una sentencia judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada. 9 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, Op., Cit., p. 138. Cuando las partes no han pactado al respecto, deberán resolver con equidad según lo establecido en el art. 59 de la LMCA. 10 La locución latina ex aequo et bono (en español: de acuerdo con lo correcto y lo bueno ) alude a la facultad de los tribunales de resolver los litigios con la solución que consideren más equitativa en el caso particular. 11 PALACIO, Lino Enrique, “Derecho procesal civil: Procesos arbitrales y universales”, Tomo IX, 2da. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 114. La amigable composición autoriza evitar una interpretación legal
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del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; en inglés, UNCITRAL), de 1976 12. Para Antonio Rivera Neutze, laudo es el veredicto final dentro de un marco legal, previamente acatada la jurisdicción arbitral, a que arriba el tribunal arbitral después de conocer los argumentos expuestos y diligenciar las pruebas por las partes, el cual debe emitirse por escrito y razonadamente con mérito ejecutivo universalmente reconocido, cual si fuere una sentencia judicial13. En cuanto a ello, Lino Enrique Palacio sostiene que laudo es la decisión definitiva de los árbitros o amigables componedores sobre la cuestión comprendida en el compromiso, y además sostiene que aunque no se trate de un acto jurídico emanado de un órgano del Estado en sentido jurídico material, el laudo es sustancialmente equiparable a una sentencia, pues participa de su mismo carácter imperativo y posee, una vez firme o ejecutoriado, la autoridad de la cosa juzgada14. Esta resolución es equivalente a la sentencia judicial, siendo considerada una autentica sentencia emitida por los árbitros, como resultado de la autoridad que ejercen en el proceso. La asimilación es la resultante de atribuir naturaleza de jurisdicción al arbitraje; en los métodos heterocompositivos (de los cuales el arbitraje es una especie) no son las partes quienes proveen la solución, sino que ésta les viene impuesta por un tercero. Las partes no participan en la determinación de los derechos que se atribuyen en el laudo, ni tiene injerencia en la forma en que los árbitros resuelven las cuestiones. La voluntad de estricta y autoriza aplicar la equidad y buena conciencia, y decidir de acuerdo a la justicia y la imparcialidad para llegar a una solución en equidad. 12 Dicha disposición establece “El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor ( ex aequo et bono ) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje”. El Convenio europeo de Ginebra de 1961 reconoce expresamente dos clases de arbitraje, en
equidad y arbitraje de amigables componedores, indicando que los árbitros decidirán como amigables componedores, si así corresponde a la voluntad de las partes 13 RIVERA NEUTZE, A. y GORDILLO RODRÍGUEZ, R, “Curso práctico de Arbitraje Comercial Internacional ”, 1ª Edición, Llerena, Guatemala, 2001, pp. 185-186. 14
PALACIO, Lino Enrique, Op., Cit., p 913.
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aquellas personas solo tiene relevancia en tanto enmarca el ámbito de resolución de los árbitros, quienes pueden pronunciarse solamente sobre aquellas cuestiones que les fueron sometidas. 15 El laudo hace cosa juzgada respecto del fondo de las cuestiones que fueron sometidas a arbitraje y resueltas en él, de la misma forma que las sentencias de los tribunales ordinarios. Firme o consentido el laudo, las decisiones que contiene no pudiendo las partes volver a plantearlas ante ningún otro tribunal, ni judicial ni arbitral. Adquieren la firmeza propia de un acto jurisdiccional, con eficacia para las partes que pueden procurar su cumplimiento forzado y para los jueces, que carecen de potestad para revisar el contenido de un laudo consentido.16 La sentencia arbitral, es el fin que persiguen las partes cuando se someten al arbitraje; el laudo en el orden jurisdiccional es semejante a la sentencia que dicta un juez, su diferencia radica en que: la jurisdicción del juez proviene de la ley, mientras que la jurisdicción del árbitro proviene de la autonomía de la voluntad de las partes.17 La sentencia arbitral debe contener únicamente los puntos controvertidos que las partes acordaron someter a arbitraje, tal como lo establece el numeral 5 del art. 60 LMCA, 18 caso contrario incurriría en causal de nulidad como lo instituye el art. 68; este tema se estudiara más adelante; dentro de la Nulidad de los laudos arbitrales. A pesar de todo lo citado con anterioridad, el arbitraje puede finalizar de manera anticipada, y sin pasar por todas las etapas 15
CAIVANO, Roque J., Óp. Cit., p. 248. Este pronunciamiento tiene fuerza vinculante y es de obligatorio cumplimiento, por lo que constituye la expresión más acabada de la jurisdicción que ejercen los árbitros, dando cumplimiento su cometido principal. 16 CAIVANO, Roque J., ”El arbitraje: nociones introductorias”, en Revista Electrónica de Derecho Comercial, Agosto 2013, disponible en: http://www.derecho- comercial.com/Doctrina/Arb-001.pdf, sitio consultado el 30 de septiembre de 2014. 17
La cita corresponde a AYLWIN AZOCAR, Patricio, citado por DEL POZO JÁCOME, PATRICIA ALEXANDRA, Óp. Cit. p. 86. 18
Dicho artículo establece “El laudo se pronunciara por escrito y deberá indicar: 5.-la resolución deberá ser clara, precisa y congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Cuando estos hubieren sido varios, se hará, con debida separación, el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ; guardando el orden lógico que le corresponde”
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procesales del arbitraje. Las maneras anormales son por ejemplo la transacción, el desistimiento, la renuncia, el cumplimiento de obligaciones reclamadas mediante el arbitraje. 1.1. DEFINICION DE LAUDO Son las resoluciones dictadas por árbitros nombrados para casos determinados, así como aquellas dictadas por órganos permanentes a los que las partes se hubieran sometido si al arbitraje hubiere tenido lugar en uno de los lugares partes “Es la resolución de la controversia existente entre las partes por el
tribunal arbitral, en virtud del poder de resolución que le ha otorgado la cláusula compromisoria”.
Un laudo final es el que dispone de todos los puntos legales controvertidos sometidos al tribunal arbitral y cualquier otra decisión del tribunal arbitral que determine en forma definitiva cualquier cuestión, sustancia, de su competencia o procesal, siempre y cuando en el último caso, el tribunal arbitral califique su decisión como laudo. 1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL . Una de las cuestiones controvertidas es la naturaleza jurídica (privada o jurisdiccional) del laudo arbitral, es decir, si se trata de un acto jurídico privado o llevado acabo por ciertas personas en cumplimiento de una obligación asumida, (a resultas de un contrato en el que se llegó a un acuerdo para el sometimiento al arbitraje) o si es un acto jurisdiccional, emitido por un órgano de esta clase tras un proceso (judicial) ante un juez privado, elegido por las partes y el respaldo por el Estado, que desarrolla una función jurisdiccional. 19 A manera de introducción podemos citar algunos tratadistas quienes sostienen que: cuando el árbitro resuelve una controversia, dicta una sentencia arbitral o 19
RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo Bercovitz, y otros, “Comentarios a la ley de arbitraje”, 1era Edición, Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 50; Referirse a la naturaleza del laudo arbitral, es partir a la razón de este proceso, es llegar a la esencia misma del arbitraje, considerarla como una institución mediante la cual las partes otorgan a los árbitros las facultad de dirimir controversias, sobre la cual se han creado grandes debates.
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laudo, está realizando un acto jurisdiccional, al que los árbitros están facultados, no por voluntad de las partes sino más bien por facultad otorgada por la ley. Esta teoría es defendida por Patricio Aylwin 20, Barrios de Angelis, Rocco, entre otros. Otra de las teorías sostenidas por los eruditos tales como Rivero Hernández, Jaime Guasp, indican que “el laudo arbitral es el resultado de la libertad de los contendientes, no de su sujeción, porque, si bien el resultado no es para ellos libre “in effectu”, ha sido libre “in causa” y tiene, por lo tanto, fuerza de obligar, porque ellos quisieron que se les obligara” 21.
Es decir, el árbitro puede imponer su decisión a las partes, porque fue la voluntad de ellas someterse al arbitraje, y por ende a la resolución del mismo; caso que no ocurre en la jurisdicción ordinaria, donde la sujeción a ella no nace de las partes, sino de la Ley22. Por su parte el autor Francisco Rivera Hernández, cita que la naturaleza jurídica del laudo tiene distintas teorías acerca de su naturaleza, a cuyo respecto suele distinguir tres de ellas: 1) la teoría contractualista, 2) la teoría jurisdiccional, y 3) teorías mixtas o intermedias,
Es importante recalcar que estas teorías se ven orientadas a la naturaleza jurídica del arbitraje, siendo uno de los temas más polémicos; tanto la primera como la segunda teoría son opuesta y giran en torno a dos elementos
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Al respecto Vid. AYLWIN AZOCAR, Patricio, “El juicio arbitral” , 1era Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 489, es el fin que persiguen las partes cuando se someten al arbitraje; el laudo en el orden jurisdiccional es semejante a la sentencia que dicta un juez, su diferencia radica en que: la jurisdicción del juez proviene de la ley, mientras que la jurisdicción del árbitro proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. 21 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “El arbitraje en el Derecho Español”, 1era Edición, Bosch, Barcelona-España, 1956, p. 21. 22 DEL POZO JÁCOME, PATRICIA ALEXANDRA, Óp. Cit. p 88.
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fundamentales del arbitraje: el convenio arbitral y la función desarrollada por el árbitro. Dependiendo el nivel de prioridad que se le dé a cualquiera de los dos elementos expuestos, así se perfilara una de las dos posturas o teorías 23. Para poder debatir acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje y como derivación el del laudo, es necesario tener claro en que consiste la función jurisdiccional; en sentido estricto, consiste en el ejercicio de una función cuyo objetivo es solucionar pacíficamente los conflictos sometidos a la decisión de un órgano que tenga competencia para resolverlos. Este órgano sigue un procedimiento que culmina con la emisión de la sentencia que pone fin al diferendo, determinando el derecho que corresp onde a cada una de las partes conforme las pretensiones articuladas en el juicio. 24 En este los principios del Derecho procesal recogen dos máximas romanas que dan cuenta de la necesidad de un interés particular: nemo iude sine actore y nemo procedat iudex ex officio. Tomando la siguiente frase de Platón, se puede tener una clara descripción de los rasgos generales de la naturaleza del arbitraje: “los primeros jueces serán los que el demandante y demandado hayan elegido de común acuerdo a los que corresponde mejor que nombre de jueces, el de árbitros y el más sagrado de todos los Tribunales debe ser el que las partes mismas hayan creado y hayan elegido de común acuerdo”.
1.2.1. Teoría jurisdiccional del arbitraje. Se basa en que el arbitraje es de naturaleza jurisdiccional o procesal, por la consideración que lo primordial en la institución del arbitraje es la función de los árbitros. Tiene carácter de juicio, en donde el árbitro cumple la función de 23
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Op, Cit., p. 25. Sobre este punto para profundizar se puede consultar CAIVANO, Roque J., Óp. Cit. pp. 92-93. Una de las primeras cuestiones que surge de ello es que la potestad jurisdiccional se encuentra acotada por los hechos invocados y la sustancia pedida. Debe limitarse a resolver estrictamente los aspectos del litigio que las partes le sometieron, surgiendo el tema decidendum, de las peticiones que se formulan. 24
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Juez y su laudo se equipara a la sentencia, por lo tanto, tiene naturaleza jurisdiccional. Fundamenta en las similitudes que existen entre el arbitraje y el proceso judicial; tomando en cuenta que ambos tienen la misma finalidad que es la de dar solución a un conflicto jurídico. 25 Estos terceros interventores desempeñan una función jurisdiccional con carácter temporal mientras se resuelve el conflicto concreto sometido al proceso arbitral, ejecutando la jurisdicción desde el momento en que es nombrado por las partes26 o los centros de arbitraje27 en su caso. Esta teoría hace alusión que el proceso trata de resolver conflictos jurídicos mediante un tercero que es un juez, por lo que el arbitraje es un proceso, y el árbitro sería un juez. 28 Sustenta la jurisdiccionalidad del arbitraje con el poder de los árbitros de decidir con obligatoriedad, con efecto de cosa juzgada y ejecutoriedad del laudo. Por su parte Serra Domínguez, en el libro Estudio de Derecho Procesal, sostiene que los árbitros poseen solo autoridad de decisión, pero no potestad, es por ellos que realizan únicamente los actos en los que se requiera simple autoridad, y respecto de los actos que quieran potestad (ejecución de los 25
ROMERO DE LEONOR, Susana Esmeralda, Óp., Cit., p. 31. No se puede comparar el papel que desempeña el árbitro con la del juez, debido que a pesar de ser terceros imparciales para dirimir el conflicto, el primero de ellos puede basarse en principios de equidad, técnicos o de ley, mientras que el juez tiene que resolver conforme a derecho. 26
La LMCA regula la designación de árbitros en su “ Art. 37.- Las partes podrán designar los árbitros de manera directa y de común acuerdo o delegar en un tercero, persona natural o jurídica, la designación parcial o total de los árbitros…..” 27 Según el art. 37 en su inciso 3° estipula “ En el arbitraje con árbitro único si alguna de las partes estuviere renuente a la designación, o no hubiere acuerdo entre las mismas o si los dos árbitros o el tercero o terceros delegados no pudieren acordar la designación del que faltare, éste o éstos serán designados por el Centro de Arbitraje que corresponda, cuando se trate de arbitraje institucional o, tratándose del arbitraje ad-hoc, por cualquiera de las instituciones arbitrales que estuvieren legalmente establecidas en el lugar del domicilio donde habrá de llevarse el arbitraje, a solicitud de cualquiera de las partes.” 28
Sobre este punto resulta interesante lo expuesto por MERINO MERCHÁN, José y CHILLON MEDINA, José María, citado por BRITO CENTENO, Janneth Carolina, Óp. Cit. p. 25, dichos autores exponen la teoría jurisdiccional –como postura procesalista- como uno de los tres cuerpos de doctrina que mencionan que existen sobre la naturaleza del arbitraje: postura procesalista, postura privatista y postura sincrética o ecléctica. Hacen la semejanza, respecto de la primera postura, de arbitraje con proceso y arbitro con juez.
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laudos por ejemplo) deben solicitar la cooperación de los tribunales ordinales. La muestra más clara de que existe jurisdicción en el arbitraje se refleja en el juicio jurídico que realiza el árbitro al que se le encomienda dirimir una controversia determinada y el resultado de tal juicio se reviste de la eficacia de cosa juzgada29. La doctrina jurisdiccional30 es sostenida por, Laurent, Glasson, Tissier, Lainné31, Morel, Manresa, Fededozzi, Montara y otros, creen que los árbitros son jueces independientes, pero no solo por el acuerdo de nombramiento de las partes, sino también porque el Estado les ha reconocido esa representación. No es solo la voluntad de las partes la que atribuyen jurisdicción a los árbitros, es también el Estado como titular de esa jurisdicción quien lo posibilita a través del ordenamiento jurídico, bajo ciertas condiciones. El acuerdo arbitral opera así como el elemento a través del cual se actúa la disposición legal que permite en forma general desplazar esa potestad, asignándola en forma específica. 32 Los laudos emitidos por los árbitros están revestidos de la misma e idéntica fuerza que las sentencias del poder judicial, hacen cosa juzgada respecto cuestiones resueltas por los árbitros y se les concede el carácter de título ejecutivo. La vía judicial para su cumplimiento forzado es la correspond iente a la ejecución de sentencias judiciales. 33
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SERRA DOMINGUEZ, M., “Estudio de derecho procesal” , 1era Edición, Ariel, Barcelona, 1969, p. 580. Al respecto Vid. MANRESA Y NAVARRO, José María, “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, 4ta Edición, Tomo IV, Madrid, 1920, p. 6. 31 El carácter jurisdiccional defendido originariamente por el autor en 1899, ha sido apoyado por la doctrina y la jurisprudencia belga, así como por la doctrina francesa. Quienes defienden la teoría jurisdiccional suelen disimular una intención: la de jerarquizar al Estado. Éste será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje, él impondrá las leyes que lo rijan. 32 CAIVANO, Roque J., Óp. Cit. p. 96. 33 Ibidem. p. 97. Para desestimar la asimilación jurídica entre el arbitraje y el mandato basta con señalar que los árbitros, lejos de ser mandatarios de las partes, son verdaderos jueces, no representan a los litigantes ni responden a ellos. No están sujetos a ordenes o instrucciones ni aun de la parte que los propuso como árbitros y son recusables cuando tienen con las partes una relación tal que permite dudar de su imparcialidad. 30
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1.2.2. Teoría contractualista del arbitraje. A esta teoría también se le denomina convencional, negocial o privatista. Considera el voluntario sometimiento de las partes, deduce de ello que la naturaleza contractual de su origen se proyecta a la institución toda, incluyendo el laudo, que no reviste las calidades de una verdadera sentencia. En tal virtud, niega el carácter jurisdiccional a la actuación de los árbitros. 34 Defendida por el tratadista Patricio Aylwin Azócar, quien manifiesta “llamaremos así a la que, hallando en la intervención que en el arbitraje cabe
a la voluntad de las partes para constituirlo y designar árbitros el elemento determinante de su naturaleza jurídica, lo asimila a un contrato y afirma su carácter privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre las relaciones jurídicas” 35.
Se sostiene que el arbitraje es de naturaleza contractual por ser una exposición de las partes, plasmada en el contrato llamado convenio arbitral por lo sometidos al medio alterno de solución a controversias; agrega que la función del árbitro, es la obligación que adquiere éste, enmarcada en una especie de contrato de mandato, que las partes le han conferido. Se señala que estos no son jueces, sino particulares que no revisten por lo tanto la calidad de funcionarios públicos, y que no administran justicia en nombre del Estado, sino por voluntad de las partes. 36 Según el autor Francisco Rivero Hernández, el laudo tiene naturaleza privada, 34
CAIVANO, Roque J., Óp. Cit. p. 92. Es equiparable a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus rela ciones jurídicas. 35 AYLWIN AZÓCAR, Patricio, “El juicio arbitral”, 1era Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile p. 32. Su rango distintivo está en que considera al árbitro como un simple mandatario de las partes, que solo actúa en virtud del poder que éstas le confieren en el compromiso, a cuyos términos debe ajustarse rigurosamente. 36 CAIVANO, Roque J., Óp. Cit., p. 95. Su existencia y su actividad se justifica por cuanto, siendo las cuestiones que se someten a arbitraje originadas en derecho disponibles para las partes, el Estado no puede privarlos de la facultad de escoger el método para resolverlas. Pero la efectividad de la decisión arbitral proviene del compromiso que ambas partes asumieron de acatarla.
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y su emisión por el árbitro es sencillamente el cumplimiento de la prestación debida en cuanto obligado contractual, que solo a él compete, objeto de su obligación asumida al aceptar el cargo frente a los interesados que lo nombraron. Su incumplimiento comportaría el de un contrato, y determina ra la pertinente responsabilidad contractual. GUASP, quien ha sido uno de los principales defensores de la teoría contractualista, considera al arbitraje como un contrato, por considerar el convenio arbitral como fundamental para determinar la naturaleza jurídica de toda la institución del arbitraje, es su origen el convenio arbitral. Hay quienes mantienen que el arbitraje es un caso particular de libertad contractual y que la autonomía de la voluntad es la que da origen a un sistema de justicia privada. Se ha sostenido que el árbitro es un agente de las partes, autorizado para emitir un fallo que solucione la controversia, se ha querido inclusive asimilar su actuación a la de un mandatario 37. El arbitraje aparentemente resulta de un contrato, pero se trata de un contrato con características particulares, pues de él se deriva como efecto primordial la atribución de jurisdicción a un tercero imparcial para que dirima una controversia.38 1.2.3. Teoría mixta o intermedia del arbitraje. Distingue entre la materia inherente al acuerdo arbitral- de indudable carácter contractual y privado y la eficacia legal del laudo, de naturaleza pública en tanto constituye la expresión de la jurisdicción y por ello reservado a los que dispongan las leyes.39 Esta teoría no se inclina por ninguna teoría radical clásica co mo las anteriores,
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DEL POZO JÁCOME, Patricia Alexandra, Óp. Cit., p.36. Esta teoría es defendida principalmente por Mattirolo, Rocco, Guasp, entre otros. Sobre ello consultar CHIOVENDA, Guiseppe, “Principios del Derecho Procesal Civil”, S. Ed., Casais Santalo, Tomo I, Madrid, 1922, p. 127. Según Chiovenda el árbitro no es funcionario público, no tiene jurisdicción ni propia ni delegada, sus facultades se derivan de la voluntad de las partes de conformidad con la ley y su decisión es irrevocable por la voluntad de las partes, pero no es ejecutiva. 38 DEL POZO JÁCOME, Patricia Alexandra, p. 40. 39 CAIVANO, Roque J., Óp. Cit., p. 92.
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sino que son una especie de combinación de las teorías clásicas o consideración de otros elementos de la institución de arbitraje. Existen varios autores40 que, con la intención de armonizar ambas teorías, han aportado con sus razonamientos dando lugar a la teoría mixta; y es así como Cremades considera que se “constituye en algo más que un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de legalidad al control de los jueces y tribunales”. 41
Para esta teoría el arbitraje tiene como fundamento y causa primera unos contratos privados (entre las partes, por un lado, y con el designado árbitro, luego). Mas los efectos declarativos y ejecutivos del laudo son propios de lo jurisdiccional; sin embargo, el árbitro no tiene potestad para ejecutar lo juzgado por él, ni la eficacia (ejecutibilidad por el juez ordinario) de su decisión es patrimonio exclusivo del arbitraje. Por ello, aunque el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, y la función del árbitro y del juez se mueven en idéntico o aparecido plano, son de naturaleza diferente. 42 Se puede señalar que la teoría mixta reconoce y regula el ejercicio de la jurisdicción por parte de los árbitros, sin desconocer que su origen es absolutamente contractual. Pero también reprocha a los defensores de cada teoría, a los contractualistas les critica que no tomen en cuenta que la Ley es la que le otorga el valor, los efectos y la ejecutabilidad de una sentencia y que
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Entre esos autores la Dra. María de los Angeles Nahid Cuomo, citado por ROMERO DE LEONOR, Susana Esmeralda, Op., Cit.,, p. 32, la teoría mixta considera el arbitraje como una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indisoluble, el origen contractual del mismo y la teología jurisdiccional que explica su aparición, institución contractual por su origen, procesal por sus efectos. 41 CREMADES, Bernardo, citado por DEL POZO JÁCOME, Patricia Alexandra, Óp. Cit., p. 46. Esta tesis, brinda al arbitraje un a estructura “sui generis”, puesto que se compone de una parte contractual y otra jurisdiccional que en la técnica jurídica se denomina jurisdicción convencional. 42 RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo Bercovitz, y otros, Óp. Cit. p. 466. El arbitraje no cabe en toda su amplitud en el ámbito contractual, por lo que la postura de la naturaleza contractual es insuficiente, y tampoco puede encausarse únicamente en el terreno del proceso jurisdiccional, porque tal postura quedaría muy amplia, pues sería como ignorar el origen contractual del mismo.
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además, autoriza al arbitraje como medio para solucionar determinados conflictos; y a los procesalistas, que olviden que sin acuerdo arbitral no es posible el arbitraje voluntario. 1.2.4. Teoría autónoma del arbitraje . Esta teoría observa al arbitraje desde una óptica diferente, indica que el arbitraje es una institución autónoma, ni contractual, ni jurisdiccional, sino que participa de varios caracteres, dándole al arbitraje un perfil propio, dicho perfil está estructurado por las particularidades de la normativa legal que lo crea y adecuado a las circunstancias de cada país. La teoría autónoma establece que no es posible visualizar la naturaleza jurídica del arbitraje con carácter universal y es por ello que considera que es una institución independiente con características propias que se derivan de la ley y de las peculiaridades del Estado en que debe regir, es decir, depende el ordenamiento jurídico del Estado que reconoce al arbitraje como método alternativo de solución de conflictos. Tomando este concepto, se puede decir que la ejecución del laudo arbitral, no se realiza ni como un contrato ni como una sentencia, así como lo sostienen los contractualistas y procesalistas respectivamente, sino que depende de las leyes establecidas en cada país, las mismas que pueden variar por no existir una costumbre universal. 1.2.5. Otras teorías sobre el arbitraje. Según Roque J. Caivano, la naturaleza del laudo se encuentra en su “definitividad”, término que designa que se trata de una decisión final y
obligatoria. En realidad la definitividad de un laudo tiene que entenderse en el contexto del doble exequatur ,43 sin embargo, sabemos que desde la adopción de la Convención de New York, el doble exequatur , ya no existe, en la medida
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Previsto en la Convención de Ginebra de 1927; en aquellas épocas el laudo llego a tener valor definitivo solamente si un tribunal estatal lo confirmaba.
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que el convenio habla de la "obligatoriedad", y en ese sentido el término "definitivo" ya no tiene la importancia que tuvo antes. La diferencia entre la "definitividad" y la "obligatoriedad" consiste en que el carácter "definitivo" se relaciona con imposibilidad de introducir recursos judiciales para una revisión de novo o revisión de fondo, mientras que la obligatoriedad significa para las partes la obligación de aceptar la decisión arbitral y ejecutarla de buena fe y para el Juez la obligación de revisar el laudo a la luz de los requisitos que establece el Convenio de New York. 44 La teoría apoyada por Merino Merchan y Chillon Medina, denominada “jurisdicción convencional”, la cual sin negar que el ar bitraje tiene ingredientes
de naturaleza contractual e ingredientes de naturaleza procesal, propugna por armonizar ambas posturas antagónicas, sin aceptar en todos los términos ninguna detales posturas tan radicales. Tal postura es una manera hibrida de ver la naturaleza del arbitraje, sostiene que es una naturaleza sui generis, es decir, propia de dicha institución. Manifiesta que el arbitraje no cabe en toda amplitud en al ámbito contractual, por lo que la postura de la naturaleza contractual es insuficiente; y tampoco puede encausarse en el terreno del proceso jurisdiccional, porque tal postura quedaría muy amplia, pues sería como ignorar el origen contractual del mismo. Con tales fundamentos se inclinan por la postura ecléctica, y aceptan el término de “jurisdicción convencional”. 45
La Teoría negocial-procesal es la sostenida por Lorca Navarrete, mediante la cual manifiesta que el arbitraje es un negocio jurídico con la finalidad fun cional
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PREZNIETO CASTRO, Leonel, y James A. GRAHAM, “ Tratado de arbitraje comercial internacional mexicano”, 1era. Edición, Limusa, México, 2009, pp. 260-261. 45 MERINO MERCHAN, J.F. y CHILLON MEDINA, J.M., citado por BRITO CENTENO, Janneth Carolina, Óp. Cit. p. 28. Convencional por dos momentos, el convenio arbitral, el acuerdo de las partes que es el punto de origen del arbitraje, y el momento en que se vinculan jurídicamente las partes con los árbitros, quienes prestan el servicio de dirimir la controversia; Jurisdiccional, no por la función de los árbitros en sí, sino por los efectos jurídicos que el Derecho dota al arbitraje, de tal suerte que el otorga a los laudos arbitrales una misma tutela jurídica que a la sentencias judicial, reflejado en regular con detalle la intervención judicial y la ejecución forzosa de laudo, al que se le das fuerza de título ejecutivo y adquiere la calidad de cosa juzgada.
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procesal que resuelve cuestiones litigiosas a partir de la suscripción del convenio arbitral, perfilándose la existencia de un negocio jurídico, no con las consecuencias propias de un contrato, sino con una vertiente garantista y sustantiva. 1.2.5. Teorías del arbitraje aplicadas al laudo arbitral. La naturaleza jurídica de los laudos arbitrales se divide en dos perspectivas; por una parte se cuestiona si estas resoluciones son simplemente actos convencionales a los que llegan las partes por intermedio de un árbitro, siendo de esta manera un verdadero acuerdo entre ellas expresado en una sentencia; o si se trata de actos jurisdiccionales, auténticas resoluciones expedidas por los árbitros en ejercicio de una autoridad o poder de juzgar. A nivel doctrinario son dos posiciones las que se sostiene acerca de la naturaleza del laudo arbitral: Algunos tratadistas sostienen que, cuando el árbitro resuelve una controversia, dicta una sentencia arbitral o laudo, está realizando un acto jurisdiccional, al que los árbitros están facultados, no por voluntad de las partes sino más bien por facultad otorgada por la ley. Esta teoría es defendida por Patricio Aylwin, Barrios de Angelis, Rocco, entre otros. Otros, tales como Rivero Hernández, Jaime Guasp, indican que “el laudo arbitral es el resultado de la libertad de los contendientes, no de su sujeción, porque, si bien el resultado no es para ellos libre “in effectu”, ha sido libre “in causa” y tiene, por lo tanto, fuerza de obligar, po rque ellos quisieron q ue se les obligara” .
Expresa entonces, que el árbitro puede imponer su providencia a las partes en conflicto, esto a consecuencia de la voluntad de ellas someterse al medio alternativo de solución a controversias, sumándose la resolución del mismo. Lo cierto es que desde el momento mismo en que se afirma que la decisión o laudo a que llegan los árbitros sobre un determinado problema sometido a su 20
consideración, solo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deberá cumplir la decisión arbitral como si hubiera sido dictada por o tro juez ordinario (y ahí radica, en los alcances ejecutivos entre laudo y sentencia, una de las mayores diferencias entre jurisdicción arbitral y estatal), se está admitiendo analógicamente la calidad de jueces de los árbitros y las características procesales del arbitraje. 1.3. DE LA CLASIFICACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. El laudo arbitral es la decisión emanada de los árbitros que ponen fin al litigio, tiene fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las partes les había sometido; estas resoluciones deben apegarse a lo alegado y debidamente probado por las partes, de la misma manera que las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia. Los laudos arbitrales una vez ejecutoriados deben ser cumplidos de inmediato, sin embargo, la falta de acatamiento permite a cualquiera de las partes recurrir a la justicia ordinaria para que un juez ordene la ejecución, para poder comprender a cabalidad sobre los medios de impugnación en el laudo arbitral es necesario establecer previamente cuál es su clasificación. 1.3.1. Laudo definitivo y laudo firme. El laudo definitivo es el concepto restringido de laudo arbitral, mediante el cual los árbitros resuelven la controversia sometida a decisión por las partes que intervienen en un arbitraje. Este tipo de laudo es también llamado laudo final, ya que por medio de ellos se termina normalmente el arbitraje resolviendo los árbitros globalmente el objeto de la controversia, o lo que resulte de ella por no haber sido resuelta en laudos parciales dictados durante el arbitraje. 46 El laudo definitivo es el pronunciado al final del proceso, de esta manera el tribunal arbitral o el árbitro hacen su valoración y motivación acerca de las pretensiones planteadas por las partes para poder iniciar el proceso, llegando a una solución sobre la controversia.
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BRITO CENTENO, Janneth Carolina, Óp. Cit. p. 33.
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El laudo definitivo no significa que sea laudo firme, ya que el laudo definitivo es susceptible a ser impugnado, por medio del recurso de nulidad 47 y además el de apelación debido a la reforma que sufrió la LMCA en el año 2009; el laudo firme en cambio, es aquel definitivo que ha alcanzado firmeza, ya sea por haber transcurrido el plazo para ser impugnado, o porque ya se resolvió el recurso de nulidad o apelación, que contra él se intentó, y que por tanto no hay recurso que impugnar, produciendo los efectos de cosa juzgada y de ejecuc ión forzosa. 1.3.2. Laudo emitido por las partes o transaccional. Esta clasificación del laudo arbitral es conocida por laudo emitido por las partes o también como transaccional, podría definirse entonces como un acuerdo, pacto o transacción al que llegan las partes en conflicto cuando ya ha sido iniciado el proceso arbitral, estando figurada en una resolución que pone de esta manera fin al proceso arbitral y que tiene forma de laudo. 48 Es una alternativa de solución de la controversia sometida a arbitraje, pero dicha solución no deviene de la disposición del tribunal a quien se ha so metido el conflicto jurídico, como sería la normalidad de dar por concluido el arbitraje y la controversia jurídica al mismo tiempo, sino que deviene de la voluntad de las partes. Es decir que no es, más que una solución autocompositiva de la litis con la posibilidad de ser dotada de la eficacia de una resolución heterocompositiva como lo es el laudo arbitral. 49 La ley de arbitraje española cita que esta es una manera anormal de terminal 47
En opinión contraria, Vid. BARAHONA VILAR, Silvia, “Articulo 36. Laudo por acuerdo de las partes” en AA.VV., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de Diciembre), coordinadora Silvia Barona Vilar, Civitas, Madrid, 2004, pp. 1210-1212. Barona no está de 48 BRITO CENTENO, Janneth Carolina, Óp. Cit., 35 49 Ibídem pp. 35-36. Vid. BARAHONA VILAR, Silvia, Op., Cit., La autora señala que los requisitos que debe tener un acuerdo entre las partes plasmado en un laudo arbitral, es decir un laudo emitido por las partes o laudo consensuado, que pueda desplegar los efectos jurídicos de un laudo arbitral, son los siguientes: que se trate de un acuerdo, pacto o transacción producido durante las actuaciones arbitrales, que dicho acuerdo debe suponer, la necesaria participación de las partes sujetos del conflicto, y que el acuerdo se plasme en una resolución.
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el proceso arbitral, observando la posibilidad de que pueda producirse un acuerdo entre las partes en el pleito, por el que se resuelva el fondo del asunto. Este acuerdo entre partes debe elevarse a categoría de laudo, sin tal acuerdo se ha producido una vez han iniciándolas actuaciones arbitrales, y si así lo dispusieran las partes. 1.3.3. Laudo parcial. La denominación laudo parcial puede referirse a dos situaciones; a la resolución de fondo de parte del tema decidendi o controversia sometida a la decisión del Tribunal Arbitral -situación que hace referencia al laudo definitivo o laudo transaccional- o la resolución de cuestiones tangenciales a la controversia, como pudiera ser la resolución de excepciones que impidan entrar en el fondo de la controversia, la autorización o denegación de medidas cautelares, la resolución de competencia de los árbitros, y otras cuestiones trascendentales (situación que hace referencia al laudo provisional o interlocutorio), que requieran revestirlos de forma, contenido y validez de un laudo arbitral definitivo.50 En esta clasificación se le facultad a él o los árbitros, que puede resolver el conflicto en un solo laudo arbitral. Una de las cuestiones que se consideran en el análisis de la clasificación del laudo arbitral es que si las partes pueden llegar a un acuerdo parcial sobre el pleito. 1.3.4. Laudo Consentido El laudo consentido tiene por objeto elevar a ludo una transacción en las cuales intervienen las partes. El motivo es brindar un título ejecutivo a la transacción. El mismo es tratado por leyes y reglamentos arbítrales con los mismos efectos. Sin embargo, todos condicionan que sea una solicitud por ambas partes, una parte no puede unilateralmente solicitar la conversión de una transacción en laudo. 50
BRITO CENTENO, Janneth Carolina, Óp. Cit., p. 39. Si las circunstancias del caso lo exigen, el tribunal arbitral puede dictar un laudo parcial o provisional, con el fin de determinar una o más cuestiones antes del laudo final.
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El laudo consentido está sometido a las mismas reglas de forma que los demás laudos, exceptuando la necesidad de motivación, pero debe estar dentro de los contenidos del acuerdo arbitral a menos que las partes acuerden de forma expresa darle su poder al árbitro, y con ello no pueda ser negado de conformidad con el derecho arbitral aplicable. 1.4. PRINCIPIOS APLICABLES AL LAUDO ARBITRAL El laudo como ya se estableció previamente constituye la decisión que emite el árbitro y que resuelve la controversia sometida a su conocimiento. Es la última y, sin duda, la más importante fase del proceso arbitral. Entre las características del laudo, más allá de ser obligatorio es muestra palpable que quienes han sido investidos como árbitros tienen pleno ejercicio de lo que hace a la jurisdicción, aun cuando sea de carácter meramente temporal (es decir, que la misma comienza con la aceptación del cargo y culmina con la decisión final plasmada en el laudo mismo); así, también no debemos dejar de lado lo que hace al contenido del mismo, y que tendrá por límite de validez principal, el que solamente deberá contener los puntos controvertidos que simplemente las partes acordaron someter al juicio de los árbitros y no otras (al igual que sucede con las controversias sometidas a los jueces naturales), lo cual acarrea en caso de excederse o tratar sobre otras cuestiones no sometidas, la tacha de la nulidad. 51 El laudo arbitral debe respetar algunos principios 52: congruencia, exhaustividad y fundamentación. 1.4.1. Congruencia Este principio también llamado de correlación, exige que las pretensiones que se resuelvan en el laudo sean las planteadas y debatidas en el enjuiciamiento.
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GAGLIERO, Silvana Gabriela, “El laudo arbitral: nociones generales ”, en Revista iberoamericana de arbitraje y mediación, Noviembre 2013, disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/el_laudo_arbitral.php, sitio consultado el 17 de septiembre de 2014. 52 GONZALEZ DE COSSIO, Francisco, “ Arbitraje”, 1era Edición, S.E., Mexico, 2001, p. 216
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Un laudo no puede, por tanto, resolver sobre pretensiones diferentes de las planteadas. Un laudo no debe abordarse respecto solo a la pretensión reclamada en la demanda sino al objeto establecido en el acuerdo arbitral. El principio de congruencia comprende tanto la correlación entre las pretensiones deducidas en juicio y el laudo como entre el acuerdo arbitral y el laudo. 1.4.2. Exhaustividad Este principio exige que se resuelvan en el laudo todas las pretensiones planteadas en el enjuiciamiento. La exhaustividad no entraña que deba solucionarse de manera favorable sobre lo solicitado sino, simplemente que se resuelva. La exhaustividad es una consecuencia necesaria de la congruencia y la motivación. Es exhaustiva en la medida en que haya tratado todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes, sin dejar de considerar ninguna, es decir, el tribunal debe agotar todos los puntos aducidos por las partes. No será exhaustiva cuando deje de referirse a algún punto, argumentación o prueba. 1.4.3. Fundamentación y Motivación Suelen diferenciarse la fundamentación y la motivación de una resolución, pues la primera se refiere a los preceptos legales, mientras que la segunda atiende a los elementos fácticos. Por lo que concierne a las sentencias jurisdiccionales estatales, suele hacerse referencia a los principios de motivación y de fundamentación, lo cual no será necesariamente una exigencia en el caso de los laudos arbítrales. Exponer en el laudo tanto los razonamientos que conducen al resultado como los de índole jurídica que dan lugar a la decisión final posibilita, en particular por lo que de ser necesario el tribunal de exequátur constante que el de arbitraje cumplió durante el proceso arbitral las garantías de legalidad y de audiencia. 25
La obligación de fundar y motivar depende también de las reglas de arbitraje o de la voluntad de los contendientes. La motivación es un aspecto crucial del laudo. Aun y cuando hay acuerdo sobre la necesidad de motivar, el alcance de nivel de motivar es objeto de apreciaciones distintas. Salvo mención expresa en contrario, las partes desean una motivación; la falta de motivación impide a una parte recurrir el laudo. No existe una causal de nulidad o no reconocimiento / ejecución del laudo que consista en la ausencia de motivación. 1.5. DISTINCIÓN ENTRE LAUDOS Y DECISIONES PROCESALES La distinción entre laudos y decisiones procesales es que los laudos vinculan a los árbitros y pueden ser objeto de un recurso de nulidad o de una solicitud de reconocimiento/ejecución. El que una decisión sea o no un laudo arbitral dependerá de su naturaleza, la apreciación es relevante ya que varias dediciones procesales debieron ser tratadas como laudos. Es difícil diferenciarlas ya que la legislación arbitral no las diferencia, la jurisprudencia es incierta y la doctrina está dividida. Una forma de entenderlo es que mientras los laudos deciden sobre los puntos controvertidos del fondo del asunto, las órdenes procesales tienden a versar únicamente sobre cuestiones de procedimiento. CUADRO DE COMPARACION DE LAUDOS Y DECISIONES PROCESALES: LAUDOS
DECISIONES PROCESALES
Deciden sobre un punto Controvertido Son Definitivos Tiene fuerza de cosa juzgada Son recurribles Deben ser motivados Vinculan a los árbitros y a las partes Deben reunir las formalidades que e reglamento arbitral exija
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Deciden sobre aspectos procesales Son revocables o modificables No tienen fuerza de cosa juzgada No son recurribles No tienen que estar motivados Obligan solo a las partes No existe formalidad o requisito alguno que observar
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CAPITULO II: EL LAUDO ARBITRAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
2. EL LAUDO ARBITRAL EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL: DL. Nº 1071 DECRETO LEGISLATIVO QUE NORMA EL ARBITRAJE. El objetivo de un proceso arbitral es resolver una controversia sometida por las partes a la decisión de un tribunal arbitral. Dicha decisión se plasma en lo que se denomina laudo arbitral, razón por la cual entender los alcances del mismo resulta fundamental. En ese sentido, a través del presente ensayo, vamos a analizar el concepto de laudo arbitral, así como la forma que éste debe revestir. 2.1. EL LAUDO ARBITRAL. El artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 1071 (en adelante, la Ley de Arbitraje) establece lo siguiente: Artículo 54.- Laudos Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios. A pesar de que la doctrina arbitral comprendía la existencia de laudos parciales y de que la práctica arbitral peruana ya venía aplicando la materia desde hace varios años, es la vigente Ley de Arbitraje la que regula de manera expresa la posibilidad de que en un proceso arbitral exista más de un laudo, cuando en su artículo 54 (que lleva por sumilla la palabra laudos) señala que «salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios». El laudo arbitral, no sólo es la parte central de todo el proceso, sino también su parte más emblemática, porque es aquélla que resume no sólo todo lo actuado en el proceso, sino también es la meta, el objetivo al que esperan llegar tanto las partes como los árbitros a efectos de poner fin al proceso. 28
Asimismo, cabe señalar que el laudo arbitral no es, de ninguna manera, una acción mecánica que realice el tribunal arbitral. El laudo implica una actividad de razonamiento lógico-jurídico (en el caso de un arbitraje de conciencia, se podrá prescindir del aspecto jurídico) sobre todo lo actuado, con el objeto de que el resultado se plasme en una resolución denominada laudo arbitral. Yáñez Velasco señala que el laudo se ha definido como un acto jurídico intelectual fruto de una acción secundum allegata et provata. Por su parte, señalan Fouchard, Gaillard y Goldman, que el laudo arbitral puede ser definido como una decisión definitiva por parte de los árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento, sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de los árbitros o a temas de procedimientos, siempre y cuando esa decisión sea, como ya se indicó, definitiva. Los citados autores, identifican hasta cinco tipos de laudos: laudos finales, laudos preliminares, laudos interinos, laudos interlocutorios y laudos parciales. No es objeto de este trabajo profundizar en cada uno de estos tipos de laudos. Sólo nos limitaremos a realizar una precisión. La doctrina hace referencia a los laudos interinos. Nosotros creemos que este tipo de denominación constituye un contrasentido, ya que un laudo no puede ser interino, un laudo es definitivo. Si bien es cierto dicha denominación para los laudos ha tenido resonancia, sobre todo, en el sistema sajón, creemos que dentro del medio nacional y acorde al sistema jurídico que impera en nuestro país, no cabe hablar de laudos interinos. Por otra parte, a primera impresión pareciera contradictoria la frase laudos parciales, pues tradicionalmente se ha entendido que el laudo es la resolución que pone fin al proceso arbitral y, por tanto, sólo parecería concebible la existencia de un laudo. Pero ello no necesariamente es así. 29
Todos sabemos que, por ejemplo, las excepciones pueden recaer no sobre el íntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o sobre el íntegro de materias controvertidas, sino sólo sobre algunas. O, incluso, recayendo sobre el íntegro de materias controvertidas o pretensiones procesales, el tribunal arbitral podría decidir declarar fundada la excepción en contra de una o a lgunas de las pretensiones, archivándose dichos extremos controvertidos del proceso y quedando subsistentes otros a efectos de laudar. En este caso, se produciría lo que se conoce con el nombre de un laudo parcial o laudo interlocutorio. El laudo parcial (o interlocutorio) es aquél que resuelve de manera definitiva una parte de la controversia, dejando de lado la resolución del resto del conflicto. González de Cossío8 señala que el laudo parcial es aquél que versa sobre una parte del objeto del litigio; es decir, sobre uno de los puntos de la demanda o la contestación. Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran, por ejemplo, las excepciones declarándolas íntegramente fundadas, ese laudo interlocutorio, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Arbitraje, será susceptible de impugnación a través de un recurso de anulación ante el Poder Judicial. En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en parte la o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas, naturalmente, se trataría de un laudo parcial, por cuanto el proceso debería continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobre las pretensiones que no fueron archivadas. Es evidente, y así lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casos la posibilidad de impugnar el laudo parcial estaría abierta. La impugnación se tendría que realizar a través del mecanismo de la anulación de laudo. El momento para poder impugnarlo vía anulación es, precisamente, cuando se
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resuelve la excepción, y no cuando termine el proceso arbitral con el laudo que ponga fin al mismo. Este mecanismo, en nuestro modo de ver, es inadecuado, pues el proceso arbitral seguiría su curso mientras en el Poder Judicial se estaría discutiendo la validez de un laudo parcial adoptado por ese mismo tribunal arbitral. Ahora bien, Cantuarias9 nos habla de algunos supuestos en los cuales resulta conveniente emitir laudos parciales, a saber: - En controversias de extraordinaria complejidad. - En conflictos que afecten a multiplicidad de partes o contratos. - Cuando
las
partes arriban
a
una
transacción parcialde
sus controversias y solicitan al tribunal arbitral que haga constar dicho acuerdo en la forma de un laudo parcial. De otra parte, debemos señalar que no cabe identificar un laudo parcial con el denominado laudo interino, ya que el laudo parcial es definitivo y no interino, en la medida en que el laudo parcial no faculta al tribunal arbitral a volverse a pronunciar sobre aquello respecto a lo que ya se pronunció. La doctrina ha señalado que puede existir más de un laudo que se pronuncie sobre el fondo de la controversia. Coincidimos con este parecer. Ello es perfectamente posible. En ese sentido vamos a analizar las diversas posibilidades susceptibles de presentarse para el caso que nos atañe. 2.1.1. Proceso con la existencia de un solo laudo Se trata del caso al cual estamos acostumbrados, que consiste en que el tribunal solamente emite un laudo al final del proces o, en el cual resuelve tanto las cuestiones de fondo como cuestiones eventualmente formales, tales como excepciones o cuestiones previas cuya decisión hubiera reser vado para el final del proceso. 31
En dicho laudo se resolverán los puntos controvertidos, así como las excepciones y cuestiones previas que el Tribunal no hubiese resuelto previamente, por haberlo considerado mejor así. Por otra parte, cabe señalar que también nos encontraremos con la existencia de un solo laudo, cuando la parte demandada haya deducido una excepción (que podría ser, por ejemplo, la de incompetencia) y el tribunal hub iese resuelto en la etapa inicial del proceso, declarando fundada dicha excepción. Esta resolución del tribunal constituiría lo que siempre se ha conocido con el nombre de laudo interlocutorio y la misma pondría fin al proceso, dado que constituye valor entendido de nuestro ejemplo que la excepción de incompetencia comprendía todas aquellas pretensiones que habían sido propuestas por la parte demandante. Siendo ello así y habiendo sido declarada fundada tal excepción, lo que correspondería es el archivo del proceso. Naturalmente que en este caso empezarán a correr los p lazos establecidos por la Ley para interponer los recursos de rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo, comprendidos en el artículo 59 de la misma. 2.1.2. Proceso con la existencia de más de un laudo La figura de un proceso con pluralidad de laudos nos plantea una serie de posibilidades acerca de las cuales vamos a razonar en las siguientes páginas. A. Proceso con la existencia de dos laudos que resuelvan cuestiones de fondo. Éste sería el caso en el cual en el desarrollo del proceso el tribunal arbitral decida, ya sea a solicitud de parte o de oficio, expedir dos o más laudos sobre cuestiones de fondo. Se trataría, por ejemplo, del supuesto en el cual la parte demandante pretenda que se declare que el contrato, resuelto por su contraparte, fue ilegalmente resuelto; pretendiendo además como segunda pretensión principal el pago de una indemnización de daños y perjuicios y como pretensión accesoria a esta última, el pago de los intereses legales correspondientes. 32
En un caso como éste, podría ocurrir que la parte demandante le pida al tribunal arbitral o que éste decida de oficio, la expedición de un laudo parcial en el que resuelva acerca de la primera pretensión principal, vale decir si el contrato fue ilegalmente resuelto o no lo fue. Si el tribunal procediera de esta manera y considerara que el contrato fue legalmente resuelto, el proceso no concluiría con una pluralidad de laudos sino con un laudo único, pues resultaría evidente que carecería de objeto que el tribunal arbitral se pronuncie acerca de la segunda pretensión principal y de su pretensión accesoria; ello, habida cuenta de que no cabe la posibilidad de indemnizar si el contrato fue resuelto de acuerdo a ley y — mucho menos— el que se paguen intereses legales por dicha indemnización. Pero si el tribunal arbitral tuviera el razonamiento contrario, vale decir que el contrato fue resuelto de manera ilegal, allí sí será necesario que el tribunal resuelva en un segundo laudo acerca de si es que cabe u na indemnización por daños y perjuicios; si ese fuese el caso, a cuánto ascendería el monto de los mismos; y, pronunciándose sobre la pretensión accesoria a esta segunda pretensión principal, si cabe condenar al pago de intereses legales. El gran problema que se presentaría en una situación como ésta es el relativo a la actitud de las partes en el proceso. Decimos esto, en la medida de que la parte que no hubiese sido favorecida con el primer laudo tendría clara la situación de que ese tribunal que la ha condenado al resolver favorablemente la primera pretensión de su contraparte, también la condenará en materia indemnizatoria, quedando la incertidumbre únicamente en relación a la cuantía a la que será condenado por el referido tribunal. Por lo demás, la condena al pago de intereses sería algo de rigor. De ahí que en una situación como ésta la actitud de la parte perdedora en el laudo parcial pueda llegar a ser hostil con respecto al tribunal, de modo que
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busque —por todos los medios — que los miembros del tribunal se aparten del proceso. Esto se puede intentar a través de diferentes vías. Una de ellas será la relativa a la excesiva procesalización del arbitraje, vale decir, la excesiva presentación de escritos, escr itos, así como la reconsideración de toda cuanta resolución expida el tribunal. Pero todos sabemos que el mecanismo más utilizado a efectos de lograr el apartamiento de los miembros del tribunal, es el de la recusa ción, la misma que en un caso como éste se basaría en reiterar, escrito tras escrito, que dichos miembros del Tribunal ya han adelantado opinión y que, por tanto, deberían apartarse del proceso, el mismo que debiera continuar con un tribunal arbitral recompuesto. Lo que se pretendería en este caso es que los nuevos miembros del tribunal arbitral puedan ser personas que no compartan la idea de que el contrato se haya resuelto de manera ilegal (tal como resolvió la primera pretensión el tribunal en su composición original). Así las cosas, si el tribunal arbitral ar bitral pensara diferente, la parte que ha perdido en el primer laudo parcial, pretendería ser condenada a una irrisoria indemnización, la misma que —obviamente— arrojaría como resultado de la pretensión accesoria un monto ínfimo por concepto de intereses legales. Además de este inconveniente de orden práctico, tendríamos otro, pues dado que los plazos para interponer el recurso de anulación contra el laudo (artículo 62 y siguientes de la Ley de Arbitraje) corren a partir del momento en que se haya notificado la resolución del tribunal arbitral arb itral que haya resuelto los recursos contra el laudo interpuestos frente al propio tribunal (artículo 56 de la Ley de Arbitraje), podríamos encontrarnos en la situación en la cual las partes del arbitraje también se hallen litigando en el Poder Judicial en su proceso de anulación del laudo.
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E incluso podría pensarse en la rara (pero posible) situación en la que dicho proceso de anulación termine anulando el laudo parcial p arcial antes de que el tribunal arbitral emita el segundo laudo parcial. En estos casos resulta evidente que si se anulara el primer laudo en los tribunales ordinarios, todo lo avanzado por el tribunal arbitral previo a la expedición del segundo laudo, habrá resultado inútil, en la medida de que se tendrían que volver a realizar una serie de actuaciones arbitrales, o, incluso habrá perdido jurisdicción el tribunal arbitral arb itral conforme a los diversos supuestos contemplados por el artículo 65 de la Ley de Arbitraje. Menudo problema. B. Proceso con existencia de dos laudos, uno sobre el fondo y otro sobre la forma Otro supuesto en el cual tendríamos pluralidad de laudos arbitrales sería aquél en el cual el Tribunal decida resolver al inicio del proceso una excepción de incompetencia o caducidad deducida exclusivamente sobre alguna o algunas de las pretensiones del demandante, pero no sobre todas ellas. En ese sentido, si dichas excepciones fuesen declaradas infundadas, allí tendríamos un primer laudo de carácter interlocutorio y, más adelante el tribunal laudará sobre el tema de fondo en el laudo definitivo, pudiendo, incluso, existir más de un laudo sobre temas de fondo, f ondo, como hemos visto en el acápite acáp ite anterior. Pero también podría darse el caso en el cual el tribunal declare fundadas las excepciones deducidas, con lo cual sólo serán materia ma teria de resolución en el laudo definitivo aquellas pretensiones que no hayan sido afectadas por dicho primer laudo, vale decir, aquéllas que no hayan sido excluidas del proceso por archivamiento. Como puede apreciar el lector, ya se puede avizorar la posibilidad de que existan al menos un laudo interlocutorio sobre cuestiones formales (excepciones o cuestiones previas resueltas al inicio del proceso) y más de un laudo relativo a cuestiones de fondo. 35
Es decir, hasta ahora, si combinamos todos los supuestos mencionados, podríamos ir en un promedio de tres laudos por proceso. Resulta bueno señalar en este extremo de nuestro estudio, que el tribunal arbitral deberá seguir todas las formalidades del caso a efectos de emitir los laudos parciales cuando éstos versen sobre cuestiones de fondo. Decimos esto, por cuanto cuando se trate de laudos interlocutorios (es decir, relativos a cuestiones de favor-excepción o defensas previas), el tribunal arbitral no tendría la necesidad de abrir etapa probatoria, cerrarla y establecer un plazo para emitir el laudo (fundamentalmente, cuando tal extremo vaya a ser resuelto en la etapa previa del arbitraje y no formando parte del laudo definitivo). Sin embargo, cuando se trate de laudos parciales relativos a cuestiones de fondo, el tribunal arbitral sí deberá cumplir estrictamente con todas las formalidades establecidas por la Ley de Arbitraje, por el reglamento arbitral aplicable al caso y por la respectiva acta de instalación, en el sentido de actuar todos los medios probatorios relativos a las pretensiones y puntos controvertidos que serán materia de resolución en dicho laudo parcial, así como otorgar el derecho a las partes para que presenten sus alegatos escritos y para que soliciten hacer uso de la palabra —y hagan uso de él — en la audiencia de informes orales, si así lo desearen. Además, el tribunal arbitral deberá cumplir rigurosamente con los plazos establecidos en las normas reglamentarias del arbitraje, a efectos de laudar dentro de tales plazos (naturalmente, nos referimos al plazo inicial y a la eventual prórroga del mismo, decretada por el propio tribunal). C. La transacción y los laudos parciales Conforme a lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil; «Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relacion es diversas de aquellas que 36
han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada». Tanto la doctrina peruana como extranjera, generalmente abordan el tema de la transacción desde su perspectiva total, vale decir, desde la posibilidad de que la transacción ponga fin a un problema en base a la solución de todas sus aristas, no dejando algún cabo suelto que constituya materia controvertida ( vale decir, dudosa o litigiosa) entre las partes. Pero, aplicando el viejo aforismo jurídico que reza que quien puede lo más, puede lo menos, es posible que las partes celebren una transacción parcial a través de la cual solamente pongan fin a alguno o algunos de los aspectos litigiosos que las separan. Si en el curso de un proceso arbitral las partes celeb raran una transacción, ésta tendría las características de la tradicional transacción judicial, recibiendo naturalmente el nombre de transacción arbitral, por haberse producido dentro del proceso arbitral. En este caso, lo más frecuente es que las partes una vez suscrita la transacción, soliciten al tribunal arbitral que la misma sea homologada como laudo, de manera tal que tendrá carácter de título ejecutivo, lo que significa que ante la renuencia de cualquiera de ellas para cumplir con lo dispuesto en dicha transacción, su contraparte podrá proceder a una rápida ejecución judicial. En un caso como éste, resultará evidente que el tribunal arbitral emitirá un laudo, pero exclusivamente en sentido formal, pues dicho laudo no reflejará, en lo absoluto, un razonamiento propio del tribunal arbitral sobre cuestiones de fondo; vale decir que el referido tribunal no estará plasmando en ese laudo aquellos razonamientos sobre los cuales haya hecho convicción en el proceso, sino solamente lo acordado por las partes, razonamiento que puede diferir — en algunos extremos o incluso radicalmente — de lo acordado por las partes en la transacción.
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Pero como hemos adelantado, podría producirse el caso en el cual no exista sólo una sino varias transacciones, lo que implicaría que las partes se vayan poniendo de acuerdo paulatinamente en el curso del proceso arbitral. Ello podría conducir a que las partes hayan solicitado al tribunal arbitral homologar como laudos todas estas transacciones, con lo cual, finalmente, podríamos encontrarnos ante un variado número de laudos. Por lo demás, todas estas transacciones podrían haber llegado a poner término al proceso, vaciándolo de contenido y tornando en inútil la emisión de un laudo final elaborado por el propio tribunal. Se produciría un supuesto de sustracción de materia. Pero podría haber ocurrido lo contrario, es decir que las transacciones parciales no hayan culminado con la solución de todas las controversias entre las partes, con lo cual será necesaria la emisión de un laudo final. Es necesario subrayar también que la posibilidad de emitir laudos parciales fruto de transacciones parciales, resulta compatible con la existencia de otros laudos interlocutorios relativos a la resolución de excepciones o cuestiones previas, así como a la coexistencia de laudos parciales referidos a temas de fondo. Es así que si uno tuviera que formular la pregunta relativa a cuántos laudos podrían existir a lo largo de un proceso arbitral, no sería posible dar una respuesta precisa, en la medida de que, como hemos visto, las combinaciones y posibilidades resultan verdaderamente infinitas. 2.1.3 Cuestiones adicionales Ya nos hemos pronunciado acerca de los problemas susceptibles de presentarse luego de la emisión de un laudo parcial que no sea fruto de una transacción de la misma naturaleza, sino de la resolución de una cuestión de fondo. Hemos señalado que una situación de estas características podría enervar los ánimos en el proceso, específicamente en lo que respecta a la parte que haya perdido (o, por lo menos, que se sienta perdedora) en dicho laudo. 38
Sin embargo, tales situaciones de animadversión contra el tribunal arbitral no deberían ser descartadas cuando nos encontremos en presencia de laudos interlocutorios, vale decir de laudos que resuelven excepciones. Decimos esto, pues a pesar de no tratar acerca de cuestiones de fondo, la parte que haya perdido en dicho laudo podría sentir vulnerados sus derechos y considerar que se encuentra frente a un tribunal arbitral que le es adverso. No olvidemos que en estos temas, muchas veces resulta mucho más importante cómo es que las partes aprecian las cosas y no cómo las cosas son; lo que equivale a decir que podemos encontrarnos frente a un tribunal arbitral absolutamente correcto, honesto y conocedor del Derecho, pero que alguna de las partes no lo considere así. Esto significa que tal situación de hostilidad contra el tribunal arbitral también podría estar presente en el caso de laudos interlocutorios. En adición a todo lo expuesto, cabría formular una pregunta de fondo y es la relativa a si los laudos parciales (excepción hecha de las transacciones parciales homologadas por el tribunal arbitral) aceleran o retrasan el desarrollo del proceso. En verdad, nos es difícil brindar una respuesta certera sobre el particular, en la medida de que carecemos de los elementos estadísticos de juicio, que resultarían necesarios para poder afirmar una cosa u otra. Sin embargo, sospechamos que en algunos casos, sobre todo cuando se trata de cuestiones de fondo y no de cuestiones formales, los laudos parciales pueden llegar a entorpecer el desarrollo del proceso, no sólo por el tema de la probable hostilidad de aquella parte que pierda en el laudo parcial, sino por la extensión de los plazos necesarios para emitir el laudo, que resultarían de aplicación a cada uno de dichos laudos y su necesariamente formal proceso de emisión.
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De otro lado, en lo que respecta a la práctica arbitral peruana, en los años de vigencia de la Ley de Arbitraje, los tribunales por lo general han sido muy cautos en la aplicación de la figura de los laudos parciales. Creemos que, sin que se haya tratado de un tema surgido fruto de concienzud a discusión, han estado presentes en los tribunales arbitrales las ideas que venimos exponiendo y ellas han determinado que la aplicación de la figura del laudo parcial haya estado fundamentalmente centrada en supuestos de excepción en los cuales ella resultaba absolutamente necesaria. 2.2. FORMA DEL LAUDO ARBITRAL El artículo 55 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente: Artículo 55.- Forma del laudo 1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. 2. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 3. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda. 2.2.1. La formalidad de que el laudo conste por escrito El artículo 55, inciso 1 de la Ley de Arbitraje señala que todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. 40
En relación a que todo laudo deberá constar por escrito, la Ley se refiere a que, en efecto, éste pueda estar escrito o que se pueda entender como escrita a todas las formas que se consideren asimilables a la forma escrita en las que puede constar un convenio arbitral. En este escenario, sería de aplicación al artículo 55, todo lo señalado respecto a las formalidades del convenio arbitral contenidas en el artículo 13 de la Ley de Arbitraje. Sobre este punto, Yáñez Velasco sostiene que se permite la legalidad de cualquier nueva tecnología que surja, o haya surgido, distinta de la tradicional forma escrita y del carácter electrónico u óptico, por supuesto mostrando una mínima dosis de fehaciencia en el tráfico jurídico, habida la exigencia de seguridad jurídica. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el requisito de formalidad del laudo, aunque parezca mentira, no es sancionado por la Ley como una causal de anulación del mismo. 2.2.2. La firma del laudo En segundo término, el inciso 1 del artículo 55 de la Ley señala que el laudo debe estar firmado por los árbitros. Es evidente, entonces, que la firma establece señal de aceptación en torno al contenido de los documentos que se suscribe. Vamos a realizar algunos comentarios en torno a la firma, pues como se ve, su importancia resulta vital para que un laudo sea denominado como tal. - El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. - Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato
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se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. - Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible par a su ulterior consulta. Por ‹comunicación electrónica› se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ‹mensaje de datos› se entenderá la información generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. - Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. - La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. - Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano. Ahora bien, una revisión histórica nos permite aseverar que la firma manuscrita u ológrafa no ha sido la única forma de dar autenticidad a los documentos, en tanto fueron utilizados otros procedimientos; sin embargo, ella ha representado y representa aún el instrumento por excelencia a través del cual la manifestación de voluntad de los sujetos queda legitimada y corroborada.
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De esta manera, para saber si un documento fue emitido por un individuo, para conocer la relación que existe entre el documento y el individuo legalmente, o al menos por la práctica común, se procede a estampar la firma autógrafa. De esta noción general que acabamos de esbozar, es posible extraer como primera conclusión que la firma manuscrita implica, ineludiblemente, la intervención directa del agente (el árbitro) que coloca su nombre y apellidos, generalmente acompañados de una rúbrica, al pie de un documento, en el caso que nos avoca, al pie del laudo arbitral. Empero, respecto a esta primera inferencia es necesario realizar ciertas anotaciones. En primer término. Debemos señalar que si bien regularmente la firma lleva el apellido o los apellidos del árbitro; ello no constituye un requisito de rigor, si el hábito constante de la persona no es firmar de esta manera. La firma puede —incluso— ser un garabato, como ocurre con la de muchas personas. Sobre el particular, Vélez Sarsfield dejó sentado que la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Según refiere Graciela Rolero, en principio, este trazo escrito debe corresponder al nombre y apellido del firmante, no siendo de relevancia que el mismo sea legible o no. Lo que es fundamental es el carácter de habitualidad, es decir que el trazo sea siempre el mismo, sin perjuicio de las alteraciones de detalle que pudieran producirse con el tiempo. En este mismo sentido se pronuncia también López Olaciregui, al señalar que la firma es firma, aunque sea ilegible y no es firma aunque sea legible, si no corresponde a la habitual forma de suscribir los actos por parte del sujeto jurídico que la estampó. 43
Lo anterior nos permite inferir que la regla general es la de la preeminencia de la libertad en la expresión gráfica, y por ello se acepta la validez de las firmas que sólo contienen el apellido del otorgante, y aun sus iniciales u otros signos, cuando ella constituyere su forma habitual de firmar. No sólo eso, sino que cada quien puede hacer la firma que quiera, incluso sin que ella tenga relación alguna con su nombre o apellidos. Lo cierto es que la firma, entendida en su sentido amplio, esto es, como medio de identificación personal, puede adoptar diversas formas, desde nombres completos hasta garabatos ilegibles. Ahora bien, el examen que hemos realizado hasta este momento nos conduce necesariamente a sostener que la firma cumple un rol predominante en lo que respecta a la teoría de los actos jurídicos, por ende, su función dentro de un laudo resulta vital. Tales funciones son básicamente tres: la indicativa, la declarativa y la probatoria. En principio, la firma cumple una función indicativa o identificatoria, en tanto sirve para identificar quién es el autor del documento en el que se encuentra inserta. La inserción de la firma en un instrumento público o privado permite individualizar al sujeto que la suscribe, dado su carácter habitual que implica un trazo particular. La firma, en sí misma, cumple con el objetivo de identificar al árbitro que ha elaborado, emitido o suscrito el laudo, que ha expresado su declaración de voluntad. Es preciso recalcar, en este punto, que la firma implica una presunción de autoría o atribución. Dicha presunción surge de relacionar un determinado trazo representativo de una persona con los documentos que la contengan. Por ello, si un documento determinado posee una firma, se presupone que el mismo 44
ha emanado del firmante. Por supuesto, tal presunción es iuris tantum y, por ende, admite prueba en contrario. En segundo lugar, la firma cumple una función declarativa, lo que significa la asunción del contenido del documento por el autor de la firma. Sobre todo, cuando se trata de la emisión de un laudo arbitral, la firma es el signo principal que representa la manifestación de la voluntad del árbitro en determinado sentido. Lo anterior nos permite enlazar, siguiendo la doctrina mayoritaria, el concepto de firma con la voluntad jurídica del agente signante, afirmando que es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, sólo su apellido, o cualquier otro signo que habitualmente lo identifique, a fin de hacer constar las decisiones que h a adoptado a lo largo del proceso arbitral. La firma equivale, de esta manera, a la expresión de conformidad respecto de la resolución que la antecede. Al encontrarse la firma al final del texto, se presume, también admitiendo prueba en contrario, que lo allí manifestado corresponde a la voluntad del signatario. Existe, pues, una presunción de integridad del texto que avala. De esta manera, al presumirse la conformidad, se presume asimismo la integridad del texto al que acompaña. Obviamente que dicho texto debe encontrarse sin enmiendas ni raspaduras o añadidos, ya que la presunción legal alcanza al contenido completo del documento firmado, el mismo que se presume completo y conocido por el firmante, quien a través del trazo otorga su conformidad. La firma, por ende, no sólo individualiza a quienes intervienen en la emisión del laudo arbitral, sino que, además, al insertarse en aquél implica la conformidad del firmante con su contenido. Como consecuencia de lo expuesto, la firma cumple una tercera función: la probatoria, ya que permite acreditar si el autor de la firma es efectivamente 45
aquél que ha sido identificado como tal en el acto que se acredita con la propia firma. El tema de la validez probatoria de la firma conduce a dos conceptos básicos y esenciales, como son los de integridad y autenticidad. La integridad del documento, implica que la información no carece de ninguna de sus partes, que no ha sido modificada. De esto se sigue que la integridad es una cualidad imprescindible para otorgar validez jurídica a la información contenida en el laudo. Lo que se pretende, por consiguiente, es garantizar que existe una correspondencia e igualdad unívocas con la manifestación de voluntad expresada originalmente por los árbitros. Tal correspondencia debe poder hallarse en cualquier momento en que se realice su lectura por las partes para su interpretación y cumplimiento. Por otro lado, la autenticidad del documento, implica poner a esta declaración de voluntad, íntegra e inalterada, en relación de correspondencia unívoca e indestructible con los árbitros que la emitieron, de modo tal que no pueda ser negada o repudiada por éstos. Ni la firma ni el documento que certifica deben haber sido alterados, toda vez que los escritos deben perdurar en el tiempo. Prevalecen, de esta manera, los principios de inalterabilidad y perdurabilidad. Entonces, a través de todos estos conceptos vinculados a la firma, quedan garantizados tres importantes presupuestos legales que acompañan la celebración de los actos jurídicos: (a)
En primer lugar, la existencia de la adopción de una decisión bajo la
formalidad de un documento denominado laudo arbitral; (b)
En segundo término, que esta declaración sea idéntica e inalterada a
la que los árbitros emitieron en un lugar y momento determinados, y; (c)
Finalmente, que tales manifestaciones pertenecen indubitablemente a
los árbitros que las firmaron. 46
Como indica la doctrina, el cumplimiento de estos tres presu puestos conlleva a aseverar que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios p ara inferir, en estricta lógica jurídica, la existencia de prueba documental de los actos, declaraciones y obligaciones expresados en el laudo. Desde esta perspectiva, podemos concluir en que la firma —ológrafa o manuscrita— permite simultáneamente identificar al autor de la declaración de voluntad y verificar indubitablemente que el mensaje no ha sido alterado de sde el momento de su firma. En el Perú, el concepto de firma puede desdoblarse en dos direcciones: por un lado, el tradicional de grafía escrita con mano propia del nombre y/o apellido del autor, concepto que se limita a la firma manuscrita; y, por el otro, como un medio de autenticación que individualiza fehacientemente a su autor, comprendiendo de este modo la firma electrónica y digital, así como cualquier otro medio que permita alcanzar tales fines. Por otra parte, cabe señalar que resulta evidente que cuando haya un solo árbitro el laudo deberá estar firmado por ese árbitro y cuando estemos en presencia de un tribunal arbitral colegiado, dice la segunda parte del inciso 1 del artículo 55 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n.° 1071, bastará n las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. Aquí volvemos al tema relativo a cuántos tienen que haber votado para que haya laudo. Para tales efectos, se debe tener presente los comentarios que efectuamos con ocasión del análisis del artículo 52 de la Ley de Arbitraje, en el sentido de si tienen o no que haber votado más de la mitad de los miembros del tribunal arbitral. En ese entender, hacemos aplicables a este extremo del inciso 1 del artículo 55 de la Ley, los casos en los cuales bastará con el voto del presidente para que haya laudo, dentro del tema de las mayorías y minorías necesarias para laudar. 47
Finalmente, la última parte del inciso 1 del artículo 55 e stablece que podrá faltar la firma de alguno de los árbitros: «Siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas». Así, cabe preguntarse ¿cuáles pueden ser las razones por las cuales alguien no firme? En principio, si alguien no firma el laudo, podría entenderse que no avala la declaración de sus colegas del tribunal. En este caso, la Ley prevé supuestos para dar solución a este hecho (por ejemplo, emitir una opinión discrepante dentro de un laudo en minoría). También podría pasar que por diversos motivos el árb itro no se encuentre en la ciudad sede del arbitraje o que le sea imposible firmar el laudo por cuestiones de salud, por ejemplo. En estos supuestos, bastará con explicar dichas razones para que la firma no se encuentre dentro del laudo arbitral sin que dicho acto implique que no se está observando el requisito exigido por la Ley. De otro lado, cabe señalar que la ausencia de firma puede ser suplida con la huella digital, y si no hubiese una huella digital, por alguna manifestación de voluntad dada por el árbitro. Ahora, claro está, si un laudo está firmado por la mayoría de miembros del tribunal y hay uno que no lo ha podido firmar, se podría indicar esa situación simplemente a título de referencia o a título informativo. El hecho sería relevante, ya que si no se considerara que ese árbitro ha emitido su voto, devendría aplicable la norma en virtud de la cual si un árbitro no firma una resolución o un laudo, se entiende adherido a lo resuelto por la mayoría. 2.2.3. Opiniones discrepantes El propio inciso 1 del artículo 55 de la Ley de Arbitraje, agrega que los árbitros podrán expresar su opinión discrepante. Es decir, esa opinión podrá constituir incluso un voto singular o podrá expresarse a través de criterios distintos, ya sea en los considerandos o en la parte resolutiva del laudo. Todo esto tiene que constar, evidentemente, en el laudo o en el voto singular. 48
Cabe señalar que, como resulta lógico, el tema de la opinión discrepante adquiere relevancia si se trata de un tribunal arbitral compuesto por tres árbitros o por un número mayor, si fuese el caso. Como bien señala Munné, el laudo arbitral —en caso de árbitro único— no plantea ningún problema de orden a la formación del laudo y de las restantes decisiones arbitrales, dado que las mismas las reflexiona, emite y redacta el árbitro único. Cuando hay más de un árbitro, es decir, en el caso de colegio arbitral, sí se plantean mayores problemas en orden a la adopción de decisiones. Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides, señalan que en un tribunal de tres árbitros, debe haber cierto grado de «deliberación» entre ellos, consista éste en el intercambio de anotaciones o correos electrónicos o en conferencias telefónicas. En tal sentido, considerando el número de árbitros que deciden, tenemos dos tipos de laudos; a saber: (i) el laudo emitido por unanimidad; y (ii) el laudo emitido por mayoría. Según Cabanellas, «unanimidad» significa «coincidencia de opiniones, dictamen o pareceres entre los consultados o resolventes». En efecto, el laudo emitido por unanimidad es aquél en el cual todos los miembros del tribunal arbitral, comparten los considerandos y la parte resolutiva del mismo. Por su parte, el laudo emitido por mayoría es aquél en el cual — teniendo en cuenta el supuesto más común que es un tribunal arbitral compuesto por tres árbitros— existen dos árbitros que votan en un determinado sentido y otro que vota en sentido distinto. En realidad la existencia formal de un laudo emitido por unanimidad o por mayoría es la misma, porque en ambos casos hay laudo. Pero la importancia de un laudo adoptado por unanimidad es muy grande porque implica que, independientemente del sentido del mismo, los árbitros designados por las 49
partes —incluida por aquélla que eventualmente no ha ganado el proceso — están de acuerdo con la decisión. En ese sentido, la solidez sustantiva de un laudo emitido por unanimidad es, sin duda, mucho más fuerte que la de un laudo emitido por mayoría. Estaremos de acuerdo en que no es lo mismo que nadie objete dentro del p ropio tribunal arbitral la decisión de fondo, a que alguno de los árbitros objete la decisión con un voto singular (disidente). A entender de Cantuarias, un árbitro puede emitir una opinión disidente, la cual no es laudo ni forma parte de él. Se trata simplemente de opiniones que carecen de efectos jurídicos, ya que la decisión (el laudo arbitral propiamente dicho) se toma en base al acuerdo de la mayoría o del presidente del tribunal arbitral, según sea el caso. Por su parte, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides señalan que las opiniones disidentes plantean un problema, aun mayor. Existe una amp lia diferencia entre la doctrina y la práctica en cuanto a la conveniencia de permitir que se emitan opiniones disidentes. Los árbitros expresan su disentimiento rehusando firmar el laudo. Por ello, las opiniones disidentes son cada vez menos frecuentes. Por lo general, cuando se expresa una opinión disidente, ésta se adjunta al laudo si los demás árbitros lo consienten, o bien, se entrega a las partes en forma separada. En cualquiera de los dos casos, la opinión disidente no forma parte del laudo mismo: no es un «laudo» sino una opinión. Al respecto, Yáñez Velasco afirma que todos los árbitros deben firmar el laudo, pero si la declaración de voluntad de un árbitro contradice la mayoría, se permite el voto discrepante, reservado o particular. Y si la discrepancia es de varios árbitros y coinciden entre sí, nada impide un voto particular conjunto. La falta de regulación en el proceder conduce a la libertad de formas pero re quiere, como regla de principio, que efectivamente haya existido un voto disidente con la mayoría y que el árbitro —su autor — desee expresarlo y justificarlo individualizadamente. 50
Dentro de tal orden de ideas, a través de la opinión disidente, el árbitro minoritario expresa la discrepancia con relación a aspectos de fondo de la controversia y con la forma cómo —los otros árbitros— han resuelto la misma. En efecto, tal como señala Cantuarias, la posibilidad de permitir que un árbitro que se encuentra en desacuerdo con la mayoría del tribunal arbitral pueda emitir una opinión disidente fomenta la honestidad intelectual, contribuye a mejorar los fallos arbitrales en tanto obliga a la mayoría a fundar adecuadamente sus decisiones, promueve la responsabilidad judicial y arbitral, y otorga una satisfacción de principio al árbitro y a la parte. Mientras que sus desventajas, mucho menores en importancia, están referidas esencialmente a la posibilidad de que la opinión disidente pueda ser u tilizada por malos árbitros como un mecanismo para sostener la posición de una de las partes o para intentar generar alguna condición para atacar la validez del laudo arbitral. Consideramos pertinente precisar que, a nuestro entender, el voto singular (que contiene una opinión disidente) es tan legítimo como el voto en mayoría y debe ser respetado y puesto en su lugar. Pero sí hay que subrayar que este voto singular no debe ser visto —como es usualmente apreciado — en el sentido de proporcionar los argumentos a la parte que perdió para solicitar la anulación del laudo. Ello, porque generalmente no los da, en la medida en que esta opinión disidente se refiere a cuestiones de fondo y no a cuestiones de forma, y —como sabemos— las causales de anulación de laudo están basadas en aspectos formales y no de fondo. Nuestra Ley de Arbitraje hace referencia expresa a la posibilidad de una opinión discrepante; ello, habida cuenta de que es común que a quel árbitro que no esté de acuerdo con la mayoría, emita una opinión disidente. Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides, señalan que de todas las instituciones arbitrales del mundo, sólo el CIADI reconoce expresamente el derecho de los árbitros a emitir una opinión individual y, en especial, una opinión disidente. Así, la regla 47 (3) del Reglamento CIADI establece que «cualquier 51
miembro del Tribunal podrá adjuntar al laudo su opinión individual, sea que disienta o no con la mayoría, o una declaración sobre su disensión». Por otro lado, tenemos a las «opiniones separadas», las cuales se presentan cuando existe acuerdo sobre la parte resolutiva del Laudo, pero no están de acuerdo en las consideraciones que los llevan a resolver en ese sentido. En otras palabras, una opinión «separada» o «concordante» es aquélla que expresa un árbitro que está de acuerdo con el resultado del arbitraje y que, por lo tanto, desea prestar su consentimiento a la parte dispositiva del laudo, pero que, al mismo tiempo, no está de acuerdo con el razonamiento seguido o con la forma en que se formuló el laudo. Según Arrighi, en el caso de las opiniones separadas, si bien uno o más árbitros están de acuerdo acerca de la parte resolutiva del laudo arbitral (es decir, están de acuerdo con el fallo), deciden emitir una opinión separada (o sea, respecto de la parte considerativa), debido a que pueden no estar de acuerdo con parte o todo el razonamiento seguido por la mayoría o con la forma en que el mismo ha sido formulado. Las opiniones separadas sí forman parte del laudo, porque están de acuerdo con la parte resolutiva del resto de miembros del tribunal arbitral, a diferencia de los votos disidentes. Asimismo, debemos precisar que la existencia de opiniones separadas no implica la no existencia de mayoría, ya que la existencia de mayoría no se mide por la parte considerativa, sino por la parte resolutiva del laudo. 2.2.4. Constancia de la existencia del laudo El inciso 2 del artículo 55 de la Ley señala que para estos efectos, se en tenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. El que se presente una situación de esta naturaleza es siemp re peligroso, en la medida de que, en efecto, lo importante en materia de laudo es que quede 52
absoluta constancia de la manifestación de voluntad y, claro está, naturalmente, en tanto los medios electrónicos permitan que eso ocurra, no habrá problema. El problema se originará cuando esos medios electrónicos sean susceptibles de generar dudas al respecto. La asimilación de los soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, a la firma tradicional o manifestación de voluntad a través del documento en formato papel y firma tradicional, resulta oportuna en vista del gran avance de la ciencia y tecnología que hacen que cada vez más las personas acudan a ellas. Dentro de tal orden de ideas, en tanto se tenga un archivo adecuado y seguro de estos instrumentos, no habrá problema alguno con el laudo contenido en ellos. 2.2.5. Adhesión del árbitro que no firmó el laudo El artículo 55, inciso 3 de la Ley de Arbitraje, señala que se entiende que el árbitro que no firme el laudo ni emite su opinión discrepante, se adhiere a la decisión en mayoría o a la del presidente, según corresponda. Debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la Ley de Arbitraje se pronuncia siempre a favor de la existencia del laudo. Por ello, los requisitos de mayoría en la adopción de decisiones son plenamente válidos. No tiene sentido truncar un proceso arbitral por el hecho de que uno de los miembros del tribunal, o la minoría de ellos, no esté de acuerdo con la mayoría. Asimismo, la Ley otorga mayores facultades y prerrogativas al presidente del tribunal arbitral, quien, por su condición de tal, tiene preeminencia en caso los demás árbitros no se hayan pronunciado en uno u otro sentido. Por ello, será perfectamente válido que se entienda que el árbitro que no firme se adhiere a su posición.
53
CAPITULO III: EL LAUDO ARBITRAL A NIVEL INTERNACIONAL 3. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL La expansión y globalización del comercio e inversiones transfronterizas han potenciado las relaciones comerciales entre empresarios, inversores y Estados, las cuales son hoy en día más complejas que nunca. Como es inevitable que algunas de estas relaciones se rompan, las partes tienen que considerar (preferiblemente al comienzo de la relación) el mejor medio de resolver cualquier controversia que pueda surgir entre ellas. En muchos casos, éste será el arbitraje. El arbitraje viene siendo utilizado desde hace siglos, como muestra Platón al escribir sobre el arbitraje en la Grecia antigua. En tiempos más modernos, el arbitraje se convirtió en el método común de resolución de controversias en algunos sectores industriales (como por ejemplo en los sectores de la construcción, las materias primas, el transporte marítimo y los seguros) donde el conocimiento técnico de los árbitros era especialmente importante. Sin embargo, en los últimos 50 años aproximadamente el arbitraje ha sido aceptado por la comunidad internacional de manera creciente y se ha reconocido su importancia como mecanismo principal para la resolución de controversias comerciales complejas y transnacionales (así como las ventajas económicas que para un Estado tiene el hecho de ser visto como “favorable al arbitraje”).
Aquí, a modo de resumen, incluimos algunas de las características que han contribuido al éxito del arbitraje en el contexto internacional: • Laudo Ejecutable: Las resoluciones arbitrales (o “laudos”) son ejecutables
más fácilmente y en más jurisdicciones que las sentencias de los tribunales nacionales gracias, principalmente, al Convenio de Nueva York de 1958, un tratado multilateral sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ratificado por más de 145 países. • Foro neutral: Una de las partes a menudo preferirá no someterse a los 54
tribunales nacionales de la otra parte. El arbitraje internacional permite resolver una controversia en un foro neutral. • Flexibilidad procesal: Los reglamentos de arbitraje son más eficientes,
flexibles y mucho menos complejos que la mayoría de las reglas de procedimiento civil nacionales, lo que hace que aquéllos se adapten mejor a controversias en que concurren partes de diferentes jurisdicciones. • Árbitros
con la experiencia apropiada: Los árbitros pueden ser
seleccionados por su familiaridad con prácticas comerciales relevantes, usos comerciales y estructuras legales, y por su capacidad para aplicar diferentes ordenamientos jurídicos nacionales y tratar con cuestiones de Derecho comparado. • Autonomía de las partes: Las partes de un arbitraje pueden configurar el
proceso para la resolución de su controversia seleccionando, por ejemplo, la ley aplicable, el lugar del arbitraje, muchos aspectos del procedimiento arbitral y, desde luego, los árbitros que consideren velarán por que las partes tengan una oportunidad justa y razonable de presentar su caso. 3.1. ¿CUÁNDO SE DEBE INCLUIR UNA CLÁUSULA DE ARBITRAJE? Las partes deberían considerar la inclusión o no de una cláusula de arbitraje cada vez que negocien un contrato. En cualquier caso, es especialmente importante hacerlo cuando las partes (o sus activos) se encuentren en jurisdicciones distintas o cuando se prevea que las controversias puedan dar lugar a cuestiones técnicas complejas. Los abogados se refieren comúnmente a las “ventajas y desventajas” del
arbitraje. Sin embargo, el hecho de que un aspecto concreto del arbitraje suponga una ventaja, una desventaja o no sea de ningún interés para una de las partes depende enteramente de los objetivos de la misma. La lista a continuación enumera por orden de importancia los aspectos que suelen ser decisivos a la hora de tomar la decisión de incluir una cláusula de arbitraje.
55
Laudo Ejecutable: Gracias a la existencia de convenios internacionales, la posibilidad de ejecutar y hacer cumplir los laudos arbitrales en cualquier parte del mundo es mucho mayor que la de sentencias judiciales, ya que una sentencia que no pueda ser ejecutada contra los activos correspondientes carece de interés. Esta característica es a menudo determinante a la hora de optar por el arbitraje en contratos internacionales. El convenio más importante para la ejecución de laudos arbitrales (aunque haya otros) es el Convenio de Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (conocido como el Convenio de Nueva York). Más de 145 países forman parte del Convenio de Nueva York, cada uno de los cuales, en términos generales, acuerda hacer cumplir los laudos arbitrales dictados en otros Estados firmantes con la excepción de ciertos casos limitativos de oposición a la ejecución. Los Estados firmantes del Convenio de Nueva York están recogidos en el Anexo 2. No existe convenio alguno tan amplio que permita la ejecución de sentencias judiciales (el más similar es el Reglamento Bruselas-I, cuyo ámbito de aplicación se limita a partes Europeas). Neutralidad: Una de las partes de un contrato internacional deseará a menudo evitar que posibles controversias sean resueltas por los tribunales nacionales de la otra parte. El arbitraje permite la resolución de controversias de manera neutral (por ejemplo, con un tribunal multinacional que aplique normas internacionales en un lugar aceptado de mutuo acuerdo). Confidencialidad: Pese a que el grado de confidencialidad varía según la ley de arbitraje de cada jurisdicción (a falta de provisión expresa por las partes), sin duda alguna el arbitraje proporciona mayor privacidad y confidencialidad que un procedimiento judicial (a menudo público). Es más, las partes pueden establecer el grado de confidencialidad que deseen en la cláusula arbitral (al menos hasta el momento en el que el laudo se deba ejecutar por un tribunal judicial). 56
Conocimiento técnico y experiencia: Las partes pueden se leccionar árbitros con los conocimientos técnicos o la experiencia más adecuado s al caso. Aunque algunas jurisdicciones tengan muy buenos tribunales especializados (por ejemplo la División Comercial del Tribunal Supremo de Nueva York o el Tribunal inglés de Tecnología y Construcción), en otras las partes corren el riesgo de que su controversia sea resuelta por un juez con poca o ninguna experiencia en el tema. Simplicidad y flexibilidad procesal: Los reglamentos de arbitraje son generalmente mucho más simples y flexibles que las normas procesales ante los tribunales nacionales. Esto hace que los reglamentos sean relativamente fáciles de entender por partes de distintas nacionalidades, que el proceso se centre más fácilmente en las cuestiones más importantes de fondo y que las partes sean capaces de adaptar el procedimiento a su relación y a la naturaleza de sus controversias. En numerosas ocasiones, las partes (o los tribunales ejerciendo potestades discrecionales consentidas por las partes) deciden seguir un procedimiento similar al de un proceso judicial, aunque pueden modificar, por ejemplo, el alcance de la comunicación de documentos (disclosure) o renunciar a la apelación en segunda instancia. En algunos casos, sin embargo, las partes van mucho más allá renunciando al derecho a una vista oral o autorizando al tribunal a decidir en base a principios de justicia o equidad más que en base a Derecho. Sin duda, la flexibilidad y generalidad de los reglamentos arbitrales pueden constituir una desventaja en aquellos casos en los no hay acuerdo previo de las partes, por lo que existe un mayor riesgo de discusión sobre el procedimiento a seguir, lo que a su vez puede causar incertidumbre y provocar retrasos. Selección de los árbitros: A diferencia de los procesos judiciales, donde las partes generalmente no participan en la elección del juez que dirimirá su controversia, las partes de un arbitraje por lo general designan, proponen o como mínimo participan de alguna forma en la selección del o de los árbitro(s). La 57
mayoría de las leyes de arbitraje modernas requieren que todos los árbitros sean imparciales. Sin embargo, una parte puede utilizar su elección o participación en el proceso de selección para asegurarse, en la medida de lo posible, que el tribunal entenderá el contexto comercial, las cuestiones más relevantes y las preferencias procesales de dicha parte. Las partes pueden ponerse de acuerdo sobre ciertos criterios que habrán de reunir los árbitros, o el árbitro que presida, aunque habrán de tener mucho cuidado de no afinar tanto los criterios que resulte difícil identificar a candidatos potenciales. En arbitrajes con más de una parte en uno de los lados, o en que sea posible que más partes sean incluidas a lo largo del procedimiento, es normalmente muy complicado mantener el derecho de las partes a escoger (y no simplemente delegar la elección a una institución) a los árbitros. Por ejemplo, si una parte tiene el derecho de elegir a un árbitro pero las dos partes del otro lado no se ponen de acuerdo en una selección conjunta, éstas últimas podrían alegar que no están recibiendo un trato igualitario. Por lo tanto, en controversias en las que intervengan multitud de partes, se ha de prestar una atención especial al modo de selección de los árbitros. Coste: No existe una respuesta simple a la cuestión de si el arbitraje es más económico que un procedimiento judicial. Dado que los honorarios profesionales representan por lo general la mayoría de los costes del procedimiento (tanto en arbitraje como en procedimientos judiciales), los factores determinantes del coste son la complejidad de la controversia, el modo en que el proceso se lleva a cabo y su duración. En el arbitraje, las partes deben remunerar a los árbitros y a la institución que administra el procedimiento así como correr con los gastos de alquiler del local para las vistas orales o audiencias. En cambio, no se han de pagar costas de los tribunales judiciales y las partes son libres de acordar un proceso “a medida” para resolver su controversia. Est o puede traducirse, por ejemplo, en un “procedimiento abreviado” (fast track) (aunque calendarios de
procedimiento inflexibles y poco realistas pueden ser problemáticos). Es importante señalar que las partes de un contrato internacional normalmente convienen que no habrá derecho a una segunda instancia o apelación (sobre el 58
fondo) contra todo laudo arbitral (ahorrándose así probablemente años de posibles procedimientos posteriores). En cualquier caso, en muchas jurisdicciones, los laudos sólo pueden ser revisados en circunstancias estrictamente delimitadas. Los tribunales arbitrales internacionales están generalmente autorizados a conceder a la parte gana dora en el laudo la mayoría, o al menos una parte, de sus gastos, aunque la práctica varía según las reglas/leyes aplicables y la composición del tribunal. Medidas preventivas: Aunque los tribunales arbitrales están a menudo autorizados (por las partes o la ley aplicable) a ordenar medidas provisionales o conservatorias tales como órdenes de embargo de activos, no pueden imponer sanciones penales sobre una parte que decida no cumplir estas medidas. Por este motivo y para permitir que puedan tomarse decisiones antes de que el tribunal haya sido designado, las reglas/leyes de arbitraje generalmente permiten a las partes recurrir a los tribunales nacionales para que éstos dicten medidas cautelares (sin que ello suponga que decidan sobre el fondo del asunto). Incorporación de partes y controversias relacionadas: A diferencia de los procedimientos judiciales, en un arbitraje es generalmente necesario obtener el consentimiento de todas las partes antes de que otras partes o controversias relacionadas puedan ser incorporadas a un arbitraje en curso. Pese a que unos pocos ordenamientos jurídicos nacionales (por ejemplo, el de Holanda) permiten a las partes solicitar a los tribunales judiciales nacionales que ordenen la incorporación a un arbitraje de “un tercero”, esto es poco común. Cuando esta
cuestión se ha tomado en cuenta a la hora de redactar el contrato, la dificultad de incorporar a un tercero se solventa mediante la redacción adecuada de la cláusula arbitral. Básicamente, esta redacción recoge el consentimiento de las partes a la incorporación antes de que ésta se produzca y establece un procedimiento para que dicha incorporación tenga lugar. En situaciones en las que concurran varios contratos y/o partes, redactar una cláusula que permita la incorporación puede llegar a ser extremadamente complicado y requerirá sumo 59
cuidado en su redacción. Sin embargo, si no se incluye una cláusula adecuada antes de que surja la controversia, será a menudo difícil obtener el consentimiento de todas las partes ya que sus intereses particulares serán distintos. En tales circunstancias, las partes en cuestión tendrán que decidir si comienzan procedimientos separados en relación con el tercero.
1.1.
El Tribunal
En la amplia mayoría de los casos, el tribunal arbitral está formado por uno o tres árbitros. La elección entre uno o tres árbitros se puede hacer por adelantado o supeditar a un acuerdo posterior entre las partes (o a la decisión de una institución arbitral o autoridad de nominación) una vez haya surgido la controversia. Frente al arbitraje con tres árbitros, el arbitraje ante un árbitro único es generalmente más barato, tanto por el ahorro de honorarios de los árbitros como porque un árbitro único puede hacer que el proceso vaya más rápido, y al no tener éste que coordinarse con otros dos profesionales. Sin embargo, prever un árbitro único significa que las partes no podrán escoger o proponer un árbitro de su elección y, obviamente, el procedimiento se desarrollará alrededor de una sola persona que resolverá la controversia. Por otro lado, los intercambios e interacciones entre los árbitros en un tribunal compuesto por tres miembros permiten a veces tener una mejor percepción del proceso de toma de decisiones del tribunal, permitiendo así a las partes adaptar su estrategia en consecuencia. Por estos motivos, las controversias internacionales complejas y en las que están en juego cantidades importantes se encomiendan generalmente a tres árbitros. Los principales reglamentos de arbitraje (y muchas leyes nacionales) prevén métodos para la elección del tribunal a falta de acuerdo entre las partes. En general, los árbitros únicos son seleccionados de mutuo acuerdo entre las partes o, si no se llega a un acuerdo dentro del plazo permitido, por la autoridad de nominación escogida (o, en caso de que ninguna haya sido designada, por el tribunal nacional correspondiente). Cuando tres árbitros han de ser designados, dos de ellos son 60
normalmente seleccionados por las partes, y el Presidente es elegido ya sea por los dos árbitros seleccionados por las partes o por la autoridad de designación escogida (o un tribunal nacional). Las partes pueden pedir que los árbitros (o el Presidente) posean ciertas cualidades determinadas (por ejemplo, personas con un mínimo 10 años de experiencia profesional o con nacionalidades distintas de las de las partes o con experiencia en transacciones financieras internacionales). Los árbitros no tienen por qué ser necesariamente abogados pero en el caso de controversias internacionales de gran valor económico normalmente lo son. Por lo general, las partes solicitan la opinión y consejo de sus abogados sobre los árbitros convenientes a cada caso. Cuando damos consejo a este respecto, nos basamos en nuestra experiencia con personas que reúnen las características necesarias (así como su experiencia como árbitro) y trabajamos junto con nuestro cliente para identificar a aquellos árbitros que esperamos sigan los razonamientos más acordes con la posición de nuestro cliente. Entre los factores que consideramos podemos incluir: •
el conocimiento por parte del candidato de la ley y reglas de arbitraje aplicables;
•
los antecedentes del candidato (por ejemplo, su formación
•
y experiencia legal, su experiencia en el área de negocio de que se trate o en áreas de negocio similares);
•
el idioma y lugar del arbitraje;
•
los escritos y publicaciones del candidato (aunque muchos árbitros sean cautos a la hora de expresar sus opiniones públicamente) y sus decisiones o laudos anteriores en la medida en que puedan ser conocidos o estén disponibles públicamente;
•
nuestras interacciones con el candidato en arbitrajes anteriores o durante 61
conferencias, las opiniones de nuestros compañeros y la reputación general del candidato; y •
la capacidad del candidato de influir en la elección del Presidente y la probabilidad de que sus opiniones influencien a los otros árbitros durante las deliberaciones.
1.2.
La elección de las reglas o reglamentos de arbitraje
Muchos países tienen leyes de arbitraje que proporcionan el marco legal para la práctica de arbitrajes. Sin embargo, salvo normas imperativas contrarias de la ley aplicable, las partes son libres de convenir el procedimiento para su arbitraje (o simplemente aceptar el procedimiento ordinario conforme a dicha ley). En lugar de redactar un procedimiento específico para cada contrato, las partes suelen adoptar (y modificar según convenga en función del caso concreto) un conjunto de reglas de arbitraje ya listas y de probada utilidad. Estas reglas (modificadas o completadas por las partes) son entonces interpretadas a la luz de la ley de arbitraje de la sede (situs legal) del arbitraje.
1.2.1. Arbitraje institucional Hay muchas instituciones arbitrales a través del mundo: unas se centran en controversias con un fuerte vínculo con el país o la región en que se encuentra la institución, otras se centran en controversias sobre d eterminadas materias y otras tienen un ámbito completamente internacional y son seleccionadas por partes de todo el mundo. Nos centramos en tres instituciones internacionales muy destacadas, utilizadas muy a menudo y que proporcionan una buena base para tratar los factores que han de considerarse al escoger instituciones y reglamentos: •
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). La CCI, basada en París, fue fundada en 1923. Es probablemente la institución de arbitraje comercial internacional más conocida. 62
•
La Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). La LCIA, que está basada en Londres, Fundada en 1892 es la segunda institución de arbitraje internacional más importante en Europa (después de la CCI) y es internacionalmente conocida. La LCIA se ha asociado con instituciones arbitrales en Dubai (DIFC-LCIA), India (LCIA India) y Mauricio (LCIA-MIAC).
•
El Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR). El ICDR forma parte de la Asociación de Arbitraje Americana (AAA), que fue fundada en 1926, y es la institución de arbitraje más conocida en los EE.UU. La AAA administra un gran número de casos nacionales a través de su red de oficinas estadounidenses. El ICDR administra arbitrajes internacionales (de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional).
Los reglamentos de la CCI, la LCIA y el ICDR son todos ellos adecuados para arbitrajes en cualquier parte del mundo llevados a cabo en distintas lenguas y bajo distintos Derechos aplicables. En cada caso, serán los árbitros quienes habrán de resolver la controversia, dejando simplemente a las instituciones la tarea de administrar el arbitraje. En el desarrollo de esta función, la CCI, la LCIA y el ICDR reciben y distribuyen los escritos iniciales de las partes, prestan asistencia para el nombramiento del tribunal (con o sin nombramiento por las partes) y resuelven cualquier solicitud de recusación que una parte pueda formular contra un árbitro. Los reglamentos de arbitraje de estas instituciones son en líneas generales similares: todos ellos conceden un alto grado de flexibilidad a las partes y al tribunal. Lo que diferencia en concreto a estas instituciones es el grado de administración (o 63
supervisión) que sus reglamentos prevén y su estructura de costes.
1.2.2. Grado de administración El procedimiento CCI está administrado más activamente y contiene dos etapas adicionales que no se encuentran en muchos otros reglamentos (como por ejemplo los de la LCIA y el ICDR): •
la preparación de un Acta de Misión, un documento que define el objeto del arbitraje resumiendo las alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada, el alcance de la reclamación y las cuestiones que habrán de ser tratadas; y
•
el examen de los borradores de laudos arbitrales por la Corte de la CCI antes de ser comunicados como laudos finales a las partes, sobre todo en cuanto a aspectos que puedan afectar a su ejecución.
El valor de estas funciones de supervisión ha de ser sopesado frente al tiempo y coste adicionales que probablemente representarán. En cambio, los procedimientos bajo los reglamentos de la LCIA o del ICDR están administrados de forma más flexible, siendo el papel de dichas instituciones principalmente el de ocuparse del nombramiento (y de las posibles solicitudes de recusación) del tribunal. No hay ninguna exigencia formal en cuanto a la redacción de un Acta de Misión o al examen de los borradores de laudos arbitrales..
1.2.3. Estructura de costes Los honorarios de la CCI y de los tribunales designados de conformidad con su Reglamento están basados en la cuantía del procedimiento. La CCI requiere el pago de dos “anticipos” sobre los honorarios y gastos estimados al principio del procedimiento: un anticipo provisional para cubrir el período hasta la elaboración 64
del Acta de Misión; y, después, un anticipo para cubrir íntegramente el resto del arbitraje (aunque este monto pueda ser ajustado más tarde si se considera oportuno). En controversias con un cuantía del litigio elevada, requiere que las partes tengan que desembolsar (o garantizar) sumas sustanciales de dinero al principio del procedimiento. En cambio, la LCIA cobra (por su cuenta y la de los árbitros) en función del tiempo empleado. Las tarifas de honorarios que la LCIA acuerda con los árbitros son generalmente muy inferiores a las que éstos mismos árbitros cobrarían en caso de ser contactados directamente por las partes. Aunque los gastos administrativos del ICDR están basados en la cuantía del litigio, los honorarios del tribunal (tal y como ocurre con la LCIA) son calculados según el tiempo empleado. Hay divergencia de opiniones en cuanto a qué estructura de costes funciona generalmente mejor pero, en cualquier caso, su conveniencia para cada caso dependerá de factores tales como la cuantía del litigio y el tiempo y esfuerzo requeridos por los árbitros hasta la conclusión del procedimiento.
1.2.4. Arbitrajes no administrados y
ad hoc :
el Reglamento UNCITRAL
(CNUDMI) arbitrajes ad hoc puros bajo leyes de arbitraje nacionales Aunque algunos profesionales se refieren a todo arbitraje no institucional como “ad hoc ”, es conveniente distinguir entre arbitraje bajo el Reglamento UNCITRAL
(CNUDMI) y arbitraje exclusivamente conforme a una ley nacional. El Reglamento UNCITRAL (desarrollado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o CNUDMI) fue en un principio establecido como una alternativa neutral a los otros principales reglamentos que, de forma más o menos justa, eran vistos con escepticismo por muchos países importadores de capitales. Sin embargo, han sido ampliamente utilizados tanto en transacciones 65
comerciales comunes como en arbitrajes entre Estados y personas (fue utilizado como base para el Reglamento del Tribunal de Reclamaciones Irán-EE.UU. y para un gran número de Tratados Bilaterales de Inversión). Han influido además en otros reglamentos. Aunque no existe una institución que administre arbitrajes bajo el Reglamento UNCITRAL, las partes generalmente designan de común acuerdo una “autoridad de nominación” que habrá de nombrar al o a los árbitro(s) si el sistema de nombramiento por las partes no funciona, así como tratar cualquier solicitud de recusación de los árbitros. Muchas instituciones arbitrales (tales como la CCI, la LCIA y el ICDR) servirán como autoridad de nominación bajo el Reglamento UNCITRAL a cambio de ciertos honorarios. Si las partes no hubieren designado una autoridad de nominación y el sistema de nombramiento por las partes no funciona, no todo está perdido ya que, de conformidad con el Reglamento UNCITRAL, el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (un organismo creado por el Convenio de la Haya sobre Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de 1899) designará una autoridad de nominación. Pese a ello, es mejor evitar este paso adicional poniéndose las partes de acuerdo por adelantado sobre una autoridad de nominación. La mayoría de los ordenamientos jurídicos permiten a las partes ponerse de acuerdo para someter sus controversias al arbitraje sin necesidad de especificar ninguna regla o procedimiento. En estos casos, el procedimiento para la nominación del tribunal y de manera general para la conducta del arbitraje será el que prevea la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, muchas leyes de arbitraje nacionales regulan de manera limitada el procedimiento a seguir en estos casos, dejando que las partes y el tribunal decidan cómo deber llevarse el arbitraje (lo que puede dar lugar a desacuerdos y retrasos al comienzo del proceso). El arbitraje ad hoc resulta a menudo de la falta de acuerdo entre las partes (o falta de previsión) sobre un reglamento institucional. Las partes pueden, por 66
ejemplo, acordar que cualquier arbitraje habrá de regirse de conformidad con una ley nacional concreta. Sin embargo, en un contexto internacional, las partes deben primero asegurarse de que están satisfechos con dicha legislación y de que están dispuestos a recurrir a los tribunales locales cuando sea necesario resolver alguna dificultad que surja durante el procedimiento. Las partes a veces también creen que, al evitar los honorarios de instituciones arbitrales, el arbitraje ad hoc resultará más económico que el arbitraje institucional. Aunque esto sea posible en teoría, en la práctica los beneficios derivados de los servicios administrativos prestados por una institución y los honorarios inferiores de los árbitros bajo un reglamento institucional pueden fácilmente llegar a compensar los gastos incurridos, especialmente en controversias donde la cuantía del litigio y la complejidad son importantes y donde es probable que muchas cuestiones procesales deban ser tratadas. Un arbitraje ad hoc aumenta considerablemente la probabilidad de intervención de un tribunal nacional provocando así gastos potencialmente significativos que también habrán de ser tomados en cuenta. En general, antes de seleccionar el arbitraje ad hoc las partes deberían asegurarse de que no obtendrán mejor servicio por un arbitraje institucional o bajo el Reglamento UNCITRAL.
1.2.5. Principales
organizaciones
“especializadas”
de
arbitraje
internacional Existen también organizaciones de arbitraje especializadas en tipos específicos de controversias, tales como: • El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI, o ICSID por sus siglas en inglés) . Ubicado en Washington D.C., y operando bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI fue fundado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. El CIADI trata exclusivamente controversias que surjan directamente de una inversión entre 67
un Estado firmante y un nacional de otro Estado firmante. La competencia jurisdiccional se establece sobre la base del consentimiento, del contrato, de la legislación local sobre inversiones extranjeras del lugar donde se ubique la inversión o de los derechos precedentes de Tratados Internacionales. El aumento en el número de controversias entre inversores y Estados, y la proliferación de Tratados Bilaterales de Inversión que p revén el arbitraje CIADI han provocado que el CIADI tenga cada vez más importancia en controversias entre inversores y Estados. •
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI, o ICSID por sus siglas en inglés) . Creado en Ginebra en 1994 como una rama de la OMPI (a su vez una agencia de las Naciones Unidas), el Centro proporciona servicios de arbitraje y mediación (conforme a su propio reglamento) para controversias relativas a propiedad intelectual; y
•
La Comisión Internacional China de Arbitraje Económico y Comercial (CIETAC). Como la CIETAC tiende a ser la institución de arbitraje preferida por las partes chinas, las empresas que hacen negocios en China deberían probablemente incorporar provisiones de la CIETAC en sus acuerdos. La CIETAC es uno de los centros de arbitraje más activos en el mundo.
1.3.
Etapas habituales de un arbitraje internacional
Típicamente un arbitraje internacional de importancia considerable incluirá la mayor parte de los pasos siguientes (aunque algunos de ellos puedan solaparse u ocurrir simultáneamente): •
Demanda de arbitraje, incluyendo al menos un resumen de las reclamaciones
•
Contestación a la Demanda, que indicará cualquier 68
•
Demanda reconvencional eventual
•
Réplica a la Demanda reconvencional (si necesario)
•
Nombramiento del tribunal
•
Audiencia preliminar en la que se establecen los pasos y el calendario del arbitraje
•
Escrito de Demanda (si no ha sido ya entregado junto a la Demanda de arbitraje)
•
Escrito de contestación y de Demanda reconvencional (si no han sido ya entregadas junto a la contestación a la Demanda)
•
Escrito de contestación a la Demanda reconvencional
•
Comunicación de los documentos que sirven como prueba o de aquellos que entran dentro de las categorías (a menudo muy limitadas) solicitadas por la otra parte
•
Intercambio de declaraciones de testigos (a veces seguidas de declaraciones de contradicción)
•
Intercambio de declaraciones de expertos (a veces seguidas de declaraciones de contradicción)
•
Reunión de expertos para estrechar las cuestiones a debate y declaración conjunta de asuntos acordados/en discusión
•
Intercambio de Escritos antes de las audiencias 69
•
Audiencias
•
Escritos posteriores a las audiencias
•
Laudo arbitral
1.4.
Convención de Nueva York de 1958
La Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras regula la ejecución de laudos arbitrales en más de 145 países en todo el mundo, sujeto sólo a ciertas limitaciones recogidas en la propia Convención. Para poder beneficiarse de la Convención generalmente es necesario que el laudo sea dictado en uno de los países firmantes.
1.4.1. Artículos clave de la Convención El artículo 3 de la Convención recoge la obligación básica de los países firmantes a hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros: “Cad a uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”
El artículo 5 de la Convención limita las razones por las que los Estados firmantes pueden oponerse a reconocer y hacer cumplir laudos arbitrales extranjeros: 70
“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya 71
ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia fueran contrarios al orden público de ese país.”
1.4.2. Estados firmantes: A 15 de febrero de 2014 estos son los Estados que han aceptado, ratificado o heredado la Convención:
72
CONCLUSIONES -
El laudo, además, pone término al procedimiento arbitral resolviendo
todas las cuestiones en él planteadas con arreglo al principio según el cual el árbitro incurre en responsabilidad por incumplimiento de la obligación que contrajo al aceptar la misión de laudar. Después del laudo a las partes sólo les queda aquietarse con su contenido o pedir su anulación. El laudo constituye la decisión que emite el árbitro y que resuelve la controversia sometida a su conocimiento. Es la última y, sin duda, la más importante fase del proceso arbitral. En verdad, toda la institución arbitral está estructurada para arribar a esta etapa. El laudo arbitral equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal. -
En el ámbito de la contratación pública existe una regulación especial
al respecto toda vez que la decisión de someter las controversias derivadas de la ejecución de los contratos suscritos con el Estado no resulta de la voluntad de las partes, sino que, por imperio legal, dichas controversias deben ser resueltas necesariamente mediante conciliación o arbitraje (nos centraremos en este segundo a continuación), de conformidad con lo 73
