EL PROCESO CAUTELAR
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR ASIGNATURA DERECHO PROCESAL CIVIL III DOCENTE ABOG. RIOJA BERMUDEZ, Alexander CICLO ACADEMICO VI ALUMNO LUDEÑA RAMIREZ, Verónica Rosario RUIZ ARMAS, Jhon Edwar
SAN JUAN – PERÚ 2018
Introducción Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión de fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda, o se produjese la pérdida de elementos probatorios que fueren pertinentes para resolver el pleito, etcétera 1.
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Obtenido: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso-cautelar/proceso-cautelar.htm
Capítulo I Concepto, Historia de la Teoría Cautelar, Juez Competente, Oportunidad, Finalidad, Sustitución del Juez y Contenido de la Decisión del Juez 1. Concepto La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis u otra razón justificable traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho. Venturini Venturini define a las medidas preventivas como aque l “... conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio”2 A criterio de Rojas Rodríguez, las medidas precautorias “... son aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su acción” acció n”3 Enrique Falcón sostiene que “... las medi das cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas”4 Gimeno Sendra asevera que las medidas cautelares son “... medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las 2
(VENTURINI, VENTURINI, 1962: 209). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, primera edición Abril 2015, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 639. 3 (ROJAS (ROJAS RODRIGUEZ, RODRIGUEZ, 1959: 24). División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, pág. 639. 4 (FALCON (FALCON,, 1978: 355). Ibídem, Óp. Cit., Manual del Proceso Civil, pág. 639.
dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que haya de realizarse el derecho del acreedor” 5 Según De la Oliva Santos, Díez-Picazo Giménez y Giménez y Vegas Torres: Torres: “... Las medidas cautelares son el remedio remedi o arbitrado por el derecho para conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del mismo. Dado que la jurisdicción no puede ejercerse de plano, sino que es necesario un período de tiempo, más o menos largo, para sustanciar un proceso en el que las partes puedan defender sus posiciones, entre la iniciación del mismo y su finalización transcurre inevitablemente un lapso de tiempo -desgraciadamente, a menudo excesivo-, durante el cual se pueden producir hechos que priven de eficacia a la sentencia que en su día se dicte. Para evitar ese riesgo existen las medidas cautelares. A través de ellas el actor puede obtener un pronunciamiento judicial que evite que la sentencia que se dicte, caso de serle favorable, quede privada de efectividad. (...) (...) Las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso” 6 En opinión de Ugo Rocco Rocco "cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referimos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se 5
(GIMENO (GIMENO SENDRA, SENDRA, 2007, Tomo II: 35). Ibídem, Óp. Cit., pág. 639- 640. (DE ( DE LA OLIVA SANTOS; DIEZ-PICAZO GIMENEZ; y VEGAS TORRES, TORRES , 2005: 385-386). Ibídem, Óp. Cit., pág. 640. 6
presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena” 742. 2. Juez Competente, Oportunidad y Finalidad En lo que atañe al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de una medida cautelar, cabe señalar que, en principio, tendrá competencia para decretar medidas cautelares el Juez que se encuentre habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda (art. 608 -primer párrafo- del C.P.C.). Se entiende, pues, que el Juez que conoce la pretensión principal es el competente para encargarse del procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla. Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso (que el Juez puede decretar, siempre a pedido de parte interesada, quien debe expresar claramente, en su solicitud cautelar, la pretensión a demandar en el proceso principal), cabe indicar que ella puede ser dictada por el Juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, según lo ordena el artículo 33 del Código Procesal Civil. Además, es de resaltar que todas las medidas cautelares fuera del proceso que tengan por finalidad asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben ser solicitadas ante el mismo órgano jurisdiccional. Si tales medidas precautorias dirigidas a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva respecto de una misma pretensión no fuesen peticionadas ante el mismo Juez sino ante magistrados distintos, entonces, ello traerá como consecuencia la nulidad de las resoluciones cautelares que fueron dictadas (art. 608 –penúltimo párrafo- del C.P.C.)8. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las parles, para luego definir el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la 7
Rocco Ugo: Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edil. Temis Bogotá 1977, p.8. Véscovi Enrique: "Teoría General del Proceso" Edil. Temis. Bogotá, 1984, p.103. 8 División de Estudios Jurídicos, Manual del Proceso Civil, Óp. Cit., pág. 649-650.
ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín9, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional 10. En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada 11. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de
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REIMUNDIN, Ricardo. Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362. En LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al CPC, tomo III, editorial Gaceta Jurídica, edición 2008, Lima, pág. 6. 10 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6 11 LEDESMA NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit.,, pág. 6
propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusión. En ese sentido, el artículo en comentario reafirma esa finalidad al señalar que la medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva". La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos 12, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa; por citar, dice Ortells13 "en la anotación preventiva de la demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la
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ORTELLS RAMOS, RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportación a su teoría general)", en'Estudios de Derechos Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701. 13 ORTELLS RAMOS, RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2702.
esfera jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin embargo, dice Ortells14, "Se olvida que mantenerse en esos límites supone, en algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante sí el statu quo previo al conflicto". Véanse las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el interdicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos 15. Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (véase el artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79 de la Ley Ne 26572). Véase que el citado artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, sino el juez competente por razón de grado para conocer la demanda 14 15
ORTELLS RAMOS, RAMOS, Manuel. Óp. cit., p. 2703. LEDESMA NARVÁEZ. NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC regula la competencia comp etencia del juez en este tipo de medidas. Nótese que la redacción del artículo en comentario hace referencia a lo siguiente: “Todo “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". Sobre este particular, léase el comentario que realiza Rivas 16 el artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redacción de la norma en comentario apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medida cautelar 17. En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión cautelar cuando señala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)". A pesar de que el artículo 608 del CPC así lo regule, consideramos la posibilidad de la intervención de oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de
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RIVAS, Adolfo. Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas, Lima, 2000, p.82. 17 LEDESMA NARVÁEZ. NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 7
parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor 18, como el que aparece regulado en los artículos 683 y 677 del CPC 19. En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", Que en stricto Sensu no es que Sea una medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano20, al referirse a esta medida señala el caso de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el tribunal-de oficio- (además de amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que Se repitieran accidentes análogos, la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución arribó el tribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidió la actora. Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.
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Por citar, el artículo 514 CC señala CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio dictara todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. 19 Artículo 683: interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada. Artículo 677: 677: Asuntos de familia e interés de menores.- cuando la pretensión principal versa sobre separación divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela' procede ta ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados por ella si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica intimidación o persecución del conyugue, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del CPC. 20 PEYRANO, Jorge. Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en, Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, Segunda época Nº 22, Lima, 1993, p. 16.
Como refiere Peyrano21, "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimación y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños sin perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva". Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotación de la demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo 680)22. 2.1. Jurisprudencia
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526).
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la controversia relación a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso.
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ibídem. ibídem. LEDESMA NARVÁEZ. NARVÁEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 10
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 527).
La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada,
contiene
un
imposible
jurídico
que
determina
su
improcedencia de plano por cuanto su posible otorgamiento implicaría desacatar un mandato judicial firme. La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación legal para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 529).
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que pretenden mantenerse encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que se pretende preservar con la medida cautelar ( Exp. Nº 18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553).
No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las siglas de la obligada en tas fichas respectivas como sociedad civil de responsabilidad limitada, si de la misma ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden preexistir dos razones sociales idénticas en el registro.
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 553-554).
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez días para interponer la demanda deberá contarse a partir de la fecha de la efectivización de esa medida, independientemente de la inscripción preventiva (Exp. N" 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensión que motiva la demanda. Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 544-545).
3. Sustitución del Juez En nuestro sistema jurídico imperante y en la aplicación real de la justicia, se tiene en puridad una buena observancia del proceso al igual que una eficiente tutela jurisdiccional23, se unen en contraste con los derechos intrínsecos recogidos en el Art. 2 Inc. 2 prescritos, en la ley de leyes 24 que a tenor literal dice: toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, es por ello que una verdadera tutela jurisdiccional efectiva conjuntamente con la observancia de un debido proceso van dentro del 23
Art. 139 Inc. 3 de la Constitución Política del Perú. Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html 24 Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política del Perú. Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
marco del valor de la igualdad entre las personas, por lo menos la igualdad ante la ley; muchas veces, en defecto, se tiene ciertos acontecimientos que alejan de la realidad inmediata la aplicación de estos principios. Cuan verdadero será lograr tener una justicia equitativa para que se cumplan con los principios para una adecuada administración de justicia, de alguna manera como afecta que el a quo, entendido como aquel en que las partes se comprometen para que por vía de equidad ajuste y transija sus diferencias, cuando de alguna manera tiene él, algún germen que al momento de administrar justicia perturbe su raciocinio, y pierda a consecuencia de ello la equidad. Dados en estos presupuestos queremos ver de qué manera, aspectos subjetivos y objetivos afectan el buen desempeño del administrador de justicia, la relación parental que tiene el juez, o de alguna manera que tenga algún aspecto subjetivo dentro de sí que haría carecer de ética si el entra a tallar dentro de la litis. Para lo descrito en los párrafos anteriores en el Código Procesal Civil 25 presenta en su Título IX instituciones para prevenir estos acontecimientos que pueden provocar una virulenta administración de justicia, pero, de qué manera se ha visto que exista una eficacia de las normas al momento de suceder estos hechos, ¿se logra verdaderamente aplicar estos artículos y de qué manera, tenemos jueces imparciales que actúen con equidad en el desarrollo del proceso?, basta observar las encuestas emitidas por las diferentes instituciones especializadas en ello, para lograr apreciar que la gente piensa que la función pública más injusta y corrupta es el ser juez, ya que este en la mayoría de veces carece de equidad entre las partes pues opera el derecho de una manera indebida o por lo menos no hace sentir a la gente, usuaria de la administración de justicia, satisfecha por el trabajo realizado por ellos mismos. Entonces de qué manera se ve en el medio jurisdiccional, estos mecanismos normativos para poder garantizar una verdadera, eficaz y eficiente administración del derecho. Las normas que están plasmadas en el Código Procesal Civil, son imperativas, lo cual se hace difícil de creer al revisar encuestas referentes a la 25
Código Civil" Juristas Editores 2005 Lima-Perú. Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
confianza que se tiene en el poder judicial, a su imparcialidad de los jueces y a una correcta interpretación y aplicación del derecho. 3.1. Antecedentes en el derecho Romano En esta parte de la historia de la formación del derecho romano, existieron ciertos cargos los cuales ostentaban la magistratura, uno de ellos eran los pretores, quienes eran prácticamente los encargados de la administración de justicia. Ellos estaban investidos de poder para resolver los conflictos provenientes de la litis. litis. Es en ese sentido es menester analizar si en ellos se aplicaba la recusación, impedimento y abstención de pretores, o si contaban con alguna institución de similar uso que favoreciera a una verdadera justicia equitativa. En la antigua Roma no se conoció de cierta manera las instituciones de la recusación, impedimento y abstención de jueces, ya que los a quos se quos se dividían en dos tribunales colegiados, los decenviris stlitibus iudicantes y iudicantes y el de los centunviri, centunviri, los primeros sólo se dedicaban a cuestiones del estado mientras que los segundos en los derechos de familia, lo interesante de ello es que eran jueces permanentes de tal manera actos en contra de la moral u otros análogos no permitían la recusación, impedimento y abstención. Según Aldo Bacre, Bacre, "no basta que el juez sea independiente en el ámbito jurídico abstracto, sino que también debe serlo en el ejercicio de su función respecto de los casos concretos traídos a su conocimiento" 26, a esta cualidad se le denomina imparcialidad, debiendo los abogados excusarse frente a una causa legal que pudiera comprometerlo. Así mismo el juez debe ser extraño a todos los intereses que se debatan en el pleito. Las diferentes instituciones jurídicas encargadas de velar por la solvencia moral de los jueces con respecto a la equidad del su juicio lo encontramos en el Título IX del Código Procesal Civil, este es de alguna manera las instituciones que nos pondrán a buen recaudo contras las inequidades. 26
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 19861. Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html..
3.2. Conceptos Globales de las Instituciones Según Enrique Vescovi estas Vescovi estas tres instituciones se fundan principalmente en la perdida de la imparcialidad en los jueces, por virtud de circunstancias subjetivas relacionadas con los sujetos que intervienen en ese determinado procedimiento. Chiovenda27 señala que la persona que tiene capacidad de obrar en nombre del estado como Juez y es competente objetivamente en el proceso de que se trata, debe, además encontrarse en determinadas circunstancias subjetivas, sin las cuales la ley la considera como impedido. Tienen relación según dice Vescovi, Vescovi, con los sujetos intervinientes en el proceso y hasta con el objeto, puesto que quien actúa como órgano del Estado no debe encontrarse, a su respecto, en ciertas condiciones que se estiman como inhábiles para la función y se conocen, en general, con el nombre de impedimentos. En general, el derecho positivo estatuye el deber del Juez de denunciar la causa de impedimento, procediendo a excusarse de intervenir en el proceso (excusación). excusación). Y cuando no lo hace, se faculta a las partes para denunciar el impedimento mediante el procedimiento de la recusación, recusación, que en general es contradictorio, entre el denunciante y el Juez ( si este no lo acepta). acepta ). Es resuelto por un tribunal superior cuando se trata del Juez, si se tratara de un secretario, fiscal, perito, etc., lo resolverá el Juez en la causa. En forma general el procedimiento es variado: en general comienza con una demanda, a la que el Juez debe contestar, si no acepta la causal, en cuyo caso se sigue ante el tribunal superior, con pruebas, alegatos, intervención el ministerio público y sentencia. Se requiere que con la demanda e recusación se acompañe o exponga la prueba en la que se basa, para fundar la seriedad de la enuncia, mientras que una disposición original, y no seguida s eguida por el resto es la el código de
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Cit. Por VESCOVI VESCOVI en Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1999.
Costa Rica, que exige la prestación de una fianza (art. 17) 28 al recusante. Esta disposición al igual que la argentina, son por demás exageradas, puesto que esta se ubica al extremo opuesto de limitar al máximo el derecho de la parte. La sola iniciación del procedimiento, según algunos códigos, entre ellos el Venezolano art. 119; el colombiano art. 146) suspende el proceso principal; según otros no. Hasta que se resuelve (Brasil art. 138 inc 1), existe también un sistema intermedios, en el cual el proceso solo se suspende para el dictado de una sentencia (ya sea definitiva o interlocutoria o un auto interlocutorio), esto se da en Uruguay, donde como consecuencia del procedimiento escrito en que el Juez realmente no interviene en ese proceso hasta el momento. Art 794. En España (Ley de enjuiciamiento civil arts. 200y 201) y en México (Código mexicanos el distrito federal art. 186), el juez queda apartado pero el procedimiento no se detiene hasta la sentencia. Respecto a la mención de causales, como hemos dicho, es variada en los códigos, aunque en la mayoría de ellos esas causales son idénticas o parecidas. Solo a título informativo, porque en cada caso habrá que consultar el respectivo código, mencionaremos algunas. Así, en cuanto a la causal de afecto del juez, se menciona el parentesco de este, dentro de ciertos grados, con las partes o sus representantes, o la amistad íntima, etc. Con relación al interés, se enuncian las más conocidas causales, según las cuales debe separarse al Juez que lo tenga en el pleito, ya sea en forma directa o indirecta. Y también si lo tienen sus parientes, dentro de cierto grado. Cónyuge o afines; e igual modo si ellos tienen sociedad con las partes o sus representantes o apoderados, o pleito pendiente (que linda, en ciertos casos con la animadversión). En especial si se controvierte la misma cuestión jurídica. Igualmente si es acreedor o deudor, etc 29. En cuanto a la animadversión, son causales de enemistad manifiesta o la existencia de una denuncia penal Formulada por el Juez contra las partes o sus 28
El código procesal civil de Costa Rica establece que el justiciable page una fianza para poder ser atendido en su solicitud respecto de los temas de impedimento, recusación o análogos. 29 Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
representantes o apoderados o, viceversa, que estas hayan formulado una denuncia contra el Juez o sus parientes, etc. Con respecto al amor propio del Juez, siguiendo la clasificación de MATTIROLO, MATTIROLO, estriba en haber conocido en otro pleito similar al de que se trata, ya sea el juez o sus parientes haber omitido opinión sobre el punto (concreto) (prejuzgamiento) o simplemente haber dado un consejo, etc. En todos los casos los códigos requieren que se trate de circunstancias ostensibles, basadas en hechos fundados e inequívocos, de modo de evitar el simple deseo de excluir a un Juez de una causa, sin mayor fundamento. Corresponde decir, por último, que, en general, los códigos establecen un sistema de subrogación regulado legalmente de modo que se conozca de antemano que Juez sustituirá al que aparte el conocimiento de un asunto (bien sea por impedimento o excusación o pérdida de competencia, etc.), esta regulación que estatuye un sistema de automático de pasaje de un Juez a otro y así sucesivamente, constituye una garantía. De manera que el tribunal competente hace lugar a la recusación solamente, pero no indica que otro tribunal ha de entender, pues este se halla prefijado en la ley. Así se respeta el principio mencionado del juez natural 30. 1. La Recusación Concretamente existen dos instituciones jurídicas para asegurar la imparcialidad del juez, la excusación y la recusación, diferenciándose que, en la primera el magistrado se aparta del conocimiento de la causa de forma espontánea31, y en la segunda, en cambio, en forma provocada por los litigantes.32 La ley concede a las partes en un juicio civil, penal o laboral, reclamar que un juez, uno o varios miembros de un tribunal colegiado, se aparten del conocimiento de un determinado asunto, por considerar que tienen que ver sus propios intereses dentro del proceso, o que lo han
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Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html Refiriéndose de forma personal, sin ser obligado mediante un escrito a realizar su desplazamiento dentro del proceso. 32 BACRE, BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 1986. 31
prejuzgado. En ciertos casos, la recusación puede hacerse sin expresar la causa, donde uno de los litigantes independientemente podrá poner su recusación, consistente en la facultad de separarlo del conocimiento de la causa al a quo, para que entienda la litis el litis el que le sigue en orden de turno, es así que Jorge que Jorge Peyrano considera Peyrano considera que la recusación es "una herramienta para salvaguardar la necesaria imparcialidad del Juez y evitarle la violencia moral que puede afectar la objetividad de sus decisiones, en desmedro de principios constitucionales, cuya ausencia puede significar una desviación de poder."33 Se puede dar de dos clases: sin expresión de causa 34 o con expresión de causa, en la primera, el justiciable se reserva el motivo específico para pedir la separación del juez, en la segunda se ampara en algunas de las causales establecidas en la ley, pero la corriente doctrinaria prefiere que se haga alegando que el recusado se encuentra comprendido en alguna de las causas que concretamente enumeran los códigos procesales. La recusación sin causa ha sido objetada por muchos tratadistas, basándose en que esta expresión importa una injuria para los magistrados, de tal motivo ha sido suprimida de la mayoría de las legislaciones. En contrario sensu de lo enunciado, Hugo Alsina 35 la considera uno de los medios más eficaces que pueda ponerse en mano de los litigantes para poder sustraer a la potestad de los malos jueces. 36 Además tenemos que mencionar al Código Argentino, puesto que le corresponde por ser uno de los más antiguos, establece la posibilidad de recusación sin causa Art. 14 CPCA, por una vez como suprema garantía a los litigantes, lo cual resulta, según manifiesta parte de la doctrina de otros países, un sistema inconveniente, pues el apartamiento del Juez de una causa por razones
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PEYRANO, Jorge W. W. ABUSOS EN EL PROCESO CIVIL. Rubinzal- Lulzoni Editores. Tomo I. Buenos Aires. Argentina. 2000. 34 La expresión sin causa, es adoptada en el Código Procesal de Civil de Argentina, prescito en el capítulo III Art. 14 y posteriores. 35 Citado por Aldo BACRE en BACRE en la "Teoría General del Proceso Tomo I" Pág. 582 36 Entendido este como la parte subjetiva del a quo resquebraja el sano proceso.
subjetivas debe constituir una excepción establecida en texto expreso de la ley. Sin embargo, los argentinos la mantienen y la defienden 37. Si el motivo de recusación no se acepta por el recusado, quien la haya promovido estará obligado a probarlo. Las causas de recusación habitualmente son el parentesco, tener una amistad íntima o enemistad manifiesta con el recusado, las relaciones económicas que puedan tener así como las laborales y e interés que este pueda tener por la causa, haber litigado o estar litigando con el recusante, haber intervenido en el litigio con algún otro carácter (peritos u otros), haber presentado denuncia o sostenido acusación contra quien sea objeto de la recusación. Esto lo podemos contrastar el Art. 307 del Código Procesal Civil. En esta institución algo que prima son aspectos subjetivos y objetivos del juez, o por parte de su familia como los prescribe la norma, pues también importa los grados de consanguinidad que pueda tener con alguno de los justiciables. Pero a la vez existen supuestos que hicieran caer en improcedencia del pedido de recusación los cuales los podemos encontrar en el Art. 309 de la recusación, recusación, esto es para evitar que por un mal raciocinio por parte de los justiciables interpongan a diestra y siniestra este tipo de pedido y de ese modo se haga un gasto público incensario. El procedimiento a seguir en estos procesos de recusación se pueden interponer hasta 5 días de audiencia de conciliación, este recurso se presenta ante el mismo juez que conoce la causa, este es que dilucidará si es que es fundamentada la recusación, de ser así este, el a quo, emite una resolución debidamente fundamentada y corre el proceso conjuntamente al juez donde debe ser vista nuevamente la causa, y este mientras dure el trámite de la recusación no debe emitir ninguna resolución con respecto a la litis. litis. La recusación recusación puede de igual manera recaer sobre secretarios, fiscales, peritos, testigos en procedimiento criminal y jurados (en países que admiten esta forma de proceso). 37
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
2. El Impedimento 38 En sentido general quiere decir obstáculo, estorbo para alguna cosa. En general se refiere a la institución en la cual prescribe bajo que supuestos él a quo está impedido de ser parte del proceso, estos supuestos lo encontramos en el Art. 305 del Código Procesal Civil. En esta situación el juez el que dilucida el impedimento que la ley le prescribe para no estar dentro del proceso. La real academia de la lengua española, le asigna un matiz jurídico al señalarlo como parte directa del matrimonio y está ser una causal para no poder contraerlo, en el sentido de estar impedido para ello. En esta situación el juez quien debe ser el que declare impedido de conocer tal proceso, en concordancia del Art. 311 del Código Procesal Civil; se supone que el juez debe ser el mismo que declare su impedimento, sea quien dilucide si es que cayese en alguna causal prescrita en el Art. 305 del Código Procesal Civil. Entre las causas para que el juez se vea impedido de ser el tercero imparcial es que haya conocido previamente el proceso, pues ya puede tener un previo juzgamiento de este, perjudicando a alguna de las partes en este sentido, tener él o su cónyuge algún lazo familiar con alguna de las partes que puedan ocasionar que subjetivamente el juez favorezca a alguno por la misma situación familiar, también se lo impide que él o su cónyuge estén ejerciendo la institución de ser tutoro curador de alguno dentro de las partes, en concordancia de todo lo descrito se desprende que también se encuentra impedido el juez que haya recibido algún favor por las partes, que viole el sano juicio a la hora de juzgar la el proceso, y por último que haya conocido en otra instancia, ya que de ser así se violaría de alguna forma el principio de pluralidad de instancias. Para Couture, Couture, impedimento en la acepción procesal, es la circunstancia que obsta de modo absoluto al conocimiento de un asunto por parte de un juez. Los sujetos del impedimento son: en primer lugar los Jueces, pero 38
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
también los árbitros, los fiscales, los conjueces, los secretarios del tribunal y los propios peritos. Las causales del impedimento están sujetas a distintas clasificaciones según los diferentes códigos y los países. Sin embargo MATTIROLO39, las divide en cuatro motivos fundamentales, afecto, interés, animadversión y amor propio del Juez. Algunos códigos enumeran las causales de impedimento y las restringen, sin embargo, otros códigos como el de Colombia Art. 141 y 142, admiten la posibilidad genérica de "toda otra…que afecte la imparcialidad". 3. La Abstención En el derecho procesal debe entenderse de deber que tienen los jueces respecto a aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en los que tengan causa de impedimento o recusación. 40Jurídicamente se refiere a un acto negativo, decidido libremente por el sujeto o impuesto por la ley, y cuyas consecuencias pueden ser imputadas a quien se abstiene, también se lo entiende como derecho de abstención. Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la razón para que cuando opere la sustitución del juez en el conocimiento del proceso principal, este también se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La función del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la sustitución del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el
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Citado por Enrique VESCOVI. Teoría VESCOVI. Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1999. 40 FLORES POLO, Pedro "Diccionario Pedro "Diccionario Jurídico Fundamental" GRIJLEY Lima-Perú 2002...
proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad de uno de ellos está en duda. La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artículo. El nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso principal debe también asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitución del juez por impedimento, recusación, excusación o abstención, abstención , sin embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario. El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido con dentro del Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Código Procesal Civil en los artículos 306 y 310 establece el procedimiento para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez frente a quien va dirigida la sospecha 41. La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en algún motivo como razones de parentesco, de Sentimientos, entre otras causas que detalla el artículo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarán liminarmente tal como hace referencia el artículo 314 del CPC. El Código Procesal Civil admite la recusación con expresión de causa y promueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas tipificadas en su artículo 307, con el objeto de obtener la separación del proceso.
41
LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 14.
La excusación o impedimento del juez consiste en la espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto. El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el artículo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garantía a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artículo 305, el juez está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación, para que no conozca de la actuación o del proceso. Recusación e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestación surge una un a condición impeditiva para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido señala la norma: "el juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella". La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artículo 313 del CPC. La abstención es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad42. 4. Requisitos de la Medida Cautela El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la solicitud cautelar, al disponer que:
42
LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 15
“El que pide la medida debe 43: 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir, argumentar sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado, el periculum in mora u otra razón justificable, y la razonabilidad de la medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión]; 2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de demanda, etc.];
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; 4. Ofrecer contracautela; contracautela; y 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente [depositario, custodio,
interventor
recaudador,
interventor
informador
o
administrador], si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se
acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal”. Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente se va a expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida m edida y el monto de su afectación así como el ofrecimiento de la contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuere el caso. La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso de la medida cautelar fuera de proceso, se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, los que no asumen la autonomía del proceso consideran que no estamos ante un Proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido
43
División de Estudios Jurídicos. Jurídicos. Manual del Proceso Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica, primera edición Abril 2015, Lima, pág. 650.
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del órgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede ser alterada, si este considera adecuada otra medida en atención a la naturaleza de la pretensión principal (art. 611 del CPC) 44. La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enumera el artículo 610 del CPC y que a continuación lo Presentarnos. 4.1. Fundamento de la Pretensión Esta exigencia es determinante para conceder la medida) pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes absolutos que deben concurrir para la adopción de la medida cautelar. El peligro en la demora es un presupuesto de la tutela cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así, el periculum in mora mora encuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente en situación de insolvencia para evitar una eventual condena 45. La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales, que conduzcan a que el juez ampare la medida sin prejuzgar el fondo del asunto) pues se trata de un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.
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LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Marianella . La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición Agosto 2013, Gaceta Jurídica S.A., Lima, pág. 567. 45 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Marianella . Ibídem, Óp. Cit., pág. 568.
Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, el modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc. En los fundamentos de ia pretensión cautelar está el sustento de la cautela, la que constituye un elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar que la redacción de este inciso no haga referencia expresa a los medios de prueba, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustenten los hechos expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" 46. La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye los indicadores a los que acudirá el juez para aproximar a la "apariencia" como la probabilidad del derecho a tutelar 47. 4.2. Forma de la Cautela El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada (embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la pretensión que se busca asegurar y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y desplazable puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar) en el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el mejor derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un cobro dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la anotación 46 47
Ver el Articulo 674 CPC. 674 CPC. LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568-569.
de la demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejemplo citado y asumimos que además el actor pide la entrega del bien, objeto de litis, para asegurar esta última pretensión se podría recurrir además al secuestro judicial (art. 643 del CPC) 48. 4.3. Determinación del bien y el monto de la afectación El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación. La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla 49 no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carácter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo tanto, a La luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de crédito del obligado. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (art. 542 del CPC); sin embargo, dicha
fórmula
no
sería
aplicable
para
el
caso
de
pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial)
48
LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 569. LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, RUIZ, Manuel. Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo dcl Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. Cit. Por LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. 49
se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la indemnízaci1n acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad 50. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afecta4 sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero". De la lectura del texto del inciso 3 del artículo 610 del CPC con el artículo 642 del CPC, encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes, sino que también los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artículo 61L del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar señala que: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que también incorpora la afectación de derechos de crédito del deudor51. Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos reales, podernos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa concede a su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad; también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el ámbito de poder concedido, que varía según el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominación, como sería el caso del usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de estos, en aquella el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real a favor de un tercero 52. Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero 50
Ibídem, Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. Ibídem, Ibídem, Óp. Cit., pág. 570. 52 Ibídem, Ibídem, pág. 571. 51
reservándose el derecho a usarla, y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albaladejo53, comentando los derechos reales rea les sobre cosa ajena, Sostiene: “una de dos. Absorben toda la utilidad que está prestar de forma que, mientras subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo sustraen al dueño alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o le reducen únicamente en algún aspecto Su poder pleno sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por la finca, de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo" 54. Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC sobre la afectación a los derechos, además de los bienes nos permite también ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito á el deudor. A través de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta 55. En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retención para afectar los derechos de crédito proveniente de una relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 del CPC hace referencia a ello, al señalar que: "cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el
53
ALBALADEJO, Manuel. Manuel. Derecho Civil. Vol. 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p.31 Ibídem, Ibídem, pág. 571. 55 Ibídem, Ibídem, pág. 571-572.
54
afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado (...)"56. 4.4. La Contracautela Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de ia medida. Como el juez funda su decisión en los hechos que afirma y acredita sumariamente el solicitante, y a fi¡ de preservar el principio de igualdad entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contracautela para garantizar el pago de los daños y perjuicios que pudiese causar a su contraria, por haber obtenido y ejecutado la medida abusando o excediéndose del derecho que la ley le otorga. Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar. La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y del ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar 57. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor corno para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez emite un Pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada Por la urgencia de la medida para evitar daños ulteriores, por ello, ante la urgencia de certeza el juez tiene que voltear la mirada hacía el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que le pudiere generar la ejecución de dicha decisión. Nos estamos refiriendo a lo que se califica en 56 57
Ibídem, Ibídem, pág. 572. Ibídem, Ibídem, pág. 572.
nuestra legislación como contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que Pueda causar su ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación de la bilateralidad, pues se dicta la medida cautelar inaudita Pars. Pars.58 Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última puede concurrir bajo cualquiera cie los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, Sino con la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento. El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución (art. 621" del CPC), pero esa obligación no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él. 59 4.5. Designación del órgano de auxilio judicial Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido,
58 59
Ídem, Ídem, pág. 573. Ídem, Ídem, pág. 573.
el inciso 5 del artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre ia cual recae Ia medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito. Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, corno el Banco de la Nación o el Registrador Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misión encomendada 60. A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes) pero puede estar estar predeterminada por la ley, como en el caso del depósito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por ei deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio carece de personería para oponerse a su propia
60
Ídem, Ídem, pág. 574.
sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no se le sustituya61. A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designación, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante. EI depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial. Hay que precisar que el mandato para la custodia judicial no es un contrato sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada 62. El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y recaudación en una medida cautelar, para 1o cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación que es de mayor exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley. En el caso del depositario, custodio e 61 62
Ídem, Ídem, pág. 574-575. Ídem, Ídem, pág. 575.
interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal63. En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado (créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar el embargado; es considerado órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida (art. 657 del CPC). La policía también es un órgano de auxilio judicial contemplado en el artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre otros. Una de las características del auxilio judicial es que tiene una composición elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el juez. Hay algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que exigen la constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño 64. 4.6. Jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre estas (Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos
63 64
Ídem, Ídem, pág. 575. Ídem, Ídem, pág. 576.
Abreviados
y
de
Conocimiento, Ledesma
Narváez,
Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
La contrucautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 489).
5. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautela/' sino un presupuesto presupue sto para la "resolución cautela” cautela” y por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que Palacios que consideran -a la adecuación- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal 65.
65
LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 27-28.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Procesal, donde el juez está dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva66. Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como un presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar 67 5.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción –certeza– certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria –cognición sumaria– sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho68. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho 69. Al respecto el autor Podetti refiere Podetti refiere «El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, 66
LEDESMA NARVAEZ. NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 28. Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el pedido cautelar (Monroy (Monroy Palacios, Juan José). José). Cit. Por: ERICK VERAMENDI FLORES, http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NUEVO%20PRESUPUESTO %20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf
67
68 PODETTI, J. Ramiro.
Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.
69 BARONA VILAR, Silvia.
permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia»70. Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia
de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor Juan José Monroy Gálvez manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso 71. Precisa, la razón de ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris, iuris, es que requiere para la obtención de la medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante72. La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema 73. KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable 74. La especial configuración de la verosimilitud del derecho . La configuración de la verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el 70
PODETTI, J. Ramiro. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56. MONROY PALACIOS, Juan José. José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Editorial Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 171. 72 MONROY PALACIOS, Juan José. José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 173-174. 73 HINOSTROZA, Alberto. Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares . Editorial San Marcos, Lima 2002, p. 38. 74 KIELMMANOVICK, Jorge. Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52. 71
caso de medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho , grado superior al de la simple verosimilitud. Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos. 5.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora Para Calamandrei, Calamandrei, citado por Priori Posada, Posada, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar 75. El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial 76. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto 77. PRIORI afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de urgencia.
75 PRIORI POSADA, Giovanni.
La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ob. Cit., p. 37. PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172) 77 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar. 76 MONROY
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mingüez Mingüez afirma: «hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución » 78. En sentido contrario, Priori afirma Priori afirma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material 79. Nosotros también consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada caso concreto. Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del automóvil, etc. Configuración especial del peligro en la demora . Cabe resaltar que la configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes 80 o tutela anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad . Por eso Hinostroza afirma Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, 78 HINOSTROZA, Alberto.
El Embargo y otras Medidas Cautelares . Ob. cit., p. 42. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ob. Cit., p. 38.
79 PRIORI POSADA, Giovanni. 80 Las
medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada (Marinoni).
suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así:
En el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable;
En el caso de las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable
o
privación
innecesaria,
si
bien
debe
acreditarse
adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer: alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a los conflictos familiares, etc. 81. También se afirma que el peligro en la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés público, debe primar el interés general 82. De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial 83. Esta precisión es importante porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita. 5.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la Pretensión: un nuevo Presupuesto. Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, hace referencia 81 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano . Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208. 82 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Cautelares. Ob. Cit., p. 83 Ibídem, p. 53.
53.
que
la
ausencia
del
presupuesto
de
razonabilidad
(adecuación
o
proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión principal, que sea proporcional, razonable 84. No obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos. La profesora María Elena Guerra Cerrón, Cerrón , afirma que la adecuación ya se encontraba regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La indicada profesora afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecuación 85. Asimismo, el profesor Juan José Monroy Palacios Palacios considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación 86. Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, conforme a continuación exponemos. ¿Qué es la razonabilidad? El razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados 87, y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad88. Para entender la razonabilidad, debemos partir de la diferencia 84
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf. GUERRA CERRON, María Elena. Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar . Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36. 86 MONROY PALACIOS, Juan José. José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., p. 186 y siguientes. 87 «[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace hace explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico– jurídico– si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal [Bernal Pulido, Carlos. Carlos. El principio de proporcionalidad 88 Martínez Tapia Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que 85
entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable 89. Atienza, Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal 90, señala que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo si: 1) Respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) Respecta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3) No elude premisas jurídicas vinculantes; 4) No utiliza criterios de tipo ético, político o similar, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente razonable si y sólo sí: a) Se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional; b) Logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) Obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin S in embargo, Chamorro plantea Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿ hasta qué punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a
Recasens Siches, Siches , el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político. 89 Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. SICHES. Explica el caso del campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común. 90 CHAMORRO BERNAL, Francisco. Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 257259.
prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo razonables91. Dejando constancia que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal.
Bernal Chamorro refiere Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando, después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona 92. En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor Bustamante Alarcón, Alarcón , quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta última; otros las consideran principios autónomos pero íntimamente relacionados 93. Reynaldo Bustamante Alarcón refiere Alarcón refiere que la razonabilidad alude a un juicio de valores, intereses o fines involucrados 94. Entiende que el principio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula).
91
CHAMORRO BERNAL, Francisco. Francisco. La tutela judicial efectiva . Ob. cit., p. 59 Ibídem, p. 267-268. 93 BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Reynaldo . Derechos fundamentales y proceso justo . Ara Editores, Lima 2001, p. 165. 94 Ibídem Ibídem,, p. 162. 92
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho fundamental; y, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad perseguida95. Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo. Manuel Estuardo Lujan Túpez, Túpez , citando a Manuel Atienza Rodríguez, Rodríguez , señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta que en un conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que litigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática para los que litiguen 96. La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino
95
Ibídem, Ibídem, p. 166-169. LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 327.
96
material97. También el profesor A ugusto M. Morello, Morello , refiriéndose al principio de e stán presentes para impedir lo arbitrario, razonabilidad refiere: « […] Los limites están la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar ello»98.
Recientemente el Tribunal Constitucional 99 en el expediente Nº 03167-2010PA/TC Arequipa, Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, Herrera , ha expresado: « […] 11. En
97
Ibídem, Ibídem, p. 250-251. M. MORELLO, Augusto. Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto . En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617. 99 El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad. 98
este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es nuestro.
Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la definición del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es por entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto. Así, Francisco Ramos Romeo Romeo señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella 100. Francesco Carnelutti Carnelutti planteaba que se debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los
100
RAMOS ROMEU, Francisco. Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico . Editorial Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448.
caracteres de los casos singulares 101. Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el profesor Joan Picó I Junoy: Junoy: « […] las medidas cautelares que afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes» 102. Dentro de la doctrina española Silvia Barona Vilar 103, comentando el art. 726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de “sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos. En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de proporcionalidad en sentido estricto.
101
CARNELUTTI, Francesco. Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso . Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423. 422- 423. 102 PICO I JUNOY, Joan. Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch, Barcelona 1997, pág. 73. 103 BARONA VILAR, Silvia. Silvia. El Proceso Cautelar . Ob. cit., p. 679.
Según el sub principio de idoneidad , toda intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante). Según el sub principio de necesidad , toda medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. Según el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto , la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares y la sociedad en general 104. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pretende 105. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela 106.
104
Carlos Bernal Pulido. Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11. 105 RAMOS ROMEU, Francisco. Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico . Ob. Cit., p. 470. 106 ORTELLS RAMOS, Manuel. Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
La profesora Eugenia Ariano Ariano afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realización; (ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión; (iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos 107. La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627º del Código Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada. Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida cautelar. Un
ejemplo,
de
aplicación
del
presupuesto
de
razonabilidad
(proporcionalidad) es la desarrollada en el expediente Nº 1209-2006-PA/TC 108, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. S.A.C . contra Backus, Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba que Ambev no Ambev no utilice los envases de su propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que Ambev Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en segunda s egunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: 107 108
ARIANO, Eugenia. Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693. 48 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.
«En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “princip io de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir […]» 5.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento? Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La
contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente, pertinente109. La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida110. La contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera 111. Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. 006-97-JUS . En ese mismo sentido, el art. 614º del Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la contracautela. La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria112.
109
MONROY PALACIOS, Juan José. José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., pp. 168169. 110 Ibídem, Ibídem, p. 202. 111 ARAZI, Roland. Roland. Medidas Cautelares . Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7. 112 RIVAS, Adolfo. Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano . Ob. cit, p. 208 y 220.
Capitulo II La Contracautela, Casos de Excepción, Casos Especiales de Procedencia e Improcedencia 6. La Contracautela: Requisitos de Ejecución de la Medida Cautelar “¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y decisis) y la conciencia intranquila, que cada vez quiere rehacer sus cálculos?. Todo depende del juez con quien se dé; el riesgo de las causas radica a menudo en este contraste: entre el juez consecuente y el juez precursor, entre el juez que, para no cometer una injusticia, está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la jurisprudencia, está dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica destrocen a un hombre vivo” 113 6.1. A Manera de Introducción La vida en sociedad genera diversas relaciones intersubjetivas, necesarias desde cualquier óptica para el desarrollo regular de la colectividad. La magnitud, variedad y alcances (pretendidos o logrados) de tales relaciones ocasiona, en muchos casos, dificultades que deben ser objeto de composición, sea por los propios intervinientes de la relación o por un tercero imparcial. Dentro de estos terceros ubicamos al Poder Judicial, al que se le ha otorgado la potestad de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las leyes 114. Esa potestad, emanada del pueblo, lleva ínsito el mandato de brindar a la colectividad la tutela efectiva que ella reclama (obviamente dentro de un debido proceso), a efectos de hacer realidad el anhelo de justicia que subyace en todo pedido de intervención de tal Poder del Estado en la resolución de los conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica que emergen de su seno.
113
Piero Calamandrei en “Elogio de los Jueces” Véase en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C8-5_contracautela_210208.pdf 114 Art. 138º de la Constitución Política del Estado
Por ello, cuando en apariencia (e incluso en algunos casos ciñéndose estricta y fríamente a la ley) se dictan decisiones que limitan, reducen o desvirtúan aquellos principios del actuar judicial -recogidos el inciso 3 del artículo 139º de nuestra Carta Magna- surge en los usuarios del servicio incomodidades o desconciertos que les hace pensar en lo difícil que, a veces y por razones netamente formales, resulta conseguir justicia en el Poder Judicial. Ningún derecho constitucional es absoluto 2. A pesar de ello nos parece interesante efectuar un trabajo como el presente en el que, auxiliados por la doctrina nacional y extranjera, podamos ahondar básicamente en dos inquietudes: la primera: la naturaleza de la caución, y, la segunda: si ella debe ser considerada como requisito de procedibilidad o de ejecución de la medida cautelar. 6.2. La Caución Nuestro ordenamiento procesal civil no define a la caución. Lo más cercano a ello lo encontramos en el artículo 613º cuando indica que “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”, y que “La contracautela puede ser de naturaleza real o personal…”. Bastante conocido es -en base a lo precedentemente indicado- que la caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una medida cautelar (maliciosa o innecesaria), pedida por el solicitante y concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige. En tal línea de criterio se encuentra José Rubén Taramona115 cuando define a la caución como “…la garantía que deben aportar aquel los que solicitan alguna medida cautelar, para asegurar la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se pudieran generar por la traba de ellas en el supuesto de haber
115
Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares” Teórico – Práctico. – Práctico. Editorial Huallaga. Lima, mayo 1996, pág. 123.Citado por: Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, en La Contracautela: Requisito de Ejecución de las Medidas Cautelares, pág. 96
sido decretadas indebidamente…La i ndebidamente…La contracautela supone una garantía por la realización de un acto a cto jurídico procesal injusto”. Del mismo modo María Pía Calderón Cuadrado 116 señala que la caución es “un “un instrumento que sirve para restaurar el equilibrio perdido al otorgarse la medida, actuando como condición de ella y adscribiéndose a la inmediata indemnización de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”. Igualmente Juan José Monroy Palacios 117 sostiene que la caución es es una “garantía procesal que tutela los intereses del demandado afectado por la medida medida cautelar. ‘Contracautela’, entonces, por ser una garantía respecto de otra trabada en contra. Por ello también, otros se refieren a la caución como la ‘cautela’ del demandado” 118 Por último, respecto a este tema, encontramos la opinión de Marcela Montenegro Cannon 119, quien define a la caución como “la garantía que e l titular de la medida cautelar presta, por los posibles daños y perjuicios que su traba pueda ocasionar al afectado con dicha medida”. Tales posiciones, además, podrían explicarnos preliminarmente la naturaleza jurídica del instituto bajo comentario. No obstante, preferimos abundar en la evaluación de aquello para luego responder la gran inquietud que motiva este trabajo: ¿debe considerarse a la caución como requisito de concesión o de ejecución de la medida cautelar?
116
“Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”. Editorial Civitas S.A. 1992, pág. 52. 52. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96. 117 “La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores – – 2004, pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96. 118 No obstante, este mismo autor, en su obra “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar” niega la pertinencia del término “contra-c “contra-cautela”, autela”, bajo el sustento que tal garantía no tiene carácter cautelar, proponiendo para ella la denominación de “caución”. Como habrá podido advertirse compartimos esta posición, razón por la cual en el presente trabajo nos referimos a la contracautela como caución. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96. 119 “La cautela en el proceso civil peruano”. Gráfica Horizonte S.A. – 2000, – 2000, pág. 172. Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
6.3. La Caución y su Naturaleza Jurídica La búsqueda de la naturaleza jurídica de un instituto importa encontrar la categoría jurídica general en la cual encuadra la especie materia de estudio. Este esfuerzo no responde al aislado deseo de juzgar a las clasificaciones sino a una nítida finalidad práctica, necesaria en el quehacer judicial: determinar ante el silencio, ambigüedad o imprecisión de la ley qué normas pueden aplicarse supletoriamente al instituto. Siguiendo a María Pía Calderón Cuadrado 120, reconocemos que existe un debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la caución. Para cierto sector, representado por Calamandrei, ella es un tipo de medida cautelar. Para otro sector, por el contrario, la caución es un verdadero presupuesto de la medida cautelar, que resguarda al afectado de los daños que pudiera generarle la ejecución de la cautela concedida al solicitante. Sobre ello, advertimos que el carácter procesal de tal garantía no es similar al de la medida cautelar. Tal como lo sostiene Monroy Palacios 121, la caución no se sujeta a las características de las medidas cautelares (es obvio que su admisión no comporta la concurrencia de, entre otros, la apariencia de un derecho verosímil y/o de un peligro de irreparabilidad en la demora del proceso principal) ni tiene su estructura (las solicitudes de dictado de medidas cautelares exigen formalidades preestablecidas en la ley procesal y la satisfacción de los requisitos legales pertinentes, en tanto que la caución sólo el respectivo ofertorio con observancia eventual de formalidades mínimas previstas en cuerpo legal procesal o sustantivo). Pero además –y esto es lo fundamental- su finalidad para nada se asimila con la de las medidas cautelares, por cuanto no aseguran la eficacia del proceso principal, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de aquella. Así las cosas, podemos afirmar que la caución no tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar. 120 121
Ob.cit. pág. 50-51. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97. Ob.cit. pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
Entonces ¿podrá constituir un presupuesto de la medida cautelar?. O, en todo caso, ¿cuál es su naturaleza jurídica? 6.4. La Caución como Requisito de Procedibilidad o Ejecución de la Medida Cautelar Los requisitos de procedibilidad son aquellos elementos técnico-jurídicos sin los cuales un pedido concreto no puede ser atendido por el órgano jurisdiccional, sea porque constituyen –por decisión legislativa- presupuestos básicos para la concesión de lo solicitado, y/o porque encierran el agotamiento de actividades extrajudiciales previas sin las cuales la recurrencia al Poder Judicial es inadmisible 122. El artículo 610º del Código Procesal Civil prevé como uno de los requisitos de la solicitud de medida cautelar el ofrecer caución (o contracautela, conforme al acápite 4). La admisión de ella en cuanto a su naturaleza y monto –de acuerdo al numeral 613º del mismo cuerpo legal- será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La doctrina es bastante pacífica en enunciar como requisitos de las medida cautelares a la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), iuris), al real peligro de irreparabilidad en la demora del proceso principal (periculum in mora) mora) y a la adecuación. Este último es entendido como la “correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto aquél” 123 y como “una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía” 124.
122
La razonabilidad de esto último la hayamos en la necesidad de que la comunidad persiga la autocomposición de sus conflictos, propendiendo a una cultura de diálogo y paz social, en la cual la última ratio sea la búsqueda de un tercero componedor. 123 Juan Monroy Palacios. Palacios. Ob.cit. pág. 266. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98. 124 Giovanni Priori Posada. Posada. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. Ara Editores, pág. 239. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
Sin embargo, parte de la doctrina contemporánea cuestiona la ubicación legal de la caución como un requisito para conceder la medida cautelar. María Pía Calderón Cuadrado 125, citando a Serra Domínguez 126, señala que la efectividad de la medida cautelar dependerá en muchos casos de la prestación previa de la caución respectiva, encontrándonos así –bajo el pensamiento del jurista citado- frente a “un presupuesto de la ejecución que no de la concesión”. Esto significa que, en ciertas situaciones, la caución podrá exigirse como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares y, en otras, como requisito para su ejecución. Monroy Palacios 127 va más allá de la posición de Manuel Serra Domínguez, sosteniendo que “(el carácter de la caución, sus características diferentes a las de la medida cautelar y sus distintas estructura y finalidad) no es lo que nos lleva a la consideración antes expresada (la caución no es presupuesto cautelar), sino la constatación de que para la concesión de la medida, es decir, para que el juzgador, a través de la cognición sumaria, logre obtener un conocimiento adecuado de la situación sobre la cual se solicita la cautela, interviene el análisis de los dos requisitos antes esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano posterior en la medida que hace referencia a los eventuales daños que podrían provocarse con la actuación de aquella medida, pero, en absoluto, tendrá que ver con la calificación sobre el objeto del procedimiento cautelar”. En igual línea de pensamiento encontramos a Priori Posada16 cuando indica que “La “La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución”. Las opciones por las que puede pasar la caución, dentro de cualquier contexto normativo, son 3:
125
Ob.cit. pág. 53. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98. Y a su obra “Teoría General de las Medidas Cautelares”. Cit. Ibídem, pág. 98. 127 Ob. cit. pág. 264-265. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
126
6.4.1. Preceptividad En cuanto el pertinente ordenamiento legal establezca a la caución como requisito expreso para conceder una medida cautelar, esto es que la considere como una exigencia de procedibilidad, 6.4.2. Discrecionalidad Si el ordenamiento legal deja al Discrecionalidad: prudente arbitrio del Juez la posibilidad de exigir o no al solicitante el ofrecimiento de una caución que sea suficiente para asegurar la reparación de los daños y perjuicios que pueda generar al afectado la ejecución de la medida cautelar concedida, e 6.4.3. Inexistencia Si la normativa aplicable precisa la Inexistencia: I nexistencia: no necesidad de ofrecer caución para solicitar y obtener una medida m edida cautelar. En la primera opción encontramos a nuestro país, cuando en el precitado acápite 4 del artículo 610º del Código Procesal Civil, fija al ofrecimiento de contracautela como uno de los requisitos de la solicitud de medida cautelar, lo que técnicamente ubica a la caución como una de las condiciones para concederla. Para la segunda opción, en el derecho comparado, encontramos a Italia 128 y a la Provincia de Buenos Aires en Argentina 129, cuyas legislaciones dejan la exigencia de la caución en manos del aparato judicial, quien deberá solicitarla al interesado si las particulares circunstancias del caso lo ameritan. En la tercera opción no ubicamos en la legislación comparada ningún ejemplo que enunciar. Entendemos con esto una nítida intención comunitaria de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar en el afectado la ejecución de la medida concedida, lo que por lo demás resulta 128
Mencionado por Calderón Cuadrado en Cuadrado en la página 53 de su obra citada Mencionada por Samuel Abad Yupanqui para procesos constitucionales en su obra “El Proceso Constitucional de Amparo”. Gaceta Jurídica S.A. pág. 506
129
razonablemente válido si consideramos que las cautelares son concedidas sólo con una apariencia de derecho, que puede eventualmente diluirse (como también confirmarse) en el transcurso del proceso principal y a la luz de las pruebas ofrecidas, admitidas y actuadas. No obstante, hayamos dos situaciones que creemos importante consignar. La primera, la cita que hace Calderón Cuadrado 130 respecto a que en Alemania cabe la posibilidad, expresamente establecida (& 921.2 ZPO), de conceder el “Arrest” o la “einstweilige Verfugung” sin acreditar la existencia del derecho,
actuando la caución (a la que llama fianza) como instrumento sustitutivo de dicha acreditación. La segunda, el intento legislativo nacional de no considerar a la caución como requisito para conceder medidas cautelares en procesos contencioso administrativos. Esto lo describe Priori Posada 131 precisando que “La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en ésta no existe expresamente el artículo que eximía del cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución se le deberán aplicar las normas del Código Procesal Civil”, con lo que para tal especialidad tendríamos que la caución sería, también, un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares. Todo lo indicado nos lleva a afirmar que la caución debe encontrarse presente, regularmente, en las actividades conducentes a la materialización de una medida cautelar, pues de otro modo surgiría una objetiva desprotección para el sujeto pasivo de la relación procesal respecto a los perjuicios que pueda ocasionarle la ejecución de una medida coercitiva dictada en su contra. Pero ¿esto significa que su exigencia debe siempre ocurrir con ocasión del examen jurisdiccional que evalúa la posibilidad legal de su concesión? 130
Ob. cit. pág. 54. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 99. Ob.cit. pág. 240. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100.
131
6.5. Algunas Razones a favor y otras en contra Una respuesta a tal interrogante debe pasar por un detalle sucinto de la argumentación de quienes sostienen posiciones encontradas: Así, a favor de que la caución sea considerada como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, tenemos a:
El Texto del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, cuyo artículo 277º, acápite 277.2, precisa que la petición cautelar debe contener: 1) la precisa determinación de la medida y sus alcances, 2) el fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad de los hechos o de la naturaleza de los mismos, y, 3) la contracautela que se ofrece.
José Rubén Taramona132, quien hace reposar la importancia de la caución en la posibilidad de que la pretensión principal, anticipada con medida cautelar, sea rechazada y en que aquella es una garantía por la realización de un acto procesal injusto.
Marcela Montenegro Cannon 133, quien, ateniéndose al estricto contenido del artículo 613º del Código Procesal Civil, opina que toda solicitud cautelar debe contener la caución juratoria y que a derecho más evidente corresponde menos caución, porque la decisión judicial de conceder la medida cautelar se encuentra, en aquella situación, amparada en argumentos más sólidos.
Raúl Martínez Boto 134 quien indica que, como requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes, la caución asegura a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le
132
Ob.cit. pág. 123. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100. Ob.cit. pág. 173. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 100. 134 “Presupuestos por la Adopción de la Providencia Cautelar” – – I Curso Taller en Materia Procesal Civil para Magistrados – Academia de la Magistratura. Diciembre de 1996 133
irrogue la medida indebidamente peticionada, concretizando el principio de igualdad, ya que contrarresta la falta de contradicción inicial (inaudita pars) que, pars) que, en general, es garantía del proceso cautelar, y
Alberto Hinostroza Minguez 13524, quien, comentando el artículo 610º del Código Procesal Civil, expone que el ofrecimiento de caución (como requisito de la solicitud cautelar) obedece a la necesidad de establecer un contrapeso a la suspensión de los principios de bilateralidad y contradicción que caracteriza a la medida cautelar, la misma que consiste en garantizar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pueda sufrir el afectado con una medida innecesaria o maliciosa. En contra de tal posición, esto es quienes consideran que la caución
constituye un requisito de ejecución de la medida cautelar, ubicamos a:
Carlos Hernández Lozano 13625, quien afirma que la procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestos específicos distintos de los requisitos para la acción en procura de la declaración del derecho material. Tales requisitos son dos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La prestación de la caución (que él llama contracautela), más que un presupuesto de las medidas cautelares constituye un requisito de la traba efectiva de las mismas. Concluye13726 que la caución es, pues, un requisito intermedio entre el derecho que ordena dicha traba y su efectivización.
Juan José Monroy Palacios 13827, quien sostiene que más allá de la innegable importancia que tiene la caución para que se tutele debidamente la situación jurídica del demandado, la principal razón por la cual ella no puede ser considerada un presupuesto cautelar, parte de
135
“Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II. Gaceta Jurídica, pág. 1201 “Procesos de Ejecución”. Ediciones Jurídicas – Lima, – Lima, pág. 281 137 Citando a Alfredo Jorge Di Dorio en “Nociones sobre la Teoría Teoría General de las Medidas Cautelares”, pág. 829 138 Ob.cit. pág. 264 y además en “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad – 2002, pág. 202-203 136
analizar el contenido de la cognición judicial que se realiza para la concesión de la medida. Es así como advierte que el juzgador debe calificar la correcta configuración de los llamados presupuestos cautelares (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación), verificando sólo la viabilidad de la caución ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida. Explica que ello se debe a que la caución tiene como propósito asegurar el futuro y potencial reconocimiento de la afectación ocasionada al demandado por una medida cautelar innecesaria, más no la calificación de la específica medida cautelar a ser otorgada, constituyendo por ende un requisito de actuación de la medida (o de ejecución en sentido lato), más no de procedencia, y
Giovanni Priori Posada 13928, quien expone que la caución no es en realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución.
Finalmente, sobre esta cuestión, encontramos posiciones intermedias en:
María Ángeles Jové 14029, quien precisa que la caución no es un requisito exigible para todas las cautelas, debiendo la regulación concreta de cada medida determinar si aquella debe concurrir o no. Añade, por un lado, que de acuerdo al régimen material de cada una de las medidas cautelares, podrá precisarse si la caución es un requisito de concesión o de ejecución y, de otro lado, que si se dicta resolución sin este requisito, su efectividad dependerá de su previa constitución.
Manuel Ortells Ramos 14130, quien sostiene que la fianza (entiéndase caución), por regla general, también es presupuesto de las medidas cautelares. Sin embargo, agrega que debe atenderse al régimen de cada
139
Ob.cit. pág. 239-240 “Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil” J.M. Bosch Editor S.A.. Barcelona-España 1995, pág. 72-73 141 “La tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español”. Editorial Comares S.L. Granada 1996, pág. 16 140
medida cautelar para precisar si este presupuesto lo es de la concesión de la medida o de su ejecución, y − María Pía Calderón Cuadrado31, quien sustenta su posición en que la fianza (caución) no es requerida en todas las cautelas, por lo que la determinación de si debe o no concurrir dependerá de la regulación concreta de cada una de ellas. Agrega que en ocasiones la caución se convertirá en verdadero presupuesto de concesión de la cautela, no obstante lo cual en otras, si se adopta sin éste requisito, su efectividad dependerá de la previa prestación de la caución. 7. Casos Especiales de Procedencia: ¿Procedencia o fundabilidad de la medida cautelar especial solicitada? 142 En primer lugar el artículo 615 del CPC, alude a un caso especial de procedencia de medidas cautelares. Por ello es necesario plantear si es correcto que el artículo 615 del CPC, hable de procedencia de una medida cautelares o si se ha debido utilizar otra categoría procesal. Para ello es necesario diferenciar entre las categorías de fundabilidad y procedencia procesal enfocados desde la ineficacia procesal, para su correcta aplicación en el ámbito cautelar. Así la ineficacia procesal, hace alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los efectos generados por actos producidos en el transcurso de un proceso. Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces así estén afectados por un vicio fulminante, cuando nos encontramos frente a una restricción o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por cualquier circunstancia, estamos en el terreno de la ineficacia procesal 143. Por tanto la ineficacia procesal, comprende la ineficacia estructural y la ineficacia funcional. La primera, se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción del acto, en su propia configuración (estructura); la inexistencia y la nulidad son su
142
Acosta, K. (2016). Análisis (2016). Análisis del Art. 615 CPC: caso especial de procedencia de una medida cautelar tras la obtención de una sentencia favorable. Tesis de pregrado en Derecho. Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú. Véase en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2358/DER_048.pdf?sequence=1 143 RENZO CAVANI, BRAIN. BRAIN. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudio sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 61.
consecuencia. La ineficacia funcional, hace referencia a un impedimento sobrevenido para la continuación de los efectos de un acto 144. En el caso del artículo 615 del CPC, al establecer la procedencia de una medida cautelar conviene analizar en primer lugar la categoría de la procedencia. La procedencia se utiliza para decidir sobre todo aquello que no concierne al aspecto de fondo de una cuestión, sino (en la gran mayoría de casos) a la validez de ésta o del procedimiento sobre el cual se encarrila 145. Nuestro CPC, contiene una norma general expresa que establece cuándo un juez declara procedente un acto procesal y lo hace en el artículo 128 146 del CPC. En este juicio de procedibilidad el juez analiza y verifica que la pretensión propuesta por el autor, se haga valer en un proceso donde concurren los tres presupuestos, competencia del juez, capacidad procesal de las partes, requisitos de la demanda, y además que tenga las condiciones de la acción, legitimidad para obrar e interés para obrar. De lo contrario se declarará la improcedencia, que constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable. Para Cavani, Cavani, la procedencia está vinculada a la validez y no al fondo de la cuestión sea principal o incidental 147. La improcedencia se cuestiona la falta de alguno o todos los presupuestos procesales y condiciones de la acción, pudiendo ser declarada liminarmente al calificarse la demanda, o en el auto de saneamiento, cuando se deduce una excepción o también en forma excepcional cuando se expide una sentencia conforme al artículo 121 del CPC 148. El rechazo liminar de una pretensión obedece a una situación de improcedencia, cuestión de fondo en sentido procesal. Aldo Bacre, Bacre , señala que existe una tendencia 144
Ibídem. MONROY PALACIOS, Juan. Juan. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano. En: revista oficial del poder judicial. 2007. Vol. I. p.305. En[línea] En[línea]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/13.+Doctri na+Nacional+Juristas+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c77c65804 3eb7b61a649e74684c6236a 146 Artículo 128. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo. 147 RENZO CAVANI, Brain. Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., p. 133 148 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Alberto . “Derecho procesal civil”. Óp. cit., p. 373 145
que autoriza al juez a rechazar in limine una limine una demanda no por carecer de requisitos de admisibilidad sino por evidente infundabilidad de la pretensión, (…) en ta les circunstancia no es posible de ser tratada. Existen tres supuesto de improponibilidad jurídica: improponibilidad subjetiva o falta de legitimación, falta de interés, cautelar y la falta de las condiciones de la acción se sancionan con la improcedencia. Por todo lo expuesto la figura que más se aproxima es la procedencia. La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido improponibilidad objetiva 149. Si, las medida cautelares son un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictase en un proceso frente a los riesgos derivados de los mismos y debido a la función que le corresponde cumplir dentro del marco de la tutela jurisdiccional, para que una medida cautelar sea concedida es necesario la concurrencia de sus presupuestos 150. A pesar de haber expresado nuestra opinión al respecto es necesario dar a conocer un sector de la doctrina considera que si una medida cautelar no cumple con acreditar la existencia existe ncia de los “presupuestos” debe ser declarada infundada. Así, el juicio de fundabilidad, tiene como expresión una decisión de mérito, sobre el fondo del conflicto de intereses; en este juicio el juez examina y analiza si los hechos sustentatorios de la pretensión, y, por consiguiente, este juicio conduce a generar res iudicata iudicata para el caso que la sentencia sea firme 151 (…) el juicio de fundabilidad consagra la razón y justicia de la pretensión (…) será po sitivo, si aparece del proceso, probados aquellos hechos, y negativo si no se han acreditado los hechos que sustentan la pretensión 152.
149
BACRE, Aldo. Aldo. Teoría general del proceso. Óp. cit., pp. 346-347. PRIORI POSADA Giovanni. Giovanni. “La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental”. Óp. cit., p.99. 151 TICONA POSTIGO, Víctor. Víctor. “El derecho al debido proceso en el proceso civil” Óp. cit., p. 431. 152 Ídem. 150
Para Palacios Lino, Lino, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho invocado. Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que aquella hubiere ocurrido (iura novit curia) 153. La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido en cualquiera de aquellos actos de parte haya sido acogido o rechazado 154. Siguiendo esa línea destaca la opinión del Dr. Monroy Palacios, Palacios , quien sostiene que en el caso de una decisión sobre un pedido cautelar, el juez no lo calificará “fundado” o “infundado”, a pesar de que, en estricto, ello es lo correcto, sino resolverá diciendo “concédase” o “improcedente” la “medida cautelar”. En el primer caso no hay mayores inconvenientes. A pesar de no constituir una expresió n técnica, la “concesión” puede admitirse como sinónimo válido de “fundabilidad”. En cuanto a la “improcedencia” cautelar155, el tema sí es problemático pues, como veremos a continuación, la procedencia es una categoría jurídica que en el marco de nuestro ordenamiento procesal posee un significado bien definido y diferenciado respecto de la “fundabilidad”. Así todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la validez del procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente, a la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de las categorías procedencia. 153
PALACIO LINO, Enrique. Enrique. “Manual de derecho procesal civil”. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2004, p. 106. Otras definiciones sobre fundabilidad ver: CHIOVENDA, CHIOVENDA, citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Alberto. “Derecho Procesal civil”. Op.cit.,p.369 CALAMANDREI, Piero. Piero. “Derecho Procesal civil”. Tomo I. Óp. cit., p.350; y finalmente BACRE, Aldo. Aldo. Teoría general del Proceso. Tomo II. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 345 154 RENZO CAVANI, Brain. Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., pp. 130-133 130-133 155 Para Monroy Gálvez, Gálvez, se declara la improcedencia del pedido cautelar, cuando el juez tenga seriad dudas respecto de la idoneidad de la adecuación a otorgarse de oficio (…) Pero sin dejar de indicar, según su parecer, cual fue la falencia producida, así con la verosimilitud y periculum in mora. MONROY PALACIOS, Juan, Juan, “Bases para la formación…”.Óp. cit., p. 199.
7.1. JURISPRUDENCIA 156
Caso especial de procedencia. Sentencia favorable El artículo 615 antes citado, prevé un caso especial de procedencia del pedido cautelar y se halla referido al caso de encontrarse sentenciada la controversia en sentido favorable para el actor, caso en el que probablemente la causa se encuentre en la etapa procesal de impugnación. Exp. Nº 3217-99-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del auto respectivo. Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso están expuestos a disminución o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante. Exp. Nº 1249-97. Data 35,000. G.J. ART. 615
La medida cautelar que se expide al amparo del artículo 615 del CPC se encuentra en la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la decisión final o sentencia. Exp. Nº 389-95-Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
Para la procedencia de la medida cautelar además de la verosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, [es] también necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir en irreparable el daño. Exp. daño. Exp. Nº 417-96-Huaura. N.L., T. 255, p. A.18. ART. 615
156
El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Jurisprudencia , Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del código procesal civil, Gaceta Jurídica, pág. 537-538.
8. Casos Especiales de Improcedencia En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin de que los actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social. También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean ilusorios. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de 2004) "el 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de Sus partes"; sin embargo, el interés público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los exceptúa de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de servicio público sea terrestre o aéreo. La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no incluyendo dicha limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como las medidas temporales sobre el fondo, por ser s er estas medidas anticipadas 157. Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no está afecto a pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo 648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la misma que además está sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecución.
157
LEDESMA NARVAEZ, NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado, quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica". No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado 158. Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula este artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley señalando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable, sino su condición de bien de dominio público. "La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qué 158
LEDESMA NARVAEZ, NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 65.
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables" (ver la sentencia del Exp. Nº 015-2001-AI/TC del29 de enero de 2004). En conclusión, la regulación del artículo 616 del CPC, debe adecuarse a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio de igualdad en el proceso 159. 8.1. Jurisprudencia160
No procede la medida cautelar s¡ no está acreditado que ta sociedad conyugal, titular del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de ta sociedad, único supuesto en que podrían repartirse las gananciales que corresponderían por mitad a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p, ll4).
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparable. Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) ta demandada, no procede la medida cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp. Nº 1096'94, segunda sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 364-365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformidad con el artículo 616º del CPC (Exp. Nº 829-95, cuarta sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 365-366).
159 160
LEDESMA NARVAEZ, NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64. LEDESMA NARVAEZ, NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 66.
Capitulo III Comentarios y Mapas Conceptuales 9. Comentarios
Art 608 Juez Competente, Oportunidad y Finalidad.Finalidad .En éste artículo nos queda claro que se puede solicitar al señor juez la medida cautelar dentro de un proceso, en primera instancia, antes de que se dicte sentencia, para poder asegurar el pago por parte del deudor de una determinada cantidad de dinero, por ello la finalidad de garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Las medidas cautelares deben ser solicitadas por el autor, con el fin de asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de manera que si la pretensión demandada es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y su vigencia, dejando en claro que su propósito no se cumplió. El grupo considera de gran importancia la medida cautelar ya que mediante éste aseguramos que nuestra pretensión está siendo considerada y protegida al mismo tiempo.
Art. 609 Sustitución del Juez.Juez.En este caso se realizará la sustitución del juez por impedimento, quiere decir que mediante la ley ya sea de modo expreso y determinante, aparta al juez del conocimiento de un determinado proceso por estar vinculado con hechos fuertes que pone en duda que se continúe el proceso con parcialidad como debería de ser, en cuanto a la recusación que quiere decir rechazar o no permitir, en este caso se pide que el juez no intervenga en el proceso judicial porque se considera que su imparcialidad i mparcialidad no está garantizada, ésta es presentada por la parte interesada dentro de las cuales debe presentarse mediante un escrito formal las causas de la recusación, ésta puede ser presentada en cualquier parte del proceso y la excusación o abstención es en este caso cuando se presentan motivos que perturban la función de juez, por decoro o delicadeza, puede abstenerse por resolución debidamente
fundamentada. El grupo considera que la sustitución del juez evita grandes casos de corrupción por parte de las autoridades que no son imparciales y van en contra de sus principios y la ética profesional que deben de tener siempre en cuenta, hoy en día ya no se busca sólo justicia, sino verdaderamente el cumplimiento de ésta.
Art. 610 Requisitos de la Solicitud.Los Requisitos de la solicitud de la Medida Cautelar, se necesita elementos esenciales para que no se considere en su otorgamiento o denegación de éste, un ejercicio arbitrario de la jurisdicción, como en todo proceso existen sus respectivos requisitos, el proceso cautelar no es la excepción, ya que son requisitos fáciles de cumplir como presentar los fundamentos claros y puntuales, indicar si existiera los bienes en que recae la medida, orecer contra cautela y designar el órgano jurisdiccional de auxilio correspondiente.
Art. 611 Contenido de la Decisión Cautelar.En el contenido de la decisión cautelar encontramos tres elementos esenciales como la verosimilitud, el peligro en la demora y la contra cautela para garantizar la eficacia de la pretensión, en cuanto a la verosimilitud es aquello que resulta verosímil o verdadero, de acuerdo a la investigación del grupo la verosimilitud no siempre puede ser verdadero, sino lo que tiene apariencia de verdad, en cuanto a la doctrina el cual establece que el juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosimilitud de derecho invocado. El peligro en la demora consideramos que forma parte de la verosimilitud ya que si esta no existe, nada de lo demás es atendible. La contra cautela funciona como un importante desincentivo para los que solicitan la medida cautelar sin contar con una alta probabilidad de ganar el caso.
Art. 612 Características de la Medida Cautelar.Las características de las medidas cautelares se indica que es provisoria porque en pocas palabras es de carácter temporal ya que tiene un tiempo limitado, es aquello que no dura para siempre. Es instrumental porque el
grupo considera que es una herramienta para poder satisfacer nuestro derecho, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal y es variable porque puede variar en forma de inscripción, con esto al grupo nos queda claro que la medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a la forma, monto y bienes. Quiere decir que la pedida de una medida cautelar no quiere decir que se asegurará su invariabilidad, porque si puede variar, ya sea a pedido del interesado o del afectado.
Art. 613 Contracautela y Discrecionalidad del Juez.La Contra cautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la cautela que estas solicitando, es decir si solicitas una medida cautelar, antes de iniciado un proceso judicial, como todavía no hay pruebas ni sentencia que digan que tienes o no la razón, te dan la medida y perjudicas al otro sobre quien recayó la medida que pediste. Entonces el grupo considera que la contra cautela es una especie de garantía que se adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar, el peticionante debe ofrecer o proponer la contra cautela en su escrito o solicitud cautelar, en caso de una contra cautela pecuniaria debe precisar su monto. La discrecionalidad consideramos que es la función que les corresponde a los jueces en una sociedad democrática.
Art. 614 Exceptuados de Contracautela.Los exceptuados de la contra cautela son los poderes ejecutivo legislativo y judicial, porque están prohibidas todos los privilegios en materia procesal civil a favor del Estado sus respectivas reparticiones y demás entidades de derecho público o privado, son los procuradores generales de la República tienen la plena representación del Estado en juicio y ejercitan su defensa en los procesos y procedimientos en los que actúe como demandante demandado, denunciante o parte civil así mismo el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y
las universidades, están exceptuados de la contra cautela, también lo está la arte a quien se le ha h a concedido auxilio judicial.
Art. 615 Caso Especial de Procedencia.En el caso especial de procedencia, en definitiva, estamos frente a un caso especial de medida cautelar como manifestación de la tutela judicial efectiva; puesto que la primera es
integrante
de
este
derecho
fundamental. Por ende, cualquier persona, por el solo hecho de serlo, es titular del derecho y lo faculta para exigirle al estado que cumpla su función jurisdiccional. Este derecho fundamental se hace efectivo cuando el estado resuelve un conflicto de intereses a través del proceso, cuya decisión debe ser el resultado de la concesión de garantías mínimas. Ello origina que el derecho a la tutela jurisdiccional se relacione paralela o simultáneamente con el debido proceso, por su naturaleza constitucional y contenido, que es lograr una sentencia objetiva y materialmente justa. Así, el debido proceso se configura como garantía y derecho de todos los justiciables para asegurar la certeza, justicia y legitimidad de su resultado, y lograr la realización de la tutela judicial efectiva.
Art. 616 Casos Especiales de Improcedencia.En cuanto a los casos especiales de improcedencia no procede la medida cautelares ante la estructura del estado contra los bienes de carácter privado, servicio públicos indispensables que presten los gobiernos.
Art. 617 Variación.En la variación dice que el juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. En situaciones la parte afectada con la medida cautelar puede solicitar su variación. El litisconsorte de la demanda no n o la legitima para formular dicho pedido, tanto más si no es la actual representante legal de la emplazada. No es idóneo nombrar en la medida cautelar, a la litisconsorte como en el caso de una administradora judicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta ultima presidenta del consejo
de administración y gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, y que al hacer cumplido su periodo de mandato debió de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos diligénciales, lo que no hizo, condición que ha conllevado que dicha cooperativa se encuentre acéfala y que inicie el presente proceso.
Art. 618 Medida Anticipativa.La Medida anticipada donde que el juez adopta medidas anticipadas para evitar un perjuicio irreparable en este caso nos referimos a bienes perecibles en este caso el grupo se planteó un supuesto como: Nuestro vecino puso su negocio en la cual vierte sustancias tóxicas al ojo del agua que mediante la cual nosotros regamos con esa misma agua a nuestros sembríos, con ese mismo también se alimentan nuestros animales, regamos las plantas, estando en esta situación, nosotros solicitamos una medida cautelar anticipada pidiendo al señor juez que el peligro en este caso está en la demora, esto se presenta antes que comience el proceso solicitando al señor juez que se dicte la medida cautelar en el tiempo más pronto posible, porque nuestro vecino seguirá contaminando el agua de manera irremediable, y se da el caso que este ojo de agua es el único sustento económico que tenemos por ser agricultores y ganaderos al mismo tiempo y vivir de nuestros sembríos y cosechas. En estos casos es donde se presenta una medida anticipada para poder evitar desastres irreparables. Se dieron casos también donde autores de libros publican la vida personal de otros, en este caso se presenta una medida anticipada porque después de publicada la vida personal de alguien, ya no tendría sentido el proceso.
Art. 619 Eficacia de la Medida Cautelar.En este artículo se refiere a la eficacia de la medida cautelar, en este sentido el grupo entendió que cuando ya terminó el proceso y adquieres una medida anticipada, una medida antes de que se expida la sentencia en primera instancia, si ya se vio que nuestro derecho está dilucidado y el juez te ha dado la razón, se procede a ser eficaz la medida pues con esto se estaría
dando valor a la medida cautelar. Pues de no ser de no ser que el juez ya haya dictado medida cautelar a tu favor, aun tu derecho no es satisfactorio porque la otra parte aún sigue en el poder del bien, cuando se haya ganado la sentencia de primera instancia, se le solicitará a la otra parte o al encargado del bien para su devolución y en caso de negación se podrá abrir proceso de ejecución que sería más simple.
Art. 620 Cancelación de la Contracautela.En este caso de la cancelación de la contra cautela, en el grupo tratamos de llegar a un entendimiento simple que si se presentó como contra contra cautela un monto específico de dinero como por ejemplo s/. 50.000 soles depositados como garantía de la otra parte en una cuenta bancaria y esta cuenta está a disposición del juzgado, terminado el proceso te dan la razón de tu derecho y ganas el proceso, se procede a la cancelación de la contra cautela procediendo a la devolución de tu dinero depositado como garantía.
10. Mapas Conceptuales
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
art. 608. juez competente, oportunidad y finalidad.
El juez a pedido de parte puede dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este. El juez competente es aquel que se encuentre habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.
Art. 609. sustitución del juez. Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este se conocerá también del proceso cautelar.
Art. 610. requisitos de la solicitud.
Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. Señalar la forma de esta Indicar si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación.
Art. 611. contenido de la decisión cautelar.
La verosimilitud del derecho invocado. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
Ofrecer contracautela; y,
Art. 612. características de la medida cautelar.
Designar el órgano del auxilio judicial correspondiente.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Art. 613. contracautela y discrecionalidad del juez.
Dentro de la real se constituye con el merito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes, dentro de la personal se incluye la caución juratoria.
Tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal.
El ejecución de contracautela, esta se actúa a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida
•Son, los poderes legislativos , ejec ejecut utiv ivo o y judi judici cial al,, el mini minist ster erio io Art. 614. exceptuados de publico, los órganos contracautela. cons consti titu tuci ciona onale less autó autónom nomos os,, los los gobi gobieernos rnos regi region onal alees y local ocales es y las universid universidades ades.. •Es proc proced eden entte el pedi pedid do Art. 615. caso especial de medida cautelar de de procedencia. quien ha obtenido sentencia sentencia favorable. favorable. •No proceden medidas cautelares pa r a futura ejec ejecuci ución ón forza forzada da cont contra ra los los poderes poderes legislati legislativo, vo, ejecutivo ejecutivo Art. 616. casos especiales y judicial, el ministerio de improcedencia. publico, los órganos constitucio constitucionales nales autónomos, autónomos, los gobierno rnos reg regionales y locale localess y las univer universid sidade ades. s. art. 617. variación.