NEYRA FLORES-MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

JosE

AvroNro NEynn Flonns

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAI

MANUAL DELNUEVO PROCESO PENAL

DE

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onal

Derechos reservados conforme a ley Julio 2010 @

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Editorial Moreno S.A. Lima:

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Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N" 2010-08128

ISBN: 978-6

I 2 -4037

-20-7

Registro del Proyecto Editorial No 31501000900408 Ejemplares: 1000 Queda ternt in ant em ent e pr ohi bi da I a repr oducci ón o parcial de esta obra por cualquier método

lotal

o forma elecn'ónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autorización escrita de los ediÍores

y el autor. IMPRESO EN PERÚ PRINTED IN PERU

A Jimena, 1 María Josí mis hijns con mucho omtx

INTRODUCCTÓN El estado actual del proceso penal peruano es de base fundamentalmente inquisitiva. Bajo la lógica del sistema procesal que se adopta, se genera la reducción y en muchos casos la ausencia de garantías y derechos pare el imputado. Nuestro Código de Procedimientos Penales (vigente 70 años) ha instaurado en los operadores jurídicos: Fiscales, Abogados y Jueces la adopción de prácticas inquisitivas en las cuales predominan la escrituralidad, lentitud y la concepción del proceso penal como una mera actividad administrativa. Por ello se ha dado un gran paso en el resguardo de los derechos de los justiciables con la dación del código procesal penal de 2004 (en adelante NCPP), pues este implica una serie de nuevas instituciones que buscan proteger los derechos de las partes y la máxima eficacia en la lucha contra el crimen.

Pues el modelo al cual se adscribe el Nuevo Código Procesal Penal, publicado el29 de Julio de 2004 en el Diario Oficial "El Peruano" mediante Decreto Legislativo 957, es el llamado acusatorio contradictorio, que implica un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, cuya característica principal es la separación de las funciones procesales. Este código estatuye el proceso penal común que tiene como etapa estelar al Juicio Oral que se rige por principios y máximas orientadas a mejorar la calidad de información que percibirá el Jsez a fin de obtener una resolución final fundada en verdaderos actos de prueba(t).

(l)

En cl contexto descrito, las partes que se enfrentan necesitan contar con herramientas, instrumentos que aseguren la acogida de su pretensión por el Juzgador, que colaboren a enfrentar el juicio con una visión no solamente juridica sino también estratégica. Para lograr ese objetivo cxisten las técnicas de litigación oral, las que constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información que sc brinda al Juzgador, las que ayudarán a las partes a prcparar ordenada y coherentemente su caso,

)

JosE A¡rroNro

N¡vne Flonrs

En la actualidad este Nuevo Código Procesal Penal está vigente en los Distritos Judiciales de Huaura (2006), La Libertad (2007), Moquegua, Tacna, Arequipa (2008), Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Cañete (2009), Cajamarca, Amazonas y San Martín (2010). Aunque es necesario recalcar la dificultad de adaptación de los operadores a este nuevo modelo, muestra de ello es el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura€) que refiere que algunos órganos jurisdiccionales notifican por escrito las actas y resoluciones que resultan de la audiencia, sin considerar que las partes han tomado conocimiento de las mismas en la propia audiencia, alentando de esa manera prácticas escritas y burocráticas, así como destinando recursos humanos y materiales a actividades que no se condicen con el principio de oralidad del nuevo modelo procesal penal, también refiere que se deja la oportunidad que en algunos casos los Jueces resuelvan en base a la información contenida en las carpetas y no necesariamente en base a la actividad oral realizada en las audiencias, por esto se debe difundir e¡rtre el público usuario del sistema y la defensa privada la nueva dinámica oral para evitar la presentación de escritos de solicitudes, requerimientos y alegatos que deben formularse oralmente en las correspondientes audiencias(3).

A su vez el Informe de seguimiento de seis

meses de aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en la Libertad, lo de octubre del 20074), refiere que existen dos grandes problemas: reforzando las debilidades y resaltando las fortalezas. Sin embargo y pese a lo señalado tenemos que en la actualidad los operadoresjurídicos - Jueces, Fiscales, abpgados - desconogen e inaplican las técnicas de litigación oral reguladas, de manera muy precaria, en el Código de Procedimientos Penales de 1940 Io que conlleva a una desprotección de los de¡echos y garantias de los justiciables, (2)

Seuetaría Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judicial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código P¡ocesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p. 60.

(3)

Aunque también refiere que existieron un total de 144 audiencias (realizados por Juzgados unipersonales) de las cuales 44 corresponden a casos nuevos y 100 a casos adecuados, de este número I 12 sentencias se dictaron en procesos comunes, 4 procesos inmediatos y 28 en querellas. Concluye el informe diciendo "si se compara e[ número de sentencias emitidas con el número de sesiones de audiencia realizadas, se observa que se ha realizado en promedio I sesión de audiencia por cada resolución dc sentencia emitid4 lo cual ciertamente da cuenta del adecuado funcionamiento del modelo procesal penal" de la misma forma los Juzgados colegiados han emitido 24 resoluciones en procesos nuevos de los cuales 19 corresponden a sentencias de Juicio Oral. Secretaria Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judicial. Ob. Cit. p. a5.

(4)

Corte Superior de Justicia de La Libertad-Comisión de fmplementación del Nuevo Código Procesal Penal. Informe de seguimiento. Seis meses de aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. Octubre. 2007. Págs. 8l-100.

INrnoouccro¡¡

las garantías, que representan en alguna medida a ambos sistemas o modelos

sin que ello signifique identificar al sistema inquisitivo con la pura eficiencia, ni que el sistema acusatorio fuera solo garantizador, lo que sucede es que en ambos se presenta una síntesis de estas dos fuerzas, síntesis que se resuelve en el caso del sistema inquisitivo en priorizar la eficiencia y en el sistema acusatorio en hacer prevalecer las garantías del individuo sometido a proceso.

En ese orden de ideas, este mismo autor nos señala en otra o6.u{z) que entender la relación existente entre el sistema inquisitivo y la cultura inquisitiva es muy importante para poder comprender que el paso del sistema inquisitivo al acusatorio sólo será posible en tanto que también se modifique el sistema completo de administrar justicia y si se cambia además la mentalidad inquisitiva, que se entiende como el modo en que se relacionan entre sí los operadores jurídicos dentro del sistema. Así, de este modo, la reforma procesal penal será exitosa, pues si bien tenemos un NCPP que regula muchas instituciones de corte acusatorio, aún debemos de cambiar las prácticas inquisitivas por las acusatorias.

El segundo capítulo es el referente a los principios que están contenidos en el Título Preliminar del NCPR tema fundamental en la medida que este Título Preliminar es el enlace de la normativa procesal penal de carácter ordinario con la Constitución Política del Estado, en ese sentido su importancia es máxima pues toda interpretación que se haga de la norma procesal se hará en función del Título Preliminar que recoge el sentir constitucional de la legislación. Por ello Buncos M¡Rrños(8)al realizar un análisis del Título Preliminar del NCPP 2Q04, señala que éste nos sirve para ubicar aquellas concepciones fundamentales adoptadas por el legislador y que sin lugar a dudas son el punto de partida para el conocimiento e interpretación de las normas contenidas en el texto. Señalando que la estructura del nuevo proceso penal así como sus instituciones allí contenidas se edifican sobre la base del sistema acusatorio, delimitando las líneas rectoras que lo orientan, y entre ellas señala:

a. b. c.

Separación de funciones de investigación y

de

juzgamiento.

El Juez no procede de oficio. El Juez no puede condenar a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. Latina. (en) Justicia Penal y

(7)

Brwoen, Alberto M. La Reforma Procesal Penal en América Estado de Derecho. Ad. Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 93.

(8)

Burgos Mariños; Yíctor. Principíos Rectores en el Nuevo Código Procesal Penal Perua' no. (en) Cubas Villanueva, Victor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudíos Fundamen' tales. Palestra. Lima. 2004. pp. 43-87.

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,/

Jose A¡¡roNro Npvne

d.

Flonrs

El proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción

e

igualdad.

e. f.

La garantía de la oralidad es la esencia misma deljuzgamiento. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

De ahí que en este capítulo desarrollaremos principios fundamentales como son Ia tutela judicial efectiva que busca la efectiva protección deljusticiable a través de sus manifestaciones, las cuales son: el acceso al proceso, la resolución fundada en derecho, así como el derecho al recurso y a la ejecución de la sentencia, pues sin la ejecución el proceso de declaración no es útil. También se tratará sobre elprincipio de inmediación que es fundamental en la configuración del nuevo sistema procesal penal, pues aviene al Juez con la producción de la prueba, garantizándose de esta forma que el Juzgador contará con información de alta calidad, teniendo como instrumento de configuración a la oralidad, junto con este principio también podemos hablar del principio de

publicidad que ayudará al control ciudadano de las decisiones del Juzgador, tanto a nivel de juicio oral como de audiencias previas a ella. También se tratará delprincipio de imparcialidad pues el nuevo proceso penal requiere de tres personas en funciones diferentes, donde una persona acusa, otra defiende y el tercero decide, por ello este tercero debe de ser distinto a las partes y no tener intereses en la resolución de la causa, es decir, debe de ser imparcial. Es un principio igual de importante el que las actuaciones dentro del proceso penal y que el proceso penal en sí, se desarrolle en un plazo razonable, atendiendo a la presunción de inocencia y el principio de celeridad procesal, pues un imputado no puede verse afectado en sus derechos de forma indeterminada como lo era en el sistema inquisitivo.

Otro principio de gran magnitud por su implicancia histórica de tutela y por su valor como principio configurador de un sistema procesal acusatorio es elprincipio de presunción de inocencia, por el cual el imputado no puede ser tratado durante el transcurso del proceso como si fuera culpable, de lo que se deriva las tres reglas de la presunción de inocencia, la de tratamiento del imputado, la de prueba y la de juicio. También se tratará del principio del ne bis in idem desde el punto de vista procesal, en tanto principio que resguarda que la persecución por un delito sólo se hará por una vez. Junto con estos principios tenemos el principio acusatorio que implica un principio de la máxima importancia al configurar el diseño de nuestro sistema procesal penal y posibilitar la organización de nuestro proceso penal en atención a postulados garantistas y eficientes, así este principio exige la separación de funciones, la existencia de la acusación entre otros que tienen 12

InrnoouccróN

relación el derecho de defensa que será tratado en atención a su importancia garantista del imputado y otros sujetos procesales que tienen algún interés en el transcurso del proceso penal.

En el tercer capítulo se tratará del tema de los sujetos procesales, que son los operadores que necesariamente llevarán a cabo la reforma procesal penal, pues estos tienen en sus manos las causas que día a día se verán en los Juzgados y oficinas del Ministerio Público, por no decir también en los despachos de abogados. En ese sentido el papel de la reforma procesalpenal no termina con la dación de un código procesal penal, al contrario es sólo el comienzo de esta gran tarea, pues lo verdaderamente importante para poder pasar de un sistema inquisitivo o mixto a uno acusatorio es la actuación de los sujetos procesales, pues la norma puede decir una cosa pero si los sujetos procesales actúan de una forma distinta en base a conductas inquisitivas enraizadas por la costumbre, muy mal podríamos decir que el sistema es acusatorio cuando la realidad nos dice lo contrario. Por ello es importante que desarrollemos este capítulo, en atención al que rol deben de cumplir estos sujetos procesales en un sistema acusatorio, es decir debemos de reflejar cuales son las conductas de una cultura acusatoria, por eso se tratará acerca de la función del Juez tanto en la investigación, etapa intermedia como en el juicio oral, buscando su rol de ser tercero entre las partes y de no perder la preciada imparcialidad, además veremos el rol del Ministerio Público que es fundamental en un proceso de reforma, pues asume el papel de contraparte de la defensa y por tanto sus prácticas como actividades deben de acoplarse a esta nueva forma de ver el proceso. Otros sujetos importantes son el imputado y su defensa, pues en sistema acusatorio se buscan que estos tengan igualdad de armas frente a la acusación, para que así püedan resistir la acusación y pueda tenerse un proceso legítimo, además se debe de incluir como sujeto pasivo del proceso penaltambién a la persona jurídica, pues este nuevo proceso penal le da el papel de sujeto procesal, lo cual configura una novedad en la legislación internacional, pues no hay antecedentes sobre este tratamiento. Por último veremos el papelde la víctima que se protege en este nuevo proceso penaly le da ciertas capacidades de actuación a través de las figura del actor civil, agraviado y querellante.

El sétimo capítulo trata del tema de las medidas de coerción personal en el NCPP, pues a diferencia de la antigua regulación procesal penal, esta regulación busca proteger la libertad de los ciudadanos, por ello la figura más gravosa, en atención al modo de afectación del derecho fundamental a la libertad, como es la prisión preventiva, es la última en aplicarse, teniendo una 13

Jose ANro¡¡ro NEyn¡, FloRrs

serie de alternativas a su imposición como son las medidas de comparecencia

y comparecencia con restricciones. Así para que la prisión preventiva no vulnere el principio de presunción de inocencia solo podrá aplicarse cuando exista peligro procesal, es decir si de Ios actuados se ha podido verificar que existe riesgo de fuga del procesado o riesgo de que su libertad influya en la actividad probatoria, como por ejemplo que amenace testigos, por ello sólo estos supuestos habilitarán la imposición de esta medida de coerción. Pero también en este capítulo trataremos de las medidas pre-cautelares, es decir, aquellas que se dan antes

delproceso, pero que también implican un grado de coerción al limitar la libertad personal, como son la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial.

El nuevo código procesal ha implementado un capítulo especial sobre el tratamiento de la prueba, por lo cual este libro también tiene un capítulo especial donde se analizan los temas fundamentales del derecho probatorio como son las diferencia entre fuente, medio de prueba y otros conceptos. Este tema es importante en la medida que el Código de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62",72 y 280" otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. El

Articulo 62" y T2 otorga valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que elArt. 280 hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, calificándolas como actos de prueba.

Lo cual es inaceptable en un sistema acusatorio, donde solo se puede condenar en base a pruebas, las cuales se forman en eljuicio oral y con respeto de los principios de inmediación oralidad, publicidad y contradicción de ahí su importancia de cara a una sentencia legítima. En ese sentido On¡ Gu,qnpr¡(e) ha señalado que existen diferencias tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico entre los actos de investigación y los actos de prueba, así tenemos:

Los actos de investigación: (e)

Oxe Gunnotr, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal.Zda edición. Editorial Alter-

nativas. 1999. p.245.

14

lxrnooucclóN

a.

Finalidad:Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral.

b. c.

Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio.

Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio

Oral, etc.

d.

a.

Principios rectores:Regidos por el principio de oficialidad, según el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encargado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos. En sentido inverso, los actos de prueba se caracterizan por su: Finalidod:Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formación de la convicción en el Juez,la misma que se reflejará en la sentencia.

b.

Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acio oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absolver.

c. d.

Eficacia

jurídica: Sirven

de fundamento a la sentencia.

Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de presentarlos al Juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.

Asimismo se tocarán temas de trascendental importancia como las diligencias que se engloban dentro del capítulo llamado búsqueda de pruebas y restricción de derechos como la interceptación de las comunicaciones, allanamientos y otros, donde los derechos de los justiciables y en su caso de terceros se ven severamente restringidos, por ello se debe de acudir a estas actuaciones solo cuando los principios de intervención indiciariay proporcionalidad lo aconsejen. Ligado a este tema tenemos también la problemática de la prueba prohibida, que aconseja se excluya del proceso aquellas actuaciones probatorias que han violado derechos fundamentales, por lo que están prohibidas en el proceso penal, sea en la fase de admisión o en la de valoración de la prueba, por tanto la protección de los derechos fundamentales en el proceso penal se realiza a través de esta institución. Por último tenemos la aplicación de la prueba indiciaria, que es de aceptación unánime en la doctrina nacional y extranjera, siendo la más común en

1,5

JosÉ

A¡¡roxro NevRA Flot¡s

uso en la práctica judicial, pues su fuerza de convicción se encuentra en el razonamiento lógico que usa el Juez para llegar a un determinado resultado.

La segunda parte del libro está destinado a lo que fue mitema de tesis, es decir a las técnicas de litigación oral, las cuales constituyen un conjunto de habilidades y destrezas dirigidas a elevar la calidad de la información ofrecida en el Juicio Oral, desarrollándose cada una de ellas: elaboración de la teoría del

caso, saber cómo realizar un efectivo examen directo, contraexamen, presentar la prueba material, objetar, ejecutar un buen alegato de apertura y alegato de clausura. De cada una de las estrategias de litigación mencionadas se hace un análisis conceptual y legislativo alaluz de las disposiciones contenidas en el Nuevo Código Procesal Penal2004. Se parte de la afirmación que un sistema procesal que se precie de respetar las garantías mínimas con que cuenta todo ciudadano en el proceso penal, debe configurarse como un sistema acusatorio. En este sistema el objetivo central de las partes que participarán en el juzgamiento, es establecer su caso, como el más creíble, para que se logre la finalidad de la prueba que viene a ser, lograr el convencimiento en el Juzgador. Asimismo, se deben respetar los principios que informan el inicio, desarrollo y fin de la etapa de juzgamiento, logrando que en ella se materialicen estos. Todo ello será posible si se conocen las estrategias adecuadas para consolidar el sistema acusatorio y la materialización de los principios desarrollados. A esas técnicas, destrezas, nuevos conocimientos, se los puede definir con una sola palabra: Estrategia, a esta estrategia es que ayuda el estudio y uso de las técnicas de litigación oral.

En el primer capítulo se tocará el tema de la Teoría del Caso: respecto a este punto B¡yrsln¡eN y Ducs{tol, señalan que se debe entender aljuicio como una cuestión estratégica, por ello se debe entender que las pruebas en eljuicio deben presentarse al servicio de un relato y los abogados -Fiscal y Defensason mensajeros que si quieren que el mensaje -prueba- sea entendido, deberán pre sentarlo estratégicamente. Por ello, el mensaje tomará forma de relato que además de ser entretetransmitir al Tribunal que se trata de Ia versión más fidedigna de los hechos y la interpretación más adecuada y justa. Se tiene, entonces, la visión de un litigante como un narrador y persuasor. En ese sentido la teoría del caso se define como un punto de vista, en términos gráficos,

nido e interesante, deberá

(t0)

Bevrernan, Andrés y Duce, Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago de Chile.2004. pp. 90 y ss.

1,6

INrRoouccróN

nos dicen los autores, que es un "cómodo sillón" desde el cual se aprecia la información que se maneja, si el tribunal contempla eljuicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo. Porque la prueba se tiene que observar desde algún punto de vista y ese punto de vista se lo damos nosotros o lo hará la contraparte, o la asumirá él mismo.

En el segundo capítulo se toca el tema de la litigación en audiencias previas al juicio oral, pues antes de llegar aljuicio, el código procesal penal regula una serie de audiencias previas -cerca de 80- en las cuales en base a la oralidad, contradicción, inmediación y publicidad se deciden cuestiones de mucha importancia como la imposición o no de una medida cautelar de privación de la libertad como es la prisión preventiva, la decisión de pasar o no aljuicio oral a través de la audiencia preliminar sea para el caso de sobreseimiento o de acusación En el tercer capítulo se toca el tema de los alegatos de apertura que es el momento de presentación de la teoría del caso. Es la primera información que el Juez recibe de las partes. Al hacer la exposición de la teoría se debe captar la atención y el interés de los Jueces para exponerle un resumen objetivo de los hechos y la prueba con que se cuenta, en éste se hará una "promesa" de lo que se presentará en el juicio.(rr)

Es muy importante cómo se realice el alegato de apertura, porque a veces este alegato tiene mayor incidencia sobre el Juez que la prueba misma que se realice. Asimismo, que se deberá realizar un resumen objetivo de los hechos y la prueba con la que se cuenta, también explicarle al Juez las debilidades que se tienen en la prueba y así se le quita el impacto cuando surja en el juicio. El relato debe ser ameno y realista, generalizado y organizado; generalmente, se empieza con una narración de los hechos en forma cronológica, luego se critica las posibles argumentaciones de la parte contraria y se acaba con un final climático(r2). En el cuarto capítulo se estudiará el examen directo de los órganos de prueba, así este es el primer interrogatorio que se efectúa por la Parte que ofreció altestigo. El examen directo es la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo, brindándole al tribunal la versión (l

l)

(12)

de ponencias: "Desafíos de la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano". Academia de la Magistratura y Ministerio Público. Lima. 2003. p. 18.

B¡yreru¡N, Andrés y Duce, Mauricio. Juicio Oral. En: Libro

PUGLIESSI, Fumero. Guía para Capacitadores. Taller de Capacitación de Capacitadores. Modulo "Técnicas de Oralidad y Derecho Probatorio". Iris - USAID, Lima. Agosto 2004.

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JosÉ

ANro¡¡ro Nevnq Flones

del testigo, pues muchas veces la impresión que puede dar un testigo sobre los hechos puede ser muy persuasivo, por ello, en un sistema acusatorio como el nuestro se tiene que preparar a los testigos (lo que no significa inducirlo a mentir) para poder afrontar el examen y el posterior contraexamen. En este capítulo se verán además las técnicas del examen, dándose recomendaciones para llevar cabo un efectivo examen directo, como la legitimación del testigo y la producción del testimonio. En el quinto capítulo se tocará el contraexamen que será realizado por el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el órgano de prueba fue objeto de un examen directo. En este se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestro parte adversa. Se le suele definir como el "ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad y la justicia"{r3), éste nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria. CHtese ApoNre(ra) resalta las virtudes del contraexamen

y cita una pa-

saje de Wigmore quien dice que éste es "the greatest legal engine ever inventedfor discovery of the truthls)" y lo deriva del derecho de confrontación

estipulado en la VI Enmienda de la Constitución Federal Norteamericana, el derecho a una oportunidad a pleno y efectivo contraexamen, aunque la cláusula constitucional se refiera literalmente al careo. Asimismo, señala que este derecho a contraexaminar incluye la posibilidad de preguntarle al testigo sobre cualquier punto relevante y, también, se permiten preguntas que apuntan a impugnar la credibilidad del testigo. Este derecho no es ilimitado, el derecho al contraexamen no está referido a que este deba ser eficaz, sino que se otorgue la posibilidad de un contraexamen efectivo. Asimismo en consonancia con el capítulo cuarto y quinto, en el capítulo sexto se tocará el tema del examen y contraexamen a peritos, pues en el caso de esta prueba personal también es necesario que se realice su actuación en base a estas técnicas de litigación oral.

En el capitulo sétimo se analizará la presentación de prueba material que es un medio probatorio importante, al igual que la prueba testifical y la prueba pericial. La prueba material la constituyen los documentos y objetos (13)

Ee Be,rr"e1 F. Cómo se Ganan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Limusa Noriega Editores. México, D. F. 1995. p. 155.

(14)

Cstes¡ Aroxre, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Editorial Forum. Colombia. 1995. p. 398.

(rs)

La mfu grande maquinaria legal alguna vez inventada para el descubrimiento de Ia verdad.

18

INrnoouccróN que se presentan ante el Juzgador en la audiencia deljuicio oral. Ejemplo: el arma homicida, los paquetes de droga incautados, estos para que puedan ser ingresados en la audiencia de juicio oral requieren ser acreditados y para ello se debe: a) elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto; b) exhibir el objeto al testigo; c) solicitarle que reconozca el objeto y d) pedirle las razones de su reconocimiento. Luego de realizar estas diligencias, se podrá utilizar el objeto para los fines que el litigante estime convenientes.

En ese sentido se pronuncia FoxteNer(r6) cuando señala que elJuzgador necesita ver cosas,la prueba tangible jamás sustituirá a la evidencia testifical, en términos sustantivos como en términos estratégicos.

El capítulo octavo versará sobre las reglas de las objeciones, Bmnco Su¡Rez(r7) ha señalado que estas ponen de relieve la importancia que tiene el

control acerca del tipo y forma de investigación que ingresa aljuicio como válida para fundar una sentencia. Si eljuicio es rápido, concentrado y contradictorio, se tiene que generar mecanismos que permitan precaver que el material que ingresa en el transcurso del juicio se valide. Las objeciones se presentan como el modo de asegurar un juego justo.

En el capítulo noveno se hace referencia a la utilización de las declaraciones previas durante el juicio oral, tanto en el examen como en el contraexamen, en aras de refrescar memoria o de hacer ver al Juzgador las contradicciones del testigo respectivamente. Luego de toda la producción de prueba, se necesitará hacer un resumen de todo lo que se hizo y resaltar las conclusiones a las que se ha llegado que se verá en el capítulo décimo. A este ejercicio argumentativo se le denomina alegato de clausura, que debe ser acorde con la teoría del caso. Según QutñoNsS Vencns(r8) es la etapa más interesante de todo el proceso penal y la que todo abogado litigante espera con ansiedad debido a que es la última oportunidad que tienen las partes litigantes para expresarse y dirigirse ante el Juzgador e intentar persuadirlo que la parte que representa tiene la razón.

En el capítulo undécimo se hace una reflexión final de las técnicas de litigación oral estudiadas, en formato de conclusiones y recomendaciones que (16)

(t7) (18)

FowrrNer MelooNeoo, Julio E. Principios y Técnícas de la Práctica Forense. Jurídica editores. San luan de Puerto Rico. 2002. pp. 37 y ss. Brrxco Suenez, Rafael y oÚos. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. l" edición. LexisNexis. Santiago de Chile. 2005. p. 194. QurñoNes Vnncas, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p. 123'

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JosÉ ANroNro NEvnn

Flon¡s

espero sean debatidas por los estudios del derecho procesal penal, tanto por estudiantes y profesionales, además se encuentra un caso para que se pueda aplicar lo abordado en esta segunda parte de Manual de Litigación Oral.

No puedo terminar esta introducción sin dedicar este Manual a los Srs. Dres. Luis Alberto BRevowr An¡¡s y Florencio MrxÁN Mass, a quienes debo mi carrera como Profesor Universitario, el primero me inició e incorporó como su ayudante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y después me presentó como Profesor en las Universidades de San Martín de Porres y de Lima, el segundo me dio el beneficio de la duda, considerándome Profesor de Derecho Procesal Penal me dio la posibilidad que me conocieran a nivel nacional propiciando que me inviten a dictar Conferencias en Congresos Nacionales o Internacionales o hacer Talleres en muchas Universidades o Colegios de Abogados del Perú, si algún mérito tengo como docente y este libro tiene algún valor, el éxito es de mis 2 Maestros, que supieron inculcarme en primer lugar humildad, honestidad, disciplina y mucho interés en seguir aprendiendo, tengo mucha suerte que hoy aunque físicamente ya no estén, espiritualmente me sigan ayudando, orientando y guiando, desde un lugar especial que ellos merecen por sus condiciones de juristas y humanas, que es el cielo.

y

El Maestro MrxÁN iba a prologar mi libro, pero lo notaba tan mal en el hospital, que no quise abrumarlo, a pesar de su interés, él ha querido que 3 grandes juristas lo hagan en su lugar, como son el mejor profesor de Derecho Procesal de nuestro país Perú, el Sr. Dr. César San Martín Castro y los mejores litigantes de Puerto Rico y diría de América Latina y Centro América, los profesores y litigantes Julio Fontanet Maldonado y Héctor Quiñones Vargas, mis maestros en Litigación Oral, por quienes descubrí estas Técnicas en el año 2004 gracias a IRIS CENTER USAID, en que iniciaron mi formación en esta especialidad. Muchas gracias por siempre Maestros BRavour y MtxÁN. Finalmente, deseo que esta contribución sea de provecho para los operadores jurídicos y estudiantes de derecho, y un grano de arena más a favor de Ia reforma procesal penal de mi país que pueda ayudar a asumir conductas acusatorias en este proceso que ya está en marcha, donde se necesita para implementar un verdadero sistema, y así los Fiscales y Defensores cumplan con las 3 condiciones indispensables para que puedan ser litigantes, que son:

-

Conocer el Caso Conocer el Caso y Conocer el Caso 20

INrnoouccló¡¡

Porque el que no conoce el caso no tiene nada que hacer en é1, no se puede trabajar por intuición, por experiencia, sino a través de un Plan o Teoría del Caso con sus 3 componentes:jurídico, fáctico y probatorio, porque la Teoría del Caso es el corazón del litigante y un 70%opara ganar el caso y se diseña en los despachos de los Fiscales o de los Abogados, y en ejecución en audiencia es un 30%o del éxito.

Asimismo, desarrollen los Fiscales, Defensores y Jueces las 3 acciones necesarias para cambiar de la cultura inquisitiva a la acusatoria que son:

-

Practicar Practicar y Practicar

Para ganar un caso el Fiscal y Defensor, si lo medimos porcentualmente, el5Vo importa la expresión oral,5Yo la expresión corporal y el90% es elaborar y ejecutar la Teoría del Caso, por lo que los grandes oradores o actores no van a ganar los casos, sino aquellos que sepan elaborar la Teoría det Caso y producir la prueba que la corrobore a través de la oralidad. Porque si el mensaje es bueno y el mensajero eS malo, el mensaje no llega, por lo que hay que contar con destrezas y habilidades como Fiscales y Defensores para proveerle al luez la información sobre hechos relevantes que necesita pata resolver el Caso.

El Juez, debe saber dirigir la audiencia propiciando que haya contradicción y captar la información que las partes producen oportuna y oralmente, pronunciar una síntesis de su sentencia con los puntos principales fácticos, jurídicos y Ia parte resolutiva, garantizando ser un tercero imparcial. Fiscal y Defensores deben producir una prueba con la mayor verosimilitud, porque sino la otra parte se lo hará saber y el prestigio se pierde una sola vez. Solo así lograremos un Proceso Penal que encuentre un equilibrio entre garantías y eficiéncia, que produzca la sentencia penal buena que exige la sociedad. Deseo por

último

agradecer a mis asistentes académicos Juan Humber-

to Sánchez Có.douu, Vanessa Ivonne Moncada Casafranca y Claudia Félix Pacheco por Su invalorable apoyo académico para la concreción de este trabajo.

21

PROLOGO El Juez Supremo Provisional y Profesor Universitario JosÉ Nevne Flones presenta a la comunidad jurídica nacionaluna obra ciertamente singular. Enfoca dos temas que en nuestro ámbito de cultura no se suele abordar conjuntamente: el análisis dogmático del Código Procesal Penal y la presentación de un modelo de litigación oral que busca adaptar a altos estándares la teoría y práctica de un Código, como el nuestro, afincado en el modelo eurocontinental -aún cuando algunos pretendan negarlo-. Este esfuerzo, sin duda, es meritorio y los resultados sumamente interesantes. El autor califi ca nuestro proceso como

"ocus ator

io contradictor io", aunque

se cuida de aclarar que el nombre o denominación no determina la esencia del sistema procesal que instituye. En el Derecho procesalpenal eurocontinental se discuten

los elementos esenciales del sistema procesal que lo sustenta y en clave comparativa se examinan las características del modelo anglosajón, sin ningún complejo ni fascinación exótica hacia é1, no necesariamente mejor ni peor que el proceso que rige en el sistema de derecho civil, propio de nuestro ámbito de cultura. Vayan estas palabras iniciales para dejar sentada una prevención necesaria: los Códigos procesales nunca asumen un abstracto modelo de procedimiento penal en estado quími' camente puro, siempre buscan adaptarse a las concretas realidades nacionales, y corresponde a los juristas, jueces, fiscales y abogados litigantes ir "adecuando" las siempre abiertas y hasta contradictorias normas que lo configuran, por la multitud de fuentes y pensamientos que han intervenido en su regulación normativa, a las exigencias de la justicia. Cabe, eso sí, llamar profundamente la atención a todos aquellos que "leen" el Código desde otros modelos normativos y que no

toman en cuenta el propio texto legal

y la compleja realidad

que nos agobia'

Jose A¡¡roNro NevRa

Flon¡s

El doctor Neyra Flores acomete, sin duda, una tarea especialmente compleja y sujeta a un intenso debate público. a partir de un Código que recién empezó su andadura hace unos pocos años y que aún no está plenamente vigente en todo el país, en especial en Lima, donde -es necesario enfatizarlo- se juega su destino y coherencia institucional. En esta perspectiva aborda, como es clásico en el Derecho procesal penal eurocontinental, el conjunto de instituciones de imprescindible tratamiento dogmático: principios procesales -tal vez,la parte más compleja y definitoria de un adecuado "acercamiento" al Código, en tanto está influenciada directamente por [a Constitución y es presa de una opción ideológica en la que mucho juega la posición del jurista-, sujetos procesales, estructura del proceso penal común, impugnación, medidas de coerción, prueba y procedimientos especiales-. Llama la atención el detallado análisis tanto de la prueba indiciaria, de gran trascendencia institucional para los fines del proceso penal -especialmente en su estudio de uno de sus elementos claves: Ia presunción-, como de la prueba prohibida -en la que presenta un panorama muy completo de lo que podemos decir: "el estado de la cuestión"-. Evidentemente, como se trata de temas centrales y donde el nuevo Código innova muchísimo frente al viejo Código, los planteamientos que desarrolla en estos temas como en las demás instituciones procesales son polémicos pero no dejan de ser sólidos. La discusión sobre sus propuestas hermenéuticas está, pues, lanzada y corresponde a la comunidad jurídica sopesarlas y animar un debate abierto, siempre necesario, que dará muchas luces a la Casación, principal encargada de unificar la interpretación del nuevo Código y dotarla de coherencia. El esfuerzo más creativo, sin duda, se encuentra en la segunda parte del libro. En once capítulos presenta una metodología singular, más bien práctica y dinámica, para abordar la práctica del proceso penal adaptada a Códigos de rasgos acusatorios. Paralelamente a la exposición de esta sugerente concepción del proceso penal, el autor alcanza una serie de propuestas no sólo metodológicas sino también normativas para ir mejorando la práctica del litigio penal acorde con los roles que en el proceso penal moderno le corresponde tanto al Juezy como las partes. Con algunas de sus tesis, sin duda coincido, pero con muchas discrepo o tengo dudas de su legitimidad -eso lo sabe el autor- [por algo, según creo, este método no tiene fuerte predicamento en Europa]. El problema se plantea en diversos planos y uno de ellos es, sin duda, que en nuestro CPP quien decide si los cargos están probados o no, y en qué medida, es un juez profesional, no un jurado, con todo lo que ello significa

24

PRoloco respecto del modo de enfrentar el rol deljuez, el reconocimiento y amplitud de la prueba de oficio, y el mandato, sin duda de jerarquía constitucional, de afianzar la igualdad de armas.

Otro aspecto crucial en el análisis del ámbito del litigio penal es, evidentemente, el papel del Derecho Penal, de la dogmática penal, y cómo debe entenderse y desarrollarse en la denominada "teoría del caso", en especial cuando se trata de definir el objeto del debate, fijar el marco conceptual y modulaciones de la siempre posible degradación de la acusación -circunscripta.al objeto del proceso penal, que no del debate- y, a su vez, concretar las posibilidades del planteamiento de la tesis -que se asienta en el principio iura novit curia, de rancio abolengo en el derecho eurocontinental, y reparte sus posibilidades de aplicación en el respeto de los principios acusatorio y de contradicción, base de las garantías procesales constitucionalizadas del debido proceso y de defensa procesal-. En fin... muchas son las propuestas delautor, ampliaes su perspectiva dogmática y mejor es su esfuerzo para proponer una determinada interpretación del Código, siempre dinámica y abierta a las exigencias de un moderno litigio penal. El empeño que pone en esta tarea, sin duda meritoria, merece nuestra más amplia aprobación, y pone al lector en una encrucijada siempre vital y esperanzadora de lo que puede hacer un Código, Ios sujetos procesales y la academia por el bien de la justicia penal. Lima, junio de 2010.

César

SnN

MenrrN Cnsrno

Titular rincipal PUCP

Juez Supremo

Profesor

25

P

PRÓLOGO Escribir un prólogo de un libro es un gran honor, pero constituye también una gran responsabilidad. Cuando el texto que se prologa es sobre un tema de tanta importancia y contemporaneidad, el asunto se magnifica. Pero cuando además, el autor es un jurista al cual se respeta y quien también es un entrañable amigo, la gestión adquiere dimensiones inimaginables. Confieso mi pasión hacia el proceso penal. Sí, ese proceso tan incomprendido e injustamente vilipendiado. Son tantas las ocasiones en que escuchamos que el proceso penal contemporáneo, ese que pretende ser garantista y eficiente, es el responsable de la alta incidencia criminal y de la impunidad. Ciertamente es más fácil criticar el proceso penal que las causas sociales y económicas que propician la criminalidad. Es por ello que es aleccionador el nacimiento de un nuevo libro en esta controversial materia, y evidentemente su creador merece nuestro reconocimiento. Los juristas, particularmente los procesalistas, nos encontramos constantemente defendiendo la necesidad de un proceso penal que sea consistente

con las disposiciones constitucionales y con la normativa internacional sobre los derechos humanos. Ciertamente esa es nuestra responsabilidad, particularmente en momentos en que vivimos en un época de miedos, de guerras reales e irreales y, por consiguiente, de enemigos imaginarios. En el marco de estas circunstancias, el Estado pretende cada día más limitar el ejercicio de nuestros derechos. Para ello utilizan expresiones como "seguridad nacional", "la voluntad de la mayoría", "que las circunstancias lo ameritan"; todo ello para invitarnos a consentir o a no cuestionar todos los abusos que puedan cometerse.

Jose ANroNlo NEynn FloR¡s

Tenemos que recordarles a los ciudadanos que la incidencia criminal

nada tiene que ver con el ejercicio o existencia de nuestros derechos. Tenemos también que explicarles a nuestros conciudadanos que unavezperdemos nuestros derechos bajo las premisas de que es para combatir la crirninalidad o para atender algún mal real o imaginario, será improbable que los recuperemos. Tengamos muy presente aljurista norteamericano Ronald Dworkin, cuando nos habla de los derechos adquiridos como triunfos, los cuales hay que defender enérgica y constantemente. Debemos también alertar a nuestros conciudadanos de algunos movimientos gubernamentales o, en ocasiones, comunitarios que claman por la

limitación de nuestros derechos, ya sea para combatir la criminalidad, las drogas, el terrorismo o cualquier otra guerra real o imaginaria. Sustentan dichos reclamos fundamentándose en que la mayoría de las personas desean claudicar esos derechos para mejorar su calidad de vida y que realmente es una minoría la que ejerce o desea la permanencia de dichos derechos. Es decir, se plantea, disfraza de gestión democrática, la eliminación de nuestros derechos constitucionales y humanos. olvidan los defensores de esas tesis que la existencia de nuestros derechos humanos y su ejercicio son condiciones pre-existentes o requisitos para un verdadero ejercicio democrático. Como puede intuirse, constituye un gran reto escribir un texto sobre el proceso penal en estos momentos. Precisamente, dicho reto lo enfrenta con gran gallardía el amigo, el catedrático y magistrado Dr. José Neyra Flores. Su preparación académica y sus vivencias profesionales lo posicionan para ello. En su nueva obra, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, el Dr. Neyra Flores comparte con nosotros un texto abarcador, profundo y pragmático, cualidades que en muy pocas ocasiones coinciden en una obra jurídica. Ciertamente ello no me sorprende; los que le conocemos, sabemos que así es é1. La primera parte del Manual satisface a cabalidad las exigencias de cual-

quier jurista conocedor del proceso penal. Evidentemente nos encontramos frente a un texto muy especial, no meramente por su contenido sustantivo, sino también por la coyuntura histórica en el cual es redactado. La comunidad jurídica peruana y los operadores del sistema tienen ante sí algo mucho más que una explicación de una regla o disposición procesal;tienen una guía, una brújula que los llevará a puerto seguro -atravesando las intrínsecas dificultades que conlleva- durante la implantación y aplicación de un Nuevo Proceso Penal. 28

Pnoloco

El libro comienza exponiendo los distintos sistemas procesales con sus respectivos antecedentes históricos. Continúa con los principios del proceso que están contemplados en el nuevo proceso penal. Su discusión profunda es indispensable para el entendimiento del nuevo proceso penal, pero sobre todo, para correcta aplicación a tono con las corrientes contemporáneas de los derechos

humanos. A esos fines la elaborada discusión del derecho a la defensa es aleccionadora. Para el estudiante de Derecho y para el abogado que quiere conocer cabalmente elnuevo proceso, resulta muy acertado el orden de los temas a ser discutidos ya que simplifica el aprendizaje de todo lo relacionado al proceso. De manera muy prístina se discuten los sujetos procesales, las distintas etapas del proceso y elsistema recursos. Aspectos más especializados, como los procesos especiales, medidas de coerción personal y el tema probatorio son analizados en detalle y nutriéndose del Derecho comparado. Como puede verse, en la primera parte del libro es una sumamente abarcadora que discute todos los asp€ctos importantes del proceso penal. El lector tiene ante sí una obra con toda la información necesaria sin

tener que recurrir a otras fuentes para complementar aspectos indispensables del proceso penal. Pero la aportación al proceso penal peruano por parte del Dr. Neyra no termina ahí. Lo que sucede es que defender la legitimidad del proceso penal, así como su profunda discusión conceptual puede ser, ni es la nuestra única responsabilidad de los procesalistas contemporáneos. El proceso penal en si-

2l

requiere mucho más de todos nosotros. El modelo de adversarios, que han venido a ocupar el campo procesal, exige no meramente el conocimiento sustantivo necesario, sino también el desarrollo de destrezas y herramientas forenses indispensables para cumplir -ya sea el abogado defensor o el Ministerio Público- con sus respectivos deberes ministeriales. Sería un disbloque hablar de un nuevo proceso penal desvinculado lo sustantivo de lo forense. De que vale contar con un proceso penal cuyas disposiciones sean desde la perspectiva formalista dignas de un CÓdigo Modelo, pero ineficiente en su aplicación o glo

cuyos operadores no las puedan implementar adecuadamente. Es precisamente en este último contexto, el Manual del Nuevo Proceso Penal & de Lítigación Oral, no meramente hace una aportación significativa, sino que también, muy creativa. Muy poco autores -ya sean continentales, anglosajones o de este hemisferio- han intentado combinar en un mismo texto, lo sustantivo con lo forense. Y ciertamente ninguno lo ha combinado en una forma tan completa y

29

JosE

ANroNro Neyn¡ Flon¡s

atinada. Pero bueno, es que son pocas las personas capaces de hacerlo. Sólo un grupo selecto de personas con las cualidades y vivencias con las de mi querido José- que por sus venas corre constante el proceso que alimenta su razón- son capaces de redactar un texto de esta naturaleza. Es por todo lo expuesto anteriormente, que es para el suscribiente motivo

de profunda satisfacción el darle las más entusiastas de las bienvenidas a este nuevo libro. No albergo la menor duda que propenderá un mejor entendimiento de la finalidad del proceso penal y de la naturaleza del Nuevo Proceso Penal peruano. Demos todos también nuestras felicitaciones al autor, por no meramente por regalarnos una obra de esta magnitud, sino también, por contribuir a lo que es la obligación de todo procesalista: colaborar en la consecución de un proceso más justo. Dn. Julio E. FoNm¡¡er M¡looNnno(r)

Catedrótico de Derecho Universidad Internacional de Puerto Rico San Juan, Puerto Rico 19 de mayo de 2010

(l)

El Dr. Julio E. Fontanet Maldonado posee una licenciatura en Ciencias Políticas y un Jr¡ns Doctot, de la Facultad dc Dcrecho de la Univcrsidad Interamericana. Asimismo, cuenta con una Maestrla en Derecho de la Universidad de Chicago, estudios de Postgrado en la Universidad Complutense de Madrid y un doctorado en Derecho de la Universidad del País Vasco. Actualmente, es catedrático dc la Facultad de De recho de la Univcrsidad Interamericana de Puerto Rico en los cursos de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Probatorio, Lítigacíón, Derechoy Psicologíay Derecho Penal Internacional.Enel 2004 fue electo presidente del Colegio de Abogados de Puerto Rico y se hizo miembro del American Law Institut. Ha publicado varios artículos de revistajurídica en las áreas de su especialidad, así como también el texto Principios y Técnicas de la Próctica Forense, por el cual recibió una mención honorífica por parte del Colegio del Abogados de Puerto Rico a la Obra Juridica del Año. En 1999 recibió el premio al Colegiado del Año, otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico, y el premio Excelencia Académica, otorgado por la Asociación Nacional de Estudiantes de Derecho. Durante el 2008, estarán accesibles sus últimos dos textos: La Alegación Pre-acordada en los Eslados Unidos (Prímer Lugar - Premio al Libro otorgado por la Federación Interamericana de Abogados 2009) y el Proceso Penal de puerto Rico (Obra Jurídica del Año 2009 otorgado por el Colegio de Abogados de Puerto Rico).

30

PROLOGO Mi amigo José Antonio Neyra Flores me ha solicitado que escriba un prólogo para este Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral que regirá en la República de Perú. Como todo proceso de cambio tendrá sus defensores y detractores. Ello, porque redefine las funciones y roles de cada una de las partes en éste. Más aún, requiere un cambio de mentalidad y paradigma de todos ellos. No es tarea flícil, pero estoy seguro que cuando se acostumbren y dominen el nuevo sistema no desearán mirar hacia atrás. El amigo Neyra se ha dedicado y esforzado, y les aseguro que para escribir un trabajo como éste hay que hacerlo, a plasmar por escrito en forma sencilla y entendible elproceso desde sus comienzos hasta el final. Es una Obra excelente y monumental la cual cubre todos los aspectos del nuevo sistema. Soy de opinión, que todos los componentes del Sistema de Justicia Penal peruano deben tener esta Obra en su biblioteca y darle lectura si desean seguir desarrollándose en estos menesteres. Especialmente los estudiantes de Derecho, pues de ellos es el futuro y los que, a fin de cuentas, pondrán en vigor el nuevo sistema. Esta Obra debe ser un orgulto para todos aquellos peruanos que desean que su sistema de justicia penal se desarrolle y que sirva a los propósitos de hacer de éste uno mejor, equitativo y más justo para todos.

JosE ANroNro

Nevnq Flon¡s

Felicito a su autor. Demuestra que hay gente que se preocupa por el bienestar de los suyos y que hay mucha, mucha esperanza. Espero que no sea la última Obra de éste y que otros se animen a seguirle los pasos. Enhorabuena, éxitos y adelante... Héctor QutñoNes VRRces(r) Profesor de Litigación Oral San Juan, Puerto Rico 8 de mayo de 2010

(l)

Profesor de Litigación Oral en el Caribe, centro y Suramérica. Ex Fiscal del Departamento de Justicia de Puerto Rico, Director de la Defensa Pública en la oficina del Tribunal de Bayamón de la Sociedad para Asistencia Legal de Puerto Rico. Autor de Libro "Las Técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño".

JL

INDICE GENER.AL Dedicatoria Introducción

5

7

Prólogo de César SnN M¡nu¡¡ Cesrno....... Prólogo de Julio E. FoNrnwrr Melno¡¡noo Prólogo de Héctor Qulñowes Vnncns

PARTE

2l 25

29

I

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL Cepnulo I EL SISTEMA PROCESAL DEt NCPP

l. Introducción

53

2. Sistema Procesal J. Sistema Acusatorio

60

3.

l.

3.2.

6l

Derecho Griego........ Derecho Romano 3.2.1.

Monarquía...........

67

.....,......................

67

|ica ............. j.2. 3. lmperio................

68

Derecho Germano....

74

3. 2.

3.3.

56

2. Repúb

4. Sistema Inquisitivo 5. Sistema Mixto.........

73

77 87

JosE

6. El Proceso Penal Peruano

y

Avronro NEyn¡, Flonss los Sistemas Procesales

Adoptados.,

6.1. Las Siete Partidas...... 6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal.......... 6.3. EICódigo de Procedimientos en Materia Crimina1..........,...........,." 6.4. El Código de Procedimientos Penales

......... Contradictorio...............

94 95 96 97 99

7. Reforma Procesal Penal

104

8. Sistema Acusatorio

111

Cerrruro II PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL IÍTUTO PRELIMINAR DEL NCPP

L 2.

lntroducción.............. Tutela Judicial Efectiva

122

2.1.

124

2.2. 2.3. 2.4. 3. 4. 5.

121

Derecho de acceso a la Justicia 2.I.l. La gratuidad de la Justicio Penal ..... Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho Derecho a los recursos legalmente previstos Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

Inmediación ........... Publicidad ................ Oralidad 5.

1

.

125 127

t28 t29 130

136

l4t

E[ proceso penal actual y la reforma Momentos de la oralidad .,.............

5.2. 5.3. ¿Qué significa un sistema

t4t r43

de audiencias en las etapas anteriores al

juicio?

5.4. 6.

144 El debate en elpleno regional deArequipa respecto a la oralidad .......... t45

Plazo Razonable..

147

6.1. El concepto de plazo 6.2. Doctrinas del plazo razonable...

148

6.2. L

6.3.

Doctina

del plazo en sentido estricto

.1. 7.2,

t49

149 6. 2. 2. La doctrina del " no p1a2o "............... La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable ..... 153

7. El Principio de Imparcialidad 7

149

..............

Imparcialidad subjetiva Imparcialidad objetiva 7.2.1. EI juez que instruye no juzga ..... 7.2.2. El principio del juez no prevenido 34

r55

t57 158

1s9 159

IHorce cENERAL

7

.3.

judicial 7.3.1.La inhibicióny abstención de los jueces................ 7.3.2. Recusación............

Garantías contra la parcialidad

160 160

16l

7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa intermedia afecta su imparcialidad: La discusión del pleno

Arequipa 7.4.I.4ctuado,s.........,........

de

7.4.2.

Afectación

del

principio

del juez no

Conclusiones......,.... 8. Presunción de Inocencia ...........

162 163

prevenido

..

7.4.3.

170

8.1. Como principio informador del proceso penal .......... 8.2. Como regla de tratamiento del imputado................. 8.3. Como regla probatoria.............. 8.4. Como regla de juicio.......... 8.5. In dubio pro reo .............. 9. Ne

bis in idem.Interdicción de persecución

9.1. Ne bis in idem material 9.2. Triple identidad.... 9.3. Concurso aparente de leyes 9.4. Ne bis in idem procesal Ne bis in iden procesal: 9.4.2. Ne bis in idem procesal: l0.Principio Acusatorio 9.4,1.

164 169

..

171

l7l 173

176 177

múltiple

178

180 181

186 187

sucesivo..... contemporáneo.............. ..

187 188 188

10.l. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio............ 189 190 10.2. Significado delprincipio acusatorio en eINCPP l0.3.Implicancias del principio acusatorio 191 192 10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio.. l0.4.I.Existencia de indicios suficientes de la comisión de un hecho constitutivo de delito, por parte de un individuo......... 192

..

10.4.2.Igualdad de armas.....

11.

El Derecho de Defensa................ ll.l. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del

defensa.. IL(.l. Regulaciónnormativa... Il.l.2. Desde el inicio de las invesligaciones............. II.l.3. Durantelaetapaintermedia..

derecho de

principio acusatorio como garantía del derecho a ser informado de la acusación.............,

192 193

196 197 199

200

11.1.4. EI

I I . I .5. Contenido del derecho a ser informado de Ia imputación

35

..

202 .

..

203

JosE

A¡¡rouro NEvne Flon¡s

defensa.. le*ado........ 11.2.2. El derecho a la no autoincriminqción y otros

11.2. Otros derechos que abarca el derecho de 11.2.1. EI derecho a ser asistido por un

..

204 204 206

Ceprrulo III SU]ETOS PROCESALES

l. El rol deljuez I

2.

.1.

La

4.

211

El rol del Juez en las etapas del proceso penal .......... L I.I. Funciones del juez de la investigación preparatoria y etapa intermedia. ........... 1.1.1.1. Regulación legislativa en el NCPP 2004.................. l.l.2. EI juez de juzgamiento ............, 1.1.2.1. Conducción del debate,. 1,1.2,2. Resolución de incidentes..................

211

.

223

Policía

2.1. J.

..............

Zl4 215 217

220

elNCPP. Público...

225

Código Procesal Penal 2004

234

Regulación en

ElMinisterio ' 227 3.1. El ministerio público: Director de la investigación en el Nuevo 236

El Imputado

4.1. 4.2.

238 Derechos del imputado ................ 242 penal .'.......'-..". proceso el nuevo en imputado del La declaración

5. Defensa

5.1.

242

Técnica......

245

Regulación del NCPP...

248

6. Las Personas Jurídicas.

6.1. 6.2.

La persona jurídica como sujeto pasivo......... Derechos de la personajurídica... 6-2. 1. Mala fe procesal.....

6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de

7.

212

249 249

25r

la persona

jurídica al proceso... 6.4. Medidas preventivas.

251

La Víctima

253

7

.1.

252

El agraviado en el NCPP.

256

L L Actor socia|......... 7.1.2. Derechos del agraviado en el NCPP 7. 1.3. Designación de apoderado común....'.".

257

7.

36

258 258

ÍNorcr

NCPP. activa......... .3. El querellante particular

7.2.

Actor civil en el 7.2.1.

7

8.

cENERAL

259

Participación

262

262

Tercero Civilmente Responsable en el NCPP

Ceplrulo IV ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL

L lntroducción.............. La Investigación Preparatoria.............. ...:................

2.

2.1.

269

Generalidades............... ......... 270 2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria 270 2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria......... 273 2. I .3 Función del Juez de Ia investigación preparatoriq 27 4 2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria.,............. 276 2.1.5 Corácler de las actuaciones de la investigación .................. 277 Actos de 280

iniciación oficio.......... De1ito......... 2.2,3. Facultad de denunciar 2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar 2.3. Diligencias preliminares 2.3.l.Finalidad e importancia................ 2.3.2.Informe policial.... 2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha.... 2.4.1.Calificación.,....... 2.4.2. Diligencias .......... 3. La Etapa Intermedia ............ 3.1. Elsobreseimiento........... 3.l.I.Clases de sobreseimiento........... 3.l.2.Audiencia de control de sobreseimiento .......... 3.2. La acusación ................ 3.3. La audiencia preliminar 3.4. El auto de enjuiciamiento .......... 4. Juicio Ora1............ 4.1. Principios del juicio ora1............ 4.l.l.Principio de inmediación.......,.. 4.1.2. Principio de contradicción 4.1.3. Principio de ora1idad................. 2.2.

267

2.2.1. De 2.2.2. Denuncia del

5/

281

..

283 286 286

..

290

287 291

295 296 299

........... 300 301

..

304 306 306

3I2 316 318

324 328 335

344

JosÉ ANroNro

Neyne Flon¡s

de publicidad............ 4.l.5.Concentración 4.2. Fase inicial 4.3. Fase probatoria............... 4.4. Fase decisoria................

4.l.4.Principio

351

358 361

362 363

CepÍruro V EL SISTEMA DE RECURSOS

l. Introducción............

2. Exigencia Constitucional........... 3. Concepto de Recursos ............... 4. Finalidad ................ 5. Características 6. Requisitos................ 6.1. Admisibilidad.............. 6.2. Fundabilidad................ 7. Efectos de los recursos.............. 8. Clasificación ........... 8.1. Recurso de reposición.................

365

366 372 373

374 375

375 377 378 380

............... recurso 8.2. Recurso de apelación 8.2.l.Los sistemas de apelacíón................. 8.2.1.1 , Apelación plena ........... 8.2.L2. Apelación limitada..... 8.2.1.3. Sistema de apelación peruano 8.2.2.Ámbito de aplicación................ 8.2.3.Trámite del recurso de apelación.,.,.......... ' 8.2.3.1. Trámite para apelación contra autos........... 8.2.3.2. Trámite para apelación contra sentencias... 8.1.1.Ámbito de aplicación

8.l.2.Tramitación del

8.2.3.3. Problemática de la audiencia de apelación de El recurso de queja de 8.3.1.Ámbito de

derecho aplicación................ 8.3.2.Interposición y plazo 8.3.3. Examen del recurso de queja 8.4. Elrecurso de casación 8.4.1. Defnición ........... 8.4.2. Naturaleza jurídíca................

8.3.

38

382 352 383 383

384 385

386 388 390 391

391

392

auto....... 395 400 400 401 401

402 402 403

INorcE GENERAL

Funciones............

8.4.3. 404 8.4.4. Ámbito de aplicación: resohtciones recurcibles en casación...... 405 8.4.5.Trántite del 408 8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema en

recurso............,,,..

lasentenciacasatoriaN"0I-2007.

.................... 413

Cepíruro VI PROCESOS ESPECIALES

..

L Introducción

Ll.

Simplificación procesal y legalidad 1.2. Fundamento 1.3. Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias

Inmediato 2.1. Generalidades............... 2,2. Fuentes y Antecedentes.............. 2. 2. EI juicio directo (giudizzio direttissimo) 2.2.2. El juicio inmediato (giudizzio inmediato) 2.3. Supuestos de Aplicación................. 2.3.1. Flagrancia........... 2.3.2.Confesión............

.......,... 426 ........ 428 ....... 429

2. Proceso

430

......... 430 .............. 431 432 432

1.

3.

........... 433 433

434 2.3.3. Elementos de convicción previa declaracién del imputado........ 435 ........... 435 Pluralidad de imputados 436 .....,.......... Trámite

................. delproceso. Proceso Inmediato y Acusación Directa: Diferencias Proceso por razón de la Función Pública.... 3. L Generalidades

2.4. 2.5. 2.6.

425

..

43'l

........ 440

.....

440

3.2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios

públicos.....

.......... 440

y

3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas otros ................... 444 altos funcionarios 3.4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios ......... 445 públicos..... .:................. ..... 446 1. Proceso de seguridad................ ........... 446 4.1. Inimputabilidad y proceso especial ...... 448 4.2. Regulación en el C de PP 1940............ ................ 450 4.3. Trámite en eINCPP 4.3. L La instauración del proceso de seguridad..,.............. 450 39

JosÉ

4.4.

4.3.2.Reglas de aplicación................. 4.3.3.Reglas especiales.. 4.3.4, El Juicio Oral y la Sentencia 4.3.5.Transformación al proceso común........ Proceso común y proceso de seguridad

5. Proceso

5.1.

Auro¡¡¡o NpvRe Fr-onss

por delito de ejercicio privado de la acción

Generalidades...............

45i 452 454 ....,......... 455 ..... 456

penal.......... ..........

457

457

Z? il,ffi:"]::::

6.

7.

::::: :::::::::: :::::: :::: :::::::::: ::: ::::: :: ::::: .: ::: :: i:3 5.3.l.Admisión.............. ......... 460 5.3.2.Diligencias previas judiciales... ....... 460 juicio y audiencia... 5.3.3.Auto de citación a ..........,.... 462 5.4. Abandono y desistimiento delquerellante particular ... 463 El Proceso de terminación anticipada.............. .. 464 6.1. Concepto .............464 6.2. Antecedentes................ ........,.. 465 ........... 468 6.3. Fundamentos................ ........... 468 6.4. Trámite...... ............. 472 6.5. Audiencia de terminación anticipada .............. ........... 474 6.6. Recursos.... ...........:............. 4'76 Proceso por colaboración eficaz .................476 7.1, ContextoHistórico ............... 476 7.2. Derecho penal premia!................ 7.3. Delitos que pueden ser objetos del proceso (la ley puede ............ 477 establecer otros).......... ............ 477 7.4. Beneficios ........... 478 7.5. Trámite...... 478 7.5.1. Diligencias previas a la colaboración efcaz.. 7.5.2. La colaboración durante lo etapa de investigación del

proceso......

479

7.5.3. La colaboración durante las otras etapas del proceso 8.

contradictorio............... Proceso por faltas.... 8.1. El sistema de delitos y faltas....... 8.2. ¿Es un proceso especial? 8.3. Competencia......,......... 8.4. Trámite...... 8. 4. Audiencia ... .. ... 8.4.2. Medidas de coerción 1 .

.

.

..

40

479

...... 480 ............... 480 ........ 481 ........... 481 ........... 482 48 3

484

i¡¡orce cENERAL

8.4.3.

Recursos................

Formas alternativas de resolución del

conflicto................

485 485

Cepírulo VIi MEDIDAS DE COERCION PERSONIEI, L

Introducción

487

Penal....... 487 2.1. Principios en la aplicación de medidas cautelares... .... 489 2.2. Las medidas de coerción personal y real......... 490 personal......,. 2.2.1. Las medidas cautelares de carácter 490 491 2.2.2.Las medidas cautelares de carácter rea|............ Presupuestos de las Medidas de Coerción Personal 494 . Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal ... .... . 494 495 3.l.l. Fumus bonis iuris.. 495 3.1.2. Periculum In Mora.......... 496 3.1.3. Regla de proporcionalidad..... 496 Detención Policial 498 Arresto Ciudadano.. 501 Detención Preliminar Judicial 505 6.1. Diferencias con la prisión preventiva 506 6.2. Trámite...... 507 6.3. Plazo de la detención . 507 6.4. Convalidación de la detención preliminar 509 Prisión Preventiva.. 512 .1. Regulación de la prisión preventiva en el NCPP 513 T.l.l.Presupuestos materiales 516 7.L1.1. Peligro defuga.......

2. Las Medidas Cautelares en el Proceso

3.

3

4. 5.

6.

7.

.1

7

7.

7. L 1. 2. P eligro de obstaculización........ L2. Presupuestos formales

..............

7.2. Audiencia de prisión preventiva 7.3. Resolución de prisión preventiva.. 7.4. Prolongación de la prisión preventiva

520 523 525 525

prolongar Ia prisión preventiva.......".............. 526 7.4.I.I. Prolongación de la prisión preventiva por

7.4.1. Trámite para

7.5. 7 .6. 7.7.

difcultad preventiva..

especial Duración de la prisión

Revocatoria de la comparecencia por prisión La cesación de la prisión

preventiva.. 41

preventiva..

527 528 530 530

JosÉ ANroN¡o

Neyn¡ Flon¡s

Incomunicación...,..,,.... La Internación Preventiva............... 7.8.

8.

8.1. 9.

Internamiento previo para observación y

532 532

examen

Comparecencia............. 9.1. Comparecencia simple.., 9.2. 9.3. 9.4.

532 533

534

Comparecencia con restricciones ................. La detención domiciliaria...............

534 536

Conducción

S4Z

compulsiva.

Ceríruro VIII TEORÍA DE LA PRUEBA

l.

Generalidades sobre Teoría de La

Prueba.................

l. I Concepto

543

543 544 546 548

1.2. Importancia de la Prueba 1.3. Finalidad de la Prueba 1.4. Objeto de Prueba... 1.5. Elemento de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y medio de

prueba...

550

Prueba 2.1. Sistema de prueba legalo tasada 2.2. Sistema de íntima convicción 2.3. Sistema de la sana crítica o de libre convicción Medios de Prueba 3.1. La Confesión................. 3.1.1. Concepto ................ 3.l.2.Criterios de valoración.......... 3.L j. Órgano de prueba 3.l.4.Confesión sincera 3.2. ElTestimonio................ 3.2.1. Concepto ................ 3.2.2, Órgano de prueba 3.2.2.1. Capacidad.. 3.2.2.2. Clases de testigo

2. Sistemas de valoración de La

3.

553

554 556 558 560 560 560 561

564 565 565 565

566

567 568 3.2.2.3. Prohibición de declarar yfacultad de abstención.......... 569

.............. Pericial 3.3.1.Concepto................ 3.2.3.

3.3.

Desarrollo del Interrogatorio

Prueba

42

5'72

575 575

Íwolcs

cENERAL

3.3.2. Fundamento de la prueba pericial 3.3.3. Finalidad de lq Prueba Pericial...... 3.3.4. Procedencia 3. 3. 5.

El Perito......... 3 . 3 . 5.

3.4.

.. .

578 580

pericial

582 582 582

...

Contenido del informe pericial oficia|......... 3. 3. 6. 2. Informe pericial de parte ................. 3. 3. 6. 3. D is crepanc ia entre informes peric iales 3.3.7. Examen Pericial y debate pericia|............... 3.3.8. Valoración de la prueba pericial en materia penal ...,........... 3.3.8.1. Imposibilidad de que el criterio judicial sustituya al perito 3. 3.8.2, Obligatoriedad del dictamen pericial...... 3. 3. 8. 3. Cr iterios de v aloración............... 3.3.9. Valor de las pericias efectuadas en otro proceso,.................. 3.3.I|.Valor probatorio de Ia pericia no ratificada. (Acuerdo Plenario N" 2-2 007 /CJ- I I 6) ............. El Careo 3.4. L Finalidad del careo....

3.

3.6.

del Careo...

I. Concepto ................

5.2. Documento ...........

3,5.3. Incorporación al proceso.. 3.5.4. Diferencia entre la prueba testtfrcal y la prueba documental...... 3. 5. 5. Reconoc imiento.... 3. 5. 6. Tiaducc ión, trmscr ipción y viswlizac ión de docttmento,s ......... Otros Medios De Prueba 3. 6. I . Reconoc imiento....

3. 6. 2.

581

583 s83 583

585 585 586

s89 591

595 596 597

Prueba Documental.................. 3. 5.

s80

596

3. 4. 3. C aracterísticas

3.4.4. Reglas

578

Clases de peritos Clases de peritos en nuestra legislación.. Nombramiento y obligaciones del perito oficial ...... Impedimentos y tachas de peritos...

3.4.2. Procedencia

3.5.

576 576 577

I . Número de peritos

3.3.5.2. 3.3.5.3. 3.3.5.4. 3.3.5.5. 3. 3.6. Informe 3.3.6.1.

575

3.6.1.1. Concepto... 3.6.1.2. Procedencia 3.6.1.3. Desarcollo . 3. 6. 1.4. Reconocimiento de cosas .......... Ins p e cc i ón Judic ial ......... ........

43

598 598 598 598 599 600 601

602 603 603

603

604 604 60s 605

Jose ANroNlo Neyne

3.6.2.1.

Flon¡s

Concepto

3.6.2.2. Objeto de la inspección judicial 3.6.2.3. Características .............

3.6.3.

.................

608 608

608 609

acto............ 4. Prueba Anticipada y Pre-Constituida.......... 4.1. Actos de aportación de hechos 4.2. Prueba anticipada.. 4.3. Prueba preconstituida...............

610

610 613

6lj

Restricción de Derechos y Búsqueda de Pruebas 5.1. 5.2.

606 606

Reconstrucción.... 3.6.3.1, Concepto... 3.6.3.2. Finalidad...

3.6.3.3. Participantes en el

5.

605

620

Control de identidad policial La videovigilancia

623 625 625

5.3. Pesquisas... 5.4. Intervención corporal......

Allanamiento................ 5.6. La exhibición forzada e incautación de bienes 5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documentos 5.5.

628 632 637

no privados 638 5.8. La interceptación e incautación postal.......... 639 5.9. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones ............ 641 5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados 643 5.1l. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria..... 643 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización ........... 644

6.

Prohibida.... 6.1. lntroducción Prueba

6.2. 6.3.

645 645

prohibida.... ................ prohibída prohibida....

Teoría general de la prueba 6.2.1 . Concepto 6.2.2. Efectos de la prueba Origen de la teoría de la prueba 6.3.1. Origen de la teoría de la prueba prohibida en

646 648 652

EE.W ,.......

EE.UU.............. Ohio....... 6.3.1.3. Calandravs E8.UU.........,....

6.3.1.1. Weelu vs 6.3.1.2. Mapp vs

658 658 661

663 666

6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistema

eurocontinenlal............ 6.3.2.1.1ta1ia......... 6.3.2.2. Alemania 6.3.2.3. España....... 44

668 669 670 671

ÍNotce cENERAL

6.4, La Teoría

del fruto del árbol

envenenado

6.4.1. Excepciones a la teoría del

672

fruto del árbol prohibido..'..."..' 675

independiente................ 6.4.L2. Prueba ilícita para terceros....,.. 6.1.1.i, Error inocuo................. 6.4. L4. Conexión de antiiuricidad............ 6.4.1.5. Ponderación de intereses................ 6.4.1.6. Excepción de buenafe. 6.4.1.7. Destrucción de Ia mentira del imputado 6.4.1.8. Teoría del riesgo... 6.4.1.9. Hallazgo inevitable.'. 6.4.1.10. Nexo causal atenuado 6.4.1.11. Pruebaprohibidaafavordelreo 7. Prueba Indiciaria.... .1. Introducción................. 7.2. El indicio como sospecha .........'... 7.3. Denominaciones de la prueba indiciaria...' 7. 3. L El indicio y la presunción '.'.......... ' 7.3.2.Indicio y la circunstancia........ 6.4.1.1. Fuente

.-

..

7

7.4.

7.5.

Indicio y prueba indiciaria.... 7.4. L Definición de prueba indiciaria

7.4.2.Características.... Elementos 7.5.1.E1indicio........ 7. 5.2. Clasificación de los indicios.....'. 7.5.2.1. Según

3. Otras clasificaciones. La inferencia correcta y el argumento probatorio.'.....'........ 7. 5. 2.

7. 6.

L Ttpos de inferencias Silogismo categórico.. 7.6.t.2. Reglas de Ia inferencia condicional"'..."""" 7. 6. I. 3. Inferencia inductiva 7.6. 1. 1.

7.6.1.3.1. 7.6.1.3.2. 7.6.1.3.3. 7.6.1.3.4. 7.6. L3.5.

679 681 681

682 683

684 684 685 685

686 687 687

688 689 689 692 693 693 695

la relación causal los indicios se clasifican

en neces ar ios y contingentes'. ",.....'.' 7.5.2.2. Según elfactor tiempo,los indicios se clasifican en üttec e dent es, conc omit ant es y sub s i guientes..'....'

7.6.

676 677 677 679

completa.'.. amplifcadora...."'."....., . muesteo................. coligación.............. residuo

Inducción Inducción Por Por Por

45

695

696

702 702 704 704 705 705

706 706 706 707 707

JosÉ ANroN¡o

7. 6. 1. 3. 7. 6.

N¡vna Flon¡,s

6. Por concontitancia.......

I . 3. 7. P or concordancia

708

y discordancia............

708

7. 6. I. 4. Inferencia transductiva ,7.6. 1.4. I. Por igualdad

7.6.

L4.2. Por desigualdad............

7. 6.

1 .

4.

3. Inferenc ia

7.6. 1.4.4.

por

708

709 709 709

homo lo gía.................

Por simetría

710

Bibliografía de Manual Nuevo Proceso Penal..........

711

PARTE II MANUAL DE LITIGACTÓX ORAL Cepírulo I TEORÍA DEL CASO

l. Introducción.............. 733 2. caracteri,ti"u............::...::::.....:::::::.::.:.......... 734 735 3. Utilidad de la Teoría del Caso 737 4. Elementos de la Teoría del Caso (estructura fáctica)....... 737 4.1. Afrrmaciones de hechos .......... 4.2. Elementos legales (estructura jurídica)...... ................... 738 .................. 739 4.3. Medios probatorios (estructura probatoria) . 740 5. Construcción de la Teoría del Caso 5.1. La teoría del caso en la fase de investigación.............. . 740 5.2. Preparación de la teoría del caso: "empezar por el final" ................ ...... 5.3. Métodos para la construcción de la teoría del caso 5.3.I.Discutir el caso con amigos profesionales y amigos

"normales 5.3.2. Lluvia de ideas...... 5.3.3. Juego de roles.,.....

.

742 743 743

745 746

6. Pasos a seguir para la construcción de la Teoría 7. Papeleta de Litigación................. 8. Selección de casos......

46

del

caso

747

..

752 753

INorcs cENERAL

Cnpírurc II LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS PREVIAS

l. 2.

Introducción.............. Sobre la Audiencia

2.L.

773

775

Principios que rigen las audiencias previas al juicio oral................ 't't7 2.1,

L Oralidad

777

Inmedisción.......... 2. l. 3. Publicidad............ 2. L4. Contradicción ............

778

2. I . 2.

778 779

3. Instalación y trámite de las audiencias en la reforma procesal penal ...... 3.1. ¿Qué esta pasando en el Peru?, ¿como se desempeñan los operadores?

3.2. Motivos por 3.3.

780 787

los cuales las audiencias previas al juicio oral tienen

problemas.. 787 Sobre la audiencia prisión preventiva.. 795 3.3.1. Alganos problemas en la audiencia de prisíón preventiva. ... 796

4. Como se debe de realizar la audiencia 4.1. Rol del Jue2............ 4.2. Funciones de los demás actores........ 5. Selección de casos.....

798 800 800 801

Cnpíruro III ALEGATO DE APERTURA L

Introducción

2. Momento de presentación del alegato de

apertura. Introducción

apertura

811

812

.................... 813 .......813 Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios ..... 814 .... 814 Presentación de los fundamentos jurídicos. .............

3. Estructura del alegato de

3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Conclusión

815

4. Recomendaciones en la producción del alegato de 5. Los "no" del alegato de

apertura

apertura....................

815 818

5.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u .........818 oratoria...... 5.2. El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional.. ......... 819 47

JosÉ

5.3. 5.4. 5.5.

6.

A¡¡roNlo Nsynq Fuonss

El alegato de apeÉura no es un ejercicio argumentativo................. 820 El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones .... 820 Losjueces no conocen el caso 820

Selección de casos..

820

Cepírur,o IV EXAMEN

l. Introducción............

2. Objetivos................. 3. Selección de testigoS................. 4. Preparación de testigos .................... 5. El orden para presentar testigos y testimonios ................. 5.1. Orden de los testigos....... 5.2. Orden de los testimonios 6. Estructura del examen directo.. 6.1. Introducción 6.2. Acreditar al testigo (Legitimación del testigo) 6.3. Producción delrelato de fondo 6.3.1. Preguntas

abiertas

6.3.2. Preguntas de

transición u orientación

................

cetadas sugestivc¡s................ 6.4. Conclusión delexamen. 7. Aspectós normativos delexamen del acusado y de los testigos. 7.1. Examen del acusado 7.2. Examen de los testigos....... 8. La producción del testimonio ............... 9. Selección de casos.. 6.3.3. Preguntas 6.3.4. Preguntas

825 827 830 831

834 835 836

837 837 839 840 841 841 841

843 843 843

846 848 856

C¿píru¡,o V

CONTRAEXAMEN

l. 2. 3. 4. 5.

Introducción............ Propósitos del contraexamen

875

Preparación del contraexamen............... Líneas del contraexamen .......... Cuándo y cómo contraexaminar............

881

5.

l.

876

Cuándo contraexaminamos....... 48

883

884 884

ixorce

cENERAL

contraexaminamos 6. Cómo producir el contraexamen............ 7. Selección de casos 5.2.

Cómo

885 886

892

C¿,píruro VI EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS

l. Peritos

895

y los peritos. Con especial mención a los testigos expertos..... 3. Producción del testimonio del perito 3.1. Examen directo delperito.... 3.2. Contraexamen del perito..........

898 900

4. Aspectos normativos sobre el testimonio 5. El Informe Pericial....

901

2. Los testigos

897 898

de los peritos........................... 900

Cnpíruro VII PRUEBA MATERIAL ¿Cómo introducir la prueba material en la audiencia de juzgamiento? ....'. 905 Distinción entre prueba real y prueba demostrativa................. 906 .................". 908 J. Pasos a seguir para la acreditación de parte en el que ingrese permitir la a qué 3.1. ¿Bajo supuesto vamos o que es ese el objeto debate este objeto o documento pretendiendo 908

l.

J

objetos...

4.

documento? Prueba documental 4.1. Acreditación de documentos............ 4.2. 4.3.

912 913

Prueba Real y Prueba Demostrativa en la prueba documental.......' 913 914 Acreditación de la Prueba

Documental

Cepíruro VIII DECLARACIONES PREVIAS

l.

Introducción

2. Uso en

2.1. 2.2.

juicio de declaraciones

glg

previas

921

memoria.....

921 Uso de declaraciones previas como apoyo 922 inconsistencias........ Uso de declaraciones previas para manifestar

3. Selección de

casos.....

923

49

JosE

ANroNro Nevna Flon¡s

Cepíruro IX OBJECIONES

l,

Introducción: Concepto de objeciones.............. Fundamento de las objeciones............... Regulación normativa de las objeciones

2. 3. 4. ¿Qué

927 929 930

objetar?...... 4.1. Preguntas capciosas 4.2. Preguntas sugestivas 4.3. Preguntas Impertinentes................ 4.4. Preguntas coactivas.... puedo

931 931

932 933

4.5. Cuando el interrogador ofende la dignidad de las personas ............ 4.6. Preguntas por opiniones o conclusiones a un testigo lego............... 4.7. Pregunta repetitiva 4.8. Pregunta que distorsiona la prueba 4.9. Preguntas formuladas en términos pocos claros 5, Forma de realizar las objeciones............... 6. Selección de casos...

934 934 934 935 935

935 936 939

Capírulo X ALEGATO DE CLAUSURA

L lntroducción............ 2. Objetivos................. 2.1. Recomendaciones 3. Estructura...............

941 943

943

......

944

4'LosalegatosfinalesenelNCPP20o4...'..'','

5. Selección

de

casos...

948

CapÍruro XI REFLEXIÓN DEL ESTUDIO DE LAS TÉCNICAS DE LITIGACTÓN ONET-

l.

Conélusiones

...........

955

2. Recomendaciones 3. Caso para desarrollar..............

961 971 983

50

,

PnnrB I MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

C¿,pÍrur,o f EL SISTEMA PROCESAL DEL NCPP

1.

rNTRoDUccróN

Antes de llegar a un concepto definitivo acerca del significado, características e implicancias dei sistema acusatorio contradictorio, es necesario hacer un repaso histórico de los sistemas procesales que se han ido sucediendo a través de la historia;paraasí poder diferenciar nítidamente el sistema acusatorio de los demás.

Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es imprescindible dejar sentadas dichas diferencias para así realizar un análisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador del 1940 y el del 2004, pues no solo ha cambiado la técnica legislativa en orden al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo sistema de enjuiciamiento criminal ha variado de un sistema mixto con rasgos inquisitivos a uno acusatorio. El punto de partida será el análisis del sistema político imperante en cada época, en la que se desarrollaron cada uno de los sistemas, lo que permitirá hallarle sentido a las disposiciones existentes y el porqué del Iracaro de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una relación directa entre el sistema político imperante y el derecho procesal penal, pues este es blanco de manipulaciones y tensiones no solo de índole política externa, si

JosE ANroNro NEvn¡, FlonEs

no también interna(r), además de otros factores de orden social. económico y cultural. En ese sentido, se han sucedido dos sistemas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolutivas: -surgimiento, apogeo, se debilitan y vuelven a surgir nuevamente-, estamos haciendo referencia al sistema acusatorio y al sistema inquisitivo. A partir de estos dos sistemas surgen otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin llegar a adoptarlo con todas sus características.

Los dos sistemas se distinguen -a partir de la tutela del inocente y la represión de los culpables- por partir de concepciones diversas del Poder Judicial y de la verdad. Mientras el método inquisitivo expresa su confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de la verdad. De ello se deriva que el primero confía no solo la verdad, sino la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras que el segundo concibe Ia verdad como resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del interés en el castigo del culpable y de la tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrarioG).

Giovanni Leoxs(3) expresa que los dos sistemas que se consideran en oposición, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de erosión o adaptación, al punto de modelarse en su desarrollo respectivo en forma más o menos diferenciada de su esquema originario, y hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de adecuar el esquema puro de cada uno de ellos a situaciones particulares. (t)

Si hacemos un pequeño recuento, veremos las diputas por conservar las estructuras polítiy también jurídicas que sean más convenientes a los gobernantes de tumo, y por otro lado los opositores quienes tienen el interés por transformarlos según sus intereses, aunque a veces es a la inversa. Ello solo evidencia que el proceso penal no es inmune a los vaivenes políticos de cada país; también es apreciable que intemamente es visible la pugna entre el interés individual por conservar la libertad y el interés común por la observancia de la ley. En conclusión, el estudio del derecho procesal penal sería infértil si no se aborda el cariz político que tiñe toda su estructura cas

(2)

Fennr.ror-t, Luigi. Derecho

y

Razón: Teoría del Garantismo Penal. Madrid. Editorial

TROTTA.2005. p.604. (3)

Leoue, Giovan ni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I. EJEA. Buenos

Aires. 1963. p. 20.

54

Pnnrn I: MeNu¡.r-

Cabe

DEL NUEVo pRocEso pENAL

afirmar que en la actualidad no existen sistemas inquisitivos

o

acusatorios puros, pues en cada país solo se han asumido algunas características de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos.

El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema procesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos características que en realidad no fueron comunes a todo este sistema. Así tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuración según se trató del acusatorio en Grecia, Roma o durante la invasión Germana. En ese sentido Giovanni Leoup(a) dice que el sistema que históricamente aparece primero es el acusatorio, el cual en su esencia responde a la índole de todos los juicios, esto es, ser una discusión entre dos partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes principios: a) el poder de decisión que pertenece a un órgano estatal: el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta al Juez, c) proceso penal no podía incoarse sin acusación aunque, como dice MaNzl¡¡(s), aufl si este se desistía del proceso, se continuaba con é1, d) el Juez no tenía libertad de investigar ni seleccionar las pruebas, solo examina la alegada por la acusación, e) el proceso se desarrolla según los principios del contradictorio y f) la libertad personal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática y tan es así que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicano5(6).

El sistema que lo sucedió fue el inquisitivo que nace como respuesta arbitrariedad que llegó a primar en el sistema precedente, situación que fue aprovechada por la Iglesia Católica utilizándola como pretexto para ganar poder dentro de la estructura política y socia'I, apoyando la estructura absolutista existente en esa época. a la

Luego, al comprobar que este sistema era antigarantista e ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es así que nacen los sistemas mixtos que buscaron un tetorno a las bases acusatorias para rechazar lo comprobado como malo y reforzar lo conocido como bueno, pero no logra-

pp.2l

(4)

Ibídem.

(5)

Citado por LeoNe, Giovanni. Ob. Cit. p. 21. En este sentido también: Go¡¡zÁr-ez Nevenno, Antonio Luís. Sislem¿ de Ju:gamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá. 2005. pp. 8 y 9.

(6)

y 22.

55

Joss Al.¡roNro NEyn¡, FlonEs

ron su objetivo debido a que la clara influencia inquisitiva terminaba por convertir en simbólicas las pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre democrática. En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio con características concordantes con el tiempo que vivimos. La historia nos ha enseñado que no debemos cometer los mismos errores del pasado. Los actores de la reforma procesal penal lo deben entender también de ese modo. Este mismo devenir histórico será el que guíe Ia estructuración de la

evolución de los sistemas procesales, tal como se muestra líneas abajo pero antes debemos de establecer qué se entiende por sistema procesal.

2.

SISTEMA PROCESAL

Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea útil para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previamente una concepción de Estado, esto se explica debido a que esta última entidad ejerce determinante influencia en la constitución y el desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo ademiis que cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde con sus principios y bases constitucionales. Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la concepción de Estado que aquí se propone se sustenta en un presupuesto fundamental, la "dignidad", que corresponde de manera intrínseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el Estado y el derecho positivo únicamente tienen sentido en tanto y en cuanto sean medios a disposición del hombre, guiados por la "dignidad" que a éste le corresponde, para la consecución de su automealización individual y colectiva. Más aún, si entendemos como VÁsquv Rosst que el Derecho es una creación humana, un producto cultural que encontramos presente en distintas épocas y pueblos y que ha ido modiñcando sus características en relación a las circunstancias históricas(7). Siendo así, el Estado en tanto medio que procura la autorrealización del hombre, ha de orientar sus actividades en función de la dignidad humana, y por ello también ha de tutelar el interés general en relación de aquella. (7)

VÁsquez Rossr, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales. Tomo

zal Culzoni Editores. Argentina-20O4. p. I I l.

56

I. Rubin-

Pnnre

I: MeNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber de sancionar determinadas conductas de acción u omisión que son punibles y cuyo ámbito de estudio y aplicación corresponde al derecho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto último como ámbito del derecho procesal penal. Es así que, tanto el derecho y el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y como tal también de los medios de control social que buscan pues orientar y sancionar comportamientos individuales en razón de determinados intereses y valoraciones de interés general encaminados a restablecer el orden social.

En el párrafo anterior se expresa la relación existente entre el derecho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que, mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de hecho es muchas veces considerado así-, el Derecho Procesal Penal, es en cambio de carácter garantista; no obstante ello, ambos se corresponden en una determinada política criminal. Así pues, Bwoen sostiene que "...eI Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son co-responsables de la política criminal y ejes estructurados de lo que se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal(8).

Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carácter de estructurado, correspondiente a una determinada política criminal, cuestión que trataremos en las siguientes líneas, por cuanto es fundamental determinar, en palabras de Anvrpvrn Deu, que "el fin del derecho procesal penal es la actuación del derecho penal mediante la declaración de existente o inexistente de la relación jurídica entre delito y deber de persecución", del mismo modo MoNrrRo ARocR(e), sostiene que "el Derecho Penal se actúa única y exclusivamente por los tribunales y precisamente por medio del proceso".

Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema, denominado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras de Blrvorn) pero

(8)

BrNoBn, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.

Ad Hoc. Buenos Aires.

1993.

pp.37-43. (e)

Mo¡vreno Anoca, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.

57

III.

Bosch editor. Barcelona 1991. p. 12.

JosÉ A¡¡ro¡¡ro

Nevne Flonrs

con finalidades distintas mas no contrapuestas(r0). Ahora nos corresponde dilucidar: ¿Qué entendemos por "Sistema"?

Ludwig Von BEnrnLANFFy, en 1968, introduce como nuevo paradigma su "Teoría General de los Sistemas", en dicha obra sostiene que: "existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o a sus subclases, sin importar su particular género, la naturaleza de sus elementos, componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos... principios universales aplicables a los sistemas en general... Un sistema puede ser definido como un complejo de elementos interactuantes,.. Estos componentes de un todo, interactúan constantemente entre sí y, sin duda, influyen en los otros, así como estos últimos influyen en los primeros, modificando los productos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso".

El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de justicia penal, específicamente, al sistema procesal, nos presenta a los diferentes sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir en el desarrollo de determinados fines, los que son la búsqueda e impartición de justicia, restablecer el orden social, lapaz social, etc. De tal manera que, dotando de eficaciay eficiencia al proceso, se lograría el producto final esperado.

Pero por otra parte, Ludwig VoN BpnraLeNFFf r), sostiene que: "... Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de que las ciencias sociales se ocupen de sistemas "socioculturales". Los grupos humanos, desde los más reducidos -amistades personales- hasta los máximos -naciones y civilizaciones-, no son nada más fruto de "fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva, en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el hombre y que se llama cultura..."

(10)

(t

t)

Debemos tener en consideración que el sistema de justicia como parte de un sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento y circunstancia histórico' VoN BenteueNnrv, Ludwig. Teoría General de los Sistemas: Fundamentos, Desarrollo, Aplicaciones. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 1976. p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal sean estructurados siguiendo los parámetros que establece la dignidad humana, la teoría general de los sistemas en el ámbito del derecho está sujeta a una crítica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por el contrario de no ser así, nos lleva a que el producto final se vea afectado o se obtenga un producto no esperado.

58

Pnnre I: MaNuel

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cambiante a través de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas de organización política y social; además, aun cuando esto no siempre fue así, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su dignidad. Así, Memn sostiene que, "el hombre a medida que establece formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus reglas es contingente, como lo son también las formas de organización social que se suceden, en busca de una más perfecta convivencia pacífica, y los cambios sociales que se producen a medida que se transforman las condiciones demográficas y de ejercicio del poder en una comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurídico'{tz).

VÁseuaz Rosst, sobre este tema, sostiene que "La idea de sistema procesal refiere de manera doble a la característica de conjunto ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes métodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie de modelo organizativo". Más adelante el mismo autor refiere que: "la categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un número de rasgos determinantes, que si bien son extraídos empíricamente de modos históricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstrucción conceptugl, en una elaboración o paradigma teórico que, a su vez, constituye una herramienta para interpretar y valorar los métodos reales"(r3)' Entonces, un sistema procesal, dotado de características determinadas por su momento histórico, social y fundamentalmente político, tendrá rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es así en palabras de S¡N MenrÍN CestRo, "en el marco de la represión de los delitos, la influencia del tiempo ha sido más sensible a las evoluciones de cada momento histórico, en atención a la gama de preocupaciones jurídicas, ciudadanas y políticas. Históricamente se han dado tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la configuración externa del proceso Penal(tr). Se trata de

(12)

M¡re¡, Julio B.

(13) (14)

VÁseuez Rossr, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188-189.

J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.l. Vol. B. Editorial Hamurabi. Buenos Aires. 1989. pp. 18-19. Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos más adelante; No obstante

59

JosÉ ANror'¡to

Nrynn Flonss

los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixto, que y responden a criterios dispares"(t5).

3.

se suceden en su

aparición

SISTEMA ACUSATORIO

El nombre del sistema

se

justifica por la importancia que en aquel

adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio(ró). Debemos dejar sentado que a pesar que el sistema acusatorio no solo está imbuido en el devenir histórico, este será en el que

incidiremos en la presente investigación. Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos; tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avance vertiginoso de la tecnología.

Así tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos I{umanos ha permitido que diversos derechos y garantías, que tienen a la dignidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al momento de elaborar no solo constituciones, sino - y sobretodo- legislación ordinaria, que se expresa en la dación de nuevos códigos procesales penales acordes con aquellas normas.

Tampoco se debe dejar de lado el desanollo imparable que han tenido la ciencia y la tecnología en general; elementos que se aúnan areforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la audiencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede disponer que se le reciba la declaración por medio de la video conferencia, lo cual no es lo más óptimo porque no hay un contacto tridimensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual se plantea también la existencia de dos sistemas derivados del sistema acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio adversarial o con rasgos adversarialcs, éstos últimos como producto que en los rlltimos cuarenta años, los sistemas procesales parecen orientarse al modelo del common law: "EEUU e Inglaterra". Es decir de la difícil relación y diferenciación entre los modelos del common law y la romanista civilista (eivil law). Más por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelación o incorporación entre ambos modelos como una manifestación del Sistema Mixto, con características modernas. (

l5)

(16)

S,qN M¡nrÍN Crsrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol, L (2' edición). Editora GRIJLEY. Lima. 2006. p. 42. GoNzÁr-¿z Navenno, Antonio Luis. Ob, Cit. p. 8.

60

Pnnre I: M¡Nuel-

DEL NUEVo PRocESo PENAL

la comunicación corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de inmediación, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos sin testigo. También existen otros recursos tecnológicos, por ejemplo: filmación de amplia duración en un pequeño disco, bases de datos que simplifican el acceso a la información, comunicación en tiempo real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal' Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas procesales penales será el eje sobre el cual girará la iirformación que se plasme en la investigación siguiendo el devenir cronológico para una mejor comprensión del escenario político y social en el que se desarrolló cada sistema(r7).

3.1.

Derecho Griego

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivos.

El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Sócrates y alcanzaparte de la roma clásica, predominando así en un largo período de la antigüedad. Como tal, es considerado el sistema más temprano de todos los sistemas. Este sistema, al que M¡mn denomina sistema acusatorio popula¡(tO adquiere sus características determinantes en Grecia, a partir de una concepción política denominada "Democracia", pero solo restringida a los ciudadanos; esta democracia estaba basada, como sostiene Guido Fesso, en premisas filosóficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crítica, antidogmática(re); este es el fundamento de la vida política en Grecia, que en el transcurso de su desarrollo, tendrá variantes hasta encontrar su cauce en Roma, hecho que se produce tras la síntesis del Hele-

(17)

(18) (19)

N¡v¡nno, refiere que es incuestionable que existe una gran relación en las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza parajuzgar a quienes se les atriLuye la cómisión hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de los regímenes libirales, sus raíces lás encontramos en la Grecia democrática y a la Roma republicana donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la protección brindada por el ordenamientojurídico. Ibid.

Go¡rzÁuez

Mr¡en, Julio. Ob. Cit. p.29. F¡sso, Guido. Historia de la Filosolía del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirámide S. A' Madrid. pp. 29-30, 40. 61

JosÉ A¡¡ro¡¡ro Neynn Flones

nismo, momento histórico en elcual la cultura griega introduce su doctrina filosófica en Roma, con lo que se suscita la fusión de esta última con el carácter político altamente esclavista de Roma y su preeminencia práctica de la vida(2o). Es así que la concepción de un proceso, donde la parte fundamental juicio oral, que es de carácter público y con igualdad de armas, se fundamenta en una concepción estoicista; en Roma, donde como dice Guido Fnsso, trasladan el punto de vista estoico, esencialmente metafísico, a la consideración de derecho positivo, y utilizan, a propósito de este Derecho, conceptos y formulas verbales, que en la doctrina estoica se referían a

se ve en el

la ley suprema, principio animador y regulador del Universo(2r).

Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema acusatorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Administración de Justicia que adopta un Estado, claro está, con características propias conlo la división de poderes, la publicidad en los procesos, etc. Como sostienen Celo¡nóN y CHocleN, puede conceptuarse de verdadero proceso por cuanto se basa en la dualidad de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contradiccióil22). Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que pasó de monarquía a oligarquía, de esta a la tiranía y finalmente de aquella a la democracia; evidentemente la mención a esta forma de proceder político ateniense es obligada.

Así tenemos que democracia es una palabra que deriva del idioma griego. Su significado es el siguiente: Demos = Pueblo

Kratos

(20)

:

Poder, Gobierno, Autoridad;

Es así, como sostiene Guido F¡sso, que "de la cultura Griega tomaron las tesis más significativas acerca del Derecho y lajusticia, la sociedad y el Estado, fundiendo frecuentemente

elerirentos recibidos de las distintas doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que ya todas las corrientes filosóficas griegas, a excepción del epicureísmo, se venían orientando, y que se adapta particularmente a,l"temperamento de los romanos" ". Ibídem. p. 99.

(2r) (22)

Ibídem. p. 102. C¡roenó¡r Cex.ezo y CHoclar MoNr¡lvo. Derecho Procesal Penal. Edit. Dikynson. Ma-

drid 2002. p.

19.

o¿

Pnnre I: MeNuar-

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pueblo tuvo la soberanía del poder, es decir, tuvieron todo el poder para gobernar el Estado en donde vivieron.

Durante la vigencia del derecho griego se reconoció la división de los delitos en públicos y privados, según a quien o qué se lesionaba y las formas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo se estableció el régimen de participación directa del ciudadano en la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia de una democracia representativa, quedando con ello establecida la acusación popular(zr). Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo mediante un juicio oralQo), público y contradictorio(25), siendo los encargados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudadanos de más de treinta años que se presentaban voluntarios para el cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tribus. Los tribunales necesarios para juzgar las causas pendientes se iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de cada tribu. La designación de los Jueces era por sorteo, presidida por los nueve arcontes y el secretario de los tesmótetas. Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un (501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era más grave, este número au(23)

En ese sentido Onrrz ScnrNor-en, Enrique y Meone R,ruinez, Marco Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal. Librotecnia. Santiago de Chile. 2005. p.24.

(24',)

Devrs Ecs¡Nor¡ refiere que en Grecia rigió laoralidad, tanto en el procesocivil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y sólo en casos especiales se practica esta de oficio Dev¡s Ecn¡No¡e He¡nando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. l. Editorial ABC. Santa Fe de Bogotá. 1996. p. 14.

(25)

Vencen Gneu explica que Grecia conocíó y aplico un proccso de corte acusatorio a partír de Solón con la creación de jurados populares competentes para la inmensa mayoría de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento de la "lliada" donde hace referencia a unjuicio: "los hombres estaban reunidos en el foro, pu6s se había suscitado una pelea entre dos varones acerca de la multa que debía pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo, que ya la tenia satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos bandos que aplaudían sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban a la muchedumbre y los ancianos scntados sobre las pulimentadas piedras en sagrado círculo, tenían en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente y levantándose uno tras otro, publicaban el resultado que habían formado. En el centro estaban los dos talentos de oro que debían darse al que mejor demostrara la justicia de su causa" Vetcen Gn.lu, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. José María Bosch Editores. Barcelona. 1994. p. 16.

!

t

I

63

JosÉ ANro¡¡¡o NEyRn FuonEs

mentaba, ya que se reunían en lugar de uno, dos tribunales, es decir, mil y un miembros, y así sucesivamente. Todos los tribunales eran impares para evitar el empate. El tribunal estaba reunido durante un día y en él se juzgaban causas privadas (díkai) y públicas (graphai). Los discursos de demandante y demandado tenían una duración que se establecía en función de la causa que fuera ajuzgarse. En cada tribunal había un ciudadano que se encargaba de controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Además del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua,en todo tribunal había un presidente, un secretario, y cuatro encargados de los votos(26).

Heliea fue un tribunal instituido por Solón, pero más tarde se usó la palabra con sentido más general, como equivalente de tribunal o dikastérion. Su nombre procede de laplaza Heliea,lugar situado junto al mercado, donde se reunían todos los miembros del tribunal o heliastal2T). Se debe resaltar que la característica más saltante del régimen de persecución penal ateniense fue la forma de iniciar el procedimiento, estamos haciendo referencia a su acusación popular(28).

-

Las características del sistema en esta época fueron: Acusación popula¡ por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien creía autor de un delito público o partícipe en é1. Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permanecía en libertad durante su juzgamiento. El juzgamiento, conforme al principio de soberanía del pueblo y la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal popular. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica por las significativas reformas que marcaron el paso del régimen aristocrático al régimen democrático. Entre las transformaciones políticas -impulsadas por Solón- se encuentra la de haber modificado las antiguas

(26)

Anrsrórsr-ps, Constitución de los Atenienses, 63-69, pp.202-211, donde se describen los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp. 206-207; la medida del tiempo de los discursos, 67, pp, 207-209; la votación, 68, pp. 209-210; el escrutinío y la evaluación de la pena, 69,pp.210-211

(27)

BeNÉrrrz, Venita. La Ciudadanía de la Democracia Ateniense. Foro Interno. 2005,5,37-

58

ISSN:1578-4576. http://www.ucm.eslBUCM/revistas/cps/l5784576larticulos/FOl-

N0505110037A.PDF.05 de julio de2006. ll:25 hrs.(28)

M¡.ren, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.

64

PnnrE

I: M¡Nuar-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

formas jurisdiccionales derivadas de la realeza y la de hacer participar al pueblo, constituyendo un numeroso tribunal de jurado (denominado Helia), integrado por voluntarios, lo que significó atribuir a la ciudadanía la administración de justicia. Posteriormente las reformas de Solón serían intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el

Siglo V (a.c) el jurado popular como manifestación por excelencia del sistema aplicativo del orden jurídico. Este se encontraba integrado por hombres mayores de treinta años en uso de la plenitud de sus derechos cívicos, quienes para formar parte de dicho organismo debían registrarse como aspirantes al cargo, procediéndose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) más mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez secciones y debían prestar un juramento ritual, que consistía en lo siguiente: "Me comprometo solentnemenle a juzgar de conformidad con las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estén previstos en la ley, fallaré con arueglo a la rectitud de mi conciencia, sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo ánimo al acusador que al acusado y daré senlencio exclusivamente alendiendo a la índole de la causa..."

La intervención de los jurados, el desarrollo del procedimiento oral y contradictorio, con inmediación probatoria, era consustancial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedimientos, la figura del Juez técnico era desconocida, ya que el "alconte basileus" (de quien se podría decir tenía conocimientos jurídicos) poseía solamente funciones de vigilancia de las reglas del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego existia plena conciencia de la importancia política de la forma de enjuiciamiento, siendo conocida la observación de AnlsróreLes respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en manos del pueblo al señala¡ que "cuando Solón entregó la piedra de votar al pueblo, le cedió ol poder"€r).

(29)

Anrsróreles: Constitución de Atenas,9.1. Asimismo en La Política analiza el funcionamiento y constitución de los tribunales únicamente integrado por jurados. Dev.tNor, Alexander. Los Grandes Procesos, Critica. Barcelona. 1993. En la página l5 refiere: "la democracia ática no conoció Juez de oficio, estamento dejuristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacia experto en leyes, lo que parecía correcto".

65

Jose ANro¡lro Neynn Flones

Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal.

Un caso citable del derecho griego es el de Sócrates(30) quien se defendió en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicación de toda su vida. El dato curioso es que éste fue condenado a muerte, aunque la sentencia de culpabilidad sólo logró una escasa mayoría (30 votos más a favor suyo y lo hubieran absuelto), cuando, de acuerdo con la práctica legal de Atenas, Sócrates se pronunció acerca de la pena que le correspondería sufrir y propuso que el Estado lo mantenga o en el peor de los casos pagar una multa, se expresó en tono irónico enfadando tanto al pueblo que votó a favor de la pena de muerte por una mayoría absoluta (360 a l4l). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio a Sócrates, no siempre se realizó de ese modo, es solo a partir las reformas del Siglo VI (a.c.), cuando DnncóN -el encargado de estas reformas- en el año 621 (a.c) recibió poderes absolutos y se encargó de recoger las leyes que eran conocidas oralmente, y las escribió; asimismo quitó a las genos (familiares) el derecho de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, estableciendo tribunales de la ciudad para juzgar los delitos. Aún en la actualidad se habla de "reformas draconianas" para referirse a reformas trascendentales y rápidas. En esta época se admite la tortura, teniendo como destinatario sólo a esclavos quienes tenían que estar acusados de un delito. Aunque posteriormente también se permitió la tortura cuando estos eran testigos pero con severas restricciones(3r). Asimismo, se acepta la realización de los'Juicios de dios" como medios de realización probatoria.

Valoración de la prueba según la íntima convicción, debido a que lo único que exteriorízabacada uno de los Jueces (ciudadanos mayores de 30 años que duraban un año en el cargo), era el fallo pero no el por qué de aquéI, los Jueoes votaban a favor o en contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el sentido de su voto. (30) (3

t)

Relatado por Platón en 'Apología a Sócrates". Patricio De AzcÁnnrp. Obras Completas de Platón. Tomo L Madrid. 1871. pp. 49-86. Ochoa del Río, José Augusto (1971)."La Tortura en Roma" En: http://www.ilustrados.

com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php.

66

ll

de

julio

de 2006. l0:10 hrs.

Penr¡

I: M¡Nunl

DEL NUEvo PRocESo PENAL

Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de apelación, la regla que se manejaba en esa época era la no revisión de los hechos frente a otro tribunal.

3.2.

Derecho Romano

La estructura política en Roma también fue determinante para la conformación de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el derecho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologías imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos en los que se divide su historia: Monarquía, República e Imperio. Las que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo de su organización política. Pasemos a analizar las características del enjuiciamiento criminal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia romana:

3.2.1. Monarquía La monarquía romana (en latín, Regnum Romanum) fue la primera forma política de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momento legendario de su fundación, el 2l de abril del 753 (a.c.), hasta el final de la monarquía en el 510 (a.c.), cuando el último rey, Tarquinio "el Soberbio", fue expulsado, instaurándose la república romana.

Dentro de las instituciones de la monarquía romana, encontramos que la función judicial estaba en manos del rey, quien era un patricio elegido por las asambleas a propuesta del senado era

y

su permanencia en el cargo

vitalicia.

El rey tenía amplias e ilimitadas facultades

de

todo orden. Más allá

de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y judicial suprema mediante el uso del imperium. El imperium del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma. Aunque podía designar pontífrces para que actuasen como Jueces menores en algunos casos, sólo

él tenía la autoridad suprema en todos los casos expuestos ante él' tanto civiles como criminales, tanto en tiempo de guerra como de paz. Un consejo asistía al rey durante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenían 67

Jose AruroNro Neynn FloRgs

que no había apelación posible a las decisiones del rey, otros opinaban que cualquier propuesta de apelación podía ser llevada ante el rey por un patri-

cio, mediante la reunión de la Asamblea de la Curia.

En un principio se dio un sistema según el cual el rey o su representante -persona a quien le delegaba la facultad de administrar justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin necesidad de provocación extraña y rcalizaba Ia investigación a su puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten de algún modo la actuación del rey.

Posteriormente, como un límite a la actuación del Rey, surge la provocatio ad populum que consistía en convocar a asamblea popular y alzarse contra las decisiones perjudiciales del rey ylo sus magistrados, también significó el ejercicio del derecho de perdonar del pueblo y ello fue el primer indicio de soberanía popular(:z).

La forma del procedimiento no tenía ningún carácter del sistema acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una instrucción sumaria (coignitio)realizada por los Duumviri, con poder ilimitado. Pero como ya se mencionó, paulatinamente existió la facultad de alzarse ante la decisión del rey o de estos magistrados, aunque solo estructurada como una excepción.

3.2.2. República La monarquía romana fue abolida el 509 (a.c) y sustituida por la República. Una característica del cambio fue que la administración de la ciudad y sus distritos rurales quedó regulada en el derecho de apelar al pueblo contra cualquier decisión de un magistrado concerniente a la vida o al estatuto jurídico. La provocatio ad populum pasó de ser una excepción a ser la regla. El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el ámbito político que tuvieron repercusiones en el aspecto jurídico. El poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pasó a ser ejercido por una serie

de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anualmente.

(32)

En el mismo sentido: Vencan Gn¡u, Joan. Ob. Cit. p. l?.

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Pnnre I: M,qNu'ql

DEL NUEVo PRocESo PENAL

En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuertes o penas corporales, el rey debía juzgar al acusado, y decidía si tendría derecho a apelación y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.) obligaba a los cónsules a conceder la apelación a todo condenado con penas corporales o óon la pena capital, salvo que la sentencia hubiera sido dictada por tribunales militares. Más tarde (hacia el 451 a.c.) la obligación se extendió a las multas fuertesG3). Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos magistrados anuales, llamados Colegas (cónsules) con iguales y plenos poderes cada uno. De todas las magistraturas de la República ésta era la más importante. Los Cónsules eran patricios. Si algún cónsul se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (también patricios) podían crearle muchas dificultades, además que su magistratura podía ser suspendida nombrándose a un dictador. Por otra parte, su corto periodo de magistratura, al final de la cual volvía a ser un simple ciudadano que debía obedecer a los nuevos magistrados, le impedía de hecho cualquier decisión contraria a su clase' Pero para más seguridad se estableció la costumbre que las decisiones de los Cónsules debían ser refrendadas por el Senado.

Así tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en favor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en las Asambleas. Las tres funciones principales del Estado se dividieron: un cónsul tenía el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el poder iudicial. Para las clases más bajas, y para ciertos delitos menores, existían los Triunviri o Jueces nocturnos (Tres viri nocturni) cuyas competencias fueron aumentando, y pasaron a ser elegidos en los comicios tribunados desde e|289 (a.c). Pretor, del latín Práetor, magistrado romano cuya jerarquía era inmediatamente inferior a la del cónsul. La insignia de su cargo era la toga pretexta. El pretor de Roma dividió sus funciones a partil del246 (a.c.): el Praetor (Jrbanus se ocupó de las ctlestiones de los ciudadanos;y el Prae.tor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La división de funciones fue necesaria por el incremento de las causas.

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(33)

En ese sentido también C¡r¡con¡ GoNz¡r-ps, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cullural Cuzco Editores. Perú. Lima. 1990. p. 23.

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Jose

ANrorro NEyn,.r Flones

A medida que la dominación romana se extendió fuera de ltalia, se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar los países conquistados y comandar los ejércitos, cuando había varios campos de operaciones. Los pretores entonces tenían el derecho de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal había una piedra blanca, donde cada pretor nuevo, al entrar en funciones, hacía grabar su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho según las cuales se administraría justicia durante el curso de su magistratura. Cuando encontraban lagunas en la legislación, los pretores redactaban las reglas necesarias sobre el caso que se presentaba; o sijuzgaban que las del derecho antiguo no convenían a las nuevas necesidades, sin abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor(}). Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano romano se basó en las peculiares características de sus instituciones que fueron únicas en la historia. Las principales instituciones de este periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado y las Asambleas.

Las asambleas o comicios podían ser centuriados o tribunicios según su origen, organización y competencia. Si se tiene como base que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les denominó centurias. según la riqueza que tenían, ellos componían esta asamblea. La asamblea de los centuriados tenía entre sus competencias la de actuar como tribunal en materia criminal.

El más importante de los comicios fue el Comicio Centurial que podía actuar de ofrcio o de forma originaria cuando se trataba de delitos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocación cuando se tratara de otros delitos. En este último caso, tal provocación solo podía ser realizada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denuncias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aunque en las postrimerías de la República se terminó por democratizar el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia de toda person¿(:s). (34) (35)

Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despojados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar únicamente la intendencia de losjuegos. El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los mas ilustres ciudadanos. Elquaesitor era quien designaba al que ofrecía mayores garantías para lajusticia, si tenia éxito recilría una recompensa. Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria o penal por acusación calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Manual de Derecho Procesal Penal. El Salvador. Talleres gráficos UCA.l998. p. 72. (en) "La Constitucionalización del Proceso Penal: Principios y Modelo del Código

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Pnnre

I: MeNu¡l

DEL NUEvo pRocESo pENAL

La República fue el periodo en el cual se empezó a limitar el poder penal del Estado, viéndose ello reflejado en la forma de procedimiento estatuido, así tenemos que: el poder de decidir y requerir pasó de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo, el poder jurisdiccional también se transformó al instituirse el sistema de jurados. Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se produce el mismo fenómeno consistente en un paulatino debilitamiento de las facultades decisorias del Rey (o el que hacía sus veces) y el correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a través de las asambleas o comicios ejercieron las facultades de juzgar. Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en línea evolutiva, aparece en la época final de la monarquía con la provocatio ad populum -ya mencionada-, dicha institución, según se observa, fue el comienzo de la instauración de la jurisdicción popular luego sobrevenida y sin duda significó una limitación al poder penal del rey. Es así que a la caída de la monarquía y al fundarse.la República, fueron los cónsules los competentes para conocer las causas criminales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisión popular.

Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que condujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales populares conocidos como " com¡r¡zg' \36).

Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, declaraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien presentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el defensor del acusado tenía oportunidad de hacer las refutaciones que juzgase oportunas a las argumentaciones hechas por la contraparte, extendiéndose la realización de las audiencias por varios días(37). Procesal Penal" del curso de Formación Especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario Rooniouez Hunr¡oo. Lima. mayo del 2007, (36)

Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la Plaza de Atenas.

(37)

Para Ve,ncen Gn¡u con la lex capurría se puede decir que e[ proceso romano, para delitos públicos, era un proceso típicamente acusatorio. Se iniciaba con la acusación a la cual podían acceder todos los ciudadanos romanos de buena conducta, -con ello adquirían la cualidad de parte- el acusador presentaba al acusado ante el magistrado y decía de cual

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Jose ANroNlo NeyRn Fr.onEs

una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de conciencia se reunían para deliberar, fallando algunas veces de viva voz ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitían sus conceptos por cédulas reservadas que eran examinadas por el pretor y después este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la opinión emitida por la mayoría.

El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido por los comicios centuriados, siendo aquel el máximo responsable de la administración de justicia, pero él podía delegar en uno de los jurados, llamado quastor,la dirección del collegiun, invistiéndolo del imperium imprescindible para el caso. El ser miembro del tribunal implicaba una obligación para el ciudadano que lo ejercía, de la que solo podía eximirse por causas fundadas, y debían aceptar el cargo bajo juramento que repetían antes de deliberar la decisión. Por otro lado, la persecución estuvo en manos de los ciudadanos en general, pues se concibió al delito como un atentado contra la convivencia pacífica de la comunidad, por ello cualquier ciudadano podía ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cualquiera que goce de los derechos civiles y políticos, luego de lo cual pasaría a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusación. Este tipo de procedimiento se denominó acusatorio popular.

En todo lo referente a la preparación del jüicio se trataba de una instrucción de parte, en lo referente al juicio el acusador también acudía al debate. La sentencia fue irrecurrible, aquí hallamos el origen del principio de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o castigar dos o más veces a la misma persona en base a los mismos hechos.

El eje del procedimiento penal fue un debate oral y público del cual emergía el fundamento de la decisión del tribunal, con contradicción (altercatio),utilizándose también la tortura para la obtención de la prueba, los delito lo acusaba, el acusadortenia la obligación de sostener la acusación durante todo el proceso y proporcionar pruebas de cargo. Vencen Gn¡u. Joan. Ob. Cit. p. 17.

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P¡Rre I: M¿Nuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Jueces actuaban solo como árbitros, sin intervención en la aportación de

pruebas, la sentencia era comunicada oral y públicamente, la decisión se exteriorizaba mediante el procedimiento de tabellas: Absolución, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo que la mayoría simple dictaba sentencia, si había,empate, era a favor del acusado. Las medidas de coerción personal se manifestaron en el hecho que la libertad caucionada era la regla y la privación de libertad solo se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable. Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores enseñanzas y experiencias para tomarlo como base en la elaboración de nuestros propios sistemas adecuándolos a nuestra particular organización política.

3.2.3. Imperio Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y todos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una única persona, que no toma el título de rey, sino que gobierna bajo la apariencia de las instituciones republicanas. Es así que durante este periodo el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo así el sistema de persecución penal pública, siendo el principal legado que el derecho romano transmitió a los siglos posteriores. En este periodo el Juez -nos refiere Devts EcH¡,NolR- deja de ser un árbitro para representar al Estado en la función de administrar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual de ellas correspondiala carga de la prueba (pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoración de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal){rs). Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurribilidad, todo ello germen de la inquisición(3e), características del procedimiento de excepción que se fue convirtiendo en la regla conocido con el nombre

(38) (39)

Devrs EcH¡Nor¡, Hernando. Ob. Cit. p. 15. Onrrz Scslr.ror-en y MEorNa R¡vÍnez afirman que el sistema inquisitivo nace en la Roma imperial para demostrar un mayor poderío en las tierias conquistadas, sin embargo alcanza su apogeo en la edad media conjuntamente con el surgimiento del derecho canónico. Onrrz Scsr¡rolen, Enrique y MeolN'l Rnviaez, Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.

/J

JosÉ

A¡¡ro¡lro NEvn¡. Flonrs

de cognito extra ordinen en la que se encuentran los primeros gérmenes del sistema inquisitivo. con esta transformación del régimen procesal queda expuesto que las ideas políticas no solo tienen una íntima conexión con el sistema procesal sino que prevalecen y subyugan a éste(ao). Joan VEncen Gnadar) señala que en la España visigoda también subsistió la cognito extra ordinen unos cuantos años al lado del proceso ger-

mánico basado en las ordalías. El Derecho Romano -como vimos- es un ejemplo claro de las transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitantemente con las ideologías imperantes que se fueron dando paulatinamente en cada época de Roma: Monarquia, República e Imperio con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de gobiern6{az).

3.3.

Derecho Germano

Como primer punto es necesario realizar la caracterización política que se vivió durante dicha época, en páginas precedentes resaltamos la importancia de la concatenación histórica con el desarrollo de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho germano viene a ser el que se encontraba vigente después de las invasiones bárbaras que originaron la caída del Imperio Romano de Occidente y la formación de una serie de reinos en su mayoría efímeros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vándalo y el Ostrogodo que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamente). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho que se aplicaba en el imperio romano.

A modo

de una delimitación cronológica -aunque no rigurosamente

exacta- podemos afirmar que el procedimiento vigente durante el derecho germano se empezó a aplicar desde el siglo VII hasta el siglo XIII, periodo en el cual lo característico era que, en principio, no se hacía la distinción entre las infracciones civiles y penales, ya que como señala Julio Mnlen(a3),

(40) (41) (42) (43)

PROYECTO ELS/95/L0ó. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres gráficos UCA.l998. p. ?8. Vencen

Cx¡u, Joan. Ob. Cit. p. 27

M¡ren, Julio B, J. Ob. Cit. pp. 273 y Ibidem. p. 265,

ss.

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Pnnre I:

M¡¡lunl

DEL NUEV0 pRocESo pENAL

toda infracción implicaba la pérdida delapaz,la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reacción del ofendido y su parentela con su tribu, hecho que determinó que la forma originaria de resolver sus conflictos fuera mediante un sistema que se denominó: sistema acusatorio privado.

Dentro de la configuración de este sistema, existía total libertad para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe señalar que en el caso de los delitos graves no cabía ni la expiación, ni la reparación siendo el único camino el combate o la guerra, pues la infracción del sujeto representaba la pérdida de la personalidad jurídica, trayendo como consecuencia también la pérdida absoluta de protección de la comunidad . Las características del sis.tema en esta época fueron:

-

El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente este pedido tenía que ser realizado por el ofendido o su parentela, regía el brocardo: Wo kein Kléger, da kein Richter ( la formulación germana de "Nemo ludex Sine Actore"), lo que originó la denominación de acusatorio privado. Acusatorio porque las funciones requirente y decisoria estaban a cargo de diferentes personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban; y privado porque la función requirente estuvo en manos de un ente no estatal: los particulares afectados.

-

El inicio del proceso

-

Al igual'que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se asentó sobre las decisiones de las asambleas populares compuestas por

se daba cuando fracasaba la composición privada que generalmente era un paso previo solo para los delitos leves y, como ya se mencionó, solo procedía por reclamo de la víctima o su parentela.

hombres libres, 1o que también se encuentra en las diversas formas de Justicia de la mayoría de los pueblos durante la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los problemas trascendentales. Esta era presidida por el príncipe o por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tenía que proferir, dejando en manos de la asamblea la decisión final de aprobar o rechazar el fallo propuesto.

-

El procedimiento era oral, público y contradictorio; la contradictoriedad tuvo una característica saltante: un debate que derivaba en combate ante eltribunal. En un inicio el enfrentamiento era personalísimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder se degeneró y se llegó 75

Jose ANroNro NEvnn Flonss

permitir que en vez de los directamente involucrados participaran representantes nombrados por estos. Esta característica constituyó también su decadencia, de la crítica a este rito cuasi- salvaje se valió la Iglesia Católica para afi,anzar el derecho canónico que sirvió como base del sistema inquisitivo que se asentó posteriormente. a

En torno al tema de la prueba, cabe precisar que ésta no se dirigía a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo un medio de lucha entre las partes: es así que el juramento y el duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asimismo, se atendía a signos físicos que la divinidad evidenciaba: Las Ordalías. Éstas represenraron el balbuceo jurídico de hombres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta entonces lo que imperaba era la ley del más fuerte y si bien con la ordalía la prueba de la fuerza continúa, ésta se coloca bajo el signo de potencias superiores a los hombres(aa). Asimismo, se aceptaba la aplicación de la tortura, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos para su correcta apl icación(a5).

La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de un tribunal popular que resolvía los conflictos. Pero lo que si era impugnable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.

(44)

Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalías. En Occidente se prefirieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elegía un campeón que, con la fuerza, debia hacer triunfar su buen derecho. La ley germánica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa se refería a campos, viñas o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo

(45)

En el Código Visigótíco (libro VI título l) se describen las circunstancias en que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si involucra una suma de dinero mayor de 50 solidí. Solo hombres libres pueden acusar a hombres libres, y ningún hombre libre puede acusar a alguien de un rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en presencia de un Juez o sus representantes designados, y no se permitiría la muerte ni dejar lisiado un miembro. EI homicidio, el adulterio. las ofensas contra el rey y el pueblo como un todo, la falsificación y la hechicería son los crímenes por los cuales, suponiendo satisfechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, podía usarse la tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.

76

P¡nre I: MnNuar- DEL

4.

NUEVo pRocEso PENAL

SISTEMA INQUISITIVO

La palabra "inquisición" deriva del verbo latino inquirir que significa averiguar, preguntar, indagar. Pues la nota característica de este sistema

era identificable a la sola investigación.

La utilización de este sistema es propio de los regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la Roma imperial y el derecho canónico(a6)DucE y Rleco refieren que las fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser rastreadas en la tardía edad media en Europa y más precisamente en la regulación eclesiástica de lo que ha sido denominada como la inquisici6frr). Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acusatorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, uno de ellos fue el cambio de régimen político, se dio paso de la edad antigua a la edad media y en ésta

la estructura política y económica predominante fue el feudalismo, Este sistema se desarrolló como respuesta a la desintegración de la autoridad central y al caos social que surgió tras el fin del mandato romano' Una jerarquía de hombres poderosos, regidos por el nuevo sistema de vasallaje y la división territorial en feudos, sustituyó al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad y pueblo. Con ello el reparto de poder también se encontró dividido, pues ya no pertenecía a uno solo, sino que se repartía paulatinamente entre los señoríos locales, quienes a su vez también se encargaban de administrar justicia. Pero este reparto de poder -en la última parte de la edad mediaentró en conflicto con el poder del monarca, quien quería tener bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de organización política central. El monarca era conciente que si quería tener el poder debía controlar también la administración de justicia. La lucha se decidió a favor del rey y el triunfo dio paso a la creación de los estados nacionales y a la organización política que se denomina absolutismo(al).

(46) (47) (48)

Antonio Luis. Ob. Cit. p. 9. Duce. Mauricio y Rrnco, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Yol.l. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile. 2002. p. 48' En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como una única entidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divino de los Reves era la justificación que legitimaba la pretensión de soberanía indivisible. El absolutismo, término que procede del latín absolutus (, ), fue el principal modelo de GoNzÁunz Navenno,

77

Josr AxroNlo NeyRa FloRes

Por ello se ha señalado, con mucha razón, que "el camino por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición"(+e). Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema, fue la recepción del derecho romano canónico, que surge con el florecimiento de las primeras universidades italianas(50). Así se difundió desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas enseñado en las universidades, un derecho dual en su propia composición, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el derecho: el de la sociedad temporalo civil, y el derecho de la Iglesia. De ese derecho (que por haberse extendido a todas las

gobierno en Eur
(49) (50)

y Gurulenr"ro, Jorge. los Últi.ot Días de "No Hay Derecho", (s, e.). Buenos Aires, 1993. No 9. p. 14.

FenxÁNoez Bu¡Nco, Carolina

Se produjo a partir del siglo

XI un

la I'íctima.

(en)

renacer de [os estudios del Derecho romano, que

y no como una fuEnte histórica de conocimiento o el producto de una determinada civilización. Esa consideración de que alcanzó el Derecho romano, llevó a que los estudiosos Iimitaran su actividad a glosar

será presentado como ratio scrípta

vulgarizar su conten¡do y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoció el Derecho común fue el de la época de Justiniano, cuya obra, conocida con el nombre de Corpus iuris civilís, sería objeto de una auténtica veneración. La recepción del Derecho romano justinianeo en Europa. tuvo un carácter europeo, manifestándose como la configuración de un Derecho nuevo y común para todos los paÍses a excepción de Inglaterra. esos textos. a aclarar o

78

Pnnra

I: MnNunl

DEt, NUEvo pRocESo pENAr,

universidades y cortes de la Europa continental pronto recibió el nombre de Derecho Común), proviene el llamado proceso penal inquisitivo.

Todos los factores señalados concluyen que la lucha precedente se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el derecho romano (imperial) canónico, como derecho culto que se conservó en las universidades, a través de sus principales códigos, de los glosadores italianos y la iglesia católica.

Otro de los acontecimientos que marcaría el cambio de un sistema a otro es el notable crecimiento de la Iglesia Católica, que en un afán por ser la única iglesia que guiara los destinos espirituales de las personas, buscó perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba el origen y el sustento del poder político como una consecuencia directa de la voluntad divina. La religión era el sustento de la sociedad y del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurídico. Las luchas religiosas solían darse alimentadas por pugnas políticas.

Mención aparte merece la influencia del derecho canónico(5r), que toma como base la crítica a la irracionalidad existente en el enjuiciamiento acusatorio germano y la organización política de la era feudal fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como garantías individuales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la jurisdicción feudal; además, el combate -del sistema acusatorio germano- terminó entendido como una forma de opresión a los débiles. De esta forma existía un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigió como protectora de los débiles. La Iglesia practicó en un inicio el rito acusatorio, pero a partir de su expansión y la lucha por.mantenerse, obligó a que la razón de fe avalara el nacimiento de la Inquisición(52). (51)

(52)

En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico completamente desarrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un código completamente articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cánones de los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en recopilaciones como el Liber Extra (1234), eI Liber Sextus (1298) y las Clementinas (1317). Las Iglesias católicas orientales tienen un Código canónico diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a lajerarquía, la administración, y algunas otras áreas. Para Duce y Rreco el desarrollo de la inquisición lue producto de un largo proceso que transcurre entre los siglos XII y XIIL En este fue plasmándose diversas bulas y concilios, los que tardaron varias décadas en consolidarse en Europa diversas resistencias vinculadas a la preparación de poder del nuevo sistema y al conflicto entre.iurisdicciones e inte-

79

Jose

ANronlo Npvn¡. FloREs

Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción absoluta del poder del cual nace la concepción extrema de autoridad, alejada de toda participación de la sociedad, es decir, que no poseía un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllevó a que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la búsqueda de la verdad como único fin del proceso. Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más grandes abusos contra los ciudadanos, es así como sostiene VÁseuEz Rossr, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos(s3).

El sentido de composición de los conflictos tal y como se concebía antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en la búsqueda de castigo de quien desconocía a la autoridad, y también era concebido

como un método para mantener y justificar el poder del monarca. En ese sentido, VÁsquez Rossr sostiene que ya no se trata de componer sino de castigar(54).

Lópuz Mpor¡¡n señala que la Iglesia desarrolló tempranamente un esde proceso mediante el cual podía lograr la investigación y la sanción de la heterodoxia religiosa (herejía). Como se trataba de un ilícito absoluto, es decir, en el que no podían las partes disponer libremente del asunto, la

tilo

Iglesia Católica terminó inventando el modelo de investigación e imposición oficiales de la pena. A este modelo se le llamó sistema inquisitivo y su aplicación se hizo fundamentalmente en los tribunales eclesiásticos del santo oficio o inquisición{55).

La expansión de la Iglesia la observamos en los criterios que determinaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar a los clérigos. b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos criterios se fueron extendiendo otorgándole a la Iglesia la posibilidad de juzgar a reses económicos formaron parte de este proceso consolidación.

Duc¡, Mauricio y Rreco,

Cristian. Ob. Cit. p. 48.

(53) (54) (55)

VÁseuez Rossr, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.

Ibídem. p. 204. López MeotN¡, Diego Eduardo. E! Proceso Penal Ente la Efciencia y la Justicia: La Aplicación de Técnicas de Dirección Judicial del Proceso al Sistema Acusatorio Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. [S. A.]. p. 5a.

80

Pnnrg I: MnNu,,u-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia a gran cantidad de infracciones, dándole la posibilidad de juzgar a cualquier infractor que aparecía como contrario a los intereses de la Iglesi¿{s0),

El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado por la Inquisición española desde su fundación hasta su extinción y que sirvió como base de nuestra inquisición. Pero no sólo fue utilizado por la Inquisición, sino también por todos o casi todos los tribunales penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental desde el siglo XIII al XVIII. La inquisición fue, al igual que la mayor parte de las instituciones de la Edad Media, producto de una práctica inicialmente restringida y, luego, gradualmente extendida y perfeccionada(57). Se puede decir que el sistema inquisitivo surgió como un proceso extraordinario, pero que de hecho asumió carácter ordinario(58). En ese sentido se señala que "es, propiamente, una creación del derecho canónico, aparecida a lo largo de un período de tiempo que puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el objeto de salvar la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio mediante el otorgamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de entablar e impulsar el.procedimiento en las causas criminales. Con arreglo al procedimiento acusatorio, la acción judicial se sustanciaba no entre el representante público y el presunto culpable, sino entre este último y una persona privada que iniciaba y sostenía la acción judicial". En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se seguía el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decirse que en aquel el acusador desempeñaba el papel de demandante, al corresponderle no sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y acarrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la represión de los delitos. Sin embargo, la rigidez del proceso acusatorio determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello

(56) (57) (58)

En ese sentido lo señala M¡ren, Julio B. Ob .Cit. p. 291. Véase: www.congreso.gob.pelmuseo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a horas l0:40. LeoNE,

Giovanni. Ob. Cit. pp.24-25.

81

Joss ANroNro NEynn Flones

acarreó su inaplicación progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo necesario adoptar criterios represores más sistemáticos.

Así, puede decirse que en los reinos europeos de flnales del siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que no fue óbice para que siguiera siendo considerado durante largo tiempo, al menos teóricamente, como el procedimiento criminal por excelencia(5e). La sustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento procesal más eficaz se verificó inicialmente en el campo de la jurisdicción eclesiástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apareciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una intervención del Juez cada vez más activa y autónoma en las causas criminales por delitos eclesiásticos. (...)El considerable mayor grado de eficacia punitiva de esta nueva modalidad de proceso penal permitió que en la práctica se convirtiese en la más usual, no sólo en el ámbito canónico, sino en el de la jurisdicc,ión ordinaria, en una tendencia que ha llegado hasta nuestros días"(60). Las características del sistema inquisitivo fueron:

-

(se)

La finalidad del procedimiento penal que se erigió como el método para averiguar la verdad histórica, siendo más "civilizado" que los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testimonial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y finalmente fuera castigado. Asimismo, Bovttto señala que "con el sistema inquisitivo apareció la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguación de la verdad"(ot) y en ese sentido "El reclamo que efectuará el procurador en representación del rey necesita la reconstrucción de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda de la verdad histórica o material se

Lópr-z MeorN¡ refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisitivo una respuesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por contraste conservaron y desarrollaron alguna forma de proceso dispositivo para su derecho privado. l,opez Mrorrn. Diego

Eduardo. Ob. Cit. p. 57. (60)

Acu¡u¿¡r¡, B¡ncsei. Bruno. La Estructura de1'Procedimiento fnquisitorial: El Procedimiento de la Inquisición Española. En: Las Estructuras del Santo Oñcio. Bartolomé Escabel (dir.) y Joaquín Pérez (dir.). Vol. 2. 1993. pp. 334-335.

(6t)

Bovtruo, Alberto. L'íctima y Derecho Penal. http.llwww.derechopenal.com.arlarchivos. php?op=13&id=171. Fecha de consulta 04.09.06 a las 09:51 a.m.

82

Penre I: MnNu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

constituye así en el objeto del proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido"(62).

afirmó la persecución de oficio para consolidar la autoridad real, la organización política y el orden social, con ello el principio acusatorio era historia. Salus publica suprema lex est, nace así la prevención como autorización a funcionarios para iniciar la investigación de un delito por la sola sospecha, consecuencia de ello es el nacimiento del Ministerio.Público, que tiene como antecedentes a los procuradores Se

del rey.

Otra característica saltante de este sistema es la concentración de funciones existente, así el Juez (el inquisidor) era un técnico. Se trataba de un funcionario designado por autoridad pública, que representa al Estado, que era superior a las partes y que no estaba sujeto a recusación de éstas. Se encargaba de dirigir el proceso de principio a fin, con iniciativa propia, y poderes muy amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad exclusiva el tema de la prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración. Se debe resaltar que el Juezno solo juzga, sino que, antes de juzgar, investiga los hechos, dirige la indagación, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados. Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusación. El inquisidor podía inquirir, investigar, cualquier indicio razonable que los llevase a sospechar la existencia de la comisión de delitos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por quien ha de juzgar después acerca de la culpabilidad o inocencia del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez sobre quien pesarán en el momento de juzgar (esto es, de dictar sentencia) Ias convicciones por él sostenidas durante su actividad inquisitiva. Prima la idea del procedimiento como pura investigación, secreta y escrita. Así tenemos que el proceso se realizaba en el mayor secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y los propios funcionarios y servidores de la Inquisición se veían obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribunal de la Santa Inquisición se llegó a sancionar severamente la violación del secreto.

(62)

FenxÁNoez BleNco. Carolina y Gunuenvo, Jorge. Ob. Cit. p. l4

83

Jose ANroN¡o Nevn¡, FlonEs

HeNoleR señala que en "los sistemas de tipo inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera. su resolución, en cuanto a contenido sustancial, sólo atañe al fuero íntimo del trasgresor y a la autoridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. (...)No deja de ser significativo, sin embargo, un ingrediente notorio del marco histórico del modelo inquisitivo, puesto de manifiesto claramente por Foucnurr, que bien podría sugerir alguna convergencia en el análisis. Me refiero a la espectacularidad en la imposición de los castigos, al carácter cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pública, que dan idea de una participación de la comunidad en esa fase del proceso". Durante toda la investigación, los reos ignoran qué cargos se acumulan contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicación con nadie, no saben qué delitos se los supone autores y por consiguiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta la apertura del juicio. Aun entonces la indefensión pesará sobre el reo, pues aunque en la fase probatoria podía proponer probanzas a su favor, estas, más que pruebas de su inocencia se concebían como meros escudos para paralizar o disminuir los efectos probatorios de las pruebas de su culpabilidad recogidas por el Juez-inquisidor. La estructura formal del proceso colocaba, pues, al reo en una clara situación de inferioridad y permitía que a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese contra él una firme presunción de culpabilidad, difícilmente destructible después en la última fase del proceso(6:). En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio éste era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio tribunal, lo que, como es lógico, reportó menos garantías. La actuación del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no debía poner cavilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubría que su defendido era culpable, debia informar tal hecho a los inquisidores y abstenerse

(63)

Llonenre, ha señalado que "ningún preso ni acusado ha visto jamás su proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de su causa más que las preguntas y reconvenciones a que debía satisfacer, y los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con ocultación de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y demás capaces de influir al conocimiento de las personas, ocultándose también lo gue resulte a favor del mismo acusado, porque se seguía la máxima que al reo toca satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar después sus respuestas con [o que produzca el proceso a favor del procesado". L¡-oRe¡.r-re, Juan Antonio. Historia Crítica de la Inquisición en España, Tomo I. Imprenta del censor. Madrid. 1822. pp.2-3. 84

Pnnre I: M¡wuar

DEL NUEvo pRocESo pENAL

de seguir ejerciendo su defensa. Los honorarios del abogado debían ser pagados de los bienes secuestrados al acusado. Finalmente, se llegó a señalar que no era necesario asignar abogado defensor porque si el imputado era culpable no merecía ser defendido y si era inocente

el inquisidor lo descubrirá.

la tortura, limitándola. La meta absoluta de conseguir la verdad no reparó en razones humanitarias; convirtió al acusado en objeto de investigación, por ello BovtNo señala que "en el nuevo método de atribución de responsabilidad penal, el imputado se convirtió en un. simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la necesidad de determinar cómo sucedieron los hechos"(64). La referencia a la tortura la encontramos aun desde el derecho romano que lo prescribía para investigar la veracidad del delito, sus posibles implicancias y los probables cómplices; de allí pasó a forma¡ parte de la legislación de los estados europeos durante la Edad Media. A menudo el acusado Se regula

era colocado tin conspectu tormentorLtm>>, que consistía en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos y los instrumentos de tortura. Con sólo mostrarlos se conseguían confesiones y delaciong5'{65).

legal de la prueba, para limitar juzgab a. Laley establecía exigencias para condenar, el poder de quien el Juez verificaba las condiciones que la ley le exigía para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se necesita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder condenar a alguien. Pero como contrapartida esta rigidez elevó a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesión de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los indicios de culpabilidad acumulados contra alguien a través de la fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de él en la fase final del proceso la confesión que tales indicios eran señal cierta de su verdadera culpa. Si se obtenía libremente la confesión, la prueba que ésta implicaba se consideraba como muy fuerte. Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente, se le podía someter Se introduce el sistema de valoración

(64) Fen¡rÁNoez Bla¡rco, Carolina y Gutuenuo, Jorge. Ob. Cit. p. 14. (65) K¡v¡¡, Henry. History of the Spanish Inquisit¡on. (en) Revista Horizon

a Magazine of

Arts, vo[. VII, núm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby. 85

l

)

Jose ANroruro Neyn¡ Flones

a tormento(66). S' el atormentado insiste en mantener hasta el

final su

inocencia, tal declaración de inocencia no equivale a una prueba de ésta, y el reo puede ser condenado en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa su culpa, ésta se considera probada, con tal que el mismo reo ratifique su confesión de culpabilidad horas después de haber cesado el tormento. (Si no ratifica su confesión de culpabilidad podía proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si tras esta segunda confesión se negaba de nuevo a la ¡atificación, el tormento podía ser reanudado por tercera vez).

La apelación como lógica consecuencia de la organización judicial jerárquica y centralizada, de allí se deriva el efecto devolutivo de los recursos. La apelación consistía en la solicitud de anulación de la sentencia impuesta por un inquisidor, mediante el recurso a un Juez de mayor jerarquía, alegando alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solían proceder cuando las sentencias se habían basado en pruebas insuficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podían interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se dirigían contra una resolución interlocutoria o al final del mismo si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores, a su entera discreción, podían admitirlos o rechazarlos. Si la apelación presentada por la defensa era rechazada, esta tenía la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los diversos tribunales provinciales, cuya autonomía fue escasa en cuanto se dio un intenso proceso de centralización, que redujo hasta el límite la autonomía y libertad de acción que disfrutaron al principio. En el siglo XVII la centralización fue tan extremada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las sentencias debían ser ratificadas por la Suprema antes de la correspondiente ejecución.

Otra característica importante fue la burocracia, la Inquisición fue una institución extremadamente organizada. Al margen de los jui-

(66)

Se decía que el ánimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para vencer la resistencia defensiva del presunto culpable y para obtener de él su conlesión de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, <
86

P¡Rre I: M,qNu,ql

DEL NUEVo pRocEso pENAL

cios que pueda merecer desde el punto de vista ético, no cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embargo, al tiempo que el aparato administrativo que disponía se tornó más complejo en sus diversas instancias, se hicieron más lentos los trámites. La amplitud y profusión de su cuerpo burocrático fue quizá una de las causas que explica hasta qué punto se hace difícil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla.

5.

SISTEMA MIXTO

La crítica al sistema inquisitivo tuvo sus orígenes también en cambios políticos, porque si el sistema inquisitivo seguia perviviendo era debido a que la forma de gobierno era el absolutismo. Es así que al cambiarse la forma de gobierno, también se cambió la forma de enjuiciamiento penal. Las graves críticas vertidas contra el sistema inquisitivo originaron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara más a un sistema acusatorio. En esa búsqueda se trata de conciliar ambos sistemas, dando inicio a lo que se denominaríael sistema mixto.

Giovanni LEoNe.(ó?) refiere al respecto que "el advenimiento del Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a la concepción del Estado de Derecho, debían efectivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable bosquejándose así casi automáticamente el sistema mixto que se caracteriza por cualquier "combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los más diversos modos". Así tenemos a la Revolución Francesa, que propició la abolición de la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país y que daría paso también a la reforma en el sistema de enjuiciamiento caructerizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas -específicamente la vivida en Roma en su segundo momento- pero adecuándolo a las necesidades de la época.

(67)

LeoHe.

Giovanni. Ob. Cit. p. 2ó.

87

JosE

ANro¡¡ro Nevne Fr-oRes

Los revolucionarios franceses no sólo crearon un nuevo modelo de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar por Ia mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una época de trastornos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que se pueden atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas conocidas como la llustración(68). Estas ideas, reflejo de las necesidades y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo conocimiento científico del siglo XVII, que engendró una nueva fe en la razón y en el progreso, por un lado, esto llevó a un rechazo de la autoridad y a una afirmación de los derechos del hombre, expresados en la famosa declaración de RoussEeu que el hombre nace libre, pero en todas partes está encadenado.

Al

sobrevenir la revolución francesa, se adoptó en Francia -según el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD- como derecho post revolucionario, en 1971, el sistema procesal inglés, sin embargo este modelo acttsatorio anglosajón duro poco, culminándose con la codificación francesa. El legislador napoleónico dio origen a una forma procesal mixta como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del sistema acusatorio como del inquisitivo. Se observa que según este procedimiento procesal mixto el proceso está estructurado en dos fases, Ia primera denominada fase de instrucción, con gran predominio del método inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad judicial; la segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el método acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio(óe). C¡tRcoRe Go¡tzÁl¡s señala que entre las dos fases del proceso mixto se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la instrucción, prepara el terreno para el juicio(rol. En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asamblea Nacional Constituyente formularon los ideales de la Revolución, sintetiza-

(68)

(69) (70)

Se conoce como "llustración" al movimiento filosófico que se originó y desarrolló en Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consideraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y decrepitud, y que la nueva ideología que llegaba eran las "luces", que iluminaba al mundo. Esta era en parte una visión exagerada, ya que el pensamiento europeo del siglo XVIII no venía de las tinieblas sino de un proceso gradual producto de las translormaciones ocurridas en las sociedades europeas desde muchos siglos atrás. PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.

Cer¡con¡ GoNz¡ues, Manuel. Ob. Cit. p. 25.

88

PnRrE

I: Mnxull-

DEL NUEVo PRocESo PENAL

dos más tarde en tres principios, "Liberté, Egatité, Fraternité" ("Libertad, Igualdad, Fraternidad"), mediante este documento se crearon los juicios con jurado en las causas penales y se propuso una modificación fundamental de la legislación francesa, con ello el poder judicial sería desempeñado

por Jueces elegidos por el Pueblo(7t). La Constitución del 24 dediciembre de 1799 ponía de manifiesto muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolución: la igualdad ante la le¡ el derecho de hábeas corpus y dis¡iosiciones para la celebración de juicios justos. El procedimiento judicial establecía la existencia de un tribunal de Jueces y unjurado en las causas penales, Se respetaba la presunción de inocencia del acusado y éste recibía asistencia letrada.

Influyeron en elcambio de enjuiciamiento penal, de forma importante las ideas de Mo¡mssQUIEU, BeccnRln y Volralne, quienes emprendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el respeto a la dignidad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumpliría las siguientes características:

-

Publicidad y oralidad de los debates. Libertad de defensa. Iuzgamiento por jurados.

Para Mo¡TTESQUIEU, el procedimiento penal debía representar todas las garantías de las libertades: la defensa del imputado, repudio a la tortura, simpatía abierta por los tribunales populares, certeza para condenar reflejado en la alabanz-aa la prueba legal o tasada, creación del Ministerio Público como órgano de persecución penal{72). respecto señala AnveNr¡ Deu que el sistema mixto o acusatorio formal se incorpora histórüamente por las ideas de la ilustraciÓn sobre los códigos napoleónicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores desechando sus defectos. Se asume la

(7t)

Al

(72)

idea característica del sistema inquisitivo, que la investigación y persecución de los delitos pero al representa una función pública no abandonada a la iniciativa de los particulares' juzgar de que función la acusatorio, mismo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema legislafacultades puede tener que no ya este ul Ju.z, atribuido puede no un.o*.tido tivas, directas o indirectas. AnveNr¡ Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal' Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2003. p. 35' Todas estas características las podemos encontrar en su obra "El Espíritu de la Ley", don-

,.i

de señala que "en los gobiernos moderados, en los que el más humilde de los ciudadanos

89

JosE ANroNro NeyRe FuoRes

Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, señala que "en Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre sí, ni necesitaban conciliarse: cada uno emitía su juicio de una de estas tres maneras: absuelvo, condeno, aclárese. Se suponía que juzgaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones y temperamentos de los árbitros no son para él: hay que presentarle un solo objeto, un hecho, un solo hecho, para que vea solamente si debe condenar, absolver o aplazar el juicio"(73), reconociendo ese deseo de volver a las formas de enj uiciamiento romano. Rechaza también a los Jueces profesionales y unipersonales cuando señala que "pocos son corrompidos por poco"(74).y "que esto no puede ser, más que en un gobierno despótico. Se ve en la historia romana hasta qué punto un Juez único puede abusar de su poder'{?s) y reconoce la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando nos dice que "en los Estados

monárquicos, el príncipe es el acusador y el que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara él mismo, sería Juez y parte"(201. Su inclinación por seguir manteniendo la figura de oficialidad del ejercicio de la acción penal, la vemos reflejada cuando señala que "nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de delatar es desconocida entre nosotros"(77).

Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que "basta la deposición de dos testigos para castigar los crímenes; la ley los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento contra los criminales no es lo mismo, no debe serlo", con lo cual también apoya aún la prueba legal o tasada.

(73) (74) (75) (76) (77)

es atendido, a nadie puede privársele de su honor ni de sus bienes sin un detenido examenl a nadie puede quitársele la vida si la patria misma no lo manda, y aun dándole todos los medios de defensa, reconociendo la garantia de debido proceso". MoNrrsqureu. El Espíritu de las leyes. Capítulo IL

Ibídem. Capítulo IV, De la manera de enjuiciar. Ibídem. Capítulo VII, Del magistrado único Ibídem. Capítulo V. En qué gobierno puede ser juez el soberano lbídem. Ibídem. Capítulo

VIll. De las acusaciones 90

en los distintos gobiernos.

P¡,nrE I: MeNu¡,1 DEL NUEVo pRocESo pENAL

en el libro "Delle Deliti e delle prn ¡"(tt) ve al encarcelamiento preventivo como pena anticipada, por ello señala que se necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun así considera al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya probado su culpabilidad. Asimismo, apoyó el juicio por Jueces accidentales y'legos, la recusación de estos, el derecho que tiene el imputado a declarar libremente, atacó al sistema de prueba legal, defendió la persecución penal pública y abominó la tortura(7e). BECCaRTR,

Asimismo, en este capítulo nos habla del principio de publicidad cuando señala que "públicos deben ser los juicios y públicas las pruebas del delito, para que la opinión, que acaso sea el cimiento único de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido". También hace mención a la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando señala que o'en un delito hay dos partes: el soberano, afirmando la violación del contrato social, y el acusado, negando que haya habido violación. Es indispensable que haya un tercero para decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dirá simplemente si hubo delito o no lo hubo". Acerca de la presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano afirma que "es necesario que haya más de un testigo, porque mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el derecho que todos deben ser creídos inocentes". En el Cap. XIII, se destaca el carácter de los testigos y la necesidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamento social, cuando nos dice que "un punto muy considerable en toda buena legislación es el de determinar con exactitud la credibilidad de los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero decir, que tenga cierta conexión entre sus ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los

(78) (79)

Becc¡n¡r, César.

De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Económica. México. 2000.

En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer ninguna mención al sistema romano, señaló en el Cáp. XV que "si para buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el resultado de ellas precisa claridad y precisión, parajuzgar del resultado mismo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios". Ibidem.

91

JosÉ ANroNto

Nevn¡ Flones

demás hombres, puede ser testigo. La verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atención que puede merecer la deposición suya, no es otra sino

el interés que tenga en decir, o no decir, la verdad". Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuando se pregunta: "¿Quién será el que pueda defenderse de la calumnia armada con el más fuerte escudo de la tiranía, que es el secreto?". En el Cap. XXXVIII señala que "nuestras leyes prohíben las preguntas que llaman sugestivas en un proceso" y la lógica de esta disposición estaría en contra de la tortura, porque en esta o'es de notar la contradicción de las leyes que autorizan el tormento alavez que la costumbre de que hablamos, porque ¿podrá haber alguna pregunta más sugestiva que el dolor?".

Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputados antes que estos declaren cuando señala en el Cap. XVIII que "una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aquél que tiene el mayor interés en ser falso". Critica la tortura a partir de la presunción de inocencia cuando dice que "No puede llamarse reo a un hombre antes de la sentencia del Juez" y que'iCuál es, pues, el derecho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?".

criticó los procedimientos secretos, la privación de la defensa técnica, el sistema de prueba legal y defendió el sistema de íntima convicción, la tortura y abogó por la libertad de defensa. VoLTRtnE, por su parte,

Este sería pues el escenario en el que se pretendió dejar atrás el sistema inquisitivo, estableciéndose así el sistema mixto. Como afirma GoNzAt-u NRvenRo(Eo) su nacimiento se relaciona con la época post revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo

(80)

GoNzÁLsz Nevenno, Antonío Luis. Ob. Cit.

92

p.

ll.

Pnnrn I: M,qNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficazpara la represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos ciudadanos. Es así que el Código de 1808, según MereR, se transformó en Ia legislación procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la transformación del enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufrió algunas modificacionesGr). Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Español de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en América Latina. Este sistema Mixto, sostiene Alu¡cno Nosere, es el tránsito de una acusación privada a una acusación pública conferida al Ministerio Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso los intereses estatales, habrían de influir en el entendimiento del proceso penal como el resultado de combinar elementos de un sistema con otro(82).

Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unión entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como producto de la búsqueda de conciliación entre los valores de ambos sistemas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la exigencia de garantías para el proceso -del Sistema Acusatorio-; y por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o restablecer el orden y lapaz social, en el cual se fundamenta que la persecución penal sea pública. Por ello Mnren afirma que del Sistema Inquisitivo perdura hasta nuestros días en una de sus máximas premisas fundamentales: la persecución penal de los delitos es pública, por lo menos como regla, considerados los máximos exponentes del comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables para el orden y lapazsocial, al punto de que deben ser perseguidos por el mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particulal83).

En adelante este sistema mixto, con la consolidación de los Derechos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa de la dignidad del ser humano. Es así que, CnrreRnre NoRss, sostiene que la incorporación de la normativa supranacional a la Constitución Nacional (art.75,inc.22, CN), influye fuertemente sobre las obligaciones del Estado

(81) (82)

Arv¡cno Nosere, lorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (l). Ramón Areces Edito-

(83)

rial. España- 1996. p.36. M¡ren, Julio B. J. Ob. Cit. p. 213.

Mnmn, Julio B.

i.

Ob. Cit. p. 133.

93

P¡.nre

I: MnNu¡,1-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo influido en un inicio por la legislación que provenía de España, de clara tendencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue "Las Siete Partidas", asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal integral plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucionó). En los siguientes párrafos se analizarán las legislaciones y el sistema procesal penal que establecía cada uno de ellos.

6.1. Las Siete Partidas Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida. Éstas se caracteri zaron por ser un texto de derecho común (basado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus luris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; textos de derecho canónico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peñafort; y algunos fueros y costumbres castellanos.

A las anteriores, se añadieron obras filosóficas'de Anlsrórer-rs y SÉxecn; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal lombardo); los Roles D'Olerons (colección de.derecho mercantil); la Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martínez de Zamora. Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara. 95

JosÉ ANroNro NEvRe Flones

La séptima y última partida posee 34 títulos y 363leyes. Se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al estatuto jurídico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante la insuñciencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o exclusión(88).

6.2. El Cédigo de Enjuiciamientos en Materia Penal Corresponde a la época de la República independiente, entró en viel I de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española. Los codificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque según ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Código Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Código Penal y rigió 60 años hasta 1920. Asimismo este texto normativo se caracterizó por su clara influencia ingencia

guisitiva(ss)

Sus características son:

-

El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El sumario tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlopo).

-

-

Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popular. El Fiscal tuvo la obligación de acusar y de cooperar en la acusación que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo, podía actuar de oficio. El procedimiento fue escrito. EI plenario se limitaba a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados muy claros y existió una clasificación entre prueba plena, semiplena e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal formalizar la acusación formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de

(88) Las Siete Partidas. ('1,1,26 y 7, 30, l). Madrid: Lex Nova, 1989 (89) C¡r¡.con¡ Gor.¡zÁues, Manuel. Ob, Cit. pp. 78-79. (90) Ibídem. p. 81. 96

P¡nre I: M¡,r.¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesión o declaración del imputado.

El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La captura fue obligatoria en las causas en que elFiscal tenía obligación de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepción de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones leves). Si se pasabaalaetapadel plenario, el auto de prisión era obligatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, ésta debía ser consultada al superior. Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer recurso de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado previa vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad, sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omisión de algún trámite o diligencia esencial. Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias, sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y personería, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del término probatorio, los autos de detención, prisión y demás interlocutorios. Las únicas decisiones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciación.

6.3. El Código de Procedimientos

en Materia Criminal

Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tüvo una definida influencia francesu(rt), buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de ejemplo, SeN MenrÍN cita la exposición de motivos del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tiranía, campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la moralidad social"(e2). M¡nriN C¡srRo, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolucióny Perspectivas (en) Irlunreoo Pozo, José (Dír.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú.2004. p, 31.

(et)

S'tN

(ez)

Ibídem. p. 29. Aznaeclre citando el Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Criminal de l916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desanollen a continuación los unos de los otros, equilibrándose reciprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instrucción escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-

97

Jose ANro¡¡ro NEyne

Flon¡s

Siendo la adopción de este código un cambio radical con referencia al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema mixto de enjuiciamiento penal el que había escogido el legislador peruano, en ese sentido SnN MenrÍN cnsrno lo califica como un código "de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940"(e3).

como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tendencia al sistema acusatorio, Sus características más saltantes fueron:

-

La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedia acción popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercitaba por los que habían sufrido algún daño por la comisión del delitop4).

-

se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que eran resueltas por el Superior Tribunal(e5).

-

El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez, la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores, para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio oral a cargo del Tribunal correccional o del Jurado (Institución que nunca llegó a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se le hicieron). La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante, contra el imputado podía dictarse orden de comparecencia o de detención siempre que se co-

cia, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicación de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino dañosa y contraproducente, por que acentúa en una dirección interesada y sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción" .Az¡s¡cHe, Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Política Jurisdiccional de la Universidad Católica. 1999. (e3)

SaN M¡nríN c¡srno, césar Eugenio. El ordenamienlo procesal penal Nacional. En: código de Procedimientos Penales. (2da ed. lra reimp.). GRIJLEY. 2A02. p. XXVIII.

M¡nrix cnsrno, cesar

(e4)

SaN

(e5)

Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. Ibídem.

Eugenio. La Reforma Procesal penal peruana: Evolución

98

y

P¡,Rre

I:

M¡,r.lu¡,r- DEL NUEvo pRocESo pENAL

nozca o presuma quién es el delincuente. Las causales de detención son muy amplias(ro). El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asistencia del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abogado defensor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo debía exponer las razones de su decisión. La sentencia solo tenía en consideración lo ocurrido en los debates (se señala que los documentos y declaraciones leídos en los debates son los únicos que podían servir como medios de prueba(et). Se buscaba dar un verdadero juicio oral, así se señaló en la exposición de motivos cuando se dice que "la adicción al procedimiento inquisitorial de una estación

que los comentadores españoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, ajeno a la instrucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía. ¿Cómo podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas

y

concluida5?"(e8).

Contra los fallos del tribunal correccional procedía recurso de nulidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto(ee).

6.4. El Código

de Procedimientos Penales

Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal -Carlos Z¡vett Loevz¡- señaló expresamente que sus fuentes no fueron francesas sino más bien españolas('00), asimismo señala qué sistema procesal penal fue el adoptado, al decir: que ".,. los préstamos oportunos y

(e6)

Ibídem.

(e7)

Ibídem.

(e8)

CuznÁN Fennen, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Legislación Peruana. 1977. p.17.

(99)

S¡N M¡nri¡l Casrno, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. GuzvÁN Fnnnen, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp. Cuando señala que "...más que del código francés, la legislación vigente ha tomado sus prestamos del español. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que siguió al sistema ingles a través del Código austriaco...".

(100)

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JosÉ ANroNro

N¡vn¡

FloREs

obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenación lógica y observa la rigurosa separación o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formación (..) la constitución del sistema mixto, que trasciende a las más variadas y profundas corrientes, alcanzauna suprema unidad que los destaca como la más grande conquista del procedimiento penal moderno"(t0r) . Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que consagró tres ejes esenciales l. Los fines de la instrucción,2. Estatuir que la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesión del acusado y demás pruebas producidas en la audiencia así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción, 3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instrucción básicamente testificales que podían ser leídas en el debate oral(ro2). Tiene las siguientes características:

-

Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la instrucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que se realiza en instancia única y su iniciación está informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales sólo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente.

-

Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se separa la concepción de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. Así tenemos que la exposición de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario

(l0l)

Ibídem.

(102)

S¡N M¡nriN C¡srno, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el jurado, declarar la obligatoriedad de la acción civil derivada del delito, la introducción de procedimientos especiales, juicios de imprenta y otros medios de pubticidad; procedimiento de audiencias públicas extraordinarias, así como la eliminación del procedimiento seguido por delitos flagrantes.

100

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. -

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para resolver el conflicto penal cuando se critica al código de 1920 porque le restaba "valor" a la instrucción, considerándola como etapa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le considera como prolongación y complemento de aquella. En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya recibido. Se le resta importancia ala oralidad cuando se dice que "no concurrirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir que en ausencia de esas personas eljuicio se desnaturalice. La oralidad la mantienen siempre la confesión, la acusación y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictámenes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fáciimente compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les somete. Difícil es siempre analizar, desentrañar, llegar al ápice de la materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y revelan los múltiples aspectos que en otra forma aparecerían oscuros e incomprensillgs"(to:).

Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últimas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920 al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y de naturaleza especial(r0a).

Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el año de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal peruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisión de asistencia familiar y daños). Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica(103) (104)

Guzr'¿ÁN Fsnne¡, Fernando.

Ob. Cit. p. 13.

Para mayores referencias ver: S¡lt M¡nriN Cnsrno, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.

101

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Nevnn Flones

do por el decreto legislativo N" 124 que aumentó su radio de aplicación al 50% de tipo penales. Luego se promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al Código Penal de 1991(105).

Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y establece que "todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujetarán al trámite sumario" aumentando el catálogo de tipos penales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(106) del 12 julio de 2001(ro?). Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal penal privilegia Ia etapa de investigación (cuando en un sistema acusatorio la investigación es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio oral) y a los actos de investigación realizados mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; los que tendrán la calidad de actos de prueba porque en base a ellos se podrá sentenciar a una persona.

Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se constituyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.

(105) Cusas VtlL¡r'¡uev¡, Víctor. El

Proceso Pena!: Teoría y Jurisprudencia Constitucional. Palestra. Lima. 2006. pp. l0ó-107.

(106) Ibídem. (107) Artículo

3.- Modifica el Artículo I de la Ley N" 26689 Modificase el inciso b) del Articulo I de la Ley N" 26689 en los términos siguientes: "Arlículo l.- Se lramitarán en la vía ordinaria los siguienles delilos previstos en el Código Penal: a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y Ia salud: - Los de parricidio previstos en el Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108. b) En los delitos contra la líbertad: - Los de violación de Ia líbertad personal previslos en el Artículo 152, Los devíolación de la libertadsexual previstos en el Artículo 173 y 173 A.

En los delitos contrael patrimonio: - Los de robo agravadoprevístos enel Arlículo 189. d) En los delitos contra la salud públíca: - El de trafco ilícito de drogas tipifcado en los Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 C y 297. e) En los delitos contra el Estadoy Ia Defensa Nacíonal: - Todos Ios previstos en el Títub .f) En los delitos contra la administracíón pública: - Los de concusión tipifcados en la Sección Il, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de corrupción de func)

n:

cionaríos prevtstos en la Sección IV."

102

Pnnrg I: Mnxunl-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distritos Judiciales, coexisten el procedimiento sumario y elprocedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado(r0a); siendo el Juez que instruye el que también

(108)

En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos: "QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso aún cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantías antes mencionados, pues reduce la publicidad deljuicio al acto de lectura de sentencia, atentánduse contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos (.,.) que en su articulo diez establece que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...), que en su articulo catorce establece como garantía "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así también contraviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y con un

y

plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. SEXTO: Que, respeclo a lá imparcialidad nuestro Código de Procedimientos Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusación en su inciso sétimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga a losjueces inhibirse de oficio cuando concurra estacausal. y esto es así pues la doctrina establece que se estaría vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. SETIMO: Que, teniendo en consideración la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios de todo Estado democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Perú, en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantías constitucionales que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una garantía fundamental (...) UNDECIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusión que lo normado en los artículos quinto y sexto de I Decreto Legislativo ciento veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub.iudice (...)" Sin embargo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, desaprobó la sentencia de t'echa I I de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte

103

JosE ANroNro Nevne Flongs

juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el fi%o de los delitos- se mantiene aún el Juicio(r0e).

7.

REFORMA PROCESAL PENAL

La justicia penal actual en el Perú, adolece de una crítica insalvable: la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso penal. El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instrucción y juzgamiento, hemos "involucionado'o a un proceso penal donde la mayoría de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento sumario en el cual solo existe la etapa de instrucción y se eliminó la etapa de

Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello Ia puerta para dar paso a la derogación de un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido proceso, al señalar en sus considerandos que: "SÉtlVO: Que, el argumento precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Jucz Instructor no deba sentenciar, es que el Juez durante el tramite de la instrucción, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debiéndose por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el falto; tal argumento debe de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cuestionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podría decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo Ia etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por Ia Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular. en la cual se deba de aplicar el control difuso de la norma. sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte años y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaria una multiplicidad de proce-. sos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a través de los mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de [a existencia de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamentales, sino también de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte

Suprema.

(109)

Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el l4% de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba, las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legítimamente para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la'lesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de S¡N M¡nriN de Porres, sustentado el ll de abril de 2005.

104

Plnrg I: M¿Nunl

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juzgamiento. Con respecto al 10oA restante de delitos no se suprimió ello, sin embargo, constituye una etapa meramente simbólica. Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un proceso de transformación en el ámbito político que trae consecuencias en el ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de MovresqutEu, BEccnRre y Volrntne, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo como referencia histórica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio.

Ello no ha sido así en el Perú, la pervivencia del sistema inquisitivo en nuestro país se ha originado tanto por acción como por omisión: Por acción porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escrituralidad, la indefensión y la concentración de funciones en una sola persona son características ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el inicial pian de implementación establecido por el Decreto Supremo 0132005-JUS del 06 de junio del2005(r'0). La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consigo un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de

(ll0)

El cual establecía que el NCPP entrará en vigencia en el año 2006 en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (aún no vigenl te) hasta et 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar en vigencia desde el 2007, es decir, ya debería estar en vigencia. manteniéndose solo el Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. Aún con estos cambios, el calendario oficial no se cumplió pues se aplicó tardíamente en Huaura y La Libertad, y en el caso del Callao se postergó hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas debía

regir (el NCPP) en l5 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situación se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por Decreto Supremo N" 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera fase se implementará en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco

y Madre de Dios. Y en una tercera fase de Ica y Cañete. Para el año 2010 en su primera fase Cajamarca, Amazonas y SnN MrnrÍN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 201I Ia primera fase será en Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. La segunda fase Huánuco, Pasco y Junín. Para el2012la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda fase en Callao, Lima Norte y Lima. Así se busca que se implemente la reforma procesal de manera más rápida.

105

Jose ANroNro NEyRe FloRss

la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la práctica, ello motivado por la falta de publicidad en el 90% de delitos.

Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, porque si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba también tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la verdad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola persona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuará ilimitadamente prueba de oficio, se subrogará en la actuación de las partes, asumirá que no necesita de la contradicción para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado, no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso, presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siempre juega en contra del imputado. Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y en la baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de diferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 860A de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el l4Yo de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba{rrr), las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituidaque pueden servir legítimamente para fundar la sentencia. Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estará

también en relación directamente proporcional a la cercanía con el sistema acusatorio. En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga-

(lll)

Resultadoestadísticodeununiversode l00sentenciasdelaCortesuperiordeJusticiade Lima de la Tesis para obtener e[ grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado et ll de abril de 2005.

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Panrg I: MnNual

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miento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado; siendo el Juez que instruye el que también juzga y sentencia; en cambio en el segundo -reservado solo para el l)Yo de los delitos- se mantiene aún el

juicio oral.

Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demostrará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Código de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de índole inquisitiva que a fuerza de repetición se han ido asentando en la cultura jurídica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales. Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción, tendremos que los actos de investigación realizados en esa etapa, mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la calidad de actos de prueba. En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.

La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República desaprobó esta sentencia, regresando al sistema'inquisitivo.

El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzgamiento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las disposiciones vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente también en este tipo de procedimiento. Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de investigación; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de instrucción, en el sentido que ésta es 1.07

JosÉ ANrouro NEvnq Flones

solo una etapa de preparación y nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carácter simbólico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta.

En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversión de roles. se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento, éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga sólo el rol de juzgar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de proposición y actuación de la prueba; b) el Fiscal, tendrá que ser responsable de latarea que le corresponde, ser el órgano investigador por excelencia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar más allá de la duda razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba incriminatoria que exista.

Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que sóro es un mero auxiliar del tribunal, él es quien menos preguntas realiza. no ofrece nuevas pruebas, no conoce su saso, delega permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictámenes acusatorios y comúnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio oral, teniendo como consecuencia un conocimiento débil o escaso del caso, lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba correspondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, además de elaborar su alegato preliminar y de clausura, así como cualquier situación que se presente en el juicio oral; porque no tiene una teoría del caso para operar. Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los más asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo más que hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. ¿y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de oficio, esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el país de los cuales se han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en 108

P¡nrE I: MnNunr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Huara y La Libertad tan sólo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de oficio(rr2), cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por más que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las mejores intenciones, finalmente el más perjudicado, el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de indefensión.

Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juzgamiento olvidan su papel supraparte^r, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tienen acceso ilimitado a la investigación realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan la actuación ilimitada de prueba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situación de imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar preguntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta haciendo "algo" por frenar la compulsión de parte de los Jueces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244o estableciendo el orden de la formulación de preguntar por parte de los sujetos, donde el último en examinar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad de aclaración, realizarán preguntas los demás Jueces. Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha implicado la aprobación de nuevas normas procesales que permitieron la

incorpo-

ración de nuevas instituciones y técnicas dirigidas a su modernización, así como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos penales.

En

1991, conjuntamente con

el Código Penal se aprobó un Código

Procesal Penal. Sin embargo, éste no entró en vigencia salvo algunas disposiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carácter personal, libertades por exceso de detención y diligencias especiales).

(ll2)

Información proporcionada por Karina, Quispe Ataya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.

109

Jose ANroHlo

N¡yn¡, Flones

El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso. para adaptarlo a la Constitución Política de i993. En 1995 el Legislativo aprobó un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.

En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del código, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo. Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, vigente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de "vacatío legis" el resto de su articulado, así como el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sisterna acusatorio modernizado.

La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas parsi¿ls5(tt:)- con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulgó el Nuevo Código Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. Así se señala en la exposición de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, así como sus instituciones allí contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusatorio. Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo: Éste se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcialidad.

Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes:

-

(l

Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados. Separación de funciones de investigación y de juzgamiento.

El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito El Juez en la etaph de investigación, tiene la principal función de control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se encarga de emitir la decisión final. l3)

En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el ámbito el proceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar) y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el sistema acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.

110

Penre I: Mexu¡r, DEL NUEVo pRocESo

pENAL

simplificación procesal: principio de oportunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros. Se regula mecanismos de

Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en

desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusación, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediación, contradicción, publicidad y la garantía de la oralidad.

El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen los actos de prueba que son los únicos que sustentan validamente la sentencia.

La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados.

La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

8.

SISTEMAACUSATORIOCONTRADICTORIO

El código procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un sistema inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente tener un sistem¿ respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos dt la ciencia en general como de la jurídica, en ese sentido, el proceso pena desde la revolución francesa ha sufrido una evolución influida por sistema como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegad, a nuestros días(rr4).

(l

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I

f t I

I

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l4)

Por ello señala Vocuen que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, Ia primera inspira,

directamente por la ilustración europea y las innovaciones prácticas en las que los ab gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada mundo a través del dominio ideológico de Gran Bretaña... al termino de la segunda gt rra mundial se desató una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lideraz ideológico de Estados Unidos de América. Voclen, Richard. Adversarialidad y el Domi Angloamericano del Proceso Penal. (en) ANrsos. Kai y Morvrralecne, Eduardo. Consti ción y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Extern¿ de Colombia. Bogotá. 2005. P. l8l. 111

Jose AuroNro NeyRn FloREs

Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente hallar :lcontenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la :xistencia y práctica de las técnicas de litigación oral, en ese sentido el sis;ema contradictorio es esencialmente una aproximación de libre mercado ll sistema penal basado en la negociación individual, libertad de contratar ¡ en el concepto de un individuo portador de derechos0r5).

A partir de ello diremos que las características fundamentales del ;istema acusatorio son la separación de las funciones procesales, pues en el ;istema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen en la persona del Iuez(r16), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomienla a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar :l equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal imparcial(rr7), Je esto se deriva la segunda característica: el inicio del proceso por sr.rjeto Jistinto clel Juez (nemo iudex sine actore) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está diseñado como una lucha entre el procesado y el investigador(rt¡).

Otra característica es la vigencia plena del principio de contradic;ión, lo que para algunos le otorga la característica de la adversaridad(rre),

íll5)

(l

l6)

Vocren, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema adversarial es un producto de la ilustración europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido c¡eada por los mismo abogados del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la delantera de la revolución industrial PÉnez S¡Rr,¿reNro,

Eric Lore nzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de proce-

Penal. Temis. Bogotá. 2005.

dimiento penal son tres: L EI acusador, persecutor. 2. El defensor del imputado o incriminado. 3. El Juez o Tribunal.

(ll7) ( I l8) (ll9)

Ibídem. p. t5. Ibídem. p.

17.

Señala JuHc que (refiriéndose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al proceso con trad ictorio de la búsqued a de la verdad, accusatorie apu nta, en pri mer lugar a la necesaria existencia del acusado. JuNc, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, L4odelos y Supuestas Básicos. (en) Ar'.rsos, Kai y Mor.rrear-ecnE, Eduardo. Constilución y Sistema

Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2005. p. 99,

112

Pnnrg I: M¡Nual

DEL NUEVo pRocEso pENAL

en ese orden de ideas, JRucH¡N(r2o)recalca que si el proceso penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para que el órgano llamado a hacerlo pueda lograr una síntesis con mayor precisión y justicia, se debe tomar en cuenta la relación existente entre derecho de defensa y el pronunciamiento judicial, si se tiene una antítesis nula o pobre, no se podrá llegar a una síntesis adecuada. Asimismo, señala que el esquema acusatorio no admite un monólogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutapiones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrán otorgarle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos decida correctamente. Esto es de suma importancia toda vez que la información que reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la información de calidad solo se logra a través de la contradicción. La contradicción

es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a é1, es una manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de calidad de la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, el derecho de defensa sólo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por la defensa.

El principio de contradicción, como principio informador de la actuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad('2t). Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este caso no hay contradicción y la información no es la de mejor calidad. Esta contradicción, además, informa nuestro sistema procesal, por ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.

(120)

J¡ucupN, Eduardo 2005. pp. 158-159.

(l2l)

BevreLunN, Andrés. El Juicio Oral. (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2000. p. 247.

M.

Derechos del lmputado. Rubinzal

113

-

Culzoni Editores. Santa

Fe.

JosE ANroNro

Nrvne Frones

Otra característica importante es la precisión y carácter circunstanciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva que es producto de la extensión del contradictorio a la fase de investigación y además de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la participación concreta en él(r2z). Así el procesado y su defensor saben a qué atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa. Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dilaciones indebidas, así como el principio de inmediación que busca que la información que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez ha percibido directams¡1s(r23). Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima.

El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es más importante, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos(r2a).

registro

El principio de concentración, inherente al proceso penal acusatorio, se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por el hecho que durante su realización se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposición o la práctica de las pruebas junto con los incidentes de la más diversa índole.

Esto unido a la mayor brevedad de los términos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal(rzs).

(lZ2) (123) (124) (125)

PÉnez S¡nrúrewro,

Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.

BavrEuuex, Andrés. Ob. Cit. pp.243-244. PÉnez S¡nr.¡rp¡rro,

Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.

Ibídem. p. 29.

1.1.4

PnnrE I:

MnNuu

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

Otra característica del sistema acusatorio es la máxima concreción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso al público y de los medios de comunicación a las audiencias del proceso(r2ó). Una última característica es el respeto a los derechos fundamentales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógica consecuencia que debe estar orientado a la Constitución, por ello toda interpretación que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar orientado a la Constitución. Esta posición encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamentales de la interpretación y el Código Procesal Constitucional cuando establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

De acuerdo con lo dicho, el intérprete debe aplicar todos los métodos de interpretación cuando trabaje con las normas del Nuevo Código Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar estos significados con los preceptos o principios constitucionales contenidos en el Título Preliminar y elegir entre esos significados, aquél que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces la interpretación literal no es suficiente para resolver'los problemas que pueda traer consigo el Ntrevo Código Procesal Penal, como se demostró con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros métodos de interpretación.

En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el expediente N.' 5854-2005-PA/TC que "el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y com-

(¡26)

Ibídem. p. 30.

115

Jos¡ ANroNlo NEvRn Flones

puesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio politico de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo(r27). En la sentencia 00005 -2007-P\/TC(r28) señalo que "la norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138o: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201o: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204o:lasentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

(127) Lo que se corrobora

con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.o 28617 que establece la Barrera Ele ctoral- de 02 de febrero -Ley de 2006, que señala que "la interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normasjuridicas. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 5lo), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38o y 45o). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo lo de la Constitución)".

(128)

Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N" 00005-2007-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley No 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actualjusticia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.

1,16

Penre I: M¡Nu,ql

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el derecho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí, donde sea necesario comunicar algo.

En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordenamiento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la pirámide de KslseN la normativa legal procesal penal está en un segundo nivel de importancia con respecto a la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por tal nzón, al ser la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretación se realizará tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta establece. Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Constitución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y la defensa-aparte del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona.imputada y asegwar el éxito de la investigación, pues aun no hay suficientes elementos para formular acusación. Pero en Huaura tenemos que las audiencias son públicas, incluso las de prisión preventiva, esto se entiende por que la publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(r2'), gü€ se refleja en la publicidad del proceso, que si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea también realizable en las audiencias previas a ella, más aun cuando los derechos humanos deben

desarrollarse de forma progresiva. Pero el sistema procesal que adopta este nuevo código procesal penal

no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial importancia la contradicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio, lo que se busca con esta denominación es solo poner atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el (129) CADH Art.

8.5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia".

117

JosÉ

ANrowto NeyR¡ Flonns

NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas prácticas que serán necesarias adoptar para que la reforma tenga éxito.

Lo contradictorio comprende una clara delimitación de roles tanto para el Fiscal, el acusado, como para eljuzgador colegiado o unipersonal. Sobre el particular nos dice GrN¡eNo SeNnnn que "en cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como relación triangular entre dos partes confrontadas (acusación y defensa) y un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garantizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema triádico del Proceso"(tro).

Profundizando esta regla, podríamos realizar Ia siguiente interrogante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Público, es el llamado a formular oralmente su acusación y probarla, buscando sus testigos e interrogándolos directamente, sumando otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponderá, junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o negativa ante las acusaciones del Fiscal. Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado que tendrá que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepción hacer preguntas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la actividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciación y deliberación en su sentencia.

jurisdicción dada por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso del acusado o Es decir, el juzgador como tercero imparcial con

procesado.

(130)

CrveNo SeNon¡,. Vicentey Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch.2000. 363.

118

p.

Pnnre I: MnNunl

DEL NUEVo PRocESo PENAL

En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos imaginarnos de una manera metaforica: que el juzgador vendría a ser un árbitro dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor.

Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es el Código Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo sanción de expulsión) y no en un "Vale Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas). Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se 'Juega limpio", pues implica la instauración de un proceso de partes contradictorios o enfrentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redistribución de roles, una diferenciación entre la parte acusadora, el imputado y el juzgador. Esta estructura triádica entre tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en Ia audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central

del proceso.

119

-

C¿.plrulo II PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL rÍTuIo PRELIMINAR DEL NCPP

1.

INTRODUCCION

Los principios son máximas que configuran las características esenciales de un proceso. Además son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos. Por su carácter general y abstracto, los principios son considerados de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurídicopolítico que orientan el Proceso Penal en el marco de una política global del Estado en materia pena!. Pues el Proceso Penal debe ser síntesis de las garantías fundamentales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garantía en virtud del cual se efectúa un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la partes como para el Estado(r3r). (I3t

)

Como señala Roonlcurz Hunraoo, Mario. los Principios de la Reforma y el Título Preliminar de! Nuevo Código ProcesalPenal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de la Magistratura. No 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitución, en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino del país son de interés de todos los ciudadanos; que, en razón del principio democrático,

Jose ANroNro NevR¡ Fr-ones

La Constitución de 1993 en su Art. l39o consagra los Principios básicos como un conjunto de normas que establecen las garantías básicas de la función jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De allí nace la necesidad de integrar cada uno de los principios que guían el Proceso Penal con el ordenamiento general que establece la Constitución. Por ello es que los principios reconocidos en la Constitución, siendo generales y abstractos, orientan toda la actuación del sistema procesal así como la interpretación de las normas. Nuestro Nuevo Código Procesal Penal está inspirado en ellos, siendo reconocido por el artículo X del NCPP al establecer que:

"Las normas que integran el presente Título (fítulo preliminar) prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamenlo de interpretación'(t32).

2.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho subjetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administraQión de justicia a efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento jurídico en sujeción a las normas que garantizan un Debido Proceso(r33). En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139o, inciso 3, donde, si bien aparece como "principio y derecho de la función jurisdiccional", es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia jurispru-

reclama la activa y plural participación de los mismos y que tanto gobernantes como gobernados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio de igualdad, no puede menos que adelantar una política también con estas cualidades en el campo de la resolución de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.

(l

32)

(133)

Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretación de todas las normas del código. PEñe

C¡sn¡nn Fnevne, Alonso Raú1. Exégesis, Nuevo Códígo Procesal Penal. T.l. (2'ed.)

Edirorial Rodhas. 2009. p.67.

t22

P¡,nrs I: MnNuar-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante, ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho;y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida.'{r3a) Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, apárece como sustento jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. (Art. l6o)ttrsr Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela

judicial efectiva,

puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como medio de solución de controversias, acentuándose la necesidad de su plena apli-

cación de la mano con el incremento en la confianza que la solución de conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial, irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitución de la autodefensa por la función jurisdiccional a cargo del Estado, irá con el desarrollo de éste, tornándose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrán ser resueltos al margen de la intervención estatal(136). Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la defrnen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitución (134)

Exp. N.' 4080-2004-AC/TC. Ramos Hostia

(135)

SÁNcxaz Vnuenoe, Pablo. 200ó. p. 250.

(136)

M¡ncEuo oe BEnNenors, Luis. Ia Garantía procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco S.A. Editores. Perú. 1995. p.366.

ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando

Manual de Derecho Proc'esal P¿n¿l. IDEMSA. Lima.

123

Perú.

JosÉ

ANroNro Nevn¡ FloRes

reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta debe esta¡ estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna ] rápid¿trrr). Además, tal como señala SÁ¡rcHez VELRRoE(I38), el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo comprende.el derecho que tienen las partes para invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso jurisdiccional,

sino también la observancia y aplicación por los jueces y tribunales de esta garantía; por lo que, tampoco se limita a la interposición de la acción judicial o pretensión sino que, también tiene amplia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren de la decisión jurisdiccional; por último, no se prodiga este derecho sólo en el ámbito penal sino también en cualquier otro que obligue la intervención y decisión judicial. En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autónomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, Derecho a los recursos Iegalmente previstos y, Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.

Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones:

2.1.

Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MoMrsRo Anoce(r:r), el primer contenido del derecho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión que formule un titular del derecho. Es así que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del (137)

Exp. N.o 06356-2006-PA/TC Calle

(138) (139)

SÁNcuez Vr¡-enoe, Pablo, Ob.

LIMA.

De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado

Cit. p. 250. MoNreno Anoc¡, Iuan. Derecho Jurisdiccional T.l. Parte General. (10'ed.) Tirant blanch. Valencia. 2000. p. 250.

124

lo

P¡nre I: MnNu,ql DEL NUEVo

PRocESo PENAL

tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio.

El acceso al órgano jurisdiccional

se debe manifestar

no sólo en la

posibilidad de formular peticiones conc¡etas (solicitudes probatorias, oPosiciones, impugnaciones) sino también en que se pueda instar la acción de la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos de las personas(lao).

En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha estructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que implica que sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner en marcha el aparato jurisdiccional. Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el controljerárquico del Superior (Art. l2o de la LOMP). Unavezpromovida la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima, en consecuencia no está legitimada para reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial reclamando una indemnizaciódrar).

como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad de la justicia, a continuación se detallará al respecto:

z.LL

La gratuidad de la Justicia Penal

El inciso 1 del artículo I del Título preliminar del NCPP, establece lo siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales establecidas conforme a este Código ("')"

En una primera impresión, podría pensarse que existe una contradicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del acceso a la justicia, y alavez, se regula novedosamente el pago de costas, que son (140)

jurídica SrH M,rr.rin Cesrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. L (2'ed.) Editora JLEY.2006 p.

(l4l)

109.

Ibídem. p. 109

125

CRI'

Jose ArlroNro NeYR¡, Flones

una respuesta a los costes económicos que implica el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado. Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, porque el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla general el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad jurisdiccional y ésta resulta disímil de su pretensión, deberá responder por el ejercicio de este derecho. En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la justicia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos(ra2). Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gratuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus actos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a lajusticia con fines distintos de la protección de bienes jurídicos. Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el animus nocendi,llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perjudicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuación maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la contraparte si no de todo el aparato judicial(r¿r).

(142) ( 143

)

Julc¡, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22. Así, respecto podemos remitimos, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su STC CÁcenes

N" 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrón Rodríguez, blecido por el Código Civil, en su artículo 112, así pues: "Se

a lo esta-

considera que ha existído temeridad o malafe en los siguientes casos:

[]

2. 3. 4.

Cuando a sabiendas se aleguen hechos conlrarios a la realidad; Cuando se sustrae, mutile o inutilíce alguna parte del expediente: Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fnes claramente ilegales o con pr op

ós it

os do

5. 6.

I

os

os

o

fraudul

e

nt os :

Cuando se obslruya Ia actuación de medios probalorios; Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso: y 7. Cuando por razones injustifcadas las parles no asisten a la audiencia generando

dilación."

126

PnRre

2.2.

I: Menu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho

Como otra manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra también el derecho a obtener una resolución, ello no implica que tal resolución sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simplemente que sea una resolución jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquiera sea su sentido, favorable o adverso.

Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estrictamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta congruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motivación, Art. 139".5 Const){tnnl Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no implica ello, que los órganos jurisdiccionales se vean en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, tienen la obligación de acogerla y brindarle una sensata y razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad.

No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con sólo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señalado, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima de plano y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna(trs). La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139" de la Norma Fundamental, garantiza qtJe los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po(144) S¡N M¡nrix Cesrno. Cesar. Derecho (145) Exp. N.o 0ó356-2006-PA/TC LIMA

Procesal Penal. Vol. L Ob. Cit. p.

I 12.

De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado

Calle.

127

Jose ,\Nro¡lro

Neyna FuoRes

testad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de losjusticiables.

La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión(raó).

2.3.

Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva, constituye una de las principales garantías frente al arbitrio judicial.

Asimismo, este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Const'tución(ra7). lo que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciaies.

El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tribunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (...) y se entenderá infringido tal derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano" por una defectuosa notificación a la parte (...) o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instancia (...), así como el de comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado (...)('48).

(146)

Exp. No IZ30-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera

047)

Artículo

139.-

Son principios

6. (148)

y derechos de la función jurisdiccional:

La pluratidad de la instancia.

Clus¡¡o SeNona, Vicente. Derecho Procesal Penal. (2" ed.). Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp. 123-125.

128

Pente I: M¡,Nuar-

DEL NUEVo pRocEso pENAL

En nuestro ordenamiento, Ios recursos se guían por el principio de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida por la Ley.

2.4.

Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues, en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente

cumplido. El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial supone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional Con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que

habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que tras el resultado obtenido pueda verse éste último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia(rae).

En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia

judicial, que confoime lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es sólo uno de los elementos que, conforme al artículo 43.o de la Constitución, nos configuran como una República Democrática, sino que, además, resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales. Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es capazde hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,

(149)

Exp, N.o 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha l3 de abril del 2005. Caso: Inversiones La Carreta S.A.

1.29

JosE ANroNro NevR¡, Flones

los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus derechos(l50).

En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía de la judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, ningún miembro del órgano jurisdiccional podrá perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solución efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso concreto.

tutela

Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota con la

expedición de una sentencia definitiva que resuelva elfondo del asunto. Se proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir del órgano jurisdiccional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el auxilio de la fuerza pública o la sustitución de la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(lsr).

3.

INMEDIACIÓN

La inmediación es uno de los principios de mayor importancia dentro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma en la resolución de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la lucha de prácticas.

Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediación no es un principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recordar solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la intervención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno. De ahí que la decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedáneos, itinerantes, provisorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio(150)

Exp. N.o 4080-2004-ACiTC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia, Mario Fernando.

(l5l)

M¡rcelo

oe BexxnRors, Luis. Ob. Cit. p. 371.

130

P,qnre

I: MeNu¡,1

nales del proceso que, aún en

titular del oficio o

DEL NUEVo pRocESo pENAL

el sistema inquisitivo, no son ajenos aljuez

cargo(rs2).

De manera análoga, en el sistema procesal penal que acogía er código de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy poca si no nula, pues no existían audiencias para poder resolver los distintos pedidos que las partes hacían, como la prisión preventiva o elre-examen de las medidas, etc. El único lugar donde era posible esto era en eljuicio oral. Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el principio base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina, pu., lu sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba formados en el juicio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigación que no

por el famiz de la contradicción formaban la convicción del juz. gador, de este modo el juez no estaba en contacto directo con la formación pasaban

de la prueba.

Por ello, en el NCPP, el principio de inmediación es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentración, unidad y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor número de audiencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mínimo. Pues un postulado básico de la inmediación señala que la información para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por

tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente(r53). Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima. En correlación con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y concentración, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inmediación.

En ese sentido la oralidad es la única forma que los jueces pueden conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realízar a través del lenguaje hablado oral, toda petición, alegación, objeción será transmitido en eljuicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es(152) PÉnez S¡nu¡eNro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28. (153) BayteLuex, Andrés. Ob. Cit. pp.243-244. 131

JosÉ

ANroNlo NevRe FlonEs

crita lo que favorece la corrupción y que el Juez juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral. En ese sentido JeÉN VnllEJo(r5a) nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de defensa. La concentración nos dice que los actos procesales que se realicen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad ) son importantes para la formación de la prueba toda vez que el Juez fallará en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediación y para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que ia oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que.los actos procesales sean continuos y concentrados. Pues para preservar

la autenticidad del conocimiento integral sobre

el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentración, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, cuanto más larga sea la audiencia, se va diluyendo dicho recuerdo.

Si se violara estos principios, la prueba obtenida sería nula o inutilizable. Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque existen excepciones como lo señala J¿ÉN Velle¡o citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que reconoce que sólo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se (154)

J¡,ÉN

Var.re.ro, Manuel. Los Príncipios de la Prueba en el Proceso Penal Español. (en

Iínea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/html/artjael.htm

132

Penre

I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su presenci¿ttss).

Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que también sus efectos se dan durante Ia etapa de investigación e intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias donde la inmediación deljuez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en audiencia.

En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional a cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los medios probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos frente a é1, pues como señala PÉnez SeRvlgNro, el sistema acusatorio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, ya que el juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales gue se desarrollan en su presencia y además, los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad(r56). El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos:

-

Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber observado por sí mismo la recepción de la prueba sin poder dejar ésta a cargo de otras personas.

-

Inmediación Material.- El Juez debe de extraer los hechos de la fuente por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios.

Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escrituralidad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concentración son tributarios del principio de inmediación y la aseguran. Además, este principio tiene tres manifestaciones(rs7):

1.

La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimento directamente ante los jueces.

(155) (156) (157)

Ibídem. PÉnez S¡nureNro,

Eric. Ob. Cit. p. 27.

Ibídenr. pp. 27-28.

133

JosE

ANro¡{ro NEynn Flonss

2.

La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba ante los juzgadores.

3.

La inmediación decisoria o procedimientp de las providencias o resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes.

1.

2.

De lo cual PÉnEz SaRvr¡Nro(r58) extrae dos corolarios básicos: Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediatamente terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso, con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones respecto a lo escuchado. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correrá la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el principio de inmediación.

En la normativa nacional (NCPP) la inmediación ha sido reconocida en el artículo 356o que regula los principios del juicio oral al señalar en su apartado primero:

1.

El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad,la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos deljuicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de manera general y de sus componentes como son la continuidad, concentración y oralidad. En el apartado segundo señala:

2.

La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo

(158)

Ibídem.

tu

Panre

I: M¡,r.ru¡r_

DEL NUEVo pRocESo pENAL

360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado. Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la continuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se señala que "la audiencia es continua" y no como en el cdePP 1940 donde entre una audiencia y otra podía pasar una semana, en cambio en esta regulación se señala que las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente.

El artículo 360 del NCPP regula de manera más amplia

este tema

señalando que:

1.

2.

3.

4.

5.

Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. La audiencia sólo podrá suspenderse:

a.

Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor;

b. c.

Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,

Cuando este Código lo disponga.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan. 135

JosÉ Ar.rrouro NeYn¿ Flonps

También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral como vemos del artículo 359o:

1.

El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales siguientes. Luego señala las excepciones a este principio:

2.

Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus rniembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

4,

PUBLICIDAD

En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones", pue s las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema inquisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las actuaciones. En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente libre el acceso del público y de los medios de comunicación a las audiencias del Proceso(r5e).

La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o 'Justicia de gabinete", propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con la revolución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces ejercen el poder de presentar la información del caso(ró0).

(159) Ibídem. p.30. (160) BevreuueN, Andrés.

Ob. Cit. p. 255.

136

P¡,nrr I: Me¡¡uel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces aplican el derecho y cuando entran a presenciar unjuicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello eINCPP regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y casi todas son públicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contfa cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces. La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia procesal penal es el artículo I.2 del título preliminar del NCPP que señala: "Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradiclorio, desarrollado conforme a las normas de este código"

Lapublicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así que la prueba sin publicidad sólo se practica como excepción, pues la formación de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no sólo en la sentencia sino también en el mismo momento de su producción

lo. 2o. 3o.

El fundamento de la publicidad tiene un triple significado: Consolidar la confianza en la administración de justicia. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración de justicia.

Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en la sentencia.

Pero la publicidad tiene límites como anota PÉnez SnRvrpNro(r0r), así este autor delimita dos tipos de publicidad:

-

Publicidad inter-partes (inter alia) Publicidad general (erga omnes)

La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigación del NCPP, basta recordar que el artículo 324" señala:

(l6l)

PÉnez Sanu¡¡wro, Eric.

Ob. Cit. p. 30.

r37

Jose ANroulo NevR¿, FloRes

"1. La investigación tiene carácfer reservado, Sólo podran enterorse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidantente acreditados en autos. En cualquier momento

pueden obtener copia simple de las actuociones".

Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son Públicas(roz).

Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con la publicidad de toda audiencia como la de terminación anticipada, pues como señala el acuerdo plenario 0512009 CJ-l16, en su fundamento 8: "El proceso de terminación anticípada atraviesa diversas etapas, que va desde la califcación de la solicitud de terntinación anticipada -sin que para ello o para la continuación del referido proceso

corresponda realizar diligencia prelintinar alguna o tomar una declaración al impulado-, hasla la realización de la qudiencia respectiva y la consecuente entisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o senlencia anlicipada. Es claro, por lo demás, que audiencia preparatoria es privada, cuya justficación estriba en que es consecuencia del carácter de publicidad relativa de Ia investigación preparatoria y constiluye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéfcos de este proceso especial, quien apunla a que su caso no se ventile públicamente".

La segunda

refiere al libre acceso que deben de tener los terceros a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral sea apellidado como público y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y democrático deba de hablarse precisamente de juicio oral y público. se

Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de límites como señala la norma procesal penal, así se regula en los artículos 357" y 358" del NCPP:

1.

Artículo 357o "Publicidad del Juicio y restricciones": El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante

(162)

Ibídem.

138

P¡nre I: MnNuer-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos

(...)

Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos establecidos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmente", es decir, debe de ser una motivación suficiente y clara en base a los presupuestos establecidos, los cuales deberán estar completamente acreditados como debe de expresarse de la motivación, ahora veamos los casos:

a.

Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio;

b.

Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia;

c. ' d.

Cuando esté previsto en una norma específica.

.

Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la publicidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden público y otros intereses de gran relevancia, esto está en concordancia con la normativa internacional que señala el artículo 8.5 de Ia Corutención Americana sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia".

Asimismo señala el artículo 14".1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente [...] La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto 139

Jose ANroNro NevRe Flones

en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario(16r), o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 señala:

2.

El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas:

a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas

personas

de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro der

juicio;

b)

Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas;

c)

Prohibir el acceso de cámaras fotográficas

filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes. o de

Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá elreingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.

Además de esto, el NCPP ha regulado en el artículo 357".4 que los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos, lo cual ganntiza una publicidad en asuntos de interés nacional. El artículo 358o está referido a las condiciones para la publicidad del (163)

En el mismo sentido señala el artículo 357'.4 del NCPP: "5, La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario".

140

Pnnre I: MnNu¡,1-

DEL NUEVO PRocESo PENAL

juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publicidad en el juicio oral:

L

Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las con-

diciones apropiadas'para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia.

2.

Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.

5.

ORALIDAD

En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla técnica del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo en el material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está dentro de actuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo sino de pasar de un modelo basado en el trámite a un modelo basado en el litigio.

El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos. Así, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia, humaniza el conflicto y agilizael proceso(r6a).

5.1. El proceso penal actual y la reforma El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se forman a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa está en versión (164)

Señala MlxÁN Mess que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al .iuez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes: que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad. y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. M¡xÁN Mnss, Florencio. Necesaria Correlación enÍre Teoría y Practica en el Quehacer Procesa/. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. p. 135.

141,

JosE AxroNro NEyR¡, F¡-onps

escrita a través de un acta, lo que influye también en la toma de decisiones, pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lógica consecuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un ordinario que valora más los actos de investigación que los de prueba.

Asimismo las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la decisión del caso, gastando hojas y hojas en retórica sin sentido práctico, por ello una decisión que se tome de forma oral será una gran ayuda a dejar este letargo. Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos. declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces. Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 9590), en el plano formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de la tradición inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prácticas debido a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal.

Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusatorio(r65), donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po(165) En ese sentido, Mauricio Duce, tomando

como referencia la experiencia de Costa Rica que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio

radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible ayanzar en eliminar prácticas lormalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la

142

Penre

I: M¡,Nuel

DEL NUEVo PRocEso PENAL

sible la realización de los principios que informan el proceso penal es que se han dictado una serie de normas el22 dejulio del año 2007 que ayudan a una cierta constitucionalización del proceso del CdePP, lo que se podría denominar una lucha por la oralización(r66) en un periodo de transición(r6?).

Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la oralidad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 361".3 que establece: "Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano2'.

5.2. Momentos

de la

oralidad

La oralidad está reconocida explícitamente en el NCPP en el artículo I del Título Preliminar, pero su vigencia está dentro de todo el código orocesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la incalidad de las decisionesjudiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conflormidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. Duce, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRicaI n formeVisitaGuanacaste.pdf (lóó) F. Erick Juárez Elías, uno de los referentes de Ia reforma guatemalteca ha señalado: "En la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el aspecto más importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituyó al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es más que una constancia lacónica de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectosjurídicos, ya que las argumentaciones y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo". (167) Et Decreto legislativo N" 959 de22 de julio de 2007, señala en su art. 243o: "ExposiciÓn de la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los términos de la acusación (Teoría det Caso), asimismo el Fiscal iniciará el interrogatorio directo. En cambio antes había una lectura de [a acusación, por ello se debe interpretar las normas utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa Ias mismas facultades de presentación de la Teoría del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: lnlerrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262 Oralízación de la prueba instrumental. Estas normas de transición deben ser interpretadas en su real contexto: de preparación para un modelo acusatorio, resPetuoso de las garantías de un debido Proceso,

l¿lJ

JosÉ ANrowro

Nsvne FloRes

vestigación preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de convalidación de la detención preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelación y casación, en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver las peticiones de las partes.

5.3. i,Qué significa un sistema

de audiencias en las etapas anteriores

al juicio?

Un sistema oral se caracterízapor la existenciade "audiencias" como metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es decir, por un abandono de la metodología de expediente como forma de producción de información para la toma de decisiones judiciales y, en su reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basadas necesariamente en la oralidad. En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen además, la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de Io que se desarrolló en el debate, Iogrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de Ia administración de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse, conocer su teoría del caso(ró8). Suanez, Rafael. y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Señalan que'Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-

(168) Br¡¡tco

IM

P¡nre I: MnNunl

DEL

NUEvo pRocESo

pENAL

En ese sentido son funciones de la audiencia:

Producir información de alta calidad (contradicción e interacción) para la toma de decisiones.

Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso. Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal(róe).

5.4. El debate en el pleno regional

de

Arequipa respecto a la oralidad

La pregunta que generó el debate en torno a la oralidad versus la escrituralidad fue ¿Los actos procesales del órgano jurisdiccional deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron:

-

Primera posición

El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto constitucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de motivación escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia.

-

Segunda posicién

El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de lo actuado.

mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular",

(169) Duce, Mauricio.

La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juício: ¿Qué es una AudienciaZ Modulo I del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

145

Josa ANroNlo NEyRe Flones

En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar información de alta calidad aljuez por las partes, propia de una metodologia acusatoria, debe de ser privilegiada. Si bien el artículo 139" de la constitución Política del perú (principios de la Administración de Justicia) señala en su inciso 5 que son principios y derechos de la función jurisdiccional:

La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámile, con ntención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se 5.

sustentan.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad, pues están interpretando de una manera en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y la tecnología, cayendo en un uso anacrónico, así mismo las decisiones se deben de dar de forma oral siempre que conste en algún soporte mediante el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de é1. En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para una apelación u otro recurso, o que nos dé fidelidad de lo ocurrido, es la grabación en audio o video de lo acontecido en audiencia, pues cumplen la misma función que la transcripción en papel, incluso es más fiel a lo ocurrido que la transcripción en el papel.

Si bien la Constitución señala que tiene que haber una motivación escrita, ésta no se puede ampliar a las actas, más aún cuando en 1993, cuando se promulgó la Constitución, el proceso penal que tenía en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas, no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar la oralidad y fomentarla. Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 050102008 PHC/TC(I70) en base a lo oral y no lo escrito, según señala su funda(170)

Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Paúl Gamboa. También en el mismo sentido Expediente N" 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Femández. Como señala Buncos M¡n¡ño: "Esta sentencia tiene especial repercusión en el actual momento de la reforma procesal

t46

Penrg I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

mento sexto: " al respecto, no obstante que el demandante sí había presentado nuevos elementos de convicción en las audiencias de cesación de prisión preventiva y de apelaciones, como lo son la declaración instructiva del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, así como la declaración testimonial de David Eduardo León Álvarez, cabe señalar que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio N.' 3 84-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces sí se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado.

Por eso, como conclusión plenaria, el Pleno adoptó por MAYORÍA la ponencia que enuncia lo siguiente: "El nuevo modelo acusalorio privilegia la oralidad. Lcts decisiones judiciales deben ser preferenlemente orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra en audio. Los actas de audiencia contienen una sínlesis de lo actuodo".

6.

PLAZO RAZONABLE

El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal por que se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a

culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad.

penal en nuestro pals, pues de un lado existe una interpretación constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro, una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es decir, que hay una lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es más sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie laiusticia penal y los que no. Pero también, puede deberse. al natural y progresivo proceso de sustitución de prácticas. por el cual todos hemos pasado". Buncos M¡nrNo, Victor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prácticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Inédito.

147

JosE ANrowro NEvnn FlonEs

Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos del poder judicial (aún cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Está reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artículo 8o.1 delaConvención Americana sobre Derechos Humanos que señala: "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se señala en su artículo l4o. 3 que "durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas".

A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el título preliminar en su artículo I.1 al señalar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código, Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable"

6.1. El concepto

de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, esta compuesto de una serie de actos denominados "procesales" cuya función es lograr, a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico, la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventualmente, promueva su ejecución(r7r). Uno de los requisitos para que los actos procesales sean válidos es que se realicen dentro de determinado plazo. Además el plazo es una garantía derivada del principio de determinación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún ciudadano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo. Es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que somete al ciudadano, por

(l7l)

ello el proceso debe tener un plazo.

G¡anrelTon.nes,sergio.NulidadesenelProcesoPenal. AdHoc.BuenosAires.1993.p.28.

148

PrnrE I: Mn¡¡unl

DEL NUEVo PRocESo PENAL

La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del de término, que indica el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que debe verificarse ésta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de Ia causa. Entonces con relación con el plazo razonable esto quiere decir que todo el próceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe y sólo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero ¿Qué entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas en torno a este.tema.

6.2. Doctrinas

del plazo razonable

6.2.1. Doctrína del plazo en sentido estricto Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista en abstracto

por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un conjunto de ellos. Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias preliminares es de 20 días será razonable la investigación que no excede del límite. Es de esta posición PRstoR, y nace de una crítica a la concepción del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de límites lo puede llevar a la arbitrariedad(r72).

6.2.2. La doctrina del "no plazo" Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso, los Jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una (172\ PrsroR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo

Razonable de Duración del Proceso Penal. (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. José Urquizo Olaechea. IDEMSA. Lima , No 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.

149

JosÉ A¡¡roNro NeyRn Flones

serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera.

Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el procesopara saber si la duración fue razonable o no lo fue(r7t.

Con respecto a esto La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo razonable", se debe hacer un análisis de qué es lo razonable a laluz de los hechos específicos correspondientes a cada caso (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del I de marzo de 1996, Caso Jorge A. Giménez vs. Argentina)

A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en elplazo? Esta teoría responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:

-

La duración efectiva del proceso, La complejidad del asunto y la prueba, La gravedad del hecho imputado, La actitud del inculpado,

La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparación.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha señalado que se debe tener en cuenta: la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac(173)

Pa,sron, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338

150

Pnnre

I: Mnwual

DEL

NUEVo pRocESo pENAL

titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Fsto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHncóu MÁlaca al señalar: "Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para Ia evaIuación del "plazo razonable", considera que en materia penal el comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la persona conoce de la atribución o señalamiento que le afecta concretamente, ya sea por un particular en uno denuncia o por aclo de autoridad judicial u otra auloridad competenle, como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigaciónfiscal, por constituir el printer acto de carácter cuasijurisdiccional por medio del cual el hoy recurrente tomó conocimiento de que el Estado había activado al aparato perseculor, es decir, el cómputo del plazo de duración del proceso data del 28 de noviembre del año 2000.

En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedición de Ia presente sentencia un total de ocho años, diez meses y veinte días. Seguidamente se procederd a analizar dicho plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios malería de análisis; a saber: complejidad del asunto, actuación del órgano jurisdiccional y conducta procesal de las partes. En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de Ia copia del auto de apertura de instrucción, afojas 24, así como del auto de

enjuiciamiento,

afojas

i,38, se

trata de un proceso con un gran nú-

mero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal emplazada, doña Inés Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado a sumor 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la compleiidad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que con lafinalidad de darle mayor celeridad a la tramitación del proceso, mediante resolución defecha 5 defebrero de 2007, se dispuso la desacumulación del proceso en dos (el N." 004-2001 y el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del proceso N' 004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiem-

151

Jose A¡¡roNro NevR¡. Flones

bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 81-2008 y 85-2008. De ntodo tal quefnalmente en el proceso N.'004-2001 habrían quedado comprendidos además del recurrente, otras cuatros personas, a saber: Aurora Isabel de Vellori Rojas de Chacón, Cecilia Isabel Chacón de Vetori, Luís Kiguel Portal Barrantes y Juan Carlos Chacón de Vetori (a fojas 499 de autos). Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente el proceso seguido contra el recuruente tiene solo cinco procesados, dicha desacumulación pone de manifiesto qile por la naturaleza de las impulaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distinlos con menos imputados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama Ia atención que la referida desacumulación se hayadado re.cíén a partir del año 2007, cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidió en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al pr opi o ór gano j ur is dic c i on al.

Finalmenle, en cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe señalar que de los actuados no se aprecia ninguna acluación dilaloria por parte del recurcente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido idorme expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duración del proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuencia de una tramilación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un proceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de una desacumulación. Es por ello que la demanda debe ser estimada en este extremo".

Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido una vulneración del derecho al plazo razonable del proceso, corresponde ahora determinar cuál es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.

152

Pnnre

6.3. La sanción

I: MnNunr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

establecida para la vulneración del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la violación del derecho fundamental al plazo razonable(r7a), así como señala el Tribunal Constitucional éstas son:

a.

Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles o Penale5(tzs)'

b.

Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci: plinaria y penales orientándose a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades j udiciales(r76).

c.

Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.

Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adoptadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razón a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sanción más (174) (175)

(176)

y otros. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp.520 y ss.; J¡ucHeN, Eduardo. Derechos del lmputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss. Señala el Tribunal Constitucional:"En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, éstas importan la materialización de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el "daño" causado como consecuencia de una demora sxcesiva en el juzgamiento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de actos emitidos en violación de dereehos fundamentales, lo que no se condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales derivado del artículo 44o de la Constitución Política del Perú". Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CH¡cóx MÁl¡o¡. Señala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plasman a través de la imposición de medidas administrativas de carácter sancionatorio contra los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan procesalmente conFa la violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción representando dichas postur¿u únicamente medidas de carácler preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión que esta clase de solucioPuede verse: Gn'r¡No SeNonn, Vicente

nes se apartan de Ia esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solución del presente proceso". Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Cs¡ców MÁ¡-.tce.

153

JosÉ ANroNro

Neyne FlonEs

usada es la reparación al afectado por la violación del derecho fundamental, así como es práctica en algunos Estados la disminución de la pena, actuando la consecuencia jurídica como un factor de determinación de la pena.

El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarrolló la siguiente argumentación: "habiendo quedado descartadas las posibles medidas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si ésta se condice con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presunción de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado de inocencia que sólo puede ser desvirtuado a través de una sentencia expedida en un proceso legítimo en el que se hayan respetado todas las garantías. En efecto, sólo con el respeto inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una de estas garantías constituirían una f'alta de justificación para la legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del ius puniendi estatal. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,

limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado sólo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto queda revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.

En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen

154

Pnnre

I: Me¡¡unl

DEL NUEVo pRocEso pENAL

dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso p€n¿lrtri).

7.

EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las garantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así, el principio de imparcialidad gwantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto(178).

(177) (178)

Sentencia recaída en el expediente 1509-2009-PHC/TC, caso CH¡cóN MÁurc¡. En sentido critico, MoNreRo Anocn, señala que: La imparcialidad no puede referirse más que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcia-

Iidad el "prejuicio", esto es, el decidir habiéndose formado una convicción previa, no a favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolución a dictar. EI tener uniuicio previo sobre cómo debe decidirse en un proc.eso no es algo que determine parcialidad, es decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso, al incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio del recto cumplimiento de la mismq sino al servicio del interés de una de las partes o del interés de quienjuzga o procede. Si la función jurisdiccional se resuelve en la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, [a parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud la función, dicho de modo negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner [a función al servicio de unade las partes o del propiojuez. La intparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronle una segunda actividad con una opinión yaformada, pues también en este caso el juez seguiría con el propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar una segunda actividad. pues entonces se está en el riesgo de que la segunda actividad quede desvirtuada en su misma esencia. MoNreno Anoc¡, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1998. p. 332.

155

Jose AnroNro NeyRa Flones

En ese sentido, el Estado moderno se rige por la máxima de la división de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura [a división de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un'solo

funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa técnica, siendo ésta la del abogado defensor que se erige como contrapartida del primer funcionario.

Y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las demás partes para así poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcionario público debe ser irnparcial. Como lo reconoce Maten(r7e) "el sustantivo imparcial refiere directamente por su sentido etimológico -in partial-, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno". Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional(r80), la Constitución(r8r) y en el Título preliminar del Código Procesal Penal de 2004(182), es un principio básico de configuración de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este principio no existiría ningún proceso propiamente dicho.

(l?9)

M¡ten, Julio B. L Derecho Procesal Penal.

"l'.1. E,ditores del Puerto. Buenos Ai¡e

s. 1996.

p.139. (I

80)

(l8l)

CADH r "

I . Toda persona tiene derecho a ser oída. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por Ia ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal lormulada contra ell4 o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, ñscal o de cualquier otro carácter".

139o. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La observancia del debido proceso y la tutelajurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea

Artículo

3.

su denominación.

(182) Artículo

l.

I.- Justicia Penal (NCPP 2004): La justicia penal es gratuita (...).Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.

156

Pnnre

I: MnNunl

DEL NUEVo PRocEso PENAL

También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de Ias sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos(r8:) y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.

7.1. Imparcialidad subjetiva La imparcialidad subjetiva refiere

a que el juez no debe tener

ningún

tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algún tipo de enemistad, etc. ya que esto podría generar peligro de parcialidad en el juez.

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PAITC y 66622006-PA/TC, que señalan: "(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera lener el iuez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedintiento en el que el iuez, o quien está \lamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo"'

Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la imparcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial, como cuando el juez actuó antes como fiscal(l8a).

(183)

Caso Henera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte consider¡ que el derecho a serjuzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funciór cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos el una sociedad democrática".

(184) M¡¡z¡,

Marla Cecilia. Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinz¿ -Culzoni Editores. Argentina. p. 142.

757

JosÉ ANroNro NeYnn Flones

7.2. Imparcialidad objetiva La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que eljuez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación deben de buscar que eljuez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa. Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que "por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias"(r 85).

La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con é1. Lo contrario ocurre cuando el juez ha podido tene¡ antes y fuera del ámbito estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser prueba(rso).

En ese sentido, y a manera de ejernplo, se puede señalar que una manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y podrá decidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los actuados realizados durante la investigación, y remitidos por el juez de la investigación preparatoria. Dado que, de esa manera, estaría tomando contacto de forma relevante con información que luego se convertirá en prueba.

185)

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 198ó recaído en el caso De Cubber Vs Bélgica. (Cit) M.rren, lulio. Ob. Cit. p. 75ó.

(186)

Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 126012003, de 3 de Octubre RJ 2003/7217-.

(

158

Pnnre I: MnNual

DEL NUEVO PRocESo PENAL

7.2.1. El juez que instruye

no

juzga

Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala que el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en ella bomo juez de garantías no puede ser el mismo que llevará adelante el juzgamiento y sentenciará. Está relacionado con el principio de división de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias.

Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la imparcialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta etapa está orientada a la búsqueda de elementos de convicción para que el fiscal formule su acusación y la defensa prepare su teoría del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a los elementos de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la vinculación de ellos con el imputado. Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de investigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa, por esa razón con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del código de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instauró un proceso común que asigna la etapa de investigación y la intermedia al juez de la investigación preparatoria y al juez penal (unipersonal o colegiado) laetapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.

7.2.2. El principio

del

iuez no prevenido

El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la formulación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como señala SnN MnnriN CRstRo(rs7)"la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervención de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así [. . .], po. la convicción que solo (187)

S¡¡¡ M¡nrÍH C¡srno. Cesar. Derecho Procesa! Penal.Yol.l. GRIJLEY. Lima.2003. p.96

159

Jose ANronro NevRn Flonns

se administra justicia penal con garantía de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevencioires o prejuicios que se suponen prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de instrucción o investigación".

Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa anterior, para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la formacíón de su convicción.

1,3, Garantías contra Ia parcialidad judicial Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las Iibertades y derechos de Ia persona individual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento(r88), es que nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha estipulado como garantías contra la imparcialidad judicial: la inhibición (deber del juez) y la recusación (derecho instrumental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial).

Tal como lo señala Dotc, ello equivale a ingresar en un terreno subjetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan influir en el juez y que son en la mayoría de casos ajenas al cumplimiento de la función y de difícil constatación(r8e).

7.3.1. La inhibíción y abstención de los iueces Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código Procesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61 numeral cuarto,y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales o fiscales o los que cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en el artículo 58 del Código anotado.

(188)

On.É Gunnor¡,

Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2" ed.). Editorial Alternati-

vas. Lima, 1999. p.61.

(189) Dorc Di¡2,

Yolanda. lnhibición y Recusación. (en) Cuses Vrt r-¡Nuev¡., Victor; Dorc Diaz, Yolanda y Qursee FenpÁH, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Pales' tra Editores. Lima, 2005. p. 2l?.

160

P¡nrE I: M¡,Nu¡,l

DEL NUEVo pRocESo PENAL

El objeto tanto de la inhibición como de la recusación

es apartar al que conociendo. Es deestá Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa cir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual el magistrado o'fiscal renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artículo 53 del NCPP.

En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose concluir que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es así; pues como se podrá apreciar de la lectura del articulado en comentario, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(re0) bajo la cual se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende él no puede contemplar. Respecto a las causales que sí han sido expresamente contempladas, encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido se anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso y base su decisión en pruebas que no han sido actuadas en eljuicio oral, lo que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusato-

rio contradictorio.

7.3.2. Recusación al igual que la abstención o inhibición garairtiza la judicial. Es el acto procesal de parte(rer) tendiente a requeimparcialidad rir la separación del órgano jurisdiccional del representante del Ministerio Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una función de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad. La

(190) Art.

Recusación

53o,inciso l:

Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves. que afecte su imparcialidad. A dilerencia de ta inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la recusación constituye un derecho de las partes'

e)

(l9l)

161.

Jose Axro¡¡ro Nevn¡, Flonr,s

A decir de Prcó I JuNov, "la recusación surge del derecho que todo litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provocar la situación del juez que conoce de la res in iudicío deducta por entender que no podrá actuar con la debida objetividad". Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial, la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de adjuntar los elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es importante porque en la práctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hábeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una decisión jurisdiccional o alguna actuación del juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal genérica de temor de parcialidad contemplada por el Art, 3lo del Código de Procedimientos Penales(re2) y ahora por el Art. 53" inciso I literal e) delNCPP.

Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la parcialidad del juez se daría por haber el sujeto interpuesto una acción legal de recusación contra é1. Sin embargo, como ya se señaló, Ia parcialidad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con señalar que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es necesario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoración de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir si el juez recusado carece de imparcialidad.

7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminarla

etapa

intermedia afecta su imparcialidad: la discusión del pleno de Arequipa En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara la remisión de los actuados:

(192) Ver, Acuerdo Plenario

a

3-20071C1-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de

Justicia de la República.

1.62

Pnnre I: MnNu¡,t-

DEL NUEVo PRocESo PENAL

La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados juez al de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba su imparcialidad; y la segunda posición que, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no afectaba su imparcialidad.

7.4.1. Áctuados La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353o, inciso 2, literal e) del Nuevo Código Procesal, el cual señala que el auto de enjuiciamiento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio oral" y el Art. 354" inciso 2 establece de la misma manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos prevenidos"

En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por actuados? ¿A la remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al expediente fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público para que una vez concluida la investigación preparatoria este pueda decidir, con el estudio y análisis de los actos de investigación su acusación o no con los elementos de convicción necesarios, de ahí que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisión, pues ya cumplió su finalidad en la audiencia de control de la Acusación. Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Penal señala en su Art. 136o que el expediente judicial debe formarse contodos

los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio Público; es decir, con todos los actuados recabados e incorporados en el expediente fiscal durante la investigación' Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio Adversarial en la que la solución de los conflictos, la con1.63

JosÉ ANror.{ro

Nevne FloRrs

vicción del juzgador, así como la información de primera calidad se rigen por los principios de contradicción, oralidad. inmediación y publicidad.

7.4.2. Afectación

del

principio

del

juez no prevenido

El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misión que la sociedad le ha conferido a través de este Nuevo Proceso Penal acusatorio adversarial de formar su convicción en base a pruebas, que sólo serán tales si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base a los principios de inmediación, oralidad, concentración, continuidad, contradicción, publicidad, presunción de inocencia e imparcialidadjtrr) y que forme su convicción en base a la lectura de los actuados.

El enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con attterioridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediación y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan la producción de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando sobre sí el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con adecuado asesoramiento técnico y respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario, Todo esto realizado mediante una dinámica de litigio sencilla (presentación del caso, producción de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc') luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por supuesto, realizado públicaments(rea).

(193) En el mismo

sentido refiere Buncos Mnn¡ño: "El modelo acusatorio, al ser un modelo más compatible con la constitución, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la publicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de losjueccs garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias". Buncos M¡nrño, Víctor. Ob. Cit. República. p. 18 (en línea) http://www.inecip.org/index.php?option=com_docman&task=doc-dorvnload&gid

(194) Brxoen, Alberto. La Fuerza de la Inquisición y la Debilidad de la

:l

00<em id=14&mode=v iew

1.64

Penr¡ I: MeNunr- DEL

NUEVo pRocESo pENAL

Por ello, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a través del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad material o histórica a través de la lectura del expediente que si bien'es reflejo de lo que se ha hecho en la investigación son sólo actos de investigación y por tanto por definición, no pueden fundamentar una sentencia sino sólo una medida temporal, como la acusación, o una medida de coerción.

En ese sentido señala Víctor R¡yss: "carece de utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya que esto vulnera la garantía de la imparcialidad, pues su decisión debe producirse tras

merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mérito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene además los principios y garantías de oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción en la actuación probatoria"(res). Además el juez está asumiendo un rol meramente administrativo(reó) al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizándose en su rol de juzgador que es el importanls(re7), esta administrativización del rol del juez hace más dificultosa la función del juez de buscar su convicción(rt8), pues eljuez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar

(195)

Revrs A¡-vrn¡oo, Víctor Raú|, "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuévo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad Jurídica. Lima. No 179. Octubre de 2008. p, 184.

(196)

Señala Brxoen: "La creación de un adecuado sistema de administración, especíñcamente orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más aún en los primeros años del cambio, donde no se puede esper¿u que se supla con "sentido común" muchos de los problemas que genera una inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas por las viejas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitad4 que eljuicio oral "no funciona". BrNoen, Alberto. Ob. Cit. p. 24. Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poderjudicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función judicial y, ademris de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos humanos. BovrNo, Alberto. "EI Principio Acusatorio como Garantía de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la Administración de Justicía Penal". (en) Pleno Jurisdiccional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. p. 14.

(197)

(198)

Por ello señal Victor Buncos: "La separación de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución como ya se ha sostenido en líneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementación en nuestro país deben de esforzarse en consolidar y respetar la separación de funciones, caso

165

Jose ANroNro NEvR¡ FlonEs

la actividad de los funcionarios encargados de la investigación, como si de un superior se tratase.

Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en ese sistema por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios al monarca, conferían a éste todos los derechos y a él volvían todas las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella también la creación de los recursos en el sistema inquisitivo como señaia BIuoEn(ree): "La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de la investigación, juzgamiento, control de la sentencia, etc) con un esquema de jerarquías, es uno de los resabios más fuertes y sólidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este diseño (recordemos que se trata de un diseño de una "casualidad histórica") al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en Ias cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las afectaciones "internas" a la independencia judicial, del carácter "provisional" de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicialy el decisionismo sigue tan vigente como antes".

Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideológica de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está íntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y lo prolongado de las actuaciones, por ello señala BlNps,R@0o)que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en relación a la víctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo será entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su orden público). Este duelo se desarrollará através de un trámite (sin duda desigual) cuyo objetivo no será la decisión final (la sentencia) sino restaurar durante el trámite y gracias a é1, la relación de obediencia (confesión como sumisión). Desde entonces se ha establecido la primacía del trámite y ese trámite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia

contrario. no se consolidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisipapeles y del expediente. alectando con ello el diseño constitucional del proceso penal acusatorio". Buncos M¡nrño. Víctor. Ob. Cit.

tivo permanecerá, manteniendo el trámite de

(199) (200)

Ibídem. B¡Noen, AIberto. Ob.

Cit. p. 5.

766

.

PARTE

I: M¡uunl

DEL NTJEVo pRocESo pENAL

penal conservan todavía esta característica y ello explica la persistencia del expediente como práctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trámite es la expresión material del conflicto secundario". Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se está configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a través de la dación de la normativa procesal esta posibilitando que se sentencie en base a actos de investigación, que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la función del juez en el sistema adversarial cambie a una búsqueda de la verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la reforma procesal penal peruana.

Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigación está reflejado en el expediente y será materia de la actuación probatoria, recuérdese que la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba no está en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado. Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial aljuez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez{zor), desnaturalizando su función en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones administrativas cuando lo esencial a él es la función decisoria. Pero esto no quiere decir que el expedientejudicial tenga que desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en práctica su teoría del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teoría del caso.

(201)

Por ello BovrNo comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español señala: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y Iajuzgadora". Sentencia n' 145/88, del l2/7/88 (cit.) BovrNo, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusación No Escritas

en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. (en) Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.

1,67

JosÉ ANro¡¡ro NevRe

Flonrs

Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas no del juez de juzgamiento que ve¡ía afectado su imparcialidad. En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para q.ue conozca del caso y la imputación concreta que se hace al procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusación se hará de forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzgamiento).

El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado a las pártes para que hagan uso de su derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedido de incorporación o exclusión de alguna actuación que obre en el expediente judicial, tramitándose esto como un incidente de la etapa intermedia. Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polémica suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en el proceso de implementación del código procesal penal€o2Xzor¡. Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitución sobre la normativa procesal penal (pues éste tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma el Código Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga.

(202)

Sar¡s Anex¡s, Jorge Luis. Bases para Ia Determinación Racíonal de los límites del Procesamiento Penal Acusatorío. (en línea) http://www.incipp.org.pelindex.php?mod=documento &com:documento-busqueda&seclD=l&search=salas&catlD:8. "Se ha producido en los Distritos Judiciales del Perú en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas "buenas prácticas" que monitorean diversos organismos especializados de carácter internacional",

(203)

Bunoos M¡¡¡ño, Víctor. Ob. Cit. 'Algún sector contrareformista ha señalado que el proceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a Ia constitución, y, que para aplicar [a norma constitucional de forma directa, el código procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programática o de desarrollo".

168

P¿,Rrs

I: MeNiunL

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados juez al de juzgamiento, este envío no puede afectar la imparcialidad judicial que está reconocido en la Constitución y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de convicción a las partes quienes tendrán que litigar y hacer llegar al juez información de calidad para que él pueda resolver(201).

Lamentablemente el Pleno adoptó por mayoría la segunda postura que enuncia lo siguiente: "La remisión de los actuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidaá", siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de é1, lo cual como hemos visto no es cierto.

7.4.3. Conclusiones De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se encuentra en plena lucha de prácticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar de ello, existen aún rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCpp de Arequipa.

La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar información de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodología acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo esté objetivado en actas. (204)

En sentido similar dice Víctor Reves: "el juez de la investigación preparatoria después de realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al

grabación de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expedientejudicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron ta prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito". Rsvps Alvnn¡oo, Víctor Raúl. "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actuatidad Jurídica. Lima. No 179. Octubre de 2008. p. 183.

169

Jose

Atrow¡o Neyne Flones

La audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial. el decidir una apelación sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso. Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que vayan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135' y 349' del Nuevo Código Procesal penal. Estos defectos, según lo establecido en el articulo 352.2 del mismo código, son pasibles de observación du¡ante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensión de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusación, procede el sobreseimiento de la causa. El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque está latente la posibi-

lidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una vulneración a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la manutención de la imparcialidad para que se configure.

8.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia ha sido formulada desde su origen, y así debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica{zos), por ello es considerada como un derecho fundamental. Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de (205) Cu¡nrÁ Otpteoo.

Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal. T.l. EDIAR. Buenos Aires.

1960. p. 232.

'170

'

Pnnre I;

Mrtunl

DEl NUEVo PRocESo

PENAL

tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es inocente hasta el final y las medidas restrictivas de sus de¡echos deben ser mínimas), c) La presunción de inocencia como regla de prueba, y d) La presunción de inocencia como regla de juicio.

A

continuación desanollemos estos aspectos de la presunción de inocencia.

8.1.

Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como principio informador del proceso penal, implica que la presunción de inocencia actúa como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal.

En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho fundamental que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmunidad frente a ataques indiscriminados de la acciÓn estatal. Por tanto, la presunción de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el interés del Estado en la represión de Ia delincuencia y, por otro, el interés del imputado en la salvaguardia de su libertad y su dignidad{zo0).

La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde un punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el individuo Y el Podel2oT). Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garantías procesales, busca minimizar el impacto que la actuación estatal está llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi.

8.2.

Como regla de tratamiento del imputado

La presunción de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputado, impone la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente.

(206)

Fen¡nNoez López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial IUSTELL. España.2005. p. 120

(207)

Ibídem.

171

Jose ANroNro Neyne Flongs

Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pen¿(2ot). De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del imputado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitución Política, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".

Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya que garantiza que la restricción de la libertad se realice sólo legítimamente (cuando exista probabilidad de la imputación y respetando en su aplicación los principios de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad, y judicialidad). Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sentencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente la presunción con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo centro de reclusión a quien se encuentra en detención preventiva con quien ya ha sido condenado(2oe). Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Orgánica general penitenciaria del Reino de España, establece lo siguiente: "EI régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno a disposición de la autoridad

judicial.

principio de Ia presunción de inocencia presidirá el régimen penitenciario de los preventivos".

El

(208) (209)

Iuuur"¡¡¡¡¡rr. G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial 1979. p. ló (cit.) FenN¡Noez Lopez, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.

Zanichelli. Bologna.

Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primeraedición. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36. PÉnez PrNzo¡r,

172

Pnnrg I: Mexuel

8.3.

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Como regla probatoria

La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria(zr0). Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente: "Tbda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo conlrario y se haya declarado su responsabilidad medianÍe sentenciartrme debidamente motivada, para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probaloria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales..."

De lo establecido por el NCPR podemos deducir los requisitos que ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo que se manifiesta en las siguientes afirmaciones:

l.

Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acusado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe operar la presunción de inocencia.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado en jurisprudencia lo siguiente: "En defnitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina, estó construida sobre Ia base de que el acusado llega al juicio como inocenle y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamenfe a partir de las pruebas aportadas por las ecusac iones'ft I I).

(210)

FenNrr.ioez Lopez. Mercedes. Ob Cit. p. 193

(2ll)

Tribunal Español STC

N'

l24l200l, Madrid, 15 de agosto de 2001.

173

JosÉ AruroNro

Neyne Flones

A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de acusador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccional asuma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas. Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación. En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demostrar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpado ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad.

No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio, confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requiriente, el destinado a probar Ia culpabilidad del imputado, y para tal fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurídico de inocencia(2r2). Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los medios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la presunción de inocencia. 2.

La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad probatoria de cargo. En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocencia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscalía ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para condenar al acusado. Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradicción, de manera que se presente como información de

alta calidad,

Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después, sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima convicción de culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos obje(212)

Peñ¡ C¡enea¡ Fnevne, Alonso Raú1. Exégesis. Nuevo Código Procesal penal. Ob

174

Cit

p.84

P¡.nrE

I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

to de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en todos los medios de prueba. Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de C'asación N" 03-2007, la que en su fundamento séptimo establece lo siguiente: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere decir primero, que las pruebas - así consideradas por la ley y actuados confor.me a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de imputación - al aspecto objetivo de los hechos -y ala vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio". 3.

La prueba con las características reseñadas, debe haber sido obtenida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales que corresponda.

Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de desvirtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. Esto implica una incorporación de las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucional. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y concentración.

Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Español, quien ha señalado lo siguiente: "La presunción de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la libre valoración de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo del articulo 117".3 CE; segundo, para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de prueba válidos y lícitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del acusado"@13).

Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba anticipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproducción

(213)

STC

N" 82/1988, Madrid,22

de octubre de 1988

175

JosÉ ANro¡¡ro

NryRa

Fr-oREs

y siempre que se garantice el derecho de contradicción y de defensa. De manera que se excluye la incorporación y valoración de pruebas ilícitas.

8.4.

Como regla de juicio

La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del material probatorio obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia. Por tanto, el órgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido, la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la aplicación del expediente formal de decisión. La regla de juicio, pues, constituye una regla de clausura sobre la decisión fáctica(2ra).

El contenido de esta regla de juicio, que varía dependiendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, está conformado en elproceso pe-

nal por la aplicación del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria, ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio ín dubio pro reo, contra la primera. Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en competencia con ellas(2ri).

En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la presunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume relevancia constitucio¡¿l(zte¡.

(214)

FEnnn¡out. Luigi. Derecho

y Razón, Teoria del garantismo penal. Editorial Trotta. I998.

p. l5l. (2r5)

Ibídem.

(2r6)

Iut-ututNart, G. La presunzione d'innocenza dell'imputa,o. 1979. (cit.) Fp*¡r¡,xoez Lórez, Mercedes, Ob. Cit. p. 190.

176

Editorial Zanichelli. Bologna.

Penre I: MeNunl

8.5. In dubio pro

DEL NUEVo pRocESo pENAL

reo

Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación vigente, es así que el artículo 139 inciso 11o de la Carta Magna, únicamente consa-

gra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normativa, por lo que en la hipótesis del precepto constitucional, en caso de existir duda en la aplicación de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la más favorable al reo.

Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1o de la Carta Fundamental){ztrl.

El Código de Procedimientos Penales, no recoge esta importante figura y recién el proyecto del Nuevo Código Procesal Penal, contiene un valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda razonable sobre la responsabilidad penal del imputado. Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio dejerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla"(zrs).

'

Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabilidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la

misma convicción; luego, ante disyuntivas con idéntico grado convictivo procede la absolución del sentenciado. El dudar, implica que el ánimo del (217)

Exp. N." 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha Flor de Maria Llamoja Hilares.

(218)

Exp. N.o 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembrede2002. Caso: Rudecindo Adriano Huanca Céspedes.

177

l3

de octubre del 2008. Caso: Giuliana

Jose ANroNlo NsyRn FloRes

juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder decidir por uno de ellos(2re). Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presunción de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre

insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable. En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de materiar pro-

batorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración correspondiente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir sobre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de una deficiente actividad probatoria del órgano encargado, en este caso de la Fiscalía, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga de la prueba, y ante este supuesto opera la presunción de inocencia como regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y como tal, el resultado es la absolución del acusado. Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no han sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, dado que al igual que la fiscalía la defensa proporcionó medios de prueba del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante el supuesto de duda razonable. Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que

existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.

9.

NE BIS IN IDEM.INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por ello que se trata de una garantía personal que juega a favor de una persona y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por el contrario, el efecto de cosa juzgadaQ2o) - yu se trate de una sentencia,

(219) Acutr¡n Lóev. Miguel Ángel. La presunción de inocencia. http://www.reformapenal. inacipe. gob.mx/pdf/Nu meroS(3aepoca)/0

(220)

I

Agu i IarLopezSp.pdf

En este sentido, C.qnnto. Alejandro D. Carantías Constitucionales en el P¡oceso Penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp.445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema. "En el caso Plazula Corte volvió a afirmarel rango constitucional de la garantía conrra el

'178

PnRrE

I: MeNunl-

DEL NUEVo PRocESo PENAL

de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido involucrada(22r).

Conforme a ello MnteR señala que la garantía no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solución del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobreseimiento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a é1, en general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la garantía torna inviable una persecución penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilícito, lo que es antijurídico y punible{222).

doble

juzgamiento, esta vez en función de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso

por contrabando había sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa' Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la querella apelo. La Cámara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente para entender en la caus4 declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados. incluso el del procesado cuya resolución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso

extraordinario en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la cosajuzgad4 violándose en consecuencia la garantía del non bis in idem. La Corte hizo lugar al recurso. Luego de recordar la jerarquía constitucional de la cosa juzgad4 el alto tribunal paso a analizar si la resolución recurrida podía ser considerada como una sentencia definitiva. Así señalo que si bien esa resolución no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al recunente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación ulterior. El derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible de tutela inmediata. Y aquí el atto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Naumov)", en una nueva sanción por el hecho ya penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cámara a quo había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo ñrme, lo cual no estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden público relativos a la competencia penal".

(2Zl\

Btwoen,

Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. B. I. Derecho Procesal Penal.T.l. Ob. Cit. pp. 605-606.

(222) M¡ren, Julio

179

17'

JosÉ ANro¡¡ro NEvan Flones

El alcance de esta garantía no sólo comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una misma incriminación, sino que también importa la prohibición de una persecubión paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentesG23), y €n ese sentido lo entiende BlNpEn(22a) cuando señala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe dar a esta garantía la interpretación más amplia posible.

Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado desde dos perspectivas(225), así tenemos: el ¡¡e bis idem material y, el ne bis idem procesal.

9.1. Ne bis in ídem material El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señalado en jurisprudencia vinculante(22ó), tiene conexión con los principios de proporcionalidad y legalidad, así:

Elprincipio de proporcionalidad se encuentra vinculado a Ia llamada "prohibición de exceso", esto es, sancionar más de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto (223) Al

respecto C¡nn¡ó, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y señala: "La Corte volvió a ocuparse de Ia garantía del non bis ín idem. Se trata de una contienda negativa de competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren había arrollado a un automóvil particular conducido por Rava, produciéndose la muerte de sus acompañantes. Eljuzgado federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente respecto de la eventual comisión det delito de entorpecimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial en turno rechazo también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte . El Alto Tribunal otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único "acontecimiento". Sobre esa base, agregó la Corte: ... la decisión del magistrado nacional en cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal."

(224) (225) (226)

Bt¡roen,

Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit, p.

164.

Ver, Sr,N M¡RriN C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob, Cit. p. 104.

R.N. 2090-2005, ejecutoria del l7 de junio dc 2006, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

180

PeRre

I: MeNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

que el artículo VIII del título preliminar del código penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que sólo se puede sancionar co-nductas que se encuentran tipificadas previamente. Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio idem presenta dos exigencias:

ne

bis

9.2. Triple identidad En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha establecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar con los nombres latinos:

-

eadem persona (identidad de la persona perseguida),

eadem res (identidad del objeto de la persecución), eadem cousa petendi (identidad de la causa de la persecución). En ese sentido para que se pueda hablar de violación de esta garantía

tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecución penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho punible, nótese que no estamos diciendo calificación jurídica sino hecho fáctico sobre el cual recae la investigación y; por último, que se trate del mismo motivo de persecución, es decir, la aplicación de una sanción.

i.

Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario

aclarar un problema. La problemática gira en torno a la circunstancia de que en un proceso penal se sancione y multe al representante de una empresa y simultáneamente se multe. por el mismo monto, a la empresa a la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violación del principio ne bis in idem en tanto que la sanción (multa) imputada a la persona jurídica deviene en repetitiva en medida que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en sí, una sanción administrativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solución 181

Jos¡ AwroNro NEvne Flones

fue la planteada por el Tribunal Constitucional español, pero no es la postura mayoritaria. Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayoritaria que prescribe que entre la persona jurídica y su representado no hay identidad formal alguna, en lo lugar por que la persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2o lugar, debido a la imposibilidad de imponer una sanción penal como tal a la persona jurídica. Por último, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad recae sobre el agraviado o la víctima.

ll.

Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, identidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad fáctica no de una identidad de calificación jurídica, pues si los hechos son los mismos aunque con distinta calificación jurídica la garantia del ne bis in idem no permitirá que se inicie una doble persecución.

En palabras de Marpn€zr), refiriéndose al segundo requisito, explica que de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento históricamente determinado se repita, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya dado, en una y otra ocasión, al nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se rnira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior. En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mismo, caso contrario, sería muy facil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva(228).

(22'7) (228)

Mernn, Julio B. L Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607. Br¡roen,

Alberto M. lntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.

182

167.

PenrE

I: MnNunl DEL NUEVo

pRocESo pENAL

Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión pues. es

muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipótesis fáctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia que permita la aplicación del principio del ne bis in idem y solo cuando realmente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva persecución penal. Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe, rige el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecución se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participación o se pretenda una calificación legal distinta. Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar, tiernpo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas. También circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el robo simple. También hechos psíquicos, como la intención de matar que agravaria el homicidio culposo. O hechos jurídicos, como el matrimonio entre agresor y víctima que convertiría el homicidio simple en panicidio. También cuando en la nueva persecución se afirme una forma diferente de participación delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito. Así en el grado de ejecución, se le condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito pero consumado. En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas, el hecho factico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige plenamente el principio ne bis inidem. Entonces, siendo que el objeto del proceso es el mismo y, gue en el primer intento que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que decidió sobre la acusación debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no sucedió por defectos de Ia primera persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola. nl.

En cuanto ala identidad de fundamento o causa petendi, nos referimos a que dos tipos de proceso que responden a diferenfes diseños de la acción, no se pueden acumular; no se podría tramitar, por ejemplo, en vía civil un proceso que también se está tramitando en la vía penal simultáneamente sobre los mismos hechos.

183

JosE ANro¡¡ro

Nevne F¡-onss

Este criterio es el más importante y recién es recogido, dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el artículo IX del Anteproyecto del Código Penal: "Nadie podrá ser procesado, ni sancionado [,..J siempre que se trate del mismo [...]fundamento".

La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente ala razón de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la verificación de un hecho: "Se está en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos veces sabre un mismo hecho y una misma persona si es que el fundamento de la persecución puniliva es Ia misma"

En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene el ius puniendi de perseguir el delito o la infracción. Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radíca en los bienes jurídicos que protegen las valoraciones normativas. Sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es válida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancionador, lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que busca el legislador. Otra atingencia es que si así fuese, se presentarían situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejemplo, este supuesto hipotético: "en el año 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la salud pública. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta) punible por afectar la administración de justicia. Entonces, resultaría injusto que se inicie en el Perú un proceso penal por lavado de dinero a una persona que cumplió una pena, por los mismos hechos, en Argentina bajo el sólo argumento que se tratan de distintos bienes jurídicos; en uno salud pública y en otro administración de justicia".

Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exigencia propia de sus respectivas materias. Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afectación que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos

784

P¡nre I: MnNu¡r-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene preeminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas en "criterios de afectación general, [o] estadística en todo caso" que tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcionamiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad únicamente que estos sectores no colapsen". Si bien, esta última postura, parece la más adecuada, al analizarla mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del legislador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo que: cada vez que estemos frente a un ilícito penal y, cuando ello implique necesaria y previamente la comisión de una infracción, nunca se incurrirá en ne bis in idem cuando se sancione por dos vías distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisión del Homicidio Culposo agravado contenido en el segundo párrafo del articulo 111 del Código Penal es necesario que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisión necesaria de una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta necesario multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es reconocida como un paso previo y necesario para configurar el tipo recogido en el Art. lll en su versión agravada, por el simple hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo Sancionador-?

Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como está recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava el tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de fundamento no responde a la exigencia particular de cada especialidad del derecho, sino más bien a la exigencia del "supraderecho" en el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en la medida que ambas significan el ejercicio del izs puniendi que persigue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto (Teoría de la unidad).

185

Jose ANroNro NEynn Flongs

En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte

de la expresión del ius puniendi,' claro está que esto no significa que para todos los supuestos se proscribirá el procedimiento administrativo, sino que, por el contrario, el ámbito de libertad del Derecho Administrativo dependerá de los márgenes que le establezca el Tribunal Penal; así:

a)

En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará prohibida la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;

b)

En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la administración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones

c)

judiciales consideradas como probadas y, finalmente, No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada la no participación del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa como judicialmente.

En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre que se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.

9.3. Concurso aparente

de leyes

Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. No se podría sancionar a una persona por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garantia afecta a la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien jurídico.

En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este caso, que una misma infracción pueda resultar doblemente sancionada.

186

Pnnre

9.4. Ne

bis

I:

MnNunt- DEL NUEVo pRocESo pENAL

ín idem procesal

Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más

de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo.

9.4.L

Ne bis in idem procesal: sucesivo

Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoriapor da un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión y ni siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal. En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a favor de él).

Actualmente, se ha empezado a discutir Ia constitucionalidad del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una resolución absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra una resolución que si bien es condenatoria no impone la cantidad de años, que a razón del acusador, debería dársele al procesado, buscando el fiscal que se aumente la sanción impuesta. En este caso; explica.Ce¡pERrre NoRES(22e), que sería contrario al principio de ne bis in idem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble persecución por el mismo hecho. Lo mismo sucedería con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se estaría tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar Ia sanción penal del delito cometido con posterioridad.

(229) C¡,r¡en¡r¡ Nonrs

José I. Carantías y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Penal: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T.l. Rubinzal-Culzoni Editores.

Buenos Aires. Año 2001-1. p.

149.

1.87

JosÉ

9.4.2. Ne

bis

ANroNro Neyne Flones

in idem procesal: contempordneo

La segunda fórmula señala que si por este hecho se está persiguiendo alguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mismo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica. a

En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo una cuestión de competencia, procurando la unificación de los procesos.

IO.

PRINCIPIOACUSATORIO

principio, se traduce en una idea muy importante y simple: o'no hay proceso sin acusación"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien Este

acusa no pude juzgar"(z:ot.

El principio acusatorio constituye un crite¡io configurador del proceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación -a una o más personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de

llevar a cabo juzgamiento alguno. Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el enj uiciamiento del objeto procesal penal(z¡ t).

Así, respecto de la referida distribución de roles, se tiene que, el NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal en los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio Público. En tal sentido se prescribe que será tal entidad la que asuma la conducción de la investigación desde su inicio(z32). Tal prescripción se condice, además, con la disposición constitucional expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitución Política, en la que

(230)

AnMeNr¡ Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones Juridicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona.

(231)

QuejaNo 1678-2006, Sala Penal Permanente. Lima, l3 de abril del 2007. Considerando Cuarto.

(232) Art. 4. inciso I del T.p. delNCPP.

188

P¡nre I: MeNunl se le otorga al

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Ministerio Público, la titularidad en el ejercicio público de

la acción penal(z¡¡).

En tal sentido, corresponde al Ministerio Público provocar la actividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión punitiva

debidamente deducida en una acusación. 10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio

El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un Derecho Penal incipiente, de la atribución al delito de naturaleza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin excepción y, en concreto, en un momento inicial únicamente al perjudicado u ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica y precisamente por tal carácter, no se les podía exigir la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal€3a). En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juristas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la búsqueda y recolección de material procesal.

Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado, tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualificados como públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el nacimiento de la acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros días como elemento característico del principio acusatorio. Eñtonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público al delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal.

Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la separación o división de funciones de investigación y juzgamiento, las que anteriormente habían estado concentradas en un único órgano estatal cual era el inquisidor. (233) Art.

159. inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Público: Eiercitar la acción penal de oficio o a petición de parte."

(234)

Ase¡rcro Meuunoo. José María. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal. Lineamientos Fundamentales de Dogmática Procesal Penal, aplicable al Nuevo Proceso Penal. (lo ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.

189

Jose ANroNto Neyne Flonrs

De modo que la separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legítimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del procedimiento(zrs).

De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimitación de funciones entre el fiscal y eljuzgador; estricta separación de las funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio. Sólo al persecutor público, como dueño de la acción penal pública le compete el marco estricto de la acusación. 10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el objeto del Proceso Penal. ,/

La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características, las mismas que han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N." 2005-2006-PHC/TC(23ó): " 1.

Que no puede existir juicio sin aatsación, debiendo ser formulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de

(235) M¡ren, Julio Aires.

(236)

B. J. Derecho Procesal Penal.Tomo L (2" ed.) Editores del Puerto. Buenos

1996. p. 826.

De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N."01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2007. Caso: Donato Patiño Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación. b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse aljuzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad." Cabe señalar que en dicha oportunidad aquel Colegiado d€terminó que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular de la acción penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por Ia instancia Fiscal jerárquica superior. Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministerio Público tengan efectos vinculantes respecto del órganojurisdiccional, hecho que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensión debe ser desestimado.

190

Panle

I: MnNuel DEL NUEVo

pRocESo pENAL

manera que, si ni elfscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el intputado, el proceso debe ser sobr e s e ído nece s ar iamente ; Que no puede condenarse por hechos distinlos de los acusodos a persona distinta de la acusada,

ni -i.

Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección malerial del proceso que cuestionen su imparcialidad".

10.3. Implicancias del principio acusatorio:

De las características referidas, se desprenden las siguientes implicancias del principio acusatorio:

a.

Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión.-

Ello implica a su vez,la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acusalore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador.

La función

de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; de manera que si el Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoa¡ el controljerárquico, le está vedado al órganojurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo compete a la Fiscalía.

b.

El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibición efectiva de indefensión del acusado.

Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acusa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental; es decir, no se puede condenar más de lo que el acusador pide, en esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resulta por un órgano superior y diferente de las partes.

c.

La actuación

es

presupuesto del juicio y de la condena.

Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acusación formulada, proyectándose asi sobre el derecho defensa, y en segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en cuanto la

191

JosÉ ANroNro

N¡vnn Flones

actuación es el objeto del proceso, y de ahí sus límites marcan la existencia y amplitud de la misma (correlación entre acusación y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser comunicada al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso desde el punto de vista formal ya analizado?zt).

d,

De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso penal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemente de sí o de él mismo. Es decir, totalmente desligado de la investigación, en igualdad de condiciones con quien la acusa, en actuación plena oral.

10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio 10.4.1. Existencia de indícios suficientes de la comisión de un hecho constitutivo de delito, por parte de un indivíduo Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado cualquier posibilidad de que los órganos de persecución ejecuten actos de intromisión en la esfera de libertad de los individuos. se

En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el conocer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que éste pueda ejercitar los derechos de defensa y de contradicción, presupuestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momento de la imputación.

10.4.2. Igualdad de armas

No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que, para que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesales, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idéntica posibilidad y cargas de alegación, prueba e impugnación. (237)

AnN¡r,Nr,c Deu, Teresa. Ob.

Cit. p. 56.

192

Pnnrg I: Mn¡lult-

DEL NUEVo pRocEso PENAL

Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. I del T.P del NCPP, el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código". El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre el fiscal. De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en el marco de un proceso penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir o mantenerse en silencio pues a éste no le asiste el deber de veracidad y es sobre el fiscal que recae la carga de la prueba. De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de la parte acusadora. En este sentido en casos de delitos de acción pública, el encarga-

do de su persecución será, como se ha referido ya, el Ministerio Público.

1I.

EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo 11o de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)j238) en el artículo l4o inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)P3e), y en el artículo 8o.2 de la Convención Americana sobre Derechos (238) Artículo I l" - Toda persona acusada de delito

tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa' (239) Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en . plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A serjuzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f)

A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma 193

,.1

Jose ANroNro Neyn¡, Flones

Humanos (1969)c4o).

Tal como puede advertirse existe una clara regulación del derecho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo que toda regulación nacional debe ser acorde con las normas y tratados internacionales a los que el Perú está adscrito y que regulan esta materia. Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reconocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala que: son principios y derechos de la función jurisdiccional "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad." En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha considerado, al colocar al derecho de defensa en el título preiiminar, como un principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido el Art. IX señala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio, empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar

contra sí misma ni a confesarse culpable.

(240) Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías m in imas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunall b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor

elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz

de su

e) derecho

sobre los hechos; c) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

194

Plnre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición".

De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carácter público(2ar), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir acerca de una posible reacción p€nal(zrz), y una garantía que le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, invocar prueba prohibida y exponer los elementos facticos y jurídicos que permitan al Tribunal declarar su absolución. Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son más que una derivación de éste, entre ellos está: el derecho a ser informado de los cargos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier vulneración o violación de estos derechos representa en si una violación del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por (241) En el mismo sentido,

JeucHen, Eduardo

M. Derecho del Imputado. Editorial Rubinzal-

Culzoni. Buenos Aires 2005. p. l5l. GrveNo Sexpa¡, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos. Madrid. 1988. p. 89.

(242) Maten, Julio B. L Derecho

Procesal Penal. T.l. Editorial Editores del Puerto. Buenos

Aires 1996. p. 546.

195

JosÉ

Auro¡¡lo NeyRe FloRps

separado, dándole especial relevancia, al derecho de ser informado de la imputación.

11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del derecho de defensa

El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14. de la constitución Política del Perú, en el Art. IX del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal así como en diversas normas del código. Tal como puede advertirse en la evolución doctrinaria y legal existe una clara evolución hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se verá garanfizado a través de una amplia participación del imputado representado por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradicción, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar tachas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado con una debida información del imputado de los cargos que se le imputan y que son materia del proceso penal. Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Código Procesal Penal que a diferencia del anterior código de procedimientos penales, regula expresamente que el imputado y su abogado podrán solicitar toda la información recabada en la investigación desde el momento en que se inician las diligencias o se enteran de la imputación, eliminándose de esta forma el carácter de reserva de la investigación preparatoria (en relación a las partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la imputación no se cumple con la sola información de los cargos al imputado por parte del Fiscal o de la Policía, sino que se extiende a toda la información recolectada durante la investigación, llegando incluso a la etapa intermedia; es decir, el derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra, y el deber del Ministerio Público de mostrar toda la información recolectada aunque sea contraria a su teoría del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teoría del caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aunque no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el defenderse.

196

PenrE I: MnNu¡r_ DEL NUEVo pRocESo pENAL I I. I.

I.

Regulación normativa

El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación de autoría o participación en un delito. ' con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio también hubo un cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo código procesal penal no define quién es imputado, sí establece o configura sus derechos. Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la facultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra. Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consagrar de algún modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se encuentra en el " derecho de todos a ser informados de la acusación -formuladq contra ellos" establecida en el Art. l39o de la Constitución política del Perú en los incisos 10, 14 y 15. principio de no ser penado sin proceso judiciat. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por ésrc desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15, El principio de que toda persona debe ser informada, inmediata-mente y por escrito, de las causas o razones de su detención, 10. El

Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de defensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta forma el derecho del imputado de ser informado de la imputación en su contra: "Toda persona tiene derecho inviolable e iruestriclo a que se le inJbrme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y dela-

lladamente la imputación formulada en su contra...." (Art. IX det Título Preliminar)

t97

JosE,

t

ANrowro NEyR¡ Flonps

"Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediala y comprensible que tiene derecho a... conocer los cargosforntulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la cousa o motivo de dicha medida, entregandole la orden de detención girada en su contra cuando corresponda". (Art. 7I") "El Fiscql le hace conocer al impulado de los hechos que se le íncrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposiciones penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación de denuncía se procederó de igualforma"' (Art' 87")

En las normas de rango Internacional, esta regla también se encuentra establecida, y después de reiterar aquel deber de información, añaden qve "todo acusado tiene derecho a disponer del tíempo y de las facilidades necesarias paro la preparación de su defensa", así en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que: 3.Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él;

tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa.

b) a disponer del

Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se establece en el Art. l4o inciso 3 que: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusaciónfor3.

mulada contrq ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccíón.

En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se 198

PenrE I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo

pENAL

hace necesario "informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos necesarios a fin de que nadie sea condenado o privado de su libertad de una

manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se entere de la imputación en su contra antes que se llegue a juicio oral, es decir, desde la investigación preparatoria o diligencias preliminares, de ser el caso. 11.1.2. Desde el ínício de las investigaciones

El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extraprocesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se formulen en su contra, así como de los elementos de cargo con los que se cuenten. Así, la doctrina mayoritaria reconoce como garantía del derecho de defensa no sólo el ser informado de la acusación, sino propiamente el de la imput¿si$n(z+:).

Tal como señala AnN,reNm DEU(244) la imputación, es condición imprescindible para poder formular acusación desde el momento en que, según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusación contra quien previamente no haya adquirido la condición de acusado. Tal situación, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de defensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación del proceso en que se determina al imputado;esto es, desde la detención o adopción de cualquier medida de coerción personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantías. En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio-

(243)

Ver, S¡N MenrÍN C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol.l. GRIILEY. Lima. 200i. p, 122. Anvnrrn Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2003. p. 50. C¡srrr-r-o Alv¡, José Luís. E/ Principio de Imputación Necesa-

ria. Una primera aproximación. Actualidad Jurídica. Tomo l6l. Abril del 2007. Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007. pp. 137

(244)

y l4l.

AnveNra Deu, Teresa. Ob. Cit. p. 50.

199

JosE ANroNro NsYnn FlonEs

nes o desde que se entera de ellas, así como se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc.

En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello que es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(2a5). 11.1.3. Durante

la etapa intermedia

En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusación formal, a través del escrito de acusación o del requerimiento presentado por el Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusación para conocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones, medios técnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente.

Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la imputación, así como algunas exigencias que forman parte del contenido del derecho a ser informado de los cargos:

lo

Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado. Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser oÍdo, de contradecir prueba, presentar medios técnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer

(245) Al respecto Vencen Gneu, Joan.

La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 4411983, de 24 de mayo de 1983 señala que: el derecho a ser informado de la acusación es el primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demas, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expedientejudicial por la falta grave, aunque esta lo sea por acumulación, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de Ia cuarta de ellas provoca el efecto acumulativo y la consideración de grave", José María Bosch.

200

Pnnrg

I: M¡r.{unl DEL NUEVo

pRocESo pENAL

sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la impu-

tación correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como señala MnisR no tendría sentido expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputación correcta sino se prevé el deber de comunicar al perseguido la imputación que a él se le dirige{z+o).

2"

3o

4

Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación. En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el derecho de defbnsae4T). El derecho a ser oído se materializa en la audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos procesales que limitan sus derechos, como las medidas de coerción. (véase la parte segunda de este libro, capítulo iL Audiencias Previas). La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acusación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acusación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a sus diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el derecho de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que el Ministerio Público hubiese formalizado investigación, incluso señala BtNoeR que cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea(248). La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita.

Lo

que ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal Consel derecho de todo procesado de conocer de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulen en su contra.

titucional(2ae), como

(246) (247) (248)

Mnten, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552. Ibídem. BINpen

AlbertoM. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires

1993.

p. 152.

(249)

Exp. No 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de agosto de 2005. Exp. N" 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.

201

Jos¡ ANroN¡o Neyn¡, Flones

11.1.4.

El princípio acusatorio como garantía del derecho a ser ürformado de la acusación

Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la imputación; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de todas las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial mención a esta garantía por su importancia.

Así, en opinión de AnueNrA DEU{250) el derecho del acusado a ser informado de la acusación formulada en su contra comprende en su contenido la correlación entre acusación y sentencia y, la prohibición de Ia reforma peyorativa a través del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa. Prirnero, respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el derecho de ser informado de la acusación no tendría razónde ser, si el Tribunal decisor se p¡onunciara sobre hechos que no han sido contemplados en el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclusión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de correlación entre acusación y sentencia garanfiza el debido respeto al derecho de defensa, en miras de su propia eficiencia. Respecto a la prohibición de reformatio in peius, se entiende que la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la segunda instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda instancia(251). Pues, a través de la acusación, se delimitará el objeto del conocimiento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del caso, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello sería sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse, esto es, una "indefensión".

(250) AnvBrr¡ D¡u, Teresa. Ob. Cit. p. 49. (251) GtueNo SeNona,, Vicente. Derecho Procesal Penal Editorial COLEX. 202

Madrid. 2007. p.

103.

PnRrg I: MeNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del proceso en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido esencial, que

el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo del proceso:

a.

Subjetivo

El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos que deben llevar a cabo la información (las autoridades públicas de persecución penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la fase procesal en que nos encontremos).

Es decir, el imputado debe saber quiénes son las autoridades competentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solicitudes o aportaciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibición de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado por ley.

Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputación, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del autor. Así, establece el Art. 336' del NCPP que la disposición de formalización contendrá: "el nombre completo del imputado".

b.

Objetivo

Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal imputado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto pasivo del proceso.

De ahí que es necesario que la acusación regulada en el NCPP 2004, en los artículos 349'y 350o y, que constituye el acto procesal de acusación por parte del órgano persecutor deba contener claramente:

-

El hecho presuntamente ilícito, concreto y preciso; que considera que la persona imputada ha intervenido en términos de hacerse acreedora a una sanción penal, y es dada a conocer antes del juicio no pudiéndose ser alte¡ado en el curso de este. 203

JosÉ

ANroNlo Nevnn Flonss

En el mismo sentido, señala Casrri-l-o ALVA(252) que, son requisitos del principio de imputación necesaria, los siguientes elementos.

-

Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modalidad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.

-

Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se determine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica (imputación individualizada).

-

Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal y su correspondiente nivel de intervenciór, yd sea como autor o partícipe.

-

Que se establezca los indicios

y elementos

de

juicio que sustentan

la

imputación.

c)

Temporal

Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le de información al respecto, de la existencia de la imputación, material o formal. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado, de ser informado de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada. 11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa 11.2.1.

El derecho a ser asistído por un letrado

Una vez conocido los cargos de imputación se hace necesario el derecho a contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le favorezca a su patrocinado(253).

(252) Cnsrruuo Ar-v¡, José Luis. Ob. Cit. pp. 137-141, (253) El Tribunat Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia

recaída en el Exp. N" 3390-2005-HC, 06/08/05,p, F, J. I4, que: "Es derecho de todo procesado que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos cuya p¡esunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo

204

Pnnre

I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido se expresa CnrrERRrn Nonrs cuando señala que paralelamente a la defensa materialGso), que es la que lleva personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consistente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad científica encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control directo de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una mediad de seguridad@5s).

de la instrucción, pero u determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica y la posterior pena a imponérsele. "El juez penal cuando instaura instrucción por el delito de falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensatodavez que. toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual demuestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional". (254) Ca¡ren¡r,{ No¡.ss, José. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas ldeas. Editorial Centro de Estudiantes de Derecho. Córdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HarnaarorÁN, Maximiliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado. (en) CnnrEnnr¡ Nones, José (Comp.) Efcacia del Sistema Penal y Garantías Procesales: ¿Contradicción o Equilibrio?.Editorial Mediterránea. Córdova. 2002. p.201. Al respecto refiriéndose a la defensa material señala que: "consistc cn la actividad que el imputado puede desenvolver personalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo"; y al referirse a la defensa técnica señala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eñcacia conviccional, discutirá

(255)

el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés". J¡ucHBN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.

205

a

su defendido y la sanción que

Jose A¡lro¡rro NEvRe FloRrs

El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N' 6260-2005-HC,12109105. 52, FJ. 3. resalta la doble dimensión del derecho de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene doble dimensión: una material, referida al derecho al imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo eltiempo que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión". 11.2.2. El derecho a la no autoincrinúnación y otros

En la misma línea como corolario del derecho de defensa tenemos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto pueda ser interpretado en su contra, así como el derecho a usar los medios de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial para poder preparar su estrategia de defensa. Estos últimos derechos no sólo están reconocidos a nivel nacional, derivación del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de la Constitución Política del Perú y en el título preliminar del NCPP en el artículo IX inciso 2 que prevé: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad (..)". Sino que así también lo expresa la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso"2,letra g, el cual dice: que el imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable"; de igual forma también está previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 inciso 3, letra g. En ese sentido BrwopR(2só) señala que en el sentido genérico, se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo (256)

BrNoen, Alberto M. [ntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 179.

206

Pnnre I: MlNunr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la declaración. Esto significa que es el imputado quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar.

En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum accusare" se trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una pafe esencial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es intenogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable(257).

De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntariamente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de información señala JnucHeN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de informaciones, datos o cosas que lo incriminen. Continúa el autor y de acuerdo con él una manifestación sólo será válida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse ningún medio de coacción física ni psicológica para obtenerla y tampoco medios artificiales o científicos que de algún modo supriman la conciencia de quien se manifiestaess). Todo ello encaminado a desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(25e).

(257) B,rcrceluro, Enrique. El Debido Proceso Penal. Edítorial Hamurabi.

Buenos Aires.

2005. p. 70.

(258) JeucxeN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204. (259) Eowens, Carlos Enrique. Las Garantías

Constitucionales en llatería Penal,(cif.) Buncos

M¡nrño en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionalas. T.l. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.

207

JosE ANro¡rro

Neyne FloREs

El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa jurisprudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garantía fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Constitucional ha señalado que "El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no sólo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover. Exp. No 0090-2004-AA/TC.

208

C.lpmulo

III

SUJETOS PROCESALES

La denominación "Sujetos Procesales" es la más adecuada en mate-

ria procesal penal para denominar a los intervinientes en é1, pues incluye a todos los sujetos que tienen relación directa en el proceso, incluso al Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes procesales, pues se entendería que aludimos solo al Ministerio Público como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por ello que esta acepción de "partes procesales" no está muy bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la legitimación de partes se confiere a partir de la titularidad de los de¡echos subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relación material sería el ofendido por el delito, quien en la reálidad no es quien en los delitos públicos ejerce la titularidad de la acción penal pública sino el Ministerio Público, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido esté o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público. De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de parte al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propiamente dicha, no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el régimen del principio de objetividad, al menos en la etapa de investigación, así la función de éste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.

JosE ANroNro

NeyR¡ Flones

Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demostrar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien actúa como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cuál de estos tiene razón en base a las pruebas actuadas en el juicio para la redefinición del conflicto. Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio deben estar en consonancia con la premisa característica de este sistema que consiste en la distribución de funciones y es en este sentido que se le permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que esté a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le de crédito a sus testigos o le reste credibilidad.

El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asistemáticamente, bajo el epígrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encargado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el título de la instrucción comprendia al inculpado y al tercero civil responsable.

A diferencia de ello el Nuevo Código 2004 ba configurado sistemáticamente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos procesales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. Así, ha considerado al MP, a la Policía, al imputado, al Abogado defensor, a las personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al querellante particular y al

tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales de una manera más completa y es de esa manera que los analizaremos(260).

(260)

Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes proceya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Policía-y a las partes acusadas - El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que esto trae a raíz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Público. sales

210

P¡nre I: MnNual

I.

DEL NUEvo pRocESo pENAL

EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el NCPP le da una función acorde con los fundamentos de un estado de derecho democrático.

En ese sentido, la sociedad en un estado democrático de derecho le entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa función en un funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurídico el Ministerio Público, representado en la persona del Fiscal. Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga límites a su actuar, por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe de controlar las actuaciones del Fiscal.

De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fiscal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que cumpla el rol del Juez, así el Juez se convertiría en Fiscal, lo cual haría que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendría que soportar a dos acusadores estatales(2ór). Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura del Estado.

1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal El Proceso Común del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la función de cada

(261)

C¡srNr, Francesco y CesrNr, Giuseppe. Nacimiento, Pasióny Muerle del Código Procesal Penal Italiano de 1989 (cit.) Tnl¡ven¡ Elcuen¡, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. Cr,srNr señala que la eliminación de la confusión entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero e imparcial para que se ocupe, por un lado. del control de la actividad desanollada por el ministerio público, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.

21.7

Jose ANroNro NevR¡ FlonEs

etapa tiene relación directa en la función una de ellas. Izaesügación

Preparatorie

Jwl&

,

.' '

Eto?o

o rol

que

juega el Juez en cada

,:

,Inlzrmedia .'

la lwetigación Preparatoia

Jueqfufu4animn U nipertonal o colcgiado

LLI.

Funciones del juezde la investigación preparatoriay etopa íntermediu

Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia(262) el Juez y de legalidad de actuaciones, es ese sentido S,qN MnnrÍN Cnsrno€63) señala las notas características del Juez de la Investigación Preparatoria: es uno de Garantía

a.

Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes en la investigación. Además, es un Juez de derecho que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se encarga a un órgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado

integrado por tres miembros. Por último, es un órgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un órganojurisdiccional que ocupa un nivel superior en la organización judicial.

b.

Las funciones o, ámbito común de competencia material, son diversas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguardar el legítimo espacio que una persecución penal eficaz y razonable requiere. Las funciones, concretamente individuali zadas, son las siguientes:

(262)

PÉnez S¡,n¡¡¡exro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. ll0. Señalaque el control de lafase preparatoria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente légico desde el punto de la economía procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusión son siempre de carácter incidental, nunca causan fuerza de cosajuzgaóay, por lo general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación

o queja.

(263)

S¡N M¡nri¡¡ Cnsrno, Cesar. Acerca de Ia Funcién del Juez de Ia Investigación preparato(en) Actualidad Jurídica. N. 146. Enero de 2006. pp. 2g2 y ss.

ria.

212

Penrr

I: M¡,Nunl

DEL

NUEVo pRocESo pENAL

i)

Función de coerción; es deci¡ tiene por función la decisión sobre medidas provisionales con finalidad cautelar de aseguramiento de las fuentes de prueba y de adquisición de la prueba y, tuitiva coercitiva; además de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamentales (escuchas telefonicas, al lanam ientos, etc)(2o+1.

ii)

Función de garantía; se presenta en el estricto ámbito de ra investigación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:

-

Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la actuación del Ministerio Público.

-

Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consolidando su acceso al procedimiento y su intervención en las actuaciones.

ii

i)

Decisión acerca de medidas de protección. Pronunciamiento sobre la culminación de la investigación en los casos donde es necesario el control de plazos.

Función de instrumentación o documentación: Radicada en la actuación de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada, como excepción a la prueba plenaria ha de observar una serie de requisitos, que a efectos metodológicos, se encueniran consagrados en los artículo 242"-246o del NCPP:

-

Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del

(264)

juicio.

-

Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un órgano dotado de imparcialidad e independencia.

-

Ha de garantizarse el principio de contradicción.

El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mismo deljuicio público y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.

PÉnpz Sant*¡reNro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. I 10. "En cumplimiento de esas funciones de control de garantías constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jue-

ces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales privados [...] esto es lógico, porque la realización de estas actividades toca directamente derechos y garantías constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de Ia evidencia". En el mismo sentido T¡l¡ven¡ Ercurn¡, Pablo. Ob. Cit. p. 25.

213

JosE ANroNro

NeyR¡

Fr-onEs

iv)

Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la procedencia del juicio oral(zós).

9

Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitenciaria o de ejecución penal como había en nuestro código de Ejecución Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura. Función de decísión, es decir que se pronuncia sobre el fondo de la pretensión penal, que se limita, en algunos casos, a los procedimientos simplificados: en el caso del NCPP tenemos a la terminación anticipada.

vi)

c,

Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judiciales, se trata de una labor que ocupa la participación más intensa del Juez en sede de investigación preparatoria.

En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el

artículo I del Título Preliminar del NCPP no solo está destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisión se toma en base a las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradicción entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediación y necesariamente oralidad. Por tanto la oralidad no es el único principio asumido, también es evidente la vigencia del principio de contradicción.

LLI.I.Regulación legíslativa en el

NCPP 2004

El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a reseñar:

.

Artículo

323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:

"1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solieitud de las (265)

PÉnez S¡nvrewro,

Eric Lorenzo. Ob. Cit. p.

214

I 12.

P¡Rrr,

I: M¡Nuel

DEL

NUEVo pRocESo pENAL

demás partes, Ios actos procesales que expresamente autoriza este

Código".

Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función dentro un estado democrático de derecho, esta regulación reconoce el carácter de órgano jurisdiccional monocrático pues es a este funcionario a quien las partes se deben de dirigir y no otro, además que en esta concepción amplia se pueden pedir tutelas de derechos (función de garantía), emisión de decisiones (función de decisión), etc. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, estó facultado para: a) Autorizar la constitución de las partes;

b) Pronunciarse sobre las medidas ltmitativas de derechos que requieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de prolección.

c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) Realizar los actos de prueba anticipada; y, e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fiadas en este código.

Lo que se corresponde con las funciones de garantía (constitución de las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento sobre medidas limitativas de derechos), emisión de decisiones a través de audiencias (excepciones), función de instrumentación o documentación (actos de prueba anticipada)

1.1.2. El juez de juzgamiento La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho más que dominar un amplio conjunto de códigos y normas; es ser capaz de desempeñar una función compleja que integra los elementos normativos con otros de naturaleza muy disímil.

275

JosÉ ANroNro

Nevne FlonEs

En ese sentido los Jueces no sólo juzgan sino que conducen el debate, por ello los Jueces operan como árbitros entre las partes velando porque el

Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugn¿(200). Pero como señalamos la posición del Juez de nuestro sistema procesal es compleja en comparación a la de quien asume solamente este rol de árbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede en el sistema del common law. Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en el curso del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden generar fricciones entre sí.

Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encargados de la conducción del debate, tendrán también bajo su responsabilidad Ia trascendental misión de resolver en definitiva el asunto que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones. Entonces nuestro Juez:

-

Conduce el Debate y

Falla

En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado@ó7). Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judicial ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema

(266)

Be,yreuuen, Andrés y Vancas, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la Conducción y Resolución de los Juicios Orales. p. 3. (en línea) http://www.cejamericas. org/doc/documentos/RoldelosJueces,pdf.

(267) Bavtrlunw,

Andrés y Vences, Juan Enrique. Ob. Cit. p.4.

216

Ptnre I: MnNu¡,l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

inquisitivo a uno acusatorio(2ó8). Por ello, comenzaremos el análisis del rol del Juez como conductor del debate. I. 1.2. I. Conducción del debate

Un inicial problema se da con relación a las facultades probatorias, ya que conducir eljuicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cualquiera que tenga que resolver un problema o que tengB que adoptar una decisión desea contar con la mayor cantidad de inforntación que le sea posible conseguir. Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo ¿qué deben hacer esos Jueces si en unjuicio ven que una de las partes no interroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir el asunto? En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque

bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formularles preguntas a los testigos y peritos (Art. 375".4).

Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad última del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus rOspuestas(26e).

Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter(268) T¡L¡venn Elcuene, Pablo. Ob.

Cit. pp. 67-68. Como señala esta autor la imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la investigación por lo cual no está contaminado y juzga en base a lo visto y oído en audiencia dejuicio oral.

(269) Duce, Mauricio y

Rreco, Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2007. p.396. Como señalan estos autores, las facultades judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es la reconstrucción de la verdad histórica y a la entrega de esa responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero quejuzgue y conduzca el debate como tercero.

217

Jose A¡lroNro Neyna FlonEs

minante que éste asuma Ia función de una de las partes. por mal que ésta lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello puedan derivarse. Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial a la hora de juzgar.

Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias de los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detrimento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las partes{z?o). Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que aplicarán las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene que comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación,

controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso@7l).

Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:@72)

a.

Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión de velar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenación y administración del debate, por ello nos debemos preguntar ¿qué debe hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de asuntos que están a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con el principio de concentración.

(270) Bnvreuu¡¡r, Andrés y Vances, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 6. (271) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema

Acusatorio. El Rol

de

Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogotá. 2005. pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la delensa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes.

(2'12)

BnvreuvnN, Andrés y Vrnors, Juan Enrique. Ob. Cit. p.

218

7.

Penre [: M¡Nu¡,l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Pues, a través del principio de concentración, el compromiso de los Jueces con el éxito del nuevo sistema, exige que ellos en todo mo-

mento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audiencias, así como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En resumen, los principios de continuidad y concentración exigen reducir al mínimo las hipótesis de suspensión de las audiencias. En ese sentido el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una gran habilidad para predecir -y ajustar a dicha predicción- la duración de los juicios. Por ello la duración que se.le asigne ex antes al Juicio será determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tribunales a partir de la experiencia podrán ir construyendo estándares de duración de los juicios que permitan minimizar los márgenes de error en cada caso. Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces deberán discriminar

en atención al tipo de delitos, impacto en los mismos, número de imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante certezala duración probable del juici6t2Tr). b.

diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por las partes, que el manejo último de los tiempos es una atribución del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe reconocerle a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del Resolver

las

caso(27a).

Además, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se puede destruir una buena línea de defensa de esa parte. Se recomienda además que las partes lleguen a acuerdos explícitos respecto a ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3") y que no presenten más medios probatorios de los necesarios.

(273) (274)

Ibídem. p.

8.

Ibídem. pp. l0 y

ll. 279

JosE ANroNro NevRe

1.

FloRrs

1.2.2. Resolución de incidentes

Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere el hecho que los motiva. Pues la dinámica del Juicio Oral exige que esta facultad precluya inmediatamente. Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo pueden resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser reservada, aquí

las partes se acercarán al Tribunal.

La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otravez a los principios en torno a los cuales se construye el juicio oral. Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra la problemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero aún cuando se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en alguna medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al debate(275).

En ese sentido el Código (Art. 383') autoriza que se de lectura sólo a:

-

Las actas de prueba anticipada.

La denuncia, la prueba documental o de informes. Los informes y dictámenes periciales. Las actas levantadas por la Policía. Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante exhorto.

En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma está establecida en función del caso específico que se juzga como en interés de la justicia en general.

(275)

Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer presentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más que una teatralización de algo que no sería realmente oral, porqué la preparación con anterioridad implica que ellas no podrán ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.

220

Penre

I: Me¡¿u¡r-

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artículo 357'.2 podrá:

a.

Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio.

b.

Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas.

c.

Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente que cuando más publicas sean las audiencias más transparente es el proceso y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales. Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su papel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los demás principios de la reforma.

juicio

En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de dirigir la fase deljuicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo señala el artículo 363o del citado cuerpo normativo. Dentro de las facultades de dirección del juicio que señala el artículo 363".1 del NCPP se encuentran:

-

Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes. 221

JosÉ A¡¡roHro NeYne Flongs

-

Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa.

-

Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de su facultad.

El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto en la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquél que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa, que impidan la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el éxito del juicio oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos, y paru ello la ley le faculta disponer lo pertinente. En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá que sea traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no puede frustrar estos objetivos. En el mismo sentido señala el artículo 364".2 del NCPP que el defensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como se comprenderá, si bien existen estas facultades sancionatorias, también se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor técnico. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como señala el artículo 364'.3 dpl NCPP. 222

Pnnre I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

El artículo 364".4 del NCPP establece reglas claras para el uso del tiempo por el acusado, así señala: "cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo" esto se fundamenta también en la función del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo establece una sanción pues señala que en caso de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se Ie desaloje de la Sala de Audiencias. Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce el derecho y actúa en función a é1, respetando por tanto los principios del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines.

Como corolario a estas referencias legales señala el NCPP en su artículo 365o que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicaciones que correspondan y ordenará la detención del presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a ley, lo cual es también una consecuencia de las facultades del Juez.

2.

LA POLICÍA

La policía constituye una institución encargada de tutelar la seguridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas autoridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en cuanto a la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos de prueba obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades judiciales dentro del proceso judicial(zro). (276)

Como señala B¡Noen "una de las principales características que permiten distinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la sujeción de funcionarios públicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garantizar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas". BrNosn,

223

Jose ANroNro Nsyn.,r Flone,s

El rol fundamental de la Policía Nacional aparece descrito en el Art.166o de la Constitución de 1993 cuando establece que: "la policía nacional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantízar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras". De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es una función constitucional que se le atribuye a la policiu{2tt),ldcual se debe interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio Público controla y dirige la investigación, pero es la policía el órgano técnico encargado de la investigación, no obstante el Ministerio Público puede también realizar investigación pero con las limitaciones que por razón de su cargo tiene, entonces la concepción de una policía que investiga debe ser leída de la mano con un Fiscal que controla esa investigación, pues en la investigación están en juego muchos derechos de los investigados.

Haciendo una comparación de sistemas podemos decir que en el CdePP de 1940 la Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la administración de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposición de los Jueces, con los elementos de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar que el artículo 159' de la Constitución confiere al Ministerio Público la facultad y deber de conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la PolicíaNacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por ello, las normas del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues sólo en casos excepcionales se le confiere a la policía la facultad de realizar diligencias restrictivas de derechos sin el Fiscal(278). Alberto (en) libro de ponencias de Ia III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22,23 y 24 dejunio. Lima. 2006. p. 3.

(277)

En ese sentido la Policía Nacional posee el mandato constitucional de actuar como investigadora del delito, lo que también lo establece su ley orgánica, Por ello, la policía resulta

obligada a investigar los delitos previstos en el código penal, mediante el concurso de personas especializadas en diversas actividades de criminalística como lo peritajes balísticos, químicos, biológicos, toxicológicos, de ingeniería forense, médicos, sicológicos, grafotécnicos, de identificación humana, técnicos vehiculares, contables, etc.

(218)

Similar regulación está establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que señala que el Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y debe realizar las averiguaciones

224

P¡.nre I: MaNunL

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido, la Policía Nacional, en su función de investigación, al tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deberá de inmediato llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparezcan sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de los presuntos autores y partícipes dando cuenta sin mayor dilación, que el término de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conducción

de la investigación. Por ello señala el NCPP en su artículo 67" que "la Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar

los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal".

Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria", lo que respalda el hecho que quien dirige la investigación es el Ministerio Público.

2.1.

Regulación en el NCPP

A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cuáles eran las funciones de la policía, el NCPP señala una lista de atribuciones establecidas en el artículo 68".1, que a continuación exponemos:

-

Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, como tomar declaraciones a los denunciantes.

así

que le sean solicitadas por la Fiscalía, ademas tiene la obligación de investigar los delitos por sí mism4 y debe remitir las actuaciones a la Fiscalía (161" y 163" SIPO). EI NCPP destacando la actuación policial dentro de la investigación preliminar señala en el Ar. 331 que: "1. Tan pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por la vía más rápida, y también por escrito, indicando los elementos esenciales de hecho y demas elementos inicialmente recogidos, así como la actividad cumplida" sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir. 2. aun después de comunicada la noticia del delito, la policía continuara las investigaciones que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal, practicara las demas investigaciones que le sean delegadas con arreglo al artículo 68'. (...)".

225

Jose ANroNlo NpvRn

Flon¡s

Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito, Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la inves-

tigación.

Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.

Levantar planos, tomar fotografías , realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.

Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria, De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos.

Allanar locales de usos públicos o abiertos al público. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.

Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se

226

Pnnru

I: M¡Nunl

Dt.;L

Nulivo pRocuso

pENAt-

Ministerio Público en el proceso dc rcforma procesal penal, objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como cstaba concebido el Ministerio público en el CdePP 1940.

Del Juez instructor al Fiscal Director de Ia Investigación. El NCpp 2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en atención al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distinta.s, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la

investigación preparatoria propiamente dicha, cntonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos especíñcos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hqmos señalado líneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Prbcesal Penal lo hallamos en elArt. 61" inciso 2 que señala que elMinisterio Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indágdndo no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximiro atenuar la responsabilidad del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la.imparcialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fisial al ser parte del proceso penal no gozar del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad. Julio (comp.) El Ministerio Público cn cl Proceso Pe¡ial, Ad-Hoc. Buenos Aires; 1993. p. 40. Señala este autor que "fue ol Ministerio Público en Alemania cl medio decisivo para

l¡

abolición del proceso inquisitivo antiguo, quc había reunido en una sola m¿no, a sabcr,

la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la rccolccción dcl material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser conñada l¿ administración de justicia a Ia actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, indepcndientes el uno dcl otro, las dcl Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanzó, por primcra vcz, la posición de Juzgador imparcial del conte-

nido de la acusación. quc no reunió ni puso él mismo".

277

JosÉ ANroNro Nevna FlonEs

Relación de Ia Policía con el Ministerio Público. La Policía,Judicial cumple probablemente una de las más importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dírige la investigación. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalistic,l, nimucho menos que realicen pericias de diversa índole, (aunque si se requiere cieitó cónóCimiento-básico) su función-. tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuad¡arse en diseñar el plano sobre el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es por ello que resulte de vital importancia que Aueos actores se encuentren en estrecha relación@e?)

4,

EL IMPUTADO

Podemos definir al imputado como [a parte pasiva necesaria del propenal,.que ceso se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos detictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia(ze8); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).

señala al respecto que "el ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede se¡ automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y eljuicio".

Alberto

BrNoeR(zee)

(297)

OnÉ Guenore, Arsenio. Ob. Cit. p. 169.

(298)

GrusNo Selon¡. Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid. 2001. p. 129. BrNoen, Alberto. lNroducción al Derecho Procesal Penal. 06, Cit. p. 312,

(299)

El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano.

228

PNNTT

I: M,r¡rU¡,I.

DIJL NTJEVO PROCESO PENAL

Existía en la doctrina la polémica accrca de cuándo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantías fundamcntales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión ha.sido resuelta por el NCPP que en su Art. 7lo.l señala: "1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la constitución y las leycs le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de invcstigación hasta la culminación del proceso.", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como participe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución penalGooldcsde el inicio de las diligencias preliminares.

como vemos la condición de imputado en un proccso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determinados hechos delictivos y se le atribuyc una participación en el mismo, comenzando también, de este modo, sus dcrechos más elementales que lo resguardan en el proceso penal como el dcrecho de defensa(301). Asim'smo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no, También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de él las actuaciones(r02). (300)

Me¡sn, Julio B,l, Derecho Procesal Penal. T.ll. Editores del Puerro. Buenos Aires. 2004. p. 195. Señala además estc autor quc la imputación debe acontecer frente a alguna dc las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho

punible ante un particular o ante una autoridad sin compctencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas.

(301) Gturro SuNone,

Vicente y Otros. I.ecciones de Derecho Proce.ral Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto señala cl derecho de defcnsa sc ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusación, denlro del juicio oral , sino desde el instanre en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo dc todas las actuaciones procesalcs.

(302)

Ibídem. p. 129.

229

JosÉ AuroNro

Nrynn Fuonss

"Son importantes estas lineas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala,al imputado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia.(r0r) E.ste derecho implica también el derecho del acusado a ser oído sobrc la imputación y defendido de ella eu audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces que habrá4 de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tiene el imputado a guardar silenció, asicomo á ser informado de esta fáóultad y que de su actuación, no se puede deducir ninguna interpretación.

4.1.

Derechos del imputado

Et NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso (303) La sentencia del Tribunal

Constitucional en el Exp. N' 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcclino Tineo Silva y mris de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha

'

señalado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes cs cl dcrccho de dcfensa. reconocido en el inciso 14 del artículo I l9 de la constitución. "por virtud de él sc garantiza que las personas. en la dctc¡minación dc sus dcrechos y obtigacirincs, cualquiera sea su naturaleza (civí1, nrercantil. penal. [abora[. etc.), no queden en estado dc indefensión" (caso Tineo Cabrera, Exp. No l2l0-2002.AA/TC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso l4) del art,l39 de la constitución. no solo se tr¡ta de un derecho subjctivo, sino también dc un principio conslitucional quc inlorma [a actividad jurisdicciónal dcl estado, a [a vez que constituye uno dc los clcmcntos básicos del modelo constitucional dc proccso previsto por nucstra norma fundamcntal. Uno de sus contenidos cs el derecho a comunicarse personalmentc con un det'ensor, elegido librcmente, y a serasesorado por e5te. Como expresa dicho dispositivo constitr.rcional, se garantiza el "(...) no scr privado del derecho de defensa en ningún qstado del proceso (...)" y el "derecho a comunicanc personalmentc con un defensor de su elocción y a ser asesorado por este desde quc es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una intcrpretación literal de la primera partc

delinciso t4)del artfculo l39dcluconstituciónpareceriacircunscribirelreconocimicnto del derecho de defcnsa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática dc la ultima partc del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no sc r privado dc la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a scrascsorado por un defensor. libremente elegíclo. no admite que, por ley o norma con rango dc lcy, este ámbito pueda reducirsc y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no ¡lcance el momcnto previo a la toma de la manifestación. El cóntenido constitucional protegido def derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a dctención poticial o judicial, deba ser intbrmada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que dcsde su inicio. hast¡ su culminación. pueda ser asistida por un dcfcnsor l ibrcmcnte elegido (...)".

230

P¡.nre

I: MnNu¡t-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N." 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry señala que el Fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público para que dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el debido respeto de los principios recogidos en la Constitución(288). d.

Principio de transparehcia. El sentido de este principio es el de la actuación transparente del actor, siendo así, en el ámbito de actua-

(288)

En ese sentido la Constitución de 1993 en el Art. l39o inciso 3) prevé que; "Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investigación del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo inteiferir en el procedimientojurisdiccional ni surte efectojurisdiccional alguno" al respecto unajurisprudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No 2521-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala: "(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139'de la Constitución, cabe señalar

-

que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantfas mínimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuandó este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirirn-ir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observaque la cuestionada actuac¡ón del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub examine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo

la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su indebida investigación de otra realizada por la cuadragésima cuarta Fiscalía provincial de Lima, ordenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que sometió al demandante a una persecución penal (...)". 231

JosÉ ANroNlo

NEvn¡ Flon¡s

ción del Ministerio Público, se debe de implementar pautas y procedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de sus integrantes y el acceso permanente a la información que este va generando de los casos€8n), esto se ve reflejado en la obligación del Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto además de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena imagen de la institución del Ministerio Público frente a la población que ve como sus instituciones son democráticas y transparentes.

Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo Ministerio Público en el sentido que la información que proporcione acerca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo establecer si el proceso de reforma se está dando de manera óptima en su institución, en ese sentido Duce señala que la mayoría de los Ministerios Públicos de la región no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les permita producir información empírica detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, así, hacer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello, un desafío central del trabajo del Ministerio Público en el futuro es darle el carácter de función crítica a la producción de información(2e0). Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 6lo,64o y 65o:

-

Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, protegiendo de este modo el principio de objetividad.

-

El Ministerio Público como director de la investigación, deberá obtener los elementos de convicción necesarios para identificar a los autores o partícipes en su comisión.

-

El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizará- si correspondiere- las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice la policía nacional.

(289) Ibidem. (290) Duce, Mauricio. El Ministerio

Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina:

Visión General Acerca del Estado de los Cambios. (en) Cunas Vrruanuev,r, Víctor v otros. El Nuevo Proceso P¿nalr Estudios Fundamentales. Palestra. Linra. 2004. pp. 109-110.

232

Penre

I: Mnu.;¡l-

DEL NUEVO pRocESo pENAL

Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indicaciones precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la policía estará sujeta a la conducción del Fiscal.

-

Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso, programará y coordinará con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicos y medios indispensables para la eficacia de la misma.

-

Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.

-

Asimismo el Ministerio Público puede formular sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores.

-

Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos.

-

Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tiene legitimación para interponer los recursos y los medios de impugnación que la ley establece, Se aprecia que el legislador le ha entregado al

Ministerio Público un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, primero en cuanto a la dirección y control de la PolicíaNacional en la práctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realización propiamente dicha de las diligencias preliminares. Además, se ha establecido, para combatir la excesiva dilación de la fase de investigación preliminar, un plazo determinado para la realización de estas€rt), lo que es acorde con una investigación en un Estado democrático de derecho.

(291)

Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en expediente. N" 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en donde se señala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento juridico vigente. Sin embargo esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitución.

233

Nevu

Jose ANroNro

Fr-oRss

Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de CdePP de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenestzez), dicta ahora disposiciones, providencias y requerimientos(2e3), así dictará disposiciones para decidir:

-

El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones. La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias.

-

La intervención de la policía a fin que realice actos de investigación.

-

Laaplicación del principio de oportunidad. Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta por la ley.

3.1. El Ministerio Público: Director de la investigación

en el Nuevo

Gídigo Proce*al Pcnal 2004 A continuación señalaremos cuáles han sido los principales aspectos del cambio(2e4) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya existía el proceso del CdePP de 1940:

-

Autonomía del Ministerio Público,la autonomía del Ministerio Público es el eje central para decidir la dirección de la investigación y responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio, pues un elemento importante para poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio(2es) es la activa participación de un

(292\

S¡N ManriN C¡srno, Cesa¡. Introducción Genera! al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal. (en) Cus¡s V¡¡-Ln¡ueve, Victor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusión a esta innovación señala: "merece rcsaltarsc el hecho de que el Ministerio Público, en el ámbito de su intervsnción en el proceso, yano dictamina-se acabó la institución de origen francés de las denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones y providencias".

(293)

En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la realización de un acto material.

(294)

OnÉ

(295)

Gurnor¡, Arsenio. El Ministerío Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. pp. 166-173. RoxrN, Claus, Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerío Públíco. (en) M.ttrn,

234

Pnnre I: MeNual DEL NUEVo pRocESo pENAL

Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público en el CdePP 1940.

Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP 2004le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en atención al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar deben estar en manos distintas, así el Fiscal en el NCPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específicos, sobre todo deberá intervenir óuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes.

Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba. El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal Penal lo hallamos en el Art. 6lo inciso 2 que señala que el Ministerio Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad. Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p. 40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del contenido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".

235

JosÉ ANroNro

Nsvn¡ Flones

Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judicial cumple probablemente una de las más importantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito para auxiliar alajusticia penal en la elucidación de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investigación. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa índole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico) su función tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se encuentren en estrecha relaciónQeó).

4.

EL IMPUTADO

?odemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentenciu(2e7), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incriminación de un hecho punible en la investigación (también se Ie puede llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento).

Alberto

señala al respecto que "el ser imputado es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio". BINDER€e8)

(296)

OnÉ

(297)

Gtuewo Se¡ron¡, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.

(298)

BrNoen, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.Ob.

Gu¡np¡¡, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano. Ob. Cit. p. 169. Madrid. 2001. p.

129.

236

Cit. p.312.

P¿nre

I: MeNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión ha sido resuelta poi.i NCPP que en su Art. 71o.1 señala: "1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio.de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso", en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho punible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución penal(zss) desde el inicio de las diligencias preliminares. Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determinados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo, comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimismo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judicial aparta al.imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de él las actuaciones(i0r).

(299) M¡¡en, Julio B.I. Derecho

.

Procesal Penal. T.lI. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.

p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas.

(300)

G¡r'reno SeNoRr, Vicente y Ot¡os. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al respecto señala el derccho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formulado la acusación, dentro deljuicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.

(301)

Ibídem. p. 129.

737

JosÉ ANroNlo

Nevne Flones

Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala al imputado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica también el derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tiene el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación.

4.1.

Derechos del imputado

El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulación garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso (302)

La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N" 0¡0-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho de defens4 reconocido en el inciso l4 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión" (caso Tineo Cabrer4 Exp. No 1230-2002-ANTC). Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del af.l39 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado, alavez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dicho díspositivo constitucional, se garantiza el ''(...) no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso l4) del articulo l19 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima parte del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)".

238

P¡nre I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Preliminar que es la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie de derechos y garantías a través del proceso penal. Por ello en el marco de la actuación del imputado este ha sido investido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acorde con un

Estado Democrático de Derecho como veremos. De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mismo o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preliminares, en razón de ello el NCPP ha previsto una serie de deréchos que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional.

El fundamento para otorgarle derechos al imputado

es la dignidad

de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de presunción de inocencia previsto en el Art. 2" inciso 24literal "e" que versa: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su

responsabilidad". De la misma forma el nuevo código ha ordinalizado este principio estableciéndolo en el Art. II del título preliminar: "Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del impu-

tado. Finalmente termina el citado artículo señalando que: "antes de la sentencia firme ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido". Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuando afirma en el Art. 139" inciso 3 que son principios de la función jurisdiccional el acceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela jurisdiccional y el debido proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como señala el Art 139'.12. 239

JosÉ ANroNto NsYRn

Flotes

El derecho que permite la actuación del imputado en el nuevo código 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que: "toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y en la oportunidad que la ley señala". Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputación en sede policial o cuando se le cite para su declaración en un momento procesal posterior.

De todo esto se puede hacer una clasificaciÓn en orden a la actividad del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes:

Activos:

-

Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al órgano jurisdiccional y, de ser oído al punto de no ser posible el juicio en su ausencia. Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde el momento que es citado por la autoridad policial. Presencia en la práctica de los actos de investigación.

Requerir los actos de investigación y de prueba. Recusar al personal judicial. Promover e intervenir en las cuestiones de competencia. Estar presente en el Juicio Oral.

Solicitar la suspensión de la audiencia. Interponer recursos.

240

Pnnre

I: MnNuu

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

Pasivos

-

Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones tienen carácter de medio de investigación y sobre todo medio de defensa.

-

Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambiguas,

-

ni

capciosas.

Respeto de la dignidad.

Reconocimiento de la presunción de inocencia.

Además el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo establece el Art 71".4 del NCPP, esta solicitud la resolverá este mismo Juez previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondrá los argumentos por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resolverá al final. Junto con los derechos y garantías el proceso penal también le establece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido, el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en los actos procesales, de lo contrario como establece el Art. 73o se le apercibirá con la suspensión de la diligencia y en caso que esta continúe, se ha¡á con la sola intervención de su abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso el defensor se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone la diligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio. Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada como derecho - deber.

241

JosE ANroNro

NryRe Flones

4.2, La declaración del imputado en el Nuevo Proceso Penal A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada

de-

claración instructiva, por la de declaración del imputado, esta diligencia tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por todas las personas intervinientes.

El nuevo código establece determinadas reglas formales para esta diligencia en los artículos 86", 87o y 88": "El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se Ie incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimisma las disposicíones penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación de denuncia se procederá de igualforma. Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar y que slt silencio no podrá ser utilizado en su contra. Se Ie hará conocer que tiene derecho a Ia presencia de su defensor que si no puede nombrarlo se le designara un abogado de oficio.

y

Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba,

Se le exhorlará para que responda con claridad y precisión

preguntas que

se

a

las

formulan.

Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de Ia etapa procesal podrán

hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prevé Ia ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos. Sí el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el acta, si rehúsa afirmar se dejará constancia del motivo.

El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzgamiento se procederá de la misma forma pero bajo la dirección del Juez, resultando excepcional su intervención pues formularó preguntas para cubrir algún vacío o para esclarecer los hechos. Con ocasión del intetogatorio podrá procederse al reconocimienlo de documentos personas o cosas".

5.

DEFENSA TÉCNICA

El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las garantías propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne242

Pnnre I:

Meruel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca condenarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparación jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya estudiado derecho. En ese sentido es necesario que exista una equiparación entre la acusación y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así como el Fiscal) que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad{30:).

Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d. CADH) y nacional (Art. IX.l T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de la elección del imputado, en caso no tenga los medios económicos para elegir uno, por imperativo del derecho de defensa, el Estado debe proporcionar uno, esto último es una garantía formal toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a su cliente Nuestro nuevo código regula expresamente que el imputado tiene derecho a un abogado defensor desde las primeras diligenciatoor) pu€s como señala GrpreNo SsNone en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clásicos estadios de la intervención del defensor, propios del modelo liberal ( esto es, la

(303)

Honvmz Le¡woN, María Inés y Lotez M¡sr-e, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.l. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p.228. María Inés Honvlrz señala: "la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia una derivación dcl derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso modemo, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posibte la igualdad de posiciones en el proceso penal".

(304)

Pennon, Walter y Lóppe-Ben¡¡¡s Pennl, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio de derecho comparado sostienen que la ley procesal aleman4 no os exPresa cn este caso, pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del imputado (l68c.l StPO) del mismo modo que en el intenogatorio a havés del Ministerio, por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente en el intenogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del

defensor negándose a declarar.

243

JosÉ ANroNro Nevn¡, FloREs

defensa prohibida en la detención, permitida en la instrucción y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir de la detención o desde el primer acto de imputación judicial y hasta la obtención de una resolución definitiva y firme(¡os).

Por ello Walter Ppnno¡¡ señala que el defensor se erige, en una importante garantía del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su presunción de inocencia y velar para que se respeten todas las garantías del procedimienls(30ó).

En ese sentido la actuación profesional del defensor es autónoma y no requiere en algunos casos, de la intervención del imputado (art. 290" LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primará la del imputado. Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman estudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega.

En el plano de la defensoría pública el Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 80" nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de esta institución se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a través de la representación profesional y de todos los beneficios que esta conlleva(307).

(305)

GrueNo SeNona, Vicente. La Reforma de la LECRIM y la Posición del Ministerio Fiscal. en la Investigación Penal (en) Grrr¡eNo Senona, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Di-

rector de la lnstrucción. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.

(306) (307)

y López-B¡n¡¡¡s Penp¡, lnmaculada. Ob. Cit. p. 91. sentido la defensa en el Perú es de tres formas: l. A elección del imputado, pudien-

PennoN, Walter

En este

do elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa

2M

Pnnre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

como vemos la defensa técnica nace como una obligación del Estado de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado. En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano Jurisdiccional entre los suplentes de la Defensoría de oficio, nombrados anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igualmente de la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las defensas sean incompatibles. Los defensores de oficio estrln obligados a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias previas a la acción penal, durante la investigación y el juicio oral.

5.1. Regulacién del NCPP El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en el nuevo código 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar Art. IX cuando señala que toda persona tiene de¡echo inviolable e inestricto a ser asistida

por un abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).

penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada.

(308) Al

respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. No 010-2002-AI/TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Señala citando "En el informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los de¡echos humanos requiere que el proceso en un Tribunal com¡ietente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de lajusticia y aun cuando aun cuando puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias especificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones más esenciales incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su elección y- en los casos que así lo requiera la justicia- librarse de cargos, así como comunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados para la pre'paración de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras formas que puedan arrojar luz sobre los hechos".

245

Josr ANrouto NEvRn FlonEs

Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no puede ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas tienen pretensiones incompatibles. También se prevé que varios abogados pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, así es el caso de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo realizará la defensa. También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrará uno de oficio.

El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:

-

Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial.

-

Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.

-

Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de manera directa. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti-

-

nentes.

-

Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.

. Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse

del pro-

ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del pro-

cedimiento.

-

Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. 246

P¡nre I: Mauunl

DEL NTJEVo

pRocESo pENAL

-

Expresarse con amplia liberlad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas.

-

Interponer cuestionesprevias, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por la Ley.

-

El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento

desde

que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial, es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incriminan a su patrocinado.

-

Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incriminados a su patrocinado.

-

Tener acceso a la documentación relativa a la investigación preliminar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incriminación

.

realizada en su contra. Todas estas garantías se derivan del derecho irrenunciable a la defensa técnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor técnico que conozca del derecho, Quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre s¡ls derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condenatoria o Ia que imponga una medida de seguridad(30e), pues la Constitución en su artículo l39o reconoce "el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso" y "a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. l4).

(309)

hucHeN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154155. Además como hemos señalado El derecho de defensa es la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamentc en la investigación y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existentc, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penat el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por no haber sido condenado, se presume inocente.

247

JosÉ ANroNro

6.

NEyn¡ Floaes

LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el derecho penal aún no se ha definido si la persona jurídica es o no pasible de un sanción penal, pero como sabemos en el derecho vigente se le impone una consecuencia jurídica que el código penal llama consecuencias accesorias, esta situación implica que luego del proceso se le deba de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90o del NCPP dispone que las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104o y 105" del Código PenalGroxilr), deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal. Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacional, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislación latinoamericana comparada se ignoraba esta temáti ca,ya que la problemática de la responsabilidad de la persona juridica es tema de discusión en el plano del derecho penal material a través de la formula societas delincuere non potest, habiéndose dejado de lado la discusión procesal.

.

En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts. 104'y 105o del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponibles a las personas jurídicas, resolviendo la discusión de si las sanciones a (310) Artículo

(3ll)

104.- Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personasjurídicas: El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir Ia responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes. Articulo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez dcberá aplicar todas o algunas de las

medidas siguientes: l. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolució¡ y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, lavorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición ternporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordena¡á,ala autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la personajurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón social, la personeríajurÍdica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.

248

P¡,nrp I: M¡,Nual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

las personas jurídicas se imponen en un proceso penal o en una especialidad procedimental, decantándose por el primero.

6.1.

La persona jurídica como sujeto pasivo.

La categoría de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es también aplicable a la persona jurídica, por tres razones(3r2):

1.

Nos dice el código procesal penal (Art. 90') que la persona jurídica en el proceso penal común es parte pasiva en tanto contra ella recaerá al final del proceso una consecuenciajurídica (no pena) establecida en el Art. l04o y l05o del C.P.

2.

La segunda razón, que se deriva de la primera, señala que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para ser más exactos una medida preventiva de las señaladas en el Art. 313" NCPP.

3.

Si bien no existe capacidad de acción por parte de un ente colectivo (primer escalón de la teoría del delito), sin embargo el supuesto del hecho imponible lo encontramos en el Art. l05o que señala: "Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para...", por lo que vemos que contra la persona jurídica recae una imputación específica, siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.

6.2.

Derechos de la persona jurídica Señala el

Art. 93'del NCPP que

la.persona

jurídica incorporada en el

proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses iegítimos, gozadetodos los derechos y garantía, qrr.!lmismo código concede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto a si la personajurídica tiene derechos procesales o no:

(312)

EsprNozrGoyeN¡,JulioCésar. LaPersonaJurídicaenelNuevoProcesoPenal.(en)Cug¡s VtLL¡Nueve, Víctory otros.6/ Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentalas. Palestra. Lima. 2004. pp. 314-315.

249

Jose ANroNro NeyRn Flones

l.

2.

MnnrÍN casrRoGr3), señala que, la persona jurídica debe asumir la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participación en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la etapa intermedia, el juicio y la impugnación, ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantías. F¡r¡óo sÁNcr-rez(3ra), nos dice, por el contrario, que si la persona jurídica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa peligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantías procesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia jurídica. SeN

En ese sentido la regulación del Art. 93'NCpp es acertada y resuelve la controversia señalada pues la consideración que la agrupación como cosa

u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal, en el que no solo se discutirá el destino de la cosa sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria sea (3

l3)

S¡¡¡ MnnriN Crsrno, Cesu. Delito Socioeconómico y Proceso Penal; El Derecho Procesal Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. No 4. Año 2001. p. 294. (cif.) Esp¡rrroz¡ Goven,r, Julio Cesar. Ob. Cit. p.3t8. En el mismo sentido S¡¡r M¡nri¡r Cesrno, Cesar. /ntroducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal. (en) Cuees Vrlur.Nueve, Víctory otros. Ei Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien señala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas júrídicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas en los artículos l04o y l05o del CP. Aquí radica una de las novedades más singulares del nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta al reto que planteó el código penal la prever las medidas contra las personas jurídicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa".

(314)

Fsr¡óo SÁNc¡{rz, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídícas, ¿Un Medio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas. (en) Revista Peruana de Ciencias Penales,

Lima. No 9. Año V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislación por la posibilidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurídica e imponerle consecuencias.iurídicas aisladamente a la finalización de dicho procedimiento. deben arbitrarse medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable se ntar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondría una ilegitima "pena de banquillo" que afectaría el honor del representante [...] el Art. 129 CP. español solo hace referencia a la obligación de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello está en consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.

250

Pnnre I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocESo PENAL

por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, teniendo en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa,

6.2.1. Malafe procesal El Art. 93o.2 señala con respecto a la persona jurídica: "su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada en el.proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia. De esta manera el NCPP garantíza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia del

juicio".

Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto del proceso penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino también obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal.

6.3.

Reglas del procedimiento de incorporación de la persona ca al proceso.

jurídi-

La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante la cual se entiende que el Ministerio Público es el único órgano legitimado a solicitar la incorporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición súrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposición de consecuencias accesorias se requiere de una petición expresa del acusador.

La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", segúnel Art. 91o el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurídica al proceso es antes de la culminación de la investigación preparatoria.

.

Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a su incorporación pues la solicitud deberá ser formulada por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil también puede pedir su incorporación, pero en el caso de las personasjurídicas no, pues no existe un interés patrimonial del actor civil con respecto a la persona jurídica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor

civil. 25r

JosÉ ANroNto

Nevne Flones

Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente.

El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido

será el

estipulado en el artículo 8o, con la activa intervención de la persona jurídica emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho acto debe ser convocado dentro del 3o día de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensión.

En el turno que les corresponde los demás sujetos procesales deberán intervenir, el último será el representante de la persona jurídica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.

Una novedad más con respecto a este nuevo sujeto procesal es el apoderado Judicial, pues señala el Art. 92o que una vez que la persona jurídica es incorporada al proceso se requerirá a su órgano social, vale decir empresa, que designe un apoderado judicial. Exige además el código que no se designe como representante de la persona jurídica a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos hechos, pues como señala Peñn CasnERA(3|s) este imputado también tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyaciendo a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguarda de los intereses de la sociedad. Por último, señala la norma que, si previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado judicial, lo hará el Juez.

6,4. Medidas preventivas Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de medidas provisionales, así el Art. 313o señala las medidas reales que se pueden imponer a la persona jurídica, las cuales son:

(315)

Peña C¡snen¡ Fneyne, Alonso Raúl..&xegesrs del Nuevo Código Procesal Penal. (1" ed.) Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.

252

P¡nrE I: MaNunL

a.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos.

b. c. d. e.

La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades. El nombramiento de un Administrador Judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

Como señala Esprxozn GoyrNe(3ró) la finalidad de las medidas preventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organización de la persona jurídica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisión preventiva que se basan en el peligro procesal.

7.

LA VÍCTIMA La palabra víctima se define en el diccionario como persona o ani-

mal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por accidente fortui¿s(:tz).

Así

la víctima es un ser al cual se le ocasiona un daño, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, así, históricamente se sabe que la víctima tuvo su época de oro durante el tiempo de la justicia privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de suse entiende que

jeto de derechos como era considerada, se transformaría en un mero sujeto pasivo de una infracción de la ley del Estado(:tr), llegando a un estado de abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal.

Es así que en la actualidad se considera que el proceso penal genera una segunda victimización, que es aún más negativa que la primera, porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la víctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello D¿ (316) EsprNoz¡ Gove¡r¡. Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320. (317) Real Academia de la Lengua Española, vocablo: victima d

(318)

rael /SrvltObtenerHtm l?L

E

(en línea) http://buscon.rae.es/

M A= vo/oC3o/o ADcti m a& SU PI ND=0&CA

R

EXT=l

F¡-¡v¡o Couez, Luis. La Victimología y el Modelo Consensual de Justicía Crininal (en) Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. L 2000. p. 67.

253

Jose ANroulo NEyR¡, Fr-oRes

La Cwsr,t Aoutoo refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en el proceso penal se orientan a tergiversar la intervención de la víctima en los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la víctima de una violación que el acceso carnal fue realizado si no con su consentimiento, sí como consecuencia de su "provocación", o recurriendo a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente esté en la calle"(3le). Así vemos como el proceso penal es oneroso para la víctima ya que pesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe un abogado de oficio para esta, además que el proceso implica un desgaste emocional. a

Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido olvidado, pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas en el sistema de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explícitos a favor de las víctimas en el proceso, el más importante es la Declaración sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia que tenía, un ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los objetivos del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrentac2r).

En Colombia, señala GupnReno PEReLre, en el marco de la implementación de un sistema acusatorio una de las innovaciones que más interesa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Nación con relación a las víctimas, pues de acuerdo con una primera aproximación a este acto reformatorio de la Carta Política, el constituyente ha reformulado toda la concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en el proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero (319) D¡ La Cuesr¡

Acunoo, Paz. Victimología y Victimología Femenina: las Carencias del Sistema. [Cádiz: Españal 1994 [Citado el l5 de enero 2006] disponible en http://www. robertexto.com/arch ivol 8/victi mologia.htm.

(320) Cusls i

(321)

mp

Ie

V¡uu¡Nueva, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teoría y práctica de su estra. Li m a. 2009. pp. 226 -227.

m e nt ac i ón. Pal

Duce, Mauricio. El Mínisterio Públíco en la Reforma Procesal Penal en América Lattna: Visién general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.

254

PeRre I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

establece que una de las causales para Ia adopción de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a la protección de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideración

a la protección de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez el restablecimiento del derecho y'la reparación integral de los afectados con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace relación a la función tradicional de velar por la protección de las víctimas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposición se remite a la ley para que esta fije los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y la adopción de mecanismos de justicia restaurativa a que haYa lugar(:zz). Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado tratamiento legislativo de la víctima; por ello en su título IV titulado "La víctima" (dentro de la sección IV "El Ministerio Público y los demás sujetos procesales") contiene tres capítulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha sufrido algún tipo de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia la una de la otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga, por ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa el NCPP.

-

Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la comisión de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la que el sujeto activo dirige su conducta delictiva.

-

Pei:rjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya producido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa e indirectamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial causada por la comisión del delito.

(322)

Guenneno Penelrn, Oscar Julián. Las Víctímas en el conlexto del Derecho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) Hunraoo Pozo, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.

255

JosÉ ANroNro Na,vn¡, Flongs

Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil, en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados. Ello busca proteger su rol como sujeto procesal.

Actor Civil,

vil

es una categoría procesal de larga data, para ser actor ciel ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como

tal y deducir la correspondiente pretensión patrimonial en el proceso penal.

7.1. El agraviado

en el NCPP

Como señala el Art. 94o del NCPP agraviado es todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo. SeN MnnriN C¡srno(323) haciendo una diferencia similar en el CdePP 1940 señalaba: "se define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directafnente ha sufrido un daño criminal ¡ en defecto de é1, el perjudicado, esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión de un delito".

Así el NCPP ha señalado una denominación distinta a lo que la doctrina nacional sostenía, por ello es del caso aclarar que si bien SrN M¡nriN equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sería el ofendido y junto a él tenemos al perjudicado, quien es la persona que si bien no es el titular del bien jurídico directamente perjudicado es afectado de alguna forma y por ello requiere de una reparación y su ingreso al proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como ya señalamos(r24). (323) (324)

Sor-É R¡en¡, Iaime. La Tutela de Ia Víctima en el Proceso Penal, José María Bosch Editor. Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) S¡x M¡nriN C,lsrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol. l. GRIJLEY. Lima. 2006. pp.259 y 260. Honvnz LewNow, María Inés y Lovez Mesle, Julián. Ob. Cit. p.228. Señalan que en Chile la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a la persona de la víctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues su artículo 108 inciso I CPP dispone que se considera

256

Pnnrg I: MnNunr

DEL NUEVo pRocESo pENAL

.

Pero además el NCPP señala otros supuestos donde también a otras personas se las consideran agraviadas:

-

En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrán tal condición los establecidos en el orden sucesorio en el Código Civil.

-

Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan.

7.1.1. Actor social También este código regula la intervención del conocido como actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminádo de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú como señala el artículo 94".4 del NCPP.

En estos casos estos actores podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la salvedad que esto se hará siempre que el objeto social de la asociación se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento. Estas normas suponen que la legitimación no se circunscribe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sino que se extiende a determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitución y reconocimiento jurídico para la defensa del interés común o general, pues

como señala SnN MenriN CRsrRo(3z5) esta institución procesal busca una mayor dinámica de protección de los bienes jurídicos penales relacionados con los derechos fundamentales de la persona y con la protección de los interés difusos.

víctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito, sea persona natural o jurídica. No es víctimd el sujeto pasivo de Ia acción si no es, al mismo tiempo, titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así, si X se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es vÍctima del delito de hurto.

(325)

S¡H M¡nriN C¡srno, Cesar, Derecho Procesal Penal.Yol.l. Ob. Cit. p.268. En el mismo sentido Honvnz LpNNoN, María Inés y LoYez lvl¡sle, Julián. Ob. Cit. pp. 301-302.

257

Jose ANroNro

7-12

Neynn Flones

Derechos.-del:swviado en el NCPP

El Art. 95" del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado:

-

A

-

A

-

A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de

ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en é1, siempre que lo solicite. ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.

su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.

-

A impugnar el sobreseimiento y la sentencia

absolutoria.

La misma norma señala que el agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en sü primera interrrención en la causa, 1o que se corresponde con el fundamental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, así podrá tener la información de sobre cuál es la imputación que sobre el imputado recae.

Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos.

El NCPP señala también que el agraviado tiene el deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral, lo cual es la correspondencia de su actuación de sujeto procesal, pues así como tiene derechos también tiene deberes para con el proceso.

7.1.3. Designacíón de apoderado común Señala el

Art.

97o del NCPP que cuando se trate de numerosos agra-

viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses 258

P¡.nre

I: MeNu¡r- DEL NUEVo

pRocESo pENAL

singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nombren un apoderado común, además, en caso no exista acuerdo explícito el Juez designará al apoderado. Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participación y del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el ordenamiento jurídico da una correcta protección al ofendido del proceso.

7.2. Actor civil

en el NCPP

MonsNo CrreNn señala que actor civil es todo órgano o persona que deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial, por la comisión de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurídica es de índole civil, el interés que persigue es de índole económico y se requiere de toda una formalidad para su intervención en el proceso penal(:zo). Por ello la sentencia recaída en el Exp. N" 19-2001-09- A. V. de fecha 30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, señala: "se define como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es decir, quien ha sufrido directamente el daño criminal y, en defecto de é1, el

perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito. Así, pueden constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado, el tutor o curador".

Ello en atención a que el objeto del proceso penal tiene una doble pretensión, en primer lugar la pretensión penal que la podemos entender como la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel de un hecho punible; y por otro lado está la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a Ia onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).

(326) (327)

GrueNo SeNonn, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cít. p. 127.

Ibídem. p.

75

259

Joss,

A¡rroNro NevRe Flon¡s

En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemática el ejercicio y contenido de la acción civil, señalando que esta le corresponde al Ministerio Público, pero €specialmente al perjudicado por el delito, es decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. Sin embargo, el NCPP ha diseñado un ejercicio alternativo y otro accesorio; en el primer caso se podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra vía jurisdiccional. Sin embargo, en protección de la acción ha señalado que cuando la persecución penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano

jurisdiccional civil. Las reglas que regulan la participación del actor civil en el NCPP se encuentran en los Arts. 98" al 106", el Art. 98 define al actor civil como quien ejercita la acción reparatoria en el proceso penal, pues es quien según la Ley civil está legitimado para reclamar la reparación y, en su saso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Por ello, si bien de la redacción de este artículo señala que: "la acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el único legitimado para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino también el ofendido.

La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conteniendo la prueba documental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de Ia Investigación Preparatoria. Esta solicitud debe de contener, según señala el ción de inadmisibilidad:

-

Art.

100o, bajo san-

Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la personajurídica con las generales de Ley de su representante legal. La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsable, contra quien se va a proceder. 260

Pnnre

I: MeNuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

-

El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión.

-

Laprueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.

Las facultades del actor civil en el NCPP estiin reguladas en el Art. 104o, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones señaladas específicamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satisfacción de resarcimiento civil en el proceso penal. Además, según señala la norma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para:

-

Deducir nulidad de actuados

-

Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho

Ofrecer medios de investigación y de prueba Participar en los actos de investigación y de prueba

Intervenir en el juicio oral Interponerrecursosimpugnatorios Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos

El trámite de la constitución en parte civil según lo señala el Art. 102o se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día, para este efecto rige en lo pertinente,y alos solos efectos del trámite, el artículo 8 que es la norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3o día de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde, los demás sujetos procesales deberán intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.

Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede recurso de apelación, regulándose conforme a las normas sobre apelación de autos. 267

JosÉ ANro¡¡ro Neyn¡. Fr-on¡s

7.

2.

I. Participación activa

Con respecto a la participación del actor civil en el proceso penal, este también puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o participe, así como, acreditar la reparación civil que pretende acorde con su pretensión resarcitoria, no le está permitido pedir sanción. En razón a que no existe un acusador privado adhesivo, se concibe al actor civil como colaborador de la acción penal.

Asimismo, la constitución en actor civil, impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extra - penal, a menos que el actor civil se desistiera como tal antes de la acusación Fiscal, pues en este caso no le está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra via.

7.3. El querellante particular El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su válido funcionamiento que existan tres personas, cada una con un función en específico, defender,juzgar y acusar, asi la acusación es un requisito esencial para que válidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Público a través del fiscal. Por ello, en la legislación comparada, encontramos que figuras como querellante el adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos derechos de persecución penal, vienen ejerciendo sus derechos paralelamente al Fiscal o de forma subsidiaria.

En ese sentido, señala el artículo Art. 53o del Código Procesal Penal chileno que "la acción penal es pública o privada, la acción penal es pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial y deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones del código". Junto a esta disposición señala el Art. lllq del mismo cuerpo normativo que, la querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el derecho de la víctima de instar una acción penal paralela a la del Ministerio Público. 262

PnRrE

I: M¡Nuu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal española señala en su Art. 270" que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta ley", es decir el artículo que señala que o'la acción penal es pública" y que "todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley".

Así, en Chile y España, la acción penal puede ser ejercida por la víctima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda excluida la intervención del Ministerio Público, es decir, se ha tomado un modelo de querellante sólo para delitos perseguibles de instancia de parte.

La persecución de estos delitos depende no sólo de la voluntad del ofendido, sino de que ésta se manifiesta precisamente por medio del proceso especial por acción privada. El agraviado en este caso es el titular de la acción penal, tanto respecto de la incoación del proceso como de su sostenimiento a lo largo del mismo. En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al numeral2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio. Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante particular estos están regulados en el Art. 108o, que señala que el querellante particular promoverá'la acción de la justicia mediante querella y el escrito de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:

-

La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro.

-

El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifrcan su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra las que se dirige.

-

La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente.

-

El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. 263

Jose AwroNlo NEyR¡

FloRrs

Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la facultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho.

Asimismo señala la norma que: "el querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto, pero esta designación no lo exime de declarar en el proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, en cuyo caso actuaría quien lo represente legalmente". A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por acción penal pública, para el querellante particular existe el desistimiento regulado en el Art. 110" que señala que: "el querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas". Además, regula el desistimiento tácito cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.

Con respecto a lajusta causa señala que esta deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad.

8.

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la existencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir que este también tiene responsabilidad por la indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad será asumida por é1.

Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participación en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias civiles de ese hecho. En ese sentido existirá una responsabilidad civil directa 264

PnnrE

I: M¡,Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al tener una vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo. Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible interviene en el proceso penal a efectos de responder económicamente a favor del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relación especial con el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por daño del subordinado(328), puos aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realízó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. También podemos decir que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable, si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria según lo señala el artículo 1981" del Código Civil.

Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y la infracción atribuida al imputado debe haberse realizado en el ámbito de dicha vinculación o relación. Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede apelar la resolución que admite la constitución en tercero civil.

En ese sentido Monswo C¡reNa señala que el tercero que aparezca como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabilidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación, en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando la tutela j udicial efectiva(32e). (328) S¡NcHez Ver,rnon, Pablo. Ob. Cit. p. 157. (329) Grneuo SeNpn¡, Vicente y otros, Lecciones 265

de Derecho Procesal Penal.Ob.

Cit. p. l4l

JosÉ ANro¡¡ro NEvR¡ Flones

En la regulación del NCPP señala el Art. lll' que son tercero civilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo así lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporación como parte en el proceso penal será a solicitud del Ministerio Público o del actor civil, esta deberá ser formulada al Juez en la forma y oportunidad previstapara el actor civif330) con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que define la imputación al tercero civil responsable. Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañando el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8o referente al trámite de audiencias, es decir, la audiencia debe ser convocado dentro del 3" día de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde los demás sujetos procesales deberán intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparatoria revolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días. Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el NCPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de todos los derechos y garantías que el Código concede al imputado, así como está regulado para la persona jurídica, pues contra el tercero civil también se dirige una imputación. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la sentencia.'

(330) La solicitud se hace por escrito

ante el Juez de la investigación preparatoria, conteniendo bajo sanción de inadmisibilidad: a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal; b) La indicación del nombrc del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa-

c) d)

ble, contra quien se va a proceder; El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que justifican su pretensión; y, La prueba documental que acredita su derecho.

266

C¡.pÍrulo IV ETAPAS DEL NUEVO PROCESO PENAL

1.

INTRoDUccTóN

El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales(33r), necesarias, para la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal penal regula la actividad procesal paraladeterminación en concreto de la responsabilidad penal y la imposición de las penas. Por lo tanto, el proceso penal, como único instrumento para imponer una resolución penal, no debe desarrollarse de cualquier modo, sino ordenadamenteG'2), pues como señala BrNoen, muchas de las garantías y principios que pueden presentarse en las bases del proceso penal podrían verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las mismas, ya que la organización y principios básicos, muchas veces sucumben ante las reglas de organización procesalc33).

(331)

(332) (333)

Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura

y principios de organización del órgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimiento para la actuación de la pretensión penal estatal y de otro lado, los preceptos sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, perseguidas, tratadas y condenadas. Scsr-úcrrrnn, Ellen. 2o ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2. BrNoen, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal penal. Ob. Cit. p. 207.

JosÉ ANroNro

NEvne Flones

Es así que, dentro del proceso penal implementado por el NCPP 2004, encontraremos etapas que cumplirán, respectivamente, una finalidad específica; en primer lugar, podemos encontrar a la etapa de investigación preparatoria cuya función principal es asegurar todo cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamente ilícito y a la identificación de quienes hayan participado,p&Íd que el órgano público de persecución penal pueda decidir si formula acusación en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento; como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se critica, analiza y controla el resultado de la investigación y se realiza el control de la acusación o del sobreseimiento; y, como tercera etapa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho. Pero por qué el NCPP ha decidido implementar 3 etapas bien deflnidas como estructura del proceso, cuál es la causa de esto. Pues bien, la respuesta nos la proporciona BtNoER, quien señala que toda organización del proceso penal responde a una lógica, que es la lógica de la organización del proceso, la cual no es una mera racionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho menos una simple tramitación de expedientes, sino que la lógica del proceso penal responde al tratamiento de conflictos humanos y como tal está orientada a sus consecuencias "prácticas", es decir, a las consecuencias que se producen en la solución o en la "redefi nición" de ese confl ic¡s(334).

Es en ese sentido que el NCPP ha diseñado una estructura de procedimiento penal en consonancia con las garantías y principios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque la menor lesión de los derechos fundamentales de las personas sujetas a la persecución penal, y que a lo largo del proceso se deben encontrar amparados por el principio de presunción de inocencia. Encontrando por fin el legislador, con el NCPP 2004, un equilibrio armónico entre la tan mentada eficacia y la garantía que tanto se anhela en un sistema democrático y que ha sido adoptado por nuestro modelo acusatorio adversarial.

(334)

Ibídem. p, 209.

268

P,rnre I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo

2.

pENAL

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Uno de los grandes cambios que ha traído el proceso de reforma lo constituye la etapa de Investigación Preparatoria. En la estructura del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigación dejará de estar en manos del Juez Instructor y pasará a constituirse en la función esencial del Ministerio PúblicoG35), quedando el juez como un tercero imparcial que controlará los actos de investigación, de ahí que se le denomine juez de garantías. Esta fase procesal comienza cuando la Policía o el Ministerio Público

tienen conocimiento de la presunta comisión de un delito. En general la denuncia proviene de la víctima o de un tercero, pues, no es frecuente que la policía tenga conocimiento del hecho por otro medio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando presencia la comisión de un delito. Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:(336) las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha.

En ese orden de ideas, establece la Casación 02-2008 La Libertad, que la investigación preparatoria tiene un plazo de 120 días naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de 60 días simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de formar parte de la investigación preparatoria tienen un plazo distinto, esto es, de 20 días naturales, sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las características, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Finalmente, tratándose de investigaciones complejas se establece un plazo de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo y deberá concederla el Juez de la investigación preparatoria; pues, como veremos más adelante, si bien se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como equilibrio a esa facultad de investigación que se le otorga, se crea la figura del juez de garantías, quien es el encargado de velarpor el respeto y protección de los derechos fundamentales, así como de la legalidad de la investigación(337).

(335) (336)

Honvrrz LeNoN, María Inés y Lorez M¡sre, Julián. Ob. Cit. p. 445.

(337)

FueNres Sonr¡No, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público. (en) Cuees Vrlr-eNueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentaies. Lima. Palestra.

Ver la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

269

JosÉ ANroNto NEvn,c Flones

2.1.

Generalidades

2.1.1

Finalidad de la Investigacíón Preparatoría

Según lo señalado por el inciso lo del Art. 321" del NCPP, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.

Al respecto, es precio aclarar, tal como señala MoNreno ARocA('r8), que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar sólo la acusación sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpación como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusación como la defensa.

I si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la investigación, existe aún una norma que sería contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusación directa. Esta contradicción se manifiesta al analizar el Art. 336" inciso 4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Público formular directamente acusación cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisión de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no está preparada para oponerse a la acusación porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece. El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigación preparatoria a "preparar sólo la acusación", olvidando que las actuaciones del Ministerio Público se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el ñscal investiga "los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado". En conclusión, el fiscal no sólo está obligado a indagar aquellos hechos 2004. p. 142: "la intervención del juez de la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar Ia posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y qu!. naturalmente, habrá de recaer sobre el juez de garantías"

(338)

MoNreno Axoc,q, Juan, Soóre la Imparcialidad del Juez y la Incontpatibilidad de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.

270

Pnnre I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

relacionados con su propia estrategia de investigación(33e), sino también los

solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal.

En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral(340) y/o evitar juicios innecesarios(34r), a través de una actividad investigativa, esto es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado. Finalmente, tal como señalan Ducr y Rrsco(342) cuando explican los objetivos que se pretenden alcanzar al término de esta etapa con el nuevo modelo acusatorio, la investigación preparatoria cumple también otros propósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de trabajo del sistema y la protección de la víctima.

En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un objetivo que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, entendiéndose por ello la necesidad de seleccionar casos más complejos y más variados que un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solución de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal. En conclusión, esta finalidad no es más que una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sistema penal. En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede (339) (340) (341)

Honvnz Ler.roN, María Inés y Lorez Masle, Julián. Ob. Cit. p. 453. En el mismo sentido, MoNrer.o Anoc¡, Juan. Ob. Cit. p. 286. y El Nuevo Proceso Penal.Editorial ldemsa. Lima. 2009. p. t26.

Veu¡non, Pablo.

En igual sentido se maniliesta Roueno Pnaor,s, Isabel. E/ Soáreseimiento. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p.60. Cuando señala que: "en consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse Ia función de la instrucción a la preparación del juicio, sino que también en función de esta lase procesal la de evitar precisamente la celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instrucción habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se celebre, mediante el sobresei

(342)

SÁwcHEz

m

iento".

Duce, Mauricio y Rreco, Cristian. Ob. Cit. p. l3l.

271

JosE Awroh¡ro NeYRe FloRes

pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de administración de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sostener ello va contra la

capacidad del sistema, además que resultaría un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos en los que se puede legítimamente acceder a otros medios alternativos de solución de conflictos, como la aplicación del principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos de mayor envergadura. El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la protección de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto solo será posible mientras más se les permita participar en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tienen el ejercicio de la acción penal en los casos de delitos perseguibles públicamente, esto no quiere decir que las víctimas no participan en el proceso, en este nuevo sistema la víctima tiene derecho a estar informada de los avances de la investigación, a constituirse en parte civil y participar en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen agravig(tr:) Pero esencialmente el objetivo central de la investigación preparatoria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener una acusación o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se debe recopilar toda información que permita acreclitar la acusación en el juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es más que nada una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar también otros objetivos centrales de esta etapa como son la selección de casos que van a permitir funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonable.

(343)

En este mísmo sentido señala Brxoan, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la Justicia Penal? (en) BrNoen, Alberto M; PÉnez Cnurveenrt, Alfredo; MrxÁN Mass Florencio y Men¡ños BuRcos, Yiclor. Reforma del Proceso Penal en el Perú. (1". ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: "la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (...) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratización del Ministerio Público es el contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctimafiscal más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal".

272

PnRrE I: Mnruu¡,1 DEL NUEVo pRocESo pENAL

2.1.2 Direccíón

de lu investigación

preparatorifl

En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente con el NCPP, pues el director de la investigación es el Ministerio Público, teniendo eljuez la verdadera función que le corresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de investigación.

Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen de cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno(r44), lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspondiente Constitución. Así el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Público la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal. Este papel protagónico del Ministerio Público concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad de armas(345), acorde con el inciso 4 del Art. 159" de la Constitución Política del Peru que atribuye al Fiscal la conducción de la investigación desde su inicio; garantizando de esta forma una separación de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido proceso y el derecho defensa. Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la investigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el Juez de Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo señala MEt¡oRña(3n6), debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo mismo que antes hacian los jueces, sino que deben investigar de manera distinta, pues la transformación del modelo debe implicar además de la sustitución de actores, un cambio en la concepción de la investigación. En ese sentido, la investigación del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigación un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad,

(344)

MtxÁx Mess, Florencio. Cuestiones Epistemológicas Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p.202,

(345)

Buncos M¡n¡ño, Yíctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.l. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas. Chimbore. 2002. p. 165.

(346)

MeNo¡ñ¡, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación Criminal. (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.

273

y

Teoria de la Investigación y de la

JosÉ ANro¡¡ro

Neyn¡ Flones

asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un carácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada.

Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas, individuales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Ministerio Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en beneficio de la sociedadoaT).

Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio público debe realízar la investigación del delito siempre de manera objetiva y completa, es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar hechos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su acusación o que afecten su teoría del caso. Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que tiene la dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de la acción penal, en los delitos de persecución pública, lo que está en juego es el interés general y no de un particular como podría ser el caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del interés general son para aleanzar la verdad y la aplicación de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art. l39o inciso 14o de la constitución Política del perú, así como en el Art. IX del Título Preliminar del NCPp.

En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe se¡ nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del imputado.

2,1.3 Función

del Juez de la investígacíón preparatoria

El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de controlar la investigación, atender ante la afectación de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran.

(347)

BnevoNr An¡ns, Luis A. El Ministerio públíco. Sp Editores. Lima. 19g4. p. ll7.

274

PnnrE I: MnNu¿l-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando se requiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministerio Público requiere la adopción de una medida coercitiva(3a8). Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que también interviene a petición de parte, por ejemplo,paracontrolar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso de delitos complejos - entiéndase por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y delitos que demanden más de 20 días para su investigación- considere que el Fiscalha fijado un plazo excesivo e irracional y pese ahabérsele solicitado el térníino de la investigación prelimi4ar o la disposición que corresponda, el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la participación del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como garante y si es necesario realizará la audiencia de control de plazo.

Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación preparatoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuación está encaminada a actuar como órgano de garantía y iutela de la persona afectada ante cualquier vulneración. Tal como lo señala BINDER(3ae), un sistema acusatorio por más extremo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investigación a cargo del Ministerio Público, siempre hay control y dirección del juez en algún sentido.

En el mismo sentido señala GlueNo SeNnnn con acierto que otorgarle al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no conlleva a la desaparición del juez de instrucción, sino que solo reduce sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma señala el autor que, el Juez de la instrucción conserva toda su competencia en todo lo relativo

(348) Al

respecto, hay que tener en cuenta que el requerimiento del fiscal debe estar debidamente fundamentado; así como, la decisión deljuez debe estar debidamente motivada.

(349)

BrNoen, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de Ia Justicía Penal. Editorial Ad

Hoc. Buenos Aires. Argentina. p.262.

775

JosE ANro¡¡ro

NeyRt Flones

a la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstiluld¿(::o).

En conclusión, se puede señalar que el NCPP 2004 otorga al juez de la investigación preparatoria una función bien delimitada, como órgano jurisdiccional encargado del control de la investigación dirigida por el Fiscal y como único autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitándole toda facultad de intromisión en la investigacién cuya dirección corresponde únicamente al Ministerio Público. Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigación preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos fundamentales.

2.1.4 el

Reserva de Ia investígación preparatoria

La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues en juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano

puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo así los fines del

principio de publicidad, lo que no sucede en la investigación preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimiento sobre los actos de investigación y sus resultados está limitado sólo a quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, está reservada sólo para conocimiento de las partes. En concordancia con el Art. 324" del NCPP 2004,1as actuaciones de la investigación pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que tenga interés en el resultado de la misma de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conocimiento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigación, caso en el cual el Ministerio Público puede disponer la reserva parcial de ellos por decisión de los fiscales y por un lapso no mayor de 2A días. Asimismo, la decisión que declara la reserva de determinado documento o acto de investigación podrá ser revisada por el juez de garantía(3sr). (350)

GtueNo SeHona, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M. F. en Ia Investigacíón Penal. Ob. Cit. p. 35. (351) B¡vrel¡"t¡N, Andrés A. y Duce Mauricio l. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.

276

P¡nre I: MnNunt-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmente, podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación mas no toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva que se da a terceros, a quienes por considerarse extraños al procedimiento se les reserva toda la investigación preparatoria. El legislador ha querido ser cuidadoso en este aspecto, señalando que el abogado que recibe copia de algún acto de investigación está obligado a mantenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado, si no lo hiciera, se nombra¡á uno de oficio.

2.1.5

Carácter de las actuaciones de la investigación

Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello. Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investigación preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de convicción sobre el caso, en cuanto la acreditación de los hechos, la identificación de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia. De ahí que el NCPP 2004, señala que las diligencias preliminares y de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es decir, constituyen elementos de convicción para que el fiscal expida un requerimiento de acusación y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues también se podría resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse una exención de responsabilidad penal del artículo 20 del Código Penal, o porque no existen elementos de convicción de un delito o de la responsabilidad del imputado que justifiquen la realización del juicio oral. En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba, entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, que se acepta por excepción siempre que quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente). 277

Josp ANroNro Nevnn Flones

Esta regulación por nuestro nuevo código(rsz) es importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigación de los actos de prueba, habiéndose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del año 2004 y concluirse que solo en el 137o de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenció sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garantías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juzgador, unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia del acusado y su abogado defensol353).

El proceso penal ordinario, vigente aún en la mayoría de distritos judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la etapa de instrucción y la de juzgamiento. En ambas etapas, los sujetos procesales introducen hechos. Así, durante la investigación, ya sea a nivel preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instrucción, los actos de aportación de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría realizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la información que de fundamento a la acusación y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se caructeriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y sin contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta debe tener como exclusiva función formar la convicción necesaria para que la Sala dicte sentencia. ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62", 72" y 280" otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterio¡idad al Juicio. Los articulo 62o y 72o otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. Pese a

(352) Ver artículo 325" del NCPP 2004. (353) Neyne Flonns, José Antonio. El Juicío

Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p. 3.

278

Pnnre I: MaNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

280o hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción,

calificándolas como actos de prueba. La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas, una afectación al orden constitucional porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inrnediación, contradicción, oralidad y publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por el código de procedimientos penales, la conversión automática en "prueba", de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.

De manera más crítica se pronuncian Duce v Rlsco cuando señalan que "si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintéticamente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin estos componentes, se podría sostener que en elprimero siempre existe una marcada importancia del sistema de instrucción en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de preparación tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral, en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido", con lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco o ningún sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base los actos de la etapa que debería ser sólo preparatoria.

En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes, señalaremos las diferencias que existen entre los actos de investigación y los actos de prueba, tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por OnÉ Gu¡noIA(3s4), así:

(354)

O¡.É

Gu¡nor¡, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Qb. Cit. p. 245

279

JosE ANrol.uo Nevnn Fr-oREs

Los actos de investigación: a.

Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral.

b.

Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio.

c.

Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc.

d.

Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encargado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos.

Mientras que los qctos de prueba se caracterizan por su: Finalidad: Buscan poner alaluz las evidencias que permitan la formación de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la sentencia. b.

d.

Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absolver. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.

2.2. Actos de iniciación El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la comisión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que se establezca la forma como la autoridad competente iniciará los actos de investigación. En ese sentido, ANcul-o An¿Nn señala que, puede decirse conforme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito (caso de la 280

Pnnrr I: MnNurl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia formal, por delación o por confesión sincera(355). Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos rubros distintos somo formas de iniciación de la investigación preparatoriaf3s6) De oficio, o por denuncia del delito(357).

2.2.1. De oficio Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de oficio; del Ministerio Público la comisión de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del Art. 329" del NCPP, establece que el inicio de la investigación es una obligación del Fiscal, cuando éste tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. es decir, cuando llega a conocimiento

Ahora bien, se pregunta SeNcurs CRESpo(35s), cuándo estamos ante criminal"; es sólo suficiente el vago rumor de que se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad significativa de gente que presumalarealización del presunto hecho delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello a ARecoNssES(35e), quien establece la siguiente distinción: una "noticia

a.

Voz pública y notoriedad: cüando en un determinado lugar se difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se individualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten como cierta la realización del hecho delictuoso.

b.

Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional conocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de ese

(355)

A¡¡cut-o An¡N¡. Pedro.

Ia

Investigación del Delito en el Nuevo Código Procesal Penal (lo

ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006.

p.76.

(356) Ver Art. 329o delNCPP 2004. (357) Asimismo, ANcur-o An¡Nr. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia

entrs dos clases de denuncias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito, se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular.

(358)

S¿NcHts Cnespo, Carolina. EI Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado. Editorial Comares. Granada. 1995. p. 61. (359) AnacoNeses, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal l. Madrid. 1979. p.262.

281

Jose ANroNlo NEynn Flones

mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente después de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia). En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz pública y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no investigación. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que debe hacer una previa constatación de los dichos de la ciudadanía. Sin embargo, también debe valorar que es una forma de tranquilizar a la población la noticia que se está investigando sus sospechas acerca de la comisión de un delito, o mayor aún, que tras la investigación se ha formalizado investigación contra el presunto autor. En cuanto a la flagrancia delictiva, está demás señalar que constituye una obligación del Ministerio Público iniciar los actos de investigación pertinentes para el acopio de prueba. se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio cuando la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elementos materiales de la

comisión del mismo, avisando inmediatamente al fiscal para que asuma la dirección.

Al respecto, es interesante la obligación

que tiene la policía de procurar el descubrimiento de hechos delictuosos(360), a diferencia del Ministerio Público que se limita a una actuación de oficio cuando llegue a su

conocimiento Ia presunta realización de un delito. Forma parte pues, de la función policial, la prevención de los delitos y no limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del hecho por una denuncia. De la misma manera lo ha creído el legislador al regular en el Art. 205" del NCpp que la Policía, en el marco de sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito.

(360) Así, el Art.

67o inciso I establece que: "La Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal (...)". En el mismo sentido, señala A¡rcur.o An¡Nr, pedro. ob. cir. p.77, que: la iniciativa policial persecutoria debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante el conocimiento de los delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuación policial va más allá también de la actuacióri fiscal, que siempre debe esperar a responder, luego de conocer la existencia del delito.

282

Penre

I: M¡,wuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo de acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de oficio no está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe, por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los mismos en el marco de sus funciones; sin necesidad de solicitar permiso al Ministerio público, siempre que no afecten los derechos fundamentales de la persona y no se caiga en abusos.

2.2.2. Denuncia del Delito La denuncia representa el acto formal mediante el cual la autoridad policial o el }vfinisterio Público, acceden a conocer la existencia de un hecho que reviste las características materiales de delito(36r). En el mismo sentido, De Le olrvn Snvros señala que, la denuncia es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la perpetración de hechos que revisten los caracteres de delito perseguibles de oficio(3ó2). Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella declaración de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad competente, ya sea el Ministerio Público o la autoridad policial. Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución solo puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá promover la acción de la justicia mediante.querella, a decir de B¡Nosn(363), la querella no es más que una denuncia(36a) a la que se suma una instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal; por tal razón, se suele ser más estricto con los requisitos, solicitándose.a la persona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las circunstancias que legitimen su participación. En los delitos que son de acción pública pero requieren previa instancia del directamente ofendido por el delito, no se podrá proceder de ofrcio,

(361) AHcuuo AneNn, Pedro. Ob. Cit. p. 78. (362) De L¡ Or-rv¡ Sexros, Andrés; An¡,co¡resx

MnnrrNez, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. (7" ed.). Editorial Uuiversitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p. 313.

(363) (364)

BrNoen, Alberto. Introducción al Derecho Procesal penal. Ob Cit. p.

2ll.

Para Honvrrz LeNoN, María Inés y Lorez Masle, Julián. ob. cit. p. 453. La querella no es una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye a la otra; así, señala la autora que: en el caso de los delitos de acción penal privada, no cabe la denuncia y sólo podrá iniciarse el procedimiento por querella interpuesta por la víctima del delito.

283

.

Jose A¡¡roNro Nevna Flonss

el ejercicio de la acción penal por el Ministerio público queda supeditada a la denuncia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte

del ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art. 816 del Código Civil (artículo 94.2 del NCPP).

En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano competente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el Juez penal, si se trata de un delito privado (querella).

En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física e inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la comisión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo que se denomina auto denuncia. Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328" del NCCP establece los datos que ésta debe contener. En ese sentido, los elementos constitutivos son:

-

-

-

(365)

La identidad del denunciante una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la comunicación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso no constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría constituir un indicio para que luego de una indagación se concrete o no una denuncia formulada por el propio órgano polici¿lt:0s1. Siempre que sea posible, la individualización del presunto responsable y, demás datos que sirvan para su identificación como el alias por el que es conocido, la información sobre sus características físicas, tamaño, contextura, cabello, color de piel, cualquier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda identificar. si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la víctima se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida de lo posible, sus rasgos físicos, etc. Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea posible, la firma del denunciante ¡ en su defecto se colocará la impresión digital.

Duce. Mauricio y Rreco, Cristian. Proceso penal. Ob. Cit. p.

284

l3l.

Pnnrg I: M¡,r.¡uel

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de recibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la realización de un hecho delictivo, no está obligada a formular denuncia, pues

ello queda supeditado a que se cumpla el requisito indispensable de este acto formal, el cual es: la formulación verídica de hechos, por lo que, la Policía, al consignar que de la narración de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran dentro de un tipo penal, no está obligado a realizar diligencia alguna. Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia son los hechos manifestados y no las calificaciones que la víctima o cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta en la comisaría "María me ha robado porque me ha pedido dinero prestado y no me ha pagado"(3ó6), lo dicho puede ser reprochable moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes, llegar a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo. Aunque esto no impide que este tipo de "denuncias" ssan consignadas de manera aparte no solo para efectos de estadísticas sino para un control interno posterior. Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que, aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o ante la Fiscalía se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe admitirse; pues, es el Ministerio Público quien ostenta la exclusividad del ejercicio público de la acción penal y como tal le corresponde la calificación jurídica de los hechos que va investigar y de ser el caso la posible corrección de la calificación a efecto de proceder alarealización de la investigación preliminar.

Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Academia de la Lengua Española define a la denuncia como el "documento en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de un delito o de una falta" limitándola en este aspecto solo al medio escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art. 328' del NCPP 2004, señala que la denuncia puede ser tanto escrita como oral. En este último caso, debe levantarse un acta en presencia del denunciante quien debe firmarlo.

(366)

Ibídem. p. I60.

285

Jose ANrouro Neyn¡, FlonEs

2.2.3. Facultad de denunciar Cualquier persona tiene la facultad de denunciar Ios hechos delictuoante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el ejercicio de sos la acción penal sea público.

La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren a denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos necesarios para una pronta ayuda y evitar así una doble victimización en el proceso. La facultod que otorga el legislador a los ciudadanos de poder denunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce en la no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis; pues tal como señala Fennnnn, la facultad es " la potestad del sujeto para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y sin obligación de s1¡e"(r6?) de ahí que no es sancionable penalmente el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de ello es el inciso 2 del artículo 326' del NCPP que establece quienes sí están obligados a denunciar un delito.

Lano obligación de denunciar encuentra su fundamento en el Estado democrático que constitucionalmente propugnamos, así señala Brwoan que "los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación seria un estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en un garante del orden: tal sociedad totalitaria, no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de nuestra Constitución"(3ó8).

2.2.4.

Oblígados y no oblígados a denunciar

Si bien cualquier persona está facultadapararealizar denuncia penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley establece la obligación de denunciar a determinados sujetos que conozcan algún delito por razón de su cargo o función, entre ellos están los médicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su profesión, los educadores cuando (367) Fennrnn, (368) Ibídem.

F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929. p. 18.

286

PaRre

I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

hayan tomado conocimiento de la noticíq crtminis en el centro educativo, es decir, en el desempeño de su actividad; así como los funcionarios públicos, que en el ejercicio de su función o en el desempeño de su cargo hayan conocido del hecho delictuoso (artículo 326.2 del NCPP). Tal como señalan HoRv¡rz'y LeNuou, se trata, en general, de funcionarios públicos que por razón de su cargo o función se encuentran en una especial situación de garante(36e), o como señala BtxoEn, existe una situación profesional o funcional de.mayor compromiso con el orden público,$'q)de ahí que la ley penal sancione hasta con dos años de pena privativa de libertad la omisión de la obligación de denunciar (artículo 407' del CP). Por citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentación de un proceso extra penal aparezca indicios de la comisión de un delito de persecución pública, debe de oficio o a pedido de parte comunicar esto al Ministerio Público para los fines consiguientes.

Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así el NCPP prevé que no están obligados de denunciar los cónyuges y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas cuyo conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional. Al respecto señala Honvlrz LENNoñ"'), que esta excepción a la obligación de denunciar prevista por el legislador sería una consecuencia del principio de no autoincriminación, en el senti-

do que si la personarealizara la denuncia estaría arriesgando la persecución penal de su cónyuge, pariente, etc.

2.3. Diligencias preliminares Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa(372), pre- jurisdiccional del proceso(373), en la cual el Fiscal está facultado, en (369) Honvrrz Ler.row, María Inés y Lorez M¡sre, Julia. Ob. Cit.p.476. (370) Brxoen, Alberto. lntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212. (371) Honvrrz LpNoN, María Inés y Loeez M¡sre, Julia. Ob. Cit. p, 476. (372) Siguiendo a la Casación 02-2008 - La Libertad del 03 de Junio de 2008,

(373)

las diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación Preparatoria. Decimos que esta fase es una etapa prejurisdiccional, porque se encuentra en cl contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha resuelto lormalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria. en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la pol icía realizan las investigaciones dc una manera

287

JosÉ ANroNro NevRe FlonEs

virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dispone de una investigación preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos individualizar al autor y reunir la prueba mínima. Entonces, esta fase está a cargo del lVfinisterio Público, Quien puede realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía, pero de cualquier forma la investigación está regida por los principios de independencia y objetividad.

Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse una vez formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, procede su ampliación si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. Esta regulación realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba

contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles eran sus funciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una serie de leyes especiales que regulaban la intervención de la Policía y el Ministerio Pirblico en la investigación prelimina¡{3zr).

Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como señala Cunes VlLlaNunvetrzs), ello fragmentó la investigación preparatoria introduciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una innecesaria repetición de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían cumplir las funciones

(374)

unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investigación. Ley 27934 que regula la intervención de la policíay del Ministerio Público en la Investigación Preliminar, Ley 27691sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados, Ley 21319 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atención ala peligro de la demora, Ley 21380 que faculta al fiscal de la nación a designar equipos de fiscales para casos complejos

(375)

y fiscales para determinados

casos.

Cus¡s VlLr-¡Nupv¡, Víctor, El Minísterio Público y la Investígacíón Preparatoria. (en) Cus¡s VIuI-A,NUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p.233-234.

288

PnnrE I: MnNuer-

DEL NUEVo pRocEso pENAL

encomendadas por la Constitución. El fiscal no agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la etapa de instrucción, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal ya lo había hecho.

Lo señalado por Cusns obedece a que la etapa de investigación del delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima con el CdePP 1940, está encargado a dos órganos distintos, así la investigación judicial en un proceso mixto está a cargo del juez de instrucción, y la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público que representa en la práctica la mesa de partes de la policía nacional, pues es en realidad la policía es la que realiza las investigaciones. Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investigación del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art. 159 de la Constitución de 1993 -que establece expresamente en sus inicios 4 y 5 que: "corresponde al Ministerio Público (..) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte"-; ha otorgado la plena dirección de la investigación al Ministerio Público y en ese sentido el legislador procesal ha señalado en el Art. 322: "El fiscal dirige la investigación preparatoria, a tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimientos de los hechos (..)". Es así que ptorgar la investigación del delito a un solo órgano representa una garantia para la eficacia de la investigación y para el imputado investigado.

De este modo, una vez sentado que la dirección de la investigación en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdicciorial del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer él es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigación preliminar se da. recae

Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía p\azo, está fijado en 20 días, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. Así, una vez finalizado el plazo o su prórroga, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigación y disponer 289

Jose

Axro¡llo NEyR¡, Flones

pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha individualizado el imputado, si la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia.

2.3.1. Finalidad

e importancía

La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y dentro de los límites de la leY(rror. Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con Ia persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal(¡;z).

De manera análoga, señala Cuaes Vrr.r-¡NugveQ?8) que: "la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervigilancia,larealiza con el fin de determinar: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determi(376) Al

respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N" 6167-2005PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se señala: "respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: "(...) no se requiere que exista convicción plena en el Fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados"

(317)

SÁ¡¡csez Veu.rnoe, Pablo. Introduccíón

al Nuevo Proceso Penal. Editorial ldemsa. Lima

2005. p.43.

(378) Cue¡s

VrLI-A.NUEvA,

Victor. El l¡(inisterio Público y la Investigacíón Preparatoria. Ob. Cit.

p.232.

290

PrnrE I: M¡,Nual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

na el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturada de causas"

De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascendencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. Así viene a reconocerlo explícitamente Ds Llen¡ SuÁnsz- Bancs|¡s,c(3:e) quien señala que: "El primer contenido esencial de la investigación criminal lo constituyen los actos aludidos (...) con la expresión averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de una actividad detectivesca (...) que reclama de la policía averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación, practicar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto la comprobación de delito como el descubrimiento del delincuente, además de una labor de búsqueda de información sobre el modo, la ocasión y demás circunstancias de comisión del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetración, implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de preconstitución de prueba(¡¡ol.

2.3.2. Informe policial El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio, por lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están facultados para (319) De Lren¡

SuÁnez- BanceNen, Emilio. El l4odelo Constitucíonal de Invesligación Penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19.

(380) Ibídem.

p. 20.

291

l

)

Jose

AtroNro NEvRe Flones

iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la investigación ordenando la realización de algún acto urgente debe comunicarle inmediatamente al Fiscal(38r)del conocimiento de la noticia de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por investigaciones periodísticas. La comunicación al Ministerio Público se hará sin perjuicio de poder realizar

los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales del delito. En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, así somo, los referidos a la iden-

tificación personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a las actas.

En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Policial que contendrá:

lo

El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio la indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la Fiscalía.

2o

Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se realízaron y las actas que se levantaron. Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un importante sustento a la investigación preliminar, pueden ser:

-

Pericia médico legal que permite determinar el tipo de lesión sufrida y los días de incapacidad para el trabajo como los días de asistencia facultativa, de esta manera se podrá conocer si la infracción constituye falta o delito, también permite determinar la agresión física de la víctima en los delitos de agresión sexual.

-

Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia comprende un estudio psicosomático de la persona y, de sus características osteológicas y odontológicas.

(381) La obligación

de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público, a nivel de averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional señalado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.

292

Pnnre I: Mnxurr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Pericia de Alcoholemia ó dosaje etílico para determinar el porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):

i.

ler. Período: 0.1 a 0.5 g/I: subclínico. No existen síntomas o signos clínicos, pero las pruebas Psicometrías muest¡an una prolongación en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal.

ii.

2do. Período: 0.5 a 1.5 gll: ebriedad. Euforia, verborrea y excitación, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual

iii. 3er. Período: 1.5 a2.5 g/l: ebriedad absoluta. Excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y périiida de control.

iv.

4to. Período:2.5 a3.5 glI: grave alteración de la conciencia. Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada descoordinación muscular, relajación de los esfínteres.

v.

5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afección neumonológica, bradicardia con vaso dilatación periférica y afección intestinal.

Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar la presencia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efectos en el organismo de seres vivos o en cadáveres mediante la aplicación de conocimientos científicos y a fin de establecer las causas de intoxicación o de muerte por la ingesta de medicamentos o drogas tóxicas.

Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, específicamente de unas sustancias químicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano alazona donde se produjo el disparo. Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe

293

JosÉ

ANroNro NEvRe FlonEs

de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada.

-

Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o falsedad de algún documento, un título, una firma para documentos a manuscritos o mecanografiados. En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta de incautación y el acta de hallazgo. El acta de incautación se levanta in situ en el lugar donde se procede la investigación de la persona, en cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lugar de la intervención, pero no es posible imputárselo a alguna persona. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas intervinientes dejándose constancia en caso no se quiera frrmar y solo en caso de fundado peligro se podrá redactar en la dependencia policial dejándose constancia también de ello.

3o

El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica respectiva.

4

La documentación sustentatoria del informe policial que comprende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.

Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la policía no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del hecho investigado y que en realidad este no constituye ningún elemento probatorio, sino que son meros actos de investigación policial. Lo afirmado no es algo que se sostenga ¡ecién sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Español, quien en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declaró que el "atestado" policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaración prestada ante la policía además de obligar a la policía a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido(382).

(382)

G¡ve¡ro SENon¡. Vicente La Reforma de la LECrim], la Posición del M.F. en la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 26.

794

Penre I:

2.4,

Mexutl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Investigación preparatoria propiamente dicha

Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para seguir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues, terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones que con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este nuevo código la investigación propiamente dicha está a cargo del Fiscal y no del Juez

instructor dejándose de lado el auto de apertura de instrucción para dar paso a la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud de la cual dirige la etapa de investigación bajo su responsabilidad.

En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a la búsqueda y reunión de los elementos probatorios de convicción, de cargo y de descargo, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación para ir a juicio ya que esta es una investigación mucho más amplia y complernerltaria que la anterior, decimos complementaria porque no está permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento del caso.

En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida, sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales que pueden prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho meses y la prórroga del

plazo es por igual tiempo.

En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está sujeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigación se podrá finalizar la investigación preparatoria, es decir cuando las diligencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determinación de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o cuando por el contrario cuando de la investigación resulte claro que el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo real no es constitutivo de delito o siéndolo el imputado es manifiestamente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa de justificación.

Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equilibrio a esa facultad de investigación, la figura deljuez de garantías, el cual es el 295

JosE

ANroNto Nevn¡. Flones

encargado de velar por el respeto y protección de los derechos fundamentales, así como de la legalidad de la investigació¡{3s:).

La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan directamente derechos y garantías constitucionales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas, intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.

2.4.L

Calificación

El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al momento de decidir si formaliza y continua la investigación preparatoria como veremos:

a.

Archivo de Io actuado. En este caso estamos ante una causa para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa de extinción previstas en Ia ley, tal y como lo prevé el artículo 334'.1 NCPP. Con respecto al primer supuesto la norma refiere que no se debe de formalizar la investigación preparatoria siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya delito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigación suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado de certeza, es decir, el hecho denunciado es típico, pero nunca ha existido. El segundo supuesto "no justiciable penalmente" refiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia, pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una causa de inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere de un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad; en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, son grado

(383)

FueNres Sonr¡,No, Olga. Ob. Cit.p, 142. "(...) la intervención del juezde la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el proceso- la dirección de la investigación podrír llegar asuponer un cierto desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recae¡

sobre el juez de garantías"

296

P¡.nra I: M¡.Nuel

DEL NUEVo pRocESo PENAL

de certeza, que ha existido la causa de justificación, de inculpación y punibilidad;'también el error de tipo de se debe de acreditar en grado de certeza négativa. El último supuesto refiere a las causas de extin-

ción de la acción penal como la prescripción, muerte del imputado, amnistía, indulto, etc. b.

Reserva provisional. Señala el artículo 334".3 que en caso el hecho fuese delictuoso y Ia acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la policía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto en el cual falta para la válida constitución de la relación jurídico procesal requisitos de procedibilidad que actúan en el proceso penal como elementos del presupuesto procesal acción, por ello es que la relación jurídico pro-

cesal no es válida, al no ser válida la acción. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida que evita procesos que serán anulados luego por medio de un medio técnico de defensa como es la cuestión previa. c.

Princípio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de mínima gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia puede abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan dos circunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privdtiva de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. En atención al criterio de falta de merecimiento no se insta la acción penal -y sí el principio de oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten gravemente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artículos 14o, 15o, 16o, 21",22" y 25' del Código Penal, y se advierta que no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No 297

JosE AnroNro NevRa Flones

será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En estos dos últimos casos es necesario que el agente hubiera reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. d.

e.

Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regulado en el artículo 2".6 del NCPP no es lo mismo que el principio de oportunidad, pues el primero es una forma de resolución alternativa de conflictos que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los cuales es posible (como los delitos tipificados en el Código Penal: 122", 185o, 187o, l89o A primer párrafo, 190o, l9lo, I92",I93o,196o,197",198o, 205o, 215'; así como en los delitos culposos ), en cambio el principio de oportunidad es un forma de simplificación procesal que no necesariamente busca la efectiva reparación de la víctima. Señala el artículo en mención que esta institución no rige cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o afecte bienes jurídicos disponibles

Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posibles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si los hubiera), se dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Esta formalización de la investigación contendrá:

a. b.

El nombre completo del imputado; Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso,

c.

consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación;

d. e.

El nombre del agraviado, si fuera posible; y, Las diligencias que de inmediato deban actuarse.

298

P¡,nre I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de conformidad con el artículo 3 del NCPP comunicará aljuez de la investigación preparatoria de la misma, adjuntando copia de la disposición de formalización. Además señala el NCPP en el artículo 336'4 que el Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá

formular directamente acusación, esta institución la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el capítulo correspondiente a procesos especiales.

La formalizaciín de la investigación preparatoria produce los siguientes efectos:

-

Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.

El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención

judicial.

2.4.2. Diligencias En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se extiende hasta el momento de la conclusión de la investigación. Se recuerda que si bien

en esta fase tienen lugar una serie de actividades encaminadas a la búsqueda de elementos que determinen los hechos 'y los autores y que está a cargo del Ministerio Público, esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se señaló que las mismas son meros actos de investigación sin valor probatorio alguno en atención al Art.325" del NCPP, excepto claro está la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Señala el NCPP en el artículo 338".1. que el Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.

299

JosÉ ANroNro NEyn¡, FloRes

3,

LA ETAPA INTBRMEDIA

La etapa intermedia en eI NCPP aparece como una etapa autónoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejándose de lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se preveía en CdePP de 1940 y que la doctrina reconocía como etapa intermedia. De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado por la conclusión de la investigación preparatoria, y durará hasta que se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de la etapa intermedia - que es el mismo que el juez de la investigación preparatoria(38a)- el sobreseimiento del proceso. En cuanto a la naturaleza jurídica que puede atribuírsele a esta etapa SÁNcr¡ez VeLnRoE(385) señala que es una etapa de apreciación, de análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y también para que se analicen las pruebas.

Así pues,. es una etapa de filtro que tiene como función, depurar errores y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación, primero por el propio órgano acusador y luego por el órgano judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del proceso

El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación preparatoria, el cual realizará las audiencias correspondientes al requerimiento del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pronunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de sobreseimiento de la causa.

En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de la investigación preparatoria, según el caso. Entonces podemos señalar que a partir de la disposición de culminación de la investigación preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez de la investigación preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta el auto de sobreseimiento, según corresponde.

(384) (385)

Ver Art.35lo del NCPP 2004. SÁr.¡cr¡ez

Veu¡roe, Pablo. Ob. Cit. p.l I I

300

P¡,nrr I: MeNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

3.1. El sobreseimiento Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone'fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin

actuar eI ius puniendi, goza de la totalidad o de la niayoría de los efectos de la cosa juzgad¿(:ao).

En ese sentido se pronuncia Roueno PRanRS(387) al señalar que no cabe duda que el sobreseimiento pone fin al proceso penal, constituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta finalización en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la apertura del juicio con carácter general, no obstante, una vez aperturado el juicio en sentido amplio, aún se puede sobreseer; por su parte, la sentencia solo tiene lugar tras la celebración del juicio oral también en sentido amplio. Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órgano jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se pone fin al proceso penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a poner fin al proceso penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto debe estar debidamente fundamentado. CoRres DopttNcuez explica que el sobreseimiento es una declaración

judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de antemano

se

sabe que por unas causas o por otras no es posible la condena del imputado,

por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del estado,

se

exige la misma estructura que estrena la sentencia, sobre todo en lo que refiere a hechos probad6s(3ss).

se

Cunrn Olueoo señala que el proceso penal puede agotarse cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción o investigación (386)

Grvexo Ssrone, Vicente. Ob. Cit. p. 319.

(387)

Roupro Pn,co,{s. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.

(3

88)

Conres DovrNcuez(Cit.) Sa¡r M¡nrÍr'¡ Cnsrno, César. Derecho Procesal Penal,

Cit. p. 615.

301

Yol.l.

Ob.

JosÉ ANroNro

Npvnn Flon¡s

penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las criticas instructorias, por algunas causales también durante eljuicio, y por extinción de Ia pretensión penal en cualquiera estado y grado de todo el proceso(38e). Continua el autor señalando que este sobreseimiento es definitivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o su resultado(3e0). En España, similar regulación al sobreseimiento que se requiere en la etapa intermedia del NCPP 2004 es el es que se denomina sobreseimiento libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobreseimiento no solo están diciendo la finalización del procedimiento, sino que también está diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto del proceso nunca fue cometido, bien que la acción investigada no es una acción delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es responsable, pronunciamiento materiales o de fondo todos ellos que, por supuesto, pasan en autoridad de cosajuzgada e impiden, por consiguiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delictivo, o sea esa misma persona no responsable del comportamiento que se le había imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto y en el sujeto pasivo de un segundo proceso penal(:st). Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza jurídica del sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sostienen que la

naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos como de anormalidad, crisis procesal, suspensión o paralización del proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provisional, es decir que con el sobreseimiento se pone fin al proceso de una forma anormal, porque el termino normal de un proceso penal esta representado por la sentencia.

Sin embargo, de acuerdo con Roveno PReo¡s(3e2), la naturaleza jurídica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobreseimiento libre, es de constituir un modo de terminación del proceso, si bien no tiene carácter definitivo en tanto no prescriba el delito, al permitirse que el

(389)

Cr¡n.t¡ Ouueoo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Culzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12.

(390) (391) (392)

Ibídem. GtMe¡¡o Sewona, Vicente

Yol.lll Editorial Rubinzal-

y otros. Los Procesos Penales. T. lV. Ob. Cit. p. 637. Cit. p. 89.

Ror"reno Pnnoas, Mu Isabet. Ob.

302

P¡nrE I: Me¡iunl

DEL NI.JEVo PRocEso PENAL

proceso se ponga de nuevO en marcha, pero mientras esto no suceda, la causa sobreseída provisionalmente debe entenderse finalizada, y no solo parulizadacomo sucedería si se considerara un supuesto de suspensión del proceso. El NCPP 2004haregulado el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigación preparatoria, pero además también ha previsto en etapas anteriores a la etapa intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la investigación preliminar(3e3).

Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento requerido por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audiencia de control del sobreseimiento y en esta se tendrá que evaluar los presupuestos mínimos necesarios para que el juez pueda dictar el auto de sobreseimiento.

En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esenciales que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a estos los podemos clasificar en materiales y formales. En ese sentido señala S¡N ¡4op'¡i¡($+)que son cuatro los presupuestos de derecho material que se han identificado en la doctrina procesalita: a)insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una absoluta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investigado existe es atípico; c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justificación, legítima defensa, error vencible y, d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión punitiva

En cuanto al presupuesto formal están: que la acción se haya extinguido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al imputado por faltar un presupuesto que condiciona la válida iniciación del proceso penal. Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviafá al Juez de la Investigación Prerespecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta acreditada la existencia del delito, mas no s€ ha identificado a sus autores, el archivo del proceso debe hacerse en forma provisional y no definitiva. Eiecutoria Suprema de l7 de enero de 1997' Exp. N 5194-95-8, Ancash (Snr MenriN C¡srno. Derecho Procesal Penal, Ob. Cit. p. 617'

(393) Al

"

(394)

SnN

M¡nriN C,qsrno, Cesar. Derecho Procesal Penal.Yol.l' Ob' Cit p' 618'

303

JosÉ ANroN¡o Nevn,c Flones

paratoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando ei expediente Fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días.

Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud del archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de inadmisisbilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual que toda institución, tiene su justificación y esta se encuentra en todos los Supuestos en donde en la instrucción no se haya tenido como resultado que el hecho por el que se procede no es constitutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso quedaría en un estado de suspensión, de pendencia indefinida, incompatible con las normas de seguridad que serían perturbadas por el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines del proceso. Laparalización o pendencia indefinida en que quedaría el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo, el auto de sobreseimiento se dicta para poner término o dejar "cerrada" la instrucción en los casos en los que no es posible pasar a la fase del juicio oral(3e5).

3.1.1. Clases de sobreseimiento En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre ellos tenemos:

En atención a si hay o no suficientes elementos que señalen que el hecho constituye delito:

a.

Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigación se deduce la imposibilidad de imponer la pretensión, formular la acusación.

(395)

Roveno Pnaoas, M" lsabel. Ob. Cit. p. 91.

304

P¡,Rre

I: Mnuunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

a) Cuando no existen indicios razonables de la comisión del hecho delictivo; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando aparezaan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores o cómplices. RoMERo PRenes(3eó) refiriéndose al sobreseimiento libre que no puede dudarse que el auto de sobreseimiento libre, que produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tanto la reapertura de la causa en que se pueda plantear un.nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, cumple plenamente la función que el proceso penal está llamado a conseguir, de igual

manera que si se hubiera pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la celebración del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un modo normal de terminación del proceso. b.

Sobres;eimiento provisional. Se produce cuando de la investigación resulta la insuficiencia de elementos facticos y probatorios para formular acusación contra. una determinada persona, provocando la suspensión del proceso, a pesar de la existencia del delito. Rorurnno PuoasoeT) señala que el sobreseimiento provisional ha sido dispuesto para cuando tras la culminación de la instrucción no se consigue reunir los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad de continuar nuevamente la causa si datos posteriores así lo permiten; y en atención a ello es que merece también un tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a determinar su naturaleza jurídica, fundamentalmente porque no produce, al menos de forma inmediata, la terminación del proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Produce la terminación no definitiva, temporal o provisional del proceso, o la suspensión de su curso, porque en este caso la improcedencia de abrir el juicio se debe aque a pesar de haber realizado la instrucción o investigación, no se han reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para sobreseer libremente(3e8)

(396) Ibídem. p. 86. (397) Ibídem. p. 89, (398) Ibidem. p. 87. 305

JosÉ ANroNlo NevRe Fr-ones

de ser

En atención a la pluralidad de los imputados, el sobreseimiento puetotal o parcial:

a.

Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna en el hecho punible por lo que la solución es el auto de sobreseimiento para todos.

b.

Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de imputados y subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el juicio oral se abrirá contra quienes no favorezca el sobreseimiento.

3.1.2. Audiencía de control de sobreseimiento Una vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula requerimiento el de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es típico, o porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la acción penal se ha extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusación-, el juez de la investigación preparatoria llamará a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las partes, las escuchará por su orden y se debatirán los fundamentos del requerimiento y quedará expedito para resolver. En caso el juez no esté de acuerdo ion el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o varíe la solicitud del fiscal provincial, en caso varíe ordenará que otro frscal formule acusación. Otra cuestión que prevé el nuevo código, es que el juez de la investigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar.

3.2, La acusación Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministerio Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia de este que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juzgamiento (nuIlum acusatione sine iudicium) en tal medida el órgano requirente para 306

Pnnre I: MeNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

formular la acusación deberá tomar en cuenta los fines últimos de la investigación, contrario sensu deberá de solicitar al órgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando ciertas circunstancias revelan que el hecho imputado adolece de un elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa de justificación o precepto permisivo, causas extintivas de la acción penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no puede sostener una acusación. En ese sentido Gtt',tsNo SeNoR¡, señala que el fundamento de los referidos escritos de acusación descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las máximas romanas ne procedat ex fficio y nemo iudex sine acusatore. Para la apertura deljuicio oral es necesario, en el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en cualquier otro caso, nos encontraríamos en un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema acusatorio(3ee). Así debemos entender que ante la ausencia de una acusación formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sentido la acusación se convierte en exigencia misma del juzgamiento.

La acusación penal en sentido amplio consiste en la facultad que tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguación de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos autores y perseguir a los presuntos partícipes, de presentar contra éstos una imputación criminal ante el juez de investigación preparatoria para el respectivo control. Por su parte CHtes¡ Apoxre señala que el término acusación adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigüedad; el término se utiliza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido rnás general -concepto genérico de "acusación" este se refiere al documento que contiene las imputaciones del delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal, base para las alegaciones del acusado y la celebración de procedimientos posteriores, incluyendo eljuicio. En este sentido general, la acusación es el pliego acusatorio que contiene las imputaciones del pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza

(399)

GIr'reNo SeNoR¡,

Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal.Ob. Cit. p. 325

307

JosÉ ANroNro NevR¡, FloRes

del delito imputado (grave o menos grave) y de Ia sección del tribunal de primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente, se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto más general de acusación y en sentido específico la acusación es una alegación escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la comisión de un delito. La primera alegación de parte del pueblo en un proceso iniciado en el tribunal superior será la acusación(ao0).

Al respecto Grvrno

SEwoRe(oor)destaca tres notas esenciales que se infieren de la acusación: a) Los escritos de calificación provisional o de acusación son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a las par-

tes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy diverso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales relativas a la pretensión penal, que han de deducir el MF, querellante público, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las referentes a la pretensión civil que han de formular el actor civil, por una parte y el tercero civil por otra; b) El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que vienen a cumplir, tal y como señala la propia "exposición de motivos" de la LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación, en el oportuno esc¡ito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona que previamente ha de haber sido imputada. Vemos que según la LECrim es posible la presentación de los escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son, las calificaciones

definitivas y no las provisionales. En nuestra legislación peruana el fiscal solo tiene opción a presentar una acusación fundada en hechos que han sido motivo de investigación, y son estos hechos y la información recabada (400) Cntes¡ ApoNre, (401)

Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93. Grr¡eNo SeNon¡, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 326.

308

Pnnre I: MeNuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

sobre éstos, los que en la etapa intermedia, pasarán por un control y solo será posible complementarla e integrarla en lo que no sea sustancial. Pues, como señala S¡,N Mnnriu C¡,srRo(a02), la acusación debe ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse únicamente a los hechos en debate y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental principio de inviolabilidad de la defensa en

juicio. En ese sentido el Art. 349 del NCPP señala que la acusación será debidamente motivada y contendrá:

a) b)

Los datos que sirvan para identificar al imputado.

c)

Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio.

d) e)

La participación que se le atribuye al imputado.

O

El artículo de la ley penal que tipifica el hecho, así como la cuantía

La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el debate de cada una de ellos.

La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. de la pena que se solicite.

g)

El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo.

h)

Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso se presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Así mismo, se hará una reseña de los demás medios de prueba que se ofrezcan.

Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruencia la ley señala que la acusación solo puede referirse a hechos y personas in-

(402)

S¡rl M¡rriN C¡srno, Cesar. Derecho ProcesalPenal. Volumen L Ob. Cit, p. 626

309

JosE ANro¡lro NEyn,q FloRes

cluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. aunque se efectuare una distinta calificación jurídica, pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los hechos y no principalmente a la calificación jurídica{ao3).

vemos también que se ha eliminado la denominada acusación formal que implicaba en realidad, la ampliación de la instrucción para recoger pruebas que establezcanla plena responsabilidad del acusado. En atención al derecho de defensa se establece también que el Fiscal podrá en la acusación, señalar alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa del imputado.

El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso, podrá solicitar la variación o que se dicten otras según corresponda. De esta manera una vez presentada la acusación ante el Juez de la Investigación Preparatoria, se deberá notificar a los demás sujetos procesales(404) y en el plazo de diez días estos podrán:

(403) Al

respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, el cual

señala que "Forma parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que Se le acusaba, y de la que, por tanto, podía defenderse. Por "cosa" en este

contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece " no solo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica" SSTCI2/1981, Fundamento jurídico 4',Y 9511995, fundamento jurídico 3o a. (Grr,leNo SeNpn¡,, Vicente; CoNoe Puuploo Tounoru, Candido y otros. Ob.Cit. p. 26),

(404) De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional Español. STC 9/1982 "EI derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es un garantía a favor desequilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles que se le imputan puede producirse indefensión, concepto que no que hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisión del órganojudicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa".

310

PnnrE

l: MnNual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

-

Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección.

-

Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

-

Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción

o

actuación de prueba anticipada,

-

Pedir el sobreseimiento.

-

Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral. Plantear otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

-

Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados en el debate con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán examinados en el curso del debate; presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.

Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el juicio. Asimismo podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El juez sin embargo, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, sino fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime. Por otro lado una posibitidad que establece el nuevo código procesal, es que el Fiscal formule acusación complementaria durante el

juicio oral,

cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la caliñcación jurídica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas calificaciones jurídicas.

311

JosE ANro¡¡ro

Nevna Fr,ones

En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en el

juicio oral, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio público, deberá advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal, y en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si algunas de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, eljuez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad que exponga lo conveniente (art. 374).

3.3. La audiencia preliminar una vez que el Fiscal formula acusación, conocida ésta por las partes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencidos el plazo de diez días, el jue2 de la investigación preparatoria señalará día y hora para la realización de audiencia preliminar, la que deberá fijarse en un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días; con el objetivo de debatir los fundamentos de la acusación. Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrán observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección, deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada, pedir el sobreseimiento, instar si fuera posible la aplicación del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los documentos que no fueron presentados o señalar el lugar donde se encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral. Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible debatir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamentos de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de derechos fundamentales y procesales. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investi-

3r2

PaRre I: MeNua¡- DEL NUEvo pRocESo pENAL

gación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida(aot).

(405)

'

L¡-oser Roonicuez, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Código Procesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.l. Editorial Juridica Continental. San José, 2001. p. ó15.

Audiencia preliminar. Principio de identidad física del juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que debe resolver sobre la apertura ajuicio "La Fase Intermedia del procedimiento común, se prevé la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia oral y privada para examinar la acusación y otras soluciones pendientes. En esta fase, el juez cumple una función protagónica, pues debe moderar la contienda y escuchar atentamente la posición asumida por cada uno de los intervinientes. Esto le permitirá contar con mayores elementos de convivían para- oportunamente¡esolver lo que corresponda. Como se aprecia en realidad la diligencia es sencilla, pues para su verificación no se exige mayores presupuestos que la existencia de una acusación o querella, o cualquier otra solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna solución alterna al conflicto (artículo 3ló del código procesal penal). La intervención de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero tiene lugar en el término de cinco días concedido por el juzgado, para examinar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, y luego a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasión de exponer verbalmente su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y privada. No obstante la sencillez del trámite, debe puntualizarse que el juez no está facultado para obviar reglas elementales inherentes a toda diligencia oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad física del juzgador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme ta resolución respectiva. Otsérvese que la oralidad es norma esencial de la audiencia, y con ello se instaura todos sus colorarios: i) las partes intervend¡án de viva voz sn una discusión moderada por el juez. Así. al hacer uso de la palabra, el Fiscal y el querellante resumirán los aspectos de hecho y derecho de sus peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manilestaran lo que estimen pertinente en pro de sus intereses. incluso el imputado podrá declarar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposición) y aun-si el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podrá disponerse la producción de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ii) como presupone el desarrollo de toda actuación oral, los actos deben ¡ealizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para finalizar Ia discusión; iii) at igual que en los otros puntos expuestos, en [a medida en que resultan compatible con la natural eza oral de la audiencia, deben aplicarse análogamente todas las reglas de oralidad, inmediación y concentración previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervención de la autoridad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas. La deliberación debe ser inminente, ininterrumpi-

313

JosÉ ANroNro NEyne Flones

El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata. En resumen, podemos señalar que en la audiencia preliminar, en caso formalice acusación, se realiza el control sustancial y no solo formal de la acusación, es aquí donde se determina qué pruebas de las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legalidad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios técnicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales sino también cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien encaminado al juicio oral; en conclusión, podemos decir que es en la audiencia preliminar donde se va decidir el curso se

del proceso.

da y secreta. El principio es que la decisión se comunique verbalmente a los intervinientes tan pronto haya concluido la deliberación, pues esta es la forma que mejor se ajusta al modo en que se ha dado la discusión. No obstante, atendiendo lo avanzado de la hora o la complejidad del asunto - excepcionalmente- el juez puede diferir la solución de los puntos debatidos hasta por el término máximo de 48 horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolución debe firmarla eljuez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no provocara ineficacia del acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible, surgido después de haber participado en la deliberación, votación y redacción del fallo ( ...) según se verifica en el acta de audiencia de la audiencia preliminar. el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.s.A. en su oportunidad, el defensor público propuso recalificar los hechos, pasando por el delito de robo agravado al de la violación de domicilio y alavez, solicito al tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal defectuosa, que oportunamente había gestionado (...) no obstante lo anterior y sin que conste razón alguna para ello, el licenciado S.A, no resolvió las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien €sto sería suficiente para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura ajuicio dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno a los extremos expuestos y ordeno la realización del debate (...) De los anterior resulta evidente, que se infringió las reglas de oralidad y en concreto, Ia máxima de identidad física del .juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio oral. el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia preliminar (...).por estimar que no existía pre.iuicio, el fiscal interviniente licenciado E.M.T. se opuso a la gestión (...) entonces, el tribunal de.iuicio resolvió que: "..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se haya violentado el principio de inmediación y se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al imputado." Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999

314

Penre I: MnNu¡,1

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devoiución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará la audiencia. En los demás casos, el Fiscal en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.

En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez deberá resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.

De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.

El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el sobreseimiento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:

-

Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso y,

-

Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actué oportunamente en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible(406).

(406)

La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N" 010-2002-AI/TC. Caso: Marcelino

Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: "En términos generales, el

315

Jose A¡¡roNlo Neyn¡ Flones

Tampoco es recurrible la a resolución sobre las convenciones probatorias. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento, podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado.

3.4, El auto de enjuiciamiento El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de la acuy como señala SeN ManrÍN Casrno citando a GencÍn RRDa, dicha resolución determina, en primer lugar, lo que va ser objeto de la defensa - tanto el imputado como la parte civil, y el tercero civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportación de hechos a lo que es materia de la acusación- y en segundo lugar, la posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofrecer actos de prueba y deducir diversos mesación

dios de prueba(4o7).

Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa intermedia, juez el dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible, en ese sentido el auto de enjuiciamiento deberá indicar bajo sanción de nulidad lo siguiente:

-

El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados. derecho a la prueba se encuentra su.jeto a determinados principios como son que su e.iercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia" utilidad, oportunidad y licitud, Ellos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al mismo tiempo. limites inmanentes a su ejercicio, esto es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no puedan establecerse otra clase de límites, derivados esta vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o, en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier caso, la posibilidad dejustificar validamente estos otros límites debe basarse en la necesidad de proteger derechos y bienes de Ia misma clase que aquel que se limita. Como expresa SeN M¡nri¡r C¡srno "en cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden al órganojurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de prueba sustánciales para la defensa, ni priorizar

otros interese o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia jurisdiccional Cesrno, César. Derecho Procesal Penal. Yol.l. Ob. Cit. p. 630.

(407) S¡N M¡nri¡r

316

(...).

PnnrE

I: Mewunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

El delito o delitos materia de la acusación fiscal con la indicación del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias(ao8).

Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convenciones probatorias.

La identificación de las partes constituidas en la causa. La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio oral. EI juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.

Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público y a los demás procesales y dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la investigación preparatoria hará llegar al juez penal que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados y se pondrá a su orden a los presos preventivos.

(408)

Hay que advertir al respecto lajurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima, Caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique, donde el juez abre instrucción por el delito de falsificación de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada. " (...) Y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la lavorecida esta referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concr€tos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el código penalidades distintas para ambas modalidades, la prognosís de pena a evaluar para el dictado de una medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitación de un proceso regular.

317

JosE

4.

ANroNlo NEvn¡ FloRss

JUICIO ORAL

El Juicio Oral en el NCPP 2004hasufrido cambios sustanciales pues es ahí donde se manifiesta notoriamente el tránsito del sistema acusatorio mixto al sistema acusatorio adversarial que tiene un fuerte componente de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un desempeño totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los jueces, fiscales y operadores de derecho. Así pues, el juicio se realizará de forma oral, pública y contradictoria ya que representará la fase central del proceso, y €tr ella el Juez o Tribunal decidirá, -en base a argumentos y pruebas actuados en el debate contradictorio, que se realizará utilizando las técnicas de litigación oral que consti-

tuirán una herramienta sustancial-, la solución del conflicto. Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que presenta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la presunción de inocencia que inspira todo el proceso penal.

Así SÁNcHsz Vpr-¡Roe(aoe) señala que es la parte central del proceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias debaten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la inocencia o la culpabilidad del acusado. En ese sentido Eucemo FlonrÁN dice que el juicio oral es el momento culminante del proceso penal y es aquí donde las partes toman contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. Señala que es en los debates donde el proceso haya su definición y donde se alcanza sus fines inmediatos del mismo, para la absolución, condena o medida de segurid¿d(aro).

En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de apreciar los testimonios a.viva voz sin que medien intérpretes que puedan desvirtuar el contenido, es así que la oralidad determina la existencia de la inmediación. (409) (410)

Cit. p. l2l Eric. Ob. Cit, p, 37.

SÁNcsez Veu¡x.oe, Pablo. Ob PÉnez S¡n¡'¿rENro,

318

P¡nra I: Mn¡.ruAl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Respecto de ello el NCPP establece en el Art. 361" que la audiencia sin perjuicio de que se documente en acta, la cual contendrá una síntesis de lo actuado en la audiencia y será firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial. se realiza oralmente;

En atención al modelo predominantemente oral que adopta el NCPP se establece que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella, en ese sentido está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicida d erga omnes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la oralidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadanía conozca como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control popular y la participación ciudadana en los procesos penales.

Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad puede dañar el honor de las personas o las buenas costumbres y cuando pudiera áfectar a la seguridad del estado o la pazpública. Así el Art. 357" del NCPP establece que el juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cauce perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando esté previsto en una norma específica.

319

JosE ANroNro Nevna Flones

Esto trae a referencia Ia frase célebre de Mirabeau(4t) r'Dadme como juez si queréis al peor de mis enemigos con la condición de que todas las actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en público". Esto tiene sentido, pues la presión que ejerce el público sobre eljuez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales o permanentes que quieren mantener su cargo, es más incentivadora y fuerza la imparcialidad en su

propia conciencia, de esta forma si los juicios se realizarían a puertas cerradas el pueblo no tendría ningún control los jueces y no confiarían en la administración de justicia. En relación al tema si resulta conveniente la presencia de los medios masivos de difusión en los actos del juicio oral, en sociedades democráticas los beneficios de la intervención de la prensa en los juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que pudieran reportar, pues es una amplificación del principio de publicidad y sí resulta factible su aplicación,

otro principio informador del juicio oral, es el principio de contradicción, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el principio de contradicción implica que las partes puedan sustentar en juicio sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de prueba. Este principio está vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral. En cuanto al principio de inmediación, el cual se manifiesta en mayor medida en esta etapa, implica básicamente el contacto directo que debe tener el juez con los demás sujetos procesales y con los órganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reacción de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de ellas, las cuales le servirán para valorar mejor las pruebas actuadas en juicio oral.

El principio de concentración, que consiste en el carácter ininterrumpido del Juicio Oral también forma parte de la gama de principios que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el legislador del nuevo código al señalar en el Art. 360o que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no (41

l)

Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1149-1791) fue el máximo Orador de la Revolución Francesa (1789-1793) ardiente defensor del Sistema Acusatorio y del .juicio oral.

320

Penrr I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera continua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que está conociendo de un proceso penal en fase dejuicio oral no debe comenzar a conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso.

Asimismo también establece que el juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos se ausenten, así si el acusado no concurre a la audiencia será conducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensoi del acusado; injustifrcadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispondrá la intervención de un abogado defensor de oflcio, y al ausente se le excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficio continuará en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado que designe a su reemplazo.

La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se documentará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes par-

.ticipan en ella, pues está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. En ese sentido también las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.

En cuanto al desarrollo del juicio, el NCPP 2004 establece que éste se inicia con la instalación del juicio que lo realizará el juez y es ahí donde éste deberá expresar la finalidad específica deljuicio, es decir que es lo que se vajuzgar. primera actuación los alegatos preliminares donde el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusa-

Y luego

se realizará como

321,

PanrE I:

M¡rlunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondrá la continuación del juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas admitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de aportación de parte y solo excepcionalmente podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

Asi la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación constituyen única prueba susceptible de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los resultados de las diligencias y los actos de investigación carezcan de valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusación que dará paso al juicio oral. De este modo la función de la prueba en un proceso judicial es precisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los cuales se debe pronunciar el juzgador, la función de la prueba tiene también dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la comprobación de la certeza de los hechos alegados por cada parte o por su contra parte, y en un aspecto negativo que consiste en la refutación de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba de refutación o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo largo del proceso. En la actuación probatoria hay que tener en cuenta los principios que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes, útiles y las prohibidas por la ley. El NCPP 2004 establece también la institución de las convenciones probatorias que 'son acuerdos que realizanlas partes sobre los hechos de la causa o la prueba ofrecida para acreditarlos, así las partes se pueden poner de acuerdo sobre hechos que ya no podrán ser discutidos en juicio y así también podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. De esta manera en la actuación probatoria también se introducen las técnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio. El interrogatorio corresponde a las partes que han ofrecido el órgano de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido se prohíbe las preguntas impertinentes, inútiles, capciosas y las que contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainterrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376) 323

JosE ANroNro Nevne FlonEs

El encargado de conducir la actividad probatoria es ei juez quien puede pedir aclaraciones si así lo requiere y será quien moderará el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procurará que estas se lleven a cabo respetando Ia dignidad de las personas. Después de la actuación de todos los medios probatorios se presentarán los alegatos finales en donde en palabras de Andrés BayreltraN y Mauricio DucE(ar2) las partes tendrán que presentar sus argumentos en función del caso propuesto inicialmente y persuadir al juez sobre la verosimilitud de la solución planteada en los alegatos preliminares.

El código establece que en la discusión final, es decir en los alegatos finales se realizará primero la exposición oral del Fiscal, los alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable, luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluirá con la autodefensa del acusado.

Unavez terminada la exposición de los alegatos finales y hecho uso, el acusado si así lo quiere, de la última palabra, el juez o tribunal según el caso, cerrará el debate y pasará de inmediato y sin interrupción a deliberar en sesión secreta y luego emitirá sentencia condenatoria o absolutoria según el caso, que deberá estar debidamente fundamentada.

4.1. Principios

del juicio oral

En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que las líneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostiene e inspira la realización o actividad del juzgamiento. En palabras de Andrés BavrelveN y otros, los principios del juicio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas que se deben de tener en cuenta parael juzgamiento de una persona. Así, expresamente señala "los principios del juicio oral son el conjunto de ideas fuerza -ideas políticas- que hemos acordado para el juzgamiento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuencia, la interpretación de las mismas (412) B¡vre.un¡N A.

Andrés v Duce, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52

324

P¡,Rre I: MnNu¡r- DEL NUEVo pRocESo

pENAL

debe hacerse enérgicamente en el sentido que más compatible aparezca con la realización de dichos objetivos. Estos principios son de aplicación directa en el proceso y deben integrar los vacíos, fonar la interpretación y erigirse como argumentos últimos de la argumentación jurídica y del razonamiento judicial"(et r). Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que es como señala BtNpen redefinir los conflictos, es decir de absolverlos y transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido de violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en términos pacíficas(arr).

En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto de indicadores que garantízan el correcto manejo del desarrollo del juicio oral, desde el inicio hasta la culminación del enjuiciamiento oral, público y contradictorio. Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolución Francesa en 1189 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y principios fundamentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con el cual se reivindicó el sistema acusatorio surgido en los estados de Grecia y Roma.

En el Perú desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto aunque el código de esa época se acercó más a la concepción de un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro mucho y en vez de avanzar se retrocedió producto de la presión coyuntural de [a cultura inquisitiva que se trajo abajo la predominancia acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyendose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos con el CdePP de 1940 que obedecía a la cultura inquisitiva arraigada en la administración de justicia, en este sistema el procedimiento penal ordinario consta de etapas diferenciadas como el juicio oral que deberá desarrollarse a la luz del principio acusatorio señalado solo simbólicamente. Así en la exposición de motivos del anteproyecto de 1939 se aprecia la convicción teórica que tuvieron los

autores del código procesal para establecer este sistema. De este modo

(413)

Bavreu¡¡eN, Andrés y otros. Desalios en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lattnoamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura. p. 4

(414) BrNoenM,Alberto. Introducción

al Derecho Procesal Penal.ObCit. p. 78.

325

JosÉ

ANroNro NeyRe Flones

párrafos transcritos evidencian lo afirmado: "En materia criminal es más trascendental y necesaria la censura del proceso y la distinción de los funcionarios a quienes se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del delito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada". "En estas condiciones si se le llamara a expedir sentencia, equivaldría tanto como hacerlo crítico de su propia obra, contra producente por lo mismo, para la última función, las facultades que le otorgan para la primera". "... Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innecesariamente ha perseguido el pensamiento jurídico a través de las formulas inquisitiva llegó a conseguirse el día en que el sistema mixto, como ya hemos expresado, incorporó aquellas tendencias opuestas en su organismo y logró, especialmente, reemplazar el antiguo plenario por el juicio oral, pero no para rehacer en é[ la investigación como el plenario repetía inútilmente el sumario". Sino que a través del juicio el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusación después de haber fijado en su requisitoria escrita los límites dentro de los cuales se producirá el debate contradictorio(4r5). Como podemos apreciar en esta exposición de motivos se evidencia la adopción de un sistema acusatorio, en donde se señala que el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia, pues como se señaló líneas arriba el juez no sería imparcial si lo convierten en crítico de su propia obra, se establece también un juicio oral pero no para rehacer la investigación como bien lo señala sino más bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio y como única manera de fundamentar una sentencia en base a prueba actuada en el juicio.

(4.l5)

En ese sentido, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos penales, se señala que "... En materia criminal es más trascendental y necesaria la cesura del proceso y la distinción y la distinción de los funcionarios a quienes se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución, como representante de la sociedad y de la parte agraviada...". En: GuzvÁr.r Fennen, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.

326

P¡,RIE

I: M¡,Nu¡l DEL NUEVo pRocESo

pENAL

Pero esto que en principio se sostenía como una regla se convirtió, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modificaciones a este

código han terminado por convertirlo en uno esencialmente inquisitivo y con ello produciendo una involución del sistema mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se había podido realizar de acuerdo con la evolución jurídica procesal que se venía realizando a nivel latinoamericano. Posterior a este código sabemos que se elaboro el código procesal de 1991,1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro en vigencia debido a la coyuntura política de la dictadura que nos gobernó una década y que una vez mas iba postergando el inicio de la implementación de la reforma procesal que tanto se necesitaba, después producto de la elaboración del código procesal de 1991 se pusieron en vigencia algunos artículos del código procesal de 1991, sin embargo no entro en vigencia en su totalidad. Recién como sabemos, el29 dejulio del 2004 se publica con el Decreto Legislativo 957 el Nuevo Código Procesal Penal, que adopta un modelo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral, el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios que lo informan, y que solo es accesible su realización en un contexto democrático, donde las libertades son respetadas, y no existe la situación de tratar de controlar todos los poderes del estado inmiscuyéndose en la administración de justicia para lograr las finalidades autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sentido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y debatidos en eljuicio oral- ya que lo que está enjuego son libertades fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los principios que vienen a ser líneas directrices que inspiran la actividad del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales relativos a los derechos fundamentales de la persona, así como los previstos por nuestra constitución como: la inmediación, la contradicción, la oralidad, la publicidad y la concentración.

Nuestro nuevo código si acoge un verdadero juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales del imputado y demás sujetos procesales, en ese sentido reconoce expresamente los principios del juicio oral señalando además que el juicio es la etapa principal del proceJ¿/

JosÉ Ar.¡roNto

Neyn¡, FlonEs

so penal y que se debe llevar a cabo respetando los principios procesales señalados en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú.

A

la luz de lo regulado en nuestro nuevo código procesal penal, realiza-

remos un análisis de los principios que informan el desarrollo deljuicio oral

4.1.1, Principio

de

inmediación

El principio de inmediación consiste básicamente en la exigencia de la existencia de una ¡elación directa entre el acusado y su juzgador, pues la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas personas será de primera mano (sin intermediarios). Logrando alavez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quienjuzga y el procesado apreciará quién lojuzga y como lo juzga. Ratificando ello MoNrpRo ARoc¡(4r6) señala, la inmediación es la exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso, sin que existe entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediación solamente como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuando haya asistido a la práctica de las pruebas Destacando la importancia de este principio Andrés BRvr¡¡-vRN señala que: "(..) para que la información sea confiable -para que satisfaga un mínimo control de calidad- debe ser percibida directamente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmediación: la idea de que nadie medie entre e[ juez y la percepción directa de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez no oye directamente Ia declaración del testigo sino que la lee en un acta o escucha su sola oralización, entonces simplemente no está en condiciones -por capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La (416)

MoNreno ARoc¡, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte Gene¡al.. Ob. Cit. p. 379.

328

P¡,RIE

I: M¿t¡uel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

información que esa acta contiene -la información del testigo recogida en el acta- es información de bajísima calidad..."(4r7) La inmediación por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar la información de primera mano o de alta calidad, ya que esta es directa. Es por este motivq que la fase de la instrucción es solo una fase preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues generalmente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente porque nuestro nuevo código establece que será necesario que se realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir alguna circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el caso que el fiscal lo requiera o que el imputado solicite tutela ante alguna afectación, pero esta inmediación que el juez tenga con las pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusación o el sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto la prueba anticipada y la prueba preconstituida. Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inmediación con las pruebas en la etapa sumarial, no podrá utilizar como pruebas los

simples actos o medios que se encuentren por escrito; sino, por el contrario, toda prueba o fuente de prueba entre otras, testigos y peritos tienen que estar presentes en la audienciapar.a que puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los peritos en su examen). En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inmediación del Juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa que lo requiera no podrán presentar como prueba la declaración que éste prestó en la fase de investigación o instrucción -ya que se realizó de forma escrita y reservada pues la inmediación solo se realizo con el papel y no con el órgano de prueba- sino que deberá apersonarse el testigo para el respectivo interrogatorio

Frente a este principio de inmediación en relación a las pruebas, existe una excepción, se trata de la prueba anticipada y la prueba preconstituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepetible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desaparecerían. (417) BevrerueH,

Andrés y otros. DesaJíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Lati-

noamericano. Ob. Cit. p.

5.

329

Jose ANroNlo Nevnn Flones

De acuerdo a ello es que GuenRsno

PEnRLT¡.(ar8) señala citando a Pperque FFER "la inmediación es la posibilidad tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la práctica de las pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal". Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con inmediación del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la práctica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece fijado de antemano por la acusación y la preparación de la fase oral.

En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a nivel de Latinoamérica han admitido mayoritariamente que los únicos medios probatorios a ser valorados por el juez serán los producidos y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los únicos medios que como regla podrán fundamentar una sentencia, salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada.

Así por ejemplo el nuevo Código Procesal Penal de Chile señala: "la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá producirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley". Nuestro NCPP 2004 también establece una norma en ese sentido señalando dentro de las normas que deberá tener en cuenta en la deliberación del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el juicio; así el Artículo 393 inciso I establece; "El Jttez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio", en concordancia con ello el art. 325 del citado código procesal o'las actuaciodestacando la excepción al principio de inmediación señala: nes de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de Ia sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código".

(418)

GueR,neno Pen¡.lrn. Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales Proceso PenaL Editorial Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. p. l0l.

330

del Nuevo

PnRrE

l: M¡Nuel

DEL NUEVO pRocESo pENAL

Por otro lado, Julio B. J M¡,rEn nos dice que la correcta concepción

del principio de inmediación radica en el respeto del enfrentamiento de intereses entre las partes expresa así: "...1a inmediación es una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de las verdades posibles para, sobre la base, después decidir. La forma de la inmediación es respetar el enfrentamiento de intereses que se produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como también en un juicio de derecho público. La ley legitima a ciertas personas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio, a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma dialéctica'{are), Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos desarrollado sobre la inmediación, ya sea como el contacto directo que tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho principio tiene una estrecha relación con los principios de identidad del juzgador, concentración y continuidad en las audiencias, y especialmente logra su realización máxima con la aplicación del principio de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediación logre su máxima aplicación, ya que es por medio de la palabra hablada y el contacto directo con testigos que se hace posible la prueba testimonial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de esta manera que el juez podrá realizar correctamente la valoración de la prueba.

Andrés Bnyrelr,¡nñ4z0) nos dice: "...1o que interesa destacar aquí es que si los jueces no perciben directamente la información enton"., no pu.den estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar información de baja calidad.

La inmediación no debe ser solamente para el juez sino que debe verse desde dos ángulos como señala Daniel GoNzÁles ÁrvRREz, el primer ángulo desde el cual debe verse la inmediación se refiere a la inmediación subjetiva o formal, la cual exige que el tribunal que va a dictar (419) (420)

Mrren, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en maleria Penal. Congreso Internacional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120. Bavteruaw, Andrés y otros. DesaJíos en la Reforma Procesal Penal en elContexto Latinoamerícano. Ob Cit. p. 7.

331

Jose ANroNto NEvR¡ Flones

sentencia tome conocimiento directo -y en consecuencia se forme así su

convicción -, del material probatorio que ha sido producido en su presencia junto con todos los demás sujetos del proceso, pues con la inmediación se permite también la contradicción directa que pueden hacerse las partes, las alegaciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales que para una solución equitativa requiere la presencia de las dos partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con el otro(a2l).

Desde un segundo ángulo se aprecia la inmediación objetiva o material que tiene que vef mas que nada con el contacto directo con los hechos, según la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el conocimiento y formar su convicción, utilizando el medio probatorio más cercano al hecho a probar entre los medios concurrentes

y esto se realiza eficientemente por

medio de la oralidad. Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediación, debemos decir que esto solo es posible a través de otros dos principios como la oralidad y Ia concentración y su vez la inmediación hace posible la contradicción; sostenemos estas afirmaciones porque a través de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de que estas audiencias se realicen de manera continua sin que medie largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe la concentración del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de acuerdo a escrito en las actas, es que se logla la verdadera eficacia de la inmediación, y esta a su vez con el contacto directo de las pruebas y los sujetos hace posible la contradicción' Resaltando la importancia que otorga el principio de concentración para la eficacia del principio de inmediación, de acuerdo con BuRcos M¡'Rrño, actualmente en la mayoría de casos las sentencias son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales, ya sea por la excesiva carga y la habitualidad en la suspensión de audiencias que han convertido al proceso oral en un sin número de mini audiencias que terminan por

(421)

GoNzÁres Áuvonez, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de losfnes, principios y garantías del proceso penal. (en) Rexcl¡o M¡nrN, Hilda Mary. La Oralídaden el Proceso Penal. Editorial .iurídica de Colombia. Medellín 2005. p' 10.

332

P¡nre I: M¡NUAL

DEL NUEVo pRocESo pENAL

desvanecer el aporte del principio de inmediación jueces del contenido de las actas(a?z).

y

hace depender a los

De esta forma la inmediación en el juicio oral debe ser entendida como la obligación de logtar la presencia directa del sujeto u objeto ante la mente del sujeto cognoscente fiuzgador, acusador, defensor) pues la inmediación permite saber, por ejemplo, si el preguntado es persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido, si es desafiante o es amable, si es esquivo para emitir respuestas o si responde con espontaneidad y_voluntad de colaborar en el esclarecimiento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas preguntas ( y a su vez porque razón específica), la dirección de sus miradas, su grado o clase de cultura, su punto de vista sobre la realidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos(423), etc. En ese sentido la inmediación impone el deber de la presencia física de quienes deben intervenir en eljuzgamiento oral, no es viable pretender usar un medio de comunicación como el teléfono o el Internet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no se puede tomar como prueba valida a valorarse por ejemplo aquella declaración de un testigo que sin ninguna justificación y no abarcando ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el juicio, e incluso si existiera algún impedimento o ante una dificultad insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia él con la concurrencia de los demás sujetos procesales respetándose así la inmediación y la contradicción, pues el fiscal podrá interrogar o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio hará

también el abogado defensor En efecto, no podemos dejar de señalar que el instrumento que hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el juzgador se ponga en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto, es principalmente la oralidad, pues solo en un sistema predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son leídas, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los escribientes, auxiliares y secretarios las

(422) Buncos M¡nrño, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. l0l. (423) Moxteno Anoc¡. Juan. DerechoJurisdiccionaL T. III. Proceso Penal. Ob. Cit. p.61. 333

JosÉ

que escuchas

ANro¡¡ro Neyn¡ FloREs

y

los relatos de los testigos, de los peritos, de la víctima y del acusado, y luego se traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones flácticas y jurídicas sobre €l casoja2a) por ello, la inmediación es una exigencia particularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que normalmente se ha venido concibiendo la inmediación como la exigencia de que eljuez que ha de pronunciarse sob¡e la causa del proceso será aquel que haya asistido a la práctica de todas las pruebas en el juicio oral. De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediación supone concretamente la percepción de la prueba por parte del juez y su par-

ticipación personal y directa en la producción del medio probatorio, y en ese sentido Cnrrennrn Nones establece que la inmediación es la actuación conjunta, el contacto personal y permanente durante eljuicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el imputado y los órganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece que es imprescindible para que la solución del caso sea equitativa.

Asimismo Alberto BlNoeR señala "la inmediación se manifiesta como la condición básica que esos actos y esas relaciones permitan llegar a la verdad del modo más seguro posible, ya que la comunicación entre las personas y la información - que ingresa por diversos canales o medios de prueba - se realiza en presencia de todas las partes involucradas, en especial, con la presencia obligada de quienes deberán dictar una sentencia'1425).

Así pues sin este principio como lo señala Andrés BRyrer-vRN no se podrá evaluar si la información ostenta una bajísima calidad y si satisface o no un control de confiabilidad mínimo, pues los jueces no tendrían como evaluar una declaración por escrito y no pueden aceptar que los obliguen a resolver en base a información sobre la cual ellos no pueden hace un genuino juicio de credibilidad. Si los jueces no perciben directamente la información entonces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y por lo mismo van a estar expuesto a equivocarse al utilizar información de baja calidad y no se llegaría alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad

(424\ (425)

Álv¡nez, Daniel. Ob. Cit. p. ll Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.

Go¡rzÁres BrNo¡n,

334

PeRre

I: M¡wuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

histórica que tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atención a ello es que BnvreluaN considera a la inmediación como la primera y más elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de la información y resalta que la producción de esta debe ser directamente percibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un genuino juicio de credibilidad(42ó).

En ese sentido, entonces, toda excepción al principio de inmediación debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de losjueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones restrictivas y exigentes respecto de ellas, así pues todas las excepciones que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente, pues de ello dependerá seguir afirmando que la práctica de pruebas eú el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle mayor arnplitud a esas excepciones.

4,1.2. Principio de contrudicción El principio de contradicción guía básicamente todo el desanollo del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos, aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones iniciales, finales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc. Pero esta contradicción que tiene como escenario el juicio oral, no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el debido respeto a una de las exigencias del principio acusatorio, es decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en debate contradictorio(027),

y que tiene relación directa con el derecho de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14.

Luigi

"... que se admita su papel contradictor en todo momento y grado de procedimiento y en relación con cualquier acto nrobatorio, de los experimentos judiciales y las pericias, al interrogatorio FeRRR¡oLr, señala:

(426) B¡vrelu¡N

y otros. Desafios en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7

(427)

GuanReno Penalra,, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo ceso Penal. Ob. Cit. p. 98.

335

Pro-

Jos¡ Axro¡iro Nevne Flones

del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.'{428) Cesar SnN MenriN CRsrno, lo comprende dentro de las Garantías Procesales Genéricas: "el derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera dsterminación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisión de un delito..."(42e).

Julio B. J. MnlER, señala: "...se trata del derecho de defender un interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre é1, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere...'{430)

Alberto BtNuER indica: "el derecho de defensa cumple... un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con Ia que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que Ias demás garantías tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.'{43r)

En una forma conciliadora compartimos la opinión de todos los autores precitados, pero resaltamos la posición de Alberto Brwosn. Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, más que una garantía primaria o epistemológicas como lo señala Luigi FennAJoLr, es un principio o derecho personal fundamental universalmente reconocido. Y como respaldo a esta afirmación tenemos los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden, como son: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14.3.d señala: "toda persona acusada de un delito tendrá derecho a defenderse

(428) (429) (430) (431)

Fpnn¡.rot-r,

Luigi. Derecho y Razón. p. 614.

S¡N M¡nrir.i C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol. I. ob. Cit. p. 70. Mnrpn 8.J., Julio. Derecho Procesal Penal.T.l, Ob. Cit. p. 543. B¡NpEn, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.

336

l5l.

Pnnre

I: MrNunl DEL NUEVo

pRocESo pENAL

personalmente o ser asistida por un defensor de su elección: a ser inforrnada. Si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que elinterés de la justicia lo exija. A que se le nombre defensor de oficio..."

La Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 8.2.d, señala: "derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asisti' do por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor"

La Convención Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c: "... derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para retribui¡ a su defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando lo exijan los intereses de la justicia." Esta garantía de defensa o principio de contradicción obliga aljuzgador como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la argumentación y contradicción de su tesis o antítesis, que vienen a ser los argumentos de la acusación y la defensa.

El nuevo Código Procesal Penal del 2004 establece de manera expresa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Titulo Preliminar, la cual señala que: o'toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistido por su abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, én la actividad probatoria..."

La contradicción permite también que el Juez pueda aceptar una información que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contradecirla, a través del contraexamen. Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso concreto, ya que una prueba sometida a contradicción es una prueba de mejor calidad.

3ó/

Jose ANroNro Neynn FloREs

De igual forma B¡yrelvnña32) refiriéndose al principio de contradicción señala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte ejerza fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmentirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien esta interesada más que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, no se trata de una concesión graciosa para que comente la prueba o participe formalmente en ella, sino que la contradiga furiosamente de tal manera que la información que quede sea la mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunsa termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda información que no es susceptible de ser cont¡a examinada pues ella no ofrece garantías mínimas de calidad.

Continua el autor señalando al respecto que: "para que la información sea mínimamente confiable debemos ponerla a prueba; debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que alguien haga todo lo que este técnicamente a su alcance por poner a prueba dicha información, relativizarla o desmentirla...'r(433) Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la información ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones sobre la in-

formación ofrecida y si dichos matices o versiones no logran desvirtuar la información principal o medular, de la prueba aportada, entonces los jueces tienen una información confiable de alta calidad para la motivación de su sentencia. Si por el contrario, logran desvirtuar sustancialmente la información ofrecida de la prueba existente debido a la contradicción en el juicio, los jueces deben de rechazarla, como también las informaciones que no se someten a este contraexamen público ya que no serían cubiertas de la más mínima calidad. Se vulnera el principio de contradicción cuando alguien pretende ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a través de la lectura en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser contraexaminado y no concurre el órgano de prueba que intervino en la elabo(432) B¡Yreuu¡N

y otros. Desa/ios en la Reforma Procesal Penal en el Conte¡to La!ínoamericano. Ob Cit. p. 8.

(433)

lbídem.

338

PenrE I: Mnxuer-

DEL NUEvo pRocEso pENAL

ración del documento para responder por é1, produciendo que los jueces no logren conocer la calidad de dicha información. Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la información, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público y contradictorio, Por ello creemos acertado que el nuevo código haya previsto el interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contrainterrogatorio en el artículo 378. 8.

La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da mucha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes, el Fiscal como acusador público formula su acusación frente al acusado y su abogado defensor. Pero el fiscal, como representante del Ministerio Público, tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya que ambas son necesidades del imperio de la propia ley. En cambio el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y subjetiva, eue lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado tiene el derecho subjetivo que le da la necesidad de probar su situación jurídica. Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de arpresupone mas, una defensa tanto material como técnica; la primera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segunda: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en caso de deficiencia económica el estado le otorgará un defensor de oficio.

Luigi Fenne¡olr señala: "...es evidente que el método acusatorio, fundado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y refutaciones per modus tollens, es una condición necesaria (aunque no suficiente) del modelo cognoscitivo; según este modelo... los actos jurisdiccionales -incriminaciones, mandamientos, pericias, informes, requerimientos, requisitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, susceptibles de verificación y refutación... y esto requiere procedimientos de control mediante prueba y refutación, que solo un proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional entre acusación y defensa puede garantiz4¡.'\aza\

(434)

Fenn¡rour, Luigi, Ob. Cit. p.542.

339

Jose AN'roNlo

NEyn¡ Flcxes

vrvns IJssHER(435) expresa que el principio de contradicción significa la garantía formal para la obtención de un fallo legítimamente pronunciado pues garantizala posibilidad de contestar las afirmaciones de la contraparte y el control en la producción de pruebas.

al respecto señala que la introducción del principio de contradicción replantea problemas fundamentales de la concepción que se tenga del proceso penal, en el sentido de considerar al proceso como el escenario dispuesto.legalmente para que se enfrenten dos posiciones "acusador y defensa" o, por el contrario, un escenario dispuesto para la realización material de la justicia a través de arbitrio de los jueces GuEnnsRo PERnLr,q(a3ó)

entre dos partes.

De esa manera también lo considera MarER(a37) al señalar que concluida la instrucción, en cambio aparece en toda su magnitucl el ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusador. Eljuicio o procedimiento principal, es, idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facultades que se otorgan a uno y a otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las concedidas a otro: la acusación provoca la contestación del acusado; ambos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en que debe ejercer su poder de decisión Asimismo carrenare Nones nos señala que del principio de contradicción es la derivación del principio de plena igualdad entre acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que favorece la mayor imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio determinará que el conocimiento que los jueces necesitan para sentenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y por el contraste argumental del punto de vista de la otra parte, lo que le llevará a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como señala Andrés Bevrer-ueN la contradicción surge de la idea de que para la información sea más confiable debemos poner a prueba (435) Vrv¡s Ussr¡e¡,

Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni Edicio-

nes. Cordova 1999.

p)27

(436)

Guenneno Prnelra, Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal, Ob. Cit. p. 98.

(437)

Maren, Julio BJ, Derecho Procesal Penal.T.l. Ob. Cit. p.579.

340

PeRrE.

a ésta

I: MeNull-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

y procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpre-

tarla de otra manera.

Así B¡vrEr-MAñ438) señala que si se supera este test, esta prueba con éxito entonces garantizará que la misma es de altísima calidad, pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga todo lo posible para poner a prueba la información que se presenta en el debate, pues al sistema le interesa que la contraparte despliegue su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, y le interesa además ofrecerle un entorno de condiciones que le permita y o incentive arealizar esta labor destructiva todo y lo mejor que pueda. Que la contraparte participe en la contradicción de la prueba supone una garantía del principio de contradicción, y contribuye a que ha.ya mejor

información para resolver, pues de esta manera toda información o prueba que tenga una parte debe ser contraexaminada por la otra parte, debe ser sometido a un test de contradictoriedad para ser información confiable.

La prueba en sí misma, presentada de parte es parcial y representa solo una versión, pero luego de un buen contraexamen, es recién que se arroja sobre la misma información nuevos e incluso detalles de ellos, por ello se debe evitar utilizar información que no sea susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantías mínimas de calidad.

La contradictoriedad es una manifestación central y específica del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es básicamente un test de calidad de la información que presenta el Ministerio público en la acusación, entonces, el derecho de defensa solo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante, pero al sistema también le interesa que la información incorporada por la defensa cumpla estándares de calidad - especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo, como la coartada o la legítima defensa. .En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el espacio posible y razonable para contribuir en la producción de'información dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor cantidad y la mejor ca.lidad posible de información puedan decidir el caso. De ahí que la (438) B¡.Ytelu¡N y otros.

Desalíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto Latinoameri-

cano.Ob Cit. p.8.

341.

JosÉ

ANroN¡o Neynn Flones

contradicción de las partes debe darse en un contexto que asegura eljuego justo con plenas garantías y el debido respeto a los principios, en ese sentido se debe asegurar la igualdad de armas, se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y controlar los excesos.

La contradicción tiene muchas manifestaciones y entre ellas tenemos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibilidad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegítimamente formuladas(a3e). Podemos decir que se produce también la contradictoriedad a través del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprometido con ella, de ahí que toda la información, versiones, detalles y matices que ellos nos podrán aportado en juicio y que podrá perjudicar el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a la contra parte y así pondremos a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha información. pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio están prohibidas las preguntas que sean engañosas o capciosas para el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encargaran las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podrá intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso. Anuevrn Deu señala que una exigencia de contradicción tiene otra manifestación importante en relación con las posibles modificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la congruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una parte la resolución judicial al marco de la acción penal (el sujeto y los hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas allá de lo que fue objeto acusación (una de las facetas de incongruencia), pues de lo contrario se convertiría en acusador, pues para poder ser modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento de la otra parte para su contradicción. Teresa

La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de l0 días al abo-

(439)

B¡vteLNtnN y otros. Desafios en la Reíorma Procesal Penal en el Contexto Latínoamericano. Ob Cit. p. 12.

342

Pnnre

I:

M¡Nuer-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

gado defensor para que ofrezca sus pruebas de descargo la prueba de cargo.

y puede discutir

MrxÁN \z{455(aro)nos dice sobre la contradicción que es lo medular en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designación del defensor del acusado a fin de que, en correlación de opuestos, efectúe control técnico jurídico de la acusación, durante el juicio oral, ya sea aportan-

do nuevas pruebas, refutando las preexistentes, orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el contradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos.

Refiriéndose al principio de contradicción nos dice Clara Oln¿Eoo que el contradictorio consiste en el recíproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducida(44r). Así pues el contradictorio garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todo los sujetos del proceso, con el fin de que ellos tengan la posibilidad de intervenir en esa recepción haciendo preguntas y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones(aa2).

Así, podemos concluir con lo que acertadamente señala Víctor Buncos Manrñ9(443) pues en realidad este derecho de contradicción comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentes y su correspondiente práctica de la prueba. Y que el principio de contradicción es inherente al derecho de defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la legítima ñnalidad (440)

MrxÁr-r Mnss, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral.

Editorial ediciones BGL.

Trujillo 2003. p. 69.

(441)

Cr-enrÁ

(442) (443)

GoNzÁLes Árvanez, Daniel. Ob. Cit..p.l3

Olueoo, Iorge. Tratado de Derecho Procesal Penal,Editorial Rubinzal- Culzoní Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967, p. 260

Buncos M¡nrño, Yíclor. Derecho Procesal Penal.

343

T.l.

Ob. Cit. p. 94.

JosÉ ANroNro Nevn¡, Fr-oRes

de poder influir sobre la decisión del juez de forma que se favorezca sus propios intereses(aaa). En síntesis podemos señalar que el principio de contradicción si bien se manifiesta principalmente en su máximo esplendor en el juicio oral, en menor medida también se debe considerar en las etapas anteriores, especialmente en la audiencia preliminar, ya que como consecuencia del respeto de este principio es posible la vigencia en el proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe regir el desarrollo de todo el

juicio.

4.1.3. Principio

de oralidad

Como sabemos la oralidad es uno de los instrumentos que de mayor expansión y antigüedad se utilizó en el mundo para comunicarnos, al menos desde la civilizaciones antiguas, pues la palabra hablada constituye una de las formas más primigenias para resolver conflictos, así por ejemplo cuando hay peleas de hermanos en una familia no se cursa comunicación escrita al padre para que solucione el conflicto, sino que a través de la oralidad se hace la queja directamente, pues este representa Ia forma originaria de transmitir información y solucionar conflictos, sin embargo con el crecimiento de las ciudades, fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se implantó un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo derecho germano se practicó la oralidad en el proceso, el cual duró específicamente solo hasta la hegemonía del derecho romano canónico, que llegó al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del Papa Inocencio III con el que se consagró el principio del"quod non est in actis non est in mundo" dejándose de lado la oralidad en el proceso desde entonces imponiéndose la escritura que empieza a dominar. El acto procesal que independientemente de la intervención del juez aparece la figura del notario que es quien redacta el protocolo, concluyéndose que toda sentencia para que sea valida debe basarse sobre actas Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto de la Revolución Francesa se advirtió las arbitrariedades y abusos que se cometían bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el juicio era una (444)

Vr,r-lero, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal. (en) ReNctro M,rnlN, Hilda Mary La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p.202 J,l,ÉN

3M

Pnnre

I:

MnNu¡.r- DEL NUEVo pRocESo pENAL

mera prolongación del sumario, oponiéndose a los principios de oralidad

y publicidad que

se

vieron reivindicados producto del reconocimiento y

protección de los derechos fundamentales como el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidaridad.

De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno de los pilares más importantes del sistema acusatorio, que representa una garantía para el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto señala RoxlN que un pioceso es oral, si la fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos introducidos verbalmente en el juici6i+rsl.

Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que la intervención y la comunicación de los sujetos procesales deben realizarse a través de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proceso exclusivamente oral o exclusivamente escrito.

La oralidad además debe ser un instrumento principal que produce la comunicación oral entre las partes, con la oralidad se puede captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesariamente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar.

La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es que la oralidad constituye la mejor forma de comunicación, de manera clara y sencilla para el óptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez, necesariamente, a través de ella se cumplirían con seguridad los principios de publicidad e inmediación.

Alberto

indica: "...si se utiliza la palabra hablada, las personas deben de estar presentes (inmediación) y, además, se comunican de un modo que es fácilmente controlable por otras personas (publicidad)..."(44ó) Siguiendo la misma idea señala Daniel GoNzÁlps ÁLvnRez(aot)que la ora(445) (446) (447)

BrNoen

Roxr¡r, CIaus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358 BrNoen, Alberto, [ntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob. GoxzÁr-es Árvenez, Daniel. Ob. Cit. p. 202.

345

Cit. p. 97.

JosE

ANroNro NEyRe Fr-ones

lidad es el mejor instrumento para realizarse los principios básicos y las garantías con las cuales deben serjuzgadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una protección a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y medular del enjuiciamiento y principalmente es el vehículo que permite la realización de los otros principios como, la contradicción, la inmediación y la publi-

cidad. Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto BrNoeR considera a la oralidad como instrumento y no como un principio, así, hace estas consideraciones que en sus palabras dice: "...se debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un principio. La oralidad es un

instrumento, un mecanismo; la inmediación o la publicidad son principios políticos y garantías que estructuran al proceso penal."(448) Por tal razón, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida importancia a la Oralidad, por señalarlo como instrumento y no como principio. Al contrario, es tan importante como éstos señala el autor. Pues la oralidad hace posible la realización máxima de los principio de inmediación, contradicción y publicidad.

Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento, que propicia la publicidad e inmediación. Ya que no hay principios superiores o mejores que otros. Por ello Alberto BtNoeR define a la oralidad "como un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado."(44e) Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garantía de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa plena de quien es acusado en un proceso, además da un cont¡ol social de su desarrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la participación inmediata de todos los actores en audiencia.

(448) (449)

Bnroen,

Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96.

Ibídem. p. 90.

346

PeRre I: MeNual DEL NUEvo pRocEso

pENAL

Luigi FennAJoLI en la misma línea, lo denomina como la garantía instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmediación y concentración, así como la garantía de garantías: "La oralidad del juicio está estrechamente vinculada a la publicidad, de la que representa la principal garantía. La forma hablada, en efecto, implica necesariamente la publicid¿d..."(rso)

La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la realización de una audiencia pública, como lo señala la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el l0 de abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una audiencia oral como una garantía del debido proceso y tal Tribunal Internacional establece esa obligación.

Y en ese sentido se debe interpretar también la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14 cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías, asi pues todas las personas imputadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados en un juicio oral, público y contradictorio. Sobre el particular MxÁN Mnss(asr)señala que el principio de oralidad

impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalización del juzgamiento oral, sin perjuicio de la documentación por escrito de los actos procesales constitutivos de la audiencia. En cuanto a su regulación el NCPP 2004 más garantista en este aspecto ha establecido expresamente en su Art. 361 "la audiencia se realizará oralmente y se documentará en acta......", esta expresión audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia principal que es la deljuicio oral sino también la audiencia de control de acusación, la audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia donde se evalúa si hay mé¡ito para emitir un auto de prisión privativa de libertad, etc. Asimismo, el código establece también la posibilidad de que la audiencia podrá registrarse mediante un

(450) (451)

Fsnnrrou, Luigi, Ob. Cit. p. 619. MrxÁN Mass, Florencio. Derecho Procesa[ Penal. Juicío Oral. Ob, Cit. p.44.

347

JosE ANroNro

Nevn¡ FloRes

medio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial. Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo para la práctica de la prueba, ya que es a través de la misma que se expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la regulación del nuevo código en la cual se puede interpretar que la oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas directamente por las partes y los jueces, pues es ahí donde valorarán si mienten o no. Solo por excepción permitirá la oralizacion de ciertos medios de prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de urgencia y necesidad.

En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura del juicio oral y también conducir oralmente el juzgamiento, por otro lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su acusación lo propio hará también el abogado defensor del acusado, el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los sujetos procesales deben emplear el lenguaje fonico para interrogar, pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso necesario, de presentar por escrito sus conclusiones. El acusado contestará oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los testigos absolverán el interrogatorio mediante la expresión oral, y los peritos expresarán su dictamen mediante a expresión hablada.

Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no solo por la legislación interna sino también por tratados internacionales celebrados por el Perú y que por lo tanto forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

El Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, en su Art. "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías; "f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no habla el idioma deltribunal". 14.3 prescribe declarativamente:

348

Pnnrr.

I: M¡,Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La Convención Americana sobre derechos Humanos, en su Art. 8 bajo el subtitulo "garantías judiciales, inciso 2 párrafo "a" prescribe: "Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o tribunal" Es así pues que la doctrina admite la oralidad señalando que esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues desde siempre la oralidad es el modo más natural de resolver los conflictos, es el instrumento primigeniamente utilizado para administrar justicia en grupos pequeños o en familias. La oralidad es un mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez,las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado

BlNoen acertadamente señala que la oralidad es un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. Se sirve, en especial, para preservar los principios de inmediación, publicidad del juicio y personalización de función judicial(aszl. Por su parte MtxÁN MASS indica que "la oralidad impone un deber jurídico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo y finalización del juzgamiento, sin perjurio de la documentación por escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia"(453). En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda etapa procesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa mayoría, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias orales. La excesivacargaprocesal y la habitualidad en la suspensión de audiencias, han convertido al juicio oral en un procedimiento compuesto por un sin número de mini audiencias o audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del principio de inmediación y hacer depender a los jueces del contenido del expediente(45c).

M. "lniciación al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de Justicia". Editorial Alternativas. Lima p. 7.

(452\

BtNoen, Alberto

(453)

MrxÁr.¡ M¡ss, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.

(454)

Buncos Menrño, Yíctor. Derecho Procesal Peruano.T.I. Ob. Cit. p. l0l.

349

JosE A¡¡roNro

N¡yn¡ Flones

Scunror al igual que RoxÍr.r establece: "El principio de oralidad, según la doctrina general hoy admitida, tiene como significado que la sentencia solo se pueda fundar en 1o que ha sido materia del proceso'{ass). La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instándose a que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella y, establece rígidamente que está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal frn, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete. De esa misma manera también las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esperemos

que con estas normas más expresas referentes a la oralidad dejemos de lado esa caracterización de denominar a un proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses, incluso años a la investigación policial que como sabemos es eminentemente escrita y reservada, a la instrucción judicial, a las actuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate de unas horas de duración, al final afirmamos que existe un proceso oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con un final de oralidad(as6).

La oralidad contribuye de esta forma a la desformalización de la justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente formal, donde lo rutinario,lo incidental,lo superfluo adquiere cada vezmayor trascendencia y se deja cada vez más lejos, el conflicto social que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia además pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas de administración de justicia como la corrupción y el falso testimonio. Sin percibir que con la práctica de la oralidad se hace posible otros principios como la concentración que ayudarían al descongestionamiento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a través de la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la dispersión a la que conllevan los actos procesales escritos.

(455) (456)

MrxAn M¡ss, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45 GoNzÁres Ár.v¡nez, Daniel. Ob. Cit. p. 8.

350

P¡Rre I: M¡,wunl

4.1.4. Princípio

de

DEL NUEvo pRocESo pENAL

publicidad.

La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Grecia

y Roma democrática esclavista, pero posteriormente los estados anárquicos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era inherente al sistema procesal inquisitivo que adoptaron como mecanismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en 1789 con la revolución francesa que significó la evolución de ideas políticas, filosóficas y jurídicas que reestablecieron el principio de publicidad con connotaciones evolutivas.

Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa Continental. Esas banderas resumían el proyecto político del iluminismo en materia procesal penal y presidían, junto a otras -la supresión de los métodos crueles para la investigación de la verdad, convicción intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboración popular en la administración de justicia - emanadas de la afirmación del respeto a la dignidad humana, la reacción contra la inquisición(457). Así pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepción de las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que representa la garantia más idónea para que un proceso se lleve a cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso.

En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los jueces. De ahí que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relación con la solución de conflicto, que se dejen de lado la delegación de tareas jurisdiccionales más importantes, que los perciban los ciudadanos ejerciendo su (457)

lr,f

nren B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.

351

Jose ANroNro Neynn Flones

funciones, que asuman mayor compromiso con la solución de problemas que mas afectan a los habitantes en los que se refiere a la justicia penal. Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a nivel nacional sino también internacional, en ese sentido está principalmente previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No 13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia

por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".

Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condiciones iguales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". Asimismo en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia." Nuestra Constitución también en el inciso 4 del Art. 139 prescribe declarativamente: 'ol-os procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos y, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la constitución, son siempre públicos".

La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisión del enjuiciamiento a la Nación, la sociedad tendrá conocimiento si se respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona imparcial o parcializaday si trasmite miedo o justicia. En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos tengan un control sobre lajusticia y que las sentencias sean el reflejo de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral. 352

Pnnre

I: MnNu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Alberto Brvoen nos dice: "...si la sociedad ha tomado la decisión de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en jaulas (cárceles), ese poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y falto de control. Así como existen innumerables garantías judiciales que buscan limitar la arbitrariedad, la publicidad del juicio busca asegurar el control del ejercicio de poder."(458) Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acúsatorio fiscal (de requerimiento o persecutor del delito). También permite la no delegación de funciones, ya que controlaría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del desarrollo de dicho juicio. Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en países, con una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como España que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su Titulo III, Capítulo Primero, Art. 680 prevé: "Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá, no obstante, el presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan las razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia..."

El código de procedimientos penales de 1940 en la primera parte de su Art. 215 prescribe que "Las audiencias del juicio oral ser¡ín publicas bajo pena de nulidad", pero la publicidad en el procedimiento penal no se circunsciibe exclusivamente al juicio oral, sino que abarca todo el procedimiento lo que varía es la amplitud de su aplicación pues es más amplio en el juicio oral.

Aun cuando la reserva es característica principal de la investigación no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en ningún modo debe ser entendido como secreto para partes intervinientes en el proceso, sino para los demás sujetos externos al proceso. Es así que algunos señalan que existe una publicidad general, una mediata y una inmediata, la primera estaría orientada para todos, la segunda exclusivamente, para algunas persona y la última solo para las partes.

(458)

BrNoen, Alberto. Introducción

al Derecho Procesal Pena!, Ob. Cit. p. 353

104

JosÉ ANroNlo NevRa Flones

La publicidad se restringe como correlato del principio de reserva de la investigación, solamente el director de la investigación, el titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno que tenga permisión legal, pueden conocer el tenor de la denuncia, el texto de la resolución del auto de apertura de investigación, el contenido de la investigación ya efectuada y el diseño de la actividad de investigación programada. Por lo tanto las demás personas los terceros están prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras impere en el caso concreto reserva de la investigació¡(asr).

La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad de ser espectador y oyente, sino también la posibilidad de la divulgación de lo visto y oído ( la llamada publicidad mediata), justamente esto es lo que se persigue con la implantación de la publicidad. La publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar presentes accidentalmente, sino que debe ser útil a la comunidad a través de la divulgación por consiguiente, en la sala de audiencia se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate.

El NCPP 2004 establece claramente cuales son los principios que van a regir la etapa de juzgamiento, y ahí prescribe la observancia del principio de publicidad, la cual representa una garantía para el desarrollo del juicio oral En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple con las condiciones para la publicidad del juicio con la creación de las condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir también con determinadas normas como no portar arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica. Sin embargo, este principio en atención a derechos que se pueden ver vulnerados por la exposición de determinadas personas al público, establece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto especialmente

(459)

MoNreRo Anocn, Juan. DerechoJurisdiccional

354

III.

Ob. Cit. p. 50.

Penre I: Mn¡runl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:

a.

Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio;

b.

Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional;

c.

Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia;

d.

Cuando esté previsto en una norma específica;

El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas:

a. b.

Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas;

c.

Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.

Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio

discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son siempre públicos. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario. 355

Jose ANroNro NevRe Flones

De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del principio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar como se administra justiciaia6o).

Luigi

principio de publicidad como una Garantía instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cumplimiento de otras garantías: "...es la que asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial.., los procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión publica y, Sobre todo, del imputado y su defensor..."(461) FeRne¡or-l señala al

Cesar SnN MnnriN Cnsrno señala también a la garantía de publicidad como una Garantía procesal especifica por la que: "... el público puede asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales (publicidad inmediata) o pude acceder a ellas mediante la interposición de algún medio de comunicación social (publ icidad mediata)."(rez) Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y finalidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominación que le dan no es relevante pues siempre lo más importante será lo primero.

Alberto Bwnnn señala que la publicidad se relaciona con dos dimensiones una función preventiva ligada a los fines de la pena y al fundamento del castigo y otra ligada al control popular sobre la administración de justicia. Lo primero se entiende sobre el efecto social provocado en la aplicación del testigo infundiendo miedo o intimidando a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o realicen las conductas mandadas, y con ello transmitir la vigencia de valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto está relacionado con la limitación de los jueces ante las eventuales arbitrariedades que pudieran cometeía6rl. Ello Implica esencialmente que se den las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.

(460) (461) (462) (463)

GrveNo SeNon¡, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298. Fennerour, Luigi. Ob. Cit. p. 616.

Penal.T. L Ob. Cit. p.80. Alberto M. Intoducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.

S¡N ManrÍN Cnsrso, César. Derecho Procesal BrNoen,

356

P¡nre I: M¡Nunl

DEL NUEvo pRocEso pENAL

Mowmno Anoce señala que desde el punto de vista social y político, el principio de publicidad se fundamenta en el debe¡ que asume el Estado de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar que la nación conozcaporqué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc.realizan el juzgamiento de un acusado(a6a). Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitrarieen dad la que incurriría el acusador, si el juzgamiento fuera en secreto, por lo tanto, la publicidad es una de los componentes específicos de las garantías del debido proceso. Pues permite a la conciencia colectiva actuar como un poder público difuso de control mediato en pro de la legalidad y de la legitimidad del juzgamiento oral y contradictorio. Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad pero también porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le corresponde

jurídicamente como sujeto procesal pues el procesado también tienc derechos que deben ser respetados, y mucho más en un proceso penal donde está en juego derechos fundamentales como la libertad.

Muy de acuerdo con lo que señala MoureRo ARocR, no se puede confundir la bondad de la publicidad auténtica del juzgamiento con la ilegítima presión que pretenda ejercer algún sector de alta opinión pública totalmente parcializada y orientada a mellar la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de esa naturaleza son inmorales e inconstitucionale

s(465).

La publicidad supone la concurrencia de las personas a la audiencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningún modo el orden y la disciplina caso contrario el juez esta facultado para implantar orden y disciplina cuando sea conveniente. Andrés BavrslvaN señala que la publicidad garantiza que podamos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos tienen derecho ai controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen dicho poder, las puertas del tribunal están abiertas para quien quiera presenciar el juicio

(464) (4ó5)

MoNreno Anoc,r, Iuan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49 Ibídem. p. 51.

357

JosE

ANroNro NeyRn Flones

y este principio también tiene como telón de fondo la idea de controlar la calidad de la información con arreglo a la cual se va juzgar el caso(aó6). Teresa Anprs¡rr¡ Deu señala que la publicidad hace referencia a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en general, y por el público asistente, en particular, a través de la conocida audiencia publica, y remite el quebrantamiento de la publicidad interna al principio de indefinición. La llamada publicidad interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se comprende aquí, sino en la prohibición de indefensión(467).

La publicidad está dada por un lado para proteger a las partes de una justicia sustraída al control público y, por otro mantener la confianza de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de derecho.

4.1.5. Concentración El principio de concentración es una de las manifestaciones del principio de oralidad, así algunos autores como Mo¡rrpno Anocn señalan que decir oralidad es también decir concentración tanto que se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentración, pues supone que los actos procesales deben de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas pocas audiencias próximas temporalmente entre si, con el objetivo evidente de que la manifestación realizada por las partes ante el juez y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de los jueces a la hora de dictar sentencia(aó8).

El ideal de todo procedimiento es la concentración, en una sola audiencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica de pruebas e incluso de resolución del asunto, y que si este ideal es difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal(a6e). (466)

B¡yreuur¡r.¡ y otros. Desa/íos en la Reforma Procesal Penal en el Conlexto Latinoameri-

cano.Ob Cit. p.

13.

(467)

An¡r¡e¡rr¡ Deu, Te resa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editoríal J.M BOSH Editor. Barcelona 1995. p.67.

(468) (469)

MoNreno Anocn, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p. 380. Ibídem. p. 380.

358

Penrs I: Ma¡¡unl

DEL NUEVo pRocEso pENAL

MlxÁN Mess señala que la concentración consiste en que esta debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; continúa diciendo, la sesión o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas, una adecuada nacionalización del tiempo permitirá el normal debate contradictorio, mediante el normal ejercicio de la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audiencias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podrá conservar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el instante de expedir sl falle(+zo).

'

La concentración es un principio necesario para permitir el seguimiento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actúan, pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes sus argumentación y conclusiones sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia.

Tiene mucha razón Daniel Govzelrz AlvaRez cuando señala que la oralidad impone, inexorablemente, la concentración y la continuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede llevar a diferentes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios e interrupciones, de ahí que deba vincularse al tribunal y a los sujetos del proceso, en forma continua e ininterrumpida(aztl.

Julio B. J MnEn nos dice que la concentración de todos los actos del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan atender sus necesidades fisiológicas, reconoce también excepciones diversas, es decir, causas de suspensión ( impedimento o enfermedad de alguno de los (470) MrxÁx M¡ss, Florencio. Derecho Procesal (471) GoNzÁr.Bs Áuvenez, Daniel. Ob. Cit, p. 12. 359

Penal. Juicio Oral. p. 55.

Jose ANroNlo NEvRn Flones

sujetos procesales, ampliación de la acusación, acto fuera de la audiencia, incomparecencia del órgano de prueba), en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibilidad de asistir de alguno de los intervenientes u órganos de prueba, ya para preparar convenientemente la defensa si sucede algún acontecimiento inespe¡¿d6(rzz). Se dispone la inmediación, concentración y continuidad del debate para posibilitar que intervengan en la solución del conflicto todos aquellos que posean un interés legitimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solución, de tal modo, esas reglas no se justificarían si la base de la sentencia estuviera proporcionada por otros actos, extraños al debate cumplido de esa forma.

EL NCPP 2004 entiende el principio de concentración y continuidad como la realización de la audiencia oral se inicie y continué hasta su culminación, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que iniciada una audiencia continué esta hasta el final de esta manera el juzgador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolverá en el tiempo estrictamente necesario, con ello se evitara las mini audiencias. Así nuestro nuevo código establece que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. (Art. 360) Solo se suspenderá en aquellos casos que breve la ley en ese sentido regula la suspensión y la ininterrupción de la audiencia así pues la audiencia sólo podrá suspenderse:

a.

Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o su defensor;

b. c.

Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,

Cuando este Código lo disponga.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo (472) M¡¡rn

B. l. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal. (en) ReNct¡o Menn, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorialjurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 45.

360

Penre

I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto eljuicio, sin perjuicio de señalarse nueva lecha para su realización.

Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede suspender la audienciapara constituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos sasos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia. Además se establece que entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo permitan. Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de dictar sen-

tencia y no se dicte con elementos escritos realizados en audiencias discontinuas que finalmente pueden delegarse sino que se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, público y contradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas teniendo en cuenta siempre sus derechos fundamentales.

4.2.

Fase

inicial

Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución de la relación jurídica procesal. Los Jueces operan como árbitros entre las partes velando porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate, ten-

drán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio. A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la responsabilidad del acusado.

361

Jose Auroxro NEvnn Flones

Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de: los miembros del órgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado, su defensor. La presencia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el acusado debe estar presente durante todo el acto oral(a7r).

4.3. Fase probatoria Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probatorios. Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcionalmente y cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes, el Juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prueba complementaria). Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes, útiles y pertiNo se prueban las máximas de la experiencia, leyes naturales, norjurídicas mas internas, la cosa juzgada, etc. No se deberán admitir pruebas que para su obtención hayan vulnerado derechos fundamentales. Dentro de la actuación probatoria se debe seguir un orden el cual es: L Examen de acusado; 2. Examen de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental. En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de preguntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan respuestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla esta actividad, las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se formulen y pedir la reposición de lo decidido por el Juez al respecto. Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cómo obtuvo esa información y a partir de allí valorar el testimonio. A los testigos no se les permite apreciaciones personales u opiniones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate. En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigación y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios realizados. Les está permitido consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Es dable además el debate. nentes.

(473)

Es interesante al respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligación de asistencia del acusado, sin embargo en su segundo párrafo, precisa que si e[ acusado no comparece o se ausenta a la prosecución del un debate suspendido, este puede ser llevado en su ausencia hasta la terminación si ya había prestado y el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.

362

PnRrE

I: M,qNuer,

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Al igual que en la fase inicial, para que

se dé por instalada la audiencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del órgano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acusado y su defensor.

4.4.

Fase

decisoria

Comprende la discusión ñnal o informe de las partes, esto es, la exposición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o parte civil, del tercero civil y del imputado. Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase; ellos constituyen la última oportunidad de dirigirse al Tribunal; en esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones se deben extraer de lo que ocurrió en el debate. Es en el alegato final que los abogados le darán unidad y coherencia al relato que han venido construyendo y haránsu lectura íntegra y de corrido por primera y única vez. Para que el alegato final cumpla con efectividad su función argumentativa respecto de la prueba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qué consiste el mismo así como destrezas muy concretas. Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en secreto. Las decisiones se toman por mayoría. En el caso que hubiera discrepancia sobre el monto de la pena o la reparación, se aplicará en el término medio(a7a).

decidir sólo se tomarán en cuenta lo actuado durante la o las audiencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se las examinará individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. En la sentencia, los magistrados se ocuparán de las cuestiones Para

(414)

La deliberación y votación se referirá a: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho: d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de ta medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

363

Jose ANrot.lro NevR¡ Flones

incidentales diferidas; de la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad del acusado y el grado de participación en el hecho, la calificación legal de éste, la individualización de la pena, reparación civil, consecuencias accesorias y costos.

364

C¡pÍrur,o V EL SISTEMA DE RECURSOS

1.

INTRODUCCION

Durante el proceso, el Juez A Quo, va emitir múltiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de éste. Decisiones que - debido a la falibilidad del órgano judicial(a7s)- en algunos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales intervinientes, dependiendo del interés que defienda cada uno. Por ello, ante la eventualidad de incorrección de las decisiones judiciales, el ordenamiento jurídico, en aras de garantizar los derechos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgándole a los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibilidad de solicitar un reexamen de la decisión, ya sea al mismo órgano que lo emitió o a un órgano superior. (175) En

ese sentido se pronuncia Doro Diez, citando a Df¡z MÉNoez, cuando señala que: "El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del órgano judicial y en la necesidad de cvitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnación que bl recurso supone". Do¡c Di¡2, Yolanda. EI Sistema de Recursos en el Proceso Penal Peruano. Hacia la general ización de la doble instancia y la instauración de la Casación. (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del perú. p. 190.

Jose AwroNro NeyRe Flonss

En ese orden de ideas, el NCPP 2004ha regulado en el libro Cuarto

"La impugnación" estableciendo cuatro tipos de recursos como vías eficaces que canalizarán dichas pretensiones de corrección de los posibles errores en los que puede incurrir el órgano judicial y en consecuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en ineparable.

La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucional, pero el contenido de este mandato aún tiene ciertas imprecisiones. En el presente trabajo, se intentará- sin ánimo de poner fin al debate inconcluso- dar algunas precisiones sobre este punto.

Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato constitucional al que hacíamos referencia en el párrafo precedente, se hará un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente y una breve reseña de las novedades introducidas sobre este tema en el Nuevo Código Procesal Penal, con particular incidencia en los Recursos de Apelación y de Casación.

2.

EXIGENCIA CONSTITUCIONAL

En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer medios idóneos para solicitar un reexamen de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que se desprende de manera implícita a través del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 139". 3 de la Const. 1993) y alavez,dando cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art. 139". 6 de la Const. 1993).

Asimismo, éste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad de Instancia, no se limita sólo a nuestra jurisdicción nacional, sino que también, es reconocida por distintos documentos internacionales, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) eq su Art. 14.5$76). y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en su art. 8.2.h(477), los cuales por mandato Constitucional son vinculantes a

(476) Art. 14.5 del

(PIDCP) establece: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por Ia ley". Art. 8.2.h (CADH) establece "Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior". derecho a que el

(477)

366

P¡,nre

I: MnNual DEL NUEVo

pRocEso pENAL

nuestro ordenamiento jurídico, tal iomo lo establece el Art. 55" y la 4ta. disposición final y transitoria de la Constitución PolÍtica Peruana(a?8). Pero el efi,caz establecimiento de medios impugnatorios no se agota en la configuración de la base legal aplicable, sino en la lectura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo determinante es establecer el significado de los términos utilizados para describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de contenido a la parca frase "pluralidad de instancias" utilizada por el legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es signatario.

Así, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en razón que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso. En ese sentido, apunta SnN MnnriN CASTRo cuando nos dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos.(...) estos son: l) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario; 3) formación de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativol y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales(a7s). Cabe precisar que, en cuanto a la interpretación de lo señalado por el

del PIDCP que regula de manera más detallada los términos en los cuales se hará efectiva la exigencia establecida, al señalar que todo condenado tiene derecho a que elfallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer un par de precisiones.

Art.

14o.5

La primera precisión apunta a que tenemos que reconocer previamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, también coexiste el sis-

55 de la Const. 1993, establece: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor lorman parte del derecho nacional". 4ta. Disposición final y transitoria de la Constitución, señala: "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conlormidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el

(4?8) Art.

Perú".

(479)

S¡l.r

Mrnri¡¡ Cesrro,

César. Derecho Procesal Penal. Yol.

Lima. 2003. p. 922.

367

IL (2da ed). Grijley E.I.R.L.

JosÉ ANroNro NsyRn Flones

tema anglosajón, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro país está encargado ajueces profesionales que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio, en el sistema anglosajón la justicia penal está encargada a jueces legos (no profesionales)(r8o), más conocido como Jurado quienes no tienen deber alguno de motivación.

En palabras de Meren, dentro del sistema anglosajón y su particular estructura, sólo el imputado es el único legitimado para impugnar la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio con lo cual se cumpliría la exigencia de la'odoble conformidad" que es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artículo 14".5 del PIDCP. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea absolutoria, la decisión deviene en inimpugnable(a8r), careciendo de legitimidad el Ministerio Público para oponerse a dicha absolución, toda vez que se reconoce que éste ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contra¡io violaría el principio de ne bis in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena$g2). La redacción literal del artículo 14.5 del PIDCP ha llevado a afirmar a M¡lsn que esta garantía procesal (..) debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona se necesite una

(480)

Estados Unidos de Norteamérica es nuestro país de referencia, como claro exponente del Sistema Anglosajón, en dicho país, constituye un derecho de los ciudadanos, como participación en lavidade su país, no solo el votar y tener derecho a ser elegido también tienen derecho a formar parte de un Jurado.

(481) Ello sc deriva

del precedente Green vs. USA (1957) en donde se señala que "... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apclación aún cuando la absolución pueda parecer como errónea..." citado por lvf¡¡en, Derecho Procesal Penal. T.l. Ob. Cit. p. 716.

(482)

Mnren, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosa-sajón. Allí, en general, una interpretación más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal- ne bis in iden-, principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídicopenal(doublejeorpardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos dcl procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. l'al circunstancia, implica básicamente, negación al acusador del recurso para obtener un nuevojuicio, por "injusto" que pueda ser presentado, en "apelación", el veredicto final del primero.

368

Penre

I: Mnuuel

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

doble conformidad judici.al, siel condenado la requiers(4s3), que trae como consecuencia que: primero, sólo serían recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho sólo le corresponda al condenado.

Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garantía en perjuicio del garantizado [...] representa una hipocresía(484). Dicha línea de argumentación no está libre de objeciones(485), que se derivan de olvidar que el referido artículo debe interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurídicos. Mnren también toma como base un sistema en el cual los juicios criminales están en manos de un Jurado,lo toma como una aspiración a cumplirse porque la Constitución de la República Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de administración de justicia, en el cual - desde su particular punto de vista- no sería posible que el acusador tenga dos

oportunidades para buscar una condena. El carácter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexistencia de un "único acusador"(ató), sino de que en nuestro sistema jurídico la inter(483) (484) (485)

Maren, Julio B. Derecho Procesal Penal.T.l. Ob. Cit., p. 714.

(486)

Según MorcNo

Ibídem. p. 7l l. Véase en ese sentido lo afirmado por SnN Mrnrir C¡srno. cuando señala que "... no es posible asumir la tesis de M¡¡en arriba enunciada, eÍ primer lugar, porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional, impide aceptar que cl acusador público y la vlctima no puedan recurrir una sentencia absolutoria; en segundo lugar la tesis del "doble conforme" no se deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto quc -a nuestro juicio lo quc en puridad se exige es la necesaria habilitación de un recurso devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal supcrior, en cuyo caso la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habrla sido tomada precisamente cn un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo duro esencial del PIDCP-...". Srx Ma¡riN C¡srno, César. Ob. Cit, p. 933-934.

C¡r¡N¡, ese serla el fundamento de la bilateralidad o no de los recursos, a *'... €n un contexto en que el único acusador dicha conclusión se arriba cuando señala quc es el propio Estado (a través del Ministerio Público) puede parccer absurdo reconocer a éste el mismo derecho a ¡ecurrir, en su caso, la sentencia absolutoria...". MoteNo CereNa, Víctor y otros. El Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo sentido MoNreno Anoc,r, Juan. Ios Recursos en el Proceso Penal Español (en) La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann. Coordinadores Gómez Colomer, Juan Luis y otros. Publicación de la Universitat Jaumc. 1991. p.368. La falta de co¡rección de esta postura la encontramos en que a pesar de que en nuestro sistema el monopolio del ejcrcicio de la acción penal la tiene el Ministerio Público, a diferencia de lo que sucede en España (donde coexiste la acusación popular), sin que ello signifique, en modo alguno, que sea "absurda" la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para impugnar una sentencia que le cause agravios, 369

Jose ANroNto NEynn FloRrs

pretación se debe rcalizar teniendo en cuenta, necesariamente el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2.2 de la Const. 1993 e incorporado al proceso penal mediante el principio de igualdad de armas. Por ello, es imperioso realizar siempre un esfuerzo de lectura constitucional que, de manera sistemática y orientada a fines, nos lleve a afrrmar junto a Mon¡No C¿reN¡ que por razones de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso, no sería posible excluir a la acusación del acceso al mismo(48?). En ese sentido, se debe considerar al recurso no sólo una garantía para el condenado (como se podría entender literalmente), sino también, para el Acusador y la propia Víctima, pudiendo ellos recurrir frente a una sentencia que le cause agravio.

Con ello queda establecido, como señala acertadamente Cnprennrn Nonps que el recurso se concibe como un medio de control de la corrección fáctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con senlido " bilateral", es decir, tanto el acusador como al acusado, y con un sentido de equidad(488). (Las cursivas son nuestras). La segunda precisión a realizarse es la referida a qué medio de impugnación hace referencia el artículo 14".5 del PIDCP para que se considere satisfecho el alcance de dicho artículo cuando prescribe que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean somefidos a un tribunal superior". Siguiendo a Dorc Dtnz, podemos afirmar que tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta tres interpretaciones diferentes, según sea el énfasis- mínimo, medio o máximo- que se ponga en asegurar las garantías del procesado. Si el énfasis es mínimo, bastará con entender que la sentencia debe ser sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en la necesidad de una apelación que revise el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites que contiene la casación. Por último, si se trata del máximo grado de garantismo, se propone que el artículo 14".5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena(a8e).

(487) MoneNo C¿rer¡, Víctor y otros. Ob. Cit. p. 3147. (488) Ca¡ren¡re Nones, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179. (489) Dorc Di¡2, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) Cuses VrLI-aNuev¡, Víctory otros. E/Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palest¡aEditores. Lima 2005. pp. 545-546.

370

Pnnre I: MnNu¡.r_ DEL NUEVo pRocEso

pENAL

Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretación planteadas, tendríamos en primer momento que descartar de plano la última interpretación, porque correctamente en nuestro sistema el derecho al recurso no sólo ha sido instituido a favor del acusado, sino que está instituido también para la parte acusadora e incluso - debido a que su pretensión civil se persigue conjuntamente con la pena- a favor de la víctima.

Lo óptimo, en nuestro sistema, sería interpretar el artículo l4'.5 del PIDCP en el énfasis medio, porque no se puede considerar que cualquier sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con dicha exigencia. Afirmar que el énfasis es mínimo sería considerar, por ejemplo, que sólo instrumentando el Recurso de Casación - con todas las limitaciones para el acceso a éste, que se condicen con su naturaleza extraordinaria, ya se cumpliría el mandato impuesto por el Pacto de New Js¡ft($o).

Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando señala que "... se debe entender que el recurso que contempla el articulo 8".2.h de dicho Tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual unjuez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo'{4r) En nuestra legislación vigente en la mayoría de Distritos Judiciales, coexisten como medios impugnatorios: el Recurso de Apelación, el Recurso de Nulidad y el Recurso de Queja, que debido a su estrecha configura(490) En España, por ejemplo,

conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y delitos de única instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble "paradoja antigarantista" [en terminología de GrueNo SENonrl, porqve primero en materia civil existe una doble instancia generalizada;y, segundo, que el recurso de apelación procede en sentido inversamente proporcional a la gravedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario del Tribunal Constitucional Español, y siguiendo a una minoritaria pero sólida postura, consideramos que la Casación - debido a lo limitado de su actuación- no cumpliria con [a exigencia del Pacto y por ello sería recomendable el establecimiento de la apelación para todos los delitos.

'.491) Numeral 16l. Corte Interamericana

de Derechos Humanos de fecha 02 de julio de 2004. Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma sentencia se señala en el Numeral 164 que "... la posibilidad de "recurri¡ el fallo" debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho..." y [que] "... independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida..." Numeral 165.

371

Josr ANroNro NeyRe Flonss

ción no satisfacen el énfasis medio al que hacíamos referencia. En cambio, el nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigencia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con Dorc DÍaz que el diseño que realiza la norma procesal penal peruana [en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004] se corresponde con una lectura garantista del art. 14o,5 PIDCP, a diferencia del modelo que consagra el aún vigente Código de Procedimientos de 1940(4e2).

3.

CONCEPTO DE RECURSOS

Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule. En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha de intereses contrapuestos, el amparar uno u otro interés va a ocasionar la disconformidad - y posible agravio- de aquél que no se vio favorecido con la resolución emitida. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolución adquiera la calidad de Cosa Juzgada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de ésta(ae3). Dicha oposición se materializa a través de los recursos (dentro de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurídico que busca cambiar una decisión judicial por una nueva, en cumplimiento con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a la ley.

(4e2)

Dorc Diez, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.

(4e3)

El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosajuzgada, encuentra la excepción con la acción de revisión regulada en nuestro NCPP 2004, según la cual se puede interponer esta acción contra las sentencias condenatorias firmes y sólo a favor dcl imputado. En ese sentido tal como lo señala Di¡z M¡nriNez, Manuel. La Acción de Revisión. (en) Curas VlueNuevn, Víctor y otros. E/ Nuevo Proceso Penal. Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese aque la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como "recurso" a la revisión, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de algún medio de impugnación, sino más bien un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma.

372

Plnre I: MaNunr-

4.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

FINALIDAD

En este acápite, es necesario resaltar que, independientemente de los efectos que se producen con la interposición y posterior admisión de los recursos, existen finalidades que se persiguen con éstos, dichas finalidades no son ilimitadas. Así tenemos:

L

La primera finalidad consiste en impedir que la resolución impugnada adquiera Ia calidad de cosa juzgada y de esta manera, imposibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interposición de algún recurso que la ley faculta para mostrar nuestra disconformidad con la resolución emitida, importa la conformidad con la mencionada resolución y le otorga la calidad de cosa juzgada; por ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabilidad de dicha resolución.

2.

La segunda finalidad consiste en la búsqueda de modificar la resolución que nos cause agravio, que se materializa en la posibilidad de reforma o anulación de la resolución del Juez A Quo, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto. En efecto, lo que se busca con la interposición del recurso es que el Juez A Quem, modifique la resolución del Juez A Quo, esta modificación puede consistir, de acuerdo a la configuración particular de cada recurso, en una revocación que implica la sustitución del fallo revocado por otro o en una anulación, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del proceso.

Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la búsqueda de modificación del fallo que perjudica a algún sujeto procesal, está modulado en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez Superior Revisor) sólo debe referirse a las peticiones señaladas por el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extralimitarse, más allá, de lo solicitado por el recurrente. Por ejemplo, si solo se cuestiona el monto de la reparación civil, el Juez A Quem no puede pronunciarse - salvo que beneficie al imputadoacerca de otro punto no contenido en la impugnación.

Dentro de esta última consecuencia, es importante señalar el objetivo, contenido y vigencia del principio de Ia prohibición delareformatio in peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance de éste.

373

Jose ANroNlo Neyna Flones

Así tenemos que, en palabras de Cl¿us RoxrN, el objetit,o de éste principio reside en que se debería lograr que nadie se abstenga de Ia interposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más gravemente en la instancia siguienls(aer). De ello se deriva su contenido que debe estar en función de quien recurre el fallo. Se pueden individualizar tres supuestos: a) si es interpuesta sólo por los acusados o tercero civil: el Juez A Quem sólo podrá confirmar la resolución recurrida, reducir la pena o la reparación civil, o en el mejor de los casos absolver; b) con respecto a los demás sujetos no recurrentes, sólo si se trata de una decisión favorable, el resultado se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Público o la parte civil, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la reparación civil, respectivamente. Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos que, como señala Snu M¡,nrÍN CasrRo, la Corte Suprema aplicando literal y aisladamente el antiguo Art. 300" del CdePP 1940, desde siempre y uniformemente, había sentado la doctrinajurisprudencial consistente en que el poder de revisión que le concedía la ley no estaba en función de quien recurría un fallo o de quien se conformaba con é1, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza del hecho punible objeto de instrucción y juicio y que recién entre Noviembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema- un vocal provisional- vino a quebrar esa sólida unanimidad(an'), que derivó finalmente en el reconocimiento de dicho principio en el ámbito normativo con la modificación operada en el año 2004 enel artículo 300" del CdePR con el Decreto Legislativo No 959, en el que se establecen los lineamientos a seguir. 5.

CARACTERÍSTICAS

l"

Se dirigen contra una resolución judicial, de manera que resultan excluidos de su ámbito los actos deljuez desprovistos de carácter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación debe,

(494) (495)

Rox¡N, Claus. Derecho Procesal PenaLEditores del puerto. Buenos Aires. 2000. p. 455.

S¡N M,rnrÍ¡r Casrno. César. Ob. Cit. p.942 / 944. Asimismo, ese mismo año, se dio el acuerdo plenario de los Vocales Superiores de Ia República No 6/2000, incardinándose en una concepción uniforme de la doctrina procesalista sobre la materia, estimó - en su decisión segunda- que era de rigor proscribir la reforma de las sentencias en perjuicio de los sentenciados, cuando ellos son los únicos impugnantes...", p.944.

374

Penrn

I: MaNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

como regla, canalizarse a través del incidente de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el libro segundo la actividad procesal del NCPP 2004. 2

3o

40

En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta. El hecho de que sea interpuesto dent¡o del mismo proceso en el que se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz del vencimiento de los plazos legales previstos para deducirlos, aquella haya adquirido eficacia de cosajuzgada o se encuentre preclusa. Su interposición dentro de un plazo perentorio (art. 405 del NCPP), que comien za a coÍrer desde la notificación de la resolución de que se trate (art. 414.2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las partes.

50

6.

La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que concurre, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo solicitado por aquéI. REQUTSTTOS

6.1. Admisibilidad Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el exa-

men de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguiente, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones sobre que aquéllos versan.

Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como ocurre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su interposición, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan'y a la actividad que involucran, debiendo esta última analizarse en sus dimensiones de lugar, tiempo y forma.

a. i.

Requisitos subjetivos Personas Facultadas para Recuruir (Legitimación Activa).- En general, son las partes de un proceso (Ministerio Público, parte civil, 375

Jose ANroNlo Neynn FloRes

defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga éste derecho de manera expresa o implícitamente -sin realizar distingo entre ellas-. En

segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere que la parte recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no cualquier parte procesal puede recurrir determinada resolución judicial, sino sólo aquella que tenga un interés para ello, requisito que analizaremos a continuación. tr.

Existencia de Interés.- cuando analizamos el tema referido a la exigencia constitucional (véase punto 2), concluimos que el derecho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal. De ello se desprende que la legitimación activa está en relación directa al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolución que lo perjudica, tiene un interés juridicamente protegido en su corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibiiidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito imprescindible o presupuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado. En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:

-

-

-

El imputado, con la única condición que su intervención se derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria. El Minísterio Público, como titular de la acción penal y defensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitación referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Código Procesal Penal de l99l y el Código Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Público pueda impugnar - incluso- a favor del imputado. La Parte Civil; en principio, la legitimidad activa para interponer algún medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condicionada a la constitución como parte civil en el proceso penal; constitución que opera ante el pedido por escrito de los

ó/6

PnnrE I: MnNunl DEL NUEvo pRocESo

pENAL

autorizados por ley ante el juez competente y éste mediante auto motivado resolverá la admisión o no de dicha constitución. La excepción a esta condición, es la referida a que el agraviado está legitimado para interponer algún medio impugnatorio exclusivamente referido a la inadmisión como parte civil en el proceso. Además la parte civil sólo está legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le está vedado interponer algún medio impugnativo con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absqlutoria, le está permitido impugnar ese aspecto porque su pretensión civil sólo se verá satisfecha si se condena al imputado.

-

).

Tercero Civil: la legitimación activa de éste sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensión como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio sufrido. Por ello, sólo puede impugnar lo referido a la reparación civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.

Requisitos Objetivos Estos son idoneidad y jurídicamente posibles

i.2.

Fundabilidad

Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta propiado para la obtención de una resolución que, por vía de reforma, rodifrcación, ampliación o anulación, sustituya ala impugnada. Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe comortar una operación necesariamente previa respecto al examen de fundailidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de ralquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de una decisión :lativa al mérito del recurso.

377

JosÉ ANrorqlo NeyRe Flones

7.

EFECTOS DELOS RECURSOS

La interposición de un medio impugnatorio o

recurso(4e6) produce

diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:

a.

Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una competencia funcional al Juez Ad Quem, por parte del Juez Ad euo, sobre el objeto de la impugnación(ae7). Por ejemplo, en nuestro ordenamiento procesal, si el recurso se planteó contra una resolución emitida por un juez penal Quez a quo),le corresponderá conocer como juez a quem a la sala superior Penal, ello de acue¡do a los criterios de competencia funcional establecidos en el NCPP 2004w8).

b.

Efecto suspensivo.' tiene que ver con que la eficacia de la decisión impugnada es impedida por la interposición del recurso, por ello este efecto posibilita la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en el marco del acto impugnado. Este efecto, sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de recursos, no es aplicable en la mayoría de casos, en ese sentido se pronuncia el NCpp de 2004, que en su artículo 412o regula la ejecución provisional(4ee). Aquí es conveniente destacar, siguiendo a SaN MenrÍx CasrRo, que el problema del efecto suspensivo del recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la presunción de inocencia y sus manifestaciones y, por el contrario, con el derecho del Estado

(496) A electos

(497)

prácticos en el presente trabajo utilizaremos ambos términos (medios de impugnación y recursos) como sinónimos, sin desconocer la diferencia que nos hace notar SaNcs¡z Vet¡Roecuando afirma que"... en la praxis judicial se utilizan tanto el termino impugnación como recurso, aún cuando éste último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante eljuez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso (de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...". S¡Ncr¡ez Velnnoe, Pablo. Manual de Derecho Procesal P¿¿cl. IDEMSA. Lima - Perú. 2004, p. 657. El ún ico Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposición previsto en el nuevo Código Procesal Penal 2004 (Dccreto Legislativo No 957) y en el Código de Procesal Civil - aplicable de manera supletoria- en el Artículo 362" y 363o, en donde es el niismo Juez que dictó la resolución, el que examina nuevamente cuando ésta es cuestionada.

(498) Lo

(499)

encontramos regulado en los Artlculos 26o al 28o del NCPP 2004, en el que se determina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios. El artículo 412o señala que salvo disposición contraria de la ley, la resotución impugnada se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener.efecto suspensivo. ( el subrayado es nuestro)

378

P,cnre

I: MeNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras el recurso(500), para diferenciar los casos en los cuales se justifica plenamente que la resolución recurrida no suspenda sus efectos, por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria, la interposición de un recurso de apelación de sentencia, en ningún modo, debe impedir la excarcelaeión del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de resoluciones condenatorias, su ejecución se mantendrá en suspenso durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo, hasta la decisión del recurso(5or).

Efecto Extensivo; Éste nos indica que por la naturaleza pública del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en prímer lugar,los sujetos procesales que no recurrieron la resolución objeto de impugnación podrán participar activamente en el proceso recursivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnación; y, en segundo lugar, que el Juez revisor puede extenderse, más allá de lo solicitado, por uno de los recurrentes (en cuanto al número de personas como también a aspectos no considerados en la impugnación), abarcando con ello, a los sujetos procesales no recurrentes, pero sólo cuando ésta les favorezca. Y ello, en virtud también del principio de prohibición dela reformatio in peius. Este efecto sólo puede ser posible, cuando existe una pluralidad de sujetos procesales con un interés afín, y que el recurso interpuesto por uno de los procesados no se funde exclusivamente en motivos personales, a este efecto se le denomina efecto extensivo de la resolución impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo en ambos supuestos ( de la impugnación y de la resolución) del recurso lo tenemos en el caso que sólo interponga apelación el tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar que el imputado no recurrió dicha resolución, tendrá en primer Iugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc); y, en segundo lugar si la decisión final le favorece también tendría que beneficiarse con ello(502). (500) SrN M¡nri¡¡ Cnsrno, César. Ob. Cit. p. 958. (501) MoNróx Reoowoo, Alberto. Los Medios de :502)

Impugnació,n. (En) Monrrno Anoca, Juan y olros. Derecho Jurísdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007. p.374. Este efecto extensivo, es la excepción del principio de personalidad de la impugnación,

379

JosÉ ANroNro Neyn¡, Flones

d.

Efecto diferido:Este tipo de efecto recursal, procede en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente el Juicio de los demás. Si se presenta algún medio impugnatorio y éste es admitido, regularmente correspondería que se eleven los actuados inmediatamente al Juez A Quem para que resuelva, pero este efecto indica que la remisión no se realizará de manera inmediata, sino que se esperará hasta que se dicte sentencia contra los otros imputados, buscando con ello, evitar interrupciones al procedimiento principal(50:), dejando a salvo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le ocasiona grave perjuicio a alguna de las partes.

8.

CLASIFICACIÓN

En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de oposición susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria, así tenemos:

a.

Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin motivos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra resoluciones que no tienen la condición de Cosa Juzgada, es decir, que el proceso esté abierto o en trámite. Entre ellos: el Recurso de Apelación, el Recuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el Recurso de Reposición.

b.

Extraordinarios: es aquel Recurso que cuentaconuncarácterexcepcional, pues sólo procede contra determinadas resoluciones, debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, dichas resoluciones han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El único Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el Recurso de Casación, previsto en el NCPP 2004.

A su vez, SnNcsez Velnnoe señala que la moderna doctrina viene admitiendo el término'omedio de impugnación" como género y remedios, recursos y acciones como especies diferenciables(504), así tenemos, justificado en razón, al carácter público del Proceso Penal, señalado en el Art.408'del Código procesal penal de 2004.

(503)

Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es reconocido por el Art. 410o del código de 2004.

(504)

Sn¡rcuez Veranoe, Pablo. Ob. Cit. p. 861-862.

380

PeRr¡ I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocEso pENAL

otra posible clasificación de los medios impugnatorios de acuerdo a sus objetivos:

a.

Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurrencia de determinadas anomalías, que puede remediar la misma autoridad jurisdiccional que conoce o conoció el proceso. Entre estos tenemos al recurso de Reposición.

b.

Recursos:Estos consideran la parte efectivamente injusta de la sentencia y buscan que un Tribunal de categoría superior finalice la actividad del inferior, que revoca o confirma la resolución impugnada. Entre ellos tenemos a la Apelación, Queja, Nulidad y Casación.

c.

Accíón: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se materializa en el denominado recurso extraordinario de Revisión.

Asimismo, los medios de impugnación se pueden clasificar por sus en: suspensivo o no, de trámite inmediato o diferido, y devolutivo o no devolutivo. efectos(so5)

La clasificación que realizaba el CdePP 1940, aún vigente en Lima, "pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios impugnatorios en nuestro ordenamiento procesal penal"(506), es la siguiente:

a. b. c.

Recurso de Apelación. Recurso de Nulidad. Recurso de Queja por denegatoria.

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 (Art. 413"), realiza una sistematización de los medios impugnatorios, señalando los siguientes:

a. b. c. d.

Recurso de Reposición. Recurso de Apelación. Recurso de Queja. Recurso de Casación.

Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos a analizar los medios impugnatorios recogidos por el NCPP 2004, realizani505)

SnN MenriN Casrno, César. Ob. Cit. p. 961.

:506) S¡Ncupz

Veuenoe, Pablo. Ob. Cit. p. 865.

381

Jose ANroNro Nevne Flones

do un análisis comparativo con la regulación del cdepp de 1940, resaltando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asimismo, debido a lo novedoso - para nuestra realidad- de los Recursos de Apelación y de Casación, los desarrollaremos con mayor amplitud.

8.1.

Recurso de reposición

El recurso de reposición a diferencia de los demás recursos no tiene efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolverá no será el superior en grado, esto tiene su fundamento en la simplicidad del trámite debido a la importancia de las resoluciones que son materia de este recurso. En el código de Procedimientos Penales el recurso de reposición no estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo que la práctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto único ordenado del Código de Procesal Civil en atención a los artículos 362" y 363o, que regulaba este medio impugnatorio en el proceso civif507). Esta falta de regulación viene a ser cubierta por nuestro nuevo sistema procesal, así se define a este recurso de reposición en sede penal como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdiccionales, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal que dictó el pronunciamiento su revocación o modificación.

8.1.1. Ámbito de aplicación El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.

(507)

.

Reposición Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.

Artículo

363.- Trámite.El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notiñcación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo dcclarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audienci4 el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

382

Penre I: MeNun¡-

DEL NUEvo pRocEso pENAL

Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia.

8.1.2. Tramitación del recurso Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite.

si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por er plazo de dos días. vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. ¿Se

puede impugnar la Reposición?

No' al respecto el Art. 415".3 del NCpp señala qué: "...el auto

que

resuelve la reposición es inimpugnable,,.

8.2.

Recurso de apelacién

En párrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con un medio impugnatorio que cumpla con los estándares mínimos exigidos por normas internacionales. Expresamente hacíamos referencia al artículo l4'.5 del PIDCP, señalando que dentro de nuestro sistema el derecho al recurso debe entenderse en un énfasis medio que implica que en el proceso juez debe tener la posibilidad de revisar el-hecho, lá culpaiTpygrytorio el bilidad, la tipificación y la pena sin más límites que los establecidos poi el recurrente en su escrito de impugnación. En ese sentido el recurso de apelación viene a ser el medio impugnaLorio por excelencia debido a la amplia libertad de acceso a éste- al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan mentado derecho al re-

-

rurso(508).

508)

Y ello porque frente al posible error judicial por parte del Juez Ad

En sentido contrario, se pronuncia De L¡ Ou¡v¡ S¡Nros, cuando señala que se inclina a considerar "...más prudente y hacedora la opción de configurar el doble grado jurisdiccional penal con las limitadas finalidades de revisar el juicio jurídi.o... p"io sin permitir una segunda valoración de la prueba,..". De L¡ Ouvn SeNros, Andrés. El Derec'ho a los

383

JosÉ

ANrouro Nrvne Flonrs

Quo en la emisión de sus resoluciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error, llevado a cabo ante el juez ad quem, quien va a poder realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada.

El derecho al recurso- y en este caso, la apelación- debe estar orientado, tal como señala Gnncin RRMrnez, a proteger los derechos humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determinados extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto, ese recurso ante juez o t¡ibunal superior - que sería superior en grado, dentro del orden competencial de los tribunales-debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ella(soe), Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca del contenido y alcance de éste. Así tenemos, que el cómo proceder va a estar determinado por el sistema de apelación que se acoja. En sentido podemos señalar que existen dos sistemas de apelación, que diseñan cual es el alcance, contenido y objetivos de la apelación.

8.2.1. Los sistemas

de apelación

'

Ladoctrinatambién nos indica, que el Recurso de Apelación debe de contar con una clasificación, que permita conocer el ámbito de aplicación de este recurso. La clasificación está determinada por tres características que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí. En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las siguientes interrogantes: a) ¿La apelación como continuación o como revisión de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) ¿Cuál es la libertad en la admisión de nuevas pruebas?;y, finalmente, c) ¿Cuál es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.

Recursos. Los problcmas de la única instancia. (en) Revista Tribunal de Justicia No 10. 1997. p. 980.

(509)

Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez. Numeral 31.

384

P¡.nre I: M¡,wu,cl

8.2.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

I. I. Apelación plena

Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal

Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en la que

se es-

tablecen las características fundamentales que informan éste sistema. Este sistema de Apelación en su estado más depurado, implica, siguiendo a GrvgNo SeNnRa, tres características(sro):

-

Que la apelación es una mera continuación de la primera instancia, que significa vn novum iudicium encaminado a obtener una segunda decisión judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la

Jurisdicción.

-

Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado " ius novorum" en apelación que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los "nova reperta" ( materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los "nova allegata" (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso).

-

Que la sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisora de la apelación se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento

distinto del declarado en la resolución apelada con independencia o no del acierto o corrección de ésta última, por ello, RoxlN señala que en consonancia con el objeto de la apelación, en la audiencia oral [...] no se examina solamente si la decisión de la primera instancia era coruecta o no lo era ly) por ello la instancia de apelación es, en cierto modo, una segunda primera instancia(5lr).

(510)

(5ll)

Grr{ewo SeNonn, p. 410 y siguientes. RoxrN, Claus. Ob, Cit., p.461.

385

Jose ANroNlo Neyne Flones

Cabe apreciar, que la característica más saltante del sistema pleno - sin desconocer la importancia de las otras dos características -, viene constituida por la libertad en la aportación y actuación de nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en dicho país, que "se admite ilimitadamente nuevos medios de probato¡i65"(st2). Y es también en esa característica, donde se han dirigido las principales críticas(5rr). Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y nuevas pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pretensiones ajenas a la primera instancia.

Por tanto, esta apelación plena, de origen Alemán, supone una aplicación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relación jurídico material de la sentencia apelada - fundamentos de hecho y derecho-, Iogrando que la resolución del Juez revisor se extienda hasta la estirnación de la ilegalidad de la resolución del Juez de primera instancia.

8. 2.

I.

2.

Ap e lació

n limitada

Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil Austríaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior, tiene un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limita a efectuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si en el modelo pleno la apelación se podía expresar como creación, en éste se habla sólo de revisión.

En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión más pura, y siguiendo nuevamente a GrvsNo SENDnR, tres caracteristicas que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior(5 ra) :

(512) Roxrx, Claus. Ob. Cit., p. 460. (513) En sentido crítico se pronuncia Gtrurexo SeNon¡

cuando señala que la introducción en segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que pudieron ser utilizados en la primera, hace perder a los litigantes un grado jurisdiccional, porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la doblc instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instancias plenas...". Grr*rei¡o SeNon¡., Vicente. Ob. Cit. p. 418.

(514)

G¡ureNo Serona,

Vicente. Ob. Cit. p. 410 y siguientes.

386

Pnnrs I: MeNu,ql

DEL NUEvo pRocEso pENAL

'

Que la apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, que significa que ésta no es autónoma sino complementaria y vinculada a la misma.

-

Que el material instructorio es idéntico en ambas fases, sin resquicio alguno a la admisión de " ius novorum", ello implica que no se consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en primera instancia.

-

Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el Juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe el reenvío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposible formular una nueva declaración. Es decir, se limita solamente a controlar Ia legalidad o no de la resolución apelada, dejando de lado la revisión sobre el fondo del asunto (relación material discutida) y así evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el órgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree que no es conforme a derecho, sólo se limitaría a anularla, mas no a su estudio de fondo.

' .

Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelación

son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su postura en la segunda característica de este sistema, es decir, el referido a la imposibilidad de aportación de nuevos medios de prueba.

En ese sentido, se señala, como una ventaja, que éste produce un efecto pedagógico(5t5) qve postula que los litigantes tendrán que hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar utilizarlos en una segunda instancia, porque ésta no los permitirá. Asimismo, se señala que sólo este modelo lograría que no se pierda un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la doble instancia, (515) G¡uexo SeNon¡

resalta este efecto cuando señala que éste "... nutre la mentalidad de los litigantes con la obtigación de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y

exhaustividad, Ios argumentos quc tengan a su disposición para fundamentar las respectivas pretensiones, en la conciencia de qu€, en otro caso, se verán impedidas en el futuro de hacer valer aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente...". Ctr-.rBNo SeNona, Vicente. Ob. Cit. pp.420-421.

387

Jose ANroh,no Neynn Flones

en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada - con lo que no se habrian cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de

instancias plenas(sto). 8.2. 1.3. Sistema de

apelación peruilno

Luego de la descripción de los sistemas de apelación existentes, es necesario analizar cuál es el acogido por el modelo adoptado por el legislador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la apelación en el Perú.

Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente descritos difícilmente los encontraremos en su versión más pura, sino que la mayoría de países han tomado características de ambos sistemas adaptándolos a su particular estructura del proceso penal, es decir, a través de la reforma que ambos modelos vienen sufriendo se ha dado paso a un sistema mixto(51?).

El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuración mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apelación limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo apelación plen¿(strl.

Así tenemos que la apelación -según la regulación implementada por el NCCP del2004- está configurada de la siguiente forma(sre): (516) (517)

Grue¡ro SeNoR¡, Vicente. Ob. Cit. p. 418. Con excepción del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha decidido eliminar el recurso de apelación, pues tal como se ha señalado en el mensaje de Proyecto Ejecutivo, un recurso configurado de esa manera resulta, en general, incompatible con el nuevo sistema acusatorio. La Cámara de Diputados, señaló en ese sentido que, la contradicción se da entre el recurso de apelación y los principios de inmediación y oralidadi pues. el recurso tal como se encue ntra regulado no permite el.juicio oral, pues la oralidad del procedimiento requiere que el máximo poder de decisión recaiga en el Tribunal que conoce del juicio oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que conoce del caso por la lectura del expediente y no por el juicio oral entonces, se estaría dando mayor preferencia al juez que conoce menos ante eljuez que tiene mayor información. Ver: Honvrrz LEN¡oN, María Inés y Loeez M¡,sr-e, Julián. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.

(518) Al

respecto nos dice, Dorc DÍ¡z: " ... al instaurar la segunda instancia, el legislador peruano ha optado por el modelo de apelación limitada pero con modulaciones frente al modelo pleno, que postula, en lo sustancial, la reproducción deljuicio oral.". Dorc DÍ¡,2, Yolanda.

"El Nuevo Proceso...", p.549

(519)

El Código Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislación vigente en muchos aspectos y sistematizar en un solo acápite los medios impugnatorios, no difiere en

388

Pnnre

I: M¡,Nuu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En cuanto a la primera característica, tenemos que la apelación en el NCPP se concibe como una continuación del juicio de primera instancia, estatuyéndose una verdadera segunda instancia, la cual se rcalizará cumpliendo las garantías de oralidad, contradicción, inmediación, etc. porque se establece el 'Juicio de apelación", en el caso que se haga valer el derecho al recurso. Esto a diferencia del C de PP 1940, aún vigente en Lima, que concibe la apelación como un juicio de revisión de la resolución impugnada y no como una continuación de ésta, por ello no se realiza audiencia de apelación.

En cuanto a la posibilidad de introducción de medios probatorios ante el Juez a quem,.ésta se encuentra más flexible y cercana al sistema pleno sin llegar a acogerlo por completo, en el sentido que se permite la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribuible al sujeto que impugna; perdiendo sentido las críticas formuladas al sistema pleno por la plena - valga la redundancia- libertad de aportación y actuación de medios probatorios reconocidos en ese sistema. Esta característica es a la vez otra diferencia con la regulación del C de PP 1940, que limitaba seriamente la posibilidad de introducción de medios probatorios ante el Juez a quem, tal como lo señala SaN MenrÍN CnsTRo "la actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el caso de la prueba documen¡¿1"(520), con lo cual se omite la característica más saltante del sistema pleno. Finalmente, en relación a la tercera característica, también en este sistema se permite que el }uez a quem, tenga competencia, no solo para revisar la legalidad de la resolución tomada, sino para convertirse en Juez de mérito, con la diferencia - respecto a la regulación vigente- que el juez revisor tiene amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia de la "audiencia de apelación" y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las Iimitaciones señaladas.

cuanto al sistema de apelación acogido por el legislador de 1940 y asume una apelaciÓn

limitada.

(520)

SnN

M¡nriN C¡srno, César. Ob. Cit. p.914.

389

JosE A¡¡roNro NevR.q Flones

Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de transición de un sistema mixto con preeminencia del sistema limitado hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que permita superar las críticas dirigidas a éste. Es decir, se está dejando de lado un sistema de apelación limitada -que adopta el CdePP 1940- para dar paso a un nuevo ordenamiento procesal que otorga mayores garantías(s2t) para el cumplimiento de la "instancia plural" a la que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la instauración de una segunda instancia generalizada respetuosa de los estándares intemacionales se muestra como posible.

8.2.2. Ámbito

de aplicación

En este punto vamos a analizar cuál es el acto impugnable mediante el recurso de apelación. En ese sentido el NCPP 2004, a diferencia del CdePP 1940, sistem atiza en el Libro Cuarto los medios impugnatorios estableciendo en ese sentido las resoluciones impugnables(522):

-

Senterzcias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado Penal, Unipersonal o Colegiado.

-

Auto,s, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la Investi-

o el Juzgado

gación Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiado: . Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones previas o prejudiciales)

. .

Autos que resuelvan constitución de sujetos procesales. Autos referidos a la adopción, variación o cese de medidas cautelares.

I a

Que resuelvan el sobreseimiento.

Autos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o instancia.

(521)

En ese sentido MoNrBno Anoc¡ señala que "... partiendo de los principios de la realizaciÓn de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inmediación. la alternativa es clara: o no existe recurso de apelación limitado o ese recurso ha de consistir en reiterar el juicio que el tribunal del recurso forme su convicción atendiendo a las prue' -but oral, de modo qu. se han realizado en su presencia...". MoNreno Anocn, Juan. Ob. Cit. p. 375-376.

(522)

Ver Artículo 416' del NCPP 2004.

390

PeRra

I: Mnuuel

DEL NUEVO pRocEso pENAL

Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la condena condicional o la conversión de la pena;y

Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable.

8.2.3.

Trámite del recurso de apelación

El NCPP de|2004, como ya se mencionó, regula sólo un medio impugnatorio ordinario que está referido a sentencias y autos, denominado apelación. En este punto, analizaremos las novedades en el trámite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en éste tema:

El primero está referido a la competencia para conocer este recurso, que está reservada para la Sala Superior, salvo las resoluciones emitidas por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el Juez Unipersonal. El efecto de interposición cle este recurso, implica que se suspenden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin al proceso; sin que sea obstáculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad porque el Art. 412'del mismo cuerpo normativo señala expresamente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de interponerse algún medio impugnatorio, no se podrá suspender la excarcelación.

Los votos para decidir acerca de la impugnación planteada son dos. Asimismo, se impone una exigencia adicional que señala la carga de fijar domicilio en la sede de Ia Corte de Apelación, y que en caso de incumplimiento, se le considerará notificado en la misma fecha de expedición de las resoluciones. 8.2.3.1.Trámite para apelación contra autos

El plazo para interponer el recurso de apelación es de 3 días. autos

La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5

días.

Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el exaverificar: a) que haya sido interpues-

men de admisibilidad, que consiste en

391

Jose A|¡roNro Nevnn FloRes

to por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determinada. El juez a quem resolverá declarando inadmisible o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso señalarán día, fecha y hora para audiencia de apelación mediante decreto.

Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisión, los sujetos procesales podrán ofrecer medios probatorios, pero sólo prueba documental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes por el plazo de 3 días.

Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado Unipersonal, solicitarán otras copias o actuaciones originales al Juez A Quo, sin par alizar el procedimiento. Se realiza una audiencia de apelación a la que podrán concurrir todos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha audiencia no se puede aplazar en ningún caso. En ella se da cuenta de la resolución recurrida y los fundamentos del recurso; acto seguido, se oirá en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los abogados de los otros sujetos procesales. En todo caso, el imputado tiene derecho a la última palabra. El Juez A Quem podrá formular, en cualquier momento, preguntas aclaratorias.

El Juez A Quem resolverá el grado en el plazo de 20 días, analizando Ios fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez A Quo a resolver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolución impugnada total o parcialmente. 8.2.3.2. Trómite

para apelación contra sentencias

El plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días. La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días.

De manera análoga al trámite para apelación de autor, vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de ley y por escrito 392

Pnnrr I: M¡Null

DEL NUEVo pRocESo pENAL

(u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de hecho y derecho que apoyen

su postura, y debe concluir solicitando una pretensión determinada. El juez a quem resolverá declarando inadmisible mediante auto que podrá ser impugnado mediante el recurso de reposición; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso comunicará a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 días. El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de éstas bajo sanción de ser declaradas inadmisibles.

En esta segunda instancia es posible cl ofrecimiento y admisión de nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que se trate de medios probatorios de los cuales recién tomó conocimiento y por ello no los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean medios probatorios que a pesar de ser ofrecidos válidamente en primera instancia fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera formulado oposición oportunamente; y, c) los medios probatorios que habiendo sido admitidos válidamente no fueron practicados por causas no imputables al recurrente.

Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se impugne eljuicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judicial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben referirse sólo a estos puntos.

La Sala podrá citar a testigos, siempre que algún sujeto procesal insista en su presencia por exigencias de inmediación y contradicción. Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los medios probatorios ofrecidos y se convocará alaaudiencia de apelación a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes. En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del representante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el imputado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recurrido se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se ordenará la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificadamente el sujeto recurrente, entonces, declarará inadmisible el recurso de apelación.

se

Una vez instalada la Audiencia se procederá a dar cuenta de la resolución recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto seguido se 393

Josr ANroulo NEyne Flonrs

correrá traslado a los sujetos recurrentes para que desistan total o parcialmente de la apelación o ratifiquen sus motivos.

Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se iniciarán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios los recurrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a la última palabra.

El Juez a quem resolverá el grado en el plazo de 10 días, analizando los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez a quo a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia salvo que ésta sea cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia.

La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad total o parcial de la sentencia apelada con reenvío aljuez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo ésta leída en audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se llevará a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por motivo alguno. Contra esta sentencia sólo procede pedido de aclaración o corrección, y recurso de casación. Si no es recurrida, se enviaráal juez que corresponda ejecutarla. Como se puede apreciar, la regulación del nuevo ordenamiento procesal, confrontada con la parca y asistematizada regulación vigente, asegura una verdadera "doble instancia". Tal como está estipulado, progresivamente, del 2006, la regulación aplicable irá modificandose sustancialmente y la asignatura pendiente de implantar una segunda instancia generalizada - en términos de Dorc DiM(52)- podrá ser cumplida a cabalidad. a partir

(523) En ese sentido

se pronuncia Dorc Diez, cuando señala que "... la instauración de una segunda instancia generalizada constituye también una asignatura pendiente en el ordenamiento procesal español. Actualmente, en los procesos por delitos graves no está contemplado el recurso de apelación sino el de casación; en los procesos por delitos menos graves se debe interponer recurso de apelación y no así casación y, finalmente, en los procesos sustanciados por el Tribunal de Jurado es posible interponer recurso de apelación y casación..,". Dorc Di¡2, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Senlenclas. Ob. Cit. p. 546.

394

Pnnre I: Mnnu¡,l

DEL NUEvo pRocESo pENAL

8.2.3.3.Problemdtica de ls oudiencia de apelo,ción de auto La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Código Procesal Penal, llevó adelante el Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal en Arequipa el 04 de julio de 2009, este evento realizado en la Ciudad Blanca se llevó a cabo con la presencia de los representantes de las Cortes Superiores de Justicia en las cuales se viene dando la reforma procesal penal (hasta esa fecha), es decir, Huaura, La Libertad; Arequipa, Tacna y Moquegua. Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos en torno a la oralidad y al papel que ésta cumple en un sistema acusatorio. En ese sentido, uno de los temas en base a los cuales se dio discusión se resume en la siguiente interrogante: ¿Es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto, en aplicación de lo previsto en el Código Procesal Penal, para el trámite de apelación de sentencias?

A pesar de las posiciones divergentes, la conclusión plenaria fue que se aplica el artículo 423o inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de inter-

pretación sistemática la aplicación de los principios generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido, si un recurrente plantea una apelación de auto y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado, se tiene como desistido de la apelación, siendo inadmisible, pues el juez de apelación debe de resolver en base a la información que las partes le entreguen, no en base al expediente.

a.

(524)

La audiencia pública como requisito de admisibílidad del recurso.Para hacer valer su derecho indica el Art. 423o.3 (referido a la apelación de sentencias) que si la parte que recurrió no va a la audiencia se declara inadmisible el recursofto) sin embargo, no hay una norma de esta naturaleza en el caso de apelación de autos.

Art. 423.3" del Nuevo Código Procesal Penal:

3.

Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibitidad del recurso que interpuso. De igual manera, se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.

395

fose AuroNro Nevna Flonss

En el punto siguiente, explicaremos que sí es aplicable la inadmisibilidad del recurso para la impugnación de autos, pues el proceso de reforma procesal penal implica un cambio en la conñguración del proceso penal y éste se desarrolla, ya no a través de escritos que se resuelven en base a la lectura de un expediente sino a través de audiencias públicas pues, son las audiencias el mejor medio para obtener información de calidad. Recuérdese que en este sistema envuelto por la oralidad es necesa-

ria la presencia de audiencias porque representa el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitativamente aptos para ello: "...entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la audiencia pública, por ejent. plo, cuando hacemos un alegalo al ver si el juez está recibiendo Ia información'rszs).

Por ello, la audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una apelación sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación propia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo.

"La audiencia significa que oralmente se debe expresar Ia información que va ser procesada por el Juez como tercero imparcial, quien va a resolver conforme a ley, si no hay debate en Ia audiencia se obtendrá información pobre. Por Io que hay una carga para el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar oralmente sus orgumentos"(sz6).

De ahí que la voluntad de impugnar el agravio debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto el recurso hasta que se sustenta la apelación del auto en audiencia pública, ello en razón que el recurso (525)

Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio.

(526\

Actas del Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal. Arequipa, 03 y 04 de Julio.

396

Penrg I: M¡Nunl DEl

NUEVO pRocEso pENAL

de apelación está sujeto o informado por el principio dispositivo, por el cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho afectado por una resolución.

No debemos olvidar que "la audiencia es una herramientapara resolver", porque el modelo del Nuevo Código Procesal Penal lo ha instaurado con la finalidad de dotar con mayores garantías al imputado para que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, resguardado el Art. 139'inciso 14 de la Constitución Política del Perú. Así, con el sistema de audiencias se requerirá de abogados preparados que sepan armar una buena estrategia del caso y defensa, que sepan llevar buenos argumentos a la audiencia de apelación y por ende, fundamentar su recurso debidamente. En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la parte recurrente a la audiencia de impugnación, pues sólo de esa manera se consolidará el sistema de audiencias como la mejor garantía de los derechos fundamentales del imputado y de las víctimas, garantizando de manera cabal sus derechos. b.

El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso Primera posición Se aplica el artículo 423o, inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretación sistemática, la aplicación de los principios generales del Titulo Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia. Segunda posíción

No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audiencias de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas de interpretación general del Título Preliminar del Código Procesal Penal allí donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para las audiencias de apelación de autos no sólo omite intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente, sino que expresamente señala que a dicha audiencia concurrirán los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello según el amparo del principio de legalidad.

397

JosE

ANroN¡o NeyRe Flonrs

Respecto a esta última posición cabe señalar algunas precisiones:

i.

Si bien el Art.420.5" del Código Procesal Penal seña1u (:zu) que a la audiencia de apelación de autos podrán concurrir las partes que lo estimen convenientes, también señala que después de dar

cuenta de la resolución recurrida y sus fundamentos, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar que el Nuevo Código Procesal Penal no ha establecido una sanción ante la insistencia de la parte recurrente, creemos- en salvaguarda de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que adopta el nuevo sistema acusatorio- en la obligatoriedad de la asistencia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelación de auto, y en consecuencia, ante la inconcurrencia de éste, en la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto. Queremos insistir en este punto, pues una de la formas de que el sistema del nuevo código procesal penal funcione y sea eficaz es dejando de lado las malas prácticas del viejo sistema inquisitivo donde la convicción del juzgador se alcanzaba a través de la lectura y revisión del expediente judicial. Ahora se ha producido un cambio del sistema inquisitivo al ' acusatorio, que si antes era importante el expediente ahora es la audiencia que se encuentra investida con ciertos principios como la oralidad y publicidad, donde la información es de primera calidad siempre que se haya respetado estas garantías.

ii.

Una segunda crítica adoptada por la segunda posición en el Pleno Regional de Arequipa fue que de aceptarse la inadmisibilidad

del recurso de apelación para el caso de autos cuando la parte recurrente no asiste a la audiencia se estaría violando el principio de legalidad, pues el Código Procesal Penal no establece de manera expresa tal sanción. Sin embargo, los operadores judiciales que afirman esta posición olvidan que el nuevo sistema acusatorio impone la carga, inherente a su naturaleza, de que las (527) Art. 420.5o del Nuevo Código Procesal Penal: 5. A la audiencia de apelación podrán concurrir

los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá la última palabra.

398

PaRrE

I; MeNunu

DEL

NUEVo pRocESo pENAL

sentencias y autos que pongan fin al proceso se resuelvan previa audiencia(528). Por lo tanto, no existiría tal vulneración al princi-

pio de legalidad procesal o proceso determinado.

iii.

Finalmente, respecto a la afectación del principio de la doble instancia cabe invocar el mismo argumento que en el párrafo anterior, asi exigirse a la parte impugnante la obligación que asista a la audiencia de apelación para que fundamente su recurso no restringe tal derecho, pues esa es la lógica del nuevo modelo procesal penal, que el tribunal resuelva con información de alta calidad que sólo será posible obtenerla si se pasa por los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.

De las razones expuestas se concluye, que si se aceptara que el Tribunal o la Sala aceptaran el recurso de apelación y se resolviera a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría adoptando el método usado por el anterior Código de Procedimientos Penales; pues se resolvería en base a la lectura del expediente, en consecuencia se produciría un gran retroceso en la implementación del Nuevo Código Procesal Penal, pues significaría sacrificar la oralidad del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del antiguo modelo inquisitivo.

En ese sentido, que el Tribunal declare inadmisible el recurso de apelación de auto por la inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de impugnación es cumplir con el proceso predeterminado por el Nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir, con el principio de legalidad y no más bien vulnerarlo como han señalado algunos operadores judiciales, pues el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad e instaura el sistema de audiencias(5ze) como el instrumento a través del cual el juez resolverá alcanzando la convicción requerida después de haber obtenido información de alta de calidad.

Además, si el Tribunal permitiera que los recursos sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte recurrente se estaría consintiendo y fomentando impugnaciones maliciosas que sólo buscan retrasar el proceso,

(528)

Buncos M¡nlño. Víctor. Las Nuevas y Buenas Prácticas en el Proceso de Implementación y la Contrarreforma. (en línea) http://www.incipp.org.pe/

del NCPP

(529)

En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo Sistema Acusatorio del Nuevo Código Procesal Penal.

399

JosÉ A¡rro¡rro

Neynn Flones

y son productos de conductas negligentes de abogados y fiscales que no asisten a la audiencia(5-10).

Finalmente, cab€ rescatar que no es del todo cierto que el Nuevo Código Procesal Penal no regule entre sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el recurso de apelación de auto por parte del Tribunal ante la inasistencia de la parte recurrente. Así, el artículo 420o cuando regula el trámite de apelación de autos señala en su inciso 4. que "el euto en el que lq Sola declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 4l5o",lo que concordado con el artículo inc. 5 del mismo artículo "... se oirá al abogado del recunente..." De ahí que, la parte recurrente que por algún motivo justificado no pudo asistir a la audiencia de apelación de autos conserva aún su derecho de interponer recurso de reposición, y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder ejercer su derecho de defensa,

8.3. EI recurso

de queja de derecho

Es un recurso de carácter residual pues está íntimamente relacionado con la admisión o no de un recurso devolutivo - apelación o casación-. Así,

el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que primero haber interpuesto un medio impugnativo y éste tiene que habérsele denegado. Sólo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho para solicitar al Juez a guem, que ordene al Juez a quo que admita el medio impugnatorio antes denegado.

8.3.1. Ámbito

de aplicación

Son los ámbitos de aplicación de este recurso:

La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de apelación (Art. 437'.2 del NCPP)

(530)

En el mismo sentido, el Nuevo Código Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las costas al vencido. Incluso señala, en su Art.49?o que si se han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal podrá eximirlo del pago de las costas procesales.

400

Plnrg I: Mn¡¡unl

b.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara inadmisible el recurso de casación, según su competencia (Art. 437".3 del NCPP)

8.3.2. Interposición

y plazo

Se interpone ante el órgano superior del que denegó el recurso en el plazo de 3 días de notificado del auto que deniega el recurso de apelación o de casación.

En el escrito de interposición se precisará el motivo y la norma jurídica vulnerada; anexando:

-

La resolución que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente a su tramitación.

-

El escrito en que se recurre. La resolución denegatoria.

Art.

Respecto al plazo, se aplicará supletoriamente lo determinado por el 403o del Código Procesal Civil, que dispone que: "Tiatdndose de dístrilos judieiales distintos a los de Lima y Callao, el recurente puede solicitar al Juez que denegó el recurso, dentro del plazo de 3 días, que su escrito de queja y anexos sean remitidos por conducto ofcial y que el Juez remitiró al superior el cuaderno de queja dentro del segundo día hábil bajo responsabilidad".

'

8.3.3. Examen del recurso

de queja

El órgano competente, decidirá, sin trámite alguno:

-

Su inadmisibilidad o admisibilidad.

Si la admite, también decidirá declararla fundada o infundada. Si el Juez a quem, considera necesarios otra documentación requerirá por cualquier medio adecuado al Juez a quo estos.

Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades:

-

Se concede el recurso ordenando al Juez a quo que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda y se notifica a las partes.

401

Jose ANroNro Neynn Flones

Si se declara infundada Se

8.4.

(Art. 438'.5 del NCPP):

comunica la decisión a todos los sujetos procesales.

El recurso de casación

8.4.1. Definición Se puede definir al recurso de casación como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria dirigida a una función específica.

La existencia de la casación sólo puede entenderse en el sentido que ésta descanse sobre la base de la existencia de otros medios de impugnación ordinarios [apelación], lo contrario sería desconocer la naturaleza extraordinaria de éste recurso subvirtiendo su función y contenido, sin lograr con ello satisfacer el mandato establecido en el artículo l4'.5 del PIDCP(53r). A pesar de ello, en algunos países, por ejemplo España(s3?), sl

(531)

M¡len, en sentido contrario, menciona que, "... el recurso de Casación... satisface en principio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a é[ ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-

zarlo" y a ampliar su objeto...". (El subrayado es nuestro. Esta"ordinarización", solo se veria limitada por el hecho del quién sería el único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que " ... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economla de medios y larazón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancialmente la garantía de igualdad ante la ley ...". M¡ren, Julio B. Ob. Cit. p. 721 y siguientes.

(532)

VecrN¡ Srruexres, en sentido crítico señala: "... compartimos sin ningún género de dudas la necesidad de que en materia penal exista un derecho al recurso a favor del condenado pero cuestionamos con firmeza la oportunidad de satisfacerlo en los procesos por delitos graves mediante el recurso de casación ya que ... esa es la peor de las alternativas posibles...", agregando que si solo se instrumenta la casación como medio impugnatorio, se produce una discriminación, precisando que esta "... no deriva de haber empleado en Ia sistematización de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable tratar de forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas, sino de haberlo hecho sobre la base de un sistema antigarantista, impropio de un Estado Constitucional de Derecho, que aconsejaría ir disminuyendo las posibilidades procesales de defensa a medida

442

Panre I: MnNu¡,r-

DEL NUEVo pROcESo pENAL

sistema de medios impugnatorios [en el caso de delitos graves] solo descansa en el recurso de casación con todas las limitaciones a su acceso que sobre éste existen.

8.4.2, Naturalezajurídíca Como ya se señaló, el recurso de casación posee naturaleza extraordinaria(s3r) la misma que radica en el carácter tasado de los motivos o causas de interposición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es decir, sólo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (apelación), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en el artículo l4o inciso 5(534) del Pacto de New York(535). Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional de un Ótgano Superior al Órgano Supremo. Y un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión impugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que sí tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa sólo uno de los imputados interpone el recurso y éste es beneficiosó para los demás sus efectos de anulación se extienden hacia ellos. que el delito perseguido vaya siendo más gravc ...". Vecrta Srnuercrs, lavier. La Casación Penal.El Modelo Español. Madrid. Tecnos. 2003. p, 146 y ss. (533) Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penat del 2004. (534) El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, Art. l4o inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civíles y Políticos. (535) M¡ren, en sentido contrario, menciona que, ",.. el recurso de Casación... satisface en prin. cipio la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apunten a "ordinari-

zarlo" y a ampliar su objeto...".

Esla"ordinarízación", solo se vería limitada por el hecho del quién seríael único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El condenado, mencionando que " ... esta es la única manera de acoger los argumentos políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía de medios ylartzón prácticafrente a recursos judiciales limitados, esto es, la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancialmente la garantia de igualdad ante la ley .,.". M¡¡en, Julio. Derecho Procesal Penal. T. l. Ob. Cit.pp. 721 y siguientes.

403

JosE ANro¡qro NeyRa Flones

A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdicción(536). Es importante señalar que el recurso de casación obra por imperio de la Constitución y su examen versa sólo sobre la cuestión jurídica de la sentencia, distinguiéndose así de los demás recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria.

8.4.3, Funciones En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de recursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han surgido diversas posiciones.

La primera y más antigua es la que señala que la casación cumple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal(t37), es decir, "solo bastaba la ley"(s38), la segunda posición también señala que la casación tenía una func,ión de uniformidad de Ia jurisprudencia, procurando la unidad del derecho penal a nivel interpretativo(s3e) y por último, se dice que la casación cumple una función de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anuladas(540). Aunado a ello es de destacar una fun(536)

Tal como señala el artículo l4lo de la Constitución Política del Perú, corresponde a la Corte Suprema lallar en casacíón o en última instancia.

(537)

Sobre este

(538) (539)

punto acota S¡N M¡nriN que "...[a casación tiene una finalidad defensora del i us constituciones, del ordenamiento juridico...". S¡N M¡nriN C¡srno, César. Derecho Procesal Penal. T.ll. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992. DE L¡ Ru,r. Fernando. La Casación Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires. 1994. p. 10. En ese sentido se pronuncia Vecr¡r¡ Srnuewres cuando señala que ésta [unidad del derecho penal a nivel interpretativoJ "...constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos... aún cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco juridico más estricto...". VpcrN¡ SrnusNrps, Javier. La Casación Penal. El Modelo Español. Editorial Tecnos, Madrid 2003. p. 128.

(540) Así en ese sentido

en nuestra doctrina nacional se pronuncia SÁNcsez Vet¡RoE cuando sostiene que la casación cumple una "... doble función: [...] b) de tutela de I interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...". Cabe precisar que el mencionado autor, incluye dentro de la función nomofiláctica las dos funciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo el sistema

404

P¡RIE

I: MnNuel- DEL NUEVo

pRocESo pENAL

ción parciaría(5tt) y de cumplímíento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal(512) bajo la vigencia del ius constitutione.

Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la función primordial de la casación, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casación(543), es decir, otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal.

8.4,4. Ámbito

de aplicación: resoluciones recurribles en casación

Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordinario, nos referíamos también a que no procede contra cualquier resolución. En efecto el nuevo código procesal penal sólo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o deniede medios impugnatorios; que se pronunciasobre e[ juicio de hecho y de derecho ya que se configuraría en un ordenamiento jurídico en el cual la Casación sea el único medio impugnatorio con el que cuentan las partes para lograr la revisión de la resolución que los perjudica, como sería el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero en nuestro sistema procesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casación porque contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. SÁxcsez VsL¡noe, Pablo. Ob. Cit., p. 695.

(541) Al

respecto ConrÉs Douixcuez señala: se destaca la función parciaria del recurso de casación, como una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eñcazpara la protección de los derechos e intereses de las partes, en ConrÉs DoruriNcurz, Derecho Procesal Penal, Editoríal Colex, Madrid 1997. p. 668.

(542) GluE¡ro Se¡¡one, Vicente; Los Procesos Penales, Vol. 7, Editorial Bosch, Barcelona 2000. (543) En igual sentido se pronuncia Dorc Di¡,2, cuando señala que se debe "garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico...". Dorc Di¡2, Yolanda. "El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación". En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.

405

Jose ANrowro NevRa Flonps

guen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelación(5aa). Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, sólo son recu-

rribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia. Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado más grave debe tener

una pena conminada no menor de 6 años(545), en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad ésta debe ser la de internación y si el objeto de la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser superior a 50 unidades de referencia procesal (URp¡rtour o no pueda ser valorado económicamente. Es importante resaltar que el artículo 427" inciso 4, establece que excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente,lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correlación con la posición adoptada en el Código respecto a las funciones que cumple el recurso(sa7).

El legislador ha previsto estrictamente 4 causales: constitucional, sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en el artículo 429" del Nuevo Código Procesal Penal, los cuales hemos ordenado de acuerdo a la legislación comparada: (544)

Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado dejurisdicción, en concordancia con el Art. l4l' de la Constitución Política Nacional, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última instancia, y lo úttimo presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casación alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados "aforados".

(545)

A diferengia de ahora el Código Procesal Penal de l99l establecía que el extremo mínimo de la pena debía ser 4 años.

(546)

Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser l7 250 nuevos sole s.

(547)

Conforme se señalo en el ítem anterio¡ el Código, considera que la casación, aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función de uniformidad de la jurisprudencia, es decirvela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica.

406

Pnnre I: Mnruunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

lo

Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucional), Contravención o vulneración de las normas Constitucionales.

20

Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal), por inobservancia(548) de normas legales de carácter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación en el procedimiento. La forma más común es el eruor in procedendo por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma,

sino sobre la que determine waforma procesal(sael de acatamiento imperativo. ao

J

Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma pertinente o se de una interpretación desacertada o enónea, denominándose a éstos vicios in iudicando.

Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica correspondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o tras.gresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez

o sobre su significado(550). Asimismo las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de ley son diversas(551). (548) (549) (550) (551)

La inobservancia implica desconocimie nto o falta de aplicación de la norma jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla. Laforma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores y posteriores, etc.

Ocveoo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal,TN. Ob. Cit. p. 442. otro sentido Fernando De L¡ Rú¡, citando aEvto F¡zzttr*r (ll giudizio civili di cassazioni, Milano, l9ó0, p. 74), añrma que la fórmula también puede comprender: a) el Cr-,tntÁ

Pues en

error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la interpretación de la norma, c) el error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no corresPondientes con la norma interpretada. DE L¡ Ru¡. Fernando. La Casación Penal. Ob. Cit. p. 37. Asimismo C¡¡.¡veNoner señala que ... "la violación de la ley se presenta cuando eljuez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma.iurídica en vigor,

407

Jose ANroNlo NevRe Fr-ones

Nuestro código Procesal, en su artículo 429" incisos 3 y 7 prevé estos motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplicación o errónea interpretación del derecho sustantivo(ss2) aplicado.

Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando se afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivación(553), es decir, el error en la apreciación de la prueba. 4"

Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional(t5a). Cuando un juez resuelve contradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina jurisprudencial.

8.4,5. Trámite

del recurso

El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir de la notificación de la sentencia a recurrir(555).

interpone ante la Sala Penal Superior quien sólo podrá declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. Se

o considera como normajurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente. Calaurewoner, Piero', La Casación C¡v jl Vol. L Ob. Cit. p. 39.

(552)

En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al juzgador ha asumidojurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la sentencia, quedando excluidas las normas procesales.

(553)

En sentido contrario SaN Mnnr'ÍN Cnsrno, sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. S¡n M¡nrÍN C,csrno, César; En conferencia del Diplomado "El Nuevo Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad", organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el dia l5 de Setiembre del 2007.

(554) En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada. (555) El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erróneamente aplicados. b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina.iurisprudencial, se deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones quejustifiquen el desarrollo de la doctrinajurisprudencial que pretenden.

408

Pnnre I: Me¡luel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Admitido el recurso de casación por la Sala Superior se notificará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del décimo día siguiente a la notiflcación, de lo contrario se le considerará notificada el mismo día que se emitió la resolución. Elevados los actüados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de l0 días. Acto seguido, mediante auto, se decidirá acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido se procederá a conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20 días con 3 votos conformes.

La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos precedentes, cuando:

a.

Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal.

b.

Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma,

c.

Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación y frnalmente.

d.

Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente, es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere erróneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso. Como en la Casación No 02-2007 de Huaura, donde la Corte Suprema señala.' Segundo Considerando: ... que si bien se cunrple el presupuesto ob-

jetivo del recurso pues la resolución recurrida esta comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo 427o del citado código;

al igual que el presupuesto subjetivo

pues cuestionó la senlencio primera instancia y, sin duda, la sentencia de vislq lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se satisface

de

409

JosE

ANro¡rro Nevne Flones

el presupueslo

fornnl de motivacíón (...) que en el presente caso, el reclrrenle se limila a indicar que no se llevó un debido y coruecto procedirniento y que se vulneró dos derechosfundantentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aún cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es Ia causal de infracción de precepto

constilucional de carácler procesaL reconocido en el inciso I del artículo 429" del nuevo código procesal penal, no ha expueslo el /undamenlo específico en función a sus olcances nornwtivos predeterminados; que no sólo no indicó nada en parf icular respecto a Ia infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o dmbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en vía casatoria y más bien, confundiendo los alcances de Ia casación, pretende que este Supremo Ti.ibunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personale,s, confundiendo juicio de sufciencia con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido

cas ac ional6s6).

En consecuencia se declaró inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido. Luego de ello el expediente quedará en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de l0 días, plazo en el cual podrán presentar alegatos ampliatoriosGsT). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes apersonadas.

(556)

Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N'02-2007, Sala Penal Permanente. Huaura. 05

(557)

dejulio del 2007.

En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.

410

Panrg

I: MtNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La Audiencía de Casación se realizará con la presencia de los que asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifcada, se declarará inadntisible la casación interpuesla.

La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a) instalación de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso de la palabra en último término.

La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20 días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando para resolver 4 votos conformes. La Corte Suprema sólo tiene competenciapara conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolución materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos. Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá declarar a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva decisión convirtiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la sentencia recurrida para que se emita nueva decisión si es necesario la realización de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala competente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concreto, sin embargo, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío contrario a ella, es la casación formal la que mayoritariamente sí lo exige. Asimismo de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más adelante detallaremos. Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el extremo resolutivo qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia dictada por el órgano competente debido a una sentencia casatoria con reenvío no procede recurso al-

41.1

JosE At.troNto Nevnn FloRes

guno, salvo si se refiere a causales distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la acción de revisión. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. Así tenemos que en la sentencia casatoria también se podrá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio Público: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vinculante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecerá hasta que otra decisión expresa del mismo órgano la modifique, o b) si existe más de una Sala Suprema o más vocales, se convocará a pleno casatorio, sin intervención de las partes y la decisión adoptada no los perjudicará, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo caso, la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publicada en el diario oficial.

Asimismo, en el NCPP 2004,se establece que los jueces de otras instancias no se pueden apartar de la decisión adoptada por la Corte Suprema, constituyendo, incluso, motivo o causal de casación(558).

(558)

.

En sentido contrario tenemos a Vec¡N¡ SrruENres, quien se pronuncia en sentido crítico contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistrados, que podría afectar su independencia... [y] porque la función unificadora de lajurisprudenciaque se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el señala que"... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la "autoridad jerárquica" del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decididosino de la efectiva asunción de sujurisprudencia por losjueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, más que por laautoridad del órgano del cual provienen...". VectN¡ Struevrss, Javier. Ob. Cit. p. 13ó y ss.

412

Penre I: Meruunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

8.4.6. Comentarios al pronunciamiento de la Corte Suprema la sentencia casatoria N'0l-2007 A.

De la admisión del Recurso

U

Antecedentes

en

Con fecha 17 de mayo del 2007 la Corte Suprema emite el primer auto de calificación del recurso de casación(55e), en virtud al requerimiento efectuado por la titular del Ministerio Público, sobre la resolución que declara improcedente el pedido de prisión preventiva, solicitado con antelación, invocando las causales previstas en el artículo 429o incisos 3 y 4, que son:

3o Infracción de ley; y 4o Manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido. Es de señalar que el juicio de admisibilidad del recurso tiene por objeto decidir si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, rigiéndose en concordancia con los artículos 428o y 430o primer apartado del Nuevo Código Procesal Penal.

iü

Pronunciamiento El Supremo Tribunal se pronunció respecto al primerpunto, señalando que la resolución materia de alzada no es una resolución impugnable en casación, toda vez que un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolución que ponga fin al procedimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal.

Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley,prevista en el artículo 429o, inciso 3 del citado Código, porque la impugnación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien a denuncíar Ia inobservancia de una normq procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva.

559)

Auto que tiene por finalidad decidir si el recurso de casación está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo, realizando un examen que versa sobre el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 428" del código procesal del 2004.

413

Jose, ANroNro

Nevnn Flones

Sobre este punto es correcto señalar que coincidimos con la opinión del Supremo Tribunal toda vez que la infracción de ley, tal y como se señaló en el capitulo anterior, viene referida a Ia infracción de un precepto penal sustantivo, entendiéndose por ley penal sustantiva a la que regula el fondo del asunto cuestionado, es decir, es la regla conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para su pronunciamiento, son las normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones y no las que determinan laforma de hacerlos valer ante los tribunalesoí?). Por ejemplo tiene carácter sustantivo todo lo relativo a la punibilidad

de los delitos, circunstancias agravantes, calificantes, atenuantes, o relativás a las penas y efectos penales, comprendiendo a su vez las normas no penales aplicables al caso concreto(5ór). En el presente caso se alega la vulneración de los preceptos que regulanlaprísión preventivc, estando presente un vicio de actividad errores in procedendo, específicamente por un vicio del procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisión, en consecuencia, el canal correcto a invocar esla inobservancia de una norma procesal penal, pues la institución en análisis es de carácter eminentemente procesal, toda vez que versa sobre la imposición de una medida coercitiva. Respecto del segundo motivo invocado, manifiesta ílogtcidad de la motivación del auto recuruido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, sólo procede respecto de la valoración de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivación racional de la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lógico mediante el cual eljuez arribo a la decisión, por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo es el de "indebida aplicación, errónea interpretación o una falta de aplicación" de la norma procesal. (5ó0)

De L¡ Rú¡, Fernando, La Casación Penal, Ob. Cit. p. 44, citando a la S.T.J. Cba.; "Com. y Just", I. 26.

(561)

Francisco D' Ar.uon¡, Código Procesal Penal de la Nación, Ed. Abeledo - Perrot, 1993, Tomo IV. p. a66 (Cit.) De L¡ Rú¡, Fernando; sostieru "Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilícitas y las reprime con pena, como la ley civil en cuanto ordena la restitución de la cosa obtenida mediante la comisión del delito, el ¡esarcimiento de los daños materiales y la reparación de agravio moral que ocasione (...).

414

Pnnre I: M¡Nuer_

DEL NUEVo pRocESo PENAL

Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le concede el apartado 4 del artículo 427o del citado Código, que le permite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, drscrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial(562), lo admitió a trámite. Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención - como medida provisionalísima - y la prisión preventiva - como medida provisional más estable -, ambas de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a la libertad personal. Precisando que la causal corrécta esla inobservancia de las normqs procesales.

iiü

De la Íeoría de la Voluntad Impugnativa. El Tribunal Supremo, admite a trámite el recurso, asumiendo la doctrina de la "voluntad impugnativa", que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tácitamente en la impugnación formulada en atención al contenido fundamentado y a la pretensión hecha valer por el recurso, mitigando así su rigorismo(5e3), sin desconocer el carácter extraordinario del recurso.

Como sostiene Gtuexo SENoRR, la limitación de conocimiento del Tribunal a las cuestiones estrictamente planteadas por el recurrente se quiebran a través de la doctrina de la voluntad impugnativa(564).

Un ejemplo de esta orientación lo encontramos en diversas Sentencias del Tribunal de Casación Español: la Sentencia 1397/98 de 11 de noviembre de 1998, que sostiene: viene reconociéndose reiteradamente por esta Sala 2o Ia posibilidad de ampliar el ámbito casacional si Ia voluntad impugnativa implícita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se (562\

En correlación con Ia función de uniformidad de lajurisprudencia, adoptada por el legislador del 2004.

(563) CtureNo Sewonr, (564) Ibídem. p. 199.

Vicente; Los Procesos Penales, Ob. Cit. p. 198.

415

Josa ANroxlo NeyRe Flones

hayan reseñado expresamente, están inmersas en el contexto de los de re chos .fttndame ntale s (...)(565) .

En el mismo sentido la Sentencia N' 2911999, del 23 de enero de 1999, que señala textualmente: "nos quedan por examinar las posibilidades que nos abre la voluntad impugnativa del recurrente. Encauza su posición, de menera inadecuada, por la vía de quebrantamiento de forma, pero no deja de poner de manifiesto su oposíción a la sentencia que recurue. Ello nos lleva a considerar, como apunta el Ministerio Fiscal, la posibilidad de reconducir la oposición a la sentencia por la vía de la infracción de ley'{seo. Es de destacar que la adopción por el Supremo Tribunal de la doctrina de la voluntad impugnativa es un avance novedoso al sistema de los recursos, coadyuvando a un completo proceso de reforma, garantizando la función parciaria de la casación.

B.

De la Sentencia de Casación

El único motivo de casación admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada "casación formal" o por "quebrantamiento de forma", centrada en revisar si el órgano superior cumplió(se?) o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes. Por que, frente a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso(se¡).

(565) Ibídem. p. 198. (566) Ibídem. (567) Esto en razón a que frente (568)

a las normas de derecho procesal, el Juez está en posición de

destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso. Su misión, nrás que declarar el derecho es cumplirlo En el mismo sentido Fernando De L¡ Ru¡ sostiene: "... el Tribunal de Casación no tendrá ya que examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos, sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad".De L¡ Rü¡, Fernando; La Casación Penal, Ob. Cit. p. ó9.

41,6

Penre I: MnNunl DEL NUEvo pRocESo pENAL

Por ello, los actos del proceso constituyen aquí el thema decciden-

de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad dum(toe), respecto

procesal.

ü

Fundamentos La Fiscal recurrente sostiene que:

lo No es necesario para requerir prisión preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detención preliminar;

20 Los presupuestos materiales

del pedido de prisión preventiva no

incorporan la necesidad que el imputado esté presente o haya sido previamente detenido; y

3o Lo único consustancial

a la audiencia es que se garantice el de-

recho de defensa.

Tribunal Superior resolvió sustentándose en que: 1o Para que se requiera prisión preventiva por primera vez es necesario que el imputado esté detenido por la Policía mediando flagrancia o por orden de detención preliminar del Juez;

Por el contrario el

2o La audiencia

prisión preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. de

3o Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia será representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condición negarse a concurrir a la audiencia. En consecuencia para casar o no, se tendrá en cuenta: había iniciado las diligencias preliminares araízde un secuestro y ulterior abuso sexual violento que sufrió la menor

1o Que la Fiscal

R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramírez, el presunto agresor y a Margarita Ramírez Ramos y Anyela Cavero Ramírez

(569)

CnueueNoner, Piero; La Casación, Ob. Cit. p. 82.

417

Jose ANroNlo NevRn

Flonrs

por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finalidad de confundir a la justicia.

2o

Para ello la Fiscal habría solicitado la medida de detención preliminar contra los tres imputados, concediéndola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramírez, lo cual no se hizo efectivo, al punto que el encausado se encuentra en Argentina. 3o Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dictó la Disposición de Formalización y Continuación de la investigación preparatoria contra los tres inculpados, requiriendo después el mandado de prisión preventiva y finalmente, formuló acusación contra los

tres.

4o En la Audiencia de prisión preventiva, en Primera Instancia

no

asistieron los encausados, pero sí los abogados de su elección. En la audiencia de apelación asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramírez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centro en la posibilidad legal de solicitar la prisión preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas. Por tanto el objeto procesal del recurso de casación eslaprocedencia del mandato de prisión preventiva.

ii)

Pronunciamiento del Supremo Tribunal: Desarrollo de las Instituciones de Detención Preliminar y Prisión Preventiva. En la sentencia analizada la Corte Suprema desarrolla las instituciones de las medidas de coercién personal (detención preliminar y prisión preventiva), so steniendo: Que, no constituye presupuesto material de la prisión preventiva, que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalísima de detención. Exigiéndose sólo que esta medida provisional tenga lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalización y continuación de la investigación preparatoria a que hace referencia el artículo 336" del código procesal. Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones 418

PENTT

I: MANU¡L

DEL NIJEVO PROCESO PENAL

procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situación de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicitó ante el Juez de la investigación preparatoria, sea por larazón que fuere.

Asimismo, NO es imprescindible para decretar la prisión preventiva y condición para su imposición, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detención, de suerte que si ésta no tiene lugar, porque no se efectivizó o se desestimó, es posible solicitar aquélla y concederla.

La detención, si bien es una privación de libertad provisionalísima - caracterizadapor su brevedad y su limitación temporal - de naturaleza estrictamente cautelar - evita la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia - y dispuesta por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya función es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicación del ius puniendi mediante Iarealización inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables, no es, en principio, una medida necesaria o imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisión preventiva.

La prisión preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba.

Está sometida en comparación con la detención,.a requisitos más exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisión del delito por él -, tanto desde la intensidad de la imputación necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración de los peligros que la justifican - sometida con más rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivación. Siendo así, la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia de garantizarlapresencia judicialdel 419

Josp A¡¡roNto Neynn Flones

imputado - evitando su fuga - y de realizar con el concurso de aquél actos de investigación y de aseguramiento inaplazables - carácter adicional de erigirse en un acto de investigación indirecto. Por ello, está medida cautelar personal y provisionalísima será o no necesaria según las características y entidad del caso concreto y su pedido judicial - detención preliminar y de ser el caso, ulterior con aplicación extensiva, a que hace referencia el articulo 266 delNuevo Código Procesal Penal - corresponderá exclusivamente a la estrategia y planteamiento de la investigación que el Fiscal decida.

La audiencia de prisión preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artículo 271" del Nuevo Código Procesal Penal, prevé varias exigencias para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son: a) requerimiento del Ministerio Público; b) realización de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes alrequerimiento; c) concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor - si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le reemplaza en el acto o interviene el defensor de oficio. Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penúltimo extremo del apartado dos del examinado artículo 271"; "... Si el impulado se níega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso". No siendo, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva; no obstante si lo es su debida citación en su domicilio real o procesal o su conducción al juzgado cuando este debidamente detenido, cumpliéndose así el principio de contradicción y se hace efectiva la garantía de tutelajurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defensa procesal. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianzao de oficio. Por tanto, el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigación Preparatoria, inobservaron las exigencias establecidas por el artículo 268" del Nuevo Código Procesal Penal y tergiversaron los 420

PnnrE I:

M¡¡¡uel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

alcances de los artículos 261 y 264 d,er mismo código en relación con la norma anteriormente citada (el rribunal de Apelación, incluso,

asumió la existencia de un presupuesto formal del pedido de prisión preventiva: el previo mandato ejecutado de detención preliminar, sin base legal que lo ampare). sobre esa consideración, el Juez de la investigación preparatoria limitó indebidamente el ámbito de la audiencia de prisión preventiva y no decidió sobre el fondo del asunto, sin dar pie además, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mérito del requerimiento fiscal. Pór ello, la estimación del recurso de casación sólo trae consigo un juicio rescindente, ordenando su reenvió. Se establece de la resolución de la

Corte Suprema:

con la sentencia casatoria N" 0l-2007, cambia ra jurisprudencia en Huaura, después de un año y 2 meses de la vigencia del Nuevo código Procesal Penal (abril del 2006); sólo realizaron audiencia de prisión preventiva, cuando previamente el imputado había sido detenido bajo cualquier modalidad, ahora la corte Suprema estableció:

(l)

El imputado previo al pedido de prisión preventiva puede estar o no físicamente arraigado a la investigación formal.

(2) No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisión preventiva no obstante si lo es su debida citación y emplazamiento. Respetándose así el principio de contradicción y el derecho de defensa, haciéndose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso.

(3) Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de prisión preventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevará a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.

$)

La Sala Penal Suprema se pronunció conforme a lo previsto en los artículos 429o,430" y 432' del Nuevo Código Procesal penal.

(5) Es indispensable que las partes procesales fortalezcan su capacitación sobre la casación, requisitos de admisibilidad y procedencia y no se rechacen sus recursos.

421.

Josr Awronro NEvn¡ Flonps

9.

CONCLUSIONES

En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una visión de conjunto sobre el recurso de casaciórz, respecto del que no debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto, pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstas en la ley y por causales taxativamente descritas en ellas, mitigándose con la doctrina de la voluntad impugnativa, también posee un reconocimiento de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte Suprema.

Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofiláctica, de salvaguarda del ordenamiento jurídico, impartiendo justicia y rectificando los errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad jurídica y garantizando la igualdad en la aplicación de la ley. Es ésta última la lógica adoptada por el Nuevo Código Procesal Penal. Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una casacion constitucional, sustanliva, procesal y jurisprudencial. La primera se sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inaplicación de la ley o aplicación indebida, es decir, un error in iuris; Ia tercera casación procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el error in procedendo en el cumplimiento de la norma, ya sea por vicios en la tramitación, estructurales, del procedimiento o por defecto del fallo; y la última, es admitida cuando el órgano superior se aparta de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema. Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara a la Corte Suprema para su calificación, el análisis de admisibilidad del Supremo Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien concedido y si se ha señalado explícitamente la pretensión impugnativa, pata pasar a conocer el fondo del asunto.

422

Pnnrr, l: MnNunl DEL NUEvo pRocESo

pENAL

Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente considere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial. En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta ins-

titución solo será posible a través de una calificada, intensa y permanente capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión de la jurisprudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte Suprema para un análisis permanente de sus criterios de interpretación y aplicación de las leyes.

423

ClpÍrur,o

VI

PROCESOS ESPECIALES

1.

INTRODUCCION

Los procesos especiales son aquellos procesos que se particularizan enrazón de la materia a la que están referidas; dichos procesos están previstos para circunstancias o delitos específicos, o en razón de las personas, o en los que se discute una concreta pretensión punitiva. Los procesos especiales, conssrvan los principios básicos que informan al proceso penal, pues son parte de este, siendo distintos al proceso común, como veremos luego. En la regulación del C de PP de 1940, los procesos especiales no se encontraban regulados de una manera uniforme y clara, evidenciándose una falta de sistematización y pandemónium procesal con respecto a este tema, pues en su libro cuarto,'denominado procedimientos especiales, se regulaba dentro del Título I, el procedimiento especial para delitos de calumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual; en el Título II se regula el juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad; en el Título III, el juicio contra reos ausentes; en el Título IV de la fuga del reo; en el Título V, el juicio de faltas; en el Título VI, el cumplimiento de sentencias; en el titulo VII, de la rehabilitación de los condenados; en el Título VIII, la extradición; Título IX el recurso de hábeas corpus (derogado en su totalidad), Título X el llamado recurso de revisión el Título XI las disposiciones finales.

Jose A¡¡roNro

N¡vn¡, Flones

Con ello, la serie de materias reguladas bajo el rótulo de "procedimientos especiales" era pues, a todas luces, un "cajón de sastre" en el que se ubicó a las más diversas materias de forma indiscrirninada, ya que los únicos procesos que sí tenían la calidad de especiales, eran los regulados en los Títulos I y II; por el contrario los Títulos III y IV estaban constituidos por procedimientos inmersos en el proceso ordinario, pues formaban parte de éste; el Título V es un proceso ordinario; los Títulos VI y VII, se refieren a la ejecución de la pena, lo que no puede ser considerado como proceso especial, así tampoco la extradición, que es parte de la cooperación judicial internacional; el recurso de hábeas corpus es un proceso constitucional que posee regulación propia en el Código Procesal Constitucional; y el llamado recurso de revisión, es pues el ejercicio de una nueva acción; y por último, demás está decir que las disposiciones finales no pueden ser consideradas dentro del rubro de procesos especiales.

Asimismo, se dejó fuera de la regulación del Código de Procedimientos Penales, a una serie de procesos que sí debieron ser regulados en este libro, tales como la terminación anticipada y la colaboración eflcaz. El NCPP ofrece una mejora a esta situación, pues reconoce en su quinto libro a los que son en estricto procesos especiales, regulando en sus diferentes secciones los siguientes procesos: proceso inmediato, proceso por razón de la función pública, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, el proceso por colaboración eficaz y el proceso por faltas.

1.1. Simplificación

procesal y legalidad

Una de las razones básicas por las que se ha implantado esta regulación de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificación procesal como método de descarga de casos; podemos ilustrar ello de Ia siguiente manera, así como un autobús tiene una capacidad determinada para transportar pasajeros y no puede soportar más carga que la que implica el transporte de dichos pasajeros, así también, la capacidad del proceso común no puede abarcar el conocimiento de todos los procesos. Es así que, en base al principio de legalidad, el proceso común no puede conocer la totalidad de los procesos pues saturaría de tal forma la

426

P¡.nrE

I: Mnnuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

administración de justicia, que sería muy difícil y casi nula la posibilidad de cumplir cabalmente sus fines. De esta forma, ante el problema que implica la saturación del proceso penal, se han construido una serie de respuestas:

-

Despenalizar conductas que tienen una mínima gravedad de injusto. Mejorar la administración de justicia a través de más presupuesto. Instaurar métodos alternativos al proceso penal.

Por ello, y con el fin de descongestionar al proceso común, el NCPP recurre a formas simplificadas de tramitación del proceso p€nal(5r0), como son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato y la colaboración efi.caz; así pues, estos procesos desarrollan un trámite reducido en comparación con el proceso común, en la medida que el iter procesal de aquellos contiene menos fases que éste, tal como lo. apreciamos en el siguiente cuadro:

,, Etapa ,

r

,rintermedia

Juicio oral

Común

.l

v

.i

De terminación anticipada

.i

X

X

{oX

X

{

lnmediato

La razón fundamental

de la existencia de estos procesos especiales es la mayor idoneidad de su trámite (distinto al proceso común) para cono, cer ciertos casos, tal como sucede con el proceso de seguridad, el proceso por ejercicio privado de la acción penal o el proceso por raz6n de la función pública.

(570)

Se pregunta P.rnr-ra quéjustifica la abreviación de los procesos, señalando que se debe a una crisisjurisdiccional que guarda relación con una época industrializada en la que se ha producido un importante aumento cualitativo y cuant¡tativo de las infracciones criminales. gue no ha sido acompañado ni con el relativo incremento en la dotación de medios técnicos y humanos al servicio de la administración de justicia, ni con la modernización del enjuiciamiento. P¡nu¡, Carlos y Mrrucrr,nrco, David. "Procedimientos Abreviados. Análisis desde la Perspectiva de los Principios Generales". (en) Cuels VrunNuev¡, Víclor y otros (Coord.) El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2005. p. 189.

427

Jose ANroNro Neynn FlonEs

En estos casos, al instar estos procesos, la legalidad prima por sobre cualquier otra consideración; así pues, cuando se descubra que el imputado es inimputable, en base a consideraciones de legalidad, se deberá instar el proceso de seguridad en lugar del proceso común; o cuando la persona a enjuiciar sea un alto funcionario público, también por criterios de legalidad, deberá instarse el proceso en razón de la función pública, y no un proceso común; etc.

1.2. Fundamento Los procesos especiales tienen un fundamento especial en comparación con el proceso común, pues están regulados de tal forma que conocen casos que poseen una especial singularidad.

Así, en el caso del proceso inmediato, es requisito necesario para su incoación, contar con elementos probatorios suficientes que pongan de manifiesto la existencia del delito, el Código Procesal Penal a la usanza italiana lo ha esbozado de manera tal, que el fiscal debe contar con un caso que tenga o suficiencia probatoria, o flagrancia, o confesión del imputado. En el caso del proceso en razón de la

función pública, el fundamento

de su especialidad radica en la condición de las personas que se somete a proceso, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal, son de

tal importancia para el mantenimiento de la democracia que necesitan un proceso especial para su juzgamiento. En el caso del proceso de seguridad, también la especialidad de este proceso penal radica en la calidad personal del procesado y de la consecuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría (en muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que posee facultades limitadas. En otro sentido, el proceso por ejercicio privado de la acción penal tiene su justificación en el objeto materia de proceso, pues se persigue un delito de poca relevancia en términos de alarma social, cuya incoación, depende absolutamente de la parte agraviada; por ello su regulación es similar a la del proceso civil, al ser un proceso que depende, tanto en impulso como en su total desarrollo, de la voluntad de las partes. 428

PnRre

I: MnNu¡,1-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La especialidad del proceso de terminación anticipada, se basa en que para su tramitación está presente en todo momento el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio de oficialidad y contradicción, es decir, este proceso procura que las partes lleguen a un acuerdo en lo que a la responsabilidad y sanción a imponer en lo que a la imputación del imputado respecta. El proceso por colaboración eficaz, es el proceso que se ha instaurado parala lucha contra la criminalidad organizada, de ahí que su especialidad radica, como en la terminación anticipada, en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crirnen organizado.

El proceso por faltas tiene su razón de ser en la materia que es objeto del proceso, pues a diferencia del proceso común en el que la materia objeto de dicho proceso lo constituye el delito, en el proceso por faltas la materia objeto del proceso está constituida por contravenciones llamadas, por el código penal, "faltas", las que son infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mínima, por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos; pero en estricto, como lo ha establecido la doctrina, es un proceso ordinario, como el proceso común.

1.3.

Proceso ordinario y proceso especial: Diferencias

El concepto de proceso ordinario y especial, está enfunción de una clasificación de los procesos en razón de la generalidad o especialidad. En ese sentido, el proceso de carácter general es el conocido en la doctrina como proceso ordinario, que encuentra su reconocimiento en nuestro NCPP con el nombre de proceso común para delitos. Por medio de este proceso, los Jueces y Tribunales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general y atendiendo al proceso penal, por medio del proceso penal urdinario podría procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones penales y con referencia a cualesquiera personas(s?r).

(571)

Mo¡¡reno Anoca, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal. (en) Proceso (Civil y Penal) y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertad y Responsabilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2006. p. 480.

429

JosÉ

ANrowlo NevRe Flongs

En el caso de los procesos que no tienen ese carácter general del proceso ordinario, ante la existencia de alguna laguna en su regulación legal, tienen que remitirse a este proceso ordinario(572), pues la estructura de estos procesos especiales depende del de aquel.

En el mismo sentido, las estructuras de los procesos especiales, toman como referencia la del proceso ordinario o común, así en la terminación anticipada se desarrolla la etapa de investigación, pero no la etapa intermedia, ni de juicio oral;en el proceso especial para altos funcionarios se requiere la previa interposición de una denuncia constitucional y se realiza por órganos jurisdiccionales especiales. Es necesario hacer una salvedad con respecto al proceso de faltas, pues si bien se encuentra regulado en el libro V, éste en sentido estricto, no es un proceso especial; pues, como reconoce la doctrina, por lo general existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas debido a que ellos son aplicables a la generalidad de personas y siguiendo a MoNlt no ARocn podemos decir que "por medio de ese proceso los órganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general. Se prevén en principio para todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza: faltas o delitos(573). En ese sentido el proceso de faltas es el proceso ordinario para conocer este tipo de infracciones distintas a los delitos.

2.

PROCESO INMEDIATO

Z.l.

Generalidades

El proceso inmediato se encuentra regulado en la sección primera del Libro Quinto del NCPP, dedicado a los procesos especiales. Puede ser (572)

LeoNe, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. II. EDICIONES Jurídicas. Euro- América. Buenos Aires,l963. p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho de presentarse en derogación a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en relación a este, carácte r excepcional y por tanto no pueden ser objeto de aplicación analógica con respecto a la disciplina del procedimien. to ordinario mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación expresa o preveniente de la estructura misma del procedimiento especial. pa

(573)

MoNrpno Anoca, luan. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. s26.

430

T.lll. ob. cit.

pp. 305 y

Pnnre I: M¡,Nual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

definido como aquel proceso especial que, en aras de la celeridad de los procesos penales, pasa directamente de la fase de diligencias preliminares al juicio oral, obviando llevar a cabo las etapas de investigación preparatoria propiamente dicha y la intermedia de un proceso común.

No obstante, este proceso, según se señala en el artículo 447" del NCPP, puede realizarse inclusive, cuando el Fiscal haya formalizado la Investigación Preparatoria, siempre y cuando éste lo solicite antes de los treinta días de haberse producido esta formalización. El proceso inrnediato, se encuentra pues determinado por la falta de necesidad de realizar la investigación preparatoria, debido a la existencia de flagrancia delictiva, confesión del imputado en la comisión del delito y/o porque los elementos de convicción evidencian la materialización del ilícito penal y la participación del imputado(5zr). Son estos supuestos de aplicación los que justifican la directa presencia del imputado al juicio oral, dada la superfluidad e innecesariedad en que deviene pasar por el filtro de la audiencia preliminar en la que se realíza el control de la acusación; en suma, pasar por la etapa intermedia ante dichos supuestos es innecesario. Este proceso, cuya incoación corresponde al Fiscal, constituye una celebración anticipada del juicio oral. Por ello, es considerado, como uno de los procesos especiales en los que se expresa con mayor nitidez el objetivo de buscar la simplificación y celeridad del procedimiento ordinario.

2,2.

Fuentes y Antecedentes

En nüestro ordenamiento, el proceso inmediato tiene en cierto modo su antecedente más directo en la T-ey No 28122, de 16 de diciembre del 2003,Ia misma que regula la conclusión anticipada de la instrucción para ciertos delitos. Dicha ley, establece larealización de una instrucción judicial breve, similar a la instrucción de los juicios rápidos del sistema procesal español. Sin embargo, resalta una diferencia entre ambos, y es que en el proceso inmediato del Nuevo Código procesal Penal, no es precisa

(574)

C¡ure Pn.rueuo, Marlon Javier. EI Proceso Inmediato y la Efcacia de las Diligencias Preliminares en el Nuevo Código Procesal Penal. (en) Simplificación Procesal. Colección de Textos. Mario Pablo Roonicuez Hunr¡oo. Marzo-Mayo.2007. p. 103.

43L

Jose ArroNro Nevnn Flones

la existencia de una, siquiera breve, fase de investigación formal, sino que

simplemente en base a lo actuado preliminarmente el Fiscal formula su requerimiento para pasar a juicio oral. Por otro lado, el proceso penal inmediato, o también llamado juicio inmediato, tiene como fuente a los juicios directísimos (flagrancia o confesión) e inmediato (prueba evidente) del Código de Procedimiento penal

italiano de 1989.

2.2.1.

El

juicio directo (giudizzio direttissimo)

Este proceso consiste en la directa presencia del delincuente ante el filtro de la audiencia prelimina¡(s7s).

Juez enjuiciador sin pasar por el

El

juicio directo italiano, procede ante dos supuestos. EI prirnero

de

ellos, se da cuando la persona ha sido detenida en flagrante delito, entonces el Ministerio Fiscal, tiene la posibilidad de llevarla ante el Juez, para que convalide la medida en cuarenta y ocho horas. Si el Juez no acordara la convalidación, entonces devuelve las actuaciones al Ministerio Público; puede, sin embargo, proceder al juicio directo si el acusado y el

Ministerio Fiscal así lo consienten. Si convalida la medi-

da, entonces dicta sentencia.

En segundo lugar, si la persona ha confesado los hechos durante el interrogatorio, entonces el Ministerio público, podrá llevarla directamente a juicio oral dentro de los quince días siguientes a la confesión. 2.2.2. El juicio inmediato (giudiuio inmediato)

dirige, de Ia misma manera, a eliminar la vista preliminar para anticipar la del juicio. Este

juicio

se

En este caso, el Ministerio Fiscal puede solicitar directamente al juez de la investigación preliminar que tenga lugar el juicio inmediato cuando

el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente después de la investigación preliminar. (575) MrnellLe Delpl¡s, Marty. E/

Sísrena

ltaliano. (en) Procesos Penales de Europa. Editorial

EDIJUS 2000. p. 370.

432

Pnnrr I: Mnruuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

El acusado puede, por su parte, renunciar a la vista preliminar pidiendo el juicio inmediato en los actos preparatorios de aquella. Estos dos últimos antecedentes del proceso inmediato sólo eliminan la vista preliminar, sin embargo, el proceso inmediato que regula el NCPP, elimina también las fases de investigación preparatoria propiarhente dicha

y la fase intermedia.

2.3.

Supuestos de Aplicación De acuerdo con lo establecido en el artículo a juicio oral, cuando:

446

del NCPR el Fiscal

podría citar

a) b) c)

El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o El imputado ha confesado la comisión del delito; o

Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes,

2.3.1, Flagrancia EINCPP, en el inciso 2o de su Art.259o, prescribe "... Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido c,on objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutar1o...". Con el Art. 3o del Decreto Legislativo No 983, publicado en el diario oficial el 22 de julio del 2007, se modificó y quedó redactado de la siguiente forma el inciso lo del Art. 259:"la policía detendrá sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo - los que constituyen supuestos de flagrancia y cuasiflagrancia respectivamente-, o cuando:

a)

Ha huido y es identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. Este supuesto de flagrancia 433

JosE ANroNro

Nrvne Flones

constituye lo que doctrinariamente se conoce como presunción de flagrancia

b)

Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del hecho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para producir o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Sin embargo, con la dación de la Ley N' 293J2, publicado en el diario oficial el 09 de junio del 2009, que modifica el artículo 259' del Nuevo Código Procesal Penal -vigente actualmente-, se ha retornado al concepto inicial de flagrancia delictiva, devolviéndole su contenido clásico: existeflagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstoncia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con obietos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.

2.3.2.

Confesión

Tal como lo prescribe el NCPB la confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imPutado(57e).

La confesión es pues el acto procesal que consiste en la declaración necesariarnente personal, libre, consciente, Sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. Dicha declaración puede contener alegaciones encaminadas a atenuar y excluir la pena. Su carácter peculiar radica en que es desfavorable para el sujeto declarante.

q.

Valor probatorio de la confesión

El artículo

160 del

NCPP establece, en su inciso segundo, lo siguiente:

"Sólo tendrá valor probatorio cuando:

(576) Art

160, inciso

l.

434

PANTE

I: MNNUAI

DEL NUEVO PROCESO PENAL

a.

Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;

b.

Sea prestada libremente psíquicas; y,

c.

Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado

y en estado normal de las facultades

En este caso, la confesión no se da ante autoridad judicial pero sí ante autoridad competente como lo es el Fiscal.

2.3.3.

Elementos de convicción previa declaracíón del imputado

Este supuesto hace alusión a la existencia de suficiencia probatoria. Así pues,. existen elementos de convicción suficientes, cuando de lo actuado en la investigación preliminar se han hallado elementos incriminatorios de calidad tal, que bastan para sustentar una acusación.

A continuación ejemplificaremos, lo referido: Si en un caso por delito de robo: un sujeto ingresa a una vivienda aproximadamente a las 10:30 de la noche, portando un arma de fuego, amenazando al dueño, p&rd luego llevarse un televisor, una computadora y un equipo de sonido; y la dueña inmediatamente después de perpetrado el delito llama a la Policía y ésta patrulla los alrededores de la casa encontrando un DNI, con el nombre de Luis Ramos López. Ella cree reconocerlo y al efectuarse el reconocimiento en rueda ella efectivamente lo identifica. Aunado a los antecedentes penales de Ramos, en los que constan dos condenas por hurto agravado. Así como el testimonio de los vecinos de la dueña de la casa, que confirman que Luis Ramos López, ingresó el día de los hechos a la vivienda. Lo que también se corrobora con la licencia para portar armas del sujeto y la pistola de cañón de 9 mm. encontrada en su domicilio..En este caso, si el Fiscal recabó toda esta información en las diligencias preliminares, puede requerir la incoación del Proceso Inmediato, pues como se evidencia, cuenta con material suficiente que vincula al imputado con el delito.

2.4. Pluralidad

de imputados

El proceso inmediato, es también aplicable en caso de pluralidad de irnputados, pero se establecen dos exigencias para ello, la primera es que 435

JosE ANrouro

Neyne Flones

todos ellos se encuentren en una de las situaciones previstas en el numeral I del artículo 446, esto es que se encuentren dentro de los supuestos de aplicación de este proceso, y que estén implicados en el rnismo delito.

La razón de esta disposición se encuentra en la naturaleza del proceso inmediato, dado que está reservado para ser aplicado a hechos delictivos de índole sencilla y de fácil solución, sea porque el autor fue sorprendido en flagrante delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de elementos de convicción, siendo esto así, no sería funcional aplicarlo a causas con varios imputados y de cierta complejidadtsTr). La misma justificación posee dicha disposición al referir que los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumularán, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

2.5. Trámite

del proceso

La incoación de este proceso corresponde al Fiscal, quien mediante requerimiento escrito se dirige al Juez de Investigación Preparatoria, solicitando la aplicación del proceso inmediato. La solicitud del Fiscal puede darse luego de culminar las diligenclas preliminares, o también hasta antes de treinta días de formalizada la investigación preparatoria, cuando el fiscal considera que concurran en el caso concreto los supuestos detallados líneas arriba; dicho requerimiento debe ir acompañado del expediente o carpeta fiscal, formado en la investigación preliminar con los elementos probatorios existentes. Todo ello sin perjuicio de solicitar las medidas de coerció,r¡ que correspondan Este requerimiento ha de ser calificado por el juez de la investigación preparatoria, quien deberá cautelar los derechos del imputado y garantizar su respeto. Así pues, realiza un control de forma y de fondo del requerimiento (cumpliendo las veces de un saneamiento procesal).

(577)

Aladino, y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptívos, explicatívos y críticos. Jurista Editores. Mayo. 2008. p. 831 CÁr,vEz Vtluec,ts, Tomás

436

./

Pnnre

I:

MaNunl_ DEL NUEVo pRocESo pENAL

Luego de ello, el Juez, traslada el requerimiento al imputado y a las demás partes por el plazo de tres días, a fin de preservar su derecho de defensa. Después de ello, y también en un plazo de tres días, el Juez decidirá

directamente si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. De aceptarlo, dictará el auto de incoación del proceso inmediato y el Fiscal podrá formular su acusación. La resolución que se emita es apelable con efecto devorutivo. Notificado el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el Fiscal procederá a formular acusación, la cual será remitida por el Juez de la Investigación Preparatoria al Juez penal competente, para que dicte

acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación

a

juicio.

De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada.

Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso inmed.iato, el Fiscal dictará la Disposición que corresponda disponiendo la formalización o la continuación de la Investigación Preparatoria.

2,6.

Proceso Inmediato y Acusación Directa: Difer'encias

La acusación directa se encuentra regulada en el numeral 4 del artículo 336' del NCPP, tal figura se muestra como una de las alternativas por las que el Fiscal, luego de determinar la existencia de un hecho, con matices de constituir un delito, puede optar para ejercitar la acción penal, es así que en el Art. 336, se establecen dos opciones: - Form alizu denuncia y con ello se inicia la etapa de investigación preparatoria (Art. 336'. l) o - Acusar directamente (Art. 336.4) Vemos pues, que a través de la acusación directa el titular de la acción penal, en el desarrollo de un proceso común, en lugar de disponer la continuación de la formalización de la investigación preparatoria, ACUSA.

El NCPP concede pues la facultad al Fiscal de acusar directamente sobre la base de los elementos de convicción obtenidos en la investigación 437

Jose ANroNlo Neynn FloRes

preliminar. El fundamento jurídico de dicha facultad se halla en el principio de celeridad así como en el de legalidad, por el cual el fiscal, según la Constitución, tendrá la obligación de perseguir los delitos. Dicho principio se relaciona, ya en el ejercicio de dicha obligación, con el de oficialidad, por el cual no es necesaria la solicitud del agraviado, mucho menos la injerencia de órgano distinto a aquéI. Siendo así, el Fiscal puede obviar formalizar investigación, evitando así esperar hasta que se cumpla con el plazo de la investigación preparatori¿(578)-, en cambio puede acusar directamente, siempre dentro del proceso cornún, sobre la base de elementos obtenidos en la investigación preliminar. Con ello, se pasa directamente a la etapa intermedia en la que dicha acusación se sujetará al respectivo control de contradictorio, tal como lo refiere el Acuerdo Plenario N' 1-2008, que ha establecido que: "La acusación directa y el proceso inmediato son trámites diferentes. La acusación directa debe tener un previo control judicial por el juez de la investigación preparatoria ..."

No obstante lo referido, la acusación directa se había interpretado como una remisión al proceso inmediatoa?e). Sin embargo, ello no puede ser así, por cuanto la acusación directa es parte del proceso común pero simplificado; en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial con características propias que lo hacen diferente de otros procesos especiales y con mayor raz6n de la acusación directa de un proceso común. (s78)

(57e)

Al respecto, Zoe Cn¡loz¡, Carlos señala lo siguiente: "Tal previsión responde, por un lado. y como no podía ser de otra manera, al intento por evitar dilaciones innecesarias y, por otro, al amplio marco competencial atribuido al Fiscal quien, como Director de la Investigación, es el único capaz de saber si se ha cumplido con el objetivo, cual es, reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, para formular o no la acusación." (en) DiálogoconlaJurisprudencia.GacetaJurídica.Vol. l3Noll6/Mayo 2008p,261. Así pues, en el Exp. 33-2007. Sala de Apelaciones de La Libertad. "(. . .) la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso con acusación directa, por parte de la Fiscalía, no está contenida ni en un proceso común, ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autónomo o independiente, sino, más bien la referencia está a las dos clases de alternativas que tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir; si formaliza investigación o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor investigación, y más bien, pretende formular acusación directamente. Esta última facultad debe ser interpretada en función la garantía del procedimiento pre establecido por la ley, y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llarnado Proceso Inmediato. (...)" 438

PaRrE

I: MnNuel DEL NUEVo pRocEso

pENAL

A continuación establecemos las diferencias existentes entre la acusación directa y el proceso inmediato: ACUSACIÓN DIRECTA

PROCESO INMEDIATO

Es parte del proceso común.

Es un proceso especial distinto del proceso común.

Tiene como supuestos:

Tiene como supuestos: Que las diligencias actuadas preliminarmente establecen:

a) suficientemente la realidad del

b)

delito y,

la intervención del imputado en su comisión.

No hay formalización de la investigación preparatoria.

Nunca existe una investigación preparatoría.

a)

El imputado ha sido sorprendido y detenido en

b)

El imputado ha confesado la comisión deldelito; o,

c)

los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo intenogato-

flagrante delito;

rio del imputado, son evidentes, Se solicita una vez concluidas las diligencias preliminares o hasta los 30 días de formalizada la investigación preparatoria.

Puede existir la investigación preparatoria (solo 30 días). No acusa directamente pues tiene que enviar al Juez

El Fiscal acusa dircctamente con los resulta-

de la lnvestigación preparatoria el requerimiento de

dos de las diligencias preliminares,

incoación del proceso inmediato, para su respectiva aprobación.

Existe la etapa intermedia, antes del juicio

No existe la etapa intermedia, se pasa directamente

oral.

a juicio oral.

Se da en flagrancia, con el imputado ausente o contumaz o cuando ha fugado de la investigación preliminar.

Quien decide sobre su aplicabilidad es el Fiscal, pero se debe recordar que existe una etapa intermedia. No necesita que el imputado haya declarado.

Se exige la presencia del imputado., aunque el imputado no acepte el delito.

Quien decide sobre si procede o no es el Juez de lnvestigación preparatoria. Previa incoación del proceso por parte del Fiscal. El imputado obligatoriamente tiene que haber declarado ante el Fiscal.

439

Jose

3. 3.

A¡¡roxlo NEyR¡, FlonEs

PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLTCI

1. Generalidades

El proceso por razón de la función pública ha sido ideado para casos de funcionarios que, en atención a las funciones que desempeñan, no pueden ser pasibles de un proceso común, pues ello les ocasionaría un grave retraso en el cumplimiento de dichas funciones; Mo¡{'rsno Anoce señala que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para lavorecer a un determinado grupo de poder(sso).

Como podremos apreciar, estos son casos especiales en razón de la cualidad o condición de la persona a enjuiciar.

El proceso enrazón de la función pública se encuentra regulado en la sección II del libro quinto del NCPP, esta sección comprende a su vez, tres títulos que regulan procesos específicos o especialidades que a continuación desarrollaremos,

3.2. El proceso por delitos

de función atribuidos a altos funcionarios

públicos La primera especialidad está referida a los altos funcionarios públicos, ubicado en el título primero de esta sección, antes de empezar a desarrollar esta especialidad, es preciso referirnos al concepto de funcionario público; así pues, en primer término, se entiende por altos funcionarios públicos a aquellos que se encuentran comprendidos en el artículo 99" de la Constitución Política:

-

Presidente de la República.

Congresistas

Ministros de Estado.

(580) El

proceso penal era y es cosa de pobres. y los socialmente privilegiados no creyeron necesario establecer tutelas judiciales específicas en defensa de su libertad, al estar razonablemente seguro de que ellos no llegarían a ser sujetos pasivos de ese proceso. Sí se preocuparon, en alguna ocasión, de establecer privilegios en contra de los autores de determinados delitos, de aquellos que, en cada momento, han estimado más atentatorios a sus valores esenciales del mismo. Mowreno Anoc,q, Juan. Los Privilegios en el Proceso Penal. (en) Proceso y Carantía: el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo blanch. Valencia.200ó. p. 481.

440

Pnnre I: Mnxual

' -

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Miembros del Tribunal Constitucional. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Jueces de la Corte Suprema.

Fiscales Supremos.

Defensor del Pueblo. Contralor General.

Así pues, reiterando lo precisado líneas arriba, el Tribunal Constitucional ha señalado que este privilegio del antejuicio político, del que son beneficiarias las autoridades citadas, permite que no sean procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado ante el Congreso de la República, en el cual la Comisión Permanente del Congreso debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como la subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido en la ley(:tt). Tiene como normas especiales que esta prerrogativa se aplica a de-

litos cometidos en el ejercicio de las funciones de estos funcionarios y esta cobertura se extiende hasta cinco años después de haber cesado en el cargo que dio lugar a la comisión de este delito según lo señala el Art. 99o de la Constitución Política. Una vez transcurrido este lapso de tiernpo se regirá por las reglas del proceso común, pero este plazo no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo 84o del Código pe¡¿l(stz). Como señala el art. 449'.9 NCPP, una vez

vencido este plazo y siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común. En este caso la incoación del proceso penal requiere la previa interposición de una denuncia constitucional, en las condiciones establecidas por el Reglamento del Congreso y la Ley. (581) (582)

STC, Exp. N' 0006-2003-AI/TC-Lima. 65 Congresistas de la República. Citado por Benuuoez T¡prr Manuel, La Constitución de 1993 a lravés de las sentencias Del Tribunal Constitucional. (2'ed.) Ediciones Legales. Septiembre 2008. p. 443. Artículo 84o.- Suspe nsión de la Prescripción de la Acción: Si el comicnzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.

447

JosÉ ANroNro NEvne Flones

Las personas que pueden interponer ésta son el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o los Congresistas. Luego del procedimiento parlamentario se emite una resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, la cual generará el proceso penal, pues esta es recibida por el Fiscal de la Nación quien en el

plazo de cinco días emitirá la correspondiente disposición por la cual formalizará la Investigación Preparatoria(583).

El Juez Supremo de la Investigación Preparatoria designado, con los actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará en el plazo de 5 días, auto motivado aprobando la formalización de la Investigación Preparatoria. Es importante la parte de la norma que señala que la Disposición del Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación

señalada en la resolución del Congreso, como también lo ha establecido el Art. 100" de la Constitución Política del Estado, pues a primera vista parecería una glave intervención del Congreso en las facultades del poder judicial, lo cual ha llevado decir a Movrsno Anoce que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas. Pero de un examen más minucioso vemos que en el apartado 5 señala que "El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputados. .. podrá deducirse luego de formalizada y aprobada la continuación de *Si de la investigación la Investigación Preparatoria..." y en el apartado 6: se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en

la resolución acusatoria del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervención del Congreso".

(583)

En ese mismo acto el fiscal se dirigirá a la Sala Penal de ta Corte Suprema a fin de que nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuará como Juez de la lnvestigación Preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero, y designará a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de InvestigaciÓn Preparatoria y de Enjuiciamiento según lo establece el Art. 450''2 det NCPP'

442

PeRrE I: MeNunr_ DEL NUEVo pRocESo

pENAL

Lo que significa que si bien califica el Congreso la tipificación correspondiente, el Poder Judicial en último término la controla, en virtud de la legalidad que debe respetar el proceso penal. Por ello, si bien el proceso penal está vinculado a los hechos, no lo está a la tipificación de la conduc¡¿(s8a).

Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la investigación.

El objeto de la investigación puede ser ampliado por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, pero se requiere la resolución acusatoria del Congreso para lo que el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación a fin que formule la denuncia constitucional respectiva. El proceso sigue un trámite similar al proceso común: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral, contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerála Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial, contra esta última sentencia no procede recurso alguno, limitándose de esta forma el derecho al recurso de casación Pero el auto de sobreseirniento o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sen-

tido. Si en el éurso de un proceso penal común, se determina que a uno de los imputados le corresponde este proceso, el Juez de la causa, de oficio

o a pedido de parte, previa audiencia con la intervención de los mismos,

(584)

Con respecto al art. l00o de la Constitución Política del Estado, que es de donde se ha desarrollado esta norma, N¡ras¡r¡ señala que es inconstitucional pues sostiene que sería prohibido por la propia Constitución que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de la acción penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma Ley Fundamental garantiza la exclusividad de la realización de estas funciones al Ministerio Público y al Poder Judicial. Nnr¡srrcr SenvrcóN, César Augusto. El Antejuicio y la Responsabilidad Solidaría de los Mínistros de Estado Respecto de Delito Cometido por el Presidente de Ia Repúblíca. (en línea) www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/ a_20080526_47.pdf

443

Jose ANronro NEyRn Flongs

remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la formulación de la denuncia constitucional correspondiente; si el Fiscal de la Nación no está conforme con la resolución judicial solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala resolverá mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes.

3.3. El proceso por delitos comunes atribuidos

a congresistas y otros

altos funcionarios Este procedimiento, a diferencia del anterior, está previsto para deliy los sujetos de esta tutela privilegiada son menos:

tos comunes

-

Congresistas. Defensor del Pueblo.

Magistrados del Tribunal Constitucional.

Su límite temporal va desde que los funcionarios son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones.

El efecto de este proceso especial es que estos funcionarios no pueden ser objeto de investi$ación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el del Tribunal Constitucional- no lo autoricen expresamente, luego de un antejuicio político. caso

Distinto es el caso del funcionario que ha sido detenido en flagrante delito, pues éste deberá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento.

En estos casos interviene un juzgado colegiado y a diferencia del anterior proceso, en estos casos si procede el recurso de casación. Si en el transcurso de un proceso penal común, al calificar la denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares; o si en el curso del proceso se advierte que al imputado Ie corresponde este proceso el Juez de oficio o a petición de parte, previa audiencia, elevará los actuados respecto

444

P¡nrs I: Mnnual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

de aquél al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que se expida la resolución de autorizacíón de procesamiento(585).

3,4. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos El título 3 de este capítulo está referido a delitos de función que son cometidos por funcionarios públicos que no estén incluidos dentro del Art. 99" de la Constitución Política, los cuales son: Vocales y fiscales superiores

-

Miembros del Consejo Supremo de justicia militar Procurador público

-MagistradosPoderJudicialyMinisterioPúblico En estos casos se requiere que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una Disposición que decida el ejercicio de la acción

penal y ordene al Fiscal respectivo la formalización de la investigación rreparatoria correspondiente. Esto no será necesario cuando el funcionario ra sido sorprendido en flagrante delito(586 Corresponde a un Fiscal Supremo y ala Corte Suprema el conociniento de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo iupremo de Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Pro;urador Público, así como a otros funcionarios que señale la Ley(slr).

r85)

Desde el momento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable, se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados.

;86)

En este caso el imputado en el plazo de

;87)

En estos casos la Sala Penal de la

veinticuatro horas será conducido al despacho del Fiscal Supremo o dcl Fiscal Superior correspondiente, según los casos, para la formalización de la investigación preparatoria. para

Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vocal

la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juz-

gamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal de la Nación hará Io propio respecto a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas do investigación preparatoria y de enjuiciamiento.

445

JosÉ ANroNlo

Neyne Flones

Corresponde a un Fiscal Superior y ala Corte Superior competente, el conocimiento de los delitos de función atribuidos al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto

Provincial, así como a otros funcionarios que señal€ la

Ley(ssa).

En ambos casos, contra la sentencia de primera instancia procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema (que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial en el caso de la sentencia emitida por Ia Corte Suprema en primera instancia), contra esta sentencia no procede recurso alguno.

4,

PROCESO DE SEGURIDAD

4,1. Inimputabilidad y proceso

especial

Existe una diferenciación establecida en el derecho penal material respecto de la calidad de las personas en base a su capacidad de imputabilidad; asi pues, se distingue entre las personas capaces de comprender el significado antijurídico de su conducta y de actuar conforme a ello, de aquellas que no.. En el primer caso, nos encontramos con la generalidad de personas, que por ello revisten calidad de imputables y por ende son capaces de

soportar el reproche de culpabilidad; en el segundo caso, en cambio, nos encontramos ante personas inimputables, a quienes en base al principio de culpabilidad, no es posible imponerles una pena, dado que estas personas no tienen la capacidad de aceptar este reproche. Ello se encuentra así determinado en el Art. 20o inc. 2 del Código Penal bajo las figuras de la anomalía psíquica, la grave alteración de la conciencia y la alteración de los sentidos(58e). (588)

.

En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designará, entre los m iembros de la Sala Penal competente, al Vocal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano hará Io propio respecto a los Fiscales Superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de

enjuiciam iento.

(589)

La anomalía psíquica tiene que ser permanente pues se refiere a trastornos psíquicos que se deben a causas corporales - orgánicas: cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los padece; que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la

M6

PenrE I: MaNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Siendo que las personas inimputables no son cápaces de soportar el reproche de culpabilidad, y por tanto, tampoco son susceptibles de imponérseles una pena, la medida indicada para este tipo de casos es la medida de seguridad.

Por ello se dice que nuestro sistema de consecuencias jurídicas es de doble vía, una vía es la pena para las personas inimputables y la otra es la medida de seguridad para personas inimputables, siempre y cuando exista peligro de que vuelva a cometer el mismo injusto(sro).

La medida de seguridad se encuentra regulada en nuestro Código Penal bajo dos modalidades:

-

Tratamiento ambulatorio (Art. 76, Código penal)

e

Internación.

La primera consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un régimen ambulatorio de atenciones de carácter médico, psicológico o de otra especialidad, que su estado personal requiera(5rt).

La internación en cambio, es una medida de seguridad privativa de libertad, y conforme a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del C.P., le corresponde una función eminentemente curativa y asegurativa. Ella afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia(se2).

o las conductas de que es protagonista. En ésta causal de inimputabilidad se hallan las

'

psicosis. La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como tras-

torno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con sintomatología total o parcial, característica de la enfermedad mental psicÓtica aunque de

(590)

duración determinada. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda equipara con la anomalía psíquica que proviene de un factor biológico síquico. Alteración de los sentidos; afecta a estos como en la ceguera o la sordomudez. Yer: Roxln, Claus. Derecho Penat Parte General. T L Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Madrid: Civitas. 1997. pp. 828-833; y Vrr,ua SrerN, Javier Derecho Penal'. Parte General. Lima. San Marcos.200l. pp.405 y 412. Hacemos referencia aquí a la categoria de "injusto" y no a la de delito, por cuanto la ionducta del agente cs.en este supuesto, típica, antijurídica mas no culpable.

(591) Pn¡oo Salo¡nnr¡ca, Víctor. E[ proceso de seguridad

en el código procesal penal de 2004. p. I http:l/incipp.org.pelindex.php?mod=documento&com=documento&id=267.

(592) Pn¡oo S¡uonnnr¡o¡. Ob. Cit. p.2.

M7

JosÉ ANroNro NevRe FlonEs

Para la aplicación de estas medidas deben concurrir dos circunstancias, se requiere en principio que el agente haya realízado un hecho previsto como delito y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos(ss¡). Podemos apreciar que las dos características que otorgan a este proceso la calidad de "especial" son: la calidad de la persona que ha de ser juzgada (un inimputable), que requiere para el correcto desenvolvimiento del proceso, uno de singulares características que pueda definir su situación jurídica; y la consecuencia jurídica que producto de su estado de inimputabilidad se le va a imponer, siempre que exista probabilidad de la comisión de un nuevo delito, que será la medida de seguridad.

4.2. Regulación

en el C de PP 1940

si bien la legislación penal material reconoce dos vías de sanciones (penas y medidas de seguridad), el Código de Procedimientos Penales de 1940 no reconoce un proceso especial para estos casos, únicamente establece una regulaciónpara el supuesto en que se sospeche que el inculpado

padezcade alguna enajenación mental que altere o modifique su responsabilidad, ante lo cual de comprobarse dicha situación se "ordenará su ingreso al asilo de insanos y se elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para que resuelva definitivamente".

Ello se encuentra establecido en los artículos 189" y 191'del C de de 1940, dicha disposición resulta insuficiente y ha causado grandes incoherencias en su aplicación tanto en materia procesal como en el ámbiPP(5e4)

(593) Art.72" Código Penal. (594) Art. 189 del C de Pp. "Cuando hubiere sospechas de que el inculpado

sufre de enajenación mental o de otros estados patológicos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad, el juez instructor, de oficio o a petición del defensor o del agente fiscal, mandará reconocerlo por dos peritos psiquiatras. El defensor o el agente fiscal puede también nombrar un perito. El juez instructor hará concurrir al inculpado al examen de los peritos". Art. l9l.del Cde PP"Si,porel contrario,el juezinstructorsepersuadedequeel inculpado padece de enajenación mental, previo dictamen del agente fiscal, ordenará su ingreso al asilo de insanos; y elevará la instrucción al Tribunal Correccional, para que resuelva defi

nitivamente".

M8

Pntre I: MeNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

to de ejecución, por lo que la aplicación de la medida de seguridad ha sido materia de una ejecutoria vinculante (RN. N' 104-2005)(5rt.

Así pues, se ha cuestionado que las medidas de seguridad de internación se hayan venido aplicando con la mera verificación-de un estado de enfermedad mental, sin preocuparse por descubrir si en la realidad se ha cometido el injusto, ni por identificar y argumentar la presencia de un estado peligroso que requiera tratamiento. Se ha cuestionado, además, que la imposición de una medida de se-

guridad de internación no establece el límite de su duración o, en otros casos, se considera como tal al máximo de la pena conminada para el delito. Esto aunado a la ausencia de una reparación civil en los fallos que aplicaban internación, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho indemnizatorio de la víctirna(seó). Esto puede haberse debido, en parte, a que el Ministerio público no solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de internación, ni objetaba las distorsiones legales de su aplicación. Por último, el C de PP de 1940 no regula la aplicación de una medida de coerción de carácter personal para el inimputable{5e7). En el ámbito de la ejecución, se dice que la internación no se cumplía en centros especializados sino en centros penitenciarios, debido a la falta de plazas de tratamiento para "internos judiciales" y ala ausencia de con-

(595)

Ejecutoria Vinculante recaída en el RN No 104-2005. Segunda Sala Penal de la Corte

(596)

Señala la Ejecutoria Vinculante recaída en el RN N' 104-2005, que "de autos se aprecia que el cole giado mediante resolución de fojas noventa y cinco, de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro, declaró inimputable al procesado Marcos Edwin Ramos Veramendi antes de la sentencia y dispuso su internamiento sin determinar el tiempo de su permanencia en el centro especializado; además no fijó el monto de la reparación por el hecho itícito a favor del agraviado, incurriendo así en omisiones relevantes".

(597)

Para G¡ncÍ¡ Nnv¡nno el internamiento adelantado del infractor que hace mencíón del artículo l9lo debe explicarse como la medida coercitiva personal, ya que se entiende que

Suprema. Ayacucho

l6 de marzo de 2005.

la decisión aplicativa de una medida de seguridad se define en una sentencia condenatoria que emite la Sala Superior. Ganci¡ N¡vnnno, Edward. "Algunos Aspectos Resaltantes de las Medidas de Seguridad: Garantías, presupuestos, Clases de Medidas y Algunas Reglas Procesales. Comentario a la R.N. N' 104-2005-Ayacucho". (en) Casrrr,r-o Ar-v,r, José Luis (Dir.) Comentarios a los Precedentes Vinculantes en Materia Penal de la Corte Suprema. GRIJLEY. 2008. p. 587. Pero las medidas de coerción deben ser expresas, por principio de legalidad y fundarse en el peligro procesal.

M9

JosÉ

Auro¡¡lo Neyn¡ Flonns

trol judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometidos a medidas de seguridad de internación.

4.3. Trámite en el NCPP La confusión que se produjo con la regulación que establecía el cdePP de 1940 respecto al punto que estamos atordando, es corregida por el NCPP con el proceso de seguridad, que tiene una estructura similar a la del proceso común pero con ciertas diferencias en razón de la materia. En la regulación del NCPP, el proceso de seguridad reúne normas de procedimientos especiales para el juzgamiento de procesados inimputables susceptibles de ser sancionados con medidas de seguridad de internación; no comprende por tanto, a los imputables relativos ni a los imputables dependientes del alcohol o drogas que también pueden ser afectados por medidas de seguridad de internación. Para esta clase de procesados se aplicarán siempre las reglas y ritos procedimentales del proceso común'{5e8), En esta parte del capítulo trataremos dos aspectos fundamentales de este proceso especial: la instauración del proceso de seguridad y las diferencias con el proceso común.

4.3.1. La instsuración

del proceso de

seguridad

Para la instauración de este proceso de seguridad, es preciso, en

primer lugar, realizar una evaluación del estado de inimputabilidad del procesado. Dicha evaluación podrá realizarse en cualquier estado de la causa, sea por orden del Juez, o por disposición del Fiscal. Así pues, lo primero ocurri¡á cuando exista fundada razón para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, en ese caso, el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado.

El Fiscal, por su parte, cuando al culminar la Investigación Preparatoria considere que sólo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las disposiciones del Título IV del Libro I (598) Pn¡po S¡r,oannr¡c¡, Víctor.

Ob. Cit. p. l8

450

r/

Penre I: Mexuer-

DEL NUEVo pRocEso pENAL

del Código Penal, según el estado de la investigación imprescindibles.

causa

, realizará las actuaciones de

Luego de la evaluación realizada; en el primer caso, el Juez, una vez recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención de las par-

tes y del perito, si considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad. Asimismo, si el Fiscal,luego de haber recibido la resolución del Juez referida, o luego de haber realizado las investigaciones pertinentes o si estima que éstas han cumplido su objeto, requerirá la apertura de juicio oral y formulará el correspondiente requerimiento de imposición de medidas de seguridad, aplicando, en lo pertinente, lo dispuesto para la acusación fiscal con la indicación precisa de la medida de seguridad que solicita.

Ante el supuesto de acumulación de procesos que comprenda a personas imputables juntamente con un inimputable, señala ,g6pp{sre) que "t se desacumulará el extremo de los cargos que se le imputan al inimputable, incoándose una causa independiente para é1.

4.3.2. Reglas

de aplicación

Como opina HoRvttz(óo0), las reglas del procedimiento ordinario resultan aplicables a este proceso especial, ello por cuanto la investigación puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenación mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantías. La situación del imputado refuerza esta opción.

En ese sentido, son aplicables todas las reglas que rigen el proceso común, como son: la legalidad, jurisdicción, necesidad, proporcionalidad, post-delictualidad y control judicial.

(5ee)

Art.

(600)

Honvnz Le¡¡¡row, María Inés y Loeez Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.ll. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. p.566.

456o.2

457

Jos¡ ANro¡lro NevRe FloRes

4.3.3. Reglas especiales El NCPP prevé en el artículo 457", reglas especiales para el procedimiento que se le sigue a un inimputable, no sin atender previamente que se ha de aplicar en lo posible todas las reglas que rigen el procesb común.

a.

Acerca de la representación procesal. La representación procesal del inimputable ¡ por ende, el ejercicio de sus facultades y derechos serán asumidos por su curador. Con él se deberán de entender las actuaciones judiciales que se programen, siempre que éstas no sean de carácter personal como los interrogatorios o reconocimientos(60r).

b.

La presencia del procesado. Respecto a esta regla se prevé que se puede prescindir excepcionalmente de la presencia del imputado en el acto de juicio oral, atendiendo a tres criterios: la salud del imputado, el orden necesario en la audiencia, y la seguridad de los participantes de Ia misma. Cabe señalar que es comprensible que se establezca prescindir de la presencia del imputado en los casos mencionados, pero es necesario aclarar que, en el segundo y tercer caso, evidentemente, se le puede prohibir su presencia directa al imputado en el juicio, o en las sesiones de la audiencia en donde permanezcan estos motivos, siendo representado por su curador; sin embargo, el imputado está facultado para no asistir a la audiencia en el primer caso, esto es, por cuestiones de preservación de su salud, el propio imputado tiene la facultad de decidir su asistencia a la audiencia, incluso en perjuicio de su salud, por lo mismo, no se le puede, de antemano, a solo pedido de la parte contraria, impedir el ingreso a la audiencia, ya que constituiría una arbitrariedad. De esta opinión también es Honvnz, al señalar que "mientras no exista peligro de atentado contra sí mismo o terceros no puede negarse al acusado su derecho a estar presente en el juicio dirigido contra su persona. En consecuencia, la única medida de protección admisible sería la realización del juicio a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del Público"(0ozl' Por otro lado, cuando no fuere posible la presencia del imputado en el juicio oral, antes de la realización del mismo, se podrá disponer el

(601) (602)

Pr,qoo S¡¡-o¡rnr¡c.r, Víctor. Ob. Cit. p. 24.

HoRvrz Le¡rNoN, María Inés y Lóvez Mesle, Julián. Ob. Cit. 572.

452

Pnnre I: M¡,Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

interrogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un perito. Esta actuación sólo será posible si lo permite la condición del imputado, a juicio del perito{óo3). Asimismo, si no es posible que el procesado esté presente en el juicio, deberán leerse todas sus declaraciones sobre el thema probandum anteriores al juzgamiento. c.

La publicidad El Juicio en el proceso de seguridad debe desarrollarse con la exclusión de público. Esta disposición del NCPP constituye una excepción al principio y garantía de la publicidad del juicio oral. Sin embargo, tal disposición se encuentra plenamente justificada por la calidad del procesado y la necesidad de no afectar su dignidad de persona(604), así como por motivo de seguridad de terceros. Lo referido, atiende a una doble fundarnentación, debido a que, en el primer término de agotamiento de las medidas de protección, se encuentra la ausencia de público para no afectar al procesado, y de diferente forma, la ausencia del imputado'"én la audiencia, constituye un segundo y excepcional térrnino o nivel de protección de los terceros, ello cuando por las características particulares de su enfermedad, pueda atentar contra éstos, alterando a su vez el necesario orden de desarrollo de la audiencia. Así pues, Ia única medida de protección admisible sería la realización del juicio a puerta cerrada, para evitar perturbaciones en el desarrollo de la audiencia, provenientes del público.

d.

El interrogatorio

del perito. En este caso, a diferencia del proceso común, el perito que mediante su informe técnico especializado (dictamen pericial) acredite la enfermedad mental, el estado mental

disminuido, o el grado de influencia que ha tenido tal estado de la personalidad en la comisión del injusto penal debe brindar una declaración con efectos de valer como prueba de la inimputabilidad. Es necesario acotar, que esta característica de la declaración del perito, es sólo respecto del perito que cumple la función de acreditar la inimputabilidad y el nivel de peligrosidad, pero no aquellos peritos que busquen acreditar, por ejemplo, la comisión del hecho delictivo, las circunstancias particulares del acaecimiento de los hechos, etc., (603) Art.457, inciso 7. (604) Pn¡oo S¡lo¡anr¡ce, Víctor. Ob. Cit. p. 25 453

Jose AwroNro

Nrynn Flongs

que tengan que ver con aquello que sea necesario probar en el juicio, pero que sea ajeno a la situación especial de la inimputabilidad o la peligrosidad, que se mide para efectos de la determinación de la medida de seguridad.

4.3.4. El Juicio Oral y la Sentencia Como ya se refirió anteriormente, en el debate que se realice en el juicio han de tratarse todos los puntos necesarios que impliquen la imposición de una medida de seguridad, como la vinculación del hecho lesivo de un bien jurídico con la actividad del procesado, así pues, no solo es necesario debatir acerca del estado de inimputabilidad del sujeto, sino también acerca de la comisión del hecho punible. Por tanto, si no se comprueba la comisión de un injusto, no se justificaría la imposición de una medida de seguridad. Además, resulta también importante demostrar la peligrosidad; en ese sentido, la discusión ha de basarse en los informes que los técnicos y expertos en los campos de la ciencia tengan para informar en el juicio. Por ello, la incapacidad que deriva en la inimputabilidad y el peligro de comisión de nuevos injustos, ha de estar plenamente identificado, y determinado mediante las pruebas idóneas, de manera que se acredite la necesidad de un tratamiento institucionalizado, que atienda a los criterios de merecimiento y necesidad de la medida. Finalmente, es necesario referir que la medida de internación, si bien constituye una medida de seguridad y su imposición obedece a fundamentos distintos a los de la pena; debe entenderse que así como la pena en tanto sanción imponible a una persona imputable, tiene un carácter temporal, es deci¡ que está manifestada y ajustada a una magnitud de tiempo para su ejecución; así también la medida de seguridad de internamiento debe ser manifiesta en su aspecto temporal. En otras palabras, debe haber un número expreso de días o años, para su ejecución.

Asimismo, la sentencia debe contemplar el monto de la reparación proporcional civil al daño producido, por lo que cualquier sentencia que no imponga una reparación civil, habiendo una pretensión fundada de la misma, deriva en nulidad.

454

P¡,nre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Ya que la reparación civil no forma parte de ra pena, sino que es una consecuencia diferente del delito que depende no de la necesidad estatal

de cumplir con las finalidades de resocial izar o rehabilitar al procesado, sino del daño que se ha producido de manera ilegitima a la víctima, con la finalidad de repararla económicamente de manera proporcional al daño, atendiendo a su pretensión. De esta misma manera, en la sentencia que impone una medida de seguridad, ha de pronunciarse tarnbién el juez acerca del monto de la reparación civil solicitada por la parte afectada.

4.3.5. Transformación al proceso común Señala el Art. 458' del NCPP que si después de la instalación

del

juicio oral, como consecuencia del debate, el Juez advierte que no es de aplicación el artículo 456' y que es posible aplicar una pena al imputa.do, el Juez dictará la resolución de transformación del proceso y advertirá al imputado de la modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes.

Esto es, siendo el proceso de seguridad, un proceso especial que se instaura por la legalidad y no por el consenso, al no verificarse su razón de ser, lo correcto será transformarlo al proceso común, pero esta decisión no se toma a espaldas de las partes, sino que en ejercicio de su derecho de defensa, se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo de 8 días. De acuerdo con el NCPB regirán análogamente, las reglas sobre acusación ampliatoria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en el numeral anterior, así como las reglas sobre correlación entre acusación y sentencia. Por consiguiente, el Fiscal en estos casos deberá observar las reglas específicas que definen los incisos 2y 3 del artículo 374o en especial, en lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento fiscal y al nuevo esquema deldebate. La suspensión no podrá exceder de cinco días y permitirá a la defensa ofrecer las pruebas que sean pertinentes a su posición procesal(60s).

(605)

Ibídem. p, 30

455

JosÉ ANroNro NEyRn Flones

Asimismo, si se hubiere deliberado en ausencia del imputado en virh¡d del artículo anterior, se deberán repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente. El fiscal en estos casos, deberá observar las reglas específicas que definen los incisos 2 y 3 del artículo 374, en especial, en lo que corresponde a la adecuación de circunstancias y penas, así como en lo atinente a la suspensión del juicio para que los otros sujetos procesales puedan adaptarse al nuevo requerimiento frscal y al nuevo esquema del debate.

4.4. Proceso común y proceso

de seguridad

Si bien, de acuerdo a lo referido, el proceso de seguridad habrá de regirse en lo general por lo dispuesto para el proceso común, es preciso establecer algunas diferencias y semejanzas existentes entre ambos procesos.

Proceso común Ejercicio de facultades.

lnlenogatorio

El

imputado ejerce sus

propias facultades.

El imputado se puede rehusar a declarar

El Juez puede elevar Facultad del Juez.

Proceso de segurldad

la

causa al Fiscal superior en grado cuando cree que no hay delito.

Acumulación.

Publicidad.

El Juez podrá rechazar el requerimienlo de imposición de medidas de seguridad, cuando considera que se debe de impe, ner una pena (esta resolución es apela-

Se pueden acumular los

No se puede acumular con el

procesos comunes

común

proceso

El juicio se realizaÉ con exclusión del

Eljuicio es público.

público

casos. No lo representa

Eljuicio se realiza sin la presencia del imputado si fuere imposible en razón a su estado de salud. En el juicio será repre-

un curador.

sentado por su curador.

es obligatoria en

ciertos

El intenogatorio se da en lntenogatorio.

Se puede prescindir del intenogatorio del imputado por su estado.

ble).

La presencia del imputado Presencia del imputado.

Facultades ejercidas por el curador (excepto las de carácter personal).

la audiencia, sin la necesidad del perito.

456

Si no es posible la presencia delimputado en el acto oral, antes de la realización del juicio podrá disponerse el intenogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un perito.

Penre I: MnNu¡r-

Declaraciones anteriores.

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Se leen las declaraciones anteriores cuando el im-

Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se podrán leer sus

putado no desea declarar.

declaraciones anteriores.

Rige la libertad probatoria,

no es necesaria ninguna

Necesidad del perito.

prueba en particular.

Sentencia.

5.

Es imprescindible que en el acto oral se intenogue al perito qUe emitió el dictamen

sobre el estado de salud mental del imputado

La sentencia versa sobre la absolución o la imposi-

La sentencia versaÉ sobre la absolución o sobre la aplicación de una medida de

ción de una pena

seguridad.

PROCESO POR DELITO DE EJBRCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

5.1. Generalidades La Sección Cuarta del Libro Quinto del Nuevo Código Procesal Penal está dedicada a regular el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal o también llamado proceso de querella.

El nombre que se le ha otorgado a este tipo de proceso especial nos revela de partida su característica esencial, la misma que justifica la denominación que se le ha otorgado en otros ordenamientos, tales como el español, así pues, el Título IV del Libro IV de la LECRIM regula el procedimiento por delitos de injurias y calumnias contra particulares. Ello nos permite vislumbrar que el fundamento material de este proceso especial, se encuentra en la singularidad de los delitos que constituyen el objeto de este procedimiento, concretamente en el hecho que se trata de delitos privados, esto es, perseguibles únicamente a instancia de la parte

ofendida; de ello surge la necesidad de saber cuáles son aquellos delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal que nos señala el artículo 459o del Nuevo Código procesal Penal, así pues tenemos:

. -

Lesiones culposas leves (Art. 124 del CP)

Injuria (Art.l30 del CP) Calumnia

(Art.l3l'del

Diía*ación (Art.

CP)

132. del CP)

Violación a la intimidad (Arts. 154o, 155o,

457

156o,

y

157" del CP )

JosÉ Ar.¡roNro

NevR¡ Flon¡s

La nota característica de estos delitos es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes juridicos protegidos. Así pues, el honor, la intimidad, son bienes jurídicos cuya protección interesa particularmente a quienes sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. En estos casos, el agraviado, además de ser el titular de la pretensión civil resarcitoria, también lo es de la pretensión punitiva (acción penal), es por ello que este proceso, únicamente podrá ini, ciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella, esto lo veremos más adelante en la parte correspondiente a abandono y desistimiento del querellante particul¿¡(oo0). Se trata de características de este procedimiento que derivan de la vigencia del principio dispositivo y, en última instancia, del hecho fundamental de estar dirigido al enjuiciamiento de delitos únicamente perseguibles a instancia de parte.

Por ello, la naturaleza privada de estos delitos que se constituyen en objeto de este proceso incide en su regulación procesal, que se caracteriza en consecuencia por la vigencia del principio dispositivo, lo que determina una cierta "privatización" de estos procesos, pese a su naturaleza penal(oorl.

5.2. La querella La querella, de acuerdo con CnEUs(6ot), puede definirse como el acto procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdiccional, incoando las pretensiones, tanto penal como civil, relativa a la reparación. Cabe destacar que dicha acción penal, se promoverá, en nuestro ordenamiento, ante el Juzgado Penal Unipersonal.

En tal sentido, la querella es un acto procesal mediante el cual

se

pone en conocimiento del Órgano Jurisdiccional la perpetración de hechos

con carácter de delito y, además se ejercita la acción penal, sin participa(606) GÁwez Vtulecas, Tomás Aladino. El Código procesal

Penal, Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores. p. 879. (607) G¡uewo SrNon¡,, Vicente, y otros. Los Procesos Penales. T.6. Editorial Bosch. Barcelona. 2000. p. 663.

(608)

Cneus, Carlos. Derecho Procesal Pena!. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. pp.204 y 205.

458

P¡nrE I: M¡Nuer-

DEL NUEVo pRocEso pENAL

ción del Ministerio Público, lo que hace que el querellante se constituya en parte activa del proceso. Como se puede deducir del artículo 459o, en los delitos de ejercicio privado de la acción, el Ministerio Público no interviene como parte en ningún caso, por lo que será el agraviado el único impulsor del procedimiento, el que promoverá la acción penal, indicando su pretensión penal y civil, pudiendo desistirse de la misma.

En este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución penal estatales son desplazados en este proceso especial. Es así que, será el directamente agraviado con el delito el que promoverá la acción penal, por su propio derecho, o a través de su representante quien para constituirse como tal deberá ajustarse a lo dispuesto por el Código Procesal Civifóog). Dado que en los delitos de acción privada, quien puede querellar es el dueño exclusivo de su voluntad, para poder someter a alguien al procedimiento penal por esta razón, es el único que puede conducir, como acusador, el prbcedimiento hasta la sentencia(ór0). El NCPP, denomina al impulsor del proceso por delito de acción privada "Querellante Particular".

EI querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos (609) Articulo 80.- Representación judicial por Abogado.. En el primer escrito que presenten al proceso, el interesado o

su representante pueden otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las facultades generales de representación á que se refiere el Artículo 74o. En estos casos no se requiere observar las formalidades del Artículo 72o, pero sí que se designe el domicilio personal del representado y su declaración de estar instruído de la representación o delegación que otorga y de sus alcances. Artículo 74.- Facultades generales.La representaciónjudicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representacíón se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Artículo 72.- Clases de poder atendiendo a laformalidad empleada.' El poder para Iitigar se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso, salvo disposición legal diferente. Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.

(610) M¡ren,

Julio B. l. Derecho Procesal Penal.T.ll. Ob. Cit. p. 693.

459

JosE ANroNlo Nevn¡.

Flones

en salvaguarda de su derecho(6lr). Asimismo, el querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo exime de declaiar en el proceso.

5.3. Trámite 5.3.1. Admisión será la persona directamente ofendida con el delito la que interpondrá la querella, o en su defecto lo hará su representante legal. En caso que el Juez considere que la querella no es clara o está incompleta, podrá observarla disponiendo que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale.

Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenará su archivo defrnitivo. Ello constituye pues una sanción procesal por incumplimiento a un mandato judicial; asimismo, la norma establece que una vez consentida o ejecutoriada esta resolución se prohíbe

renovar querella sobre el mismo hecho punible.

También se establece la posibilidad de un rechazo liminar a la querella, ello ante el supuesto manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública. En tal caso, el Juez deberá emitir un auto especialmente motivado en el que precise las razones que justifican el rechazo de la querella.

5,3.2. Diligencias previas j udiciales será factible la realización de diligencias previas judiciales, cuando domicilio de la persona co.ttra quién se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible para describir de forma clara y precisa el delito. Dicha investigación es ordenada por el Juez a pedido del querellante particular y se practica por la Policía Nacional en el plazo fijado por la resolución judicial. se ignore el nombre o

(61l)

Art. 109" del NCPp 460

Pnnre I: Mnruuel DEL NUEVo

pRocESo pENAL

Una vez culminado el desarrollo de estas diligencias, cuyo plazo debe haber sido fijado por el juez, bajo los términos solicitados por el querellante, la Policía emitirá un informe, el mismo que elevará al Juez, dando cuenta de la investigación preliminar ordenada. Notificado el querellante con el informe policial, está obligado a completar la querella dentro del quinto día, si no lo hace, caduca su derecho a ejercer la acción penal. Cabe destacar aquí, que el querellado, desde que es notificado de la querella en su contra, así como durante el desarrollo del juicio oral, podrá contar con la asistencia de un abogado defensor, de manera que no se vulnere su derecho de defensa; así lo ha establecido la jurisprudencia, que con el NCPP se ha venido desarrollando(6r2).

Por otro lado, respecto de las medidas de coerción a imponerse, el artículo 463" del NCPP precisa que: "solo puede dictarse la medida de comparecencia, simple o restringida contra el querellado, según sea el saso". Ello encuentra sustento en el peligro procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. También se contempla la declaración judicial de contumacia del querellado que no concurre al juicio oral o se ausenta del mismo, pese a estar debidamente notificado, a quien se declarará reo contumaz y se ordenará (612)

Exp. 0l l-2008. Prime ra Sala Penal de Apelaciones de La Libertad. Trujillo, nueve de abril del dos mil ocho.

Considerando /2; Que, frente a esto, antes de pasar a examinar el fondo del proceso, debemos observar y pronunciarse al respecto sobre el respeto de los derechos y garantias de las partes, hecho que se ha cumplido como lo alegado por la defensa, por lo que este Colegiado verifica a fojas 45, el Juez del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope y Paiján, Doctor William Alfredo Matta Berrios, expide la Resolución número 03, de citación a Juicio Oral, señalando la concurrencia del querellado conjuntamente con su abogado defensor, para la citada audiencia, sin embargo el Cía programado para Ia audiencia de forjas 55, el querellado Elvis Adalberto Muguerza Florián ha concurrido solo a la audiencia de

juicio oral sin su abogado defensor, y así se ha llevado a cabo la audiencia. Considerando /3: Que, bajo el principio de Legalidad o Especificidad (...) tenemos que se ha infringido el Derecho Constitucional de Defensa de la parte querellada, al llevarse a cabo el juicio oral sin la presencia del Abogado Delensor del citado querellado, y sin que el ad quo haya procedido a proponer la designación de un Defensor de oficio, irregularidad sancionada con nulidad por el Código procesal, como se ha indicado en el punto 07 de la presente resolución, y así mismo se ha afectado el derecho de igualdad de armas, generando un estado de indefensión en la parte procesada, hecho que conlleva a declarar la nulidad de la sentencia.

461.

JosÉ

ANroNro Nevnn Flones

su conducción compulsiva por parte de la autoridad policial(ór:). Reservándose el proceso hasta que sea habido.

En caso de muerte o incapacidad del querellante, antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podría asumir la situación

de

querellante particular.

Asimismo, en los delitos contra el honor cometidos por cualquier medio de comunicación social, podrá ordenarse la publicación o lectura, según sea el caso, de las sentencias condenatorias firmes.

5.3.J. Auto

de citación

a

juício y audiencia

Si la querella cumple con los requisitos que exige la ley procesal, o una vez subsanados estos, el Juez expedirá la resolución de admisión, el llamado "auto admisorio" de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que éste pueda contestar y ofrecer las pruebas que corresponda. Asimismo, se acompañará ala indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos. Transcurrido el plazo para la contestación por parte del querellado, producido ésta, el Juez dictará el auto de citación a juicio, el mismo que ha de realizarse en un plazo no menor de diez, ni mayor de treinta días. se haya o no

Una vez instalada la audiencia, el Juez instará a las partes a la conciliación, que se llevará a cabo en sesión privada con el fin de lograr un acuerdo entre ellas. En caso de no lograrse la conciliación, se dejará constancia de ello y de las razones por las que no se aceptó o no se llegó al acuerdo, y se continuará con el desarrollo de la audiencia, en sesión pública, siguiendo las reglas del Juicio oral. En el desarrollo de la audiencia, el querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio público, ello sin perjuicio de ser interrogado. Culminada la audiencia, y de acuerdo con las normas del NCPP, el juez deberá dictar sentencia en la que deberán resolverse los medios de defensa que se hayan alegado en el escrito de contestación o en el curso del juicio oral.

(613) Art. 463 del NCPP. 462

PnRrE I:

Mn¡¡unl

DEL NUEVo pRocEso pENAL

Finalmente, el NCPP determina que ante el supuesto de inasistencia injustificada del querellante a la audiencia deljuicio oral, o ante su ausencia durante el desarrollo del mismo, traerá como consecuencia el sobreseimiento de la cauSa.

5.4.

Abandono y desistimiento del querellante particular

En base al principio dispositivo, al que se hizo referencia líneas arrique rige la dinámica del proceso especial por delito de ejercicio privado ba, de la acción penal, se tiene que, tanto la incoación como ld prosecución del

proceso, dependen de la voluntad del querellante, con lo que el impulso procesal radica enteramente en este interviniente. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sanción procesal, a saber, el abandono de la acción penal privada y la consiguiente resolución de sobreseimiento definitivo(óra). Este abandono, resulta pues de la inactividad procesal del querellante durante tres meses; respecto de esto último, cabe destacar que el Juez declarará el abandono del proceso, tanto de oficio como a pedido de la parte interesada, esto es, se habilita al querellado a solicitar el abandono del proceso, luego de los tres meses de inactividad por parte del querellante Por otro lado, siendo que el interés preponderante en la persecución penal del hecho es de carácter privado, es posible también la renuncia de la acción penal a través del desistimiento. Es así que, con arreglo a lo dispuesto por el articulo 464o, el querellante tiene la facultad de desistirse de la querella, en cualquier estado del proceso.

Asimismo, el artículo ll0" del NCPP, también regula, aunque de manera general, la posibilidad del querellante dé desistirse de la querella, en los siguientes términos: "El querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin periuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurrq sin iusta cousa a las audiencias correspondientes, a prestar su declarqción o cuando no presente sus

(614) Honvrz LeNNoN, María

lnés

y Lóyez M¡,sue, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno.T

II. Ob. Cit. p. 539

463

Jose ANroNro

Nevne Flones

fnal de ls audíencia. En los casos de incomparejusta causct deberó acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horos siguientes a lafechafijada para aquella".

conclusiones al

cencia,

la

Con todo ello, se entiende pues que el abandono, así como el desistimiento, darán fin al proceso de querella. Cabe destacar, que una vez que el querellante haya desistido o abandonado la querella, no podrá intentarla de nuevo. Así, queda de manifiesto que todo el procedimiento depende de la actuación del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga Procesal(ors).

6.

EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

6.1,

Concepto

El proceso de terminación anticipada es un proceso especial )' una forma de simplificación procesal que se sustenta en el principio del consenso, es además uno de los principales exponentes de la justicia penal negociada. Consiste en el acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, respecto de los cargos, la pena, reparación civil, y demás consecuencias accesorias de ser el caso conforme al artículo 468 del NCPB con admisión de culpabilidad de algún o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva. De esa manera, se pone fin al proceso. Su regulación, en sus aspectos esenciales, está desarrollada en el Libro V, Sección V, artículos 468o1471o, del NCPP. Frente al proceso común del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo C. de P.P. -en adelante, ACPP-, se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquéI.

(615) Así, claramente

en e I derecho procesal penal alemán; cfr. ESER, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", (cit.) Malen, Julio B. J. (comp), De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1992. pp. 2l y ss.

464

P,qnre

I: MnNu¡,r-

DEL

NUEvo pRocESo

pENAL

6.2, Antecedentes La terminación anticipada tiene sus orígenes en las formulas alternativas de simplificación procesal, las cuales se originan en la llamada discrecionalidad fiscal propia del commom lqw estadounidense (iniciada como una práctica y luego regulada jurisprudencialmente), que se fue esparciendo en el mundo luego de la Segunda guerra mundial y que al ser recepcionado en el sistema jurídico euro continental dio paso a figuras como el pateggiamento italiano, el absprache alemán o la conformidad española, las cuales informan instituciones tales como el proceso abreviado chileno, la terminación anticipada colombiana y la peruana. La terminación anticipada es una formula de simplificación procesal y ha sido reconocida como un criterio de oportunidad en el acuerdo plenario 5/2008, toda vez que para la dogmática procesal eurocontinental la introducción.de estas instituciones trae aparejado el quiebre del principio de necesidad de la acción penal y por ello del principio de legalidad, entendiendo que se le opone a éste un principio de oportunidad. Pero al ser nuestra terminación anticipada fruto de esta evolución y no un producto directo del commom law, su regulación sigue la lógica del principio de legalidad, pues el llamado principio de oportunidad en nuestro sistema procesal no se opone al de legalidad sino que lo complementa. En ese sentido si bien la terminación anticipada es un criterio de oportunidad que busca la simplificación procesal no puede dejar de lado la regulación que el NCPP ha diseñado para ella en la medida de ser un proceso especial que esta claramente establecida en los artículos 468" al47l" del NCPP En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a dos importantes antecedentes como son el modelo Italiano del "pattegiemiento" y el "plea b ar gaining" anglosajón.

a.

Pattegiamiento:Es concebido como un procedimiento especial en el cual el Imputado y el Ministerio Público solicitan al Juezque, tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el imputado, no sólo obtiene una reducción de la pena, sino que también podrá disfrutar de otros beneficios.

465

Jose ANrouro NeyRe Flones

Los sujetos legitimados para la incoación de este procedimiento son dos: El Imputado y el Ministerio Fiscal. Ni en el requerimiento ni en el acuerdo interviene la víctima. Para la aplicación del pattegiamiento, es preciso cumplir con dos presupuestos, uno positivo y otro negativo: El presupuesto positivo condiciona el procedimiento al quantum de la pena objeto del acuerdo que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminución de un tercio, en ningún caso podrá superar los 5 años. De esta manera puede aplicarse en delitos de gravedad medio-ah¿(6r6). Por su parte, el presupuesto negativo será aplicado cuando la pena supere los dos años de prisión y concurran las circunstancias subjetivas y objetivas determinadas en el artículo 444 del CPPI. Así, desde una perspectiva subjetiva, no podrán acogerse al procedimiento los imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, reincidentes o profesionales. En tanto que el criterio objetivo, excluye a los imputados por delito consumado o en grado de tentativa, de asociación para delinquir, asociación de tipo mafioso, delitos contra la personalidad individual, de violación de menores y pornografía infantil, del secuestro con extorsión, terrorismo y cualquier delito cometido, valiéndose de la asociación de tipo mafioso(6r7). Este procedimiento se inicia con el requerimiento formulado por el fiscal o por el imputado, dirigido al juez de las indagaciones preliminares, el mismo que deberá ser escrito salvo que su formulación se realice en la audiencia preliminar.

La sentencia es equiparable a una sentencia por condena, se realiza en un sentido bifásico: positivo y negativo. Positivo, se materializa en la supervisión de la calificación jurídica y las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena. Negativo, el realizado al comprobar que no existe insuficiencia probatoria. Eventualmente, el Juez podrá comprobar la voluntad de la solicitud del consenso, con la comparecencia del imputado. Asimismo, será (616) Dorc Di¡2,

Yolanda. El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004. (en) Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima. T. 149. Abril del 2006. p. 107.

(617)

Ibídem.

466

P,qRrE

I: MnNu¡.1

DEL NUEvo pRocESo pENAL

suficiente que el Juez compruebe que las partes han hecho un uso correcto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma la negociación. En el patteggiamento la decisión judicial carecerá de la valoración de los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa necesaria para imponer una pena.

Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una sanción pero, en ningún caso, dicha solicitud supone una confesión o un reconocimiento explícito de la culpabilidad por parte de la defensa. Por ello, se afirma que la sentencia del patteggiamento no presupone la culpabilidad del imputado, por el contrario es concebido como el resultado de una estrategia defensiva. Plea Bargaining: El Plea barganing consiste enla decisió¡,¡ del acusado de declararse culpable (guílty plea), implica la conformidad del imputado con los cargos que se le imputan. Por esta decisión renuncia al juicio oral y pierde volüntariamente la posibilidad de ser absuelto por el Jurado o Juez profesional (implica renunciar al derecho a la no autoincriminacion, al cross examinotion y al derecho al jurado). El plea bargaining es una forma distinta del proceso penal que consiste en las negociaciones llevadas a cabo entre el Fiscal y la defensa, en torno a la obtención de un acuerdo transaccional (agreement) mediante el cual el acusado se confiesa culpable o nolo contendere evitando así la celebración del juicio a cambio de una light senlence, esto es, una reducción de cargos o una recomendación de indulgencia hecha por el Fiscal.

El poder del órgano de la acusación de negociar el ejercicio y contenido de la acción penal está implícito en la discrecionalidad y monopolio de que disfruta.

El momento procesal en que opera el plea bargainig es en la audiencia previa al juicio (arraigement) en la que tras darse lectura al acta de acusación, eljuez invita al acusado alpleading, es decir, a expresarse acerca de su propia culpabilidad. Si el acusado sostiene su inocencia y rechaza los cargos que se le imputan, se pasa a la verdadera fase del juicio donde se selecciona al jurado o si lo cree conveniente juzgará un juez profesional. Si 467

JosÉ A¡¡rowro NeyR¡, FlonEs

se declara culpable, el Juez después de efectuar una comprobación acerca de si la declaración ha sido efectuada consciente y libremente

(examinan la intelligence y lavoluntariness) y sobre lafactual basís o exactitud de la misma, fija la fecha para la sentencíng, es decir, la audiencia donde se decide la pena a imponer.

Como antecedente nacional del proceso de terminación anticipada, tenemos la Ley 26320 dictada en 1994 para el tráfico ilícito de drogas (la misma que se basa en la legislación colombiana e italiana), y el artículo 20 de la Ley 28008.

6.3. Fundamentos El proceso de terminación anticipada es una forma de simplificación procesal que se fundamenta en el prinoipio del consenso; es decir, da un margen de negociación entre las partes del proceso permitiéndose que la causa concluya durante la etapa de investigación preparatoria. También se da por razones de política - criminal, ante la necesidad de conseguir una justicia más rápida y eficaz pero respetando siempre el principio de legalidad. De esta manera se evita que se continúe con la etapa intermedia y posteriormente el juicio oral, por existir un acuerdo entre el imputado -quien acepta los cargos- y el Fiscal. En tal sentido, el proceso especial de terminación anticipada constituye un procedimiento alternatil vo al juicio oral. Finalmente, con este proceso especial se cumple el objetivo característico de la mayoría de estos procesos especiales como es el descongestionamiento de los Juzgados, al suprimirse el juicio oral, gracias al acuerdo al que llegan las partes en la etapa de la investigación preparatoria, obteniendo además el imputado un beneficio de reducción de Ia pena en una sexta parte.

6.4. Trámite El proceso de Terminación anticipada se encuentra regulado en el Libro V Sección V, artículos 468o al 471o, del Nuevo Código Procesal Penal.

468

Penre I: MnNuu

DEL NUEVO pRocESo PENAL

Como ya se ha señalado es un proceso especial, ubicado dentro de los mecanismos de simplificación procesal, que permite que la causa concluya durante la investigación preparatoria (según el Art. 468.1)' formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de la acusación. Se aplica a cualquier tipo de delito. Se da entre la disposición de

La terminación anticipada puede ser solicitada por el imputado o requerida por el Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, e incluso puede ser solicitada por ambas partes. De suceder este último supuesto, el Fiscal y el imputado podrán presentar un acuerdo provisional ante el Juez sobre la pena y la reparación civil y las demás consecuencias accesorias.

El juez una vez recibida la solicitud o el requerimiento correrá traslado a las partes para que en un plazo de cinco días se pronuncien acerca de la procedencia del acuerdo de terminación anticipada y formulen sus pretensiones correspondientes.

Concluido el plazo de cinco días para que las demás partes se pronuncien, se instalará la audiencia de terminación anticipada. Se ha discutido en el proceso de reforma procesal penal si es que el proceso especial de terminación anticipada puede instarse después de la investigación, esto es, en la etapa intermedia, Al respecto, debemos decir que la etapa intermedia es aquella que se encuentra en medio de la investigación preparatoria y el juicio oral, la razónde esto se explica a través de las funciones de ella. Dos funciones íntimamente imbricadas son las que posee la etapa intermedia: la primera es la de prepalar el juicio oral; es decir, a través del control que ejerce el juez de la etapa intermedia se va depurando los posibles defectos que viciarían el juicio oral, como el ingreso de

prueba inadmisible o prohibida, el formar o no acuerdos probatorios, etc.; la segunda función y más importante es la de control de los resultados de la investigación preparatoria examinando la fundamentación de la acusación con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio. eS un proceso especial con proceso común, en ese Senuna estructura singular que lo diferencia del tido, la oportunidad para aplicar la terminación anticipada es durante la investigación preparatoria, como está expreso en la norma y no en la etapa

La terminación anticipada como vimos

469

Jose A¡¡roNlo NEyn¡ FloREs

intermedia, p'ues las funciones de la etapa intermedia no lo permiten, ya que el preparar eljuicio oral y el controlar la acusación implican un requerimiento acusatorio, es decir la pretensión de la imposición de una pena a un imputado a través de un juicio oral. Aplicar la terminación anticipada en esta etapa es un contrasentido, pues se acusa para abrir el juicio oral y no para que se abra una audiencia de terminación anticipada. Como vemos el proceso no lo ha previsto, con lo cual, se produce una serie de problemas que veremos líneas abajo.

La terminación anticipada es un proceso que tiene singulares características en la medida que los procesos especiales son procesos de la misma magnitud que los procesos ordinarios o comunes (es decir, de la misma entidad e importancia), se diferencian en la medida que son ueados para situaciones especiales, pero se relacionan con los procesos ordinarios (como los llama lá doctrina) en la medida que de existir alguna laguna se puede interpretar siguiendo el esquema del ordinario. Pero el proceso especial de terminación anticipada sólo implica una fase de acuerdo, otra de audiencia y una resolutiva; se insta sólo en la investigación y esto se debe a que una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, pues a diferencia del proceso común este proceso especial no tiene etapa intermedia ni juicio oral. Por ello, tratar de incluirlo en la etapa intermedia sería crear una variación en sus fases y variar el esquema del proceso especial, lo que no significaría interpretar adecuadamente la norma sino crearla, hecho que solo puede hacer el legislativo. Entonces al tratar de aplicar la terminación anticipada en la fase intermedia se está desconociendo la naturaleza de proceso especial de ésta, asimilándola cual si fuera parte del proceso común como por ejemplo la acusación directa, desnaturalizando así este proceso especial, pues no es posible que haya sido creado para evitar la etapa intermedia y esta siga; violándose su función de acortar los tiempos procesales. Esta contradicción también se advierte del beneficio de 1/6 aplicable a la terminación anticipada, que se da por ahorrar la etapa intermedia y el juicio oral y como ha señalado el acuerdo plenario 512008 en el caso de la conclusión anticipada del juicio oral el beneficio será de 1/7 o menos, entonces en caso se aplique la terminación anticipada del proceso en la etapa intermedia el beneficio a calcular no puede ser de 116 o ll7, sino un intermedio, lo cual ya reduce al absurdo la dación de las normas sobre este proceso especial. 470

PnRre

I: M¡.r'¡unu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por último, hay que acotar que se ha producido una confusión araíz de la regulación de la audiencia preliminar de la etapa interrnedia, en la medida que se señala que se puede aplicar un criterio de oportunidad, interpretando a partir de esta norma que la terminación anticipada se puede instar en esta etapa del proceso común, pero esta referencia a criterios de oportunidad es producto de una mala redacción, toda vez que está referido al principio de oportunidad regulado en el Art. 2o del NCPP. Este error se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad, el artículo 230" del Código Procesal Penal Modelo para lberoamérica, llama a éste "Criterios de oportunidad", siendo los criterios de oportunidad los supuestos del Art. 2o del NCPP.

Como vemos la audiencia preliminar no está diseñada para que en ella se lleve a cabo la audiencia de terminación anticipada, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, en cambio la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor y en caso que no concurra el acusado, ¿Cómo sería posible desarrollar la audiencia de terminación anticipada! se tendría que fijar otra audiencia, dilatando así el proceso, cuando en lugar de ello podría hacerse uso de la conclusión anticipada del juicio, es así como se violentaría de nuevo la función reductora de tiempos procesales de esta institución. Además, debe tenerse en cuenta que una vez que el fiscal ha acusado se tiene delimitado la pretensión penal y civil en la acusación, motivo por el cual, de hacerse el acuerdo de terminación anticipada luego de la acusación, qué se puede negociar si la fiscalía ya ha determinado su pretensión, ya no hay'nada que negociar. Con esto se elimina el presupuesto de la terminación anticipada, la negociación, transgrediendo de esta forma el principio de consenso, pues sería un contrasentido que la fiscalía requiera su pretensión civil y penal y luego la varíe.

Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales tarnbién se producen inconvenientes, pues al no ser obligatoria la presencia de ellos, no se podrán oponer ala realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468".3 el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones; pero al aplicar la ter477

Jose

A¡¡rouro Nsvn¡, Flones

minación anticipada en la etapa intermedia no se da esto, pues se hace inopinadamente en plena audiencia afectándose de esta manera el derecho de defensa y contradicción. De lo anterior se puede ver que se afecta gravemente la contradicción entre las partes que se encuentra regulado en el Art. I apartado I del Título Preliminar del NCPP, y es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139". 14 de la Constitución Política del Perú.

En un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes. Si no se notifica la actuación de una audiencia de terminación anticipada no se podrá ejercer este derecho, y no se notifica porque no esta previsto en la le¡ esto se debe a que el requerimiento de terminación anticipada se presenta en la misma audiencia, por lo cual es evidente la afectación del derecho de defensa que acarrearía una sanción de nulidad al haberse dado un acuerdo en el que no pudieron oponerse los sujetos procesales, lo que originaría más dilaciones procesales. .

6.5. Audiencia

de terminación anticipada

La audiencia de terminación anticipada es de carácter privado, como consecuencia del carácter de publicidad relativa en que se encuentra la Investigación Preparatoria. En tal sentido, se puede afirmar que este proceso ofrece como una ventaja al imputado que su caso no sea ventilado públicamente.

La celebración de esta audiencia no impide Ia continuación del proceso, y para estos efectos se formará cuaderno aparte. En esta audiencia se prohíbe la actuación probatoria, de manera que el acuerdo al que arriben las partes se logra a través del debate. Es así que esta audiencia tiene una vocación de concreción de los acuerdos a partir de Ia exposición del caso.

A fin de que las partes lleguen a un acuerdo, el juez podrá suspender el desarrollo de la audiencia, pero por breve término, debiendo continuar el mismo día.

Asimismo, están obligados a asistir a la audiencia de terminación anticipada: El imputado, el Abogado defensor y el fiscal. Sin su presencia 472

Pnnre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocEso pENAL

no podrá llevarse a cabo la audiencia; ante tal supuesto, el juez podría dar por no instalada la audiencia(órE). Pasos de

la Audiencia de Terminación Anticipada

l.

Presentación de los cargos por el ñscal. El fiscal debe ser quien presente los cargos de la imputación, independientemente de quién sea el que haya incoado elproceso de terminación anticipada. Se deberá basar y limita¡ para ello en la disposición fiscal de i4vestigación. El juez deberá basarse solo en la disposición fiscal.

2. 3.

El imputado tendrá la posibilidad de rechazar entodo o en parte los cargos de imputación formulados por el fiscal. El juez deberá informar al imputado respecto de las implicancias del sometimiento a este proceso especial. Debe garantizar que el sometimiento a este proceso sea siempre informado.

4.

El imputado deberá pronunciarse al respecto, así como los

demás

sujetos procesales que se encuentren presentes en la audiencia.

5.

El juez instará a las partes a que lleguen a un acuerdo. EI debate se centrará en la propia dimensión de los cargos, a lo que se acepta y se renuncia. Por tanto, la partes deberán plantear sus posiciones respecto del acuerdo al que se pretende llegar.

5.

Fijadas las posiciones, se inicia el debate consensual. La finalidad es llegar a un acuerdo, no obstante, cabe la posibilidad de que finalmente no se llegue a ninguno. En cualquier caso, deberá constar en el

ó18)

Asf pucs, cn el Exp. N" 15ó5-200ó de la Sala de Apclacioncs de la Corte Superior de Huaura. De fecha 17 de enero del 2007. "Si bicn como dice el Fiscal impugnante, no existe norma alguna que autorice al Juez declarar no instalada la audiencia y archivar y dcvolver el cuaderno a la Fiscalfa, esta ¡csolución se ha emitido y está de acuerdo con los principios y el nuevo sistema acusatorio adversarial, estipulados en el novfsimo código Procesal penal vigente cn este distritojudicial (...), ya quc eljuez de la investigación preparatoria solo actúa a rcquerimiento de las partcs procesales y en el proc€so de terminación anticipada lo hace dc acucrdo a lo dispucsto en el artículo 46Eo.l a iniciativa del Fiscal o del imputado, lo que significa que no puede actuar de oficio, cn consecuencia, si las partes no asisten, entonces está autorizado a dar por no instalada la audiencia (...).Asimismo, dado que fue él quien requirió el inicio del proceso especial de terminación anticipada, formando el cuadcrno respectivo, entonces cs conforme que eljuez de primera instancia haya ordenado el archivo del citado cuaderno y se devuelva a la fiscalla para que posteriormente, cuando lo crea conveniente, pueda reiterar su requerimiento".

473

JosÉ ANro¡¡to

N¡yn¿ Flones

acta de la audiencia. Si se llegó a un acuerdo, en el acta debe constar con precisión: la pena propuesta, la reparación civil, las consecuencias accesorias. De ser el caso, la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la Ley Penal. 7.

8.

6.6.

Deliberación y decisión. Se haya llegado o no a un acuerdo, el juez deberá decidir y poner fin a la audiencia, aprobando o desaprobando el acuerdo, producto del debate de las partes en la audiencia. El juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho .horas de realizada la audiencia. Recursos

De acuerdo con lo prescrito por el artículo 468".7 delNCPP, la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales -sin contar con el Fiscal y el imputado-, quienes según su ámbito de intervención pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y en su caso el monto de la reparación civil.

La referida norma, no se ha pronunciado respecto de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo; sin embargo, es de tener en cuenta la regla general establecida por el artículo 416".1del NCPP que determina como objeto impugnable en apelación los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia -literal b-, o en su caso, los que causen gravamen irreparable -literal

e-

.

En ese sentido se debe de tener en cuenta que dentro de los principios que regulan los recursos se encuentra el de taxatividad, que señala que

todo recurso debe estar expresamente previsto en la ley, pues este es un requisito objetivo de admisibilidad del mismo. En ese sentido, cada recurso tiene su propia configuración, pues está diseñado para cada situación específica, no admitiéndose un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad. Dentro de los requisitos subjetivos de los recursos encontramos el agravio, que es la afectación que la parte supuestamente perjudicada alega como fundamento de su recurso. Esta es condición necesaria de todo acto recursivo, toda vez que al Ser un acto de parte, en el cual está vigente en toda su extensión el principio dispositivo, este debe demostrar no solo en abstracto estar legitimado para recurrir, sino en concreto a través de la 474

PnRre I:

Me¡¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

acreditación del agravio o perjuicio sufrido araíz de la dación de la resolución recurrida y este recurso debe de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado. Este perjuicio debe provenir de la parte resolutiva del auto. Señala el artículo 468" en su apartado sétimo que la sentencia aprobatoria del acue¡do puede ser apelada por los demás sujetos procesales (fuera de fiscal e imputado), no señalando la posibilidad de apelación u otro recurso para el auto que desaprueba el acuerdo. Al.respecto debemos señalar que el derecho al recurso está reconocido en los artículos 14o.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, 8o.2.h, de la Convención Americana de Derechos Humanos; y reconocido como principio de la administración de justicia en el artículo 139".6 de la Constitución Política del Perú. Por ello, el NCPP regula en su artículo 416" la procedencia de la apelación y señala en el numeral e) que son susceptibles de apelación los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable, estableciendo esta disyuntiva en relación al caso del auto que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada, que éste es también apelable, en la medida que pueda demostrarse un agravio irreparable. En ese sentido, existirá agravio al emitirse un auto que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada en la medida que se limita la voluntad de las partes de llegar a un acuerdo y poner fin al proceso, obligando al imputado pasar por un proceso penal en todas sus etapas victimizándolo (como se reconoce en los estudios criminológicos). De este modo, se le obliga a que recaiga sobre él un oneroso proceso y la afectación a su honor con la publicidad de la comisión de un ilícito a través de la audiencia de juicio oral y lo más importante es que al rechazarse el acuerdo se le está quitando la posibilidad de ser beneficiado en la disminución de 1/6 de la pena ya determinada, causando un gravamen irreparable, en la medida que esta resolución pone fin al proceso especial de terminación anticipada. Del mismo modo las demás partes también se ven forzados a seguir con el proceso siendo una carga para ellos por las razones expuestas.

En el caso del auto que aprueba el acuerdo, éste es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primera impresión no se podría apelar, pues al ser manifestación de su voluntad no existiría agravio, ya que nadie puede ir contra sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminación anticipada no sólo es una acto dispositivo, como los contratos, sino que 475

JosE ANroNro NnvRn Flones

implica un control por parte deljuez, como hemos visto. Por ello cuando el acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si esto ha perjudicado a alguna de las partes; en ese caso, siguiendo las líneas anteriores, debe determinarse primero el agravio, al haberse efectuado un control de legalidad y razonabilidad defectuoso, pues el fundamento de los recursos es la fabilidad del juzgador. Por otro lado, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es apelable en un sólo efecto en el término de un día por el procesado o el Ministerio Público, exceptuándose a la parte civil, quien solo podrá solicitar el incremento de la pretensión indemnizatoria, pues el acuerdo le resulta inoponible.

La Sala Superior conocerá del caso, quien podrá confirmar o desaprobar el acuerdo y también podrá incrementar el monto de la reparación.

7.

PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ

7,1. Contexto Histórico En el caso Barrios Altos se utilizó en el sistema penal peruano uno de los primeros casos de colaboración eficaz de los integrantes del Grupo Colina, donde, bajo reserva de identidad, se declara todas las incidencias del operativo montado por el Servicio de Inteligencia del Ejército para la perpetración de dicha masacre, en el contexto de la confrontación entre el gobierno y los terroristas. En la Sala Nacional Antiterrorista se han dado numerosos casos de colaboración efrcaz, asimismo en las Salas Penales Especiales o anticorrupción, donde sujetos procesados por delitos de terrorismo o contra el patrimonio del Estado y la administración pública, prefieren someterse al instituto de la colaboración eficaz para cortar la secuela de un dilatado proceso penal optando por confesar su autoría y someterse a los beneficios en el sistema de penas que la colaboración conlleva.

7.2.

Derecho penal premial

El proceso por Colaboración Eñcaz es la expresión en el ámbito procesal, del Derecho Penal Premial a través del cual se otorga una suerte de 476

Pnnre

I: Me¡¡u¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

premio estatal o de respuesta penal atenuada, precedida de una investigación policial sin mayor intervención del Ministerio Público, orientada a corroborar si la declaración del arrepentido es verdadera y útil para la investigación criminal. Se aplicará la premialidad al otorgar un beneficio acordado, para la efectivización de las investigaciones criminales por parte de la Policía Na-

cional del Perú buscando la utilidad y efectividad de esta investigación, como podemos observar nuevamente se presenta una postura marcada de política criminal, está orientada a la lucha frontal y efectiva con las organizaciones delictivas a fin de desbaratarlas y evitar que sigan cometiendo ilícitos penales.

7.3. Delitos que pueden ser objetos del

proceso (la ley puede estable-

cer otros)

-

Asociación ilícita, terrorismo y lavado de activos, contra la humanidad.

-

Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, delitos monetarios, y TID, cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organi zaci1n del ictiva.

-

Concusión, peculado, delitos monetarios y contra el orden migratorio corrupción contra funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pública. Cuando exista pluralidad de personas.

7.4. Beneficios Los beneficios a favor del colaborador, establecidos en el Art. 474o del nuevo Código Procesal Penal son: exención de la pena, la disminución de ésta hasta un medio por debajo del mínimo legal, la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena o la liberación condicional. Incluso la remisión de la pena para el colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito.

No pueden acogerse a ella los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con prerrogativa de acusación constitucional. Tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. Ello incluye a los autores mediatos así como a quienes 477

JosE A¡rrot.¡ro NEyn¡

Flon¡s

obtuvieron beneficios como arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo(dre). Para el otorgamiento del beneficio premial la información entregada por el colaborador debe ser eficaz, es decir:

-

Evitar Ia continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la rnagnitud o consecuencias de su ejecución.

-

Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.

-

Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.

-

Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de Ia organización delictiva

7.5. Trámite

7.5.L Diligencias previas a la colaboración eficaz El artículo 475' del NCPP establece que las diligencias

previas a la Colaboración Eficaz son principalmente las reuniones del Fiscal con el colaborador y su abogado, donde se llega a un primer acuerdo sobre la procedencia del beneficio.

El Fiscal puede optar por una etapa de corroboración en la cual contará con el aporte de la policía y se producirá un informe policial o por la preparación del convenio preparatorio. En éste se dejará constancia de la calidad de la información ofrecida, la rratnraleza de los cargos y los beneficios a otorgarse.

(ó19)

SÁNcsez Vel¡noe, Pablo. Criminalidad Organizada y Procedímiento Penal (en) La Reforma del Proceso Penal Peruano, Anuario de Derecho Penal 2004. pp.238-257.

478

Pnnre I: MnNu¡,l

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

Ambos trámites concluyen en la elaboración del acta de colaboración eficaz. El Nuevo Código procesal penal, contempla dos supuestos de hecho:

7.5.2. La colaborución durante la elapa de investígación

del

pro-

ceso

El Fiscal propone un acuerdo de beneficios y colaboración ante

el

quien lo elevará ante el Juez Penal, el que en eI término de cinco días podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión de beneficios ordenando devolver lo actuado al Fiscal. Dicha Resolución es inimpugnable. Juez de la Investigación Preparatoria,

El Fiscal podrá elevar un acta complementaria en el plazo de 10 días al Juez quien fijará una audiencia privada especial en la cual el Juez, el Fiscal, el Procurador Público y la Defensa podrán interrogar al solicitante. Culminada dicha audiencia privada especial se suscribe un acta y en el término de tres días se expedirá el auto desaprobando el acuerdo, o la sentencia aprobándolo. El Procurador puede aprobar esta última.

7.5.3. La colaboración durante las otras

etapas

del

proceso con-

tradíctorio Cuando el proceso de colaboración eficaz se inicia estando el proceso en el Juzgado penal antes del inicio del Juicio Oral, el Fiscal, previa la verificación, remitirá los actuados al Juez Penal, el que convocará una audiencia privada especial actuando conforme a los mismos criterios fijados en el caso de que Ia colaboración se plantee en la etapa de inv.estigación.

Si la colaboración es posterior a la sentencia, el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal y previa realización de la audiencia privada donde se fijarán los términos de la colaboración podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad en multa, prestación de servicios o limitación de días libres.

479

JosÉ ANroNro

8.

Neynn Flones

PROCESO POR FALTAS

8.1. El sistema

de delitos y faltas

El sistema de infracciones que recoge nuestro Código Penal está dividido en dos, los delitos y las faltas; como sabemos, los delitos se materializan en infracciones a la ley penal que así los define y que tienen como sustrato de esta tipificación la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En ese sentido, las faltas son infracciones a la norma penal que lesionan bienes jurídicos de menor intensidad o la agresión a ellos es mínima,

por tal motivo su regulación en el derecho penal material sustantivo es diferente a la de los delitos. Así vemos que en la generalidad de casos no es punible la tentativa (excepto los artículos. 44lo y 444"), no existe complicidad, las penas a imponerse son las restrictivas de derechos y multa (aunque la modificación de la ley 29407 de 18 de setiembre incluye a la pena privativa de libertad como sanción en caso de reincidencia dolosa), prescribe la falta en I año. Ello encuentra correlato en el tratamiento procesal que se le otorga a este tipo de infracciones, pues el NCPP ha establecido reglas especiales para su desenvolvimiento. Configurando, de este modo, un procedimiento, en lo posible reducido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en primacía de los principios de celeridad y oralidad; que además, ha de estar en comunión con el marco jurídico constitucional que impone exigencias mínimas de respeto a los derechos de los sujetos procesales, los que no pueden ser desdeñados por un criterio de utilidad (en atención solo de la celeridad en el proceso), pero que han de ser mantenidos en equilibrio, además en consideración de las posibilidades que las soluciones consensuadas encuentran en este proceso(620).

M,cnrfN, José Manuel. Breves Apuntes para una Reforma del Juicio de Faltas. (en) Revista del Poder Judicial (España), No Especial XIX - 2006' pp.375'376.

(620) M¡z¡

480

Pnnre I: MnNunr_

8.2,

DEL NUEVo pRocESo pENAL

¿Es un proceso especial?

El proceso por faltas está regulado en los artículos 482o a 487" del NCPP en el Libro Quinto titulado "Procesos especiales", por lo que podría pensarse que estamos ante el último de los procesos especiales regulado por el NCPP, dado que en su regulación contiene normas que no son las mismas a las del proceso común. Pero esto no es así, pues se defrne por la doctrina la necesaria concurrencia de dos procesos ordinarios en las regulaciones procesales penales, siendo estas las previstas para procesar los delitos y las previstas para regular las faltas.

En ese sentido señala MoNreno dpgs¡(0zl) que la diferenciación en-

tre los procesos penales declarativos de condena se hizo atendiendo a la existencia de delitos y faltas, de modo que había un proceso ordinario para conocer de las faltas y otro ordinario también para conocer de los delitos.

De esta manera el proceso por faltas es un proceso ordinario que no ha sido previsto para las infracciones de mayor gravedad como son los delitos, sino para las faltas.

8.3.

Competencia

El proceso de faltas es de conocimiento de los Jueces de Paz Letrados. Así pues corresponde a estos órganos jurisdiccionales tanto la dirección como la decisión de los casos tipificados como faltas (las que se encuentrari reguladas por el Código Penal en sus artículos 44lo al 4i'). De manera que, sea cual sea el juez competente, el Ministerio Público no interviene en la persecución de las faltas. No obstante, si de la investigación previa que se realice se tiene que los hechos constituyen delito y no falta, entonces se remitirá lo actuado al Ministerio Público. Esto último ha sido objeto de cuestionamientos en lo que respecta al respeto por el principio acusatorio, así como por otras garantías que rigen el debido proceso en el marco de un sistema acusatorio. (621)

MoNreno Anoca, Juan. "Los Privilegios en el Proceso Penal" en Mo¡¡rBno Anoc¡, Juan. Proceso (Civil y Penal) y Garantía: El Proceso como Garantía de Libertady Responsabilidad. Tirant Lo Blanch. Valencia.2006. p. 480. En el mismo sentido SÁHc!¡ez Vernnoe, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit, p.902.

481

Jose

ANronlo NEyn¡ Flones

Al respecto, se debe destacar que este proceso debe revestir todas las garantías y respeto por los principios y exigencias de carácter constitucional, por ello "aspectos como el principio acusatorio, la imparcialidad del juzgador, el derecho de defensa, la suficiente motivación de la resolución, etc., no pueden ser obviados, en modo alguno, si persiste el criterio de considerar infracciones penales, aun cuando leves, las conductas calificados como faltas"(622). Por otro lado, si bien de manera genérica se establece que será el Juez de Paz Letrado quien conozca de este proceso, excepcionalmente en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocerán de este proceso los Jueces dePaz, para este efecto es necesario que la respectiva Corte superior fije anualmente los Juzgados depaz que pueden conocer de los procesos por faltas.

8.4.

Trámite

son dos formas por las cuales se puede iniciar el proceso por faltas: denuncia ante la policía o 2) comunicar el hecho directamente al Juez, con esto se constituye en querellante particular.

l) por

En este último caso, el juez puede remitir la denuncia y sus recaudos a la policía para que investigue. Una vez investigado y recibido el informe policial, el Juez dictará el auto de citación a juicio o dictará auto archivando las actuaciones. Para dar apertura al juicio oral, es preciso que se cumplan con ciertos requisitos de procedibilidad, así los hechos deberán constituir falta, la acción penal no debe haber prescrito y han de existir fundamentos razo-

nables de la perpetración y de la vinculación del imputado a la comisión del delito. Se puede celebrar de manera inmediata la audiencia en dos casos:

-

(622)

cuando apenas recibido el inlorme policial, estén presentes el imputado y el agraviado, así como los demás órganos de prueba pertinentes a la causa a menos que no sea imprescindible su convocatoria.

Mezn, Martín. Ob. cit. p. 379,

482

Pnnre I: MeNunl DEL NUEVo pRocEso

-

pENAL

cuando el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye.

De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.

8.4.1. Audiencia como ya se advirtió, el denominado proceso por faltas "se trata pues de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad por lo que también lo está por sus principios-consecuencia: la inmediación, concentración y publicidad"(ó23). Estos principios se hacen evidentes en el desarrollo de la audiencia. .

La audiencia consta de una sola sesión. Sólo podrá suspenderse por un plazo no mayor de tres días, cuando resulte imprescindible la actuación de algún medio probatorio. Respecto de la actividad probatoria, como en todo proceso ordinario, rige la regla de que sólo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en Juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicid¿diezr).

De esta manera se ha de actuar la prueba en el juicio, y esta es la que tendrá valor para sustentar una decisión judicial válida y legítima, con excepción de la prueba que se actúa o se constituye legítimamente antes del juicio, como son los casos de la prueba anticipada y la prueba preconstituida respectivamente.

Transcurrido el plazo, el juicio deberá proseguir conforme a las reglas generales, aun afaltadel testigo o perito requerido.

La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor.

Si el imputado no tuviera abogado, se le nombrará uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o éstos resulten manifi estamente insufi cientes.

(623) (624)

Grr'rer.ro

Sexon¡, Vicente. Los Procesos Penales. T. VII. Ob. Cit. p. 489.

Ibídem. p. 499.

483

JosÉ A¡¡roNlo NevRn Fr-ones

El Juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Si se encuentra el agraviado se busca una conciliación o un acuerdo, de conseguirse el acuerdo entre ambas partes, se darán por concluidas las actuaciones. De no ser posible la conciliación, se preguntará al imputado si admite su culpabilidad, si admitiera su culpabilidad, ello dará lugar a que el Juez dicte la sentencia correspondiente, la misma que se podrá dictar de manera oral, sin perjuicio de que en el plazo de dos días, esta se formalice por escrito Si no admite su culpabilidad, de inmediato se le interrogara" luego se hará lo propio con la persona ofendida y, seguidarnente, se recibirán las pruebas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas del proceso común, adecuiindolas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas. Escuchados los alegatos orales, el Juez dictará sentencia en ese acto o dentro del tercer día de su culminación sin más dilación.

La sentencia, al igual que en el proceso común, debe guardar correspondencia con la acusación, tratando los hechos contenidos en ella, y aplicando las consecuencias penales y civiles que se encuentran delimitadas en la petición, de acuerdo al resultado de su libre valoración, de manera proporcional a los hechos cometidos y al daño producido, respectivamente. Por ello, "desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas. La homogeneidad entre la acusación y la condena es, sobre todo, un instrumento útil, extraordinariamente útil, si se quiere, para enjuiciar la posibilidad real de debate"(ó2s)

Tal criterio deberá aplicarse pues al proceso por faltas.

8.4.2. Medídas

de coerción

La tendencia del NCPP es la libertad del imputado en lugar de la privación de ella, lo que si ocurría en el sistema inquisitivo; por ello, en el proceso de faltas, al tener como objeto un conflicto de menor entidad, el (625)

Sentencia del Tribunal constitucional español. STC22511997.

484

Pnnre I: M¡rqunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia, sin restricciones contra el imputado, siendo ésta la regla general.

No obstante, existe una excepción a esta regla normada en el artículo 485.2 del NCPP, la misma que prescribe que en el supuesto que el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, se le hará compareóer

por medio de la fuerza pública, y sólo en el caso que fuera necesario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine Ia audiencia, la misma que se celebrará inmediatamente.

8.4.3. Recursos Contra la sentencia producto de este proceso, así como contra el archivo de las actuaciones reguladas en el artículo 483'.3 del NCPP procede recurso de apelación, no existe otro recurso en este proceso. Una vez emitido el auto admisorio los autos serán elevados en el día al Juez Penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días, por el solo mérito ds lo actuado, si es que el recurrente no exprese la necesidad de una concreta actuación probatoria, en cuyo caso se procederá conforme a las reglas comunes en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. Es decir, se relativiza el derecho del ciudadano a la audiencia.

Los Abogados Defensores presentarán por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan rcalizar en la vista de la causa, la que se designará dentro de los veinte días de recibidos los autos. Es preciso señalar que la regla de la prohibición de la reformatio in peius rige también plenamente en la segunda instancia de este proceso.

8.5.

Formas alternativas de resolución del conflicto Señala el NCPP en su artículo 487o que en cualquier estado de la

causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con

lo que

se

dará por fenecido el proceso. Esto tiene relación con el artículo 484'. 2 que señala que en la audiencia cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instará una posible conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación, de ser el caso. Si se produce, se homologarálaconciliación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones. 485

C¡.pÍrur,o VII MEDIDAS DE COERCIÓN PNNSONAL

l.

INTRoDUccTóN

Es fundamental determinar los límites al poder sancionador establecidos tanto constitucionalmente como en la normativa del NCPP, en la imposición de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del proceso, así, la adopción o aplicación de las medidas de coerción durante el proceso han de estar sujetas a determinados presupuestos, de carácter material y formal, y por ello es fundamental hacer la distinción entre ellos.

2.

LAS MEDIDAS CAUTBLARES EN EL PROCESO PENAL

La comisión de un hecho delictivo genera alarma social y además, el reproche de la colectividad respecto del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley establece y repare el daño causado, lo que puede significar la privación de su libertad, vía sentencia condenatoria. Sin embargo, tal sanción no se puede imponer durante el proceso, empero sí se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con la finalidad de asegurar que el imputado esté presente en el proceso hasta la decisión judicial final. Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o de aseguramiento, que en esencia constituyen medidas judiciales que tienen por

JosÉ ANronto

Neyne

Fr-oRes

finalidad garantízar la presencia del imputado al proceso penal y la efectividad de la sentencia(626). Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N" 0731-2004-HC,16/04/04,52,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de Ia medida cautelar: "En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado, como medida cautelar, existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un proceso penal efcienle que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y, b) la garantía a la protección de los derechos fundamenlales del imputado. Estos aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio afn de no menoscabar la protección de uno frenle al otro, siendo la regla general la libertad".

El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción, o el remedio previsto por el derecho sustancial, destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica del imputado, adecuada y suficiente para lograr tal efecto(ó2?). Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia constitucional, ya sean de carácter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la observancia de determinados presupuestos para su aplicación. Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podríarealizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstrucción de la actividad probatoria.

(626) Honvrrz

LeNroN, María Inés y Loeez Mesue, Julián. Ob. Cit. T. I. p.342.La noción de "medidas cautelares" corresponde a una formulación elaborada en el ámbito del derecho procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, posteriormente, al ámbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en España e Iberoamérica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia de la doctrina alemana por la noción de "medidas coercitivas" o "medios de coerción procesal.

(621)

y otros. Derecho Jurisdícciona!: Proceso Civil. T.IL (60 ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. p. ó31 (cit). SeN M¡nriN C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol.II. Ob. Cit. p. 1069. MoNre.no Axoc,r, Juan

488

Penrg I: M¡Nue¡-

2.1. Principios en la aplicación

DEL NUEVo pRocESo pENAL

de medidas cautelares

La aplicación de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto está referido a los principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopción de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.

Del mismo modo, puntualiza Onrells ReMos, en tanto las medidas cautelares restringen derechos fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del máximo de las garantías de un proceso, en la medida en que se trata de una materia de directa relevancia constitucional(628).

a.

Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que señala que "no está permitida forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la léy". De igual modo el Art. 2.24f establece que la detención se produce por orden judicial o por fragancia. Así pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben esta¡ debidamente establecidas en la ley, de igual forma el plazo,la forma y el procedimi'ento deben estar predeterminados.

b.

Principio de necesidad Es decir solo se aplicarán cuando sean estrictamente necesarias para los fines del proceso, teniendo en cuenta que la presunción de inocencia comprende también al trato como inocente y que la regla es la libertad y la detención es la excepción.

ó.

Principio

proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. de

Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo estado de derecho, y tiene la función de conseguir una solución de conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizadapor las necesidades ineludibles de persecución penal eficaz.

(628)

MoNreno Anoce, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. II I. (6" ed.). Tirant lo Blanch. Valencia. 1997. (cit.). S¡N M¡nriN Cr,srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. If. Ob. Cit. p. 1072.

489

JosÉ ANroNro Nevn,c Flones

d.

e.

Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como "autor o partícipe del mismo". Así, este principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculación del mismo con el procesado. Principio de provisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificación estará siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial.

f

Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitación a este derecho fundamental.

2.2.

Las medidas de cocrción personal y real El NCPP distingue las medidas de coerción procesal entre persona-

les y reales:

2.2.1. Las medidas cautelares

de carácter

personal

Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia(ó2e). Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el Juez en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurarlarealización de los fines penales del procedimie¡1s(6ro). Las podemos clasificar en:

-

Detención policial Arresto ciudadano Detención preliminar judicial

Prisión preventiva

(629) AseNcto Melu¡oo, José María. Derecho Procesal Penal (2'ed.). Valencia (630) Honv¡rz LeNNoN, María Inés y Loyez M¡suE, iulián. Ob. Cit. pp. 344-345. 490

2003.

p.

192.

PanrE

I: MnNuel

DEr-

NUEVo pRocESo pENAL

2.2.2. !-as medidas cautelares de carácter reul Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinadas actuaciones dañosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relación a las consecuencias jurídicas de carácter económico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso. Las medidas cautelares reales se clasifican en:

a.

Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial útil para asegurar el pago de la reparación civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retención preventiva de los bienes del investigado.

El embargo significa una afectación jurídica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripción en el registro respectivo, lo hace oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se acredite una vinculación jurídica con el imputado, el que no necesariamente será el tercero civil responsable.

b. .

la policía o el fiscal, durante las primeras diligencias o en el curso de la investigación preparatoria,

Incautació,r2. El código autoriza a

a incautar los efectos provenientes del delito o los instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora.

Dicha incautación requiere resolución confirmatoria del Juez.

.

En caso de no existir peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la expedición de la medida de incautación, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.

Los bienes objeto de incautación deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. Cuando varíen los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Público o del interesado. Las personas que se

491

JosE A¡¡roNlo

Nevnn Flones

consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de su propiedad.

Orden de inhibicicin. Consiste en la prohibición del imputado o del tercero civil, para realizar actos de disposición sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los registros públicos. La inhibición permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy útil para asegurar el posible resarcimiento por el delito cometido. Tanto el embargo como la inhibición general de bienes son medidas que previenen la futura insolvencia de quien puede ser pecuniariamente responsable, son medidas precautorias que tienden a evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone la indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el proceso penal.

Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales legitimados podrán solicitar la orden de inhibición sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibición está condicionada a la efectiva adopción del ernbargo por parte del Juez Penal. d,

Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo No 312 se conoce como administración provisional de posesión. Procede en los delitos de usurpación, siempre que existan motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48 horas. Es procedente esta medida en los delitos de usurpación donde el sujeto siga manteniendo posesión antijurídica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen

492

Pnnre I: MnHuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente antijurídica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a fin que no se siga causando más perjuicio al verdadero titular del derecho real.

Así el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupación del bien, sin necesidad de esperar para la ejecución de la condena. e.

f

g.

Medidas anticipadas. El juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.

Medidas preventivas contra las Personas Jurídicas. Las medidas preventivas contrp las personas jurídicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador de criminalidad y como medida asegurativa de la condena civil. El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurídicas:

-

La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos.

-

La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.

El nombramiento de un administrador judicial. El sometimiento a vigilancia judicial. Anotación o inscripción registral del procedimiento penal.

Pensión anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos gue, como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.

El NCPP, ha previsto en el ámbito de las medidas reales preventivas, la pensión de alimentos anticipada, cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en 493

JosÉ

ANroNro Nsyn¡, Flones

la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos alimenticios.

Al constituirse la pensión alirnenticia en una

medida cautelar, su

abono debe ser tomado en cuenta en la firmeza dela sentencia judicial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensión por adelantado.

Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y así se plasma en la sentencia judicial, deberá procederse conforme lo prescrito en el art. 767" del código procesal civil, es decir, el sujeto beneficiado con la pensión alimenticia, deberá devolver la suma percibida más el interés legal.

3.

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DB COERCIÓN PERSONAL

La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de que se verifique su fundamento en el caso concreto, es decir, que se aprecien los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas. Dentro de los presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustración (ele-

mento objetivo), peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputación. La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respecto u observancia de los presupuestos formales de: legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad. Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es controlar a posteriori el carácter no excesivo de la medida adoptada, dicha regla también hade presidir, a priori, el juicio de adopción de las medidas(ó3r).

3.1.

Presupuestos materiales de las medidas de coerción personal

Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputaci ón (fumus boni iuris),y el riesgo de frustración y peligrosidad procesal (periculum ín mora). Támbién es importante observar la regla de proporcionalidad.

(631)

Pu¡ao¡s Tonros¡, Virginia. Teoria General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008. pp. 28-30.

494

Pnnre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

3.1.1. Fumus bonis iurís Este presupuesto consiste en la determinación de la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la medida(6r2). Se manifiesta en la exigencia de la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito

doloso que vincula al imputado,

Eslefumus bonis iuris o apariencia o justifrcación del derecho subjetivo, como señala GrusNo SexDRe, es la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputación, sin ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares(ó3r). La imputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares penales, si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso, habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva.

3,1.2, Periculum in mora El tiempo de duración del proceso, puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas cautelares, entonces el periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento o de la mora procesal, está en función de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse. Este peligro se refiere al riesgo de.frustración que es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su

fin,

pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de

los elementos esenciales de la resolución penal(e:¿).

(632) Snr M¡nriN Cnsrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1083. (633) GrveNo SeNon¡, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 263. (634) Pu¡¡o¡s Tontos¡, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-l18. 495

JosÉ A¡¡roNro

Neyn¡ Flones

Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las me-

didas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

3.1.3. Regla

de

proporcionalidad

Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de protección del proceso, es decir, que inciden de manera directa en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.

La proporcionalidad exige tres reglas específicas: idoneidad, intervención mínima y respeto al contenido esencial del derecho.

La exigencia de idoneidadimplica que la medida adoptada esté dada de acuerdo al fin quejustifica esta.

La intervención mínima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y suficiente para el fin pretendido. El contenido esencial del derecho fija genéricamente la prohibición de exceso y concretamente la prohibición de afectación del contenido esen-

cial del derecho objeto de restricción.

4.

DETENCIÓN POLICIAL

La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de privación permanente hasta restricciones momentáneas. Hay detenciones conformes al ordenamiento jurídico(635) y otros que no,los primeros están contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones ilegales. Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado, conducir se utiliza como sinónimo de trasladar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no desca

(635)

Reves Alv¡R¡oo, Víctor RaúI. Medidas de coerción procesal personal en el NCPp. Considera que aunque no estén reconocidas explícitamente como detención: el mandato de conducción compulsiva judicial, la detención que efectúa la poticía conñnes de identificación y el mandato de detención compulsiva Fiscal; pueden ser considerados como detección.

496

PenrE

I: Me¡¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha producido Ia detención(ó36).

En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitución Política del Perú(63t), el ordenamiento jurídico prevé que se le puede privar de la libertad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito. Dejando así la anterior regulación del Decreto Legislativo 989 de 22 dejulio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconocía la cuasi flagrancia(638) y la presunción de flagrancia(6:s), el TC reconoce uno de los requisitos indispensables de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente N" 6142-2006-PHCITC, Caso Rodrígrrez, donde sostiene que el paso de casi l0 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal

iomo señala CÁcenes JuLcR(6a0), en estos casos se comprende que la detención no presupone necesariamente la preexistencia de una investigación preliminar en trámite o de una orden judicial, pero si la determinación de una imputación, esto es una relación plausible, precisa y circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprende la verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido penal. (636) S¡uoo V,rlue, Carlos. La Detención Policial.

José Maria Bosch editor. Barcelona. p.44. Art.2.24.f de la Constitución Politica del Perú señala: "Nadie puede ser detenido sino

1997.

(637)

por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito". La flagrancia existirá en estos c¿rsos: (l) La realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto.

(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible.

(3) Cuando

(638)

(639)

(640)

es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce al agresor, logrando escapar éste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la policia, logrando capturarlo. Donde la aparición de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad. motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilícito temporalmente próximo O material queda configurada cuando el policía hace el descubrimie nto del hecho delictivo determinando su intervención. CÁcenes Jur-c¡, Roberto. Las Medidas Cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. JURISTA editores. Lima. 2009. p. 103.

497

JosÉ ANro¡¡ro NEynn Flones

Hay que tener en cuenta además que para adoptar esta medida tiene que haber motivos o sospechas que han de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en función de las medidas cautelares que pretenden adoptarse(óar), Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.

5.

ARRBSTO CIUDADANO

El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delictiva, así como es común en la legislación extranjera, por ejemplo, en Chile HoRvrrs y M¡sle(6¿z) señalan con respecto a la detención en flagrancia: "Se trata de la detención que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito flagrante, para poner al detenido a disposición del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la investigación y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La detención por flagrancia constituye una excepción a la exigencia de la orden de detención previa, y aparece reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N' 7 \etra c) CPR). Para los particulares constituye una facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligación (Art. 129 CPP). La policía debe cumplir esta obligación sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales (Art. 83 letra b) CPP)". En el Perú esta práctica ya era conocida y como era palmario también se conocía los excesos en que se podía incurrir por los ciudadanos, (641)

MoneNo CereNa, Víctor y otros.Ob. Cit. Vol. Jurcn, Roberto. Ob. Cit. p. 104.

(642) Honv¡rz LeNNoN, María Inés y Lovez M¡sl¡,

II.

Valencia. 2000.

p.

1571.

(cit.)

CÁcenes

Julián. Ob, Cit. pp. 374-375. Señala además: que por los particulares o la policía sin orden la detención flagrante autoriza el delito Que previa es, por regla general, el delito de acción penal pública y excepcionalmente el delito de acción penal púbtica previa instancia particular, cuando se tratare de los delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal (Art. 129 inciso 3. En los demás casos de delitos de acción penal pública previa instancia particular y en todos los casos de delitos de acción penal privada. la detención por flagrancia no se encuentra autorizada.

498

Penr¡ I: MnNunr,

DEL NUEvo pRocEso pENAL

sean víctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CutNcHav CnsTrLLo(óa3) quien señala que en el arresto ciudadano:

Siempre será la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad se hallará ante un grupo de ciudadanos con una persona aprehendida.

Al hallarse el aprehendido privado de su libertad,

es previsible que exponga una versión de los hechos distinta a la de sus captores. En lo que

a la intervención del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello no.interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fln que se inicie una investigación al respecto. Lo que va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, será que las versiones también discreparán sobre las circunstancias de la aprehensión (lo que usualmente será una cuestión distinta de las circunstancias de comisión del presunto hecho delictivo y de la intervención en ella del aprehendido). Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Policía no tendrá otra alternativa que iniciar una investigación que no podrá distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prórroga de la detención (que nadie sabe por qué se llama convalidación) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitución les otorga un plazo mayor. Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aquí surge el temor de que el arresto ciudadano pueda prestarse a abusos. Por ello sgfl¿l¿(o+r) que las dificultades de índole práctica, antes señaladas, nos indican que si bien hay situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabiduría del legislador y una eficiente política de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo para estos dos fines indispensables:

(643)

Cr¡rNcnry Crsrrr-r-o, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada sobre Alguna Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en llnea) http://www.incipp. org.pe/index.php?mod:documento&com=documento-busqueda&secl D=l &search=arre sto&catl D=0&button=Buscar. p. 2.

(644)

CsrNcr¡¡v Casrrr-lo, Alcides. Ob. Cit. p. 20.

499

JosE ANroN¡o NEynn FlonEs

1.

Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano sean las menos posibls5(o+sl'

2.

Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las máximas garantías contra el exceso, el error y la vindicta popular

Por ello señala SÁNcnez VsLRRoe(6a6) que, con respecto al arresto ciudadano lo que hace el legislador es regular mejor (que la anterior práctica) esta forma de intervención y detención previsto en el art. 260 bajo determinadas reglas.

Como señala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por las inmediaciones del lugar. En ningún caso el ar¡esto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona arrestada.

La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega demás circunstancias de la intervención.

y

las

Un problema que se dio fue si ¿la detención practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano?

Al respecto hay que decir que la Constitución (Art. 149'), la Ley

de

Rondas Campesinas (Ley N.o 27908, de enero 2003) y el propio NCPP (Art. l8o), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:

-

Garantizar la seguridad y el mantenimiento delapazen sus ámbitos territoriales

(645)

En ese sentido señala De Hovos SnNc¡¡o, Montserrat. La Detención. (en) AAVV. Comentarios al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima.2009. p. 275. Que "en todo caso la intervención de los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudadanol ha de entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es posible la preferible intervención de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la seguridad pública. De esta caracterÍstica de la complementariedad se deriva también la obligación de poner el detenido inmediatamente a disposición de la po!icía "

(646)

SÁNcxez Veuenoe, Pablo. E/ Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 332.

500

P¡,nre

-

I: MnNu¡,r-

DEL

NUEvo pRocESo

pENAL

Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. I y 7 Ley N." 27908), en base a sus costumbres (Art. 13 Ley N." 21908).

De allí que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en "flagrancia", sin recurrir al arresto ciudadano, sino basándose en

la costumbre de su comunidad.

6.

DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigación pre-

paratoria, previo reqúerimiento del fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de24 horas, pararealizar determinadas diligencias indispensables en la etapa preliminar de la investigació¡{6ar). Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer supuesto de privación de libertad, por razones vinculadas a la persecución penal, la que constituye toda privación de libertad ambulatoria de breve duración dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la persona del presunto responsable de una infracción penal; no está dirigida a asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata de una medida precautelar [...] su esencia precautelar se funda en que ésta será o no confirmada por la autoridad judicial al momento de decidir la incoación formal del proceso penal(6¿a).

Ley No 27319 publicada el 21 de diciembre del 2000 "Ley de Procedimiento para adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en investigaciones preliminares" y la Ley N' 27934 del 12 de febrero del 2003, "Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito. Sus antecedentes son la

(647) La detención puede

ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas o por un delito con pena conminada superior a 6 años, el Fiscal puede solicitar a[ Juez que deerete su incomunicación siempre que resulte indispensable para el csclarecimiento de los hechos y por un plazo no mayor de l0 días, siempre que no exceda de la duración de la detención. La incomunicación no impide las conferencias en privado del detenido con su abogado.

(648)

CÁnopNes Ru¡2, Marco. Detención preliminar y Convalidación de las Detenciones en el Marco del Decreto Legislativo No. 989. (en) Jus Doctrina & Práctica No 12. Diciembre de 2007. p. 102. (cit.) CÁcenes Jur-c¡, Roberto. Ob. Cit. p. 122.

501

Jose ANroNro Nevne Flonrs

Los presupuestos habilitadores de la detención preliminar judicial dan cuando:

(l) (2) (3)

se

El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. El detenido se fugase de un centro de detención preliminar. Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

Con respecto a este tercer supuesto, como señala Dp Hovos SaNcHo(óae): "la expresión razones plausibles para atribuir a un sujeto la comisión de un hecho delictivo constituye un concepto jurídico indeterminado que deberá concretar el juez de la investigación preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya practicadas y remitidas por el fiscal. En todo caso, el mandato de detención preliminar deberá contener una motivación o fundamentación, siquiera sucinta de cuales son en el caso concreto esas razones plausibles, así como los elementos que configuran el periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstancias del caso -no debiéndose considerar el empleo de forrnulas genéricas o estereotipadas".

Además, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga siguiendo los criterios del artículo 269" del NCPP respecto a los criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan en el supuesto de un pedido de prisión preventiva implican fundados y graves elementos de convicción de la comisión de un delito y colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia a comparación de la detención preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones plausibles. La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha entendido la importancia de dictar medidas que respeten estos parámetros, como veremos en las siguientes resoluciones:

(649)

De Hoyos S¡Ncr¡o, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.

502

Penre

I: Mnwunl DEL NUEVo pRocESo

pENAL

Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigación Preparatoria de Mariscal Nieto

- Moquegua:

Señala en sus considerandos:

Primero

La detención preliminar

es una excepción de excepciones ya que implica una vulneración a un derecho fundamental, en'el presente caso, lesiona al núcleo duro del derecho constitucional de la libertad personal. Al afectarse un de¡echo fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y proporcionalidad; asimismo, se tiene que

considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicialidad en la emisión de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y la reformabilidad de la coerción procesal penal. Segundo

En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen razones plausibles para determinar que la persona del imputado se encontraría incurso en el delito de violación sexual de menor de edad. Si la víctima tiene menos de 10 años será de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de conformidad: al certificado médico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecológico se observa genitales externos manchado de sangre y desgarro himenal parcial reciente a horas 8 en posición ginecológica, hematoma de un centímetro de diámetro y establece como conclusión desgarro parcial de himen. Que existe nexo causal entre el resultado y el sujeto de imputación activa por los siguientes motivos: A) De conformidad a la referencial de lá menor: "NN vive en mi casa es'malo porque le enseño su cosa, que es grande tiene su inyección. Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me dolió mucho y que otras veces le ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a su mama", además afirma que en otras oportunidades le ha tocado y que le ha dado un beso en la boca.

B) C)

Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotográfico.

Del acta de denuncia de la madre emerge que ésta dejo a la menor con el imputado y que éste le llamo al celular para indicarle que su hija se había caído y que le estaba sangrando la rodilla. 503

JosE ANroNro Neynn Flonps

Por lo que en aplicación de los Arts. 261o y 262" del cPP se resuelve dictar detención preliminar en contra del imputado con número de identidad XXXXXXXX de 25 años de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Policía Nacional en el plazo más breve.

EXP: 1f366-2008 expedida por Ia Sala de Apelaciones de Arequipa: No es intención del órgano jurisdiccional señalar cuáles deberían ser los actos de investigación que cumpla la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda intimay otros, certificado médico legal, la declaración de la agraviada, a la fecha de la presentación de la solicitud de detención preliminar, no existe otro acto de investigación previo que vincule de inicio al imputado con los hechos y que por lo tanto, admita atender la primera condición de detencióh preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de posibilidad de fuga. No se evidencia identificación expresa de la víctima sobre su agresor a pesar que existe registro fotográfico; no existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las cercanías al lugar de los hechos, a pesar que la víctima señala que domicilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente solo la imputación de la víctima o el contenido del certificado médico legal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se advierte mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detención preliminar, no siendo permisible, como se argumenta por la fiscalía de obtener la detención para continuar con las investigaciones, sino mas bien debiera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar responsabilidad penal al infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4 años. La norma material invocada (art. 170' C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6 ni mayor de 8 años, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.

504

Ptnre I: Mn¡lu,ql DEL

NUEVo pRocESo pENAL

Posibilidad de fuga No se advierte en la investigación preliminar que la Policía Nacional o el Ministerio Público haya indagado sobre la ubicación del imputado, a pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la víctima, con el fin que sea noticiado de la imputación y ejerza su derecho de defensa, así como permita al titular de la acción penal realizar los actos de investigación preliminares que evidencien la participación de éste en los hechos. No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente evasiva del imputado (una vez que éste conoce de la imputación), que permita atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determinación de no acceder a la petición confirmando la decisión de primera instancia. Cabe señalar que la evasión de la justicia por gravedad de la pena no puede aún configurarse atendiends a que el requerido no conoce o no se le ha hecho conocer que es solicitado para que responda de los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los presupuestos que requiere la procedencia de detención preliminar, conforme lo señala el art. 261.1 del CPP y a lo considerado confirmamos la resolución que declara infundado el requerimiento de detención preliminar.

6.1.

Diferencias con la prisión preventiva Pdsión pieventiva:

,,

Detención preliminar judicial:

Se dirige a asegurar la eventual ejecución de la pena y la presencia del imputado en

Se dirige a la búsqueda de elementos de investigación mediante la realizacióri de diligen'

la fase decisoria del proceso.

cias urgentes.

Es una medida cautelar.

Es una medida precautelar

Se incoa una vez formalizada la investiga. ción.

Se incoa en las diligencias preliminares,

Requisitos mas graves (fundados y gftrves

elementos de convicción de la comisión de un delito y colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia u

Requisitos menos graves (razones plausibles para considenr que una persona ha cometido un delito y cierta posibilidad de fuga)

obstaculizar la averiguación de la verdad).

50s

JosÉ

ANroNIo NevRR FlonEs

6.2. Trámite La detención preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y peligro en la demora, cuando no existe fragancia delictiva, antes del inicio formal de la investigación.

La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito y motivado. El plazo de detención no debe superar las24 horas. Se

a.

b.

tienen que cumplir los requisitos de:

(Jrgencia.- La obligación apremiante, en atención a las circunstancias del hecho y necesidades de la investigación iniciada o por iniciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona del imputado. Periculum libertatis,- Existe una sospecha fundada que el imputado hará mal uso de su libertad, alejándose del lugar de los hechos y ocultándose de la autoridad.

Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detención preliminar a solicitud del fiscal debe disponer conforme al numeral263'.2 del NCPP que una vez detenido el imputado por la policía sea puesto a su disposición para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su elección o de oficio, verifique su identidad y garantice el cumplimiento de sus derechos fundamentales.

Los requisitos para cursar la orden de detención se refieren a que el imputado debe de estar debidamente individualizado con los siguientes datos:

-

Nombres y apellidos completos Edad Sexo

Lugar y fecha de nacimiento

Para que se entienda que ha existido motivación del auto de detención, este auto deberá contener:

-

Los datos de identidad del imputado.

Laexposición sucinta de los hechos objeto de imputación' 506,

Penre I: MnNuel

-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Los fundamentos de hecho y de derecho, son mención expresa de las normas legales aplicables.

El mandato de detención preliminar está vigente por 6 meses, el juez de oficio no puede renovar el mandato de detención, si no hay requerimiento del Fiscal.

6.3.

Plazo de la detencién

La detención policial por flagrancia o la detención preliminar sólo durará un plazo de 24 (veinticuatro) horas. En los casos de delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas la detención podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales.

. Vencido el plazo de Detención

-

Preliminar el Fiscal puede:

Dejar libre al detenido y proseguir con la investigación. Dejar libre al detenido y formalizar la investigación preparatoria. Form aliz:ar investigación preparatoria y requerir al Juez decrete pri-

sión preventiva, previa Audiencia.

-

Solicitar la aplicación del proceso inrnediato y requerir al Juez decre. te la prisión preventiva.

.

Solicitar la Convalidación de la Detención Preliminar.

i.4.

Convalidación de la detención preliminar

El Fiscal vencido el plazo de la detención preliminar salvo los delitos le terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subristen las razones qúe determinaron la detención, requerirá se convalide la letención, pararealizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de a presencia del imputado(ó50).

t50)

Como señala Du Hovos SeNcuo, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponicndo que en efecto pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido puede imputársele alguna forma de autoría o participación en la comisión de un hecho delictivo, el mismo df as en que el sujeto es puesto a disposición deljuez de la investigación preparatoria, sin posibilidad legal de prórroga, esté realizará la audiencia de convalidación de detención, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los interviniontes y considerando además el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento, que el mismo fiscal

547

JosÉ

A¡¡ro¡lto Nevnn Flones

Entonces, la convalidación de la detención preliminar es procedente cuando:

-

Subsisten las razones que determinaron la detención. Se requiere hacer las

diligencias de carácter urgente.

Por ello, vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal pondrá al imputado a disposición del Juez de la investigación preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención.

Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas pues vencido el plazo de 15 días establecido en la Constitución, el Fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.

El mismo día de requerida la convalidación de la detención preliminar, el Juezrealizará la audiencia. Asistirán:

-

El Fiscal.

El imputado. Eldefensor del imputado.

El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada. Como señala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetará los principios de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediación, contradicción y concentración. Los sujetos procesales, así como sus abogados, se conducirán bajo los principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su infracción será sancionada conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La audiencia será conducida por el órgano jurisdiccional competente, garantizando que los sujetos procesales sean oídos y que Sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio. habrá puesto a su disposición, el juez decidirá sobre la situación personal del sujeto' adoptando una solución menos interina para el futuro inmediato y, en todo caso. por medio de una resolución judicial suñcientemente motivada en relación con elfumus commisi delicti' elTy la proporcionalidad de la medida.

508

P¡,nr¡ I: M¡,NuAL

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Para el mejor desarrollo de la audiencia, el órgano jurisdiccional podrá excepcionalmente requerir las precisiones necesarias a los sujetos procesales participantes con el propósito de contar con información suficiente para decidir (Art. 6 del reglamento de audiencias).

Los sujetos procesales actuarán en audiencia con la mayor eficiencia y ponderación posibles, interviniendo activamente y concretando sus alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9o reglamento). En ese sentido, el Juez dará el uso de la palabra al representante del Ministerio Público, luego dará el uso de la palabra por igual término a la defensa. El Juez podrá inlervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.

El plazo de la detención convalidada tendrá una duración de 7 días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del Juez de la Investigación Preliminar para determinar si dicta:

-

Mandato de prisión preventiva.

7.

PRISIÓN PREVENTIVA

Comparecencia simple. Comparecencia restrictiva.

La Prisión preventiva nos permite conocer la ideología que determina a un ordenamiento jurídico, es decir, esta medida permite valorar el carácter democrático de un Estado. Las instituciones jurídicas implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideología de un estado en un determinado momento y espacio. La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurídico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal. Así, el Tribunal Constitucional ha dicho que "siendo los derechos fundamentales límites a la actuación del legislador, las medidas de la rest¡icción de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como última ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurídicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción 509

JosE ANroNro NEvnn Flones

de inocencia (Exp. N" 0731-2004-HC/TC)". Por ello siempre es preferible imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelación) a un mandato de detención'

La adopción de la prisión preventiva como medida restrictiva de derechos, se dice trae consigo una afectación directa al principio de presunción de inocencia, sin embargo la cuestión de si son compatibles la prisión preventiva con el principio de inocencia se encuentra aún en discusión. Para algunos no hay posibilidad de armonización entre estas' En cambio hay quienes plantean que el principio de presunción de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva. Además, la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues Se impone la prisión preventiva no por razones de prevención general positiva o negativa, de prevención especial positiva o negativa o de retribución (que son los fines clásicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aquí colegimos que si la prisión preventiva se basa en algún fin de la pena se está violando el derecho a la presunción de inocencia, entonces no se puede imponer la prisión preventiva porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito (prevención)(0st)' Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisión preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopción de dicha medida, sólo debe procurar el aseguramiento del desa-

rrollo y resultado del proceso penal, que sólo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imPutado(6sz). En ese sentido, manifiesta AseNcro MeLLRoo, la prisión preventiva o provisional constituye, entonces, una rnedida cautelaf de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en

(ó51)

(652)

Esta medida adoptada. que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena, por

ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso' Del Rlo Lneenrue, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: Requisitos, Características y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. No. 159. Febrero de 2007. pp. ll0-lll.

510

Pnnrg I: M¡,¡¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

sus fines característicos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse(6s:).

La prisión preventiva o provisional es la situación nacida de una resolución jurisdiccional, de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral, así como para conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la víctima(ó5a). Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tribunal Constitucional, una motivación más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el Juez penal ha obrado de conlormidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institución (Exp. N" 7038-2005-PHC/TC)(ó55). Se reconoce que es un mal necesario porque el Estado no tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.

Para imponer el mandato de detención el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 establece que es necesaria la presencia de tres re-

quisitos l. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo, 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año (653)

AseNcto Mell¡oo, José María. La Regulación de la Prisión Preventiva en el Código Procesal Pendl del Perú. (en)Cunas Vrr-larueve, Víctor y otros. E/ Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. pp. 494-495.

(654)

GtveNo SeNonr, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Prolección Jurisdic-

cional. Ob. Cit. pp.44l-442.

(655)

Son principios que regulan el mandato de detención: su naturaleza excepcional, que se deriva de la lógica limitación que en un proceso acusatorio debe haber a la privación de libertad; subsidiaria por qué se debe preferir alternativas al mandato de detención antes que usar la prisión preventiva, como la comparecencia con restricciones; proporcional por que al ser una medida que afecta derechos fundamentales (la libertad) se debe tener especial cuidado en que no afecte de manera más gravosa de lo necesario y adecuado; también en csta lista s encuentran los principios de legalidad ya que no puede haber una privación de libertad si no está estrictamente regulado en la ley; provisionalidad porque es una medida

cautelar y como tal la apreciación que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a medida qu€ transcurre el proceso.

511

JosÉ AwroN¡o NeYRe Fr-ones

privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. Estos requisitos considera el Tribunal Con stitucional (Exp. 1 3 9 -20 }2-PHC/TC) deben concurri r c opul ativamente, a fin que proceda la medida de detención, sino correspondería la compade pena

recencia.

señala que para que la prisión preventiva sea aceptada constitucionalmente, han de darse determinados requisitos de observancia obligatoria (además de la existencia del hecho y de la participación del ciudadano en él), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga la finalidad de asegurar el juicio oral o asegurar la imposición de la pena, pero esta ha de ser directa y claramente necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga, solo este último, a consideración de BINDER, puede constituir fundamento para la prisión preventiva. Dicha consideración parte del presupuesto que el Estado posee innumerables mecanismos para evitar la acción del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser trasladada al imputado con una afectación directa a su libertad(657). BtvDER(65ó)

Además es importante recalcar que la imposición de esta medida limitativa de la libertad, debe dictarse en audiencia, con la presencia obligatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para garantizar el derecho a defensa y a ser oídos. La regulación de la prisión preventiva exige la legítima limitación de los derechos fundamentales y las características que la convierten en una auténtica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan.

7.1. Regulación de la prisión preventiva

en el NCPP

La aplicación de las medidas cautelares personales siguen determinados presupuestos, estos presupuestos son de aplicación a la prisión pre-

(656) BrNoen, Alberto. Introducciónal (657) Ibidem. p. 199.

Derecho Procesal Penai. Ob. Cit. pp. 198'204'

51,2

Pnnrn

I: MnNun¡-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

ventiva. Así, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la imputaciín (fumus boni iuris), el riesgo de frustración y peligrosidad procesal (periculum in mora). La adopción de medidas cautelares penales exige, además, el respeto u observancia de los presupuestos formales: legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos -mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad(658).

7.1.1. Presupuestos mtteriales El NCPP establece en su artículo 268".

l:

"El juez

a

los

los

s

podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de

iguien

te s

pre supue

s t os:

L

Que existenfundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemenle Ia comisión de un delito que vincule al impulado como autor o partícipe del mistno. 2. Que la sanción a imponerse sea superior a cuaffo años de pena privativa de libertad; y

-3. Que el imputado, en razón a sus antecedenres y olras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro defuga) u obstacuIizar la averiguación de la verdad (pelig4o de obstaculización)". El primer presupuesto desarrolla la imputación ofumus bonis iuris. La irnputación es el presupuesto genérico de las medidas cautelares penales. Si la tutela cautelar es un instrumento de protección del proceso, habrá de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva para que se de la prisión

preventiva

El NCCB sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera singular, porque exige la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con la realización del hecho delictivo que constituyen el objeto de investigación. Lo mencionado anteriorrnente (658)

Pu¡¡pes Tonrose, Virginia. Ob. Cit. pp. 28-30.

513

JosÉ ANroHro

Nsvn¡ Floaes

equivale a exigirle al juez es un momento anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminará con una sentencia condenatoria(65e). o'...Ia existencia de fundados Creemos que el párrafo que establece y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con larealización del hecho..." no implica que tenga que darse la certeza y la objetividad de datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un límite al ius puniendi, característico de un Estado de derecho, que a través de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como sostiene AseNcto MELLRoo, no basta, pues, aunque la dificultad de concreción de estos criterios subjetivos de valoración es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genéricas(660); se exigen, pues, elementos de convicción, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes y fundadas en un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y asentado en criterios obj etivos suficientes(66r). SnN M¡,nrÍN Casrno(ó62) citando a ORrpI-t-s señala dos reglas del fu' mus bonis iuris o fumus delicti comissi:

1.

La constancia en la causa de un hecho que presenta los

2.

de delito, referidos a sus aspectos objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento, El segundo está en función del juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad- acerca de su intervención en el delito.

caracteres

Una vez establecida la realidad del delito y la vinculación del imputado con é1, cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios (659) Del

Rro Leaenrue, Gonzalo. La Prisión Preventiya en el Nuevo Código Procesal Penal: Presupuestos, Procedímiento y Duración. (en)Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurí-

dica. Lima. No 160. Marzo.2007. p. 158. (660) Gur¡einez oe C¡sreoes, Pablo. ta Prísión Provisíona!. Thomson 2004. pp. t25-127.

(661)

-

Aranzadi. Navarra.

Asexcro Meneoo, José Maria. Ob. Cít. pp. 512-513. Juan y otros. Derecho Jurisdíccional. pp. 455-456. (cit.) SeN M¡nriN Derecho Procesal PenalYol-ll. Ob. Cit. p. 1123.

(662) MoNrsno Anoca, Crsrno,

Cesar.

51.4

P¡nrE I: M¡,Nunr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

de determinación de pena como son las carencias sociales del agente, su

cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causados, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; los móviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la edad, educación, situación económica y medio social; la reparación espontánea que hubiere hecho del daño; la confesión sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agenté y la habitualidad del agente al delito. Ello en razónque si de la prognosis de pena realizada ienemos que la pena va ser de menor entidad, no tiene sentido imponer esta medida, pues si de l¿r prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la ejecución de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sentido imponer la prisión preventiva pues nunca estará en prisión, por ello le correspondería otras medida de coerción menos gravosa para no afectar el principio de proporcionalidad(663). El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustración y peligrosidad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisi-

to sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal(oo+).

Por ello el periculum ín mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria. (6ó3)

En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N'0222-2004-HC/ TC que "se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el man-

dato de detención dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física, lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente".

(664)

Pu¡eo¡s Tonros¡, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-l18.

515

JosÉ ANroNro Neyne

Frcnrs

7.l.Ll.Peligro defuga Este peligro está relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le impongan una pena, no querer pagar la reparación civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va al lugar donde domicilia realmente, etc) se sustrae a la acción de la justicia. Lo que en la investigación va a causar un grave perjuicio pues el procesado si bien está protegido por el derecho a la no incriminación(665) tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; corno una confrontación, extracción de sangre, etc. Siguiendo la línea de este razonamiento podemos decir que va a causar mucho más perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado. Para determinar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta:

a.

El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de lafamiliay de sus negocios o trabajo y las facilídades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto La Real academia de la lengua española(666) define al arraigo como acción y efecto de arraigar, en su primera acepción significa echar o criar raíces además, también significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP señala que el arraigo en el país del imputado está determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

(665)

Casrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol. I. Ob. Cit. pp.92-93. Refiere no incriminación rige en términos generales, solo cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a SnN M,qnriN

que la

someterse a una confrontación o un careo, a una identificación, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garantía; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o física derivada de la persona del imputado.

(666) http://buscon.rae.es/drael/Srvltconsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo 516

Penrg I: MeNunl

DEL NUEvo pRocEso pENAL

Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno tiene los motivos suficientes para no huir, sustrayéndose del proceso

pues esto importaría salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve y que sería totalmente perjudicial para el procesado, entonces el arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente.

N" 5490-2007-HC/TC ha señalado que el peligro procesal

debe ser

evaluado en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resolvió que "en este orden de ideas y de lo argumentado por el Juez penal... el Juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la más mínima intención del actor de ocultarse o salir del país". Lo que demuestra que el arraigo es una cláusula abierta, donde hasta el ser profesor universitario debe ser valorado positivamente.

Por último, debemos advertir como señala De¡- RÍo LaBRRTHE: "la falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de sustracción del imputado a la acción de la justicia, para presumir que se evadirá la justicia{ó67)". Es necesario tener más elementos que demuestren el

peligro de fuga.

(667)

Deu Rio Laoenrue, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal.

ARA editores. Lima. 2008.

p. 53.

5'.17

JosÉ

b.

AwroNro NeyR,q Flones

La gravedad de Ia pena que se espera como resultado del procedimiento Hay que anal\zar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1091-2002-HCITC: "En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a niveljudicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad". En ese sentido el informe 2197 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que no basta la seriedad de la pena a imponerse, sino que "la posibilidad que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, antecedentes, etc) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que poseer vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada". En ese sentido, el informe N" 64199 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice que la "privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en elhecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social".

La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no

debe

convertirse así en un sustituto de la pena de prisión. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Austria de 27 dejunio de 1968) ha dicho "el riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisión preventiva". Por tanto, el sólo hecho que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal. 518

Panre I: MnNueL DEL NUEVo pRocESo pENAL

La importancia del daño resarcible y Ia actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a é1. La importancia del daño resarcible es materia de la pretensión civil y poco o nada tiene que ver con el peligro procesal, es por ello que consideramos que si el funcionario público que administra justicia tiene miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el procesado por el daño ocasionado vayaa usar tal dinero para sustraerse a la acción de la justicia, no se debe imponer prisión preventiva sino un embargo que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado repare el daño ocasionado, pues esto vendría ser parte de la buena conducta procesal del irnputado, sin embargo este supuesto podría ser parte del requisito que a continuación vamos a comentar. Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a Del RÍo LnsaRrlrs(668) que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga. d.

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penat. Este criterio es uno de los más importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento del procesado en base a efectivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la determinación del peligro procesal, ya que a diferencia de la sentencia, la medida de prisión preventiva no se basa en pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se acredita es que existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una probabilidad, por lo cual debe ser este examen muy cercano a la declaración de certeza, pero no necesariamente llegar a ella. En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el haber afectado efectivamente la actividad probatoria etc.

(668) Ibídem. p. 58. 519

Jose Axron¡o NEvR¡ Fr-ones

7.

1.

1.2. Peligro de obstaculización

Los criterios para determinar cuándo hay perturbación probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. Como señala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro de obstaculización requieren que el peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de suprimir la prueba(ó6e). Entonces, recapitulando, se tendrá en cuenta el riesgo razonable que el imputado:

-

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

-

Influirá para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

-

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

7.1.2. Presupuestos formnles El artículo

VI del Título Preliminar del NCPB

establece que:

"Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en Ia Constitución, sólo podrán díctarse por la autoridad judicial, en el modo,fortna y con las garantías previstas por Ia Ley... mediante resolución motivada... respetando el principio de

proporcionalidad".

El desarrollo de este artículo VI del Título Preliminar del NCPP se deriva de un desarrollo constitucional, es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposición del código, esto según lo establecido en el artículo X del Título Preliminar delNCPP. (669) Ibídem. p. 60 520

Penrs I: MnNuer_

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir, para "el quién" ha de aplicarlo y "cómo" ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artículo vI del Título Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisión preventiva. Estos presupuestos formales son: Legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.

a. -

Legalidad. Sólo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone. Sólo podrán acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo y su adopción y desarrollo se habrán que acomodar a las determinaciones previstás en el código Procesal Penal( Art. vl del TP).

b.

Jurisdiccionalidad. Establece que sólo puede ser dictada por autoridad judicial, artículo VI del TP y el artículo 268 del NCpp, y nunca puede el fiscal o la policía acordar una medida que afecta la libertad del imputado. Por ello no cabe delegación alguna. El artículo 255 del NCPP, afirma AspNclo MeLLeDo, establece que cualquier medida cautelar penal de carácter personal exige la previa petición del Fiscal, así también establece, que tanto el Fiscal como al propio imputado les corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocación o sustitución de dichas resoluciones cautelares(670).

c.

Motivación Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El interés de motivar no solo obedece al interés por la protección directa de los derechos fundamentalés, sinó también, porque busca exclüir la arbitrariedad en la aplicación del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello el artículo 254 del NCPP, establece que la resolución judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto proce-

sal legitimado, mediante una descripción sumaria de hechos, con la (670)

Asa¡rcro Meureoo, José María. Ob. Cit. pp. 503 y 504

521

JosÉ ANroNro

Nryu

FLonEs

indicación de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposición de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de convicción que justifican la medida dispuesta (Art.254.2.b) y la fijación del término de duración (Art.254.2.c). Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigación se realice en libertad del imputado y por tanto la excepción es la medida de prisión preventiva y únicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del NCPP. La prisión preventiva como medida no es un fin en sí mismo, ya que esta es instrumental, es decir, está orientada a la consecución de fines de carácter procesal. Audiencia. Establece que la medida de prisión preventiva a dictarse se dé en audiencia, con la presencia del imputado. El artículo 271".I establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audienciapata determinar la procedencia de la prisión preventiva [. ..] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor.

La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional. Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitación de los derechos fundamentales. La proporcionalidad tiene una muy r). especial relación con los requisitos mencionados anteriormente(67 Está recogido en el artículo VI el TP del NCPP, y debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de derecho y tiene la función de conseguir una solución al conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de persecución penal efrcaz.

(671)

Ibídem. p. 512.

522

Panrg I: MnNuel

7.2. Audiencia

DEL NUEvo pRocESo pENAL

de prisión preventiva

A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora la realización una audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva, de ésta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del Fiscal. Con respecto a la participación obligatoria del fiscal, defensor e imputado la sentencia de Casación N" 01-2007 señala que no es necesaria la presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por lo que no es exigible la detención preliminar para celebrar esta audiencia.

La Sala Penal Permanente se pronunció en este sentido en la sentencia de Casación N' 01-2007 - Huaura de Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo.pasamos a ver:

FUNDAMENTO QUINTO El Tribunal de Alzada como fluye
tir;

[...] Si el imputado

sea porque huyó, porque no es habido

-lo

se niega a asis-

que denota imposibi-

lidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere hacerla -en ejercicio de su.derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. No es, puei, absoluta la necesidad de presencia del imputado en Ia audiencia de prisión preventiva; es, sí, necesaria, su debida citación en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, o su conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garantía de defensa procesal).

523

JosÉ Awro¡¡¡o NpyRn Flones

Entonces ante la pregunta que se hacía de si ¿se puede realizar la auliencia de prisión preventiva si no concurren las partes? Debemos señalar 1ue cuando la norma señala que la audiencia se realizará con los asistentes lue concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que con:urrir necesariamente el Fiscal requirente para que sustente oralmente, ya lue es la parte interesada.

De no entenderse así, entonces el juez tendrá que resolver sin que :xista contradictorio, con la sola revisión de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes.

Interpretarlo de otra forma desnaturalizaúa el modelo acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que toda restricción de la libertad, debe darse con las garantías que el código ha establecido para el desarrollo del juicio oral, como son la oralidad, la inmediación y la contradicción Pero lo que si se exige es la debida citación del imputado (Sentencia casación 01-07). Pero entonces cabe la pregunta de si ¿puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la audiencia de prisión preventiva?

Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario No 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solución a esta problemática, así señalan: La Sentencia CasatoriaNo 01-2007- Huara ha considerado que "no es pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva, es si necesaria su debida citación al juzgado cuando esté efectivamente detenido, con ello se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garantía de defensa procesal". Por su parte, el artículo 127.4'det CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas también sean notificadas.

524

P¡nre

I: MeNuel

DEL NUEvo pRocEso pENAL

En ese orden de ideas, la notificación al imputado libre para la citación a la audiencia de prisión preventiva, debe efectuarse necesariamente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere señalado-, por tanto, cuando se ignore su domicilio y no aparezca de autos evidencia formalmente registrado en la ficha de RENIEC, no procederá su citación por edicto para la audiencia de prisión preventiva. Acuerdo Para la realización de la audiencia de prisión preventiva, debe notificarse en el domicilio real o procesal del imputado, descartándose la notificación por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso.

Si el defensor del imputado no asiste, éste se¡á reemplazado por un defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magistrados y defensores de oficio acordaron aplazar la audiencia pcr una hora para permitir el estudio del caso y una defensa óptima.

7.3, Resolución

de

prisión preventiva

.

La resolución que resuelva la procedencia o no del requerimiento de prisión preventiva será pronunciada en la misma audiencia.

El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente y la invocación de las citas legales correspondientes. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecéncia restrictiva o simple según el caso.

7.4. Prolongación de la prisión preventiva El artículo 272o señala que la prisión preventiva puede durar 09 meses en procesos considerados no complejos y 18 meses en procesos complejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18 meses (274'.1),lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo máximo de duración 27 meses y el proceso complejo 36 meses.

525

JosÉ

7.4.1.

Tr¿tmite para

ANrorro NevR,c FloRrs

prolongar la prisión preventiva

La prolongación se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del vencimiento de la duración de la prisión preventiva (274'.1). Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la investigación preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274'.2).

Los presupuestos materiales para la prolongación de la prisión preventiva son:

-

Laexistencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y,

-

Laposibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia de encontrarse en libertad (274.1 del NCPP)

Los presupuestos jurídicos para la prolongación de la prisión preventiva son cie dos tipos:

o.

En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son complejos, y han prorrogado el plazo de la investigación de cuatro a dos meses más, al dar por concluida la investigación habrán transcurrido seis meses, restando sólo tres meses para el vencimiento de los nueve meses de duración de la prisión preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa intermedia y posteriormente el júzgamiento. Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigación, debe también solicitar la prolongación de la prisión preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.

b.

En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la prórroga del plazo de la investigación ordinaria de ocho a ocho meses más, el fiscal deberá necesariamente solicitar la prolongación de la prisión preventiva de 18 meses, según el caso hasta el plazo límite de 36 meses, porque al haber prorrogado el plazo de la investigación, se entiende que ésta ha devenido en una especial dificultad o prolongación de la investigación. Si no se realizael requerimiento para prolongar la prisión preventiva, al término de los 16 meses que dura el plazo de la investigación, será

imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo

526

PenrE I: MaNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

de l8 meses de duración de la prisión preventiva, se pueda reahzar la etapa intermedia y el juzgamiento.

Los fiscales deben solicitar la prolongación de la prisión preventiva, en el momento que decidan la prórroga del plazo de la investigación, o cuando requieran que el juez de la investigación preparatoria autorice la prórroga del plazo de la investigación preparatoria. En todo caso, si el proceso está en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los.fiscales deben requerir la prolongación de la prisión preventiva, antes del vencimiento del plazo de la prisión preventiva y no deben de esperar el último día, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a ley.

7.4.l.I.Prolongación

de ta

prisión preventiva por especial dificut-

tad

Los Juzgados Penales de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad realizaron el Acuerdo Plenario No 022008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la problemática de si ¿puede el juez prolongar el plazo de la prisión preventiva a requerimiento del fiscal sin que previamente la investigación haya sido declarada compleja? Señalando que la prisión preventiva no durará más de nueve meses

(Arto. 272".1 del CPP), pero, tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses (Art. 2172.1" del CPP). La calificación de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3" del CPP. En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolongación de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses es automática, esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (Art. 283' del CPP). La calificación de la investigación como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que pueda efectuar el Juez de Investigación Preparatoria, a solicitud del imputado. 527

Jose ANroNro NEvRe FlonEs

No obstante lo expuesfo, la prisión preventivct también puede prolongarse de nueve a dieciocho meses -sin la previa declaración del proceso como complejo-, cuando concurran circunsfancias que importen una especial difcultad o prolongación de la investigación y que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Art.. 274.1" del CPP). Esta segunda forma de extensión de la prisión preventiva, contiene una fórmula abierta "especial dificultad" que puede estar referido a cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 " del CPP o a cualquier otra situación que en forma excepcional justifique la continuación de la prisión cautelar de la libertad ambulatoria del imputado, a efectos de asegurar su sujeción para todo el proceso, entendido desde la investigación preparatoria hasta el mismo juzgamiento

La prolongación en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve meses, será debatida y resuelta por el Juez de Investigación preparatoria en audiencia pública. Acuerdo El Juez de investigación preparatoria puede prolongar el plazo de la prisión preventiva de nueve a dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pública, sin que previamente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente, bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de narcotráfico y terrorismo no caducarán hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.

7.5. Duración

-

de la prisión preventiva

Procesos no complejos: 9 meses Procesos complejos: 18 meses

Los criterios para determinar cuándo es complejo el proceso están establecidos taxativamente en el artículo 342".3 del NCPP, que son los siguientes:

528

P¡.RIE

I:

M,cNuer- DEL NUEVo pRocESo pENAL

Cuando se requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b. c.

d.

Comprenda la investigación de numerosos delitos. Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas. Demanda larealización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos.

f. ('

b'

Necesita realízar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.

El frscal como director de la investigación, si considera que la investigación que realiza cumple con alguno de los supuestos indicados anteriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, y esto determinará la duración de la prisión preventiva que será de l8 meses.

Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investigación preparatoria ya formalizada, debe disponerlo así, en el momento procesal en que verifica esta situación, dando a conocer a los sujetos procesaleq su disposición. Entonces la determinación de la complejidad del proceso no le corresponde al Juez de investigación preparatoria, porque según el artículo 323.1,Ie corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza el NCPR entre los cuales no se encuentra la decisión para considerar si un proceso es complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director de la investigación Además el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha establecido parámetros para calificar la cantidad de actos de investigación o de delitos, imputados o agraviados. Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podría recurrir en vía queja al superior jerárquico, o incluso al Juez, para que se modifique la

529

Jose ANroNro

Nevne FloRes

disposición del Fiscal que ha decidido considerar una investigación como compleja, cuando considera que no es así.

7.6.

Revocatoria de la comparecencia por prisién preventiva

Cuando ya existe formalización de la investigación preparatoria y al imputado se le ha impuesto la medida.cautelar de comparecencia restrictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigación preparatoria resultaren indicios delictivos fundados que está incurso en los supuestos del artículo 268o, el juez a petición del fiscal, podrá variar la medida de comparecencia por prisión preventiva Para lo que el Juez citará a audiencia que según la norma procesal se realizará con la presencia de los asistentes que concurran (Art. 279'.2 del NCPP).

Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia, el fiscal puede requerir aljuez la revocatoria de ese mandato por prisión preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al imputado, si es que no concurre su defensor.

La aplicación de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas delproceso común, inclusive en el juzgamiento al no existir ninguna restricción al respecto; además, bastará verificar el incumplimiento de cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la comparecencia por prisión.

7.7. La cesación

de la prisión preventiva

El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente.

El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Ésta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de

530

P,cnrE I: MeNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

laprisión preventiva cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecenProcede la cesación de

cia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa. ElJuez impondrá las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida. El imputado y el Ministerio público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva

La cesación de la prisión preventiva será revocada si er imputado infringe las reglás de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o. cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo perderá la caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la administración de justicia. A continuación presentamos una resolución sobre este punto: Revocatoria de prisión preventiva e imposición de comparecencia restrictiva, resolución N o 03-sPA, recaída en el expediente No 2008-11067-2.5-0401 de trece de octubre de dos mil ocho emitido por la sala de Apelaciones de Arequipa: Aunque la defensa del agraviado no precisó adecuadamente el agravio de la decisión de prisión preventiva en la audiencia correspondiente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesoría técnica del procesado entiende como excesiva la limitación de libertad que el internamiento carcelario implica, y debido a ello, planteó la adopción de una comparecencia proponiéndola alternativamente como simple, o restrictiva, ofreciendo en éste último caso cubrir una caución. Habiendo el presunto agente confesado y no configurándose los presupuestos materiales de la prisión preventiva en los términos que establece el artículo 268'del NCPP, debe imponerse mandato de com531

JosE

Arlronro Neynn Flones

parecencia restrictiva, pues se encuentra acreditado que el imputado tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido.

La Sala decidió: REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisión preventiva emitido a solicitud de la Sra. Fiscal del primer despacho de la segunda fiscalía corporativa penal, en contra de (.) DICTAMOS en contra del indicado procesado, la rnedida cautelar personal de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.

7.8, Incomunicación La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede.si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podrá exceder de diez días.

La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal; contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día. El hecho que esté incomunicado no significa que no pueda recibir información de la realidad. El incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada

8.

LA INTERNACIÓN PREVENTIVA

El

Juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la internación preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:

8.1. Internamiento

previo para observación y examen

Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello el Juez de la investigación preparatoria, después de recibir una comu532

Pnnrg I: Meruuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

nicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer -a los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del imputado-, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquiátrico público. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen elementos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar más de un mes

Los requisitos son:

a.

La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación.

b.

La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen análogamente los artículos 269" y 270".

.

Si se establece que el imputado es menor de 18 años el Juez de la Investigación Preliminar informará al Juzgado Penal competente para dictar la decisión'final sobre su inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición.

contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.

9.

COMPARECENCIA

En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares procesales se dividen en tres:

-

Prisión preventiva Comparecencia con restricciones Comparecencia simple

La prisión preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presun533

JosE AruroNro

Neyn¡ Flones

ción de inocencia, el hecho que el procesado esté o no libre no iba a desvirtuar su presunción de culpabilidad, por lo que no había mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas era culpable.

La prisión preventiva al ser la medida más grave que afecta de manera insoslayable la libertad, uno de los derechos más importantes dentro del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, sólo será procedente cuando no exista otra manera de resguardar el proceso (sub-principio de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia, pues es necesario que existan alternativas a la privación de la libertad en sede cautelar. Se reconoce 2 clases de comparecencia:

-

Simple Con Restricciones

9.1. Comparecencia simple Se encuentra delimitada negativamente en la legislación (Art. 286' NCPP): "el juez de la investigación preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el Art. 266o", "también lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el

artículo 268"".

La comparecencia simple sólo impone la obligación de concurrir al Juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente durante el de' sarrollo del Proceso

9,2. Comparecencia con restricciones Como punto medio entre la prisión preventiva y la comparecencia simple tenemos a la comparecencia con restricciones que a diferencia del mandato de detención no importa una grave afectación a la libertad, en grado de una privación de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujeción al proceso, como la comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el

.

5U

P¡.nre I:

M¡Nuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

juzgado se va tener que cornparecer ante é1, pues el procesado está sujeto al proceso en base a restricciones más fuertes.

En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone en vez de ella cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen iiertos indicios de la existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ahí que si bien importa una afectación a la libertad ésta es mínima, no como la comparecencia simple pero tampoco como la prisión preventiva. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes (restricciones a la comparecencia):

L

La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persono o institución deterntinada, quién informará periódicamente en los plazos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera de cierta curatela, es decir, existe una persona o institución que se encargará de resguardar que el procesado no se sustraiga de la acción de la justicia. Así esta persona asegura la presencia del imputado al juicio oral. Muchas veces esta persona es el mismo abogado del procesado.

2.

La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurcir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. Esta restricción busca evitar el peligro de fuga en tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado fuera de ciertos márgenes que pudieran permitir su sustracción del proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibición de concurrir a determinado lugarqs lo cual debe de estar en concordancia de un peligro de fuga o de obstaculizar la actividad probatoria.

3.

La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que rio afecte el derecho de defensa. Pero además se ha incorporado el inciso 4 del artículo 287 por el Artículo 4 de la Ley No 29439,publicada el 19 noviembre 2009 según el cual el juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. Es decir, se agrega a la víctima como sujeto de protección de esta restricción, lo cual es razonable habida cuenta que esta restricción lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria; 535

JosÉ ANroNro NevRe Flones

por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado, lo cual ahora es extensible no sólo a los testigos o a personas de su ámbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino también con la víctima, que si bien es una parte del proceso su declaración tiene calidad de medio probatorio, el cual debe de ser valorado con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 212005-CJ-116.

4.

La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caucíén podrá ser sustituida por unafianza personal idónea y suficiente. En este caso se podría decir que estamos ante un caso de aseguramiento de la presencia del imputado al juicio oral en razón a que ha dejado su patrimonio en manos del Estado hasta que se declare su absolución o condena(ó?z\.

9.3. La detención domiciliaria Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona qu'e la obliga a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona. Esta restricción importa la detención en un lugar mucho más cómodo y seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra caución ha sido desarrollada de forma amplia en el artículo 289 que señala: l. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad. La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes det imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el imputado,

(672) La

en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las características del hecho atribuido. 2. La caución será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suficiente solvencia

económica ofreceráfianza personal escrita de una o más personas naturales ojurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligaciÓn de pagar la suma que se le haya fijado. El ñador debe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente. 3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito de efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como Ia más adecuada. 4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patrimonial constituida y lañanza personal otorgada.

536

Pnnre I: Mexu¡r_

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

persona, que de todas formas le proporcionará más confort que el ingreso a un prisión estatal. En el NCPP este tipo de restricción configura únicamente una medida cautelar más, alternativa a la prisión preventiva, por casos humanitarios.

La detención domiciliaria no puede ser entendida de una manera absoluta, por lo que la persona afectada puede ejercer válidamente sus demás derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restricción:

a. b. c. d.

Ser mayor de 65 años de edad;

Adolecer de una enfermedad grave o incurable; Sufrir grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamientó; Ser madre gestante.

En todos estos motivos la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición.

El tema de la detención domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N." 6201-2007-PHC/TC Moisés Wolfenson Woloch Esta sentencia señala que el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o símil de la detención preventiva, más aún si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el izs ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión, no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical. En determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, ¡ en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel. Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coerción personal que supone es de grado inmediato inferior 537

JosÉ ANroNro

Npyne FloRrs

al de la detención preventiva. La obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es sin duda, también, una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave" (Expediente N." 1565-2002-HC|TC, caso Héctor Chumpitaz Gonzáles). Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47.o del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quantum condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el Juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al

cumplimiento de la condena

tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado; que ha cumplido más de 3 años de prisión efectiva; que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido más de 2 años de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusión luego de un análisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos En

en su Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barberá Messegué y Jabardo contra España y que este Colegiado hace suyo para la resolución de la controversia bajo análisis) que se ha producido efectivamente un cumplirniento de condena en exceso como sostiene el favorecido.

Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se señala a continuación:

Fundamento de Voto del Magistrado Mesía Ramírez Una valoración conjunta no significa sustituir al Juez penal en el cómputo de la pena, sino constituye una verificación sistemática de un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligación de tomar una

538

P¡.nre

I: MaNuer-

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

decisión que tenga como objeto la reposición del derecho constitucional vulnerado. Mantener al favorecido en prisión porque el legislador no ha efectuado una equiparación del arresto domiciliario y la prisión, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitución a la omisión del legislador, lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley Fundamental. En suma, se trata como diría Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho.

Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz Tomando en consideración lo que expresara el Tribunalen la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecución del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la tenga, considero que la fórmula intermedia más próxima -incluso a la originalmente planteada por el legislador- es aquella que considera que un día de pena debe ser descontado por cada 2 días de arresto domiciliario.

Y es que no toda medida de comparecencia con detención domiciliaria afecta con la misma intensidad la libertad personal de lps procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coerción personal

existen distintos grados de afectación de la libertad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una detención domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detención domiciliaria en la que no existe tal autorización. De igual modo, no se puede equiparar la detención domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podría establecer que se descuente un día de pena por cada tres dias de arresto domiciliario. Por tanto, en los términos ante¡iormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar 2 días de arresto domiciliario por cada día de pena.

539

JosÉ

Awrowro Neyne Flones

Voto Singular de los lVlagistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos En este voto los ponentes se preguntan si: ¿Existe realmente en el presente caso un vacío legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurídica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situación jurídica sustancialmente idéntica a otra que sí se halla expresamente regulada en sus consecuencias jurídicas. En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que éste no puede ser asimilado ni a la detención preventiva ni a la prisión efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada zu naturaleza diversa.

El Tribunal Constitucional ya precisó las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de detención al interior de un establecirniento penitenciario: 'Así pues, lal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aún cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos suslancialmenle distintos en Io que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se eierce con mayores alcances; no existe la aficción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa eierciendo tolal o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios baio el régimen de disciplina de un establecimiento penitencíario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel." (STC 0019-2005-P0/TC, FJ 23).

En consecuencia, no puede concluirse que tal vacío legislativo exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, miís bien se aprecia que, en función de su facultad de libre configuración de la ley penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los días de arresto domiciliario se abonen al cómputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisión del legislador no contraviene la Constitución del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un manda-

540

PnnrE I: MnNunl DEL NUEvo pRocESo pENAL

to constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; á) su denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a prever que los días de arresto domiciliario sean abonados al cómputo de la pena efectiva. Para estimar la demanda, la sentencia en mayoría (fundamento jurídico 14) realiza, en primer lugar, un análisis que sólo le corresponde aljuez penal ordinario, como es el cómputo de la pena, más aún si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si éste ha cumplido o no con pagar la reparación civil correspondiente. En segundo lugat, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barberá, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", según se dice, el criterio "análisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional sobre el análisis de los hechos en su conjunto estií:n referidas a la apreciación conjunta de los medios probatorios penales; siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues éste no determina responsabilidades penales ni mucho menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal específico. Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestión que es ajena a la función constitucional de este Tribunal. También es necesario señalar que, a diferencia de la regulación establecida en el Código Procesal Penal de l99l (Decreto Legislativo N" 638) vigente en todo el Perú, excepto en Huaura y La Libertad, en el NCPP de julio del 2004, el arresto domiciliarib únicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detención. Así, el artículo 290o inciso I del citado Código establece lo siguiente: "[s]e impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante".

Como es de verse, en el Código Procesal Penal que es de aplicación en el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario únicamente 541

Josr ANroNro NEvne Flones

es concedido cuando corresponda imponer detención

y sólo por

las características personales del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el

que el arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de la libertad individual menos gravosa que la detención: "Se dictaré mandalo de conrparecencia cuando no corresponda Ia medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso I), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de

incapacidadfísica, siempre que el peligro defuga o de perturbación de la. act iv idad prob ator ia pueda evitars e razonablement e. EI Juez podrá imponer algunas de las alternatívas siguientes:

l.

La detencíón domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de Ia autoridad policial o sin ella, impar

t ié

ndose (as órdene s nec e sar ias

(...) ".

De modo tal que sólo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas del nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,

correspondería compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva. Aún así, tampoco el nuevo Código establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva, pues ello sólo será procedente "de ser el caso" y cuando se configuren los supuestos previstos en dicha disposición, que no es el caso del demandante. Esta no obligatoriedad se refleja también en el hecho de que no se ha previsto la proporción de dicho abono.

9.4.

Conducción compulsiva

La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado para su declaración o pala otra diligencia determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la policía.

La conducción compulsiva es conocida también como conducción coactiva, mandato de acompañamiento o conducción de grado o fuerza.

542

C¿.pÍrulo VIII TEORÍA DE LA PRUEBA

r.

cENERALIDADES soBRE

rnon͡.

DE LA pRUEBA

En el nuevo modelo procesal penal la prueba viene a ser un tema fundamental, pues solo ella puede condenar a una persona, así la actividad principal del proceso penal se encuentra dirigida por actos probatorios, su importancia es tal que solo el juez podrá fundamentar en la prueba que pase los estándares de un estado social y democrático de derecho, es decir que respete los principios y sea legítima, además que debe de pasar el test de la contradicción, para obtener la información de mejor calidad. 1.

I

Concepto

El término prueba es por demás polisémico, como tal, se hace preciso, antes de determinar su significado, establecer su sentido etimológico. Así, etimológicamente, el término "prueba" deriva del latín "probatio probationis", que a su vez deriva del vocablo probus que significa bueno. Luego, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(ó73).

(673)

SeNris MeueNoo, Santiago. Qué es la prueba. (Naturaleza de la Prueba) (en) Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. 1973. N" 2-3 pp.259-260 (cit.) MrneNoa EsrR¡vprs, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelo-

na. 1997. p.

15.

JosÉ ANroN¡o NEvn¡,

Flones

En ese sentido, la prueba, empleando un uso corriente del lenguaje, significa comprobar, verificar. Probar significa así, en sentido lato, verificar o demostrar la autenticidad de una cosa(67a), de ahí que Cnnwrlurrló7s) señale que el término probar se usa en el lenguaje común como "comprobación de la verdad de una proposición" y por tanto, la prueba es la comprobación de las afirmaciones; es corroborar que lo afirmado corresponde a la realidad. En un sentido jurídico, FlonrÁñ676) sostiene que prueba es todo aquello que en el proceso puede conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. En ese sentido, "prueba", es aquello que confirma o

desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente en el proceso. En criterio de Roxrñ677), probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho. MnrrRv¡rER(678), por su parte, también en sentido jurídico, llama "prlteba" a la suma de motivos productores de la certeza en el juez.

.

En conclusión, prueba, constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad pueda formar en el Juez la cefieza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el Proceso(ózr) y de este único modo desvirtuar la presunción de inocencia.

1.2. Importancia

de la Prueba

La incorporación de la prueba al proceso penal es correlativa al principio de presunción de inocencia del inculpado pues, como ya hemos seña-

(674)

Ssr.¡ris MeueNoo. Santiago. Los

nosAires. 1978. pp.

Grandes Temas del Derecho Penal. Editorial Ejea. Bue-

150.

(675) C,rnwelurrr, Francesco. La Prueba Civil. De palma editores. Buenos Aires. 2000. p. 38 (676) Ft-onrÁN, Eugenio. De las Pruebas Penales Tomo IL Editorial TEMIS. Colombia. 1998. p. 7l (677) RoxrN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 185. (678) MtrtEnruaten, Carl Joseph Anton. Tratado de la Prueba en Materia Criminal. (8' ed.). Hijos de Reus. Madrid. 1929. p.44.

(679)

El tema de la prueba es extenso e inagotable, así pues existen distintas acepciones y nociones: prueba en sentido objetivo, constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al Jucz al conocimiento de los hechos, para lograr la certezajudiclaly prueba en sentído subjetivo, es el convencimiento o grado de convicción que se realiza en la mente del juez.

544

P¡,nrp I: MaNunr_ DEL NUEVo pRocESo

pENAL

lado, la prueba es el modo más confiable para descubrir la verdad real y la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales.

Al contrario de la llamada prueba legal, propia del sistema inquisitivo, la prueba en un sistema acusatorio tiende a la reconstrucción conceptual del hecho de un modo comprobable y demostrable, luego cobra relevancia sustancial pues es la única forma legalmente autorizada para destruir la presunción de inocencia, no se admite otro modo de acreditar la culpabilidad. Asimismo, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que implica la pena, en los sistemas constitucionales modernos donde se respetan los derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario por el cual el Juez ha de llegar ala'cefieza en cuanto a la responsabilidad del imputado, mas allá de toda duda razonable, o de probabilidades menores de culpabilidad. En ese sentido, Elleno afirma: "esa gran importancia de la misión penal, que exige lacerteza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades. De ahí que la bondad de las leyes y de las sanciones penales, antes de aumentar, disminuiría si se pudiera castigar a los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad, debe preferirse la impunidad del reo al castigo del inocente"(680). Así pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella necesariamente una decisión judicial, de tal manera que esta sea legítima. La normatividad supranacional dispone de modo expreso que la úni-

ca forma de establecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando que es culpable.

Al convertirse

y demostración de los hechos imprime objetividad a la decisión judicial. De esta manera, en las resoluciones judiciales, sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados plenamente mediante pruebas objetivas, lo que en un medio de comprobación

impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. (680)

Erreno, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Librería"El Foro". (l' ed.). Buenos Aires. 1994. p. 53.

545

Josr ANroNlo Npyne Flones

1.3. Finalidad

de la Prueba

La finalidad de prueba radica es que permite formar la "convicción" del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor. Por ello, la prueba exige la intervención de un órgano jurisdiccional imparcial e institucionalmente dotado de independencia(ó8r).

Desde el punto de vista de la elaboración de una teoría del caso y la litigación estratégica, podemos entender que la finalidad de la prueba es lograr la convicción del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor,verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es, importa en la medida que, en función de la prueba, el Juez asume como cierta nuestrateoría del caso.

El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha establecido las características que debe reunir la prueba de tal manera que sea capaz de producir convicción en eljuzgador(ó82)'

(l)

Veracidad objetiva, según la cual, la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; (...) asimismo, prima facie, es requisito esencial que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al Juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certezade la idoneidad del elemento probatorio, pues éste se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación.

@ (3) (4)

Constitucionalidad de la actividad probatoria.

Utilidad de la prueba. Pertinencia de la prueba.

(681) La imparcialidad y la independencia

reposan en dos pilares fundamentales: La transparencia en el nombramiento de los magistrados por un órgano no político, Consejo Nacional de la Magistratura, y la inamovilidad en el cargo.

(682) Exp.

I0I4-2007-PHC-TC. Fundamento 12. Lima, 05 de Abril del 2007. Caso: Federico

Salas.

546

PnRre

I: MnNunr-

DEL NrJEvo pRocESo pENAL

Para comprender mejor la finalidad de Ia prueba, debemos partir for-

mulando la pregunta ¿qué es lo que se busca con la prueba?, al respecto podemos referir que en doctrina existen tres teorías, las que son:

a.

Averiguación de la verdad de un hecho. Se reconoce que el proceso tiende al conocimiento y obtención de la verdad histórica, aquella que ha sucedido en la realidad6sD. Esta opinión fue sostenida por . autores como BENrHav, BotwER, RIcct, Bilccugrn, entfe otros.

Así pues este último autor, calificaba d la prueba como un instrumento para la búsqueda de la verdad. Por su parte, BeNrHe#68a), al definir las pruebas y el fin que perseguían, declaraba que: o'sin embargo, no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que pude ser bueno o malo, completo o incompleto". En el mismo sentido, Bo¡nv¡s,R(ó85), afirma que "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fáctico o del orden moral que deseamos conocer. Probar es establecer la existencia de esta conformidad", y las pruebas son "los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad". Sin embargo, conocer la verdad de manera absoluta resulta utópico, ya que la verdad absoluta se encuentra en el pasado. Por otro lado, ¿si la verdad es Ia finalidad del proceso, qué sucede en casos de duda? ¿Cuándo aplicamos terminación anticipada o principio de oportunidad?, como vemos, la averiguación de los hechos no puede ser la finirlidad de la prueba,

(683)

En el mismo sentido Fennsn BBLrn¡x, Jordi.

La Yaloraciónde la Prueba: Verdad

Enunciados Probatorios y Justifcación de Ia Decistón. (en) Prueba. UNAM. México DF.2006. p.2.

AAVV.

de los Estudios sobrc la

(684)

Be¡mH¡¡'¿, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. T. I. Ejea. Buenos Aires. 1959. p. 30 (cit.) M¡n¡xo,q Esrn¡ures, Manuel. La mínima actividad probatoria en el Proceso Penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1997. p. 37.

(685)

BoNN¡en, Eduardo.

M. Tratado Teórico-Práctico de las Pruebas en Derecho Civil y Penal. T, l. Revista Legislación. Madrid. 1869. pp. 5 y 6. (cit.) MrnrNo,r Esrnenrrs, Manuel. Ob.

Cit. p.

37.

547

JosÉ ANro¡no

b.

c.

NEvnn Flones

Fijación formal de los hechos. En contraposición a la anterior postura, se forjaron opiniones como la de CnnNElurrl686), quien señalaba que la verdad es una sola, no pueden existir dos verdades, "la verdad es como el agua, o es pura o no es verdad". Para é1, la finalidad de la prueba no era el descubrimiento de la verdad, sino la fijación formal de los hechos. Esta teoría afirma que probar no es demostrar la verdad de los hechos discutidos, sino fijar formalrnente los hechos mismos, mediante procedimientos determinados por el proceso penal(ór't), pero debemos plantear una objeción, pues la fijación de los hechos se produce en la mente del Juzgador, es ahí donde se produce el convencimiento, es decir la fijación es un efecto de la convicción que el punto a donde queremos llegar. Convicción judiciat. De acuerdo con esta postura se asume que el fin de la prueba es la convicción judicial y solo cuando las afirmaciones vertidas logren convicción judicial la prueba logró su fin, pues desde el punto de vista procesal, el concepto de prueba aparece unido a la finalidad de obtener certeza, procurando el convencimiento judicial(68s) con relación a la verdad o a la falsedad de una afirmación o a la existencia o no de un hecho.

1.4. Objeto

de Prueba

hacer referencia al objeto de prueba, debemos formularnos la pregunta ¿qué se prueba? y la respuesta a la que llegaremos es que se prueba todo aquello susceptible de ser probado y sobre lo que recae la prueba o requiere ser demostrado. Siendo ello así, objeto de prueba es todo aquello que constituye materia de la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado; por tanto, debe tener la calidad de

Al

real, probable o posiblet68r).

(686) (637) (ó88) (68e)

CrRNeuurrr, Francesco. La Prueba C¡vil. Ediciones Depatma. Buenos Aires' (2" ed.). Madrid. 1982. (cit.) MrneNoe EsrRanres, Manuel. Ob. Cit. p. 15' Cuerro Inranre, Gustavo. Derecho Probatorio y Pruebas Penales. LEGIS. Buenos Aires' 2008 p. 382.

Ibldem. pp. 383 y ss. MrxÁH Mrss, Florencio. Teoría de la Prueba. Perú. Trujillo. Editorial BLG. 1992' p. 180.

548

Pnnre

I: Mnxunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

En ese sentido, el objeto de la prueba no está constituido por hechos, sino por las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos, un determinado acontecimiento puede o no haberse realizado de manera independiente al proceso, eso no es lo que se discute, sino las afirmaciones que respecto del hecho se hagan.

Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Por otro lado, el artículo 156o de nuestro NCPP, establece cuáles no son objetos de prueba(oro), estas excepciones impiden que un tema se convierta en objeto de prueba:

a.

Máximas de Ia experiencia: Se constituyen en el resultado obtenido como consecuencia del común modo de ser y obrar de las perSonas o cosas, Ej.: por regla general se admite que la esclavitud ha sido abolida.

Sin embargo, tiene lugar determinar qué se entiende por máxima de la experiencia, ya que al pertenecer este a la conciencia histórica de una determinada población, en primer término es un conocimiento social.

Así pues, una máxima de la experiencia constituye una proposición, un juicio hipotético que tiene alcance a una generalidad de sucesos, que han sido captados empíricamente por la experiencia de las personas, y que para estas son verdaderas. En ese sentido; estosjuicios son independientes de los hechos que derivaron en las afrrmaciones "que hace cada parte en el proceso. Las máximas de la experiencia, tienen una validez que trasciende al caso del proceso, y €n este se acude a aquellas para que el Juez determine en un silogismo (en el que la máxima de la experiencia es premisa mayor), si es que la afirmación sobre un hecho (premisa (ó90) Art.

l56o del NCPP

"l.

Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la

punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, asl como los referidos a

civil derivada del delito. 2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la normajurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosajuzgada, lo imposible y lo notorio. 3. Las partes podrán acordar que determinada .circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta." ala responsabilidad

549

JosÉ ANrol.lro Ngvnn Flone,s

menor), que aspira a ser considerado realizado, tras su valoración, considerando el contexto que la parte señala en su relato, resulta ser cierta, esto es, si se deduce su verdad o falsedad. En consecuencia, para llegar a la conclusión final del silogismo, el Juez debe valerse de las pruebas ofrecidas por la parte que afirma el hecho. b.

Leyes Naturales:Son manifestaciones propias de la naturaleza, susceptibles de ser aplicadas al hombre y a la sociedad y que por estar reconocidas de manera general no necesitan probarse, por ejemplo: que el agua hierve a 100" C. Norma jurídica interna vigente: Se basa en la presunción que la ley es de conocimiento general, por lo tanto su desconocimiento o su ignorancia no exime a nadie de su cumplimiento.

d.

La Cosa Juzgada: Ello en respeto al "principio ne bis in ídem", en virtud del cual el mismo objeto de prueba no puede volver ser susceptible de prueba luego de haber recaído sobre él sentencia firme.

e.

Lo ímposible; Es lo no realizable por prohibición de la ley o de la lógica, debido a razones de orden público o por buenas costumbres. Por ejemplo: probar que las computadoras piensan por sí mismas.

f

Lo notorio: Aquel que es de conocimiento de todos cuanto viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinado pues forma parte de su cultura y de su convivencia. Por ejemplo: la navidad es un día festivo.

1.5. Elemento

de prueba, fuente de prueba, órgano de prueba y medio de prueba

El fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que no siempre distinguen con precisión:

se

a,

Elemento de prueba. El elemento de prueba es, en palabras de VÉr-Ez ManrcoNoe, todo aquel "dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación, es decir que éste dato sea relevante o de utilidad para obtener la verdad de los hechos"(6er).

(691)

VÉ¡-ez

M¡nrcoxpe, Alfredo. (cit.). Cernenera Nones, José l, La Prueba en el Proceso Pe-

550

P¡,nre,

I: MnNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

En tal sentido, una determinada versión de los hechos es un elemento de prueba, el mismo que necesitará un medio legal de prueba para ser incorporado dentro del proceso. Así por ejemplo, una prenda de vestir manchada o las huellas en un arma. En conclusión, se puede afirmar que el elemento de prueba, es la prueba en sí misma.

Fuente de prueba. Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe con independencia y anterioridad a un proceso. Lo que interesa de la fuente de prueba es lo que podemos obtener de ella, lo que "fluye" de ella; es lo que suministra indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. Así por ejemplo, será fuente de prueba, el cuerpo del imputado.

En ese sentido, tal como lo ha manifestado la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema "fuente de prueba, hace referencia a todo elemento material o personal que tiene su origen fuera del proceso, siendo anterior a este e independiente de é1, es todo hecho en el que consta una noticia relacionada con un evento delictivo, pero que existe fuera y al margen del proceso, además, es una realidad que existe 'per se', que se. confecciona para verificar un contrato, para manifestar una opinión, para transmitir una información, etcétera, no teniendo una finalidad concreta e inmediata, pero sí puede servir en un procesojudicial que no existe, pero que puede abrirse en el futuro; así, fuente de prueba puede ser una fotografía, un libro -siempre que contenga información relevante para el caso investigado-, entre otros, no hay limitación alguna, pues todo acto material o.personal en que conste una noticia referida a un hecho, tiene tal consideración y puede tener acceso al proceso, a través de un concreto medio (...) en tal sentido, (...) no se rige por las reglas de la testimonial, ni se exige su producción en juicio oral, pues por ser independientes y anteriores al proceso, no pueden ser practicadas con sujeción a presupuestos que son típicos del proceso"(6ez).

Órgano de prueba. Se constituye en órgano de prueba, la persona física que porta una prueba o elemento de prueba y concurre al pro-

(692)

r¡al. Buenos Aires. Argentina. Ediciones Depalma. T.l. (4" ed.). p. 16. Sente ncia de la Sala penal Transitoria de la Corte Suprema de la República. Exp. N" 192001-09- A. V. Recurso de nulidad (caso Barrios Altos y La Cantuta). De fecha 30 de diciembre 2009.

551

JosE ANroNlo Nsynn FloRgs

y la prueba. modo diprueba, personas de de las que trasmiten así, órganos Son recto el dato objetivo (puede ser oral como el testimonio o por escriceso, constituyéndose así en intermediario entre el Juez

to, como los dictámenes periciales).

El Juez no es órgano de prueba, ya que él no aporta la prueba, sino por el contrario es el receptor de la misma. Ejemplo: un testigo (órgano de prueba), da su manifestación (elemento de prueba), para que pueda ser válidamente introducida en el proceso, recurriendo a la prueba testimonial. d.

(693)

Medio de prueba.- El medio de prueba constituye el canal o el conducto a través del cual se incorpora el elemento de prueba al proceso penal. Es, en palabras de C¡-enrÁ OLMeoo, el procedimiento establecido por ley para el ingreso del elemento de prueba en el proceso(6e3). Son los "vehículos" de los que se sirven las partes para introducir en el proceso las fuentes de prueba. Ejemplo: Pi"ueba testifical, prueba documental, prueba pericial. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo de los previstos, en lo posible (ver artículo 157" NCPP)(6eo. Todo medio de prueba, para ser admitido al proceso debe cumplir ciertos requisitos, al respecto, el Tribunal Constitucional, ha estaCu¡nrÁ Olveoo, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.l. Editorial Astrea. Bue-

Aires. 1966. p. 31, (694) Art. 157 NCPP: "1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier nos

medio de prueba permitido por ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantlas de la persona. asi como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por al Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible' 2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas.

ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos."

3. No pueden

552

Pnnre I: MnNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

blecido que son los siguientes: pertinencia, conducencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusión(oss).

2.

SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración probatoria es el momento culminante del desarrollo procesal en el que el órganojurisdiccional debe hacer un análisis crítico y razonado sobre el valor acreditante que los elementos probatorios introducidos tengan(6ee). Cabe destacar la importancia y trascendencia que implica para la ciencia procesal, determinar la forma en que el Juez debe valorar las pruebas que son aportadas por las partes al proceso. En tal sentido, con el devenir histórico del desarrollo de esta ciencia, se han forjado tres principales sistemas de valoración de la prueba, los qué son: sistema de la prueba legal o tasada; sistema de íntima convicción; y sistema de la sana crítica racional o libre convicción.

(695)

EXp. N'6712-2005-HC/TC-LIMA. l7 de octubre del 2005. Fundamento 26. Caso: Magaly Medina. Señala al respecto que son: pertinencia: "... Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso..."; conducencia e idoneidad: "... El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido paia verificar un determinado hecho,.."; utilidad: "... Sepresenta cuando contribuyaa conocerlo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitídos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el próceso de convicción deljuzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios .para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de púbtica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la ñnalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes; licitud: ",.. No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida..."; preclusión o eventualidad: "... En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de me dios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria...".

(696) J¡ucsen, Eduardo M. Tratado

de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal - Culzoni edito-

res. Buenos Aires. p. 45.

553

JosÉ AwroNro Neyne Flones

Cada uno de ellos importa la adopción de una especial política procesal, la cual a su vez determinará necesariamente la adecuación de todo el proceso a una serie de particularidades propias del sistema escogido(óez).

En consecuencia, adoptar un sistema de valoración, implica adherirse a una determinada política procesal, la que fijará los criterios por los cuales el Juez ha de valorar y ponderar la eficacia acreditante de las pruebas introducidas al proceso, y cómo debe expresar sus conclusiones en base a la valoración efectuada.

2.t.

Sistema de prueba legal o tasada

En este sistema, la ley procesal fija las condiciones que debe reunir la prueba para que esta sea idónea, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe daise por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o viceversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntirnamente lo esté)(6e8. Esto es, la ley señala o establece, por anticipado al Juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado medio probatorio, con lo que cada uno de ellos tendrá establecido de antemano, por ley, un determinado valor, en base al cual en el caso concreto eljuzgador deberá valorarlo. Para hacer referencia a su origen es acertado reiterar la influencia que tiene, en cuanto a la formación de los sistemas de valoración probatoria, la evolución histórica y política de los pueblos, en ese sentido, cada sistematización normativa, su contenido y forma, derivan de una serie de momentos y.circunstancias de índole política y económica. Por ello, no es en base a su imaginación o invención que el legislador escoge el criterio con el que el Juez ha de darle valor a los elementos de prueba, sino que estos recogen y sistematizanun criterio de valoración que ie ajusta a las necesidades de la época.

Así pues, en un primer momento, en la Alta Edad Media, fue la prueba tasada de origen germánico la que predominó, esto no fue producto del capricho sino que encuentra justificación en la inexistencia de un Estado capaz de imponerse socialmente y de legislar con vocación general. (697) Ibídem. (698) C¡r¡en¡rr

Nones, José I.

Io

Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 44.

554

Pnnre I: M¡,Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Estas características llevan necesariamente a requerir un juez técnico o letrado, al contrario de lo que sucede con el sistema de la íntima convicción, debido a que en el sistema legal resulta imprescindible el dominio del ordenamiento legal, el que constriñe al juzgador con la determinación

casuística del peso probatorio de cada uno de los elementos tradicionales(6ee).

No obstante ello, algunos autores han precisado que el sistema legal presenta ciertas ventajas, las que son:

a. b. c.

Permite a las partes saber de antemano, cuál es el valor que se le debe dar a las pruebas que se aportan o que se practican en el proceso. Uniformidad en las decisiones judiciales.

Evita que el Juez, por cuestiones personales, pueda favorecer a alguna de las partes, ya que basándose en el valor preestablecido por el Iegislador, no habrá lugar a subjetividades.

Al

respecto, podemos referir, que no es posible, aun en el sistema de la tarifa legal, saber cuál es el valor que se le otorgará a la prueba antes de su valoración,ya que puede suceder que los presupuestos que deben tenerse en cuenta para que sea plena, no se den y por tanto, otro sea el valor que resulte de la probanza recaudada.

Así pues, si tomamos como ejemplo la norma que señalaba: "Dos testigos hábiles que concuerden en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio sea admisible'{7oo).

(699) (700)

J¡,ucHeN, Eduardo

M. Tratado

de la Prueba en Materia Penal. Ob.

Cit. p.

49,

En la Baja edad Media, y más tarde en e I Estado Absoluto, por influencia de los derechos romano y canónico se introdujcron por el legislador normas de prueba judiciales de carácter tasado o legal. La esencia de las mencionadas normas o reglas era la de constituir criterios apriorísticos generales de carácter apriorísticos generales de carácter formal de valoración y admisión de pruebas en el proceso. Consistían tales reglas, por un lado en la exigcncia de una determinada prueba para acordar la condena, es decir, en el establecimiento de criterios para la práctica de la prueba; así, el testimonio se exigla siempre de al menos dos personas, era necesaria la declaración de ocho "burgueses" frente a la de un conde o barón, la manifestación de la mujer tenfa un valor muy disminuido, etc. Por otro lado, el valor de tales medios se reconducla a la triple división enfre probatio nulla, probatio plena, y semiplena probatio. AseNcro Meur,roo, José Maria. Prueba Prohibiday Prueba Preconstituída. (1" ed.) Trivium Editorial. Madrid. 1989. p. 20,

555

Jose ANroNto NEvR¡, Flones

Sin embargo, tener los'dos testigos no implica saber de antemano cuál es el valor de la prueba, pues puede acontecer que no concuerden en el hecho o en sus circunstancias. En tal sentido, la uniformidad puede ser un criterio de orden y presentaoión, pero nunca el móvil de la administración de justicia, que debe darle la razón a quien la tiene. Asimismo se han determinado algunas desventajas en este sistema: relega la función del Juez, sobre todo en las pruebas personales, ya que al preestablecerse su valor, se desvirtúa, prácticamente, la función del proceso. La pr.ueba testimonial, por ejemplo, debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de que el Juez, al valorarla, pueda tener en cuenta la edad del testigo, sus gestos y credibilidad. El Juez negligente encuentra acomodo fácil en este sistema; en cambio, en el de la libre convicción, tiene necesariamente que ser activo, sobre todo en la producción de la prueba. La tarifa legal mecanizaba la función del juez quitándole personalidad e impidiéndole formarse un criterio personal, incluso lo obligaba a aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico y razonado, así, conducía con frecuencia a que se declare con verdad una simple apariencia formal, dando muchas veces a que se tomaran decisiones irracionales o arbitrarias. El fracaso del sistema de la prueba tasada en el proceso penal, devino como consecuencia de la no adecuación entre la exigencia de las pruebas directas e impunidad en la comisión de los hechos penales, de tal manera que la sanción de estos requiere en muchas ocasiones que la condena se base en indicios0or).

2.2.

Sistema de íntima convicción Se entiende

por íntima convicción

liza el Juez de las pruebas (701) (702)

AseNc¡o

Meuuoo,

a la apreciación personal que rea-

aportadas(702). El

José María. Prueba

juez es libre de convencerse,

Prohibida y Prueba Preconstituida. Ob. Cit. p.

21.

LessoN,r, Carlos. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Hijos de Reus. Madrid. 1906. p. 439. La verdad jurídica depende por entero de la conciencia del Juez que no está obligado por ninguna regla legal:juzga de los hechos litigiosos únicamente a la medida de la impresión que las pruebas exhibidas por los contendientes hicieran sobre su ánimo.

556

P¡nr¡, I: M¡,Nuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal saber y entender(703).

Este sistema es característico del juicio por jurado,s, adoptado por ejemplo, en el sistema norteamericano y el anglosajón.

Así pues, este sistema de valoración, tiene como principal sustento la presunción de que, en el fiel cumplimiento de sus deberes cívicos, el ciudadano convocado a integrar el jurado, habrá de decidir, no impulsado por los sentimientos y las pasiones, sino por la razón y la lógica, movido por el apetito de justicia, aún cuando puede hpcerlo sin expresar los motivos y solo en base a la sinceridad de su conciencia.

En ese sentido, una base material para la íntima convicción es la implantación de losjurados, o conjunto de ciudadanos escogidos al azar para ejercer la facultad judicial de decisión en el proceso. Esto, determina en sí mismo una nueva estructura del proceso, en el que el juicio oral constituye una fase neurálgica del mismo, sometiendo a la investigación a ser una etapa de preparación para el juicio oral, de ahí que predominan la oralidad, inmediación y contradicción, ya que había que actuarse la prueba delante deljurado que era el órgano encargado de decidir, y que por ello solo conocía lo que aprehendía de la contradicción de las partes en el juicio. Siendo así, la valoración libre o íntima convicción es solo posible de ser concebida en una realidad social, en la que cada uno de los ciudadanos que conforman un determinado grupo social poseen el mismo sentir y la formación en base a principios y respeto hacia ellos, lo que trae como consecuencia la existencia de una mayor integración social, ello a su vez gene' ra que se utilice como instrumento de valoración probatoria y de decisión a los jurados, ya que se entiende que la forma que tienen ellos de apreciar la realidad, como la que tendrán de valorar laspruebas, es la real expresión de lo que cualquier integrante de la comunidad concibe, y es ante tal circunstancia que se puede emitir una sentencia que tenga legitimidad para condenar o absolver, ya que el pueblo mismo representado en los jurados estaría decidiendo con justicia, por lo que no se hace necesaria la motivación de las resoluciones.

(703)

Tonnes B¡s, RaúI. Exposición de motivos al CPP de Entre Ríos. (cit.) José I. la Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 45.

557

C¡rrrn¡r¡

Nones,

JosÉ ANroNto NevRe FlonEs

Asimismo, de manera residual, importa la ausencia total de un orsobre la forma de otorgarle valor a un determinado medio normativo den probatorio, y por otro lado, el órgano decisor, no tiene el deber de dar los fundamentos y razones que lo motivaron para dictar la sentencia. Pero ello no significa en modo alguno la autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el "buen sentido" (racionalidad) connatural a todos los hombreso0a).

En este sistema, no existe un examen de los hechos sometidos a prueba y no aparece una apreciación crítica de las circunstancias, toda labor probatoria queda librada al buen criterio que tengan losjuzgadores al momento de apreciar el valor de la prueba con relación al proceso.

Tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas veces, ajenas a la verdad real), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y, por ende, de injustici¿t7os).

2.3.

Sistema de la sana crítica o de libre convicción

El sistema de la sana crítica implica una apreciación razonada, la valoración del magistrado en este sistema, debe ser efectuada de una manera razonada,crítica, basada en las reglas de la lógica, la psicología, la técnica, la ciencia, el derecho y las máximas de la experiencia aplicables al caso; de este modo, una valoración contraria a estas reglas será considerada una valoración defectuosa y la resolución nula, hay que tener en cuenta que este sistema no es una libertad para el absurdo o la arbitrariedad. En buena cuenta se puede entender al sistema de la sana crítica como la superación del sistema de íntima convicción, en ese sentido supera los defectos que mantenía este, los que se manifestaban con las críticas, primero, en el orden ideológico, al ver las consecuencias negativas que tienen para las garantías del proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite y; segundo, en el ámbito de su racionalidad epistemológica(zoel. (704) C¡¡ren,crr,{ (705) Ibídem.

(i06)

Nones, José

l. La Prueba

en el Proceso Penal. Ob.

Cit. p. 45.

GoNznles L¡crr¡, Daniel. Argumentación y Prueba Judicial. (en) Estudios Sobre la Prueba. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma De México. (1" ed.). México 2006. pp. lll-112.

558

Panrp I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Las características fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele acada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento, lo que se traduce en una amplitud referida al principio de libertad probatoria. En tal sentido, este sistema presupone la libre valoración de los elementos producidos, en tanto la ley no le preestablece valor alguno, y a su vez,la libertad de escoger los medios probatorios para verificar el hecho.

Una segunda característica fundamental de este sistema es la imposición que se le hace al juez de valorar la prueba conforme a los principios de la sana crítica racional, es decir, que debe apreciar la prueba y fundar su decisión basándose no en su íntimo convencimiento, sino objetivamente en los más genuinos lineamientos que indican la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano.

La sana crítica racional implica, entonces, la posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (no sólo de la psicología, utilizable para la valoración de dichos o actitudes) y la experiencia comúrz (constituida por conócimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v.gr., inercia, gravedad)ooz). Finalmente, una característica relacionada con la anterior es la exigencia que se le hace al juez de fundamentar motivadamente su resolución expresando las razones que motivan su decisión, lo que implica que el magistrado debe imperativamente expresar cuáles son las razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan la decisión adoptada, indicando cuál fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo el resultado de la operación mental. Esto impide que el órgano jurisdiccional

(707) C¡r¡Bn¡rr¡

Nones, José l. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p' 46.

559

Joss ANrou¡o Neynn

Flonrs

pueda decidir basado sólo en su capricho, en simples conjeturas o en su íntimo convenci miento0os). Así pues, podemos concluir, que este sistema ofrece ciertas ventajas, las que son:

-

-

Lacrítica razonadade las pruebas la debe hacer el Juez, lo que significa que no se trata de consagrar la arbitrariedad, sino de obligarlo al empleo de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la ciencia, para que en cada proceso administre justicia con más acierto, ya que valorará la prueba de acuerdo con lo dicho y para el caso concreto. El Juez debe explicar, en la parte que motiva, los razonamientos que hace sobre la prueba para cumplir con los principios de contradicción y defensa.

De ese modo, el recorrido de cada razonamiento realizado por el juez debe estar debidamente justificado y manifestado expresamente en la sentencia No abrigamos duda alguna sobre el hecho de que el mejor sistema de valorar la prueba es el de la libre convicción, por las razones que ya se adujeron;

pero ademas, el juez cuando administra justicia con este sistema, adquiere toda la dimensión que debe tener el juzgador cuando tiene un respaldo intelectual y moral que le permite sentir y dictar sentencia de acuerdo a lo probado.

Así pues, es este sistema de valoración que acoge nuestro ordenamiento, tal y como se expresa en el Art. 158" inciso 14 del NCPP, el mismo que detalla lo siguiente: "En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados".

3.

MEDIOS DE PRUEBA

3.1. La Confesión 3.1.1. Concepto La confesión, es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, voluntaria, consciente, sincera, verosímil y

(708)

J¡ucHEN,

Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 49.

560

P¡,Rre I:

Mnuunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa. Así, tal y como se establece en el NCPP(7Oe), par& ser tal, la confesión debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o imputación formulada en su contra. .En este orden de ideas, la confesión se muestra como la decisión voluntaria, que implica no sólo haber optado por manifestarse sino también de hacerlo en su contra. Y en ese preciso momento puede que se adquiera, en virtud de la autoincriminación, la calidad de imputado, si es que no se obtuvo bon anterioridad por el hecho de haber sido detenido o indicado como autor o partícipe del hecho delictuosooro).

La confesión del imputado no puede ser considerada en el proceso penal como un testimonio de parte, pues lo que fundamentalmente caracterizaal testimonio, es que puede versar sobre hechos propios o ajenos, aun cuando ninguno de ellos lo perjudique; mientras que la confesión siempre importa el relato de un hecho propio y perjudicial para el que la presta(7tt).

3.L2,

Criterios de valoración

A diferencia del Código de procedimientos penales de 1940, el nuevo Código Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para que el Juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba. Al respecto, el artículo 160 del NCPP establece lo siguiente: Sólo tendrá valor probatorio cuando:

a.

b. c.

Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicóion. Seaprestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas. Sea prestada ante el Juez

o el Fiscal en presencia de su abogado.

El primer presupuesto se refiere a la corroboración de lo afirmado con otros medios probatorios, pues la sola confesión del acusado respecto (709) Art.

160o

delNCPP.

;, (710) Jnucnex, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p.232. f, I ¡

(7ll)

Ibídem. p. 233.

I

I

!:

r I

L

561

Jose ANroNro Nevn¡, FlonEs

del delito que se le imputa, sin existir prueba que io ;e:i::.:. -:: ficiente para sustentar una sentencia condenatoria

:3-.--- -::---

.

En consecuencia, el Juez no puede condena¡ 3 i€-::: -: :::::s:::válida y efi,caz del imputado si no existen otros elerner:o. :: Fíi3:::..3 acrediten autónomamente la existencia del hecho ¡ ccrrob'--::: .; ::l=sado por aquél(7r3), El hecho confesado tendrá que se; pcsi:.e.'.':::'::.i-. coherente y concordante con otros medios de prueba ' .

El fundamento de ello radica, precisarnente. en el a:t¡ r'alcr ce u:io de los bienes en juego del acusado, cual es la iibenad. incl':so a ue¡es la vida del acusado, la que puede ser restringid,a o elimi:rada inius¿n:nte por una pena inmerecida si no se logra plena certez¿ sote su respcnsebili-ri dad para lo cual resulta insuficiente su sola autoincdninació¡ .

Como segundo requisito se establece que este se reJice Ce :c:¡ra libre y espontánea, es decir, que sea una manifestación de volunig: XiL,rs. sin coacción ni presiones, lo cual excluye las confesiones re¿lizaj:-. bl¡ coacción o bajo alguna sustancia que altere el estado menta- Cel inputa,lo.

Al

respecto, se entiende por coacción a la violencia o fuerz^a, a la que es sometida una persona para que haga o diga algo. Ha1' dos tipos de coacción.

a. b.

Física o psíquica. Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de obtener algo. Inherente. Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar coacción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por la atmósfera de intimidación que rodea al individuo.

(712) Ejecutoria Suprema del ll de abril de 1998, II S.p. Exp. N o 840-87, Lima. (713) JeucHew, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob cit. p. 256. ('714) Se tratará de un "hecho objetivamente creíble", según Cuan,rÁ Ot-Nreoo, Jorge A. Tratado de derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. l0l. (715) "Pero hay, sobre todo, un caso, en que la confesión determina irresistiblemente la convicción en todo entendimiento reflexivo y que tiene instinto de lo verdadero, y que es aquel en que los hechos que refiere son demostrados, por otra parte, como verdaderos, o en I que los detalles sobre los que versa sólo pueden ser conocidos por el autor del crimen; fe modo que no se acertaría a comprender cómo el acusado, siendo inocente, estaba informado de ellos." Mlrrenlr¡ren, Carl. Ob. Cit. p. 210. (cit.) J¡ucH¿N, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Matería Penal.T. V. Ob. Cit. p. 156

562

Prnr¡, I: Menuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Finalmente, para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser prestada ante el Juez o el Fiscal, en presencia de su abogado.

A nivel jurisprudencial y doctrinario, se han establecido requisitos de validez para la confesión; así pues, la Corte Suprema, actualmente, ha asumido condiciones de validez dela confesión(7ró).

-

Libertad y normalidad psíquica del declarante; Es una condición de carácter formal, supone que la confesión se haya dado sin exigencia de juramento, en completo estado de tranquilidad, y sin apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o promesas. Asimismo, se rechaza la confesión fraudulenta, arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo tendido por la propia autoridad.

-

Corroboración por otros medios probatorios; Este requisito significa que la confesión no es una prueba autónoma. La confesión puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y por Ia participación del imputado en é1, esto es, tiene entidad para contribuir a su acreditación, pero por sí sola no puede cumplir la función de probar el hecho delictuoso. La confesión debe concordar con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc., igualmente válidos (hay una excepción en caso de flagrancia). Por tanto, la simple confesión del inculpado, como "prueba" única del delito, no es suficiente para

'

condenarlo(717).

-

Autoridad competente y legalidad de una actuación: La confesión debe ser recibida por la autoridad competente (¡uez de juicio) y con las formalidades pertinentes. En estricto sentido no constituye acto de prueba la admisión de cargos realizada en sede policial, fiscal o del Juez instructor. Esto último no significa, por cierto, que sea posible incorporar al análisis del fallo judicial tales declaraciones, en la medida en que se realicen dando cumplimiento a las formalidades de ley, siendo la más importante la presencia del abogado defensor

(716)

Ejecutoria Suprema de 5 de agosto de 1998, Exp. N " 2515-98 Lima (Rojas Vanc¡s: Jurisprudencia procesal |996-19981, cit. T. II, pp. 249-250 (Cit.) SeN ManríN C¡srno César. Derecho Procesal Penal. Yol.IL Ob. Cit. p. 844, Revista de los Tribunales. Lima. 1938. p.330 (Cit.) S¡N M¡nriN C¡srno César. Derecho Procesal Penal. Yol.ll. Ob. Cit. p. 845.

(717)

563

JosÉ AN'ro¡¡ro

Nevn¡, Flones

y la previa información de los derechos del reo, que son requisitos esenciales que integran el derecho de defensa(?r8). Respecto de los requisitos de validez que a nivel doctrinario se han desanollado, tenemos:

-

La indelegabilidad: debe ser prestada personalmente por el imputado, constituyendo un acto personalísimo e indelegable.

-

Laconfesión debe ser expresa: ello exige que la narración confesoria, sea pormenorízada, circunstanciada, clara y concreta con relación al hecho que confiesa.

' -

El acto procesal que la contiene debe ser válido.

3,1,3. Organo

de

prueba

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el único que puede ser órgano de confesión, como medio de prueba del delito, es el

imputado.

Ello es así, en virtud de las partes que integran la relación jurídica procesal penal y, al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, el único que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervención en é1. Las declaraciones de las demás partes, como pueden ser las del querellante exclusivo, las del actor civil, tercero civilmente demandado citado en garantía, lo serán en calidad de testigosote).

por el NCPP, la atribución delictiva es un presupuesto para la existencia de una confesión penal, por lo que en consecuencia, será menester tener la calidad de Es preciso destacar que, de acuerdo con lo establecido

imputado para confesar. Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesión como "un indicio importante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios".

(718)

R¡vesSrevn. LaPruebaenelProcesoPenal,cit.p.94(cit.)SaNM¡nrÍNCnsrno,Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol.ll. Ob. Cit. p. 846.

(719)

CL¡s¡Á Or-Meoo, Jorge A, Tratado de Derecho Procesal Penal.T. V. p. 90.

564

Pnnre

I: MnNu¡-l

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

3.1.4. Confesión sincera El

Art.

161 del NCPP, establece que "si la confesión, adicionalmente, y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal. es sincera

Ello constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado su delito evitando así poner en marcha el aparato judicial al dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, centralizando la investigación únicamente en la verificación de los datos que proporciona el imputado.

No obstante, cabe destacar que dicha reducción es facultativa, esto es, siempre queda a discrecionalidad del Juez, en base a su apreciación de lo referido por el imputado y de su real arrepentimiento, -de ahí la exigencia de sinceridad en su confesión-, el reducir o no la pena hasta en una tercera parte del mínimo legal. Esta reducción que establece elNCPP, marca la diferencia respecto posibilitaba de manera indeterminada la reducción a límites inferiores al mínimo conminado eú la ley penal; en cambio, el NCPP sí limita de manera determinada la reducción de la pena por confesión sincera, hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal. de la legislación procesal anterior, que

Dicha reducción no se producirá en cambio, si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, ello puesto' que tales circunstancias evitarían que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesión sincera como es la espontaneidad de dicha confesión.

3.2. El Testimonio 3.2.1.

Concepto

El testimonio, es la declaración prestada ante un órgano judicial, por personas físicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relación 565

JosÉ

A¡¡roNro Npvna Flones

con los hechos objeto de prueba, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de éstos. La declaración es brindada por una persona física, ya que solo ésta es capaz de percibir y transmitir lo percibido, No cabe pues la declaración de una persona jurídica, las que se manifiestan a través de sus representantes, en cuyo caso, éstos serán testigosozo).

3.2.2. Organo

de

prueba

El órgano de prueba, tratándose de este medio probatorio, es el testigo, quien puede ser definido de manera genérica, como aquella persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado(721).

En sentido específico, el testigo es aquella persona física citada o comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir con sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto pasado, que ha percibido sensorialmente en forma directa o indirecta (es el caso del testigo de referencia) y que resulta de interés probatorio en la causa.

El relato del testigo, debe circunscribirse, a lo percibido sensorialmente por este, no pudiendo exigírsele, ni será además admisible, que exprese su parecer con respecto a lo vivenciado; en tal sentido, sus opiniones, conceptos, juicios de valor, o apreciaciones sobre los hechos y responsabilidades, no tienen en general, ningún valor probatorio, salvo, como señala el NCPP(722), cuando se trate de un testigo técnico. No obstante, es discutible a nivel doctrinario hasta qué punto debe o no admitirse los juicios de valor que manifieste el testigo en su relato. Así pues, tal como lo establece JeucssÑ723), esta característica del testirnonio, no debe interpetrarse hasta un extremo inconveniente, pues, en realidad, psicológicamente, al momento de deponer, el testigo rememora una vivencia y al transmitirlas muchas veces debe hacer ciertas apreciaciones que resultan inescindibles en el relato. (720) C¡pren¡r¡ Nones, José I. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 95. (721) Mrrrenu¡ren, Carl. Tratado de Ia Prueba en Materia Criminal. Ob. Cit. p. 257. (722) Art. 166, inciso 3, del NCPP. (723) J¡ucneN, Eduardo M. Tratado de Ia Prueba en Materia Penal. Ob Cit. p. 286. 566

PeRrE

I: Mexunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Respecto del mismo punto, FlonlÁu refiere que "para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aunque sea rapidísimamente, una elaboración crítica de las circunstancias del mismo, un trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta necesidad interna, ínsita en la narración misma, porque la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman el objeto de la mismd'Q24).

3.2.2.l.Capacidad La capacidad, consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o más hechos; la compatibilidad en cambio, concierne a la habilidad de aquél en orden a la función que desempeña y a su posición en el proces6(72s). El NCPP se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para ser testigo. Así pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que, toda persona es en principio hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por ley.

De esta norma se deduce que, toda persona, cualquiera sea su sexo, o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia líneas arriba, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración por la autoridad judicial ante la que se brindeo26). A tal efecto, el NCPP(727), establece que si fuere preciso, para valorar el testimonio, verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez. Por tanto, son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los sordomudos, y los ciegos, siempre, desde luego, que no depongan sobre

(724)

FronrÁN Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona. 1931. p. 310 (cit.) Prr¡cro, Lino Enrique. La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000. p. 84.

(725) P¡,u¿cro, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 88. (726) Ibídem. 88. (727) Art. 162, inciso 2 delNCPP. 567

Jose ANroNro Neynn Flonrs

hechos para cuya percepción se requiere el sentido del que .urc..tr(zze) (por ejemplo, el sordo acerca de una percepción auditiva); asimismo, el NCPP establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrán declarar a través de un intérprete (Art. 171).

Análogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad, a quienes se admite como testigos, siempre que cumplan ciertas exigencias que permitan garantizar su integridad emocional, en tal sentido, se dispondrá la intervención de un perito psicológico, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. La norma admite también la posibilidad de recepcionar su declaración en privado. Igualmente, se permite la asistencia de un familiar del testigo. Las mismas prescripciones son admisibles para personas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente.

En principio, entonces, únicamente carecerá de capacidad para ser testigo quien por deficiencia física o psíquica no esté absolutamente en condiciones.de percibir por sus sentidos, o, pudiendo percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley. 3.2.2.2. Clases de testigo Testigo directo o presencial. Este testigo, es aquel que ha percibido de manera directa los hechos sobre los que declara. Testigo de referencia. La figura del testigo de referencia o testigo indirecto, es acogida también por el NCPP, cuando en el inciso 2 de su artículo 166, se establece que "si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo...". Ello en razón de que el testigo de referencia, ha tomado conocimiento de los hechos que son objeto de prueba, de forma indirecta, a través de lo referido por otras personas. En este caso, eljuez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquel referirlosoze). En doctrina (728) Per¡cro, Lino Enrique. Ob. Cit. p. 89. (729) Al respecto refiere Pnnn¡ Quu,rNo, Jairo. Manual

de Derecho Probatorio. (15" ed.). Librería Ediciones EI profesional Ltda. Bogotá. 2006. p. 363.: "Si nos valemos de un símil para

568

Pnnrg I: Ma¡¡uel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

se distingue entre testigo de referencia primaria (cuando el testigo toma conocimiento del hecho de un testigo fuente), y testigo de referencia secundaria (cuando el testigo toma conocirniento del hecho del testigo de referencia primaria). c.

Testigo técnico. El testigo técnico, es aquel testigo que ha conocido de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesión, o bien, aun cuando no lo esté desernpeñando, el hecho o cosa refiere a su especialidad técnica o científica, de modo que en ambos supuestos, el testigo puede no sólo relatar 1o que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, sino también adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo030). De ahí que también se le suele definir, como aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte y que al narrar unos hechos se vale de aquellos pára explicarloso3r). El NCPP, regula la figura del testigo técnico en el inciso 3 del Art. 166, al establecer que tratándose del testigo técnico, se exceptúa la prohibición de admitir al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades.

d.

Testigo de conducta. Se conoce doctrinalmente como testigo de conducta a aquel testigo que declara generalmente en favor del imputado, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad y la buena conducta del imputado(732). 3. 2. 2. 3.

Pro hihició n de declarar y fac ultad de abstenc ió.n :

El NCPP, establece ciertos supuestos, ante los cuales declaración del testigo prestarla o no.

],

se prohíbe la otros en los que se deja librada a su voluntad el

significar la representación que se logra de los hechos a través del testimonio, podríamos decir que el juez los conoce mirándose en una especie de espcjo (testimonio), pero si no se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a través de un espejo que refleja a otro, el que si contiene representados los acontecimientos".

(730) Jnucuex, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 288. (731) Pnnne Quuano, Jairo. Ob. Cit. p. 280. (732) SÁNcHez VsL¡noe, Pablo. El Naevo Proceso Penal. Ob Cit. p.253. 569

JosÉ ANroNro

a.

N¡yne Flones

Secreto profesional. De acuerdo con el Art. 165 del NCPP, los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad

judicial. Así pues, se aprecia que se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razóndel propio estado, oficio o profesión. Entre ellos, se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Así pues, por ejemplo, el abogado del imputado, no estará en la obligación de declarar respecto de los hechos que le hubieren sido confiados por aquel en calidad de defensor. O el sacerdote respecto de lo que le hubiere dicho en confesión, el imputado, o así también el médico respecto de los hechos que conozca de su paciente.

Cabe destacar que el derecho a guardar secreto profesional, es un derecho fundamental, reconocido por nuestra Constitución Polítisa(733). Por otro lado, el Código Penal, sanciona con pena privativa de libertad a quien revele información que haya conocido bajo secreto profesional, ello constituye violación a dicho secreto(734), el mismo que se encuentra regulado en el capítulo V, dentro del título correspondiente a los delitos contra la libertad. En tal sentido, en el marco de un proceso penal, se justifica la prescripción que hace el NCPP, de prohibir que las personas vinculadas por el secreto profesional sean obligadas a declarar, en la medida que de hacerlo se estaría atentando gravemente contra un importante derecho fundamental, así como contra los principios y garantías del debido proceso. Se respeta con ello, el deber de reserva que debe (733) Art. 2 "Toda persona tiene derecho a: "18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional." (.. .)

(734) Artículo 165.- Violación

del secreto profesional: razón de su estado, oñcio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa".

"El que, teniendo información por

570

P,qnrg I: MeNu¡,1 DEL NUEvo pRocESo pENAL

observar quien obtiene la información, sea en ejercicio de su función profesional o culto religioso. De manera que esta reserva se halla debidamente tutelada y es ante ella que cede el deber de testimoniar.

No obstante, si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su revelación, las personas referidas, no podrán entonces negar su testimonio, a excepción de los sacerdotes de credo católico. Respecto de los profesionales, deviene razonable que si la persona en cuyo favor se establece el secreto autoriza su revelación, éstos deben prestar declaración. También es explicable que el consentimiento del interesado no obligue a los sacerdotes a testimoniar, pues carece de relevancia frente al secreto de confesión. Pero los ministros de otros culto.s (o incluso los de la Iglesia Católica, en ciertos casos), si fueran autorizados por el beneficiario de la reserva, podrían renunciar a la protección legal y declarar(7¡s). b.

Secreto de Estado, De acuerdo con el Art. 165, literal b, en el caso de los funcionarios y servidores públicos, si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite, quien a su vez solicitará la información correspondiente al Ministro del sector, a fin de que, en el plazo de quince días, precise si efectivamente la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en la Ley de la materia. En estas situaciones se entiende que la seguridad y la defensa de la Nación son colocadas por encima del interés en el descubrimiento de la verdad. Por ello, si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración; pero si la información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan,

(735) C¡rrennr¡Nones,

José. La Pruebaen el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 103

571

JosÉ ANroNto Ngvne Flones

incluso podrá insistir en la declaración del testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.

c.

Por razón de parentesco. Respecto de este supuesto, el NCPP, otorga la facultad de abstenerse de rendir testimonio, en todo o en parte, al cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con é1. Asimismo, se extiende esta facultad a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.

Dicha prescripción establecida por la norma, tiene por fundamento la protección de la cohesión familiar, que podría verse afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en el imperativo de declarar en contra de éste. Ante aquel interés, cede el del descubrimiento de la verdad(736). Por ello, las referidas personas, serán advertidas, antes de que se lleve a cabo la diligencia, de que les asiste el derecho a rehusarse a prestar testimonio, sea total o parcialmente. De manera que el testigo, podrá decidir si se somete al examen o solo presta testimonio respecto de algunos aspectos, o solo contesta algunas de las preguntas que le formulen. En caso de que la diligencia se llevare a cabo sin respetarse este derecho, será declarada nula, por constituir prueba ilícita. Cabe destacar que esta disposición no rige ante el supuesto que el ilícito se haya cometido en contra del familiar al que se cita a testimoniar, puesto que de ser así, el interés que se busca proteger, la cohesión familiar, ya se ha visto mellada.

3.2.3. Desaruollo del Interrogatorio Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad pol su incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias. Se establece pues, una advertencia al testigo, acerca de las penas respecto del falso testimonio en que pudiera incurrir, si no declarase con la verdad, por

(736) Ibídem. p. 104 572

P,qnrE

I: Me¡ru¡l

DEL NUEvo pRocESo pENAL

:llo dicha advertencia constituirá un estímulo importante para garantizar [a

sinceridad de la deposición.

Reforzando este propósito, se establece el juramenlo, añadiendo mo:ivos de carácter religioso o moral a la advertencia hecha al testigo a fin lue su declaración se expida con sinceridad. Así, el magistrado recibirá el uramento dependiendo de las creencias de quien juramente, después de nstruirlo sobre las penas que la ley impone a la falsedad. El declarante rrometerá decir la verdad de todo cuanto le fuere preguntado, mediante la órmula: "Lo juro" o "Lo prometo". La negativa a prestar juramento o pronesa de honor importará negativa a declarar, con todas las consecuencias rcnales y procesales del caso.

La exigencia de prestar juramento encuentra una excepción respecto le ciertas personas:

r.

Las personas que decidan declarar pero tienen la facultad de abstenerse de rendir testirnonio.

l.

Los menores de edad, respecto de quienes se presume que su inmadurez psíquica no les permitirá comprender la importancia y la finalidad del juramento, y por otro lado, su calidad de inimputables harían vanas la finalidad del juramento y de todo tipo de adverten-

,

cias sobre alguna sanción.penal, por faltar a la verdad. Los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción y que no les permite tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.

Aunado a ello, cualquier persona antes de comenzar su declaración eberá también ser advertido de que no está obligado a responder las pre:untas de las cuales pueda.surgir su responsabilidad penal. Lbs testigos serán examinados por separado. Se dictariín las medidas ecesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos. Esto ues, busca evitar que la deposición de un testigo influya de algún modo en r deposición de otro(737). En tal sentido, es preciso evitar que el testigo que ún no ha prestado testimonio, pueda tomar conocimiento de lo que haya :ferido el testigo que ya testificó.

:7)

Mn¡¡zrNr, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.

p.344. 573

IIL EJEA.

Bue nos

Aires. 1952.

JosÉ

ANrowlo Neyne F¡-onrs

Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la causa. Esta serie de preguntas tiende a la identificación del testigo, asimismo, será útil para conocer circunstancias de interés a los fines de la valoración del testimonio, tanto en lo referido alafidelidad de las percepciones

(p.e., edad, profesión, etc.) como a la sinceridad de su trasmisión (p.e., vínculos de parentesco, interés, etc).

Asimismo, podrán surgir de este interrogatorio las circunstancias de exclusión de testimoniar, tales como: parentesco, secreto profesional, etc., que impidan la declaración o la tornen facultativa. Si teme por su integridad, el testigo podrá indicar su domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias correspondientes para garantizar laeficacia de esta norma.

A continuación, se le interroga sobre los hechos que conozca y la actuación de las personas, que le conste, tengan relación con el delito investigado. Así pues, la norma establece la secuencia que ha de seguirse para la declaración del testigo, de manera que en primer lugar se le invita al testigo a exponer sobre todo lo que conozca de los hechos materia de investigación; terminada esta primera parte, se procederá a interrogar al testigo, sobre toda circunstancia útil para valorar su testimonio. Se procura la claridad

y objetividad del testigo por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas. Por lo mismo, la norma establece además la inadmisibilidad de preguntas de tipo capciosas, sugestivas, o impertinentes, las que de producirse deberán ser rechazadas por el Fiscal o el Juez, según la etapa procesal en que se encuentren, las rechazará de oficio o a pedido de algún sujeto procesal, si fuere el caso.

574

Pnnre I: Mn¡¡u¡,¡-

3.3.

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Prueba Pericial

3.3.1.

Concepto

Es el medio probatorio por el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o

artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de Prueba(z¡el.

En tal sentido, la pericia está dirigida a descubrir o valorar un elemento de prueba, cuando para ello fuese conveniente tener conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, y se concretará en una conclusión, fruto de un juicio realizado al amparo de dichos conocimientos. Cabe precisar que, la pericia no es el medio de obtención del objeto de prueba, sino la explicación del mismo a través de un juicio técnico o científico(73e).

3.3.2, Fundamento de la prueba pericial El fundamento de la pericia se halla en las limitaciones del propio juzgador, pues ni los jueces ni los jurados son omniscientes, es decir, "no lo saben todo".

Ello estájustificado en la medida que al Juez solo se le requiere que sea un técnico en Derecho, mas no en otras ciencias, de ahí que por lo general carece de conocimientos sobre cuestiones de técnicas diversas, artes o especialidades que se refieren precisamente a las circunstancias que se desconocen en el proceso(tao).

Ante tal hecho se hace necesaria la intervención del perito, sujeto al cual el magistrado debe ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para obtener o explicar un elemento de convicción son necesarios deter(738) .Cenren¡rn Nonrs, José I. .[a

Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53; y sobre la no necesidad dc la prueba pericial cuando el hecho no requiere de conocimientos especiales, ver JeucHeN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p.317

(739) C¡.¡nrÁ OLueoo, Jorge A. Derecho Procesal Penal.T.II. Ob Cit. p. 319 (740) JrucHer, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 375.

57s

JosÉ ANroNro Neynn Flonss

minados conocimientos, científicos, técnicos o artísticos; esto es, conocimientos propios de una cultura profesional especializada(?4r). Por tanto, siendo que el Juez es el principal receptor de las pruebas, como tal tiene la función de valorarlas, se hace necesario que recurra a

y la ayuda de los expertos de manera que lo ilustren sobre tales extremos

que él desconoce con la finalidad de poder apreciar de manera adecuada la prueba, interpretarla, y finalmente que las decisiones que adopte en base a dicha interpretación, se funden en criterios lógicos, objetivos y racionales. En ello radica pues, la importanciay lanecesidad de la prueba pericial.

No obstante, cabe precisar que aun cuando el juez posea para el caso particular conocimientos especiales sobre la cuestión que se presenta, no le está permitido prescindir del auxilio del perito. Esto, debido a que el fundamento de su sentencia no podría tener como sustento, en lo referente a ese extremo, sus propios conocimientos, con lo que se violaría el principio de "necesidad de prueba"(742).

3.3.3. Finalidad

de la Prueba Perícial

La finalidad de la prueba pericial es que el juzgador descubra o valore un elemento de prueba, por eso es que: "tiene como finalidad únicamente descubrir, en el problema asignado al perito, la verdad concreta y explicarla científica o técnicamente o según la regla de la experiencia".

3.3.4. Procedencia Tal como lo refiere el NCPP, en su Art. l72,la pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

.

Por tanto, no se requerirá la intervención del perito, ante los siguientes supuestos:

(741)

(742)

Art. 172 del Nuevo Código Procesal Penal: "1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de atgún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artistica o de experiencia calificada". J,cucFrBN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Matería Penal. Ob. Cit. p. 375'

576

PeRre I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo

a.

pENAL

Para la realización de meras comprobaciones materiales, que pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona (como, por ejemplo, verifi-

car si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del hecho).

b.

Cuando dentro de la cultura normal, o cultura generalor:), se puede hallar la regla o el criterio para resolver la cuestión; es decir, cuando pueda solucionársela mediante los conocimientos básicos de cualquier hombre culto(744) (como, por ejemplo, mediante la aplicación de la leY de gravedad;tzrs¡.

No obstante, como ya se señaló, aun cuando el Juez conozca sobre el tema, aunque esté, por sus particulares conocimientos científicos, técnicos o artísticos, en condiciones de descubrir o valorar por si sólo un elemento de prueba, únicamente si el común de la gente estuviera también en condiciones de hacerlo podrá prescindir del perito. Asimismo, se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 del Código Penaloa6). Esta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado.

No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque la utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial. Este último supuesto hace alusión a la figura del testigo técnico, del que ya se hizo referencia en la parte pertinente.

3.3.5. El Perito Es el órgano de la peritación al que se le requiere un dictamen técnico o práctico relevante para obtener la verdad sobre lo que se investiga(7az).

(743) (744)

Señala MnNzrNr que en cste caso no es necesaria la pericia, pues la cultura y la inteligencia del juez son suficientes. Crrren¡r¡ Nones, José l. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 55. "Dentro de ellos están las llamadas reglas de la experiencia. Cuando el punto pueda ser solucionado con la aplicación de ellas, no será necesaria la pericia". Ibídem.

(745) Ibídem. (746) Art. l5 del Cp. "El

(747)

que por su cuttura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena." Cr¡nrÁ Or.ueoo, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. p. 320

577

JosÉ ANroNro NevRe Flones

El perito es un especialista que posee conocimientos técnicos, científicos o artísticos en determinada materia. Con sus conocimientos ilustra al Juez y también al Fiscal investigador. 3.3, 5.

l. Número

de

peritos

NCPP señala que el juez competente, y durante la Investigación Preparatoria el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria, en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito.

El Art.

173 del

Sin embargo, se podrá elegir dos o mós peritos cuando resulten imprescindibles por la complejidad del asunto, es decir, cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes materias. Haciendo una comparación con la normatividad anterior, el Art. l6l del Código de Procedimientos Penales regulaba que los peritos serán dos, el juez instructor deberá nombrar de preferencia a especialistas donde los hubiere, y entre éstos a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrará a personas de reconocida honorabilidad y competencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estén al servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario. 3.3. 5.2. Clases de

peritos

La clasificación de los peritos se hace siguiendo los siguientes parámetros:

a.

Por la relación de dependencia. Pueden ser peritos oficiales y peritos particulares. Los peritos oficiales además de estar diplomados en la materia sobre la que han de expedirse, son funcionarios públicos en relación de dependencia con el Poder Judicial o administrativo, habiendo sido nombrados en forma genérica y permanente, integrando así el cuerpo técnico pericial destinado a producir peritajes en los procesos en que se los designe a tales efectos(7a8). Los peritos particulares, son aquellos que poseen aquel título que acredita su capacidad científica, técnica o industrial, pero no se

(?48) Ruareles,

Carlos J. Manual de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires.l977' p. 350 (cit.) Jeucnr,¡¡ Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal' Ob. Cit. p. 395.

578

PeRre

I: Mnruu¡.1 DEL NUEVo

pRocESo pENAL

encuentran en ninguna actividad en relación de dependencia con organismos ofrciales, sino que ejercen su profesión en forma particular, y que de acuerdo con algunas legislaciones, es posible recurrir a ellos para que presenten sus servicios en un proceso determinado(7ae). b.

De acuerdo a la certfficación de su competencia. Se distinguen en peritos diplomados y peritos idóneos. Los primeros son aquellos peritos que poseen título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse en el caso concreto. Así, el título presupone la especial capacitación y formación de la persona especializada, y significa la oficial autorización para el ejercicio de las prácticas a las que refiere. Los peritos idóneos son en cambio aquellos peritos que demuestran un notorio conocimiento profundo y especial, sobre alguna materia, pero no poseen título sobre la misma, ya sea por no estar reglamentada o porque el perito no ha cursado los estudios correspondientes, sino que ha adquirido sus conocimientos enrazón de una prolongada Práctica(7so).

c.

Por el origen de Ia selección. Se distinguen en peritos de oficio y peritos de parte. Los primeros son aquellos nombrados por el Juez, ya sea porque la prueba se ordene por propia iniciativa, oficiosa del órgano jurisdiccional, o por ofrecimiento de parte. Esta clase de peritos se caracteriza porque es el propio juez quien selecciona al perito entre quienes considera competentes, inscriptos en listas oficiales o funcionarios públicos según sea la legislacióno5t). Los segundos se caracterizan porque si bien son designados por el juez, es la parte quien lo propone habiendo efectuado privadamente su elección sobre la persona que desea lo represente como experto controlador de los que de oficio se hubieren designado(7sz).

(749) Ibidem. (750) Ibídem. (751) Ibídem. '.752) Ibídem.

p, 396

p. 397

579

JosÉ ANroNto NevRn Flones

3.3.5.3.Clases de peritos en nuestra legislación

La nueva ley procesal, distingue entre peritos oficiales y peritos de parte, siendo esta una clasificación que atiende al origen de selección.

a. b.

c.

Peritos de oficio. Los peritos oficiales ejercen su función por designación oficial, se caracterizan entre otras cosas por la gratuidad de su labor, juramentación, presentación del informe, examen. Peritos de parte. El perito de parte es designado por la parte interesada sea esta procesada o agraviada. Una vez producido el nombramiento del perito oñcial,los sujetos procesales, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde eljuez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que consideren necesarios. El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica le aconseje, para ese efecto las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremos simples. Personas Jurídicas. El NCPP, precisa que la labor pericial también puede cumplirse por personas jurídicas especializadas en la materia objeto de la periciá; igualmente, prescribe que, en principio, esta tarea corresponde ser realiz¿da por los Cuerpos Especializados en Criminalística de la Policía Nacional, por el Instituto de Medicina Legal, por el Sistema Nacional de Control y los demás organismos

técnicos del Estado. 3.3.5.4.Nombramiento y obligaciones del perito oficial por el juez competente, en caso se trate de una prueba anticipada, el juez competente, es el juez de la investigación preparatoria, aunque también podrá ser nombrado por el Fiscal'

El perito

es designado

El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunique dad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de

incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad.

580

Panrr I: MeNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera del supuesto de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto supremo y a propuesta de una comisión Interinstitucional, presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia. El perito sólo podrá emitir su dictamen en concordancia con el punto o problema que la disposición o resolución de nombramiento precisara, y deberá entregarlo en el plazo que consta en esta resolución o disposición.

Los peritos exponen el contenido y conclusiones de su dictamen, el que se puede leer; ratifican la suscripción del mismo, y explican las operaciones realizadas. Las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos u otras versiones presentadas en juicio. Finalmente, es factible el debate pericial, previa lectura de los dictámenes o informes concernidos.

3.3.5.5.Impedimentos y tachas de peritos De acuerdo con lo establecido por el NCPP, en su Art. 175, los peritos pueden excusarse o las partes pueden tacharlos cuando estén incursos en

las siguientes causales:

-

Es cónyuge o conviviente del imputado, aun cuando haya cesado el

vinculo conyugal

-

Los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad y aquel que tenga convivencia con él Los parientes por adopción

Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, sálvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

t I

I ¡

t

581

JosÉ ANro¡¡ro NEynn FloRss

El perito puede ser subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en desempeño de su función.

3.3,6. Informe pericial El informe pericial es el resultado del trabajo realizado por el perito, que contiene, la opinión del perito, la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos o técnicos en que se basa. En nuestra nueva legislación la presentación del informe pericial, reviste un carácter formal. 3. 3, 6.

I.

Co nte

nido del informe

p

ericial

ofic

ial

El informe de los peritos debe contener:

a. b. c.

El nombre, apellido y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria. La descripción de la situación o estado de los hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. La exposición detallada de Io que se ha comprobado en relación al encargo.

d. e.

La motivación o fundamentación del examen técnico.

f. g.

Las conclusiones.

La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen.

La fecha, sello y firma.

El informe pericial puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal o no del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso.

3.3.6.2.Informe pericíal

de

parte

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las prescripciones del artículo 178, sin perjuicio de hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial. 582

Pnnrr I: MeNual 3. 3. 6. 3. D is c r ep a n c ia

e

DEL NUEVo pRocEso pENAL

ntr e info r mes

p eric ia le s

En el caso que existan varios peritos oficiales, y estos discrepan, cada uno presentará su respectivo informe pericial.

En el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede piesentar su propio informe, que se deberá ajustar a las prescripciones del artículo l78o en este caso se debe poner en conocimiento del perito oficial a efectos que se pronuncie.

3.3.7. Examen Perícialy

debatte

pericial

La prueba pericial debe ser incorporada al proceso mediante la decláración de los peritos en Juicio oral; el examen a los peritos debe estar orientado a la explicación de las conclusiones a las cuales se ha arribado. De acuerdo con el artículo 378. 5 del NCPP:

"El examen del perito se iniciaró con la exposición breve del contenido y conclusiones del informe pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Seguidamente, se Ie exhibirá el informe y se le consultará si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es sufirma la que aparece al fnal del dictamen. A continuación, se les pedirá explique las operaciones periciales que han realizado, y será interrogado por las partes en el orden que eslablezca el juez, comenzando por quien propuso Ia prueba y luego los restantes".

El debate pericial se da en caso de discrepancia entre dos peritos, el Juez promueve de oficio un debate, que se desarrolla con exposición de motivos, de manera resumida de sus respectivos informes. Tanto en el caso de informes periciales oficiales discrepantes como en el caso de que el informe pericial de parte tenga conclusiones discrepantes con el informe pericial oficial, es obligatorio abrir debate pericial entre ambos corresponCientemente.

3.3,8. Valoracíón de la prueba pericial 1

i

t

La valoración consiste en el análisis razonado de los elementos de convicción introducidos en el proceso. Y precisamente uno de los proble-

t I

I I

I

I

en materia penal

583

JosÉ ANroNlo NevRe Fr.ones

mas más importantes que plantean las pruebas periciales es la valoración que el Juez debe hacer de los resultados del trabajo del perito.

La fuerza probatoria del dictamen pericial será valorada entonces, conforme a los principios de la sana crítica y la libre convicción. El código nacional prevé pautas ejemplificativas que deberá especialrnente tener en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad y disconformidad de sus opiniones(7sr), los principios científicos, criterios técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen(7s4), en que se fundan, su concordancia con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que elproceso ofrezca. Las legislaciones modernas, obviamente, no tienen una norma especial que le indique al juez el modo o las pautas que deben guiarlo en la evaluación de la pericia, pues establecen genéricamente el sistema de la libre convicción o la sana crítica. No obstante, los puntos indicados en el párrafo anterior y que enunciativamente se exponen, sin que resulten limitativos, son los que primordialmente, a modo de guía, corresponde tener en cuenta para ponderar este medio de prueba.

(753)

Art.

l.

2.

180" del Nuevo Código Procesal Penal. Reglas Adicionales.El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el caso. Las observaciones al Informe pericial oñcial podrán presentarse en el plazo de cinco dfas, luego de la comunicación a las partes. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco dlas se pronuncie sobre

su mérito.

3. 2. (7s4)

Cuando el informe pericial oficial resultarc insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo. En el mismo sentido el Art. l8l" del Nuevo Código Procesal Penal. Examen Pericial.En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial.

Art.

178" del

Nuevo Código Procesal Penal. Contenido del Informe Pericial oficiat.-

c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se

f)

sirvieron para hacer el examen. Las conclusiones.

584

PnRre

I: MeNunl

3.3.8.l,Imposibilidad

DEL NUEVo pRocESo pENAL

de que el criterio

judicial

sustituya al perito

Si bien es cierto que las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica racional, también lo es, el hecho que el juez no puede "descalificar" el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus propios conocimientos personales porque en ese sentido la pericia no tendría fundamento. a

Pues, si antes se convocó al perito porque no se conocía sobre el tema peritar, no se puede después rechazar la fundada opinión de éste, invo-

cando que ahora sí sabe del contenido de que se trata. Según TeRur¡o(7s5), "no es suficiente confiar sólo en la libre valoración del Tribunal para garantizar que la buena ciencia se utilice válidamente y se interprete correctamente como base para decidir sobre los hechos objeto de litigio".

En consecuencia, debemos tener en claro que el Juez deberá fundamentar coherentemente tanto la aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de un control adecuado de sus decisiones.

De ahí la exigencia que se hace al Juez de motivar específicamente su resolución sobre el resultado de la prueba pericial, sobre todo cuando su valoración difiere de la del perito. 3. 3. 8. 2. O b lig ato r ie

dad

de I

dictamen p e ric ial

A

pesar de que algunos autores hayan señalado que el dictamen poseía fuerza obligatoria para el juez, atendiendo a la noción histórica de

que la pericia era considerada como un juicio de hecho emitido por una persona considerada como juez del punto; hoy en día es generalizada la opinión de que el perito no obliga al magistrado, quien es libre de aceptar o rechazar total o parcialmente el dictamen. No obstante, sea cual fuere su decisión, esta debe fundamentarse de acuerdo al razonamiento respectivo (755) T¡nurro p.

Michele. La Prueba. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid. 2008

100.

585

Jose ANroNlo NEyR¡, Flones

y las reglas que gobiernan el pensamiento hurnano, permitiendo de ese modo su control.

En la actualidad, la doctrina es unánime en cuanto a que el resultado de la prueba pericial no obliga al juez, quien podrá separarse del dictamen siempre que tenga la convicción contraria. En principio entonces, los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, lo contrario implicaría que éste pueda sustituir al juez, erigiéndose virtualmente en quien, en definitiva, decidiría en no pocas ocasiones el resultado de la causa. Por el contrario, el magistrado tiene el poder-deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crítica, observando y considerando detenidamente no sólo las conclusiones definitivas a las que el perito hubiese llegado, sino también las operaciones y prácticas que para ello hubiese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aquéllas, y la seriedad de todo el desarrollo de la prueba. 3.3.8.-t. Críterios de valoración

En el sistema peruano, en que impera la libre convicción, el juez debe valorar la prueba pericial al igual que el resto del material, conforme a los principios de la sana crítica. En consecuencia, será a la luz de la experiencia, la lógica y el recto entendimiento humano, que ameritará el dictamen del perito, debiendo agudizarse la tensión en este particular elemento pues será menester añadir a aquellas, reglas orientadoras, y un especial detenimiento por tratarse de cuestiones técnicas o científicas que requieren una singular apreciación. En ese sentido, Florencio MrxÁN MASS056) propone para el tratamiento de la valoración de la prueba pericial el siguiente esquema:

A. -

Verificación de su existencia: Mandato expedido por el director de la investigación o por el juzgador requiriendo el apoyo pericial. (En virtud del Art. 173".1 del NCPP)

(756)

MrxÁN Mass, Florencio, La Prueba en el Procedimiento Penal. Tomo IV-B. Ediciones Jurídicas. p.232.

586

Pnnre I: Mnuu¡,l

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

Dictamen emitido por escrito y debidamente firmado. (En virtud del Art.1740.2 del NCPP) Que el problema asignado sea real y posible de estudiarlo. (En virtud del Art. 174'.2 del NCPP) B.

Exigencias de validez de la prueba pericial: Tenga existencia y no esté fulminada de nulidad.

El dictamen sea producido, previo estudio del problema encomendado personalmente por los peritos designados. Que estén adecuadamente motivados y las conclusiones sean precisas. (En virtud del Art. 17811 d) y f) delNCPP) Es indispensable que los designados sean expertos en la materia o con experiencia calificada sobre el particular, cualidad que garantice la consistencia del dictamen. (En virtud del Art. 173".1 del NCPP)

La tacha contra los peritos de haber sido interpuesta, haya sido declarada infundada esto es, se haya descartado laparcialización. Que no medite una prohibición legal para emitir dictamen (En virtud del Art. 175".1 del NCPP) Que los peritos hayan empleado métodos lícitos para efectuar el estudio y producir el dictamen. Que los peritos hayan prestado juramento o promesa de honor de desempeñar el encargo con fidelidad a la verdad. (En virtud del Art. 174'.1 del NCPP) Que los dictámenes estén debidamente frrmados. (En virtud del Art. 178".1 g) del NCPP)

Haber cumplido los demás requisitos previstos en la ley. C.

Exigencias de la eficacia probatoria de la prueba pericial: Que el dictamen pericial sea existente y válido. Que la explicación aportada mediante el dictamen sea pertinente y conducente para el esclarecimiento de la verdad. Que la conclusión pericial esté debidamente fundamentada (motivada) Que las conclusiones no sean ambiguas o contradictorias entre sí.

Que su significación probatoria sea útil. 587

JosÉ ANroN¡o

-

NEvn¡ Flones

Si son varios los dictámenes periciales sobre el mismo, pero en contradicción antagónica entre sí, previa y especial evaluación, se otorgará valor probatorio a aquel dictamen que sea eficiente en la argumentación y contenga fiel reflejo de la verdad concreta que se busca con el thema probandum. Pero, si ninguno posee dicha cualidad se prescindirá de ambos. (En virtud del Art. 180'. I del NCPP)

Por consiguiente cabe recalcar, como ya se señaló anteriormente, que el juez no puede aceptar ciegamente la opinión de los peritos; de este modo se desnaturalizaría no sólo su propia función de juzgador, sino tarnbién la de la pericial como medio de prueba(7s7).

Ahora, si bien el Tribunal o Juez competente no está obligado con el resultado de la pericia, para separarse del mismo deberá expresar explícitay razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Esto en virtud, naturalmente, del principio a la debida motivación de las resoluciones, y con especial referencia cuando se trata de pruebas periciales; es decir, que aplican conocimientos científicos, técnicos, artísticos, etc.

Es en este sentido Jeucueñ758) señala que entre las causas por las cuales el juez debe apartarse de las conclusiones de los peritos están: el contradictorio con el resto de pruebas que resulte a todas luces inverosímil y que resulte vacío de contenido. Respecto de la primera causal por la que el órgano jurisdiccional debe apartarse de las conclusiones del perito, esta se configura cuando las conclusiones del dictamen pericial resulten sumamente contradictorias con el resto del material probatorio. Esto, reiteramos, en virtud de que el Tribunal no está sometido al dictamen pericial sino que tiene realizar una valoración conjunta de todos lo producido en juicio y fundamentar de manera razonada el rechazo o apartamiento del dictamen. Sobre la segunda causal, JnucspN explica que la misma se configura cuando las conclusiones del dictamen resulten a todas luces inverosímiles, ya sea porque son contrarias a las leyes de la naturaleza o a los más ele-

mentales principios de la lógica que lo tornen inatendible por su notoria inverosimilitud.

(757) (758)

JaucHeN, Eduardo

M. Tratado

de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 414.

Ibídem. p. 415.

588

PnRre I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo

pENAL

Por último, cuando el dictamen pericial resulte vacío de contenido, esto es, por ser notoriamente deficiente en sus fundamentos, o falta total de claridad en los mismos, el Tribunal deberá apartarse de sus conclusiones.

Cabe señalar, en virtud del Art. 180'. 3 del NCPtr?se), que en todos estos casos, que hacen que al momeirto de dictar sentencia, el juez funda-

damente, no respete las conclusiones de tales pericias, se le impone también el deber de haber ordenado previamente la ampliación del dictamen o la realización de otro examen en procura de cubrir la insuficiencia informativa que necesitabay que aquellas pericias no le han resuelto.

3.3.9. Valor de las pericias

efectuadas en otro proceso

Estamos ante el supuesto de que existan pruebas periciales cuya actuación se hubiere dado en otro proceso, pero que se vinculan, o sirven, a su vez, de prueba en el que se está llevando a cabo.

La problemática radica en verificar la posibilidad de trasladar e incorporar aquella pericia a este segundo proceso y darle eficacia probatoria. En este caso, el cuestionamiento se da porque al habersq practicado los exámenes, diligencias, deliberaciones y toda la actuación en general, en un ámbito procesal extraño al segundo, las partes de éste no han tenido la oportunidad de controlar la producción de la prueba, ni de cuestionarla o impugnarla una vez incorporada a aquéI, con lo cual se vulnera ostensiblemente el principio del contradictorio, que rige en el juicio oral. En tal sentido, consideramos que no es posible incorporar y por ende, valorar prueba pericial producida en otro proceso, pues no habría contradictorio entre las partes, ya que es menester que la prueba pericial se incorpore al proceso con conocimiento y audiencia de todas las partes, lo cual responde a una derivación directa del principio rector de la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Entonces, de lo señalado se establece como regla general, que no es posible, en principio, incorporar como prueba una pericia practicada en

(759) Art.

3.

180'.2 del Nuevo Código Procesal Penal: Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que emita uno nuevo.

589

JosÉ A¡¡ronro NeYRe Flones

otro proceso, la sentencia que se funde en un elemento de esta naturaleza sería nula por menoscabo de las garantías constitucionales al contradictorio y por consecuencia, al derecho de defensa.

Sin embargo, hay supuestos en que esta regla podría variar siendo posible incorporar prueba pericial producida en otro proceso sin atentar contra los principios mencionados. Nos referimos a la hipótesis de que las partes en el primer proceso son las mismas que las partes en el segundo al cual se pretende trasladar la pericia; es decir, quien es la parte que ofrece la prueba y contra quien se pretende probar. Ya que, si el otro proceso se sustanció entre las mismas partes, la hipótesis no presenta dificultades y la pericia puede ser trasladada y valorada válidamente como prueba debido a que en el primer proceso ya ha sido controvertida por la parte contra quien se opone y también por quien la ofrece, o bien, cuando la incorporación la ordenase el Juez de oficio, la solución no se altera porque las partes tuvieron la oportunidad de controlarla.

En el referido supuesto de excepción, es necesario señalar que no interesa que la parte que ofrece la prueba no haya sido la misma en el primer proceso donde se produjo el peritaje; lo importante es que lo haya sido y haya tenido audiencia aquella contra quien se opone en el segundo. Esto porque debe entenderse que la parte contra quien se opone el peritaje es la parte a quien se dirigirá el resultado desfavorable del elemento pro-

batorio.

Queremos insistir, en la necesidad de que la parte afectada por el resultado de la periciahayatenido previamente posibilidad de contradecir, ofrecer puntos para perita¡5 posibilidad de recusar al perito, ofrecer perito de parte y en general todas las posibilidades que le ofrece el Nuevo Código Procesal Penal.

Así, no podría señalarse por ejemplo como solución a la problemática citada que se realice una ratificación de la pericia pues la misma sería un simple formalismo que no reúne los requisitos necesarios para proteger la garantía del derecho de defensa y del contradictorio, ya que las partes con esta mera formalidad no habrían podido controlar en su amplitud la producción de la prueba.

590

P¡nre I: M¡ruuel

DEL NUEvo pRocESo pENAL

3.3.10. Valor probatorio de Ia pericia no ratificada. (Acuerdo Plenario N' 2-2 007/CJ-I I 6) Desde el 17 de agosto del 2004, por el Decreto Legislativo 959, en el Perú existen por la Corte Suprema los precedentes vinculantes penales, sea en forma de sentencia o de sentencia normativa.

En ese sentido se ha producido una serie importante de precedentes vinculantes en materia penal y procesal penal de la más diversa temática, una de ellas es el acuerdo plenario N' 2-2007/CJ-ll6 de fecha 16 de noviembre de2007 referido al valor probatorio de la pericia no ratificada.

En sus fundamentos jurídicos, a partir del 6 en adelante, se ocupa de este temá, primero ubicando su marco legal de aplicación en el CdePP, pues este acuerdo plenario se da en el marco de aplicación de este código, pero sus fundamentos en lo pertinente son aplicables al NCPP. Señalando los elementos de este medio de prueba de carácter complejo establece:

a.

El reconocimiento pericial (reconocimientos, estudios u operaciones técnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado).

b.

El dictamen o informe pericial -que es la declaración técnica en estricto sentido. El examen pericial propiamente dicho. A ellos, de uno u otro modo, se refiere el Código de Procedimientos Penales tanto al regular la instrucción como al normar el juicio oral.

c.

Señalando en su octavo fundamento, que es obligatorio el examen pericial (según lo señala el Art. 259 del CdePP), lo que constituye la regla en el proceso penal, pues a partir de este examen se cumple con el principio de contradicción y al llevarse en acto oral también se cumple con los principios de inmediación y publicidad, en ese sentido este examen busca la contradicción de las partes las cuales al momento de realizarla buscarán darle al juzgador la información de mejor calidad posible y así decida en base a esta. Pero señala el acuerdo plenario que si bien esta es la regla, es razonable que existan excepciones en los siguientes casos:

591

Jose ANro¡¡lo Neynn F¡-ones

a.

Cuando el dictamen o informe pericial no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales, o

b,

Cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona.

En el primer caso señala que el dictamen siempre debe leerse y debatirse en el acto oral, haciendo una interpretación sistemática del acuerdo plenario habría que colegir, siguiendo el fundamento jurídico 7, que los únicos dictámenes o informes periciales que no requieren verificaciones de fiabilidad adicionales son aquellos realizados por las instituciones oficiales dedicadas a estos fines, como la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría Geneial de la República -cuando emite los denominados "lnformes Especiales"-, pu€g señala el acuerdo plenario que estos gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia. Eso quiere decir que los informes o pericias que estas instituciones emitan son de por si fiables, pues si son imparciales, objetivos y solventes (siempre bajo presunción iuris tantum), no es necesario un examen para verificar lo contrario, pero debe de tenerse en cuenta que en la mayoría de procesos, las pericias son ordenadas por el juez (en el sistema del CdePP) a órganos oficiales (lnstituto de Medicina Legal o algún colegio profesional) o son realizadas por la policía durante la investigación preliminar con mayor control fiscal o judicial, por lo cual la mayoría de procesos gozan de pericias con alta fiabilidad, entonces lo que el acuerdo plenario señala como excepción se volvería la regla.

Una pregunta que aún no se ha respondido de manera clara es ¿por qué estos órganos gozr;n de imparcialidad, objetividad y solvencia?, pues su único mérito es el ser órganos estatales que son designados por el juez que se supone es un tercero imparcial. Pero si nos vamos a la regulación del NCPP esto ya no es así, pues quien va a pedir la pericia es el Fiscal que si bien tiene un deber objetivo de legalidad, es también la parte contraria de la defensa, siendo el juez un tercero imparcial.

En el segundo caso, señala el acuerdo plenario que este criterio responde a la primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo, pues señala que no es necesario el examen pericial cuando el "contenido 592

Pnnre

I: MnNu,ql

DEL

NUEvo pRocESo

pENAL

de la pericia está integrado por aportes técnicos consolidados", con lo cual larnentablemente el acuerdo plenario deja un enorme vacío pues no define o acerca alguna percepción de lo que es un "aporte técnico consolidado". Solo señala, a modo de definición negativa, que estos contenidos no sólo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona, pero si la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueb¿{7óo), entonces en su concepto mismo está explícito que no se basa exclusivamente en la percepción de una persona, pues toda pericia implica aportes técnicos consolidados o más aún aportes científi cos consolidados.

Aunque asegura el acuerdo plenario que guardando estas indicaciones el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Estos aspectos son muy oscuros por lo cual soló cabe en base a la interpretación constitucional realizar la práctica de la prueba pericial siguiendo como regla el respeto de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, usando estos criterios de forma excepcionalísima. Pues en esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido, pues la prueba pericial para ser valorada debe de tener un aspecto subjetivo que es necesario valorar, a esto hace referencia C.crrennre NoR¡,s(76r) al señalar "desde el punto de vista subjetivo, la valoración ético-psicológica de la personalidad del perito (...) o'no es difícil intuir [...] si el perito se encuentra en relación con el imputado [..J; si sólo ha tenido el cuidado de ser objetivo o si, más o menos hábilmente, ha tratado de adaptar los hechos a conclusiones mendaces o artificiosas; si está dotado de suficiente astucia y poder crítico [...] (ya que es notoria la característica de ingenuidad de los científicos puros); si pertenece a sectas o escuelas [...] que profesan a las meras hipótesis un culto igual al que sólo merece la verdad aplicada a todos".

(760) C¡,rres.¡,rn Non es, !osé. (761) Ibídem. p. 83.

La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 53.

593

Jose ANrorvlo NEvnn FloREs

Es evídente, que en la medida que esto es necesario para valorar la pericia, esta sin aquellos requisitos no puede constituirse en tal.

Lo más resaltante de este acuerdo plenario es la consecuencia que acarrea, pues la falta del examen, es decir, su no actuación, no es causal de nulidad de la sentencia, pues señala el acuerdo plenario que "la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclusión de la pericia como medio de prueba", por tanto estamos ante una prueba válida, lo cual como hemos señalado debe de tenerse en cuenta siempre como excepción y no corno regla Señala el acuerdo en su noveno fundamento, que lo antes referido no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Señalando que para esto se debe de tener en cuenta (l) las características de la prueba pericial, y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social, es decir, se debe tomar en cuenta, si la presencia ineludible de los peritos que la elaboran, impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarÍan a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia.

Asimismo, toma en cuenta que la actividad impugnativa de la defensapuede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el aspecto técnico -inexactitud- del informe pericial. Respecto de lo primero (falsedad), señala la Corte Suprema que es indispensable la concurrencia de los peritos, pues una alegación de este tipo hace necesario un contradictorio con la necesaria presencia de estos.

En cuanto a lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de paite, lo cual aleja a la persona que ha emitido el dictamen o pericia del juez, lo que a su vez puede causar serio perjuicio en la inmediación. Cabe recordar sobres este punto, que si se ha reconocido a nivel normativo, la prueba pericial como medio probatorio, es debido a la facilidad y necesidad de transmitir conocimientos aljuez que este no tiene para la respectiva y efi,caz valoración de un determinado elemento de prueba. Así pues, en caso de duda, no bastará en todos los supuestos con leer el informe, por ello esta regla debe ser delimitada.

594

H

P¡,nre

I: MnNunL

DEL NUEVo pRocESo pENAL.

Por otro lado, añade una cláusula con respecto al cuestionamiento del dictamen pericial, señalando que si las partes no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente, es evidente que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen, pero esto siempre supondrá el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes, así se asegura el ejercicio del derecho de defensa En sentido contrario señala que si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por:

(l) (2) (3)

Las cdracterísticas del cuestionamiento formulado, La necesidad objetiva del examen pericial solicitado, y Los recaudos de la causa.

Estas reglas son bastantes arnplias y se puede interpretar extensivamente, así como restrictivamente, no obstante, precisa el acuerdo plenario que en estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes -debidamente explicitadas- carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o

por ser tardías o extemporáneas. Entonces, podemos concluir que para el ordenamiento jurídico procesal penal peruano es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial realizado en sede de instrucción cuando el dictamen o informe pericial -que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de frabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados. Sin embargo, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y éstos -por cualquier motivo- no concurren, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia.

3.4.

Et Careo

El careo, es una diligencia judicial muy importante en el proceso peral, de carácter eminentemente personal y de predominante efecto psicoló-

595

JosÉ ANroNro Neynn

Flon¡s

consiste en la confrontación inmediata (cara a cara) entre personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad(763). Ante ello, se busca contraponer sus posiciones a fin de descubrir cuál de las afirmaciones se corresponde con la realidad. gico(702),

3,4.1. Finalidad del careo Este medio de prueba se hace procedente para procurar establecer las

razones por las que no existe coincidencia sobre ciertos hechos, y si a consecuencia del careo se logra la coincidencia, establecer si de ese resultado se puede lograr la convicción judicial (finalidad de la prueba). Pues se debe despejar la incertidumbre creada por las declaraciones contradictorias.

Así pues, el objeto principal del careo es poder despejar la incertidumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos en el proceso penal.

Si lo careados hubiesen coincidido sobre las contradicciones, será menester ponderar cautelosamente los motivos sobre los hechos. Deberá tenerse en cuenta si se debió a un olvido, distracción, error, o a una mendacidad de parte del mismo y, a su vez, cuáles fueron las razones que pudieron haber provocado esas desviaciones.

3.4.2. Procedencia Tal y como lo establece el NCPP, esta diligencia procede, cuando en-

tre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresame¡1s(r6+). (762)

MtxÁr.r Mass, Florencio. La Prueba en el Procedimiento Penal. Ob.

C¡¡¡en¡ra Nonrs, losé1. La Prueba (764) Art. 182 delNCPp.

(763)

en el Proceso

596

Cit. p.

Penal. Ob. Cit. p. 153.

129.

P¡,nre

I: MnNu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Esto último representa una variación respecto de lo establecido por el anterior Código procesal penal, el mismo que no permitía el careo entre testigos. 3. 4. 3. C arocterístic as

Es un medio de prueba autónomo. Respecto de este punto cabe des-

tacar que durante mucho tiempo se cuestionó la calidad de medio probatorio autónomo del careo; así pues, opiniones como las de MRNzrNr(765), concebían al careo como una ampliación de la prueba testimonial o confesional según corresponda, negándole autonomía.

No obstante ello, hoy estas opiniones han sido debidamente superadas, y la doctrina es casi uniforme en otorgarle por su naturaleza, total independencia. Tanto es así, que todos los códigos procesales le destinan un capítulo especial y separado de los otros medios de prueba(766).

En ese mismo sentido, Car¡¡Rara señala que es innegable que el careo presenta rasgos particulares, pues a la versión del imputado o de los testigos que se recoge en el acto (y sus eventuales ratificaciones o modificaciones) se agrega la percepción directa del magistrado sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en discrepancia, que puede ser de suma importancia para descubrir cuál de ellos es que se expide con mayor sinceridad(7ó7).

El careo se conforma en un medio de prueba combinado o mixto entre los medios de prueba que hubiesen discordado en sus versiones sobre uno o varios hechos. Así pues, entre los testigos, imputados, entre testigos e imputados, entre víctimas o entre víctimas y testigos, entre imputados y víctimas, no menores de 14 años, según lo prescribe el NCPP. El careo a diferencia de otros medios de prueba se hace necesario no por un hecho anterior o extraño al proceso, como es el caso de la prueba testimonial; sino por hechos que surgen en el proceso, constituidos por declaraciones contradictorias prestadas ante eljuez de la causa.

(765) (766)

Mewzrnr, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. IV. Ob. Cit. p.214 JaucHrN, Eduardo

(767') C,rrpen¡r¡

M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. cit. p. 445. l. La Prueba en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 153.

Nones, José

597

JosÉ

ANroNro NeyR¡, Flones

La autoridad judicial valorará el careo conjuntamente con las demás pruebas actuadas, en especial, con las referidas anteriormente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del testirnonio, éste carecerá de valor probatorio. Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediación y contradicción en la diligencia de careo.

3.4.4. Reglas del Careo a-

El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.

b.

Seguidamente el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán interrogar a las personas sometidas a careo exclusivamente sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.

3.5.

Prueba Documental

3.5.1. Concepto Es el medio probatorio, por el cual se incorpora un documento al proceso, lo que permite conocer su significado probatorio. Para mejor comprender este medio probatorio, es preciso hacer refe-

rencia al concepto de documento.

3.5.2. Documento Documento es el objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, escrito, etc) de forma permanente, mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.).

En un sentido lato, es pues todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia del modo en que esa representación aparezca exteriorizada(768).

(768)

P¡rrcro, Lino Enrique. Ob, Cit. p. 63.

598

PnRre I: Meuuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

En tal sentido, el NCPPo6e), reconoce como documentos a los manuscritos, los impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, presentaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofonicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces y otros similares, señala además que se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Por su parte, Penne Qur¡RNo(7zo) señala que, documento es cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de representación, la existencia de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano, es decir, que para que un objeto pueda llamarse documento debe representar un hecho o una manifestación del pensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo distinto, no es documento.

J.5.3. Incorporación

al proceso

A nivel del ordenamiento comparado, se han establecido diversas formas para procurar la introducción de la prueba documental. En nuestro ordenamiento se ha establecido, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 184 del NCPP, tres formas de introducir la prueba documental al proceso. Así, en primer lugar, esta podrá ser incorporada por presentación de parte, en tal sentido, cualquiera que tenga en su poder el documento, está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. .

No se detalla la oportunidad para su presentación, por lo que se entiende que se podrá presentar durante la etapa de investigación, o posteriormente en la fase destinada al ofrecimiento de pruebas. En segundo lugar, este medio de prueba, podrá ser incorporado a solicitud del Fiscal, es así que durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá el Fiscal solicitar directamente al tenedor del documento su presentación o exhibición voluntaria.

(76e)

Art.

(770)

Penn,r QuuaNo, Jairo. Ob. Cit. p. 441.

184 inciso

l.

599

JosÉ

ANroNto Nevnn Flones

Finalmente y en relación con este último supuesto, si el tenedor del documento que pueda servir como medio de prueba se negara a exhibirlo al Fiscal, este podrá solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente. En otros ordenamientos se conoce a este procedimiento como secuestro, lo que resulta más apropiado, al tratarse de una actuación con frnes de investigación y no de una medida cautelar.

Por otro lado, el NCPP, establece una exclusión en el caso de los documentos que han de ser incorporados al proceso, y eS que aquellos que contengan declaraciones anónimas, no podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado.

3.5.4. Diferencia entre la prueba testífical y la prueba documental Si bien existen notables semejanzas entre ambos medios de prueba, existen también características que permiten diferenciarlos con claridad. Así, no deben confundirse las declaraciones con la representación de hechos que constan en soportes, pues las primeras constituyen la denominada prueba testifical, mientras que la segunda constituye prueba documentaf77r).

El documento es siempre un objeto representativo, el testimonio

es

oral y personal, versando sobre hechos pasados, mientras que el documenSuprema de Justicia de La República. 30 diciembre Z0ó9. ¡.simismo, se señala sobre el mismo punto en la sentencia: (...) en tal virtud, la información contenida en los libros ingresan al proceso como prueba documental, la misma que viene ser toda representación de la realidad, toda información pertinente' referida a hechos procesalmente relevantes, que se contenga en soportes escritos o de otra naturaleza, como son los libros, periódicos, fotografías, contratos, cartas, entre otros; este tipo de manifestaciones, aunque sean producidas por sujetos individuales (..') no tienen

(771) Exp. No 19-2001-09- A. V. Corte

necesariamente la condición de pruebas testificales si han sido anteriores e independientes al proceso, en tal sentido, al tener la prueba documental una naturaleza diferente a la testimonial, no se le puede exigir la identificación de las fuentes, más aún si la información que dichos libros otorgan no ha sido valorada de manera aislada, sino que el contenido de estos han sido relacionados y merituados con diverso material probatorio adicional (declaraciones, pericias, informaciones periodísticas, entre otros) ya sea para confirmar datos conocidos por otros elementos de prueba, o para descubrir a partir de estos, nuevos elementos para la investigación realizada, además, su pertinencia e importancia está rela' cionada con su relevancia para el caso concreto'

600

Penrr I: M¡r.¡u¡l

DEL NUEVo pRocEso pENAL

to puede también contener enunciados sobre hechos futuros. Eltestimonio es siempre declarativo, el documento puede ser simplemente representativo, como las fotografías, los mapas, los planos, etcétera. En cuanto a los sujetos, el testimonio proviene de un tercero en el proceso; el documento puede serlo, además, de alguna de las parte5(7zz).

3.5.5. Reconocimíento De acuerdo con el artículo 186 del NCPP, cuando sea necesario, se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro, podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo. En tal sentido, quien ha redactado, firmado o intervenido de algún modo en la confección o registro del documento, debe concurrir a la Fiscalía y declarar sobre el particular(773). Es evidente que si el otorgante o autor del documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se entienda con una persona sercana, conocida o que tenga información acerca del documento. Por otro lado, ante la negativa del imputado a sometérse a la diligencia de reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber intervenido de algún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenticidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad, formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve a cabo diligencia de cotejo con la copia u original que existen de él o, que disponga la realización de las correspondientes pericias(72¿). Para efectos del reconocimiento, es preciso que exista una relación directa o indirecta entre la persona y el documento a reconocgr, ya sea que se deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas de las partes, o aquellos realizados en la investigación policial.

(772) J¡ucueN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. cit. p. 490 (773) S¡N M¡nríN C¡srno, César. Derecho Procesal Penal.Yol.l. Ob. Cit. p. 559 (774) CÁrvez Vrluecas, Tomás Aladino y otros. El Códígo Procesal Penal. Comentarios criptivos, Explicativos y Críticos. Jurista Editores. Lima. 2008. p. 387.

601

Des-

Jose ANroNlo

Npyn¡ Flones

También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la autenticidad de un documentoot'). Esta actividad regulada como verificación en otros ordenamientos consiste en la actividad desarrollada a fin de comprobar la genuidad del documento en orden a la realidad de su autoríay ala posible alteración de las declaraciones que contiene. Del resultado de dicha pericia, pueden derivarse diversas consecuencias tales como la posibilidad de una de las partes de incoar un proceso por el delito de falsedad de documentos. De manera que, frente a la presentación judicial de un documento público aparentemente falsificado o adulterado, cualquiera de las partes puede promover la pertinente denuncia o querella ante el juez competente, requiriendo la remisión a éste de los antecedentes necesarios para la investigación.

3.5.6. Traducción, transcripción y vísualización

de documentos

La traducción de documentos procede cuando estos se encuentren escritos en idioma distinto del castellano, en tal sentido, será traducido por un traductor oficial. La transcripción consiste en la acción de copiar, escribir en una parte lo dicho o escrito en otra, en tal sentido, cuando el documento consista en una cinta magnetofonica, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes. Por su parte, la visualización consiste en hacer visible lo que no puede ser visto a simple vista, de manera que cuando el documento consista en una cinta de video, el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes.

Tanto la transcripción como la visualización han de registrarse en actas, en las que deberán constar la fecha, el lugar de realización, igualmente, se deberá consignar el nombre completo de las partes intervinientes, quienes deberán firmar en señal de conformidad. Si alguna de ellas se niega a firmar, se dejará constancia de su negativa(t76). (775) Art. 186.2 (776) G¡uvez Vrr-ueces, Tomás Aladino

y otros. Ob. Cit. p. 388.

602

)

PARrE

I: Mn¡¡u¡,t

DEL NUEvo pRocESo pENAL

.

cuando la transcripción de la cinta magnetofonica o cinta de vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que correspondan. vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inmediatarnente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente(777).

3,6. Otros Medios De Prueba 3.6.1. Reconocimiento

3.6.I.1.Concepto

-

El reconocimiento, es un juicio de identidad entre una cosa o persona, objeto de una primera percepción, con aquella que lo es de una segunda o posteriores percepciones, es un conocer de nuevo, esto es, un conocer lo que ya se ha conocido(778), o más precisamente de lo que se ha visto antes, pues cabe destacar que un presupuesto, paraque se lleve a cabo el reconocimiento, es que la persona que va a reconocer a otra, no la conozca. pues de conocerla, pero no sepa o no recuerde su nombre, entonces, se procederá directamente a ubícar e identificar a dicha persona. ' En consecuencia, habrá reconocimiento siempre que se experimente la identidad de una persona, por medio de la indicación de otra que la señala como la misma que ha visto.

De ahí que cuando alguien sea conr/ocado a suscitar su propio recuerdo con esta finalidad, esto es, arealizar un reconocimiento, la ley debe establecer un conjunto de garantias orientadas a evitar falsedades o errores en dicha persona, las que pueden ser el producto de una conducta intencional o de un sugestió¡(?7e).

(717) Art. 187, inciso 4. (778) CenNelurrr, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. T. IV. Ejea. Buenos Aires. 1950. p. 33.

(77e\

LeoNe, Giovanní. Tratado de Derecho Procesal penal do de la Prucba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 463.

603

(Cit) Jrucnnx, Eduardo M. Trata-

JosÉ ANroNro Ngyne Flon-es

3.6,1,2. Procedencia

Tal como lo establece elNCPP, en elinciso 1 del Art. 189o, se ordenará el reconocimiento, cuando fuere necesario individualizar a una persona. Es así que este medio de prueba se utiliza para individualizar o identificar personas o cosas relacionadas con el delito objeto de investigación. En tal sentido, el reconocimiento permite la determinación o no del presunto autor del delito y que se encuentra sometido a investigación judicial.

3.6.1.3,Desarrollo

.

El NCPR ha establecido un procedimiento

a

seguir para llevar a cabo

esta diligencia, el mismo que ha de desarrollarse, como sigue:

1.

Quien lo realizará, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá ala vista junto con otras de aspecto exterior semejantes (en rueda).

2.

En presencia de todas ellas, y /o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa, aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es(780). Con ello, la norma trata de garantizar la libre determinación del reconociente, permitiendo evitar su inmediato contacto con el sujeto que va a reconocer, a fin de que éste, no pueda ejercer alguna influencia o coacción sobre el ánimo de aqué1.

3.

Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente. El reconocimiento por fotografía, es así, subsidiario, sólo es procedente cuando la persona a reconocer, no esté presente, no bastando su simple ausencia, sino que además se requiere que en este caso, sea imposible de conseguir su presencia(78r).

4.

Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto, el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria, en cuyo caso se considerará la diligencia en un acto de prueba anticipada.

(780) Art, 189, inciso I delNCPP. (781) JaucueN, Eduardo M. Tratado de la Prueba 604

en Materia Penal. Ob. Cit. p. 480.

Pnnre I: MnNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defensa. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se procede¡á en lo posible, según las reglas anteriores.

que aunque el medio probatorio se denomine reconocimignto, será prueba idónea y eficaz aun cuando la identidad o la identificación no se hubiese verificado. En tal supuesto, su resultado negativo servirá precisarnente para descartar tal identidad. Cabe destacar de acuerdo con

3, 6. 1.4.

JRucHeN(782),

Reconocimiento de cosas

El NCPP, establece también el reconocimiento de cosas, respecto del prescribe una disposición que consiste en que antes de proceder al cual, reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo a que lo describa, estableciéndose con ello, una exigencia análoga a la requerida para el reconocimiento de personas. Es lógico que sea así, pues la descripción previa del objeto, detallando su tamaño, color, y sus particularidades, es importante para valorar con posterioridad el juicio de identidad o diferencia que el reconociente refiera al serle exhibida la que se tiene en el Pfoceso(783)'

3.6.2. Inspección Judicial 2.1.Conce¡ Concepto

judicial lal ilnónr judic icial (también llamada "observación " inspección ección judicial 'obat< tmente directamet t I cual c elju uez percibez cdirectc medi probaltorio por er :l medio t es el J\ez )-he rrmedia materialidad raterial idades liarios iarios(784)ir. sit sin n intermer zntidos bs -es -hechos y mi -es decir, para rismas. rara el ,smas, loara puedan an rn ser útile iles, es, por sí mis materiales)) que pued 'efectos ;tos m¿ I nroceso.

782)

Ibídem. p. 463.

783)

Ibídem. p. 484.

784)

C¡rren¡r¡ Nones,

José I La Prueba en el proceso penal.

605

Ob.Cit. p. ló5

JosÉ ANroNro

Nevne Flonss

Esta percepción sensorial directa efectuada por el juez, recae tal como lo prescribe el NCPP(285), sobre personas, lugares o cosas relacionadas con el delito investigado. Esta diligencia "produce convicción sobre todos los hechos que han sido objeto de la misma. El fundamento de la fe que nos proporciona radica en la solvencia moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de sus sentidos.

3.6.2.2.Objeto de la inspección

judicial

El objeto de la inspección judicial es la comprobación de los hechos que el Juez puede examinar y conocer, que ocurrieron con anterioridad a la diligencia, pero subsisten total o parcialmente, o que permiten encontrar vestigios, huellas o rastros importantes. En cambio si los hechos pasados no han dejado huellas, ni rastros o estos ya no existen, entonces carecería de objeto la inspección.

La inspección judicial va dirigida ala prueba, pues además de conservar la prueba, la autoridad judicial va a describir objetivamente el lugar del crimen. 3, 6. 2. 3.

Características

Es de carácter judicial. Al Juez Penal le corresponde la dirección de esta actividad investigativa, el principio de la inmediación judicial juega un rol muy importante, de ahí que no se deba delegar en autoridad administrativa, ni auxiliar de justicia, que no sea un Juez. Es de naturaleza estática. La autoridad judicial y demás sujetos procesales que participan de la diligencia, conocen el lugar o escena del

delito tal como se encontró luego de perpetrado el delito, No hay . mayor dinamismo que la apreciación judicial y la observación de las partes. Uno de los actos previos más importantes lo constituye (785) Art. 192, inciso

2 del NCPp.

606

P¡nr¡ I: M¡Nunl DEL NUEVo

pRocESo pENAL

el aseguramiento del lugar a fin que la autoridad judicial realice la inspección.

c.

' d.

Se decide de oficio o a petición de

parte. De acuerdo a la naturaleza del delito, a las circunstancias propias de su comisión y a la necesidad de clarificar lo ocurrido, el Juez Penal podrá realizar la inspección judicial de oficio, las partes también tienen derecho a peticionar la práctica de esta diligencia al Juez Penal. Cabe destacar que esta diligencia puede ser ordenada por el Juez o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.

debidaformalidad legal. Estamos ante una diligencia de carácter formal y por lo tanto se. expresa en acta, indicando

Se realiza con la

detalladamente lo que haya sido percibido por el juez, y de relevancia para el objeto del proceso; además deberá indicarse, como ya se ha precisado, la fecha, el nombre y la firma de los intervinientes.

e.

Inmediación. La característica principal de esta modalidad probatoria, es como se advierte, la inmediación entre el objeto verificable y el juzgador, pues éste concurre sin intermediario alguno a la percepción de las circunstancias que se desean verificar, obteniendo las mismas por medio de sus sentidos. Sobre este punto, MaNzrM(78ó) destaca que la inspección judicial constituye la prueba que ofrece menos peligros de insinceridad, y su eficacia requiere, como es obvio, una efectiva inmediación.

Finalmente, la inspección judicial, en cuanto al tiempo, modo y forma se adecúa a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió. Esta diligencia ha de realizarse de manera minuciosa, comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material del delito. Para el desarrollo de esta diligencia ha de contarse, de preferencia, la

participación de testigos y peritos. (786)

M¡NzrNI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Enrique. Ob Cit. p. 48

607

Penal.T.lll. p.225 (Cit.) P¡r-¡clo, Lino

JosE

ANrowlo Nsyne Flones

3,6,3. Reconstrucción 3.6.3.1.Concepto

La reconstrucción es un acto procesal que consiste en la reproducción artiñcial e imitativa de un hecho, en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo efectuó o pudo efectuar de un modo determinado(787). Es considerado un medio de prueba mixto, en la medida que para efectos de llevar acabo esta diligencia, se requiere una combinación entre el reconocimiento judicial y la declaración de testigos, pues el Juez ve lo que se reconstruye, y eso se hace a través de lo que los terceros dicen que vieron en el lugar o en base a lo que el imputado refiere. 3.6.3.2.

Finalidad

.La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito

se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones pruebas actuadas(788).

y

demás

Así, su finalidad es verificar si un acontecimiento ha podido suceder y "si en efecto ha sucedido como se afirma" o se presume. Con él se intentará disipar las dudas existentes al respecto (surgidas ya sea de las versiones discordantes o contradictorias de los imputados, testigos, peritos, etc., o bien de otros elementos de juicio recogidos por la investigación)osel.

Con ello se tiene que, la reconstrucción del hecho requiere como presupuesto inexcusable para su realización la concurrencia en la causa de elementos probatorios de cualquier tipo, (declaraciones del imputado o de testigos, las conclusiones de una pericia, inspección judicial, etc) los que aportarán datos que aun cuando puedan ser confusos o contradictorios entre sí, trazarán los lineamientos generales de la existencia del hecho o del rnodo en que él se desarrolló(7e0).

(787) C¡rrennre Nones, José l. La Prueba (788) Art. 192, inciso 3. (789) C¡rr¡nnr¡ Nones, José l. La Prueba (790) P¡ncro, Lino Enrique. Ob Cit. p. 58

en el Proceso

Penal. Ob. Cit. p. 143

en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 145

608

PnnrE I: Me¡¡u¡,1

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Sin el concurso previo de esos elementos probatorios no será posible realizar la reconstrucción; pues ésta presupone, necesariamente, la indicación más o menos precisa del acontecimiento a reconstruir. En tal sentido, la reconstrucción desempeña así, una verdadera función de control sobre la exactitud, posibilidad o verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados por la investigación. Pero también se podrá adquirir con ella nuevos datos probatorios, que confirmarán o eliminarán los anteriores, y obtendrán verificaciones más precisas, cuando no

completamente nuevas0er).

3.6.3.3.Participantes en el acto

Al igual que en la inspección judicial, esta diligencia debe realizarse, de preferencia, con la participación de testigos y peritos. No obstante, están además facultados a intervenir el imputado y el agraviado. La presencia de los testigos será de mucha ayuda, en la medida que mediante gestos, movimientos y demás expresiones, actúen reproduciendo el suceso tal como lo han percibido. La participación de los peritos por su parte, confiere mayor eficacia a la diligencia, en la medida que presenciando el desarrollo de la reconstrucción pueden ir asesorando científica o técnicamente sobre la exactitud o verosimilitud respecto a la modalidad del hecho o alguna circunstanci¿ ds {l(rrz).

La norma señala que no se obligará al imputado a intervenir en la diligencia, la misma que ha de desarrollarse con la mayor reserva posible. Ello con la finalidad de no dificultar el desarrollo de la prueba y, principalmente, preservar la diligencia de la irresistible curiosidad de terceros no participantes, lo cual no sólo atentaría contra el secreto del sumario, cuando estuviere dispuesto, sino también contra la seriedad que debe rodear a las actuaciones judiciales(7e3). Por otro lado, en el caso de las víctimas, ante delitos contra la libertad sexual, no se exigirá la concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con

(791) (792\ (793\

Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. Cit. p. 174 hucxeN Eduárdo M. Tratado de Ia Prueba en Material Penal. Ob. Cit. p. 529 CunnrÁ Olr,¡poo, Jorge A.

Ibídem. p. 526.

609

Jose ANroNro NevRn Flongs

su participación. De ello puede deducirse, que fuera de este supuesto, la presencia del o los agraviados sí será obligatoria para el desarrollo de la diligencia de reconstrucción.

Asimismo, de acuerdo con el NCPP se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar y se tome fotografías o grabaciones o películas de las personas o cosas que interesen a la causa. con lo que se podrá ordenar la colaboración de auxiliares en la diligencia.

4.

PRÜEBA ANTICIPADA Y PRE-CONSTITUIDA

4.1.

Actos de aportación de hechos

Los actos de aportación de hechos, tal como su nombre lo señala, tienen como finalidad introducir hechos al proceso(7e4) que luego serán valorados dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontramos. En ese sentido, tenemos que, forman actos de aportación de hechos: los actos de investigación y los actos de prueba. Sin embargo, ambas clases de actos, al realizarse en etapas distintas del proceso, poseen diferencias sustanciales en cuanto a su finalidad, que han sido reconocidas por el NCPP 2A04Qes).

Así, los actos de investigación, tal como lo señala nuestro código, tienen como finalidad acreditar la existencia del hecho punible y demás elementos para la preparación del juicio oral, si existe prueba suficiente; mientras que los actos de prueba, tienen por finalidad poner a la luz las evidencias que permitan la formación de un convencimiento en el Juez sobre los hechos añrmados: convicción judicial(7s0).

(794) (795)

(796)

G¡lreNo SeNone,, Vicente. Derecho Procesal Penal.Ob. Cit. p. 369.

Así, el Art. 325o del NCPP señala que: "Las actuaciones de investigación sólo sirven para emitir resoluciones propias de [a investigación y de la etapa intermedia (...)" En el mismo sentido, señala el Art. 393'del NCPP que: "Eljuez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio". De lo que se colige, otra diferencia; esto es, los actos de investigación son eficaces en la medida que proveen de fundamento necesario para las resoluciones de imputación, medidas-cautelares, apertura deljuicio oral y sobreseimiento. Los actos de prueba, son eficaces si proveen de fundamento necesario para sentenciar.

610

Penre

I: MnNu¡,r-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

De igual manera, en el ámbito doctrinal(7e?) y jurisprude¡si¿l(rrt) se ha reconocido que existen diferencias fundamentales entre actos de investigación y actos de prueba, diferencias que no deben ser soslayadas, a efectos de otorgarle la verdadera dimensión y alcance a la asunción de éstas. Por ejemplo, para MarEilTee) los actos de investigación tienen como fin principal recolectar información para lograr la decisión del Estado acerca del enjuiciamiento o no de una persona, por lo tanto solo tienen valor preparatorio y en ningún caso pueden fundar una sentencia. Señala el autor, que ebto es así, en tanto que "el poder penal del Estado y la persecución de los delitos se ejerce por el Ministerio Público y la Policía y, por ello disponen de medios que son, jurídicamente, imposibles de equiparar, el intentar acercarse a un proceso de'partes dotando al imputado de facultades equivalentes a las del órgano persecutor, es un ideal -utópico aunque plausible-". Finalmente, concluye que durante esta etapa de investigación, el procedimiento de construcción de la verdad es autoritario porque es desigual. A diferencia de esto, se establece el juicio oral, fase donde el acusado sí va poseer posibilidades parejas respecto al acusador, de manera que se constituye un verdadero proceso de partes en presencia de un equilibrio procesal manifiesto, donde ambas partes procesales podrán probar sus dichos, refutar pruebas, valorarlas y emitir conclusiones dé las actuaciones que se realicen, para finalmente arribar en una sentencia dictada por un tribunal imparcial que constituirá la síntesis del enfrentamiento de partes llevado en el juicio oral.

Sistema Procesal ltaliano (en) Der- Anco P¡lor"ro, Andrés. (Dir.) Sistemas Penales Europeos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002. p. 127:"la posibilidad de otorgarle la calidad de acto de prueba a un acto de investigación significaría que se puede formar prueba de hechos que han sido recogidos sin oportunidad de confrontación, por ello los actos de la fase preliminar no pueden convertirse automáti-

i797) Ver: Nrcesrno, Gian María.

camente en actos de prueba."

798)

Así: Deu Anco P¡t-ouo,, Juan Manuel . El Derecho de Defensa en la Fase de Instrucción del Proceso Penal en la Doctrina del Tribunal Constítucional. (En) Colr'aENrno Me¡rÉ¡¡oez, Miguel. (Dir.) Constitución y Garantías Penales. Consejo General del Poder Judicial. Madríd. 2004. p. 206; al analizar el derecho de defensa en la fase de instrucción, señala que el Tribunal Constitucional Español ha reconocido explicitamente que en dicha etapa no se practican actos de prueba, porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia ds los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad que son consustanciales a la etapa de juzgamiento.

799) M¡ren, Julio B. Derecho

Procesal Penal.T.l. Ob. Cit. p. 578 y ss.

61,L

JosÉ A¡¡roNlo NEynq FlonEs

Consideraciones similares lo encontramos en BtNoeR(800) quien nos dice que en tanto el proceso penal se estructure sobre las garantías del juicio previo, entendiendo esta garantía como que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio previo donde se presente la prueba, la primera fase del proceso penal es "preparatoria" en la medida que su finalidad es solamente recolectar los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio por lo que no valen aún como prueba; diferenciando de ese modo los actos de investigación de los actos de juzgamiento.

A

pesar de ello, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, el primero de diciembre del 2006 emitió una jurisprudencia vinculante que resulta discutible alaluz del sistema acusatorio ya que otorga calidad de prueba a simples actos de investigación -declaración instructiva-, lo cual es incorrecto y juega en contra de las garantías de los acusados por que lo actos de investigación no se encuentran rodeados de los principios que inspiran el juicio oral (inmediación, contradicción, publicidad) y por lo tanto no pueden fundamentar válidamente una sentencia.

Sin embargo, existen determinadas circunstancias en que no se puede negar la posibilidad de que las diligencias de investigación puedan ser tenidas en cuenta como material para formar convicción, pero estos supuestos deben ser interpretados a la luz de las garantías proclamadas por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos y deben realizarse en la medida de lo posible respetando los principios de inmediación, concentración, publicidad y oralidad.

En ese sentido, Manuel MlRnNon Esrnntrpes nos dice que, estas excepciones deben tener un fundamento o justificación que pueda calificarse de razonable y no arbitrario(801). Por ejemplo, no es posible esperar a la realización del juicio del oral cuando el testigo se halla en situación médica crítica; pues, podría perderse el valioso testimonio de este.

Y con relación

a cuál es el procedimiento para que un acto de investigación que ha sido obtenido de manera unilateral, sin posibilidad de

(800)

BrNoen,

Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal.2da edición, 3ra reimpre-

sión. Ad. Hoc. Buenos Aires. 2004. p. 27 y ss.

(801)

M¡R¡Non Esrnnrures, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en el

Juicio Oral. (en) Rer.rorro M¡nr¡r, Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005. p. 94

612

Penre I: M¡,Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

contradicción adquiera la calidad de acto de prueba dice que tiene que ser incorporado al debate, es decir, al Juicio Oral, el que se inspira en los principios de inmediación, identidad física del juzgador, concentración y continuidad, posibilitando la participación y oportuna contradicción de todos los sujetos que de alguna forma tengan un interés legítimo que quieran satisfacer.

Es decir que los actos que no cumplan con estas garantías no deben de reputarse legítimos para condenar, sin embargo, en el proceso penal -por la razonabilidad- existen actos de investigación que tienen valor de prueba a pesar de no haberse actuado en el juicio oral, estos son los casos de la prueba anticipaday la prueba pre-constituída.

4.2. Prueba anticipada La prueba anticipada consiste en aquella prueba que se realiza en un momento anterior al juicio oral motivado ya sea por la imposibilidad material de practicarlo en el juicio oral o la previsibilidad de esa imposibilidad.

La doctrina no concilia cuál es el momento anterior específico de aplicación de la prueba anticipada y en ese sentido hay una postura que sostiene que la prueba anticipada se puede acordar bien por el juez de la investigación, bien por el órgano judicial sentenciador; para ellos, la prueba anticipada sumarial se integra por aquellas diligencias sumariales de difícil o imposible reproducción en el acto del juicio oral y en cuyas prácticas se observan las garantías de defensa y contradicción que presiden la realización de la prueba en la vista oral. Pero por el contrario hay otro sector que restringe mucho más ese momento anterior al juicio oral propiamente a la audiencia oral, y señala que la prueba anticipada es aquella que se practica antes de la vista oral, pero siempre durante la etapa del plenario, según esto, la prueba anticipada no tiene sentido en la fase sumarial o de investigación sino que requiere la previa conclusión de la etapa sumarial.

En ese sentido Manuel MInnNoa EvrRnupes señala que la prueba anticipada presupone siempre el inicio del proceso penal propiamente dicho y; la formulación, en los escritos de conclusiones provisionales, de las afirmaciones de hecho que van a constituir objeto de la prueba durante la 61.3

Jose ANroNro NEvnn FlonEs

fase sumarial o de instrucción no son actos de prueba, solamente actos de

investigación, esto porque en España después de las actuaciones probatorias realizadas en el juicio, el Fiscal tiene que emitir sus conclusiones definitivas y porque no hay claramente diferenciada una etapa intermedia igual que sucede en nuestro país. Por ello el autor define a la prueba anticipada como aquel que tiene lugar, una vez concluida la instrucción sumarial, durante la fase del plenario y antes del inicio de las sesiones de juicio oral motivado por la imposibilidad material de que pueda llevarse a efecto durante la vista oral(802). Nuestro nuevo código procesal2004, como vamos a desarrollarlo, no es tan rígido, admite también como prueba anticipada aquella prueba que se actúa en una audiencia en la investigación preparatoria o en audiencia en la etapa intermedia, siempre ante el juez de la investigación preparatoria, y que corresponde a pruebas obtenidas en la etapa de la investigación preliminar o investigación preparatoria que no van a poder llegar a juicio.

El nuevo código procesal penal al regular la prueba anticipada y al señalar que su actuación debe realizarse en la audiencia preliminar, ha distinguido claramente los actos de investigación y la prueba propiamente dicha, de acuerdo con ello Manuel MrnRNoa EsrR¡,r,¡pps(803) señala que se debe distinguir los actos de investigación y los actos de prueba, refiriéndose a los primeros señala que se practican durante la fase de instrucción preliminar, y los segundos tienen lugar en el juicio oral y presuponen la formulación de las afirmaciones de los hechos que van a constituir su objeto. Por consiguiente, hablar de prueba anticipada durante la fase de instrucción es un contrasentido, por cuanto aun no se ha formulando las afirmaciones fácticas que constituirían su objeto. Los actos de investigación lo que posibilitan en realidad, es la formulación de tales afirmaciones; quizás la confusión radique en calificar como prueba anticipada a todas aquellas diligencias sumariales practicadas contradictoriamente, sin embargo, ello no autoriza a equiparar la función y la naturaleza de ambos tipos de actos. Dejando planteado ello queremos iniciar el tratamiento normativo que le da nuestro código a la prueba anticipada. (802) Mtn¡No¡

Esrn¡upes, Manuel. Excepciones al Principio de la Práctica de la Prueba en e! Juício Oral. Ob. Cit. p. 96

(803)

I

bídem.

6"14

Panre I: MeNuel

DEL NUEVo pRocEso pENAL

El NCPP 2004 establece que la prueba anticipada se llevará a cabo durante la investigación preparatoria, pero también podrán realizarse durante la etapa intermedia; y se llevará a cabo a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, asimismo establece los supuestos en que podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de pru"bu unticipada, que son los siguientes:

a.

Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia , amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando éste sea procedente.

b.

careo entre las personas que han declarado, por los mismos nrctivos del literal anterior, cuando entre lo declarado por er imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizaráel careo. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o éstos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba anticipada en estricto.

c.

En cuanto al trámite que se debe seguir para solicitar Ia actuación de la prueba anticipada:

-

La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la Investigación Preparatoria en el curso de esta fase investigativa o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal. Esta solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importanciapara la decisión en el

juicio.

615

JosE ANroNro Nevnn Flones

También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato, por el Juez, en ese acto.

corroborando que la prueba anticipada requiere la inmediación de Juez y de los sujetos procesales, el código procesal ha previsto que para que se lleve a cabo la contradicción, el juez está obligado a correr traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admite dilación, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa.

La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión. Y si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que su realización resulte manifi estamente imposible.

El nuevo código establece que la audiencia de prueba anticipada se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La audiencia, en este último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día siguiente, sin posibilidad de aplazamiento.

6'1.6

Pnnre I: M¡Nuel DEL NUEVo

pRocESo pENAL

Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia y las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si la práctica de la pruéba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil, salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor.

Así pues la prueba anticipada se justifica cuando por ejemplo el testigo tiene que ausentarse a larga distancia del lugar donde se va desarrollar el juicio o por existir motivo que hiciere temer la sobrevivencia del testigo por padecer una enfermedad grave, su incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente. La anticipación de prueba durante la etapa de investigación debe reunir las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral, de manera que el examen y contra examen del testigo se hará por parte del Fiscal y del abogado defensor, como si se hubiera hecho en la audiencia.

4.3. Prueba preconstituida Si bien el nuevo código procesal no menciona expresamente a la prue-

ba preconstituida, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan acabo durante la investigación preliminar o la investigación preparatoria y no es posible postergar su realización hasta la realización del juicio

En ese sentido también se pronuncia SnN MnnrÍt.r Cnstno(8o4) al señalar "los supuestos de prueba anticipada están acabadamente identificados en el artículo 242' NCPP. No lo están en cambio los supuestos de prueba preconstituida, pero pueden deduci¡se de lo dispuesto por el art. 383o, apartado l), literal d) y e), del NCPP. Se trataría en primer lugar, de las declaraciones recibidas mediante exhorto, por imposibilidad de concu(804)

S¡N M¡nriN C¡srno, Cesar, Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e lntervenciones Corporales. Ponencia presentada para el Congreso Internacional de Derecho Procesal Penal, organizada por la Universidad S¡N M¡nrÍ¡r de Porres. Lima 2005. p. 2.

617

JosÉ ANroNlo NEyR¡,

Flonrs

rrencia de los órganos de prueba al acto oral -en este rubro también podría incorporarse la denominada "prueba trasladada'l es decir, la actuada en otro proceso-; en segundo lugar, de las denominad as "diligencias objetivas e irreproducibles" levantadas por el Juez, Fiscal o Policía, verbigracia: actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje hallazgo, incautación y allanamiento entre otras Gor'¡Éz oRenNE.rn define a la prueba preconstituida como aquella en el que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio sobre la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum. Entonces; para este autor, la prueba preconstruida preexiste al proceso, que se prepara antes del mismo proceso con el propósito de acreditar en el futuro la'existencia de una relación jurídica y se señala que suele identificarse con la prueba documental(s05).

Al respecto SÁNcusz Vsr-¡Roe(806)señala que la prueba preconstituida en materia procesal penal son los elementos que preexisten al proceso o reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre todo de las diligencias iniciales, y solo podrán convertirse en actos de prueba si se reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio, lo que creemos nosotros equipararía a la definición de prueba anticipada. La prueba preconstituida no se caracteriza por la presencia de la contradicción y la irreproducibilidad, supuestos que sí son presupuestos de la prueba anticipada, pues al tener lugar antes del inicio del proceso no interviene ningún órgano jurisdiccional. Por ejemplo, documentos que ante la eventualidad de un ulterior proceso, les permita demostrar la existencia de la relación jurídica. Por ello enfaticamente algunos proponen el destierro de la prueba preconstituida del proceso penal, porque lo que hace es, de modo distorsionador y superfluo, admitir como pruebas diligencias sumariales.

En ese sentido, la prueba preconstituida representa una prueba que no debe ser valorada en el proceso penal por llevarse a cabo sin la intervención de un órgano jurisdiccional y por tener lugar antes del inicio del proceso, afectándose de esta forma el principio de inmediación y contradicción. (805) Citado por M¡n¡No¡ Esrn¡uprs, Manuel. Ob. Cit. p. 97 (806) S¡.rcn¡z Veunoe, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 662 618

Pnnre I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

AnseNIo OnÉ siguiendo la misma línea señala que la prueba preconstituida se desarrolla sin la necesaria intervención del Juez, y por lo general se practica antes del inicio del proceso penal, consiste en el recojo de evidencias o la custodia de las fuentes de prueba, y está muy vinculada a las situaciones de flagrancia(8oz).

Atendiendo a lo señalado por AseNcro Melunoo (citado por SaN MnnrÍN Cesrno) elevar a la categoría de norma, que solo tiene la consideración de prueba, la practicada en eljuicio oral -la prueba plenaria-, puede dar lugar a situaciones de absurdo o desamparo social y de la propia defensa, razón esta por la que la totalidad de las legislaciones extranjeras establecen excepciones derivadas de la necesidad de satisfacer plenamente tales intereses(808). En ese sentido estamos de acuerdo cuando SaN M¡nrÍN CnsrRo, citando a diversos autores condiciona la anticipación y la preconstitución probatoria a que se presenten dos requisitos materiales: a) el carácter de irreproducible de la actuación y b) objetividad de su documentación, señalando (citando a GrueNo SeNonn) que el cometido concreto de la prueba sumarial, anticipada o preconstituida, es tanto la práctica de un acto de prueba, como la guarda o la custodia de las fuentes de prueba, y que la irrepetibilidad -o en palabras del NCPP, lo irreproducible- del hecho importa la fugacidad del objeto sobre el que recae y, por tanto, que no ha de poder ser reproducido el día de la celebración del juicio en idénticas circunstancias, de suerte que razones de urgencia impelen a realizarlo, esto es, la previsible imposibilidad real -en términos razonables- de su práctica en el juicio oral (..), certidumbre de que, en palabras de AseNclo MeLLnoo, el acto no va poder ser reproducido plenamente y con garantías de integridad en eljuicio oral. La objetividad de una diligencia sumarial requiere se levante un acta de constancia que describa puntual y pormenorizadamente lo que se suceda, se descubra o surja en la misma; debe reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, aclara MoRr,No CetgNe(8oe).

(807) (808) (80e)

Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 426. SrN MerriN C,csrno, Cesar. "Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros e Intervenciones Corporales ". Ob. Cit. p. 2 Ibídem. p.3. OnÉ Gu,qnorr,

679

JosÉ ArqroNro

Nsyn¡ Flones

Pero el hecho que se admita la introducción de pruebas preconstituida, por su irreproducción y su objetividad, no quiere decir que su incorporación para ser valorada no está sujeta a una posible contradicción del acta o documento, y que para su actuación no se necesite la autorización o ratificación del juez de la investigación preparatoria, sino mas bien que debe ser actuada respetando la legalidad y contar con la participación de las partes en su actuación.

De todo lo dicho podemos decir que la prueba preconstituida y la prueba anticipada, vista desde la perspectiva de excepción al principio de inmediación con relación a la prueba, debe ser valorada cuando se cumple los requisitos legalmente establecidos para su actuación y deben interpretarse siempre de manera restrictiva, ya que la regla principal de todo procedimiento acusatorio es que las pruebas que sirvan de sustento de valoración para emitir una sentencia sean pruebas debidamente actuadas en el juicio oral bajo Ia vigencia de los demás principios que la informan.

5.

RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y BÚSQUEDA DE PRUEBAS

Algunos autores señalan que las medidas que importan restricción de derechos son medidas propias de un modelo inquisitivo, donde el imputado era considerado como un mero objeto o fuente de prueba, sin embargo, adoptar un modelo procesal acusatorio no quiere decir que no tengan cabida este tipo de injerencias, siempre que se cuente con garantías establecidas ante la grave afectación de un derecho fundamental no previsto en la leY(sto). EtxpseRRt¡ señala al respecto que, producto del pensamiento liberal, la condición del imputado ha cambiado, concibiéndolo ahora como sujeto procesal con derechos, cargas y obligaciones; y adernás, que aquel pueda ser considerado objeto de una serie de actuaciones en los que el poder público ejerce sus potestades de coerción más directas o inmediatas(8rr).

(810)

(81

l)

RoxrN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 124. Señala que, por un lado, el inculpado es objeto de la coerción estatal en cuanto que ha de soportar sobre sí el proceso penal y en determinados casos ha de tolerar contra su voluntad masivas injerencias en su libertad personal o en su integridad corporal. Erxesenn¡¡ Gunror, José Francisco . Las Intervenciones Corporales: Su Práctica y Valoración Como Prueba en el Proceso Penal. Inspecciones Registros y Extracción de Muestras Corporales. Editorial Trivium. Madrid 1999. p.25.

620

P¡.nre I: Me¡runl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Ahora bien, la restricción de derechos comprende una serie de diligencias útiles para la comprobación del delito y para la búsqueda de elementos probatorios que permitan tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos, para que esto se realice es necesaria la restricción de derechos fundamentales relativos. En ese sentido, el NCpp establece las medidas coercitivas de restricción de derechos en dos casos: a) con fines de esclarecimiento y b) con fines de prevención (riesgos de fuga, de ocultamientos de bienes o de insolvencia sobrevenida, impedir la obstaculización de la verdad, etc.)

En ambos casos se deben respetar los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad; el primero se fundamenta en la existencia de suficientes elementos de convicción para suponer la participación del sujeto en la investigación de conductas delictivas, por ello, no se puede aceptar intervenciones restrictivas aleatorias o indiscriminadas, y sólo son susceptibles de restricción aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza lo permiten en el marco de la investigación del delito, y el segundo atiende a que solo se pueden restringir los derechos fundamentales en la estricta medida en que fuera inevitable para amparar intereses generales(rtz). En ese sentido, además se deben respetar otros principios y requisitos, así para la adopción de esta medida debe respetarse el principio de legalidad procesal que establece que toda restricción a derechos fundamentales para ser legítima debe estar prevista legalmente en la propia constitución o derivarse de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucionales protegidos. De acuerdo con ello, la ley ordinaria debe desarrollar las garantías

ejecución de la restricción como la fiabilidad del medio utilizado, la integridad de la persona investigada, la dirección del fiscal en su ejecución inicial cuando medie peligro en la demora, la intervención de personal técnico habilitado, el respeto del derecho de defensa, el control judicial ulterior y permanente y la previsión de remedios jurídicos perde.

Í.inentes.

(812)

El Tribunal Constitucional en la STC núm. l0-2002-AI/TC DEL 3.1.2003, señala que la intimidad e integridad corporal no son derechos absolutos y por ello en determinada circunstancia ante razones de interés general son susceptibles de ser Iimitados o restringidos pero que esa restricción encuentra su límite en la dignidad de Ia persona.

62'1.

JosÉ A¡¡roNlo

Neynn Flonrs

A su vez, es necesario precisar que estas medidas deben ser adoptadas con la observancia de principios como idoneidad -entendiendo como la causalidad, conexión directa o indirecta de las medidas en relación con sus fines-, necesidad -que implica "alternativa menos gravosa", es decir, que no se habría podido elegir un medio distinto igualmente eficaz, que no limitara o que lo hiciera en menor grado-, al respecto se establece que la proporcionalidad en la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razonesjustificativas han de estar en adecuada proporción al derecho fundamental afectado.

Estas diligencias, en algunos casos, necesitarán de orden judicial para su actuación, sin embargo, en otros que implican menor afectación, el Fiscal puede autorizar su actuación con cargo a que solicite confirmación del Juez de la investigación preparatoria, por otro lado, en beneficio del afectado se ha previsto el reexamen de la diligencia en audiencia, en la cual resolverá el Juez de la investigación preparatoria sobre la idoneidad y necesidad de la afectación.

Similar regulación contempla la Ordenanza Procesal Alemana, la cual señala que ante la existencia de peligro, por el retraso que pudiera perjudicar el éxito de la investigación, el Fiscal puede ordenar una serie de diligencias cuya competencia ordinaria se reserva al Juez. En estos casos el Ministerio Fiscal podrá:

i) ii) iii) iv)

Ordenar la investigación corporal del inculpado para la connotación de hechos que fueran de importancia para el proceso, como por ejemplo, las extracciones de sangre (81.a.2 SIPO). Ordenar la autopsia y la exhumación del cadáver (87.4 SIPO). El secuestro de los objetos que puedan ser trascendentes como medio de prueba para la investigación (98 SIPO).

La intervención de las comunicaciones postales y telefonicas, diligencia que carecerá de validez sino fuere aprobada por el juez en el plazo de tres días (100 a y b SIPO).

v)

La realización de fotografías y el registro de imágenes (100 c y d StPO).

vi)

Acordar la práctica de registros domiciliarios (105.1 SIPO).

622

Penre

vii)

I:

MeNuer_ DEL NUEVo pRocESo pENAL

El secuestro o embargo de los bienes obtenidos a través de hechos delictivos, así como los instrumentos y el producto de los delitos (111b-11ln SIPO).

viii)

Adoptar medidas para garantizar elcumplimiento de penas que afectan al patrimonio (43" del código penal), introducidas en ra ley para la lucha contra la delincuencia organizada ( lll..3 StpO), en cuyo caso se debe solicitar la autorización del juez en el plazo de una semana(813).

5.1. Control

de identidad policial

como primer nuevo mecanismo que se le otorga a la policía en pro de una investigación más efr,caz, tenemos el control de identidad policial, con el que se busca conocer la identidad de las personas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente con los hechos que se están investigando, se debe de tener en cuenta que no solo está encaminada a identificar a imputados sino también a testigos.

Los presupuestos para que la Policía tome esta decisión son: l. que debe actuar dentro del marco de sus funciones, 2. que resulte necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. Estas circunstancias que van a determinar adoptar tal decisión, justifica que no se requiera orden del Fiscal o del Juez, no se trata entonces como señala Sn¡¡cspz Vplanpe que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a una persona y solicitarle sus documentos porque sospecha de un delito, pues esta intervención está siempre dentro del marco de una investigación(8ta)

Este mecanismo está diseñado como control policial inmediato y está justificado en la necesidad de la actuación policial urgente con fines investigatorios, y donde cabe observar una serie de reglas establecidas en los artículos 205" y 206'del NCPP. (813) (814)

PennoN, Walter y López-B¡nnrns Pena¡, Inmaculada. Ob. Cit. p. 83

y

84.

S¡Ncsez Velanoe, Pablo. lntroducción al Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 91.

623

Jose ANrouro Neyne Flones

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad, se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo, a su vez el intervenido tiene derecho a exigir al policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado; y si en este caso se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar.

Si existe fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle su vestimenta, equipaje o vehículo, de esta diligencia específica se levanta un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

En caso no

posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o el ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la dependencia policial más cercana para exclusivos fines de investigación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contactos con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. Siempre que sean necesarias para las finalidades del juicio o para las finalidades del servicio de identificación, se pueden tomar fotografías del imputado, sin perjuicio de tomar sus huellas digitales, incluso contra su voluntad, y efectuar en él mediciones y otras medidas semejantes, de este hecho se levantará un acta. Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes de un delito causante de grave alarma social, y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía podrá establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos -en la medida indispensables a estos fines- al objeto de procedimiento, a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehiculos y al control superficial de los efectos personales, con el fin sea

624

P¡.are

I: Meuueu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos

o peligrosos.

-

La Policía abrirá un libro de registro de controles policiales públicos; el resultado de las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrá de inrnediato en conocimiento del Ministerio Público,

5.2. Lavideovigilancia Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de.las investigaciones por parte de la Policía, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, que es realizada por los efectivos policiales, ya sea por delegación o a solicitud del Fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorización del este, y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías. La aplicación de esta no es irrestricta, pues para su ejecución es necesario que se cumplan determinados presupuestos, en ese sentido se establece que la utilización de este mecanismo está diseñado para ayudar a la investigación de delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas.

En ese contexto, está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa autorización fiscal, la Policía realice:

a. b.

Tomas de fotografías y registro de imágenes y,

Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar o residencia del

investigado. Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos sospechosa o cuando se vería seriamente dificultada por otros medios.

Hay que tener en cuenta que no solo se requerirá autorización fiscal cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados, sino también autorización judicial.

5.3.

Pesquisas

Esta actividad es realizada estrictamente por la Policía por sí o por orden del Fiscal, pues le permite realízar inspecciones encaminadas a la 625

JosÉ AN'roNro NeyRn Fr-ones

búsqueda de objetos, elementos de prueba o de personas vinculadas con el hecho delictivo que se investiga, pues la pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigación (Art. 208.). Esta diligencia se realizará:

a.

cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontraran rastros del delito,

b.

se considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, es ahí donde procede la inspección, esta pesquisa tiene por objeto esencial no solo comprobar el estado de las personas, sino también de lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación.

De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles.

Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo, y causa de su desaparición y alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. La ley establece que de ser posible se levantará plano de señales, descriptivos y fotografías y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.

Otra facultad que se le encomienda a la Policía que realiza la pesquioficio -con inmediata comunicación del Fiscal- o por orden del fiscal, es que si resulta neeesario, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra, esta diligencia solo podrá durar cuatro horas, luego de la cual, se debe recabar inmediatamente orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. sa, ya sea de

Dentro de las pesquisas que puede realízar la Policía, está el registro de personas, la cual se realiza al existir razones fundadas para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, pero antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba o entregue el bien buscado, si el bien no se presenta, no se proce626

P¡,nre

I: M¡Nunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

derá al registro, salvo que se considere

útil proceder a fin

de completar las

investigaciones.

Hay que precisar que este rsgistro se efectuará respetando la dignidad de la persona y, dentro de los límites posibles del pudor de Ia persona, corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación, el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado, en ese sentido, se prevé que antes de iniciar al registro, se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad. Esta diligencia es lo que se denomina en España "el cacheo", consistente en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en sí un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro nuevo código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectación(8r0.

Anota EtxrgrRRre que también se diferencia el cacheo de la intervención corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la consideración de las intervenciones corporales como diligencias de investigación postdelictuales(816). ¿Por qué se salta de frente a la retención y detencióni me parece que sería conveniente que se haga referencia breve a estas diligencias.

López B¡n¡e De Qurnoce señala que dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y su realización:

(815) Erxesennr¡ Gunror, (816) Ibídem. p. 44.

José Francisco. Ob. Cit. p. 40

627

JosE ANro¡¡ro

N¡yn¡

F¡-onEs

a.

En una primera clase de actuaciones están las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, aquellos que consisten en cualquier género de reconocimiento del imputado o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a Ia integridad física, al no producirse, por lo general lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes intimas del cuerpo o inciden en la privacidad(8r7).

b.

Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a radiaciones, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o la participación en el del imputado, el derecho que se verá por regla general afeóiado es el derecho a la integridad física, en tanto implica una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa(8r8).

5.4. Intervencién corporal Las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo propio del imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos, GoxzÁl¡s Cuellen DE SERRANo, con mayor exactitud define que son aquellas medidas de investigación que se realízan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él(8re).

De esta manera, esta medida constituye una injerencia en un ámbito muy personal y privado del cuerpo humano. Es por ello que solo a (817)

Lopez

B¡n¡¡ De Qurnoce, Jacobo. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Editorial

Akal/lure. [s.a.]. p. 319.

(818) (819)

Ibídem. ErxEaennr¡ Cuuor, José Francisco. Ob. Cit. p. 32.

628

P¡nre I: MlNunl

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

través de una resolución judicial motivada(820) se podrá ordenar realizar una intervención corporal del imputado, es decir por orden del Juez de la investigación preparatoria y debe ser realizadapara establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, sólo con esta finalidad y aun sin el consentimiento del imputado. En ese sentido, la intervención puede comprender la realización de pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesionalespecializado, hay que advertir que en resguardo de la salud del interv6ido la ley prevé que esta diligencia se realizará solo cuando no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial. Como señala López Ben¡n Dn Qurnoco{ezt), mediante el derecho a la integridad física, lo que se protege es el derecho de la persona a la incoIumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de (820)

'

López Brn¡¡ De Qurnoon, Jacobo. Ob. Cit. p. 317. Al resp€cto podemos citar Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español que señala "Según una muy reiterada doctrina Constitucional. la regla de la proporcionalidad de los sacrificios -STC 2611981, fundamento jurídico l5- es de observancia obligada proceder a la limitación de un derecho fundamental - STC l3/1985, fundamento jurídico 2o- y bien se comprende que le respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho - STC 6211982, fundamento jurídico 2o-, pues solo tal lundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón quejustifico, ajuicio del órganojudicial, el sacrificio del derecho fundamental. Es evidente que no se atuvo a estas exigencias la decisión que aquí se impugna. La providencia e 2l de noviembrc de 1986 fue- como corresponde, por lo general, a su forma- una resolución inmotivada, y ello a pesar de que, según queda dicho, toda decisiónjudicial que restrinja o limite derechos fundamentales deba ser adoptada con Ia correspondiente fundamenta-

ción, exigencia constitucionalista que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por lo demás, vigente art. l4l de la LECrim, al requerir la forma de auto y la motivación consi-

(821)

guiente, para las resoluciones que decidieran puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados, referencia, esta última, que se ha de considerar comprensiva del imputado cuando se trata de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales. El mandato judicial para que la actora se sometiera a un examen médico forense se presentó, ya por esta carencia de motivación, como una decisión ajenaa toda ponderación de la necesidad de la medida y de su proporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acordó limitar, pues tal mandato se formuló en el cuerpo de un exhorto que tan solo indicó, en lo que aquí importa, "se interesa que sea reconocida ( la actora), por el médico forense sobre dicho extremo". López B¡n¡¡ Dr Qurnoce, Jacobo. Ob. Cit. p. 318.

629

Jose

ANroNro NevRr Flones

que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física.

En atención al derecho a la intimidad, en mayor medida y a la integridad física en menor grado, el nuevo código prevé que si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser realizada por otra mujer o un familiar, y en cuanto alaafectación, esta debe ser proporcional con la que se pretende encontrar y en ninguna forma debe causar un daño grave a la salud. En cuanto a la resolución que autoriza la intervención co_rporal; séñala SeN MnnrÍw Cesrno, que las intervenciones corporales están sujetas a mandamiento judicial, por el Juez de la investigación preparatoria. Como tal, son acordadas durante la investigación preparatoria; a estos efectos, esta etapa está integrada por los actos iniciales o diligencias preliminares y posteriormente por la investigación preparatoria propiamente dicha, que se inicia con la expedición por el Fiscal de la denominada "disposición de formalización" (...) que se comunica al Juez de la investigación preparatoria. Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realización de una intervención corporal, la disposición de formalización y la respectiva comunicación al Juez competente; sólo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo es claro que hace falta que estén en curso las denominadas "diligencias preparatorias", cuyo inicio no está sujeto a formalidad alguna; la propia comunicación de la Policía acerca de una incidencia que amerita la realización de una intervención corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad, es suficiente para que el Fiscal decida la iniciación de las "diligencias preparatorias" y pueda solicitar la medida de intervención corporal(82z).

El Fiscal podrá también ordenar la realización de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no pue(822)

S¡¡r M¡nrir.r C¡srno, César. Búsqueda de Pruebas y Restriccíón de Derechos, Registros Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 15.

630

e

Penrs I: MnNu¡,r-

DEL NUEvo pRocEso pENAL

de esperar la orden judicial, en ese caso, el Fiscal instará inmediatamente a la confirmación judicial.

La diligencia se sentará en acta. En esta diligencia estará presente el abogado defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de confianza del intervenido siempre que pueda ser intervenido en ese acto.

EI Ministerio Público o la Policía Nacional, sin orden judicial po{qán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa, en caso contrario pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con previo dictamen pericial que establezcala ausencia del peligro en la intervención. En cuanto alarealización de la intervención corporalde otras personas distintas al imputado, se prevé que estas podrán ser examinadas, aun sin su consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito, también establece que en otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneo, sin el consentimiento del examinado, son admisibles para la averiguación de la verdad.

'

Conforme con lo que señala EtxseeRnre respecto del imputado, sienpresunto do autor de los hechos, se han de proceder con suma cautela al resultar afectados un amplio abanico de derechos de carácter fundamental; las precauciones y las deferencias han de intensificarse al máximo cuando se trata de personas ajenas a los hechos o de las víctimas, es por ello que señala el autor que no se puede hacer una referencia simple a terceras personas como posibles destinatarios de medidas tan gravosas, sino que es deseable la adopción de criterios precisos para estrechar al máximo el círculo de posibles afectados por estas diligencias para evitar que sufran menoscabos innecesarios personas que no sean imprescindibles a la investigaciód823),

(823)

Erxesennr¡ Gunror, José Francisco. Ob. Cit. p. 34

631

Jose ANro¡lro NEvR¡ Flones

En cuanto al examen corporal para la prueba de alcoholemia, la policíaya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la comisión del delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar comprobaciones de tasas de alcoholemia en aire aspirado; si el resultado de la comprobación de la prueba de alcoholemia es positivo o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias prohibidas, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente en aras de realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos.

Hay que notar que nuestra legislación no ha previsto que la intervención corporal se realice con empleo de la fuerza física como elemento coercitivo para ser efectivo el mandato en el que se ordena la práctica de esta diligencia. SnN MenrÍN Cnsrno señala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán entre otras:

a.

Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de tránsito,

b.

Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permitan advertir que se está bajo la influencia de bebidas

alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y

c.

Cuando

infrinja las normas de la legislación

sobre tránsito(824).

5.5. Allanamiento Este tipo de diligencia solo se realizará, en principio, con resolución

judicial y tiene por finalidad el ingreso de la Policía a una casa o inmueble con la finalidad de capturar a la persona investigada o evadida, también para incautar bienes u objetos relacionados con el delito. Esta ley procesal ha previsto que el Fiscal puede solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocios, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lugar (824)

S¡,r.r M¡nri¡ C¡srno, César. Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, Registros Intervenciones Corporales. Ob. Cit. p. 20.

632

e

P¡Rre I: MeNu¡,r-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

cerrado, siempre que le sea previsible que le será negado el ingreso en el ejercicio del acto de su función a un determinado recinto. Es así que el Fiscal fuera de los casos de flagrancia de delito o de peligro inminente de su perpetración y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, solicitará allanamiento(825 ). Sin embargo, ia jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave constitucional'la posible comisión de un delito como motivo para Ia realización de'esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso .."E1 Polo", no existía mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisión de un delito: "Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Mariño no son razonables; que en el caso de la acusads Anaya Salvarte, es de tener en cuenta Que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justifcatiyos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos parágrafo nueve dice: Tbda persona tiene derecho. 'A Ia inviolabilidad del domicilío. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin aulorizacíón de la persona que Ia habita o sin mandalo judicial, salvo fiagrante delito o muy graye peligro de su perpetración (.,.)"; que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sóIo pue-

(825)

Una práctica constante es usar el consentimiento del titular del domicilio como otro requisito fuera de los casos de flagrancia o de mandato judicial, habilitador de esta restricción de derechos, como señala Rooniouez Sol: "una realización de registro domiciliario con ausencia de flagrancia delictiva (en términos cx ante), y de ordenjudicial expresa, opera siempre con el consentimiento de quien ejerce la titularidad del de¡echo a la intimidad domiciliaria. Para esto, se debe tener en cuenta que la autorización de registro es una declaración de voluntad y por tanto una diligencia de declaración y cuando el consentimiento se prcsta estando detenida la persona existe la sospecha de la libertad con que se emite el consentimiento pues estamos ante una intimidación sui generis en la que el temor nace de la situación misma de detenido, no de la persona que hace la invitación a entrar al domicilio. Roonicurz Sou, Luís. Registro Domiciliario y Prueba llícita. Comares. Granada. 1998.

pp.105-106.

633

JosÉ ANroNro NeyR¡. Fr-onEs

de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una de fagrancia o es intninente la consunrcción de una conpunible, ducta de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanomiento exftajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no solo por Iq constitución sino también por instrumentos internacionales- el artículo décimo sétímo numeral uno

situacíón

del pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie

sera objelo de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su donticilio (..)" y en el artículo décimo prinlero, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que de autos aparece que miembros de Ia DIRCOTE venían efectuando

un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y o su convivienle Anaya Sqlvarte, quienes cohabitaban en el mísmo inmueble, al punlo que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el aten-

tado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", conlando con la anuencia y presencia del representante del ntinisterio público y por la urgencia del caso, enfunción de los signos evidentes o percepción

sensorial de suvinculación delictiva enfunción al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en quefueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de coptura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación tetorista y un coslal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabcttaje o estragos; que si se asume la concepción o "teoría de la ponderación de los intereses en confliclo", es de puntualizar como sustento inicíal de esa línea teórica que ante un incumplintiento de un requisito de producción de un elemenlo probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamíento o entrad y registro-no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos laregla de exclusión tendrá plena operatividad, es de lener en cuenta, de un lado, el peso de Ia infracción de procedimiento incurrida-en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esJera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquíer precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal- que no merme 634

PnRre

I: MaNu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

la confianza ciudadana en el proceso penal y lo propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración q una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al fnal de cuentas, lu vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación- su propia dímensión como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las circunslancias que determinan su obteición, en Ia que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de Ia evidencia seró determinanle; que, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el Concurso del Ministerio Público- que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los foctores que determinaron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y Ia ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denontinado "caso probable" plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cualro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios sufcientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocuruió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares qúe visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en Iavenida Rimacpampa sinnúmero sector cuarto B Asentamíento Humano Balnerios - Ventanilla- quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traíción a Ia patria-, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes; cuadros y militantes de Ia organización terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictívos vinculados a la misma; que es así que por lo relevante de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo de la acluación policial fiscal-, la grovedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es lrascendental en atención a que caída Ia noche, había pocos efectivos policiales en es ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron íntervenir simultáneamente 635

JosÉ

AlroNro Nevnn Flones

o a ambos acusados - con una di,ferencia de treinta ntinutos-, y evilar de este ntodo que la acusa Anaya Nalvarle sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; quejustamente por la oportuna intervención policial garantizada con la

presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acÍo de fojas cuatrocientos novenla del expediente acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y específcamente con el atentado al centro Comercial "EI Polo" ( en el acta defojas quinientos setenta y nueve se verefico que en el croquis encontrado en Ia vivienda de la acusada Anaya Nalvartefgura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial "EI Polo"); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ho sido desproporcionado con los propósitos Iegítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se estáfrente a una prueba de valoroción prohibida por existir una excepción razonoble que la permite; que, en ese senlido, esta fuenle de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmenle válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevojuicio oral al respecto".

Con respecto a la solicitud, esta deberá consignar la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar y el tiempo aproximado que durará; los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente en acta.

La resolución judicial que autoriza el allanamiento contendrá:

el nombre del Fiscal autorizado pararealizar el allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato, hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, ésta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé que la orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización. 636

P¡nre I: Mnxunr-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

El Fiscal, al tener la resolución judicial que le autoriza el allanamiento, realizará la diligencia por sí o con apoyo de la Policía, iniciada la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado, siempre que este se encuentre, o en caso contrario, a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza; si no se encuentran estas personas, la copia se entregará a un vecino a quien haga las veces de este.

El Fiscal también puede solicitar que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso, en este caso se realizará inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado.

El allanamiento puede comprender, si el Fiscal lo decide, el registro personal de las personas presentes o las que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el delito, asimismo puede disponer la retención de algunas personas hasta que la diligencia concluya.

5.6. La exhibición forzada e incautación

de bienes

Para la realización de este tipo de actuación también se requiere resolución judicial, de esta manera el Fiscal deberá solicitar al Juez de la investigación preparatoria que ordene la incautación o exhibición forzada del bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados

contra el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba el bien. Cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración el Policía no necesitará autorización judicial, pero deberá dar cuenta inmediata al Fiscal, así mismo cuando hay peligro en la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el Fiscal, que posteriormente requerirá al Juez de la investigación preparatoria la posterior resolución confi rmatoria. De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incautación, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad 637

Jose ANroNro Neyn¡, FloRes

para evitar confusiones o alteraciones de su estado

original; igualmente se la responsabilidad o custodia del material incautado, de la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. debe identificar al funcionario o persona que asume

El bien objeto de incautación puede ser un mueble o inmueble, si se trata de un bien mueble, se procederá de manera que se tomen bajo custodia y si es posible se inscribirá en el registro correspondiente, y si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre é1, adicionalmente a su ocupación se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. En el caso de la exhibición, se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.

'

Una vez utilizados los bienes incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, el Fiscal, con conocimiento del Juez de la investigación preparatoria, podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados; si el Fiscal no accede a la devolución, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la investigación preparatoria. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado con la incautación, el bien incautado, transcurridos seis meses, será rematado, este remate se autoriza por el Fiscal sino se ha formalizado la investigación preparatoria y por el Juez de la investigación preparatoria cuando se haya aperturado el proceso.

5.7. La exhibición forzada e incautación de actuaciones y documentos no privados En este tipo de actuación también el Fiscal requerirá resolución judicial que autorice la exhibición forzosa o la incautación de documentos que no tienen la calidad de privados, es decir, el que tenga en su poder actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. Cuando el afectado considere que no corresponde realizarse dicha medida, podrá instar al Juez de la investigación preparatori a, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o 638

P¡nre I: M,q¡¡u¿r.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

actos intervenidos por el Fiscal, en el caso que se invoque secreto profesio-

nal, el Fiscal realizará las diligencias necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera

infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial.

Y cuando

trate de secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros para que confirme ese carácter, de ahí acudirá a la audiencia para que el Juez de la investigación preparatoria decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. se

5.8. La interceptación

e incautación postal

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 2o inciso 10 de la Constitución, que hace alusión al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados: "las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados, obtenidos con violación.de este precepto, no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley; las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial". Como hemos descrito, la Constitución solo autoriza interceptar o incautar documentos por mandamiento motivado de un juez y solo respecto de los asuntos que incumben a la investigación, de los demás asuntos se deberá guardar secreto.

De conformidad con ello, el Art. 226 del NCPP ha desariollado esta norma señalando que las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envió postal, que se encuentran en las oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas y que están dirigidos al imputado o remitidos por é1, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, puede ser 639

JosÉ ANroNto

Nevnn Flones

objeto, a instancia del Fiscal al juez de la investigación preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. Entonces, debe quedar establecido que esta diligencia realizada por el Fiscal o por un efectivo policial por mandato del Fiscal, requiere autorización judicial de parte del Juez de la investigación preparatoria, la policía deberá revisar externamente la correspondencia o los envíos retenidos sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto e investigación, de lo actuado se levantará un acta. La orden judicial del Juez de investigación preparatoria se instará por el Fiscal cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el periodo de la investigación.

A su vez, el Juez de la investigación preparatoria, resolverá mediante tfámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento Fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará de forma reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente. Cabe anotar que si bien se faculta al Fiscal para la apertura de la correspondencia en su despacho fiscal, este debe actuar siempre de acuerdo al principio de objetividad, pues el Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido y si tiene relación con la investigación, dispondrá su incautación dando cuenta al Juezde la investigación preparatoria.

Por el contrario, si no tuviera relación con el hecho investigado, serán devueltos a Su destinatario, en el caso que solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa.

De todas las actuaciones descritas se debe redactar el acta correspondiente, cumplido ello se deberá poner en conocimiento del afectado todo lo actuado quien puede instar un reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de realizada la notificación. En este caso, el Juez de la investigación preparatoria, en audiencia reali.zada con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes, 640

Pnnre I: M¡t¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

decidirá si la diligencia se rcalizó correctamente, y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. La norma también se plantea el supuesto de que. la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida, se niega a entregarla, en ese supuesto será informada de que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactaráel acta de correspondiente, y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente.

Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso el Fiscal deberá acudir al Presidente del Consejo de Ministros solicitando'confirme este carácter y en el segundo caso se solicitará informe del Ministro de Relaciones Exteriores.

5.9. La intervencién

de comunicaciones y telecomunicaciones

Este tipo de actuación está previsto en la ley 27697 (Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, del 12 de abril de 2002); sin embargo, el NCPP ha regulado de manera más clara la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones.

De esta manera, prevé la norma que cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

El

Juez de la investigación preparatoria resolverá el requerimiento por hecho el Fiscal mediante trámite reservado e inlnediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento del fiscal, en caso de denegatoria, el Fiscal podrá apelar y de igual manera se tramitará de forma reservada por el Tribunal Superior.

El requerimiento del Fiscal, y en su caso la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la me641,

JosE

AnroNro Nsvn¡ Flones

dida así como de ser posible, los datos de identificación del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar; también indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. Las empresas telefonicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciadas por el delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas enipresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se le citare como testigo al procedimiento.

se debe tener presente que esta medida, por ser restrictiva de derechos, no puede ser llevada a cabo por un tiempo indeterminado, sino que se establece un plazo de acuerdo a los presupuestos que justifican su adopción, en ese sentido si los elementos de convicción tenidos en conside¡ación para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente, en caso no se haya establecido un plazo fijo de duración de la medida o se haya fijado uno superior a treinta días se entiende como máximo plazo para la duración de esta el de treinta días, excepcionalmente podrá prorogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria. Una vez culminada la diligencia, se pondrá en conocimiento de todo lo actuado al afectado, quien podrá instar el examen judicial dentro del plazo de tres días de notificado, esto se resolverá en audiencia que estará

dirigida

verificar en el más breve plazo sus resultados y que el afectado haga valer sus de¡echos, y en su caso, impugnar las decisiones dictadas en a

ese acto.

Además señala la ley que la notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. Cuando se da el secreto de esta diligencia, requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juezfrjará.

642

PnRre I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

5.10. El aseguramiento e incautación de documentos privados Esta diligencia tiene como primer elemento negativo que no existe orden judicial de incautación, siendo que el desarrollo de esta diligencia se produce en el marco de un registro personal, inspección en el lugar o en el curso de un allanamiento. Entonces, si en ese contexto se encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de la inspección o allanamiento un documento privado el Fiscal no podrá rcalizar la incautación de tal o tales documentos privados, sino solo asegurarlos sin examinar su contenido y lo pondrá inmediatamente a disposición del Juez de la investigación preparatoria, acompañando un informe razonado y el requerimiento de que dicte orden de incautación.

El Fiscal, si en el curso de su investigación señala que existen suficientes motivos para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, solicitará al Juez de la investigación preparatoria dicte orden de incautación. Asimismo, el Fiscal o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica y si de su revisión considera que debe incautar dicha documentación total o parcialmente, y no cuenta con ordenjudicial, se limitará a asegurarlos

levantando el acta correspondiente, acto seguido el Fiscal deberá requerir la inmediata intervención judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente.

5.11. EI levantamiento del secreto bancario y de la res€rva tributaria

El secreto bancario en nuestra Constitución está protegido como un derecho fundamental, en ese sentido señala el art. 2o inciso 5 que "Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Co-

643

Jose, ANroNro

NEvnn Flones

risión Investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que efieran al caso investigado".

se

En consonancia con lo regulado en la Constitución, el NCPP ha re;ulado el levantamiento del secreto bancario, el cual solo se podrá tealizar . través de orden judicial a pedido del Fiscal, en forma reservada y sin rámite alguno, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento lel caso investigado.

Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán lroporcionar inmediatamente la inforrnación correspondiente y, en su monento, las actas y documentos, incluso originales, si así se lo ordenan' En cuanto a las operaciones no comprendidas por el secreto banca'io, serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuanlo sea necesaria para los fines de la investigación del hecho punible' Por otro lado, cuando el Juez de la Investigación preparatoria solicite .nforme del Fiscal, recibido el informe podrá proceder a la incautación de locumentos, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al cloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su nombre.

La reserva tributaria también está reconocida como un derecho fundamental de toda persona en nuestra Constitucióo, Y 4 su vez, el NCPP lo ratifica señalando que el Juezapedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la administración tributaria la exhibición o remisión de la información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. En este caso, la administración deberá exhibir o remitir la información, documentos o declaraciones ordenados por el Juez. 5.12. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización

El Fiscal, cuando fuere indispensable para la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años, podrá requerir al Juez de la investigación preparatoria la clausura o la vi6M

Penrr I: M,qNu¡l

DEL NUEVo pRocEso pENAL

gilancia temporal de un local, asimismo podrá requerir la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir como medio de prueba, en esta solicitud el Fiscal deberá especificar los fundamentos y la finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la petición, el tiempo de duración y demás datos que juzgue convenientes. Por su parte, el Juez de la investigación preparatoria en su resolución autoritativa, contendrá el nombre del Fiscal que solicita la expresa autorización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la medida-y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato.

En caso de urgencia o peligro en la demora, el Fiscal podrá ordenar

y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de bienes muebles, cuando sea necesario para iniciar o continuar la investigación; efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la
6.

PRUEBA PROHIBIDA

6.1. Introducción Este tema no tiene un gran desarrollo en los estudios doctrinales nacionales, sino son autores extranjeros quienes han tocado en profundidad esta institución siendo casos explícitos los comentarios a los fallos de la Corte Suprema estadounidense, así como en el ámbito eurocontinetal el trabajo de BrurNc, las monografías de CoNso, Mnnvoe EsrnevrpEs o de Fro¡lco Gel¡-enpo entre otros.

Pero aun así, no queda claro qué es la prueba prohibida y cuáles son los efectos que produce, aun más incierto es su desarrollo, pues lleva a confusión el uso de términos propios de la práctica norteamericana en el sistema eurocontinental entreverando las consecuencias, excepciones y r'undamentos de ambos sistemas.. Por tanto, lo que se busca es aproximarse al concepto de prueba prohibida, diferenciándola en el terreno terminológico de otras formas de prohibiciones probatorias, además de explicar su desarrollo, sin confundir la prueba prohibida en el sistema norteamericano con el eurocontinental 645

JosÉ ANroNro

NevR¡

Fr-oREs

y

analizar las excepciones a esta teoría, teniendo en cuenta la diferencia entre los sistemas de los cuales provienen.

6.2.

Teoría general de la prueba prohibida

Es común recurrir a la limitación de la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal para fundamentar la exclusión de los elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos fundamentales, pues la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado -como dice Roxrrl826), quien además agrega que no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada a cualquier precio.

En ese sentido, PelL¡cRrNr GnrxovsR(827)comenta que el rito probatorio no configura un forrnalismo inútil, transformándose por sí, en una finalidad legal, en una exigencia ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía. En ese sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado diciendo(828).

(826) (827)

(828)

Roxrx, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.

l9l.

Ilícitas. (en) Universidad Nacional Federico Villareal. Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias. Julio-agosto del 2003. p. 143-144. Aunque como la misma autora refiere luego: "los derechos humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es mas relación exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que sejustifica, en el estado social de derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones". Pero esto no es óbice para respetar los derechos fundamentales. EXp. N.'2333-2004-HC/TC. Caso Natalia Foronda Crespo y otras. PeuuponrN¡ Gnrnoven, Ada. Pruebas

646

Pnnre I: MnNuer-

DEL NUEvo pRocEso pENAL

"El problema del proceso penal no consiste en sólo conocer la verdad material, sino que ésta debe ser obtenida con el respeto de un

procedirniento legítinxo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando esta compatibilidad se encuente asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente válida". Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas(82e), la prevención general, en desmedro de los derechos individuales, es decir tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un mero chivo expiatorio al que se le castiga para que produzca la sensación de seguridad en la colectividad. Debemos precisar que con relación al tema existen varios niveles de análisis: primero, el referido a si se admite o no en el ordenamiento jurídico la prueba prohibida.

Así, para algunos autores, la prueba ilícitamente obtenida debe admitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de apreciación por el Juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueb¿(8lo).

Sin embargo, en esta polémica van a aparecer diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales antagónicas e irreconciliables, aunque con el paso del tiempo va imponiéndose de manera casi uniforme lo que ya propugnara BsLrNc en el sentido de que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el Juez en él momento de la sentencia, ya que éste ha de considerarlo como no realizado(83r). (829) A esto se refiere Peulecnwr

Gnrwoven, Ada. Ob. Cit. p. 145. al decir: "La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión punitiva del estadol el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la "defensa social". Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso que la Iibertad individual... A esta posición se responde demostrando que, tomando ese camino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado poder del juez.

(830) (831)

López Ben¡¡ De Qurnoca, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cil. p.277.

También aducen quejunto al interés de la averiguación de la verdad coexisten otros intereses que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa

647

Jose

Auroxlo NevRe Flones

Como tesis intermedia se presenta la teoría de la ponderación de intereses que entiende que el interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo o incluso penal que puedan proceder contra la persona responsable(832). En este sentido, tenemos la teoría del ámbito jurídico que propugna que en aquellos casos en los que se transgredió la prohibición de practicar la prueba, la utilización (mediante su valoración o apreciación) de la prueba así obtenida depende.de si la lesión afecta esencialmente al ámbito jurídico del reclamante o si para él es secundaria o de poca significación{833). En un segundo nivel de análisis -si aceptamos que la prueba prohibida no debe admitirse en el proceso- cabría hablar de la teoría del fruto del árbol envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de pruebas y de sus excepciones, como la conexión de antijuricidad, la fuente independiente, etc.

En un tercer nivel hablaríamos de aquellas verdaderas excepciones intereses, el hallazgo inevitable, etc. en las cuales sí existe ese nexo de causalidad como la ponderación de

Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para comprender su problemática, seguiremos con su origen en la jurisprudencia norteamericana, que tanto influye en nuestro medio, y culminaremos con la teoría del árbol prohibido y sus excepciones.

6.2.1.

Concepto

Existen diversos términos para denominar el tema de análisis, algunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilícita, prueba irregular, prueba ilegítima, prueba ilegítimamente obtenida, prueba irregularmente

búsqueda absoluta de la verdad. Ibídem. p. 279. p. 282.

(832) Ibídem. (833) Ibídem.

648

P¡Rre I: MnNu¡l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

obtenida, s1s(834). El objeto del trabajo no es explicar cada una de ellas sino partir de un concepto razonable que de sustento al mismo. Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se tienen, así por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio y, por otro lado prueba prohibida en sentido restringido(835):

Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo hacen siguiendo a CoNso(8:o) quien las identifica como toda infracción de normas procesales sobre obtención y practica de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Sin embargo, existen autores que con pequeñas divergencias, aceptan esta postura doctrinal, pues en esencia también entienden la prueba prohibida como una vulneración amplia, entre ellos tenemos a:

-

Silva Melero, señala que prueba prohibida es aquella que atenta contrá la dignidad de las personas, es decir, contra Ia dignidad humana.

-

Montón Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.

-

Devis Echandía, para quien prueba ilícita (prohibida) es aquella que está expresa o tácitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la

ejemplo para PelI-ecnrNt Gn¡Noven, Ada. Ob. Cit. pp. 145 y 146. "En el campo de la prohibiciones de prueba la tónica esta dada por la naturaleza procesal o sustancial de la prohibición... La distinción es relevante: Ia violación del impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el primero habrá un "acto ilegitimo", en el segundo habrá un "acto illcito" o inexistente". Otro ejemplo lo tcnemos en MIteNo¡ Esrn¡vpes quien denomina prueba ilícita a: l. la prueba expresamente prohibida por ley,

(834) Por

(835) (836)

2. prueba irregulares y/o ilegales y 3. las pruebas que violan derechos fundamentalcs. Para nosotros la última viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la inutilizabilidad. Mruxo¡ Esrneures, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. JM Bosch editor. Barcelona. 1999. pp.30 y 31. Es la mctodología usada por Mrnewoe Esrneures, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 17-22. Asimismo S¡N ManriN Cnsrno, César. Derecho Procesal Penal Vol.ll. Ob Cit. pp. 870 y 871. CoNso, G. "Natura Giuridíca delle Norme Sulla Prova nel Processo Penale" (cit) Mtn¡Np¡ Esrn¡uees, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 20.

649

JosÉ ANroNro NEyRn

Flonrs

libertad de la persona humana o violan los derechos fundamentales que la Constitución y la ley ampara

El otro sector de la doctrina apuesta por una concepción restringida prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o prueba de practicada con violación de derechos fundamentales. A partir de este concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilícita o prueba irregular. Se acogen a esta teoría GoNzeI-es MoNrES, Ruz Vnou-lo, Ptco I JuNor.

Como vemos, el concepto de prueba prohibida, ilícita, irregular, etc. devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia (entre prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido. Para Mnn¡¡on Esrnevpes(837) la prueba ilícita (para nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamentales en las cuales incluye las obtenidas ilícitamente pero incorporadas al proceso en forma lícita. Por ello diremos -siguiendo a Gtvrexo 5t*pa(s:a)que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamentafs3exs4O).

diferencia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta última constituirá prueba prohibida. Gruewo SeNonr, Vicente. "La Prueba Prohibida". Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral "Vicente Gtr'¡eNo SeNonC', organizada por INCIPp. Un asunto que no cs del caso oxponer en el discurso principal es el de la denominación

(837) Ibídem. pp.29 y 30. Si bien (838) (839)

(840)

que Ber,rNc hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo "Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess" pero que bajo la concepción mantenida aquí scria propio de un concepto amplio' Ahora bien el contenido de la infracción de derechos fundamentales pertenece al aspecto sustantivo del trabajo que no lo desarrollaremos a fondo, pero en todo caso GoNzÁlesCurul¡n SennrNo explica que la doctrina española no es unánime pues son tres las teorlas que explican el contenido de la prueba prohibida:

(l) La prueba

prohibida se da en el caso de la infracción de normas procesales de la sección l, capitulo 2, título I, de la Constitución española, es decir los derechos fundamentales (Derecho a la igualdad, vida, libertad, es decir los derechos civiles y políticos y algunos derechos laborales). (2) La prueba prohibida se da cuando hay violación de los artículos 24.2y 14 de la Constitución española, es decir los artículos referidos a los derechos procesales constitucionaleses decir se acudiría a la doctrina de ponderación de intereses (.Artículo 24.; l. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de losjueces y tribunales en el ejercicio de sus derechose intereses lcgítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho a[ Juez ordinario predeterminado por la ley, a

650

PnRre

I: M¡wunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello, Diez Cnet¡LE y MARTI¡¡ MoRnles(8at)refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como por ejemplo el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra. Nosotros creemos que lo más prudente es partir del concepto restringido, es decir, prueba prohibida: violación de derecho fundamental, pero en el caso de los denominados dereshos procesales constitucionales, SaN MnnrÍN CRstno(84z) deja el espacio abierto a fin de realizar una ponderación de interés, lo cual creemos, no se debe hacer por razones utilitaristas sino para saber cuál es el contenido esencial del derecho fundamental en ese caso(8a3).

EsIa discusión si bien puede parecer inocua, es importante y llena de sentido al estudiar los efectos que produce cada tipo de violación, pues distan una de otra (prueba prohibida y otra prueba ilícita o irregular).

El término(s44) a utilizar también es importante, por eilo debemos recordar que se discute la prohibición que un Estado pretenda imponer la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prucba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia- La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se esta¡á obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Artfculo l4.Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, rcligión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. (3) Hay que examinar la trascendencia de la infracción teniendo en cuenta los intereses en conflicto. Go¡z,ues-Cuellen Senn¡No, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Editorial COLEX. Madrid. 1990. p. 337-339.

(841) Dirz C¡srrLe, (842) (843) (844)

José Antonio y MenrrN Mon,rues, Ricardo. La Garanlía Constitucional de la Inadmisión de la Prueba llícitamente Obtenída. CIVITAS. Madrid. p. 22. S¡N M¡nrÍN Crsrno, César. Derecho Procesal Penal. Vol.IL Ob. Cit. p. 877. Es ilustrativo en este tema el trabajo de Cesrrluo Cónoov¡, Luís El Llamado Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales. (en) Seminario dc Derecho Procesal Penal I (comp.) Arsenio OrÉ Gu¡nol¡. Passim. Prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, prueba ilegítima, prueba ilegítima,

prueba irregularmente obtenida, etc.

651,

JosÉ

ANroNro Nevne Flonss

rna pena mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimieno penal. Por esta raz6n, MrxÁu Mess asume el concepto de "prohibido" que la ¡ue emplea un sector de la doctrina(845). PgllpCRtNl GRlt¡ovrR refiere rrueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal r a un

principio de derecho

positivo(8¿0).

Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente ¡iolados son los relativos a la integridad física (obtención de una confesión >or medio de tortura), la libertad personal (detención sin causa legal que o sustente para realizar), intimidad ( una videograbación de dos persoras teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil )omo causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio ;in causa legal obteniéndose documentos usados luego para condenar a su lueño), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefonicas sin permi;o de los intervinientes). Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el Je ser informado de la acusación formulada a la defensa de letrado, a no Jeclarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional(la7). Entonces, siguiendo este concepto restringido, cabría hacer referencia, por descarte, a la violación que no infringe la Constitución sino una ley ordinaria, una garantía establecida en el Código Procesal Penal a la cual se llamaría prueba ilícita o irregular.

6.2.2. Efectos de la prueba prohibida La diferencia existente entre prueba prohibida e ilícita (o irregular), no sólo es conceptual sino también en cuanto a sus efectos, ya que la valoración de cada una dependerá si en el caso concreto se ha violado algún derecho fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero tra(845) (846) (847)

MrxÁN M¡ss, Florencio. Cuestíones Epistemológícas y Teoría de Ia Investigacióny de la Prueba. Ediciones BLG. Trujillo. 2006. pp'314 y 315. PellecnrN¡ GnrNoven, Ada. Ob. Cit. p. 145. y luego agrega: "La prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida". Esto es tomado de DÍ¡z Cleraue, José Antonio y MenrtN Mon¡les, Ricardo. Ob. Cit. p.

25-26.

652

Pnnre I: MeNual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

taremos los efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilícita o irregular. En un primer momento la vulneración de derechos fundamentales produce la prohibición de toda clase de valoración, es decir, es ineficaz, teniendo como consecuencia que la inutilización de esta prueba prohibiila se extienda a las demás evidencias que deriven de ella, es decir, se amplia el efecto de la primera en virtud del nexo de caüsalidad existente entre ellas. Como admite la mayoría de la doctrina, lo que se produce es la inutilizabilidad de aquella prueba, es decir, no se admitirá en el proceso y en caso de ser admitida no podrá valorarse posteriormente en la sentencia. Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporaeión de

la fuente de prueba que se consiguió violando derechos fundamentales, por ello la mejor forma de conseguir que esas "pruebas" no surtan efecto es impidiendo que ingresen a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma, forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusión material(8as).

MrxÁN M¡ss refiere como fuente de exclusión a la inadmisión de la fuente de convicción o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab initio) que su obtención o su incorporación al proceso se pretende a través de un medio de carácter prohibido{8ae). Y continua: "aunque, desde el punto de visa ontológico, tanto la fuente de convicción como la fuente de prueba preexisten por sí solas, son realidades autónomas, con respecto a los medios de convicción o a los medios de prueba. Pero, por la manera antijurídica relevante de proceder, empleando un medio antijurídico para obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusión total de su importancia cognitiva para el caso(850)".

El segundo caso, es la valoración de la prueba prohibida en la sentencia, que a decir de MrRaNoe EsrRevpes "paÍa el caso en que, por (848)

Lóppz Brn¡¡ De Qurnoce, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba llegalmente Obtenida. Editorial AKAL. Madrid 1989. p. 146. en el mismo sentido Mtn¡Noa Esrn¡ures, Manuel. El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p. 93:"la expresión no surtirá efecto que utiliza el artículo I l. I LOPJ no significa, en nuestra opinión, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de su admisión",

(849)

MrxaN MÁss, Florencio. Cuestiones Epistemológicas Prueba. Ob. Cit. p. 342.

(850)

Ibídem.

653

y

Teoría de Ia Investigación y de la

JosÉ

ANrouo Neynq Flones

las razones que fueren, la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido indebidamente incorporada al proceso, así como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podrá basar su convicción en pruebas obtenidas de forma ilícita. Los resultados probatorios obtenidos devendrán en irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia"(8sl). Por ello, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el expediente 2053-2003-HC/TC. Caso Edmi Lastra Quiñones, que: "La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilízable".

En el mismo sentido refiere el máximo intérprete de la Constitución que(asD;

"La prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguienles caracteríslicas: (...) (2) Constitucionalidad de Ia actividad probatoria, la cual im' plica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba (...)".

En cambio, la vulneración de derechos no fundamentales tiene por efecto la nulidad, pero además si son circunstancias accidentales del acto (acto irregular) o de defectos que permiten su subsanación (acto anulable) no son procesalmente ineficaces(853).

(851) M¡n¡no¡Esrnevres,Manuel. ElConceptodePrueballícitaysuTratamientoenel Proceso Penal. Ob.

Cit. p. 99.

(852) EXp N.' l0l4-2007-PHC/TC. Caso Luis Federico Salas Cuevara Schultz (853) S¡N M¡nriN C¡srno, César. Derecho Procesal PenalYol.ll. Ob. Cit. p. 872 654

rn¡

Penre I: M¡NUAL

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Nó se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad de acto procesal pues como dice FsnNeNpez E¡rrnAlco(854) - refiriéndose a la legislación española -: "las pruebas irregulares o defectuosas deben reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 283".3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total o absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por ley o cuando se hayan infringido los principio de audiencia, asistencia y dgfensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión y que en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivaría, no de la aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" - norma que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento juridico.

La violación de estas normas se da en los casos de defecto en la nótifiiación de la resolución, la iro asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la Policía, los defectos de incorporación de las actas de cintas o trasiripción a la causa, falta de contraclicción procesai en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc. Por lo que, en nuestro ordenamiento, se debe reconducir esta violación menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil con las consecuencias que apareja. Florencio MlxÁN MÁss(8s5) reñere que las meras irregularidades procesales, que son susceptibles de saneamiento o convalidación, de acuerdo con lo previsto en la ley procesal (Artículos 152o, l53o del Código Procesal Penal del 2004) no generan (..) prueba prohibida.

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 en su Título Preliminar, artículo VIII, inciso 2o, acoge la exclusión de la prueba prohibida al no permitir los efectos de esta cuando viola el contenido esencial de los derechos fundamentales, además de su redacción se puede inferir que acepta la teoría del árbol prohibido de origen estadounidense cuando dice: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona".

(854)

Fen¡ÁNoez EwtR¡t co, J. Las Reglas del Juego. Prohibición de Hacer Trampas: La Prueba Ilícitamente Obtenida. (Cit.) Vrena MoneNre, Francisco Javier. Tratamiento de la Prueba Ilícita. pp. 248-249 (en) Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial

Madrid 2003 (Dir.) Miguel Cor-r'reNeno MeNÉNoez oe Lu¡nc¡.

(855) Mtxen MÁss, Florencio.

Cuestíones Epistemológicas

Prueba. Ob. Cit. p.322.

655

y Teoría

de la

Imestígación y de la

JosÉ

ANrouro Neyne Flones

Y al igual que otros países, cuyo sistema es de orientación eurocon:inental, éste cuerpo positivo le da una fundamentación, a la prueba prohitida, basada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales :n nuestro sistema jurídico. En el ámbito jurisdiccional se reconoce plenamente la carencia de :fectos de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, un :laro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente. No 1058-2004AA/TC(85o.

Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático parafines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunla responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este parlicular, es claro que si se ftataba de determinar que el trabojador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su solafacultadfscalizadora para

acceder

a los

corueos personales de los trabajadores,

lo que evi-

denlemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran suietas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal

(356)

Se le imputa al demandante haber utilizado indcbidamente recursos públicos dentro del horario de trabajo, pararealizar labores de lndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desémpeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo. Se hizo una constatación notarial de los correos cuestionados, no en la maquina del demandante sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; y pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse auto¡izado por quien. en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos Por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia.

656

PenrE I:

MaNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

reserva solo puede verse limitada por mandato judicial las

y dento

de

garontías predeterminadas por la ley.

La demandada, por ota parle, tampoco ha tenido en cuenta que en Iaforma conto ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado Ia reserva de las comunicaciones y la

garantía

de

judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos

elementos. En efecto, conforme Io establece la última parte del artículo 2o, inciso I0), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de

todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se lrala, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de Ia persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Si bien no es un caso penal, constituye un claro ejemplo de la inad-

misión de la prueba prohibida. En el mismo sentido se pronuncia la Penal para Reos en Cárcel: Expediente 24-06 Hábeas Corpus(857):

3u Sala

Al no existir en autos aulorización judiciat alguna que acredite la inlervención telefonica y su posterior grabación de sus compañeros, se desprende que se havulnerado lo dispuesto en el inc. I0 del art. 2" en concordancia con el inc. 3 del Numeral I39" de Ia Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la intervención teleftnica, no se ha cumplido con los requisitos establecídos en Ia ley N'27697, consecuenlemente dicha prueba aportada (...) deviene en ilícita. Pero no se vaya a creer que esta teoría tenga su origen en nuestro sistema, pues anterior al reconocimiento de ella, en EE.UU. se había desarrollado en base a sujurisprudencia.

(857)

Se realiza una grabación de la conversación sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorización judicial, la presentación del audio lo realizo una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabación.

657

JosÉ ArqroNlo NeyRn Flongs

6.3.

Origen de la teoría de Ia prueba prohibida

Como hemos referido esta doctrina desarrollada en EE.UU. (y que tiene gran influencia en el ámbito europeo-continental; muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a las prohibiciones probatorias(858)) tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU(85e).

6.3.1. Origen

de Ia teoría de Ia prueba

prohibida en EE.UU

La regla de exclusión tiene como antecedentes -según Froalco Gey Entick VS Carrington.

LLARDo- las sentencias inglesas Wilkes VS Wood

De

1763

y

1765 respectivamente.

Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el agente estatal designando tenía el amplísimo poder de registrar cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considerados ofensivos para el Estado y arrestar a cualquier persona (autor, impresor o editor) considerada sospechosa del delito investigado(8ó0).

(858) Di¡z C¡alele,

José Antonio y ManrrN MonnLes, Ricardo. Ob. Cit. p. 75 refieren al respecto: "Durante mas de una década la jurisprudencia no ha establecido Iimitaciones al artículo I l.l pero desde hace algún tiempo la argumentación del TC viene incorporando términos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del derecho norteamericano y que signiñcan restríngir e[ ámbito de aplicación del artículo I l.l de hecho, en la STS (2") de 4 dejulio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento inevitable para consentir la admisión de una prueba que de otra manera estaría vedada por el juego del artículo I 1.1".

(859)

Las constantes refcrencias a los tribunales dejusticia se debe a que a través de sus decisiones particulares sometidos a su consideración, crean normasjurídicas vinculantes erga omnes,en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren, en aplicación del principio stare decisís, valor de precedente para los casos análogos que se planteen con posterioridad como explica Fro.q¡-co Gnlu,rRoo, Carlos. Las "Pruebas Ilegales" de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artículo ll.l LOPJ. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid. 2003. p. 87,

(860)

"Cualquier publicación crítica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba contra ella con una autorización general (general warrants) que era Ia que permitía tal registro amplio y general". Ibídem. pp. 89-90. En el mismo sentido: López B¡n¡¡ De Qurnoce, Jacobo, Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit, p. I 13,

658

)

Panrg

I: Mnr.¡unl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

En el primer caso, Jhon Wilkes, miembro del parlamento inglés, publicó un panfleto criticando a la corona, por lo cual se emitió una "autorización general" (general waruants) siendo arrestado; éste interpuso luego una demanda civil por intromisión ilegítima en la que alegaba que la "autorización generalo' era una violación a su derecho a la intirnidad, la que fue estimada por el Tribunal. Este precedente es importante para la creación de la

IV

enmienda

estadounidense, pues como refiere Ftonlco GnLLRnno, la segunda parte de la misma está diseñada punto por punto para impedir la emisión de general warrants(86t\.

El caso Entick VS Carríngton es una investigación penal por el mismo delito, donde, también el afectado (Entick) interpuso una demanda civil por intrusión ilegítima en su intimidad, pero en este caso los agentes habian actuado conforme al precedente llilkes vs l(ood86z). Por ello, la argumentación de Entick se centró en el hecho que con Ia autorización se confería el poder de confiscar documentos privados que podrían contener información personal incriminatoria. Eso haría que las consideraciones en las que se basó Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa peculiaridad de la autorización provocaría, siempre según la argumentación del demandante, que fuese de aplicación la regla de derecho común que prohibía la autoincriminación forzada(8ó3).

El tribunal estima la

demanda resultando un claro antecedente del

privilegio contra la autoincriminación forzada contenida en la quinta enmienda.

En Estados Unidos también existe un antecedente por una acción civil, mas no penal, en una dudosa interpretación de la quinta enmienda; en el curso de un registro aduanero donde se descubrió la introducción fraudulenta de mercancías en el país sin pagar los correspondientes impuestos,

(861) Fro¡r.co C,rllanoo,

Carlos. Ob. Cit. pp. 90-91. la cuarta enmienda exigía la para la emisión de autorizaciones de registro, confiscación y arresto de la concurrencia de indicios de criminalidad (probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oath or mation) del agente federal solicitante, y obligaba al juez a o magistrado emisor a señalar los limites de las facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a registrar, las cosas a conñscar y las personas a arrestar,

ffir-

(862) Ver pie de página anterior. (863) Fro¡r-oo Cnuurnoo, Carlos.

Ob. Cit. p. 94.

659

JosÉ ANro¡uo NeyRe Fr-ones

lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautación a través de un procedimiento civil especial de confiscación, es eI caso Boyd VS EE.UU. de i886.

Incoado el proceso de confiscación contra Boyd e hijos, y previa la correspondiente petición de los agentes de aduanas, el Juez ordenó al demandado la aportación a las actuaciones del albarán(8ó4) en el que se documentaba la transacción por la que había adquirido las mercancías confiscadas, en estricta aplicación de lo dispuesto por la ley de 1874. El demandado cumplió la orden, no sin antes formular protesta cuando el albarán, fue admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo fue condenado. Las órdenes de aportación forzosa de documentos conseguían el resultado sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas .; contra sí misma. En opinión de la Corte, por tants(8ós); "La aportación forzada de los documentos privados de un hombre para probar una acusación criminal en su contra, o para confiscar su propiedad, está dentro del ambito regulado por Ia IV enmienda de la constitución porque es un ingrediente esencial y realiza el único objeto yfinalidad de los registros y confiscaciones". En definitiva - corno apunta Fmelco GnLlenoo-, Boyd no creó una regla de exclusión basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada potencialmente a supuestos de violación de la garantía contra unreasonable

(864) Dentro

del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, ¡jrevia petición del fiscal describiendo u documento concreto y precisando el valor probatorio presumido

(865)

del mismo, a ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta orden era de distinta a la de las autorizaciones de registro y confiscación (warrants) distinguiéndose también de las órdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el mandato judicial no podría ser perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento de la orden provocaba que el sujeto fuese tenido como confeso de los extremos que en la solicitud se afirmaba que el documento probaría. Ibídem. p. 97. Ibídem. p.99, La opinión mayoritaria en Boyd, el peligro de autoincriminacion forzada que habian hallado en las órdenes judiciales dictadas en virtud de la ley de 1874 cualificaba a tales ordenes y las convertía en searches and seizures en el sentido de la cuarta enmie nda, sujetándolas por tanto a las limitaciones establecidas por esta provisión constitucional. si esto era así, la cuestión a dilucidar era si tales registros podían ser calificados como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran procedimientos válidos y legítimos.

660

P¡nre I: MeNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

serches and seizures(86ó) en aquellos supuestos concretos en que existiese riesgo de autoincriminación prohibida por la naturaleza documental y privada de los materiales confiscados(8ó7). 6.3. I.

I.

Weeks vs

EE.UII

Nace a partir de 1914, en un caso de confiscación de correspondencia sin autorización judicial, en base a una interpretación de la IV enmienda de la Constitución Federal de EEUU, que reconoce el derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, por parte de la Corte Suprema de dicho país.

Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales, los agentes federales habían confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal también habían interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias(868).

La decisión del Tribunal estadounidense fue la siguiente: "La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materiaIes probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales

.

constitucionales, independienlemenle de las eventuales sanciones t...1 que se imponga al responsable de esa violación"

En este caso se podía aplicar el precedente Boyd vs EE.UU. es decir, se podía dar lugar a un supuesto de autoincriminacion prohibido

(866)

Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.

(867)

Ibídem. p. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que aparte de ser muy restringida (se aplica sólo a documentos privados), luego se dicta la sentencia Adams VS New York de 1904 que vuelve a la admisibilidad de los materiales probatorios violatorios de los derechos contenidos enla bill ofright. El verdadero inicio se da con el precedente Weeks VS EE. UU. (868) Ibídem. p. 108.

667

JosE ANrouro

Nryn¡ Flonss

por la quinta enmienda, y que por tanto, cualificaba al supuesto de irrazo-

nable según la cuarta, pero la jurisprudencia norteamericana, invocando su autoridad de supervisión sobre los Tribunales.federales y considerando que la admisión por un Tribunal Federal de las pruebas obtenidas por agentes federales en violación de la cuarta enmienda equivalía a la aprobación y convalidación judicial de tales actuaciones, llegó a la conclusión de que la acusación no podía aportar al proceso materiales probatorios confiscados por estos agentes sin haber cumplido con la exigencia constitucional de la previa autorización judicial. En caso se pretendiese aportarlos, excluidos, para preservar la integridad de los derechos constitucionales del acusado(8óe).

La sentencia'Weeks VS EE.UU, introdujo en el ordenamiento procesal federal una verdadera y propia regla de exclusión, según la cual los materiales de prueba obtenidos por agentes federales en violación de la cuarta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos no serían admisibles en la fase de juicio oral de los procesos penales federales, independientemente de su mayor o menor valor probatorio de los hechos enjuiciados. Al mismo tiempo, los materiales probatorios obtenidos por las autoridades estatales serían ádmisibles en esos mismos procesos federales con independencia de su origen(87o). En los procesos penales de los distintos Estados, serían sus propias instituciones internas (asambleas legislativas y sistemas de tribunales) las que decidirían sobre las sanciones a imponer a los que obtuvieran materiales probatorios de manera contraria a la Constitución o a las leyes, y sobre todo el modo de compensar a las víctimas de tales irregularidades.

(869) (870)

Ibídem. p. 109. Es lo que se conoce como la doctrina de Ia "bandeja de plata", que tiene su origen en el mismo caso ya que la investigación la realizaban los agentes estatales junto con los agentes federales, la pregunta seria entonces si también debían excluirse los materiales probatorios obtenidos por los agentes estatales lo cual la Corte Suprema responde diciendo que no, pues los preceptos de la Constitución norteamericana estaba dirigido a disciplinag controlar y regular las actuaciones y poderes del gobierno federal. Y por consiguiente, las enmiendas que constituíanla bill olrights no reconocían derechos fundamentales exigibles ergo omnes, sino que más bien se cstablecían limitaciones al poder de las instituciones federales, que como tales generaban los correlativos derechos de los ciudadanos frente a las instituciones federales: no frente a las instituciones estatales, a quienes no vinculaba.

Ibídem. p.

lll.

662

Pnnrr I: MaNuel

DEL

NUEvo pRocESo pENAL

Con este precedente se consolidalaregla de exclusión, pues no se admiten pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, a raíz de una interpretación de la IV enmienda.

6.3.I.2,Mapp vs Ohio Este precedente hace extensiva la regla de exclusión a todos los Estados de EE. UU. al derogar el precedente Wolf VS Colorado de 1949, pues como vimos lleeks VS EE. UU. se aplicaba sólo en al ámbito federal. Previamente debemos decir, siguiendo a Frpalco GaLLnnDo, que las diqposiciones de la Constitución estadounidounidense no se dirigían a regular el comportamiento de todos los ciuda{anos y poderes públicos existgntes dentro del territorio de la federación, sirio que-únicamente vinculaba a los poderes públicos del recién creado gobiérno federal(8?r), Uná vez sentado esto, FtonLco GALLARoo afirma que esta sentencia -Wolf VS Colorado- marcó el inicio de una carrera desenfrenada donde la Corte Suprema tomó'la voz cantante en la configuración de los sistemas de justicia penal a lo largo y ancho de los Estados Unidos, mediante la paulatina extensión de totalidad de las cláusulas de la Bill of Right relativas a las garantías de los individuos en relación con los procedimientos penales, bajo pretexto de interpretación extensiva de las exigencias implícitas en la

XIV

enmie¡d¿(tzz).

La enmienda XIV efectivamente se dirigía, a diferencia de las enmiendas que constituyen las BiU of Ríghl, a los Estados Federados,los cuales resultaban vinculados por sus prescripciones. Pero lo único que imponía a estos era un principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (871) lbídem. p. 124: asl por consiguiente,

'

(572)

las prcscripciones de la Bill of Righ, no contenían

derechos individuales absolutos, exigibles erga omnes frente a cualquier particular o institución; sino derechos de los individuos, las personas, frente a las instituciones federales o, vistos desde el punto de vista contrario, lirnitaciones al ejercicio del poder de las instituciones federales sobre los ciudadanos. Pero el statusjurídico y político de los individuos venia determinado primariamente por los ordenamientos de los estados de los que eran ciudadanos, Estados todos ellos constituidos en regímenes democráticos de separación de poderes, con Constituciones propias que establecían los derechos de sus ciudadanos y, por tanto, las limitaciones del poder de las instituciones estatiles sobre sus súbditos.

lUi¿em. p. 125. Hasta antes de Wolf VS Colorado la Corte Suprema se mantenía dentro de su limites competenciales evitando inmiscuirse en los asuntos internos de los estados federados.

663

Jose ANroNro NevR¡ Flonns

sin distinción de razas,y para hacerlo efectivo, una cláusula de seguridad jurídica y de trato igual ante la ley{az:1.

A continuación Wolf VS Colorado delimitaba el alcance y ámbito de la decisión declarando aplicable a los Estados únicamente "el núcleo de las garantías de la intimidad personal recogidas en la cuarta enmienda" independientemente de las respectivas formulaciones estatales de esas garantías, por entender que ese núcleo vendría irnplícito en el concepto de libertad regulada vigente en los Estados Unidos(87a). Ciertamente la extensión de la IV enmienda a la totalidad de los Estados Federales suponía una enorme ampliación de su ámbito potencial de aplicación. La regla de exclusión fue configurada por la Corte Suprema en Wolf, no como un derecho, no como parte del contenido esencial de los derechos individuales reconocidos en la cuarta enmienda, sino como un remedio entre otros posibles, elaborado por la Corte Suprema por deducción de las parcas formulas constitucionales, que regirán en el ámbito de los procesos federales en defecto de intervención del congreso, quedando a la autonomía de los Estados individuales la elección del remedio apropiado que regiría en sus respectivos ámbitos de poder. Esta reserva de la Corte Suprema de llevar hasta sus últimas consecuencias lógicas los planteamientos constitucionales que sustentan la decisión de lYolf, obedeció a la constatación de la negativa reacción, que en distintos ámbitos jurídicos había suscitado la línea jurisprudencial de exclusión de materiales probatorios apuntada en Boyd y afirmadas en ll/eeklg1s).

Muestra de ello es que los hechos que dieron origen a la sentencia Wolf VS Colorado, bien pueden calificarse como una mera excusa que la Corte Suprema tomó para extender a los Estados Federados las garantías contra registros, confiscaciones y arrestos irrazonables contenidos en la cuarta enmienda. (873) A partir

de ahí, se dejaba libertad a cada uno de los estados para establecer en su ámbito territorial propio los procedimientos concretos mediante los cuales se llevarían a cabo, cuando fuese procedente en virtud de una causa legitima, las privaciones de la vida, libertad, propiedad de sus ciudadanos, fuese cual fuese el color de piel. Ibídem. pp. 126

y

127.

(874) Ibídem. p. 128. (875) Ibídem. p. 130: y también puede

considerarse que era manifestación de la continuada

vigencia de las exigencias del federalismo.

664

PenrE I: Mn¡¡unl DEL NUEvo pRocEso

pENAL

Entonces, debemos concluir que el precedente Wolf VS Colorado establecía que la ,Jy
.

"Dado que el derecho a la intimidad de la IV enmienda ha sido declarado vinculante para los Estados a través de la cláusula de debido proceso de la XIV, es vinculantefrente a ellos mediante la misma sanción de la exclusión que se usa contra el gobiernofederat".

De este precedente se impone, no sólo en el ámbito federal, sino también en el estatal la aplicación del exclusionary rule. Es el caso de una investigación llevada a cabo por la Policía del Estado de Ohio, en busca de un sospechoso de delito de terrorismo y posesión ilícita de armas y explosivos. La información proporcionada por un confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se sospechaba que se escondía el autor de un atentado reciente, y en la que se creía que también estaba almacenada una gran cantidad de armas y explosivos relacionados con ese atentado. Los agentes llamaron a la puerta y solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar telefonicamente con su abogado, su ocupante, una mujer llamada Dolly Mapp, que vivía en el inmueble con su hija de un matrimonio anterior, se negó a permitirles el acceso.

La negativa provocó que la casa fuera cercada, mientras que presumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtención de una autorizaciónjudicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes de refuerzo, Horas más tarde del primer intento, y sin disponer aun de una orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la vivienda, pidió a los policías que le mostrasen la autorización, forcejearon .(8i6) ,i ,., I 1,,

i. i

Sección l. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los EEUU y sometidos a su jurisdicción son ciudadanos de los estados unidos y de los estados cn que residen ningún estado podrá dictar ni dará efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los estados unidos, tampoco podrá estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o Ia propiedad sin el debido proceso legal, ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la misma protección de las lcyes

I i I

t t

t

665

JosÉ ANroNro Npynn Flones

con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un registro a fondo de la vivienda, donde no se encontró ni al sospechoso ni los explosivos. En lugar de eso escondido en un baúl en el sótano se encontraron libros, revistas y materiales pornográficos cuya posesión estaba penada por la legislación estatal. Lo que llevo a la condena de Dolly Mapp por delito estatal de posesión de materiales obscenos(877), La Corte, se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la cuarta enmienda presentes en el caso, que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisión de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basándose en la cuarta enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada sobre la marcha, en base a motivaciones políticas más que en argumentaciones jurídicas(878).

Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusión, por considerarla "una salvaguarda disuasoria clara, específica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta ennienda habría sido reducida a simples palabra5"(tzr). 6. 3.

I. 3.

Calandra

vs E E.aU

Con este precedente se pone fin a la justificación en los derechos constitucionales de la regla de exclusión, sustentándose ahora en prevenir las conductas inconstitucionales de los agentes policiales en los actos de investigación que realizan.

El activismo judicial *visto en Mapp VS Ohio- había provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos(88o). (877)

Ibfdem. p. 164.

(878)

Ibídem, lo que se había discutido era sobre el derecho a la libertad de expresión.

(87e)

Ibídem. p. 170-171. Al dictarse Mapp VS Ohio Ia regla de exclusión era el remedio procesal aplicable únicamente para las violaciones de la cuarta enmienda, es decir, la garantía frente a los registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.

(880)

"Los cambios en al composición de la Corte Suprema provocaron un periodo de rápida innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el enjuiciam iento criminal hasta hoy. Los rasgos mas destacados de las decisiones de la corte

666

Penre I: MaNu¡,l

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello se da un proceso de decadencia de la regla de exclusión que como antecedentes a los fallos Linkletter vs Walter de 1965 donde la tiene Corte Suprema se pronuncia diciendo: "La regla (de exclusión) está calculada paro evitar, no para r€ptcrvqv.

propósito es disuadir-imponer el respelo de la garanlía constitucional de la única manera efectivamente disponible-medianle la remoción del incentivo para ignorarla".

Su

Otro caso es Alderman VS EE.UU. de 1969 donde la Corte Suprema se pronunció en el sentido de queGsr); "Los valores disuasorios de la evitación de la incriminación de aquellos cuyos derechos han iido violados por Ia policía, han sido considerados suficientes para justificar Ia supresión de materiales probatorios incluso cuando con ello el caso contro el acusado resultadebililado o destruido. Nos adherinros a ese juicio".

El caso EE.UU. VS Calandra, de 7974, se da en el marco de un procedimiento ante el gran jurado donde la audiencia no es adversarial, tampoco se decide la culpabilidad o inocencia del acusado, por ello las fuentes de información del gran jurado se obtienen con amplitud y validez. Por tanto se usa la prueba prohibida. Pues como dice el Tribunal Supremo: "La regla (de exclusión) es un remedio de creación judicial díseñapara salvaguardar los derechos de la IV enmienda generalmente o lravés de su efeclo disuasorio, más que un derecho Conslilucional de la agraviada"

do

Entonces podemos concluir que a partir de |974se da la decadencia dela exclusíonary rule,pues se la toma como una regla que busca disuadir

en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron. i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados sn asuntos procesales especificos, así como en amplias cuestiones de principio y iii) asunción de una autoridad de" supervisión de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. Ibídem. p. l9l.

(881)

Ibidem. p. 205.

667

JosE ANroNro NevRe Flones

conductas disfuncionales de los efectivos policiales'. deterrenl fficls(882) yv no como una garantía de los derechos fundamentales pues está dirigida, no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de policía.

La aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales con el detetent fficts no producía efectos, la prueba obtenida con violación de los derechos constitucionales no tendría que ser excluida. En este capítulo vimos como a través de la historia de los precedentes se nos muestra la importancia de la política en la decisión sobre la admisión o no de materiales probatorios obtenidos con violación derechos fundamentales, donde el activismo judicial fue decisivo para imponer.la exclusionare rule, que luego con el cambio de magistrados se ve debilitada.

El precedente Calandra, si bien no se reflere específicarnente a un proceso penal con las garantías y reglas que esta implica, nos da visos que la regla de exclusión se encuentra en franca decadencia en los Estados Unidos, esto nos lleva a la siguiente reflexión: ¿en nuestro sistema eurocontinental seguiremos el mismo camino? Esta pregunta es importante toda vez que el desarrollo de la teoría de la prueba prohibida no sólo se da en EE.UU. sino que tiene también su desarrollo en nuestro sistema eurocontinental, muestra de ello son Italia, Alemania y España que pasaremos a exponer.

6.3.2. Origen de la teoría de la prueba prohibida en el sistemu eurocontinental Su fundamento, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente que los Derechos Fundamentales tienen en nuestro sistema. Pasaremos a ver el origen que en estos países euroconti-

nentales ha tenido la prueba ilícita.

(S82)

En el mismo sentido EEUU VS Janis, 1976

668

P¡nr¡ I: Mawull

DEL NUEVo pRocESo pENAL

6.3.2.I.Italia Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal ConstitucionalNo 34/1973, en un tema de intervenciones telefonicas, donde proclamó la inutilizabilidad en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante métodos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados en la Constitución, basándose en el artículo 13.3 de la Constitución de la República Italiana(883), gu€ sanciona la violencia sobre cualquier investigado(ear).

La doctrina italiana acuña el término inutilizzabilito, cuyo contenido admitir pruebas con violación de derechos fundamentales en dos casos: 1) al momento de incorporarlos al proceso, 2) al momento de valorarlos en la sentencia(885). es la proscripción de

Tiene como marco legal el artículo 13o.3 de la constitución Italiana que sanciona la violencia sobre cualquier investigado, el artículo 188" Código Procesal Penal ltaliano de 1988 que recoge el principio de la libertad de la persona en la práctica de los medios de prueba y el artículo lglo del

Código Procesal Penal Italiano vigente.

(883)

Artículo

13.

La libertad personal es inviolable.

No procederá ninguna forma de detención. inspección

o registro personal ni otra restricción cualquiera de la libertad personal salvo por razonado de la autoridad judicial y únicamente en los casos y del modo previsto por la ley. (...) Se castigara toda violencia física y moral sobre las personas sujetas de cualquier modo a restricciones en su libertad. La ley establecerá los límites máximos de la detención preventiva.

(884)

Mtn¡No¡ Esrneures, Manuel. Las Pruebas llícitas: Fundamentoy Alcance de la Regla de Exclusión. (en) Ponencias del Segundo congreso de Derecho Penal y criminología. [s. e.]. Huánuco. 2005. p.32,

(885)

MIn¡woe Esrn¡,rupes, Manuel. El Concepto de Prueba llícitay su Tratamiento en el Proceso Penal. Ob. Cit. p.92:La doctrina italiana viene utilizando el concepto de ínutilizzabilitd para referirse a la consecuencia jurídica (sanzione processuale) que deriva de la infracción de las prohibiciones legales en la obtención de la prueba, consistente en su ineficacia dicho término a sido plasmado normativamente en el actual artlculo l9l del codice di procedura penale de 1988 según el cual: l. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate.2. L' inutílizzabtlitá é rilevabile anche di fficio in ogni statu grado del procedimento.

669

Jose Axro¡lro Ngvne FlonEs

6.3.2.2.Alemania

Es común entre los autores alemanes y quienes los citan, el reconocer como descubridor de la prueba prohibida (para ellos prohibiciones probatorias) a BELtNc(8se) quien las caracterizó como los límites en la averiguación de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtención de pruebas por razones diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positiva por proteger intereses extra-procesales(887).

En este país, el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teoría del entorno jurídico en auto del 21-l-58 que prohíbe el aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violación afecta de forma esencial el ámbito de derechos del acusado y no cuando tenga importancia secundaria. Para decir si este es el caso o no, se debe tener en cuenta lo siguiente: "el fundamento de la disposición?'y la "cuestión de en que interés ha sido creada" (...) es decir cual es el fin de protección de la norma(888).

En ese sentido, el Tribunal Federal Alemán propugna porque (vaiunto en este caso) se excluya absolutamente toda prueba que viole los derechos más fundamentales de la persona. Además como apunta PsllpcntNt GRtNovER, otro de los aportes en el ámbito alemán es la creación del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, es decir, un criterio de proporcionalidad, en cuyo caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con carácter excepcional y en casos extrernadamente graves, admiten la prueba ilícita, buscándose un principio de equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o compuestos(88e). (886)

SrRueNsee, Eberhard. La Prueba Prohíbida. (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Lima. No 4. Julio - diciembre de 1994. p. 668.

(8S7)

BerrNc, Ernst. Di¿ Beweisverbote als Grenzen der lilahrheitserforschung im strafprozess (cit) STRUENSEE, Eberhard, ibídem.

(888) Ibídem. p. 672 (889) La teoría hoy dominante,

de la inadmisibilidad procesal de las pruebas ilícitas, aprehendidas en infracción a principios o normas constitucionales, la que viene, no obstante, atenuada por otra tendencia, que apunta a corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de la exclusión en casos de grave excepcionalidad. Este es el caso del criterio de proporcionalidad. PellecnrNr GnrNoven, Ada. Ob. Cit. p. 147.

670

PanrE

I: Mn¡¡unl

DEr- NUEVo pRocESo pENAL

En cuanto a su legislación, la prohibición de la valoración de la prueaplicación de la garantía de no autoincriminación del $ 136 Ordenanza procesal alemana y el apartado 3 establece que aquellas declaraciones obtenidas transgrediendo las prohibiciones contempladas en dicho precepto no podrán ser aprovechadas aunque el inculpado aprobara su utilización.

ba se ha aplicado en los supuestos de

Roxnlseo) nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles, no

sujeto a límite alguno, entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, anteÉ bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado y agrega 'citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que la verdad sea averiguada acualquier precio.

6.3.2.3. Espnña

La legislación española no contempla la doctrina de la prueba proel año 1984, donde a partir de un proceso laboral, en

libida(8er) sino hasta

:l cual se utilizó una grabación subrepticia de una cónversación de uno de os interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido de la )ersona es que se incorpora la teoría de la prueba prohibida. .

Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales :n el ordenamiento jurídico, pues de admitirse una prueba prohibida, se 'iolarían las garantías propias del proceso y se institucionalizaría la desgualdad de las partes.

A partir de la sentencia ll4/1984

se crea el artículo ll.lo de la Ley )rgánica del Poder Judicial español, el primero de julio de 1985, que poitiviza la regla de exclusión lo que ha generado todo un debate en ese mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los

90) Roxrr, Claus. Derecho Procesal Penal.

9l)

Ob. Cit. p. l9l. Incluso López Brn¡n De Qurnocn, Jacobo. Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Ob. Cit. p. 135. Refiere que hasta antes de la constitución existían disemi-

nadas en el ordenamiento jurídico diversas prohibiciones probatorias sin carácter general a nivel de principios, y ninguna referida a la prueba ilicitamente obtenida.

67"1

JosÉ ANroNro

NeyR¡ Flones

frutos del árbol prohibido: "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Así, la teoría de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base a la fundamentación que cada sistema le de, el sistema norteamericano se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere lograr, pero no un efecto disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las personas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores respetando los derechos fundamentales, lo cual, siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar sino que el tribunal en su caso decidirá según su arbitrio. Por el contrario en el ámbito eurocontinental, el origen y el fundamento aun se mantienen: el lugar preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, pero como dice G¡vrpNo SsNone estamos en una constante norteamericanización, pues se ve cómo influyen en nuestro sistema las diversas teorías que se desarrollan a partir de la prueba prohibida.

Una de estas, es la doctrina del fruto del árbol prohibido -cuyas excepciones son las que ha tomado nuestra jurisprudencia para resolver casos de prueba prohibida- que pasaremos a detallar enseguida.

6.4.

La Teoría del fruto del árbol envenenado

Entre la violación al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y ésta, existe una relación de causalidad donde la violación al derecho fundamental es la causa, y la prueba prohibida es el efecto. su vez, existen otros elementos probatorios que se han logrado recabar gracias a que se obtuvo la prueba prohibida, por ejemplo a raíz de la confesión, del sindicado como autor de un hurto, tealizadabajo torturas se obtiene la dirección donde se encuentra lo hurtado y así se realiza un allanamiento encontrándose efectivamente en el lugar las posesiones de los agraviados.

A

En este caso, la inicial relación de causalidad se extiende a esta nueva prueba, es decir, a la prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la inutilizabilidad de la misma. 672

Pnnre I: MlNunl

DEL NUEvo pRocESo pENAL

En este sentido, apunta Froalco Gn¡-lenoo(8e2) celu doctrina del fruto del árbol envenenado descansa(...) sobre un argumento relacional: para considerar una determinada prueba como fruto del árbol envenenado hay que estabiecer la conexión entre ambos extremos de la cadena lógica: esclarecer cuando la ilegalidad primera es condición sine qua non y motor de la obtención posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido de no mediar la ilegalidad originaria". Para DÍez Cns¡ele y Mnnrrru MoRer-es{sr:), habría que distinguir entre los frutos de la lesión del derecho fundamental que sirven para restringir derechos fundamentales, de aquellos otros en que no sucede tal cosa, cuando en las actuaciones subsiguientes se restrinjan derechos fundamentales o de terceras personas, en realidad se están infringiendo esos

derechos fundamentales, ya que no existe motivo alguno para proceder de esa manera, salvo la lesión inicial que por tanto debe reputarse como inexistente, por lo que quebraría sin ir más lejos el principio constitucional de intervención indiciaria. Es decir, el esquema más adecuado sería: lesión inicial/actuaciones posteriores que también suponen la lesión de otro derecho fundamental por no existir motivo que fundamente la restricción. Así, si la Policía obtiene una confesión indebidamente y a pártir de la misma procede a la detención de otras personas, también se lesiona en esos casos el derecho del artículo 17 CE(8e4), ya que no existía una causa legal que permitiera proceder a esas detenciones. (892) Pro¡r-co Ger-uenoo, Carlos. Ob. Cit. p. 433. (893) Diez Caateue, José Antonio y ManrrN Moneles, (894) Artículo 17

l.

2.

3.

4.

:

Ricardo. Ob. Cit. p. 74.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad. sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenído deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autorídad judicial. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo se¡ obli-

gada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca. La ley regulará un procedimicnto de "hábeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

673

Jose ANroNro Nevnn Flones

La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del árbol envenenado no son únicamente prueba de tipo material -objetos tangibles-, sino también las de tipo lógico e intelectual -declaraciones, información, etc.- que permiten seguir líneas de investigación que conduzcan a nuevas Pruebas(ar:).

Esta teoría tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS EE.UU. en el cual se obtiene un documento en un registro sin autorización

judicial en la empresa Silverthorne Lumber & Co. por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week VS. E.E.U.U. lo absuelve, pero el Fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado. En este caso, el tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:

"La esencia de una provisión que prohíbe la oblención de material probatorio de una cierto manera no es sencillamenle que el malerial probatorio adquirido de esa mdnera no sea utilizado ante Ia corle sino que no sea utilizado en absoluto". Por esta sentencia, los materiales probatorios obtenidos "lícitamente", pero como consecuencia del aprovechamiento de la información con(895) Fro¡rco Galunoo,

Carlos. Ob. Cit. p. 436: "un ejemplo ilustrativo de este principio es el caso Wong Sun VS EE.UU., donde la policía irrumpió en un domicilio particular sin autorización judicial, efectuando un registro por tanto inconstitucional, del que resulto no solo la confiscación de pruebas materiales y el arresto de un sospechoso, sino la obtención de declaraciones incriminatorias que permitieron seguir líneas de investigación adicionales. La corte suprema en Wong Sun aplico la doctrina del fruto del árbol envenenado y excluyo las declaraciones, pues unas piuebas verbales que derivan tan inmediatamente de una entrada ilegal en un domicilio y de un arresto ilegal son fruto de la ilegalidad cometida por la policía como los ordinarios frutos tangibles de la intrusión sin autorización

judicial".

674

Pnnre I: M¡,Nuu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

tenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violación de derechos constitucionales del acusado, están igualmente viciados y deben ser inadmitidos(8e6).

Como expusimos, esta teoría se desarrolla en Estados Unidos, pero también es aplicable a nuestro sistema y con mucha más razón ya que como declaran DÍez C¡.stA,le y MannN MoRnr-es: "no es posible la existencia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afir-' mada condición de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentu¡".irez)". Sin embargo, esta posición radical no pudo ser sostenida -la protección a ultranza de los derechos fundamentales- en la jurisprudencia norteamericana, ni tampoco en nuestro sistema, muestra de ello son las excepciones que se crearon a la regla.

6.4.1. Excepciones a la teoría delfruto det tirbol prohibido La mayoría se basa en la jurisprudencia norteamericana(8e8) y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusión. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente, (896)

También se puede ver los casos Brown VS Illinois de 1975 donde cl acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informo de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en [a V enmienda, se estimo que la exclusión alcanzaba también las confesiones realizadas por el imputado durante su detención, pues existía una evidente conexión entre dicha detención y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicho conexión causal. MrnrNo¡ Esrnnuees, Manuel. "Las Pruebas llícitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusión". p.35.

(897) DÍ¡z C¡srer-e, José Antonio y ManrrN Monares, Ricardo. Ob. Cit. p. 71. (898) Ibídem. p. 82-83 refieren que una vez qu€ lajurisprudencia y la doctrina

norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusíonar y rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect, surgieron en seguida lirnitaciones o excepciones a la doctrina de thefruil the poisonous tree doclrine. En el mismo sentido SÁNcxez Cónoovn, Juan Humberto. La Prueba Prohibida. (en) Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima. T. 183. Febrero de 2009. p. 134.

675

JosE ANro¡lro Npvn¡, FlonEs

ponderación de interés, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepción de buena fe, prueba ilícita para terceros, conexión de antijuricidad; hemos recogido la mayor cantidad de excepciones que se admiten, es básico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el día 11 de diciembre del 2004. 6.4. 1.

L Fuente independiente

Nace con el caso Bynum VS EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo, no obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener causa razonable.

A pesar de ello, la Policía presentó con posterioridad una nueva prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con la recogida tras la detención ilegal. La Corte Suprema aceptó esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal(8ee).

No es una excepción ya que no existe nexo de causalidad entre la obtención de la fuente y la lesión del derecho fundamental, por lo cual no hay prueba prohibida derivada producto de la inicial violación. MtR¡NpR EsrRevpsso00) refiere en este sentido que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepción, sino que su reconocimiento es consecuencia

de la propia delimitación del alcance de la regla de exclusión.

(8ee)

MrRnuo¡ Esrxavres, Manuel. Las Pruebas llícitas: Fundamenlo¡, Alcance de la Regla de Exclusión. p.31.

(e00)

Ibídem.

676

Pnnre I:

Menuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Si la prueba

utilizada no guarda ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de efi cacia refl ej a(eot). 6,4. 1.2.

Prueba ilícita para terceros

VS. EE.UU., donde el tribunal se pronuncia en el sentido que: "sólo quien ha sido víctima de un allanamiento o secuestro ilegal en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento" (tiene legitimación para cuestionar el mismo). Se da en el caso Janes

Por ello, el Fleno Jurisdiccional

deTrujillo del2004

se pronuncia es-

tableciendo que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena.

ilícita implica una vulneración al orden público que importa una situación indivisible para todos aquellos directa o indirectamente afectados aunque no sean titulares de la garantía conculcada. Así, el fruto de la ilegalidad es inescinJaucHeN, en contra, refiere que la incautación probatoria

dible para todas las partes(eoz).

6.4.1.3.Enor inocuo Se da cuando una prueba inadmisible no

ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea considerado por el tribunal de apelación irrelevante para el resultado final del caso. Es el caso que para condenar no se tiene en cuenta la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

(901) (902)

lbídem. p. 36: Para poder apreciar esta excepción será necesario que exista una verdadera desconexión causal entre la prueba ilícita original y la prueba derivada. LtucHeN, Eduardo M. Tratado de la P¡ueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 627.

677

Jose ANroNlo Nevnn Flones

El rribunal constitucional ha tomado en cuenta esta teoría, en la sentencia: STC: 2053-2003-HC/TC, cuando dice(e0i).

"se ha acreditadofehacientemente la comisión det delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no luvieron en cuento la documentación que el accionante impugna obtenida con violación de derechosfundamentales, según er demandante".

También la sala Penal Especial de la corte suprema cuando en el expediente I l-2001 'ocaso de Ex congresista"(e04) se pronuncia en el sentido que: "Tanto en Iafecha, circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado según se ha expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio indiciario, confrmado por las demás declarociones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a Ia convicción de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisión de los delitos materia de acusación, así como la responsabilidad penal del encausado, resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obten-

ción de esta prueba".

(903) STC:2053-2003-HC/TC, en el fundamento 3. (904) El caso es sobre un video cuya trascripción obra en autos,

del cual se aprecia que el día 22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la República integraba

en aquel entonces la Comisión de Fiscalización del Congreso y por lo tanto varias SubComisiones Investigadoras, habia concurrido a las oficinas de la empresa "Alpeco", por invitación del gerente, entrevistándose con el hasta ahora fugitivo de la justicia... quien, después de conversar sobre las noticias periodísticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos... con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la compra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. Así como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar-Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, optó por sobornar a este congresista enfunciones, con la suma de tres mil dólares americanos. A fin de que influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desvíe el curso de tales investigaciones periodísticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia..., bajo cuya influencia económica el procesado se dejó corromper.

678

Penrp

6.4. 1.4.

I: Ma¡¡unl DEL NUEvo

pRocEso pENAL

Conexión de antij uricidad

A diferencia de las anteriores, esta nace en el sistema eurocontinental, más específicamente en España con la sentencia del Tribunal Constitucional Español 8l/1998.

Se dice que en este caso no basta con la relación natural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista una "conexión de antijuricidad"(e05).

Lo que en realidad se busca es un sustituto a Ia teoría del árbol prohibido, la conexión de antijuricidad sería como u¡¿ ".puerta" que en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesión de derechos fundamentales. En esta teoría es importante el juicio de antijuricidad, es decir cuándo existirá o no la conexión de antijuricidad entre la prueba originaria y la derivada.

Lajurisprudencia española señala que se deben tener en cuenta dos factores:

-

indole y características de la vulneración del derecho (..) en la prueba originaria y su resultado transmite su inconstitucionalidad a la prueba derivada.

-

Necesidades esenciales de tutela que la realidad derecho (..) exige. 6.4. 1.5,

y efectividad

del

Ponderación de intereses

Nace en EE.UU. con el Balancing Test, cuya regla es: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tiene sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentación de la exclusión de material probatorio se encuentra en el efecto que su exclusión puede tener en el actuar de los agentes policiales, pues deberían actuar

(905)

S¿¡r

M¡nriN C¡srno, César. Derecho Procesal PenalT.ll. Ob. Cit. p.892.

679

JosÉ ANro¡¡lo

Ngynn Flones

espetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes le prueba. En el ámbito eurocontinental, en razón de la distinta fundamentación la posición preferente de los derechos fundamentales), la ponderación de ntereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se verían lfectados. Por ello, es que se aplica en esta, el principio de proporcionalilad, otros autores prefieren sacrificar el bien jurídico de menor valía para ;alvaguardar el de mayor valor.

Para Hunrnoo Pozo(e06), la discusión se da entre el derecho fundanental y el interés de la sociedad en perseguir el delito. Como se ve en este caso, existe el nexo de causalidad entre la prueba rriginaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatal.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema peruana en el expediene 21-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional"(e07) se pronuncia :n el sentido que: "En el presente caso los temas del conficto entre los derechos a Ia intimidad y privacidad y Ia tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que coruesponde resolverse afavor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de Ia teoría de Ia "ponderación de los intereses involucrados", (.)".

906)

Hu¡.r¡oo Pozo, José. "Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba" (en línea):'Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses públicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece conveniente optar por una solución intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de derecho".

907)

Es el caso del video donde se aprecia, un dialogo fluido para elaborar proyectos de normas legales, así como de estrategia tendiente a frustrar el rcferéndum que promovía la sociedad civil; en dicha reunión el acusado Miembro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa relación con el tema de la conversación sobre la reelección del ex presidente; es más estando a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que compartía de la información que Montesinos le hacía a su co-acusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones habían ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reelección del ex presidente.

680

Pnnre I: M¡,wunl

6.4. 1.6.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Excepción de buena

fe

Lo tenemos en el caso León VS EE. UU. de 1984 donde un agente policial realiza un registro con una autorización judicial que el tribunal considera ilícita por falta de motivación(e08), por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia argumentando que se realizó una acción objetivamente inconstitucional de obtención de evidencias, pero el policía lo hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe. En este caso la prueba no es prohibida, pues para este sistema (el norteamericano) su exclusión se basa en los efectos de prevención para con el agente, es así que cuando este actúa de buenafe, ya no es necesario excluir la prueba, por no ser necesario el efecto disuasorio, pues si no se previene una conducta policial, si no hay deterrent ffict, no existe un imperativo constitucional para impedir el acceso de la prueba que se logró a través de la lesión de un derecho fundamental. Si para la tutela del derecho sustantivo resulta indiferente la admisión del medio de prueba, no hay razón alguna para que sea vetado(eoe).

Lo que es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que los derecllos fundamentales tienen, no en el efecto preventivo, 6.4.1.7,Destrucción de la mentira del imputado

Lo vemos en la caso Walder VS. EE.UU, donde el tribunal se pronuncia en el sentido que "la acusación puede aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (..) a los solos efectos de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusádo (..) cuando de la disconformidad de la confesión con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intención de cometer perjurio para eludir la acción de la justicia".

(e08)

luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la policía no sabía que su actuación provocaba lesión alguna de derecho, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va ha prevenir en el futro conductas policiales. Es más la excepción de buena fe tambiénjugaria en aquellos casos en los que la policía, a tenor de las circunstancias concretas, erróneamente creía que podia actuar amparada por la ley.

I

I

Di¡z Cnsr¡Lp, José Antonio y MennN Monar-es, Ricardo. Ob. Cit. p. 78 también nos dice que si resulta que la policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que

(e0e)

Ibídem.

I

i F

¡

L

681

JosE ANroN¡o NEvRn Flonas

Es una excepción, ya que esta prueba a pesar de violar derechos fundamentales se puede incorporar al proceso, aunque no podrá ser utilizada para fundamentar una sentencia condenatoria, pues persiste el nexo de

causalidad entre la prueba original prohibida y la derivada. Pero no es aplicable a nuestro sistema porque en este el imputado no está obligado a declarar la verdad. Se debe tomar en cuenta que, de aceptarse esta teoría, se eliminaría la prohibición de admitir elementos probatorios violatorios de los derechos fundamentales antes del momento de su valoración, como lo hace el modelo italiano, pues sólo se acogería la inadmisión de la prueba prohibida en el momento de la valoración. 6.4. 1.8. Teoría

del riesgo

Lo vemos en el caso Hoffa VS. EE.UU., donde

se diferencia "entre

los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no revelar¿ín su delito". Para el pleno jurisdiccional de Trujillo, celebrado en el 2004, esta teoría se justifica en el riesgo a la delación que voluntariarnente asume una persona que ante otra hace rsvelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Entonces, se admite la cámara oculta cuando uno de los interlocutores lo acepta, pues su posterior testimonio es válido.

Reeño Pescutsn¡olo) nos pone un ejemplo sobre las escuchas telefonicas donde refiere que, desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que:

a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen

en la conversa-

ción tenga conocimiento de la grabación.

(910) Re¡ño

Pescsren¡, José Leandro. Formas de Intervención en los Delitos de Peculado

Tráfco de Infuencias. Jurista editores. Lima. 2004. p. ll3.

682

y

P¡.RIE

b.

I: MnNuel

DEL NUEVo pRocESo pENAL

El contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea del ito lo grabado subrepticiamente).

Lo cual

es un claro ejemplo de aplicación de esta teoría. En esta se

admite la prueba en la creencia que existe un consentimiento por parte de un interlocutor.

'

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el expediente2l-2001 "caso de miembro del Tribunal Constitucional"(err) se pronuncia en el sentido que: "La supuesta indefensión de sus derechos (del acusado), provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su co-partícipe Vladimiro Montesinos Tbrres (...).

Por lo que es a él y no al Estado al que coruesponde asuntir tal indefensión, bajo el principio doctrinario del "venire contra factum propium" (no se pude octuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, Ia incautación por parte del Estado del vídeo y su 'ofrecimiento como medio de prueba en Ia presente causa, no results atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (..) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a Ia intimidad o privacidad (to right of the privacy)".

6. 4.

I.

9.

H allazg o inevitab le

Nix VS Williams,

donde se otorga valideza una declaración del detenido obtenida ilícitamente, en la que revela donde se encontraban los restos de la víctima asesinada, al entenderse que tales restos Se da en el caso

se hubieran, inevitablernente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando lazonaen donde se encontraron.

Es una excepción en la medida que realmente existe una conexión causal entre la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales

(9ll)

Ver infra.

683

JosE ANroNro NevRn Fr-onEs

y la derivada, que no se excluye, por la hipótesis (muy discutida) de que se hubiera descubierto también aquellos restos óseos, respetando los derechos fundamentales.

En este caso, es incierto lo que posiblemente hubiere hallado de lo que no, pues lo que realmente existió es una violación del derecho fundamental. 6.4.

l. I 0. Nexo causal atenuado

Se da en el caso: Wong Su VS EE. UU. donde se produce una deten-

ción ilegal que conllevaala detención de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, quien es detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios días después de haber salido en libertad bajo fianza, C lleva acabo una confesión voluntaria. Se argumenta que la confesión, en este caso, es un "acto independiente sanador" que rompe la cadena con la lesión inicial, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectación al derecho fundamental, no se hubiera dado la última prueba, por lo cual aun existe nexo causal. También se dice que el nexo causal esta tan debilitado que no cumpliría con el deterrent effect. 6.4.1.11. Prueba prohibida

a

favor del reo

En este caso no debe excluirse la prueba prohibida, ya que si se prefiere exculpar a un culpable por falta de pruebas que condenar a un inocente, es aun más irracional penar a un inocente, sabiendo que es inocente. Para Psl¡-ecnlu GntNovER se trata de la aplicación del principio de proporcionalidad, en la óptica del derecho de defensa, también constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal, basado íntegramente en el principio "pro reo".

Así, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversación con un tercero para demostrar su propia inocencia(er2). (912)

PeuuecnrNr Gntnoven,

Ada. Ob. Cit. p.

147.

684

Penre I: MeNunl

7.

DEL NUEVo pRocESo pENAL

PRUEBA INDICIARIA

7.1. Introducción En la perpetración de un delito se dice cotidianamente que todo delincuente "deja su tarjeta de visita"; es decir, ningún delincuente puede infringir una norma jurídico penal mediante una acción u omisión atemporal y/o inespacial que no deje rastros de su actuar delictivo, pues como en los medios de comunicación alguna vez dicen "no hay crimen perfecto", pues la conducta delictiva como suceso concreto, como "hecho social" registra datos concretos,. unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero que existen en realidad independientemente de su verificación directa. Estos datos concretos no cognóscibles a simple vista son los referidos a los indicios, es así que estos elementos no pueden ser dejados de lado por su importancia en el juzgamierito de hechos que no son perceptibles a simple vista, así se nos revela la necesidad e importancia de la prueba indiciaria.

El CdePP 1940 no regula la prueba indiciaria como sí lo hace el NCPP, sin embargo, existen disposiciones en el CdePP que indirectamente se refiere a la prueba indiciaria, por ejemplo, señalan los artículos 170" y 171' que la inspección ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, constituyendo los primeros "indicios" para resolver el caso, a su vez el artículo 194o establece que: "[...] para la investigación de un hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables, se emplearan todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como: exámenes de impresiones digitales, de sangre de manchas, de trazas..."(er3). En la regulación del NCPP esto ha cambiado, pues se reconoce la efectividad de la prueba indiciaria, así el artículo 158o señala en su apartado 3 que la prueba por indicios requiere:

a. lr. (913)

Que el indicio esté probado; Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; Ros¡s Y¡r¡co. Jorge. Prueba lndiciaria: Doctrina y Jurisprudencia Nacional. (en) HunPozo. José. Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo editorial de la PUCp. 2004. p. 298.

r¡oo

685

Jose ANroNlo NeyR¡, Flones

c.

Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

Por ello se hará un análisis de lo que es la prueba indiciaria en nuestro sistema jurídico procesal penal, a través de sus elementos como son el indicio, la inferencia y hecho obtenido a través de la inferencia.

7.2, El indicio

como ,orp*ofru

El indicio en la época medieval era considerado como sospecha, la poseía relevancia jurídica, es así que ante la presencia de indicios se

cual podían aplicar ciertas medidas, tales como torturas o la cárcel(era).

Estos indicios, en aquella época, en la cual estaba en pleno auge el sistema inquisitivo de enjuiciamiento, cobran particular importancia debido a que:

-

La confesión era considerada como certeza absoluta en el proceso penal.

-

Para obtener dicha confesión era pertinente las torturas. Para aplicar estas torturas, el presupuesto mínimo era el indicio.

Cuando se abolió la tortura, los juristas ya no tenían su principal instrumento para obtener la confesión, debido a que era muy difícil obtener una confesión espontánea, es por esta razón que los juristas le dieron a la sospecha la categoría para poder fundar sus sentencias. Cuando la pena solo se basaba en sospechas, no se podía aplicar la pena capital y se disminuía considerable la pena, constituyéndose así en un primer límite en el proceso penal. Como señala Ase¡rcro MELLRooor5), la prueba indiciaria fue admitida en el proceso penal en el siglo XIX, al amparo del surgimiento del modelo acusatorio y ula vez desterrada la confesión mediante tortura, es decir, una (914) MrxÁn

Mnss, Florencio. Prueba Indiciaria: Carga de la Prueba, Casos. Ediciones BLG.

Trujillo.

(915)

1995. p. 37-38.

AseNclo Meluoo, José María. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori. (en) Dialogo con la Jurisprudencia. Gacetajurídica. Lima.

Vol,

14.

No 128. Mayo2009. p.22.

686

.

PARTE

I: Mnuunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

vez que se dejó de exigir la concurrencia de. una prueba directa y personal, Hoy, como es perfectamente sabido, la indiciaria es la reina de las pruebas, dados los avances de la técnica que permiten concluir afirmaciones sobre la base de elementos objetivos y ciertos y más seguros incluso que la prueba personal. Una huella dactilar o una muestra de ADN conducen a resultados más acertados que la mera manifestación de un testigo, siempre sujeta a los vaivenes de la memoria o a la percepción inmediata e inesperada.

7.3.

Denominaciones de Ia prueba indiciaria

Con respecto a las denominaciones de la prueba indiciaria, existen diversas, así en la doctrina civilista se le conoce como prueba por presunciones, para los criminalistas los indicios vienen a ser prueba por indicios, en cambio en la doctrina inglesa y'estadounidense, se conoce a la prueba indiciaria como prueba circunstancial.

7.3.1. EI indicio y la presunción Como vimos, la denominación de la prueba indiciaria es de lo más variada, por ello debemos de ver el significado de cada una. Consideramos en ese sentido, que el término "presunción'o carece de rigor, ya que puede ser confundido con la idea de la mera sospecha, como era conceptuada antiguamente en el siglo XII. La denominación de prueba por presunciones es un rezago de la confusión entre indicio y presunción. Incluso en estos tiempos, para algunos autores todavía el indicio y la presunción son considerados como sinónimos0ló).

Por ello, debemos hacer una primera y deñnitiva diferencia, así el indicio es un dato significativo dentro del proceso penal, un dato objetivo obtenido y visible, en cambio, la presunción no es un dato obtenido de la realidad de los hechos, sino una conclusión inferida, es decir, es el producto de un proceso mental.

(916) C¡nrrn.rr¡ Nonus, José. La Prueba

en el Proceso Penal. Ab. Cit.. p. 192. Señala e ste autor que existe un uso impropio pues comúnmente, la ley y la jurisprudencia utilizan el término "presunción" en sentido impropio, como expresión equivalente a "indicio", o bien intentando captar con aquella palabra la conclusión a que se puedc llegar partiendo del

indicio.

687

JosÉ

Auroxro NEvR,q Froaes

7.3.2. Indicio y Ia circunstancia El término circunstancia proviene del latín circunstare, que significa alrededor o entorno de algo, luego se deduce que la circunstancia no es el

propio hecho, pero sí algo que lo acompaña(er7). En el proceso penal esto es evidente toda vez que el hecho materia de procesamiento es un delito, así el objeto del proceso viene a ser el hecho principal sobre el cual recae la prueba, entonces todo lo que está fuera de este objeto es circunstancial, pero esto no separa lo que es jurídicamente relevante de lo que no, así que el término circunstancia no nos dice algo específico. Ejemplo: Si el delito x es perpetrado en presencia de otra persona que incluso trató de impedir su ejecución, su preparación, y/o perpetración, y ha sido documentado el hecho, se trata de circunstancias que a su turno constituirán prueba testimonial y documental, respectivamente, y que permitirán a su vez conocer otras circunstancias concurrentes.

Entonces tenemos:

-

La circunstancia de la presencia de otra persona.

-

Lacircunstancia de documentar el hecho. La circunstancia I y 2 constituirán juntas la prueba testimonial. La circunstancia 3 constituirá la prueba documental

-

Lacircunstancia de que esta persona intenta la no ejecución, preparación del delito x.

De este modo, encontramos el carácter no específico de las circunstancias, pues estas tienen un ámbito mucho más amplio, ya que pueden constituir otros medios de prueba, en cambio, los indicios son más específicos, es por ello que se prefiere esta denominacióder8).

(917) Pnnnn QuttnNo,lairo. Manual de Derecho Probatorio (15'ed.). Ob. Cit. p.656. (918) Euleno, Pietro. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de la Prueba en Materia Penal. Ob. Cit. p. 98. Como señala el autor, aquella circunstancia, que apoya un hecho acerca del cual se pide ta decisión del juez, o bien el hecho del cual se infiere otro hecho, es la que se llama indicio; pero esta palabra se usa para señalar, no sólo la circunstancia indicadora, sino también la indicada; debiendo, además, advertirse que la circunstancia misma que indica puede, a su vez, haber sido indicada por otras.

688

PnRrs I: MaNuer-

DEL NUEVo

pRocEso pENAL

Es importante recalcar, sin embargo, que a pesar de los esfuerzos para establecer una diferencia absoluta entre prueba circunstancial y prueba indiciaria, en realidad existen muchos fenómenos, hechos o actos que pertenecen al ámbito del delito que pueden adquirir la calidad específica de prueba indiciaria; pero también otros elementos del entorno son susceptibles de constituir otra clase de prueba.

7.4. Indicio y prueba indiciaria Prueba indiciaria es el nombre que refleja su diferencia específrca, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio, el cual hace uso de la inferencia para obtener el argumento probatorio, el cual deberá ser conducente, pertinente y útil, por lo que la denominación que debe prevalecer es la prueba indiciaria.

7.4.1. Definición

de

prueba indiciaria

la actividad probatoria de naturaleza discursiva y necesaria, cuya fuente es un dato comprobado y se concreta en la obtención de un argumento probatorio mediante una inferencia correcPodemos definirla como

aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además del razonamiento y es incapaz por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese liecho.

1¿(srr). Es

Entonces, la prueba indiciaria es aquella que se dirige a demostrar la certezade unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado.

Por ello, sostiene la sentencia de primera instancia, recaída en el expediente 19-2001 A. V. caso Barrios altos y La Cantuta, que la prueba

indiciaria sirve para establecer como sucedido un hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizando para ese paso los criterios de la lógica o de la experiencia. (919)

MrxÁN M¡ss. Prueba

lndiciaria: Carga

de Ia

689

Prueba, Casos. Ob. Cit. pp. 22 y 23

Jose ANroNto NevR¡

Flones

Ahora, debemos hacer una diferencia trascendente, pues la prueba indiciaria es distinta al indicio, pues se puede decir que estamos ante una relación de todo a parte, pues el indicio tendría calidad de parte en relación a la prueba indiciara que es el todo. Esto se debe a que la prueba indiciaria es un concepto-jurídico-penal compuesto por varias partes(e2o);

a;r,*-1 I f¡ut toO.l I

"

Inferencn ap/hable (Razonanicnto deducttvo) I

Ceñtdo a las reglas de la y de /a experiencia

/ógzca

Del esquema visto se infiere que esta particular actividad cognoscitiva se conforrna de la siguiente manera(e2r):

-

(920)

(921)

Iera Premisa: (Contiene al indicio): Es el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida. 2da Premisa: Es la regla de experiencia o una regla técnica o científica, ley natural o social.

Meluoo. El Estado Terrorista: Análisis Probatorio de la Sentencia de Alberto Fujimori Fujimori. Ob, Cit, p. 22. Señala que la prueba indiciaria consiste en un complejo constituido por tres elementos: un indicio o hecho base indirecto, una conclusión que se basa en los indicios y un nexo causal que liga ambos elementos. A mayor cantidad de indicios concluyentes cn un mismo resultado, mayor certez es posible hallar en la que basar AseNclo

la convicción judicial. El Tribunat Constitucional ha reconocido esta característica de la prueba indiciaria en la sentencia 00728-2008-PHC-TC, caso Llamoja, al decir: "lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este úttimo, en tanto que conexión iógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso. pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocim ientos científicos".

690

PenrE I:

-

M¡¡¡ual

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Conclusión: Juicio inferido que contiene del significado obtenido que a su vez conduce a otro hecho "dato indicado" conducente al tema probandum.

Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un medio de prueba, es una clase de prueba (funto a la prueba directa), una

modalidad de actividad probatoria.

No puede afirmarse que la prueba indiciaria es menos rigurosa y más riesgosa que la prueba directa, pues todo depende de la seguridad y objetividad de la fuente de prueba(ezz). Por ejemplo, en una prueba directa como la declaración del testigo hay que tener muy en claro la credibilidad de este, tanto de su testimonio como del mismo testigo, pues puede ser un testigo falaz o un testigo que al momento de los hechos no tuvo una buena percepción de los hechos o que tiene una memoria débil.

Asimismo, en la prueba indiciaria se debe realizar una constatación objetiva del indicio, y del procedimiento para obtener las inferencias, auxiliada por datos científicos y aportes periciales contundentes. Coherente con lo aquí señalado, el NCPP 2004 señala que la prueba por indicios requiere:

-

Que el indicio esté probado, pues el indicio debe estar fehacientemente probado mediante los medios de prueba procesalmente admitidos, es decir el dato indiciario de ser jurídico y éticamente válido, no afectado por causa de nulidad.

,

Que la inferencia esté basado en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, teniendo una significación probatoria correcta a través

(922\ PnsronAlcov,Francisco. Pruebadelndicios,CredíbílidaddelAcusadoyPresunciónde

.

Inocencia. Valencia. Tirant lo Blanch. 2003. p. 30. Manteniéndose en una postura más tradicional señala este autor que "nadie duda que los indicios de criminalidad han de servir para iniciar la investigación del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber investigado sólo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy concluyentes y determinantes pa¡a que puedan servir como única base condenatoria. Lo que resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios".

691

JosE ANroNro NeyRn Flones

de un riguroso procedimiento racional en la obtención de la significación indiciaria.

Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español sobre la valoración de la prueba exige(e23); . Hay que partir de hechos plenamente probados

.

El proceso penal razonador debe basarse en las reglas del sentido común

a

Hay que aportar ciertos datos fácticos

a

Que no se aprecien contradicciones de peso.

a

No es suficiente para una condena la ausencia o debilidad de la posible "coartada"

7.4.2. Características a.

No es una prueba histórica.' Una de las singularidades del indicio es que en él coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la prueba histórica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un testigo, perito, etc) es distinto del hecho que constituye el medio de prueba (el hecho confesado, narrado o expuesto). Por ello, en el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que ella se manifiesta por sí misma, pues el hecho indicador es su propio medio de expresión.

b.

Es una prueba complefa; No puede considerarse a la prueba indiciaria como una prueba incompleta o imperfecta, de ser así se desnaturalizaría el concepto de prueba indiciaria, la prueba indiciaria tiene una estructura propia, distinta de la directa. Todos los demás medios de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban plenamente hechos indiciarios.

(923)

Sentencias de 06 de junio de 2001, de l8 de junio de Plsron Aucov, Francisco. Ob. Cit. p. 37-41.

692

1998

y de22 de junio de 1998, (cit.)

P¡,nre

d.

e.

I:

MnNu¡,1

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Es una prueba autónoma: El indicio no es una prueba de segunda clase, ni tampoco un principio de prueba, puede tener el carácter, como cualquier otro medio de prueba de plena prueba o no. En ese sentido, la prueba indiciaria es un medio autónomo, porque los hechos en sí mismos tienen significancia probatoria. Es una prueba crítica: La prueba indiciaria requiere de la lógica para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representación histórica.

Es una prueba de probabilidades: Esto, debido a que la suma de probabilidades que genera este tipo de prueba determinar ála certeza necesaria para que eljuzgador sentencie en el caso concreto.

7.5. Elementos Como señalamos en un principio, los elementos de la prueba indiciaria son: él indicio, la inferencia correcta y el argumento probatorio; y el hecho o dato indicado.

7.5.1. El indicio El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir, son hechos de la cual se infieren otros hechos. Señala Panne QuueNo(sz¿) que debe quedar sufrcientemente claro que el indicio, es por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro.

El indicio no es solo un hecho es también: un fenómeno, acción u omisión. Por ejemplo, el imputado presenta rasguños en el cuello, cara, (924)

Penne QuuaNo, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Editorial ABC. Bogotá 2002. p. 562, a su vez cita la sentencia de fechajulio 26 de 1982. Magistrado ponente donde se dice: "el indicio como mecanismo probatorio se plasma en un juicio de inferencia lógica que emite el juez teniendo en cuenta la existencia probada de un hecho indicador que lo lleva a concluir la presencia de otro indicado. Tal instrumento conceptual le permite al juez adquirir ceÍleza sobre la aútoría y responsabilidad del procesado cuando otros medios probatorios no se la brindan; la confiabilidad descansa en la demostración racional del hecho indicador y en la capacidad del iuez para valorarlo e inferir de él la existencia del hecho indicado y su lógica conexión con el sujeto a ellos ligado".

693

JosÉ ANroNro

Neynn Flon-es

manos. En las uñas del imputado se encuentran rastros de piel humana, lo cual es un indicio de la agresión.

En algunos casos, la calidad del dato es indubitable per se, pero en otros casos es necesario someter a comprobación el dato encontrado para establecer la identidad del dato cierto, en ese sentido el tema de prueba sería el mismo dato, entonces es necesario para conocer "qué es", el indicio como objeto de prueba. Por ejemplo, en un caso de homicidio mediante la inspección ocular, se encuentran tres manchas rojizas de sangre, ante este hecho cabe la pregunta: ¿Es sangre o alguna otra mancha que pertenece a una sustancia química inorgánica?, y si es sangre ¿será de animal o de una persona? Debe recordarse que el indicio no es una conjetura ni tampoco una sospecha. Por conjetura entendemos a los juicios que se forman de las cosas por las señales que se ven u observan. Una sospecha es la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencia.

Los indicios constituyen un universo ilimitado que dificultan su clasificación exhaustiva, pues ellos son en número y en variedad infinitos como infinitas e inagotables son las manifestaciones objetivas y psíquicas de la realidad, por ello la prueba indiciaria puede ser apreciada siempre con libertad de criterio, comenzando por cada indicio que es sornetido a un proceso cognoscitivo. Lajurisprudencia peruana ha declarado con el carácter de vinculante los siguientes requisitos con respecto a los indicios(e2s)'

(a)

Este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno.

(b)

Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa.

(c)

También concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser perifericos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son.

(925) Acuerdo plenario N' l-2006/ESV,

que declara vinculante el considerando cuarto de la Ejecutoria Suprema R. N. No: 1912-2005.

694

Pnnrg I: M¡Nual

(d)

DEL NUEvo pRocESo pENAL

Y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. 7,

5,2. Ctasificación

de los

indicios

Debido a que los indicios son muy variados se busca clasificarlos siguiendo un orden, por ello en este punto veremos las distintas clasificaciones que existen en derecho procesal penal con respecto a ello, 7.5.2.LSegún Ia relación causal los índicios se clasifican en necesarios y contingentes. un indicio es necesario porque prueba por sí solo la veracidad del dato indicado, por ello están exentos del requisito de pluralidad. Se da en el caso en el que, una determinada causa solo produce un efecto determinado, pues conocido el efecto se infiere e identifica la causa, en ese sentido el indicio necesario surge de una relación causal que es exclusiva y única. Se dice que

Por ejemplo, una mujer embarazada, pues se inferirá de este hecho, (embarazo) inequívocamente que la causa de ello es la fecundación.

Los indicios contingentes se dan porque un efecto puede ser el resultado de diversas causas, siendo necesario indagar la causa productora, por ello no es posible la identificación inmediata. Entonces, en este caso los indicios para generar convicción deben ser mínimo dos, pero no es suficiente sólo la pluralidad de ellos, también se requiere que estén interrelacionados, que sean concordantes y concurrentes (no sean incompatibles), corroborantes y concatenados; unívocos, que apunten a la misma dirección, que exista una convergencia de argumentos 695

Jose ANroNto NEvne Flonss

probatorios; además una ausencia de contraindicios, cos, respecto del acto a probar.

y que

sean periferi-

Por ejemplo, en el cruce de dos avenidas es encontrado un cadáver, no es posible determinar de forma inmediata la causa de la muerte (producto de un infarto, de¡rame cerebral, envenenamiento o accidente), pero un sospechoso "se da a la fuga", por tanto es necesario averiguar cuál es la causa de esa actitud concreta, ya que la fuga no tiene causa única. Como vemos en este caso los indicios contingentes son más numerosos. 7.5.2.2.Según elfactor tiempo, los indicíos se clasifican en antecedentes, conco mitantes y s ubsig uien¡ssoz6).

Esta clasificación de indicios es importante, mas cuanto han sido materia de una de las sentencias más importantes de la historia republicana de nuestro país, la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N" 19 0l -2009 A. V. emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la corte suprema de justicia, en el caso conocido como de Barrios Altos y La Cantuta, donde se juzgó a Alberto Fujimori Fujimori.

-

Indicios antecedentes, son indicios anteriores al delito, están referidos a la capacidad para delinquir y a la oportunidad para la comisión de un delito, por ejemplo la tenencia de instrumentos, amenazas previas, enemistades, estos últimos llamados indicios de móvil delictivo. En el caso que señalamos líneas arriba, la Corte Suprema señaló los indicios que "acreditan el conocimiento y participación central del encausado Alberto Fujimori Fujimori, antes, durante y después, de las operaciones de inteligencia especiales relacionadas a los casos "Banios Altos" y "La Cantuta"" son indicios antecedentes, concomitantes y consecuentes: Con respecto a esta clase de indicios, señaló que (el) poder de mando militar que ostentaba el entonces presidente de la República Alberto Fujimori Fqjimori sobre los institutos castrenses y policiales, no fue sólo una atribución formal, sino que, el encausado, ostentó, evidenció y ejerció de manera real y efectiva dicho poder de mando(e27). (926) (927)

Para un desarrollo de esta clasificación ver: SeN Penal. Vol. II. Ob. Cit. pp. 862-864.

M¡nri¡ C¡srno, Cesar. Derecho Procesal

La sentencia señala que estos indicios son: las declaraciones de Alberto Fujimori Fujimori Raúl V¡Rcns - Alberto Fujimori Fujimorí", del

en el audio rotulado "Entrevista RPP

-

696

)

Pnnre I: M,qNu¡r-

DEL NUEvo pRocEso pENAL

veinte de mayo de dos mil: pues en este documento audiográfico. el entrevistado Fujimori Fujimori expresa textualmente: "(...) la constitución señala bien clara y la he practicado bajo esta modalidad el Preside nte de la República es el .lefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Que quiere decir Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, manda a las fuerzas armadas y las manda de una manera vertical, esa es la relación, la relación no es que las fuerzas armadas es un poder paralelo, totalmente absurdo, esto no se da en Perú desde el año mil novecientos noventa, hay un mando del Presidente de la Repúbtica sobre las Fuerzas Armadas (. . ..) entonce s la relación es esa, las Fuerzas Armadas subordinadas (. . ..) E¡ Presidente es el que manda (....)". La copia de la entrevistarealizada a Alberto Fujimori Fujimori, publicada en el diario "El Comercio", mediante la cual revela detalles inéditos de la negociación de rescate de los rehenes en la casa del Embajador de Japón; en dicho documento se aprecia que ante la pregunta que se Ie hiciera: ¿cómo se hizo la distribución de responsabilidades logísticas, militares y políticas?, respondió: "La parte política la compartí con un pequeño consejillo de ministros (..,)Nos reuníamos periódicamente porque era la parte del enfoque de una solución pacífica, la solución de contingencia la dirigía personalmente con un grupo muy pequeño de oficiales. Había tres coroneles del Ejército y por parte del SIN Vladimiro Montesinos Torres, los cuatro eran citados periódicamente al garaje del Servicio de Inteligencia (....), pero en los dos frentes yo tenía la dirección total". Igualmente ante la pregunta: "¿El plano militar lo compartió con el presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el general Hermoza Ríos?", dijo: "no, lo t€nía yo, y el diseño del ptan, repito lo compartí con las cuatro personas mencionadas". Las declaraciones testimoniales plenarias de los generales del Ejército Peruano CuB,cs Portal (sesión 33), Pino Benamú (sesión 35), Rojas Garcia (sesión 38), Rivero Lazo (sesión 39), Salazar Monroe (sesión 50), Robles Espinoza (sesión 57), Hermoza Ríos (sesión 8l) y Briones Dávila ( sesión 84); todos ellos diefon cuenta de la forma excesiva y real como Alberto Fujimori Fujimori ejerció su atribución político - militar de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional [...] El general EP Robles Espinoza y el coronel EP Pinto Benamú señalaron en eljuicio oral que los cargos más importantes en el organigrama del Ejército lo ocuparon. finalmente. los miembros de la Promoción de Montesinos Torres, como incluso lo de.ió entrever la Revista Caretas, que a.su edición número mil ciento veintiuno. del trece de agosto de mil novecientos noventa la tituló "Un nuevo Rasputín: convertido en eminencia gris del gobierno, el ex capitán Vladimiro Montesinos juega rol clave en la purga policial y otras intrigas". La copia certíñcada del memorándum de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, obrante a fojas ocho mil doscientos sesenta y uno, dirigido por el sentenciado Alberto Fujimori Fujimori - en ejercicio de su atributo constitucional como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas-, al Ministro de Defensa, y en el que dispuso se rccompense a los diversos oficiales superiores y subalternos de las Fuerzas Armadas, entre ellos, Santiago Martin Rivas y otros miembros del denominado Destacamento Colina; Alberto Fujimori Fujimori colocó como jefe real del SIN a Vladimiro Montesinos Torres, quien tenía como condición principal, además de luchar contra el narcotráfico, enfrentar el terrorismo, hecho que se corrobora con la nota periodística del diario oficial "El Peruano" de fecha vcinticuaro de junio de mil novecientos noventa y uno en el que Fujimori Fujimori anunció que el SIN se encargaba de detectar, ubicar y detener a los líderes terroristas, incluso reconoció en la sesión tres deljuicio oral que Montesinos Torres era quien dirigía el funcionamiento del SIN, pese a no ser su jefe oficial, en dicho sentido Rafael Merino Bartet ha indicado en la sesión de audiencia número noventaque si bien el general Julio Salazar Monroe presidía las reuniones del SIN, no las diiigía, sólo abría ta Sesión, mientras que Montesinos To¡res era quien las manejaba, así como también realizaba los cambios de mando y de los grupos de inteligencia, que tal

697

JosÉ ANroNro

Nevn¡, Flones

Los indicios concomitantes, son indicios que resultan de la ejecución del deiito, se presentan simultáneamente con el delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los de participación delictiva, como por ejemplo, las manchas de sangre en los objetos encontrados, hallazgo de huellas dactilares. Los indicios de presencia, también llamados de "oportunidad física", están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en el lugar de los hechos, por ejemplo: hallazgo de huellas dactilares en el lugar de los hechos, haber sido la última persona vista en compañía de la víctima, etc. Los indicios de participación en el delito, tienden a señalar una participación más concreta del imputado en los hechos, por ejemplo, objetos de propiedad del imputado dejados en el lugar de los hechos. En este rubro también se encuentran los indicios vinculados a la actitud subjetiva o psicológica del autor, es decir, los que buscan probar el dolo con que actuó el agente.

En el caso de la matanzade "Barrios Altos" y "La Cantuta" señala la sentencia en la parte de la prueba indiciaria concomitante que esta "fue ejecutada por integrantes del Destacamento Especial de Inteligencia Colina (misiones de eliminación física de personas -presuntos subversivos-), la cual, por estar circunscrita fuera de los marcos de la legalidad y haber sido realizada con apoyo logístico brindado por dependencias del Ejército Peruano como la DINTE y el SlE, tuvo necesariamente que haber seguido pautas militares y obedecer a órdenes impartidas por las más altas autoridades castrenses y/o personajes del Poder Ejecutivo que ostentaban el poder en dicho período. Estos hechos criminales, responderían a un patrón de "Crímenes de Estado" con el objeto de tratar de erradicar elementos subversivos, teniendo como contexto cercano crímenes terroristas en la capital de la República, y como antecedente inmediato específicamente en el caso de ""Barrios Altos" y "La Cantuta"" los atentados terroristas al ómnibus de los Húsares de Junín y en la calle Tarata en el distrito de Miraflores, como consecuencia de la información procesada por el Destacamento Colina, en

poder de la que estaba investido dicho asesor presidencial posibilitó que tenga el respaldo necesario para coadyuvar en la restructuración militar referida en los parágralos precedentemente citados [...].

698

P¡nre I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

el sentido que los autores de dichos atentados subversivos - o algunos de ellos- se encontrarían presentes en la actividad social (pollada) a realizarse el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno en el Jirón Huanta número ochocientos cuarenta - "Barrios Altos" - Cercado de Lima, y en la Residencia Estudiantil de la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle - "La Cantuta", respectivamente; debiéndose indicar que dicha práctica institucional fuera de contexto de un Estado de Derecho, se repitió en ocasiones sucesivas en el período de gobierno del encausado Alberto Fujimori Fujimori.

Lo singular de estos hechos es el nivel de involucramiento para facilitar y concretar los crímenes por parte de varias unidades del Ejército, sin cuya intervención no hubiese podido concretarse; lo cual revela el compromiso material y personal de los altos mandos del ejército y, al igual que ellos, del SIN, que por la lógica del funcionamiento ¡eal del sistema y su nivel decisorio en lo que se refiere al combate contra la subversión terrorista no estaba ajena a lo acontecido. Es evidente la intervención de estamentos de mayor jerarquía como la DINTE y de la Comandancia General del Ejército, así como del SIN, quien intervino decisivamente en la creación y operatividad del Destacamento Colina, más aún, si varios integrantes del Destacamento Colina han referido que el mayor del EP Santiago Martin Rivas, también daba cuenta de sus actividades a Vladimiro Montesinos Torres; de igual forma debe indicarse, que el SIN por la propia evolución de los acontecimientos políticos y el rol que ocupó Montesinos Torres en los aparatos de inteligencia -en el propio SIN y el SINA en su conjunto- tenía una injerencia activa en los planes de operaciones de inteligencia de trascendencia.

Los indicios subsiguientes, son aquellos que se presentan con posterioridad a la comisión de un delito, son los llamados "indicios de actitud sospechosa", por ejemplo pueden ser acciones o palabras, manifestaciones hechas posteriormente a los amigos. En el caso de Barrios Altos y La Cantuta se señaló: "que, no obstante, existir a la fecha de la comisión de los ilícitos un contexto en el cual había

la sospecha fundada de una actuación ilegal por parte de algunos funcionarios del Estado, sin embargo, la respuesta del ente gubernativo bajo la dirección del SIN fue la de encubrir y de negar todo acto que vinculaba al gobierno en las operaciones especiales denunciadas, entre ellas los casos 699

JosÉ

ANroN¡o Neyna Flones

de "Barrios Altos" y "La Cantuta", además, existió una persecución contra aquellas personas que de alguna manera se revelaban y efectuaban denuncias que afectaban al gobierno de Fujimori, por tanto, dicha inacción del Estado genera fundadas y razonables sospechas sobre la actuación del encausado Fujimori Fujimori, quien además, contrariamente a la expectativa de conducta esperada - imparcial y firme - de un mandatario a efectos de ordenar una exhaustiva investigación a los presuntos responsables, ratificó la confianza y defendió públicamente a los personajes más cuestionados en dicha época, acto que evidentemente en forma aislada no resistiría el más mínimo análisis jurídico, pero que, dentro del contexto planteado en la presente demuestra la actitud del encausado Fujimori Fujimori de mini-

mizar los actos delictivos perpetrados dentro de la política antisubversiva clandestina que había promovido y ordenado ejecutar. La ejecución de las operaciones especiales de inteligencia referidas a "Barrios Altos" y "La Cantuta" importó y conllevó larealización de un gran despliegue de recursos logísticos y personales; así la organización de un equipo de inteligencia - Destacamento Colina - que tuvo vigencia por más de un año no podía pasar desapercibida para los entes superiores, habiéndose establecido en línea a la presunción antes citada, el inocultable conocimiento e intervención de las máximas autoridades del Ejército, del Sistema de Inteligencia del Ejército y del Servicio de Inteligencia Nacional del "Destacamento Colina", notoriedad que se evidencia cuando dichos hechos se plasmaron en ediciones de prensa, generando una crisis política ante las investigaciones periodísticas que revelaban la presunta intervención de las máximas autoridades del gobierno. Que, frente a los indicios de la comisión de los delitos en los casos de "Barrios Altos"y "La Cantuta", autoridades, especialmente las Fuerzas Armadas, optaron por negar, cuestionar o rebatir las informaciones que emitía la prensa de la época, en el sentido de que producto de sus averiguaciones, los presuntos responsables de los referidos crímenes efectuados, serían miembros de las Fuerzas Armadas. Antes bien, las primeras investigaciones oficiales realizadas no llegaron a ninguna conclusión final y por los hechos acaecidos en el caso "La Cantuta", se emitió sentencia en el fuero militar, que solamente se circunscribió a los ejecutores materiales y se negó o clausuró la imputación o posibilidad de hacerlo a los altos mandos o altas instancias del Estado con el correlato en sus actuaciones que; los condenados en dicho proceso, luego fueron amnistiados por la Ley 700

Penrp

I: M¡,Nue¡-

DEL NUEVo pRocESo pENAL

número veintiséis mil cuatrocientos setenta y nueve " Ley de Amnistía" que fue promulgada el catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco, por el entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. Así, la amnistía se concibió después del proceso abierto en la jurisdicción militar, lo que permitió que los condenados por los hechos de "La Cantuta" (entre estos Martin Rivas) salieran libres el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cinco. El Consejo Supremo de Justicia Militar mediante Ejecutoria Suprema del dieciséis de junio de dicho año reconoció la amnistía con la opinión afirmativa del Fiscal General y el Auditor General.

Ladeclaración del coronel del Ejército Peruano Pino Benamú, subdirector del Frente Interno de la DINTE el año mil novecientos noventa y uno, quien refirió que un plan operativo de la dimensión de "Barrios Altos'buya autoría le era imputada al "grupo Colina", fue autorizadb por el Director de la DINTE, General del Ejército Peruano Rivero Lazo y por Montesinos ., Torres, teniendo la convicción que el encausado Alberto Fujimori Fujimori era informado de los actos que cometía ese grupo operativo,

La declaración del general EP Robles Espinoza, quien refirió que en el año mil novecientos noventa y tres, cuando asumió la Comandancia . General del Comándo de Instrucción y Doctrina del Ejército (COINDE),' .'el coronel del EP Pino Benamú le informó sobre la intervención del grupo Colina en la matanza de "Barrios Altos", glupo operativo que tenía carta ' abierta para realizar cualquier tipo de acción bajo el pretexto de combatir la subversión; asimismo,le indicó que con el ingresó de Montesinos Torres se reclutó en el SIE elementos con carencia de escrúpulos, grupo operativo que estaba bajo la dependencia directa del director de la DINTE, general del EP Rivero Lazo,lo cual de por sí era irregular en la estructura del 'ejército, debido a que la DINTE solo tenía función de asesoramiento, más no operativa.

Ladeclaración de Máximo San Román Cáceres, primer vicepresidente y presidente del Senado durante el período parlamentario mil novecientos noventa - mil novecientos noventa y uno, quien refiere que cuatro rneses después de ocurrido los hechos investigados, recibió en su despacho del Senado, de forma anónima, un sobre conteniendo una nota de inteligencia (ver fojas cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y nueve) que hacía referencia a la presunta intervención de Vladimiro Montesinos Torres en la matanzade "Barrios Altos" mediante un grupo de aniquilamiento, de cuya 701

JosÉ ANror.rro Nevnn Flongs

existencia recibió confirmación a través de varios oficiales de las fuerzas armadas, específicamente del general del Ejército Peruano - Salinas Sedo; precisando que luego de recibir la nota de inteligencia sacó cita con el encausado Alberto Fujimori Fujimori, la misma que le fue concedida dos días después, a quien se la entregó, el cual no le hizo comentario alguno al respecto; precisando finalmente que tuvo que convocar a una conferencia de prensa en base a la referida nota de inteligencia, expresando su preocupación por lo ocurrido y solicitando ayuda en las investigacionés, debido a que no se registraban avances

7.

5.2. 3.

Otras c lasific acionesQzs)

Por el ámbito de aplicación son generales y particulares, los primeros

son aquellos que pueden aparecer en todos los delitos y los segundos los que únicamente pueden aparecer en determinados delitos como por ejemplo las manchas de semen en delitos contra la libertad sexual. Por la intensidad de su conexión se clasifican en próximos y remotos los primeros guardan una relación clara y directa con el delito, los segundos son meras posibilidades, alejadas del hecho base fácilmente engañosos. Por su origen normativo se dividen en legales (recogido en la ley a modo de ejemplo) y no legales (sin referencia alguna), etc.

7.6. La inferencia correcta y el argumento probatorio Es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas pertinentes. La inferencia es una actividad en la que se afirma una proposición sobre la base de otra u otras proposiciones aceptadas como el punto de partida del proceso(eze). En la terminología esp ecializadaal proceso de intbrencia se la conoce también como "argumento", a cada inferencia posible Ie corresponde un argumento y de esto tratala lógica. Todo argumento tiene una estructura: premisa y conclusión. La conclusión de un argumento es la proposición que se afirma en base a otras (razones), las cuales se denominan premisas.

(928) (929)

Ver P¡sron Ar-cov. Francisco. Ob. Cit. p. 49-51. MrxÁN Mnss, Florencio. Prueba

lndiciaria: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p.41.

702

Penre

I: MnNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Durante la actividad probatoria se emplean tantas y distintas inferencias como fueren necesarias, estas deben ser correctamente aplicadas, para lo cual es necesario observar las reglas pertinentes y las leyes lógicasteror. En el empleo de la prueba indiciaria es un eslabón necesario: se inicia del significado del indicio para descubrir aquello que es desconocido. En la actividad probatoria de naturaleza indiciaria, el argumento probatorio es el significado de la conclusión derivada de la inferencia aplicada para descubrir aquel otro "dato indicado"(e3r). Como hemos dicho es necesario que, en lo atínente a ia inducción o inferencia, sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo como señala la ejecutoria vinculante R. N..No 1912-2005. Con respecto a las máximas de la experiencia acota la sentencia 192001 A. V. que: la atendibilidad de la máxima de experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho consecuencia, que permite entender que la conclusión se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en conocirnientos generales o en conocimientos científicos; (ii) no deben existir máximas de experiencia aplicables

igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad; y, (iii) la conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados. Si la conclusión sobre la existencia del hecho y la culpaUili¿a¿ del imputado resulta unívoca -u objetivamente unívoca, que excluya una interpretación de los indicios que conduzcan a entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho principal-, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia y, por ende, que la condena está materialmente

(930)

,

(931)

Tenuppo, Michele. La Prueba del Nexo Causal. (en) Tanurno, Michele. La Prueba. Marcial Pons. Madrid. 2008. p. 2'74. Al respecto señala que es necesario que se demuestre más allá de Ia duda razonable no sólo la afirmación relativa al hecho indicado como causa y la relativa al hecho indicado como efecto, sino también la existencia de una ley de cobertura idónea para fundamentar la inferencia por medio de [a cual se afirma la existencia del nexo causal especifico. En consecuenciano sólo es necesario que eljuez conjeture o invente la ley de cobertura, sino que es necesario que su existencia sea demostrada más allá de toda duda razonable. MrxÁN

M¡ss, Florencio. Prueba Indiciaria: Carga de Ia Prueba, Casos. Ob. Cit.

703

p. 41.

JosÉ

ANroNto Nevne FloREs

justificada con pleno respeto del principio de proscripción de arbitrariedad(e32).

7.6.1. Tipos

de inferencias

A continuación veremos una serie de clasificaciones de inferencias que ha realizado el maestro MrxÁN Mess, las cuales se basan en la lógica jurídica aplicada al proceso penal y en especial en el tema de la inferencia correcta al momento de realizar el análisis de la prueba indiciaria. 7. 6, 1.

1.

Silo gis mo cate gó rico :

Tiene qomo reglas las siguientes(e33)' lo

Los términos del silogismo son únicamente tres.

2"

Eltérmino medio debe estar distribuido. Los términos de la conclusión no deben tener mayor extensión

3"

que

en las premisas.

4"

De dos premisas negativas no puede sacarse conclusión alguna.

5o

De dos premisas particulares no puede sacarse conclusión alguna.

6"

De dos premisas afirmativas no puede sacarse conclusión negativa.

7"

De una premisa afirmativa y otra premisa negativa se obtiene siempre una conclusión negativa.

8"

Si la conclusión es una proposición particular, sus premisas no pueden ser ambas universales. Ejemplos de silogismo correcto:

"Según las ciencias pertinentes los restos óseos desenterrados expiden un olor agridulce si son de una data antigua, mientras los que expiden olor desagradable son de data reciente".

-

Pr

El olor agridulce que

despiden los restos óseos, indica una data

antigua. (932)

En el mismo sentido SeH p, 8ó0.

(933)

MrxÁN M¡ss, Florencio. Prueba lndiciaria: Carga de la Prueba, Casos. Ob. Cit. p.44.

M¡nrÍ¡¡ C¡srno.

Cesar.

704

Derecho Procesal Penal. Yol.ll. Ob. Cit.

P¡.nrE I: MeNunl

DEL NUEVo pRocESo pENAL

-

P, Los restos óseos encontrados en Ia fosa "A" despiden olor agridulce.

-

Conclusión: los restos de "/t'', tienen una data antigua. 7.6.1.2. Reglas de

lo 2o

la inferencis condicionú1934) :

La conclusión se obtiene pasando la añrmación del antecedente a la afi rmación del consecuente. La conclusión se obtiene pasando de la negación del consiguiente a la negación del antecedente.

3o

La conclusión se obtiene pasando de la negación del antecedente a la negación del consiguiente.

4o

La conclusión se obtiene pasando de la afirmación del consecuente con la afirmación del antecedente.

Por ejemplo, en el delito de lesiones graves con instrumentos punzocortantes: Escenario del delito; manchas rojizas y secas, parecen de sangre.

Si las manchas rojizas coinciden con las del procesado es probable que le pertenezcan.

El grado probable de la conclusión se mantendrá, si en autos no existen medios probatorios que permiten sostener que esas manchas no le pertenecen al imputado. 7. 6.

I. 3. Inferencia ínductivu

Comprende:

-

Completa.

Amplificadora. Por muestreo. Por coligación, Por residuo.

(934) Ibídem.

p. 47,

705

Jose ANroNro

Nevn¡

F¡-ones

Por concomitancia. Por concordancia

7. 6.

y discordancia

1.3. 1. I nd ucció

n completa

Busca conocer cada uno de los elementos de una clase, de un ente cuyos componentes constituyen un "universo limitado"(e:sl. La inducción corresponde a la clase entera.

Ejemplo: Banda de delincuentes "X", cuyo distintivo es un tatuaje: un águila en el lóbulo de la oreja derecha, si se constata en todos los miembros - conclusirírz: Todos los miembros de la banda "X", tienen el distintivo ya mencionado(e36). 7. 6.

I.

3,

2. I nd ucción

amplificadoro

Se conoce una parte de la totalidad de los componentes de una clase, pero se genelz.liza a todos los miembros. Conlleva a un riesgo latente por la falacia de falsa generalización.

Ejemplo: En una organización criminal se captura a una parte de ellos. Tienen como frase de identificación la palabra "acción delta" se concluye que es probable que todos los miembros usen esa frase de identificación(e37).

7.6. 1.3.3,

Por muestreo

Es un tipo de inferencia amplificadora, se selecciona casos-tipo que sirven de muestra del conjunto que está constituido por un mayor número de componentes, siendo indispensable que las muestras sean representa-

tivas. Basado en el conocimiento de ese número de casos-tipo se proyecta la conclusión, infiriéndose que la relación, propiedad o periodicidad, cons-

(935) MrxÁ¡r M¡ss, Florencio.

Lógica: Enunciattua y Jurídica. Ediciones BLG. Trujillo. 2006.

p. 59.

(936) M¡xÁN M¡ss, Florencio. Prueba Indtciaria: (937) Ibídem. p. 54. 706

Carga de Ia Prueba, Casos. p. 52.

PnRrE I: MeNunr- DEL NUEvo pRocEso pENAL

tatada corresponde también a la totalidad de casos de la que forma parte aquél tanto(e38). Ejemplo: se capturan 20 sujetos en el aeropuerto, la mayoría portaba una cantidad mayor de droga a la permitida para el consumo humano. En la mayoría de casos, si un sujeto porta una cantidad de droga mayor a la necesaria para consumo, se dedica a su venta ilícita -* Conclusión: Los sujetos venden ilícitamente la droga. 7.6. 1.3.4;

Por coligación

Es necesario que los miembros de la clase o conjunto, objeto de inferencia, sean determinados, conocidos de forma ordenada, secuencial, la conclusión es una propiedad del conjunto considerado como una unidad. Ejemplo: Agosto de 1995 el Rey de España, se encontraba con su faen Mallorca, 3 integrantes del grupo ETA, alquilaron un departamento en la isla, registrándose con identificaciones falsas. En el recinto alquilado la Policía encontró planos en los que estaban los movimientos del Rey, se incautó: dos metralletas, explosivos, detuvieron a los tres miembros de ETA, uno de ellos es el jefe.

milia en la Isla de Palma

Por coligación se concluye que los tres detenidos tenían pensado asesinar al Rey y a su familia(e3e). 7.6.1.3.5.

Por residuo

Se busca conocer la relación: causa - efecto o la relación de esa cadena casual con las condiciones o cualidades inherentes a cada parte del suceso. Para ello es necesario desagregar uno a uno los sucesos cuyas relaciones ya se conocen hasta encontrar un residuo, cuya cualidad se desea

descubrir.

Ejemplo: En un lugar "X", se reúnen los jefes de una banda, cada uno con su lugarteniente. Se sorprende a A con su lugarteniente a; B con su lugarteniente á; C con su lugarteniente c; pero se descubre a X e Y -* (938) (939)

Ibídem.

Ibídem.pp.55-59.

707

JosÉ ANro¡¡ro NevR¡

Flon¡s

conclusión: X e Y son integrantes de la banda y están en la relación jefelugartenienls(eao).

7. 6.

1.3.6, Por concomitancia

Permite descubrir y poner de manifiesto que los cambios en la causa determinan variaciones en el efecto y viceversa. Ejemplo: cuando llega el grupo A a la ciudad B, se produce asaltos nocturnos en los grifos y, al contrario los asaltos no se producen cuando dicho grupo se ausenta --+ conclusión: los asaltantes nocturnos de los grifos son los integrantes del grupo A(e4r). 7,6.1.3.7. Por concordancia y discordancía Realizamos una metódica y minuciosa comparación entre dos o más realidades concretas o características preestablecidas, si se logra constatar una total coincidencia, se concretan la inferencia por concordancia. De acuerdo a la complejidad de los entes materia de comprobación se requerirá el apoyo de especialistas y apoyo técnico(ea2). 7. 6. 1.

4. I nferen

c

ia tr ans ducliva

Se concreta mediante la transferencia de relaciones entre medios y extremos, la cual resulta con igual extensión que las premis¿5(efi). (940) Ibídem. pp. 59-61.

(94¡)

Ibídem. pp. 6l-63.

(942) Ibídem. pp. ó3-65. El maestro

MrxÁ¡l nos da un ejemplo de esto sef,alando primero las características de la muerte por intoxicación con óxido de carbono: l. El cadáver con apariencia de dormido,2. Se aprecia la mucosa labial y piel ligeramente rosados, 3. No se presenta lividez cadavérica, 4. El oxido de carbono tiene eficacia toxica en reciento sin ventilación, en recinto cerrado, 5. El óxido de carbono es tóxico únicamente para la sangre humana en el que se forma carboxihcmoglobina, 7. El cdema pulmonar es acarminado y 8. El sistema nervioso presenta hemorragia puntiforme. Luego señala los datos indiciarios constatados en el cadáver de "K": l. Cadáver de "K" tiene apariencia de dormido, 2. Su mucosa labial y su piel presentan color ligeramente rosado, 3. La habitación donde yace el cadáver de "K" ha estado son ventilación, porque sus puertas estaban cerradas, 4. La sangre de "K" contiene carboxihemoglobina, 5. En su sistema nervioso central se constata hemorragia puntiforme y 6. No presenta lividez cadavérica. Conclusión: es probable que "K" murió por envenenamiento con óxido de carbono.

(943) Ibídem.

p. 73.

708

Pnnre I: MeNuu

DEL NUEVo pRocESo pENAL

Clasificación: Por igualdad. Por desigualdad. Por homología.

Por simetría. 7.6. 1.4.

1. Por igualdad

Tiene como fundamento la aplicación de dos leyes de transitividad, se representan. como "formas proporcionales".

Ejemplo: Las huellas encontradas en el primer piso tiene característica "X" y las encontradas en el patio del tercer piso también tiene las mismas características, a su vez las huellas encontradas en el I piso son iguales. Entonces las huellas encontradas en el I piso son iguales a las encontradas en el patio(ear). 7.6.1.4.2. Por desigualdud También se concreta mediante la aplicación de la ley de transitividad.

Ejemplo: Las huellas de pisadas humanas encontradas en el punto x corresponden a pies más grandes de quienes han dejado huellas en el taller del carpintero y estas a su vez corresponden a pies de mayor dimensión que aquellos que han atravesado el patio. Entonces: las personas que pasaron por el punto x tienen pies más grandes que las que pasaron por el jardídsqsl. 7.6.

L4.3. Inferencia por homo logía

Consiste en transferir a la conclusión la relación semejante a la simetría existente en las premisas.

Ejemplo: A que ha escondido el arma que se busca es correligionario de los integrantes del grupo "X" y este grupo es violentista, entonces A es uno de los correligionarios de un grupo violentista(ea6).

(944) (945) (946)

Ibldem. p. 74. Ibídem. pp.74-75 Ibídem, p. 75,

709

Jose ANroNro NEyne Flones

7,6.

1.4.4. Por simetría

Se establece una doble implicación entre los términos de

la rela-

:ión.

Ejemplo: Si la temperatura del agua ha llegado a los 100"C, entonces :l agua ha hervido; el agua ha hervido entonces, su temperatura ha alcan:ado a los 100"C. En la jurisprudencia española se han creado reglas para valorar las náximas de la experiencia en la operación lógica de acreditar la prueba ndiciaria, así FenuÁNolzLópez(ea7) señala que son tres las reglas de esta:

a) b)

Lo que se busca es determinar si se encuentran o no asentadas en conocimientos generales o en conocimientos científicos. Es necesario que no existan máximas de la experiencia aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de un mismo grado de probabilidad, pues podría considerarse que la hipótesis se apoya en meras sospechas.

.c)

La conclusión del razonamiento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados,

.947)

FenNÁNoezLóvez, Mercedes. Ob.

Cit. pp.26l-263.

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13

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Panrp II MANUAL DE LITIGACIÓNI ORAL

C¡,pÍrulo I TEORÍA DEL CASO

r.

INTRoDUccTóN

El juicio oral es una instancia en la cual cada litigante debe hacer sus máximos esfuerzos por convencer al Juez de que su visión sobre los hechos es la correcta, por ello, tenemos que organizar nuestra actuación estratégica con toda la información que hemos obtenido en el transcurso de la investigación. En el transcurso del juicio oral brindaremos al tribunal un punto de vista convincente, teniendo en cuenta que nuestra contraparte también lo hará, aportando los medios probatorios idóneos, de esa manera pl tribunal no va a adquirir un punto de vista independiente (convicción judicial) y muchas veces totalmente imprevisible. En ese sentido, la teoría del caso se erige como el instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales: las afirmaciones de hecho relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan dichas afi rmaciones. Todas nuestras actuaciones dentro del juicio oral deben ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del cáso, así, cuando examinamos a nuestros testigos y peritos, o a los de nuestra parte contraria, objetamos o presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera

Jose ANroNro Neyzuq, Flones

nuestras actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria, siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas. Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, Bnyr¡LvnN y Duce sostienen: "La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo..."(r).

2.

CARACTEnÍSUC¿.S

Para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como herramienta de litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas tenemos:

o.

b. c. d. .

(t)

Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sorprender al juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones jurídicas complejas, ya que corremos el riesgo que el mensaje no llegue correctamente por defectos de la comunicación y no necesariamente en lo comunicado, Lógica: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje, acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en consonancia con las normas aplicables. Creíble; Debe ser presentada como un acontecimiento real. La credibilidad se muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que el relato es cierto de acuerdo a las máximas de la experiencia. Única: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por ello no podemos plantear teorías del caso alternativas, es decir toda la información que recolectamos debe ser seleccionada y puesta al servicio de un relato único, de una teoría del caso única. GoLoeenc dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,

BevreuuaN, Andrés y Duce Mauricio. Litígacíón Penal, Juicio Oral y Pruebct Editorial Alternativas. Lima.2005. p. 102.

734

PeRre

II: Mn¡lunl oe Llrrc¡clóN oRAL

no para que enumeren todo lo que encuentran'{2). Asimismo, sostener más de una teoría del caso demuestra falta de preparación del litigante que la presenl¿G). Ejemplo: Si se acusa por el delito de robo, el abogado defensor no deberá tlecir: "Mi cliente no hizo tal cosa, pero si se llegara d demostrar que fue é1, entonces lo hizo en un estado de inimputabilidad por lo que no se acuerda". e.

f

Omnicomprensiva: La teoría del caso planteada debe contener de manera global todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso, es decir, debe explicar todos los componentes. Sustentada en el principio de legalidad: La teoría del caso al ser un instrumento destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en el derecho aplicable al caso concreto.

g.

Consistente.' Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de consistencia y evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los hechos que no somos capaces de demostrar a partir de la teoría del caso seleccionada.

h.

Verosímil: La teoría del caso debe ser formulada en términos simples utilizando para su configuración elementos de la lógica, los hechos narrados deben ser capaces de reconducirlos a una experiencia cotidiana.

3.

UTILIDAD DE LA TEORIA DEL CASO

Evita inconsistencias e incongruencías: Mediante la teoría del caso, podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del juicio. b.

Permite diséñar el alegato de apertura y de clausura: El alegato de apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la teoría del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en

2)

GoLoaenc, Steven H. Mi Primer Juicio Heliasta. Buenos Aires. 1994. p. 51.

3)

Además Gouonenc expresa: "Dos teorías eficaces y aceptables son la mitad de eficaces que una. (...) Cuando uno propone dosteorías queeljurado puedeutilizar para ilegara una conclusión respecto a su cliente, está sugiriendo que no se siente muy seguro acerca de ninguna de las dos. Incluso si hay pruebas que confirman ambas, incluso si ambas se ajustan a la ley, incluso si las dos no son necesariamente contradictori¿s." Ibídem.

Oral ¿Dónde me Siento? ¿Y Qué Diré? Editorial

735

JosÉ

ANroN¡o Nevne Flones

tal sentido una adecuada estructuración de la teoría del caso nos permitirá la presentación del tema, la narración de los hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicarán en el juicio, y lo que logrará probarse. Por otro lado, respecto del alegato de clausura o de cierre, cabe destacar que es aconsejable siempre diseñar la teoría del caso en base al alegato de clausura, ello por cuanto siendo éste la expresión de la conclusión a la que se quiere llegar luego del desarrollo del debate, es preciso tener en claro qué es lo que se quiere probar, o qué es lo que se quiere demostrar con la actuación del fiscal, en este caso dentro del debate. c.

Organiza la presentación de las pruebas: La teoría del caso permite organtzar la prueba de la forma que mejor convenga para verificar nuestra teoría del iaso. Estas formas pueden ser diversas según la estrategia que adopten tanto el fiscal como la defensa según el caso que se trate, así pues, podría ser cronológicamente ordenada, método que resulta ser la mejor forma para la fiscalía, ya que permite presentar la historia paso a paso, o sistemáticamente o estratégicamente que es la mejor forma para la defensa ya que está dirigida a probar un supuesto jurídico determinado(a).

d.

orienta en el examen y contraexamen: Una correcta elaboración de la teoría del caso nos permite analizar y descubrir las debilidades de nuestros testigos, como los de la parte contraria. Así pues, es preciso poner atención en las fortalezas y debilidades que identificamos en la teoría del caso, para que de cara a ello, preparemos un adecuado contrainterrogatorio, y a la vez orientar de la mejor forma a nuestros testigos para afrontarlo. Adoptar y desechar estrategias de defensa.' La construcción de una adecuada teoría del caso, permitirá tanto al fiscal como a la defensa, identificar y determinar la mejor estrategia que deberán optar para su acusación o defensa respectivamente, en tal sentido les permitirá apreciar la conveniencia de optar por la aplicación del principio de oportunidad o la aceptación de la imputación y acusación, o en el

e.

(4)

Nos

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal de Nuevo León. Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León. Nuevo León (México).2004. p.12.

736

P¡nre II: MnNunl op lnrc¡,cróN

oRAL

caso del fiscal, optar por la aplicación de un proceso especial o algún mecanismo de simplificación procesal. De esa manera se evidencia

la necesidad de una construcción de la teoría del caso, desde el primer momento en que se tenga conocimiento de los hechos.

ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL CASO Para la elaboración de la teoría del caso, debemos identificar tres componentes, los que son:

4.1.

Afirmaciones de hechos (estructura fáctica)

Son las afirmaciones fácticas, respecto al caso en concreto, son las experiencias de quienes han tenido contacto con el hecho delictivo, por ello muchas veces los relatos de los testigos determinarán el contenido de las afirmaciones de hecho del caso.

Al inicio de la investigación tenemos un cúmulo de información, la cual en muchos casos suele ser incoherente, y contradictoria, sin embargo -como lo anotamos- la labor de los litigantes en esa etapa es la selección de afirmaciones relevantes para nuestro caso y éstas lo son en la medida que satisfagan los elementos legales. Múltiples afirmaciones de hechos pueden corresponder a un solo elemento legal o a una sola afirmación de hecho. Las afrrmaciones de hecho contienen: las acciones, lugares o escenarios, sujetos, entre otros elementos fácticos dirigidos a probar la responsabilidad penal o no del acusado y la existencia del hecho. Es sobre estas afirmaciones de hecho donde debe recaer la prueba, no sobre los elementos legales de la estructura jurídica que no necesitan probanza. Podemos identificar las afi¡maciones de hecho relevantes para nuestro caso a través de la forrnulación de las siguientes preguntas: ¿cuándo? (elemento temporal) ¿dónde? (elemento de ubicación), ¿quién realizo la acción u omisión punible? (sujeto activo del delito), ¿qué hizo? (acción imputada o atribuida), ¿a quién se lo hizo? (sujeto pasivo del delito) ¿cómo? (circunstancia de modo) ¿con que? (Instrumento) ¿cuál fue el resultado? (resultado de la acción u omisión) ¿por qué? (móvil de la acción), entre

otras preguntas. /J/

Jose ANroNlo

4.2.

Nayne FlonEs

Elementos legales (estructura jurídica)

En el Derecho Penal rige el principio de legalidad, es decir, para que una conducta sea considerada como delito, debe estar previamente sancionada como tal en el Código Penal o en leyes penales especiales. ¿Qué tenemos en esos instrumentos normativos? Descripción de conductas, de manera abstracta y general. Estos elementos normativos que describen conductas, constituyen los elementos legales que sustentan nuestra teoría del caso. La identificación del componente jurídico es el punto de partida en la construcción de la teoría del caso, es decir, una vez culminada la etapa de investigación, debemos identificar cuáles son los elernentos legales que utilizaremos en el caso concreto. En el caso de la Fiscalía, como responsable de la carga de la prueba, existe la genuina obligación de demostrar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal. Ejemplo: Si el Fiscal decide acusar por delito de estafa deberá acreditar la existencia de todos los elementos de este delito, tipificado en el artículo 196" del Código Penal (disposición patrimonial, error, engaño, provecho ilícito), si algún elemento del delito no concurriera, no existirá teoría del caso para el Fiscal y por lo tanto se deberá absolver al acusado. Sin embargo, en el caso de la defensa, la situación es distinta porque se parte del principio de presunción de inocencia, cuyo principal electo es que el imputado no tiene la obligación de demostrar su inocencia y por lo tanto tenemos dos opciones: realizar una defensa positiva o una defensa negativa.

La defensa será positiva cuando se acredita la existencia de una teoría jurídica. Por ejemplo: La defensa realizaráuna defensa positiva cuando acrediten su teoría jurídica, dando cuenta de los elementos que conforman una legítima defensa, por ejemplo, una fuerza irresistible, o cualquier otra causal dé exculpación, o bien acreditará elementos que permitan configurar una eximente incompleta de responsabilidad, que sumada a otras circunstancias atenuantes permita disminuir el monto de la pena(s).

(5)

Bu¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Litigacíón Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 23.

738

PenrE

II: Mnwunl

oe urrceclóN oRAL

Por su parte, la defensa negativa se produce cuando se cuente a lo menos con antecedentes y evidencias que permitirían destruir una de las afirmaciones de hecho que acreditan uno o más elementos del tipo penal; en tal sentido, a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita desvirtuar la prueba Que sustente la respectiva proposición fáctica(6).

4.3. Medios probatorios (estructura probatoria)

.

Este componente de la teoría del caso pretenderá acreditar ras afirmaciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por medio de la existencia de diversos medios de prueba idóneos.

A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios de prueba que la demuestren o que la nieguen. Entre los principales medios probatorios tenemos: la prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental, etc. En el caso de la Fiscalía, debe acreditar todas las afirmaciones de hecho que sustentan los elementos legales, en ese caso debe haber una correspondencia total entre afirmaciones de hecho y medios probatorios en el entendido que una vez acreditadas las afirmaciones de hecho, los elementos legales quedan satisfechos Sin embargo, en el caso de la defensa la situación es distinta, tal como lo explica TnavenslT) 'Antes de enfrentarse a un juicio y de pensar en-construir un discurso argumentativo, que sustente la tesis que desea mantener, el defensor tiene una ulterior y complicada tarea: antes que nada tiene que valorar las hipótesis antagonistas basadas en las pruebas recogidas a cargo del imputado y las favorables de las que dispone y por lo tanto elegir la línea de defensa que habrá de seguir (...) tiene dos alternativas: puede limitarse a negar los cargos, confutando la credibilidad de las pruebas a cargo o la coherencia lógica del o'teorema acusatorio" o puede exponer una reconstrucción de los hechos alternativa".

(6)

Ibídem. p.24.

(7\

Tn¡vens¡, Alessandro. Ob. Cit. p. 55.

739

JosE ANroruro NEyR¡ Flones

La primera línea de defensa, basada en la confutación de la credibilidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica de la teoría del caso de la Fiscalía consiste en: "(...) demostrar o que las pruebas presentadas por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis acusatoria (por ejemplo, porque la acusación se funda en un testigo único) o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones (como, por ejemplo, el hecho de haber sido visto en compañía de la víctima poco tiempo antes del homicidio) o, por último, que los datos probatorios son contradictorios entre ellos (como en el caso de un reconocimiento positivo por parte de un testigo y negativo por parte de otro¡"rD.

La segunda línea de defensa, basada en la exposición de la contra hipótesis, consiste en "(...) presentar una hipótesis incompatible con la que mantiene la acusación (por ejemplo que el imputado, aún teniendo una coartada no puede haber cometido el hecho que se le acusa, que el delito ha sido cometido por otra persona o que la acción no ha sido intencional sino culPosa)"(e).

5.

CONSTRUCCION DE LA TEORIA DEL CASO

5.1. La teoría del caso en la fase de investigación La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espacio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizanlas acciones correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral. En ese sentido, la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos. En efecto, desde el momento en que el fiscal o el abogado defensor conocen los hechos configuradores de un ilícito penal, elaboran sus primeras hipótesis de trabajo, que permitan darle a los hechos materia de proceso un sentido favorable a sus intereses, tales hipótesis iniciales pueden ir variando mien(8)

Ibidem. p. 56.

(e)

Ibídem. p.

57.

740

Penre II: Mexunl oE ulcecróN

oRAL

tras el proceso penal va desarrollándose, a fin de llegar a uno definitivo a ser postulado y demostrado en el juicio oral.

Así pues, para el litigante, en un primer momento, la teoria del caso en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de investigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio(r0). se presenta

Cuando se hace referencia a hipótesis. iniciales se alude al análisis fáctico, jurídico y probatorio que hemos desarrollado en el anterior punto; es decir, por construcción del caso se entiende: desmenuzar los hechos, seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso, subsumir los hechos en cada uno de los elementos de la teoría juridiea seleccionada e identificar las evidencias que den sustento a cada uno de los heóhos ya desmenuzados(rr). Cuando se ha concluido con la etapa de investigación, con la información que se recopile de ella, se tiene el insumo necesario para la elaboración de la teoría del caso. En ese sentido, existe una relación directamente proporcional entre fase de investigación y teoría del caso, mientras más organizaday eficiente haya sido la investigación, lateoría del caso que derive de aquella será mejor. Las pruebas que vayan acopiando irán perfilando esa idea, hasta hacerla tomar cuerpo de hipótesis. No hay duda de que en la teoría del caso el abogado deberá ir añadiendo y desechando elementos. Para cuando llegue el juicio, el litigante deberá haber acopiado todos los elementos probatorios

(t0)

Comisión Interistitucional para la lmplementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Técnicas de Investigación para la defensa para el sistema penal acusatorio colombiano. I edición. USAID. Programación de Fortalecimiento y acceso a la Justicia - Defcnsoría del Pueblo. Bogotá. 2004. p. 88. Refiriéndose a la teoría del caso expresa lo siguiente: "(.....) se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sú¡etas a verifcación mediante las diligencias que se practiquen durante Ia investigación. Las hipótesís de investigación se convierten en teoría alfnalizar la misma. Se modifca y se ajusta una vez que se empíece el Juicio"

(l t)

Be¡nve¡vte CHonnes, Hesvert. La Teoría del Caso en el Marco del Proceso Penal Acusalorio con Tendencia Adversarial Peruano: su Tretadimensionalidad. (en) Cuestiones actuales del Sistema Penal, crisis y desafíos (Libro de Ponencias estudiantiles del XX Congreso Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho Procesal Penal

y Criminología). UNMSM. ARA Editores.p.445.

747

JosÉ ANroN¡o NeyRe Flones

que demostrarán su hipótesis fáctica y portantes en la preparación del caso.

jurídica, los cuales serán muy im-

En tal sentido, los materiales con que cuentan los abogados para realizar la construcción en los términos indicados en el párrafo anterior son:

Los materiales cognitivos: a) la información presentada por la de, nuncia o por el informe policial; y b) las resultas de los actos de investigación realizadas merced de las diligencias preliminares. En otras palabras es a mérito de la investigación preliminar donde los abogados podrán contar con la información necesaria para establecer su caso; para la fiscalía, el contar con iniciales elementos de convicción que le permita inferir que se está ante al probable comisión de un delito con su presunto responsable identificado; y para el abogado defensor, el conocer los hechos y cargos que se le imputa a su patrocinado y construir su básica estrategia de defensa(12).

De ahí que la investigación preliminar es fundamental para la construcción del caso, dado que, en la misma se realizan los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, ¡ dentro de los límites de Ia Ley, asegurarlas debidamente.

5,2. Preparacién

la teoría del caso: "empezar por el final" La recomendación de los autores norteamericanos(I3) es comenzar por el final, esto es, con el alegato de clausura. de

Sin perjuicio de desarrollarlo más adelante, adelantamos que el aley único ejercicio argumentativo en el juicio oral, en él vamos a emitir las conclusiones que la prueba presentada ha gato de clausura es el primer merecido.

Por lo tanto, el primer paso para organizar nuestra actuación en cl juicio oral, es preparar nuestra teoría del caso, y para esa preparación, de-

(12) Ibídem. (13) Goroaenc, , Steven H. Ob. Cit. p. 69 - 73. Asimismo: Heclelo,

Kenney F. Manual de

Prácticasy Técnícas Procesales. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1995. p. 742

81.

panre II: Mrruuel

DE

LtrrcAcroN oRAL

bemos empezar por elaborar nuestro alegato de clausura, a fin de estructurar una estrategia de litigación coherente; de tal manera que nuestro punto de partida será el alegato de clausura, y nuestro punto de llegada o meta, será el alegato de apertura.

Así, en primer lugar debemos conocer ¿eué es lo que queremos que la prueba demuestre?, y habiendo determinado ello, estaremos en capacidad de poder organizar nuestra actuación en eljuicio oral.

5.3. Métodos para Ia construccién

de la teoría del caso

La elaboración de una teoría del caso implica todo un proceso previo de análisis y proposiciones respecto de las afirmaciones que se intentará probar en eljuicio; por ello, es prgciso un estado de abstracción tal que nos permita concentrarnos para trabajar de manera óptima en la construcción de nuestra teoría del caso.

A continuación

se plantean algunos métodos para la construcción de

la teoría del caso.

5.3.L

Discutir el caso con amigos profesionales y amigos ,,normales"

a.

Amigos profesionales: La manera en que el abogado aprehende y aprecia la información que ha recibido de su cliente respecto del caso, es muy distinta a la forma en que sus colegas la ven, ya que éstos ven con ojos nuevos el caso, en ese sentido es recomendable conversar y discutir el caso con amigos abogados, con los colegas del trabajo. Así, un buen hábito que debería forjarse en los estudios de abogados, y en los despachos fiscales, es el de organizarse por turnos para conversar acerca de los casos, así una semana discutimos acerca del caso de uno, la siguiente semana discutimos el caso del otro colega, y así sucesivamente con el resto de colegas. No es necesario tomar mucho tiempo para ello.

b.

Amigos normales: Además de discutir el caso con personas que sean profesionales en el derecho también es muy importante contar con la opinión de personas "normales", así por ejemplo, conversar con el vecino, la persona que vende los periódicos en la esquina de la calle, 743

JosÉ ANroHro NeyRn

Flonrs

el taxista; cada una de estas personas tiene sus propias funciones y roles dentro de la sociedad, ya que los que están fuera tienen otras perspectivas del caso, si les contamos, nos brindarán sus perspec-

tivas sobre cómo resolverían ellos el caso que nos ocupa. Ello contribuye de manera directa con la credibilidád que debe caracterizar toda teoría del caso. Así por ejemplo, tenemos un abogado que se encuentra con que su cliente es imputado del delito de robo, y pretende presentar en el juicio un alegato basado en la imposibilidad que el robo del que se le acusa a su patrocinado se haya perpetrado en horas de la mañana, como se tiene de la investigación, pues según el abogado "a nadie se le podría ocurrir cometer un robo a plena luz del día en una calle tan concurrida"; si aquel abogado hubiese conversado con el vendedor del puesto de periódicos di la esquina de aquella calle, este le diría que no solo es posible sino que muy a menudo se suscitan robos, hurtos e incluso "secuestros al paso" en aquella calle, y que la posibilidad de la ocurrencia de un robo en horas de la mañana en aquella calle tan concurrida, además de ser posible es un hecho de mucha frecuencia, pues hoy en día los "amigos de lo ajeno" ya no esperan a que llegue la noche para cometer sus fechorías al amparo de la oscuridad. Imaginemos por un momento qué hubiese ocurrido si aquel abogado se presentara ante el juez con su inicial discurso en el que plantea la imposibilidad de la comisión de un delito de robo en horas de la mañana, horas en que supuestamente, nadie comete delitos. Es evidente que aqueljuez que ha tenido información sobre lo que sucede en esa calle, muy sorprendido piense que el abogado le está mintiendo y que su propuesta es poco creíble, de esa forma, pierde credibilidad el planteamiento del abogado. Es importante recordar siempre que la teoría del caso debe ser creíble y legalmente suficiente. Es decir, debemos persuadir a los jueces de que las cosas efectivamente ocurrieron como decimos, y que el hecho de que hayan ocurrido así, exige la consecuencia jurídica que proponemos(ra). c.

(14)

Estudiantes de Derecho: Así como es muy importante contar con las opiniones de nuestros colegas profesionales del Derecho, y de amigos "normales" que no tengan ninguna relación con nuestra profesión, es

BavreuvaN, Andrés y Duce Mauricio. Ob. Cit. p. 317.

7M

Pnnre II: MnNunl oE LrrcrcróN

oRAL

importante también tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del caso, las opiniones de estudiantes de Derecho, ellos siempre están prestos a dar sugerencias y proponer salidas, siempre es interesante escuchar cómo eilos resolverían el caso, puede resultar novedosa la salida que ellos encuentren para tal fin, en ese sentido es importante saber que si se tienen alumnos a disposición siempre resulta óptimo plantearles nuestro caso y escuchar sus ideas para dar solución al mismo, muchas veces esas ideas pueden servir de base para estructurar nuestra teoría del caso. Otro método a tener en cuenta para la construcción de nuestra teoría del caso, sea como abogados o como fiscales, es el método de la lluvia de ideas, que va de la mano con el método anterior, a continuación se precisará al respecto.

5.3.2, Lluvia

de ideas

Muchas veces, las mejores ideas vienen de otras personas, es así que la mejor forma de construir nuestro caso, es escuchando las opiniones de los demás, saber qué opinan nuestros compañeros de trabajo (sea del estudio de abogados, o del despacho fiscal) acerca del caso que hemos de desarrollar, esto nos dará buenas luces para la construcción de nuestro caso.

Durante la lluvia de ideas se tiene que dejar hablar a las personas, nunca ponerles "paraguas", pues si hacemos ello, no podremos "empaparnos" con las ideas que los demás propalen en ese momento, es preciso dejar que las ideas fluyan, y no argumentar en contra de ellos, es mejor escuchar todo lo que tienen que decirnos sin interrumpirlos ni perturbarlos en su narrativa.

En la lluvia de ideas, la idea es tener la mente abierta, no cerrarse en lo que uno conoce del caso, pues el conocimiento que se pueda tener de ello nunca es absoluto, así que debemos partir de la premisa que lo que conocemos del caso no lo es todo. Es importante para ello, tener los ojos bien abiertos y la mente bien abierta. Sin embargo, deben tomarse en cuenta algunas directivas para obtener mejores resultados en lo que respecta a la utilización del método de lluvia de ideas. 745

JosÉ ANroNro

Nevn¡ FlonEs

-

Nadíe sale de la oficina hasta que el caso no esté resueho,' esta directiva implica la necesidad de generar un ambiente de abstracción y concentración favorable a la construcción de la teoría del caso, ello en la medida que así podamos concluir con éxito el objetivo que nos hemos propuesto; en tal sentido, es preciso incitar al grupo a explotar al máximo sus ideas hasta poder concluir la estructuración de la teoría del caso; y para generar dicho ambiente favorable a nuestro objetivo esta directiva está íntimamente relacionada con la siguiente.

-

Café por las mañanas y cerveza cotn hot-dog por las tardes: para generar ese ambiente de concentración y abstracción en la construc-

ción de la teoría del caso por parte de todo el grupo los litigantes norteamericanos recomiendan café por las mañanas y cerveza con hot-dog por las tardes. Lo rescatable de ello es la importancia de generar un ambiente propicio que contribuya a la concentración y abstracción necesaria para avocarse a la construcción de la teoría del caso.

Pero -cabe la pregunta- ¿qué se hace en un día seco?, un día en el que no haya lluvia de ideas, esto es, un día en el que por motivos intrínsecos y extrínsecos a las personas que constituyen el grupo se haga difícil la manifestación e intercambio de ideas; ante tal situación, una salida es buscar narrativas de las personas, tanto del cliente, como del fiscal, e incluso de la Policía, es lo que se conoce como'Juego de roles". 5.3.3. Juego de roles Este método consiste en intercambiar entre los participantes, los roles de imputado, víctima y testigos, de manera que dos de ellos los interrogan y contrainterrogan como fiscales y defensores. De esa manera es posible también construir el caso cuando no podamos acudir al método de

lluvia de ideas. Luego de haber revisado estos métodos que se.ploponen para una adecuada construcción de la teoría del caso,-es pfe"qiso recotdar, a manera de recuento, que en muchas ocaSióhes'lashejores ideas vienen de otras personas, de quienes se encuentren ajenos al caso, de quienes no están imbuidos de todos los hechos del mismo, situación en la que sí se encuentran 746

Pnnrr II: M¡.wual

DE

LtlcAcroN oRAL

el abogado defensor y el fiscal a cargo. Asimismo, se hace necesario que las personas cuenten con un ambiente propicio para desarrollar de la mejor manera la teoría del caso, ello contribuirá a su mejor construcción.

6.

PASOS A SEGUIR PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

A través de un caso concreto vamos a presentar los pasos que se deben seguir para la construcción de la teoría del caso. Ejemplo Caso: Alfonso (38) había mantenido una relación sentimental de novíazgo de 4 años con Juliela (21), sin haber llegado a conviyir. Julieta en algunas ocasiones le manifestó a Alfonso que ya no deseaba continuar con larelación, la cual terminó seis meses anles de la muerte de Julieta, en esos seis meses, Juliela le seguía lavando y planchando la ropa debido al carácter autoritario de éste. Alfonso era un tipo violento, había golpeado muchas veces a Juliela, según el testimonio de Lucinda, mejor amiga de Julieta.

'

El día de los hechos, 24 de Diciembre del 2006, ambos se citaron a las 7 de la noche para que Julieta le entregara la ropa lavada y planchada, estableciéndose la cita en una carretera pocofrecuentada del distrito del Agustino. Alfunso llegó en su auto y Julieta caminando.

Alfonso relata que Julieta llegó caminando y Ie entregó su ropa, él la puso en su auto, acto seguido, ésta le dijo que tenían que hablar diciéndole en términos nada amigables que ya estaba cansada de esa situación y que no podían seguir viéndose, él le dijo que seguro era porque estaba con otro, respondiéndole ella que sí, que si estaba con otro "que sí sabía ser un verdadero hombre", a lo que ésle le reclamó y le dijo "cómo iba a echar al tacho tanÍos años de relación", rogóndole que no lo dejara, ella al verlo así se empezó a reír y le dijo "no seas infantil, un hombre de verdad no llora por una mujer", eso lo obnubiló y empezó a golpearla, y luego sacó un arma blanca que eslaba en su carro ( según el acta de incaulación medía 15 cm de longitud y 3 cm de anchura de hoja) asestándole un total de I0 puñaladas (según el protocolo de necropsia 4 de las 10 puñaladas eran mortales). 747

JosÉ ANroNlo NevRe FlonEs

Relata, asimismo, que al darse cuenta de lo ocuruido, no supo qué hacer y en Io único que pensó fue en socoruerla, para ello arrastró el cuerpo hasta donde se encontraba su vehículo, a unos 28 ntetros de distancia (cerca de unos matoruales), en ese momento apareció inesperadamente una señora (Sofía Gutiérrez), quien le preguntó si había sufrido un accidente y éste le respondió que necesita asistencia médica. Sofía Gutiérrez llamó a una ambulancia y a la policía. Cabe resaltar que Alfonso ha estado en tralamiento psiquiatrico, y ha tenido un inlento de suicidio hace 9 meses (según relata su médico y se aprecia de su historia clínica). Cuando Ia policía llegó al lugar de los hechos, Alfunso les confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se encontraba el arma homicida.

A)

Primer Paso: Identificar el tipo legal aplicable al caso concreto, a partir del material probatorio disponible (testimonios, objetos, etc.) - recogido en la etapa de investigación - disgregando cada elemento del tipo penal.

a.l.

Fiscalía: Alfonso ha cometido asesinato con alevosía. del Código Penal)

(Art. 108". 3

Disgregación de los elementos del tipo penal:

-

Elementos del tipo penal objetivo.

-

Una persona despliegue una acción dirigida a matar a otra.

El sujeto activo actúa sobre seguro, sin riesgo de ser descubierto.

-

Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por otra (causalidad e imputación objetiva).

Elementos del tipo penal subjetivo (Dolo).

-

Una persona conoce que su acción es idónea para matar (conoci-

miento).

a.2.

Una persona tiene la voluntad de rcalízar esa acción dirigida a matar (voluntad).

Defensa (positiva): Homicidio simple, con una eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. Además para el momento de determinación judicial de la pena se deberá tomar en cuenta la confesión sincera realízada antes de ser descubierto. 748

PnnrE

II: Marvual oe LllcRclóN

oRAL

Disgregación de los elementos de la estructura jurídica.

Homicidio simple:

-

Una persona despliega una acción dirigida a matar a otra

Eximente incompleta de grave alteración de la conciencia. El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre una alteración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa compren-

-

sión.

Confesión sincera. El sujeto activo realizauna confesión sincera antes de ser descubierto

B)

Segundo Paso: Debemos identificar que hechos poseen relevancia penal, es decir que pueden satisfacer o no los elementos legales del tipo penal y construir las afirmaciones de hecho del caso.

b.l.

Fiscalía:

ELEMENTOS LÉGALES

Una penona despliega una acción dirigida a matar a otra

Alfonso (Ouién: Sujeto Activo) acuchilla (Qué hizo: acción imputada) a Julieta (A quién se lo hizo: Sujeto pasivo) Alfonso cita a Julieta en una caneten poco transitada del distrito delAgusüno (Dónde: elemento de ubicación ) el 24 de Diciembre del 2006 (Cuándo: relerente temporal amplio), a las

El

7 de la noche (Cuándo: referente temporal especifco), con el pretexto de recoger su ropa

sujeto activo actúa sobre

seguro, sin riesgo de ser descubierto

La golpea primero para reducirla y después le asesta 1 0 puñaladas (Cómo lo hizo:circunstancia de modo) para vengarse de ella (móvil de la acción) Luego pretende anastrarla a los matonales para abandonarla allí, pero aparece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes

Una persona conoce que su acción es idónea para matar

Alfonso conoce que el asestar 10 puñaladas a Julieta (4 en zonas vitales) son idóneas para matar.

749

JosE ANroNro

Una persona tiene la voluntad

Nevn¡

FloREs

Alfonso quiere matar a Julieta

de realizar esa acción dirigida a matar

Una persona muere a consecuencia de la acción desplegada por otra (causalidad e impu-

Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm. de longitud y 3 cm. de anchura de hoja (Con qué lo hizo: instrumento)

Julieta muere a consecuencia de las puñaladas de Alfonso (resultado de la acción)

tación objetiva)

b.2.

Defensa:

Una persona despliega una acción

dirigidaamataraotra

El sujeto activo al momento de matar al sujeto pasivo sufre

una

alteración de la conciencia que, a pesar de permitirle conocer el carácter delictuoso de su acto, no le permite actuar conforme a esa comprensión

El sujeto activo realiza una confesión sincera antes de ser descu-

Alfonso acuchilla a Julieta Alfonso reacciona de esa forma porque Julieta le diio que lo va a dejar para siempre porque ella estaba con otro. Alfonso ha querido suicidarse Alfonso se encuentra en tratamiento médico

Alfonso, cuando llega la policia les relata que él mató aJulieta y les dice donde está el arma homicida

bierto

C)

Tercer Paso: Seleccionar los medios probatorios idóneos que acrediten nuestras afirmaciones de hecho.

c.l.

Fiscalía: AFIRMACIONES DE HECHO

MEDIOS PROBATORIOS

Alfonso acuchilla a Julieta

Manifestación de Alfonso.

Alfonso cita a Julieta en una carretera poco transitada con el pretefo de re-

Manifestación de Alfonso.

coger su ropa

por allí)

Manifestación de Sofia Gutiénez (persona que pasaba

750

Pnnre

II: MaNuel

La golpea primero para reducirla y después le asesta 10 puñaladas

oe l¡rlcecróN oRAL

Manifestación de Alfonso. Declaración de perito médico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautación (se incauta el arma hoinicida)

Luego pretende anastrarla a los matorrales para abandonarla alli pero apa-

rece inesperadamente una mujer que lo obliga a cambiar sus planes Alfonso conoce (ue el asestar 10 puñaladas a Julieta (4 mortales) son sufi-

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofia Gutiénez (persona que pasaba por allí) Es un hecho que no necesita probar porque es una

máxl

ma de la experiencia, todas las personas conocen que

cientes para matar

asestar 10 puñaladas (4 en zonas vitales) a otra persona con un arma blanca es idóneo para matar.

Alfonso quiere matar a Julieta

Manifestación de Lucinda (mejor amiga de Julieta)

Alfonso lleva un arma blanca de 15 cm

Acta de incautación realizáda en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo para arma blanca: (cuchillo).

de longitud y 3 cm de anchura de hoja

Julieta muere a consecuencia de las puñaladas de Alfonso

b.2.

Manifestación de Alfonso. Declaración del policía que incautó el arma. Declaración de perito médico legista. Protocolo de Necropsia. Acta de incautación realizada en el lugar de los hechos a Alfonso: positivo .para arma blanca: (cuchilto).

Defensa (positiva)

Alfonso acuchilla a Julieta

Manifestación de Alfonso.

Alfonso reacciona de esa forma porque

Julieta le dijo que lo va a dejar para siempre, porque ella estaba con otro

Manifestación de Alfonso.

Manifestación de Alfonso. Alfonso ha querido suicidarse

Declaración de Médico-Psiquiatra que atendia a Alfons0. Historia Clínica de Alfonso

Alfonso se encuentra en fatamiento médico

Manifestación de Alfonso. Declaración de médico-psiquiatra que atendía a Alfonso. Historia clinica de Alfonso

751

JosÉ ANroNro NEyRA FlonEs

Alfonso, cuando llega la policia les relata que él mato a Julieta y les dice donde está el arma homicida

7.

Manifestación de Alfonso. Manifestación de Sofia Gutiérrez (persona que pasaba por allí) Declaración del policía que intervino.

PAPELETA DE LITIGACIÓN

Es un instrumento efectivo para la organización adecuada de nuestra teoría del caso, el litigante debe manejar una cartilla en la cual se consignarán todos los elementos de la teoría del cáso: elemento jurídico, fáctico y probatorio. A continuación presentamos un modelo de papeleta de litigación el cual será llenado por el litigante, siguiendo el modelo sugerido por los profesores Chilenos: BuNco Suensz y otros(rs).

Versión de los hechos

(15)

Elementos legales

Afirmaciones de hecho

Medios

Clasificación

probatorios

de los medios

idóneos

probatorios

Buaxco SuÁnsz, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 25.

752

Orden de presentación

Debilidades

Pnnre

8.

II: Mnwual oe Lmro¡cróN

oRAL

SELECCION DE CASOS

A continuación presentaremos un caso en base al cual se estructurará la teoría del caso tanto de la defensa como de la parte acusadora.

.LA INFORME POLICIAL N"

- Denunciado : - Agraviado : - Hecho Ocurrido :

CASO PRACICO MUERTE DEL TRINCHERA"

OO1

-

2006 - DININCRI

Gerardo Balbuena Navarro (35) Santiago Huamán Martinez (29) 21 de Noviembre de 2005 en el Diskito de los Olivos

r. Hecuos:

1.

El 21 de noviembre de 2005, siendo las 5: 00 a.m, en la Calle el Naranjal -Los Olivos-, se suscitó una pelea entre algunos jóvenes debido a causas aún no esclarecidas. En esas circunstancias dos miembros de la PNP que se encontraban patrullando la zona deciden intervenir.

2.

Del grupo de cuatro jóvenes, dos escapan al observar la intervención de los efectivos policiales. De los dos que permanecieron en el lugar, uno de ellos presentaba una herida en la zona abdominal presuntamente hecha con arma de fuego y sangraba profusamente. Ambas personas fueron intenogadas. La persona herída es conocida como "Trinchera'y posteríormente se comprobó que se llamaba Santiago Huamán Martínez. Debido a las declaraciones iniciales de las personas que no huyeron, se pudo lograr la detención de Gerardo Balbuena Navano fa) "el Chato George" - quien habría efectuado el disparo-, en circunstancias que éste pretendía huir al lado de una'mujer y un niño.

3. 4. 5. 6.

El detenido tenfa un fuerte aliento alcohólico, dificultad de movimientos y hablar incoherente. El sujeto al ver al policía balbuceó una frase que no se entendfa bien su significado, en la que decía algo asÍ como que "había sido un accidente".

7.

Asimismo, se realizó el llamado a una ambulancia para que atendiera al sujeto herido, elque falleció en eltrayecto.

II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestación de María Minaya Castro. 2. Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar. 753

Jos¡ ANror.¡to N¡ynn Flones

3. Manifestación de Gerardo Balbuena Navarro. 4. Manifestación de Carmen Alcántara Rojas. 5. Manifestación de Ana Cáceres Palma. 6. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Ricardo cruz ovelar. 7. Pericia de Dosaje Etílico realizado a la persona de Gerardo Balbuena Navarro.

8, 9.

Antecedentes Penales de Gerardo Balbuena Navarro. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Gerardo Balbuena Navarro. 10. Dictamen Pericial de absorción atómica realizado a la persona de Ricardo Cruz Ovelar. 11. Protocolo de Necropsia de Santiago Huamán Martínez.

12. Acta de registro personal

yde incautación.

13. Acta de registro domiciliario y de incautación.

-

MANTFESTACTÓN DE MARIA MtNAYA CASTRO (23)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 10 de la mañana, se toma la manifestación de la señorita Minaya castro María, identificada con el DNI N" 41092554, domiciliada en calle el Naranjal N'379, distrito de Los olivos con ocupación de Mesera, en presencia del Ministerio Público y del técnico de segunda Roberto MartÍnezAlcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la

pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos?

Respondió: A la

Sí, los pude observar.

pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los

he-

chos?

Respondió: M los hechos

-

.

porque iba llegando de mitrabajo y el microbús me deja en la esquina, mientras caminaba a mi casa vi que una turba de hombres discutían y se insultaban violentamente y cuando rire acerque más me di cuenta que insultaban al :Chato" por lo que me hizo pensar que eso iba terminar mal. Cuando ya estaba en mi casa (está a 4 casas de la casa del Chato) escuché un disparo que no acabó con la pelea, que tampoco mató a nadie y entré a mi casa, Luego escuche un segundo disparo.

A la

pregunta:

Respondió:

¿De dónde conoce Ud. al detenido? Conozco al "Chato' porque es mi vecino, es como un padre para mí, me ayudó mucho cuando mi mamá estaba enferma y no podía trabajar mucho, a veces me daba plata y me ayudó a terminar mis estudios, él decía que era importante superarse, que a él le hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera.

754

Penre II: MnNuar_ oE r-rrrc¡clóN oRAL A la pregunta: ¿El detenido consumía alguna sustancia toxica? Respondió: SÍ, fumaba marihuana y además la vendía pero ya dejo de hacerlo, hubo una asistenta social que lo ayudó bastante, le costó mucho pero lo logró. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió:

No.

Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

-

MANTFESTACTÓN DE RTCARDO CRUZ OVELAR (21)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 11 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Ricardo Cruz Ovelar, identificado con el DNI N" 40904675, domiciliado en Jirón los Rubíes 232, en el Distrito de los Olivos, con ocupación de Chofer de Microbús, en presencia del Ministerio Publico y del técnico de segunda Roberto Martinez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Ud. pudo presenciar los hechos? Respondió: Si, los pude observar.

A la pregunta: ¿En qué circunstancias Ud. tomó conocimiento de los hechos?

Respondió: El 20 de noviembre de 2005, en la noche

,.

me encontraba

viendo la televisión con mi enamorada: Roxi, y a eso de las 11 y medía de la noche miamigo Pepe Lucho me busca para

salir al parque para tomar unos "tragitos". Roxi se fue a su casa y yo me fui con Pepe Lucho. En el parque estábamos tomando Pepe Lucho, el Cholo, el Trinchera, Cubano y yo,

'

-

-

éramos 5 puntas a eso de las 5 de la mañana Pepe Lucho se retiró porque tenia que "laburar", cuando se fue Pepe Lucho el Trinchera dijo 'somos menoso y saco un kete, al cual solo ie dirnos una pitada cada uno. Luego nos quedamos con las ganas de fumar más, y decidimos ir a comprar en la casa del Chato George porque era la más cerca. Yo les dije que fui hace unos dÍas donde el Chato a comprar y que él ya no vendía, pero a los demás no les importó rni comentario y fuimos igual. Llegamos a la casa del Chato y todo estaba apagado me senté en la vereda del frente porque no me sentía bien, mientras los demás tiraban piedrecillas para despertar al Chato, escuché que se quebró un vidrio pero no me importo, después escuche un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando al Trinchera, en ese momento me empezaron a dar mareos y cornencé a vomitar y escuche un griterío de insultos. Escuche que el Chato le decia alTrinchera 'te dije que te iba a matar hijo de p...'y le

755

JosE ANroNro NeyRn Fr-onss

disparó un tiro de frente al Trinchera, en ese momento escuché el ruido de las sirenas de la Policía. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió:

No.

Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

-

MANTFESTACTÓN DE GERARDO BALBUENA NAVARRO (35)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 12 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Gerardo Balbuena Navarro, identificado con el DNI N'42904853, domiciliado en Calle el Naranjal 361, en el Distrito de los Olivos, sin ocupación, con presencia de su abogado defensor, Ministerio Público y del técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Conoce Ud. al occiso Santiago Huamán Martínez? Respondió: Solo lo conozco por su sobrenombre de Trinchera, porque es hincha de la "U'y todos lo llaman así, recién acá me he enterado de su nombre real. Yo vendia "marimba" y "ketes", él era mi cliente y yo no tenía problemas al venderle, pero a veces me la pedía aun precio muy bajo y yo no accedía a dársela por lo que discutíamos, un día me cortó la cara y me saco un diente de un puñetazo, el Trinchera era muy conflictivo. A la pregunta: ¿Qué sucedió el día de los hechos? Respondió: El día de los hechos a eso de las 4 y media de la mañana estaba en mí casa con mi amigo'Chuqui'tomándonos unas "chelitas', hora en que se retiró a su casa. Me fui a dormir r+ cuerdo que un rato después de haberme acostado escuché gritos y piedras en la ventana incluso se quebró la ventana, pensé que debía ser elTrinchera porque ya había tenido problemas con é1. Al sentir los ruidos me levanté y fui a la cocina y agarré un cuchilfo y salí a la calle, vi al Trinchera con 6 per-

sonas más insultándome, diciéndome que me iban a matar, recuerdo que en un momento uno de ellos sacó una pistola y disparó al aire, alcancé a agarrarlo y estuvimos peleando por ef revólver y dándonos puñetes, ninguno lograba quitárselo al otro. Hasta gue el arma se disparó no me acuerdo muy bien, dí la vuelta y vi en el piso a alguien sangrando, era el Trinchera. A la pregunta: ¿Por qué huyó? Respondió: Me dio miedo y pensé que alguien había matado alTrinchera y podía matarme a mio alguien de mifamilia y decidí salir de ahí y llevándome a mi esposa a mi hijo a la casa de mi suegra.

756

Pnnre II: MnNu¡l

DE LtrtcAcroN oRAL

A la pregunta: ¿Cómo puede explicar que se haya encontrado en su poder un arma de fuego?

Respondió:

Sobre el arma que encontraron en mi bolsillo no sé cómo llegó a parar ahÍ. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respóndió: Si, que a pesar que antes yo sivendía "marimba", así me ganaba la vida, ahora he hecho un esfuezo muy grande por salirme de eso y he dejado de vender y consumir, prueba de eso es que hace un mes estoy en tratamiento para dejar de consumir droga y tarnpoco vendo, ese es uno de los motivos por el cqal tuve problemas con el Trinchera. Yo no lo maté. Fue un accidente. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

-

MANTFESTACTÓN DE CARMEN ALCANTARA ROJAS (30)

Con fecha 21 de Noviembre del 2005 a horas 1 de la tarde, se toma la manifestación de la Señora Carmen Alcántara Rojas, identíficada con el DNI N" 2598462, domiciliada en la calle el Naranjal 361, en el Distritodelos Olivos" con ocupación de ama de casa, en presencia del Ministerio Publico y del técníco de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante guien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Conoce Ud. a Gerardo Balbuena Navarro? Respondió: Sl, estoy casada con él hace 3 años, aunque convivimos hace 9 años, tenemos 2 hijos el mayor es lván de I años y la menor es Diana de 9 meses. lván se encuentra en un Centro de menores 'Los Pequeñitos' hace 4 meses, porque una profesora nos denuncío de drogadictos y nos lo quitaron. A la pregunta: ¿Qué sucedió el dia de los hechos? Respondió: El día El 20 de noviembre de 2005 vinieron en la noche unos amigos de Gerardo a celebrar el Triunfo de Alianza Lima, preparé unos tamales y estuvimos en la casa conversando, sus amigos se fueron como a las 4 de la madrugada, yo estaba cansada y me fui a acostar. Al rato llego Chato, yo me estaba quedando dormida, cuando escuché unos ruidos en la calle, empezaron a tirar piedras en miventana, mi bebita Diana lloraba mucho, Gerardo me dijo que me metiera al baño. De repente escuche unos disparos me dio miedo al pensar que

el Gerardo estaba herido o muerto, sin embargo me quede ahí como mi esposo me dijo. Estuve esperando en el baño, Gerardo me dijo que habÍa ocurrido un accidente, que mejor nos íbamos donde mi mamá por nuestra seguridad, agaÍé a 757

JosÉ AruroNro

Neyn¡ FlonEs

mi bebe, su bolsa de pañales y salÍ, justo cuando estábamos saliendo de la casa los "tombos" nos detuvieron. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Sí, que hace unos meses atrás yo consurnía droga pero llevo un mes y medio sin nada, ahora quiero superarme y estoy buscando trabajo para recuperar a mi hijo. Actualmente soy ama de casa, trabajé como auxiliar de enfermería en un Hospital Nacional, pero me acusaron de sacar remedios, pero yo no fui; así que me retire. A los 14 años empecé a fumar marihuana hasta que empecé mi rehabilitación, pero nunca delante de los niños. Con Gerardo estamos juntos hace tiempo, a él le está yendo muy bien en su rehabilitación, pienso que nos . van a devolver a lván. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señalde conformidad.

-

MANIFESTACIÓN DE ANA CÁCERES PALMA

Con fecha 21 de Noviembre del2005 a horas 2 de la tarde, se toma la manifestación de la Señora Ana Cáceres Palma, identificada con el DNI N" 28546307, domiciliada en Jirón los Suspiros 235, en el Distrito de los Surco, con profesión de Asistenta Social, en presencia del Ministerio Publico y del técnico de segunda Roberto Martínez Alcatraz ante quien se rinde la manifestación. A la pregunta: ¿Conoce Ud. al Sr. Gerardo Balbuena Navarro? Respondió: Sí, él era un consumidor de pasta básica de cocaína y su esposa CarmenAlcántara Rojas era adicta a la marihuana, ambos

se están sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adíción principalmente desde que su hijo mayor fue internado en un centro para menores en riesgo social .En conclusión ambos están muy bíen su adiccíón está controlada, su esfuerzo de superación son admirables. A la pregunta: ¿tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió: Si,

que en cuanto a mi calidad profesional puedo decir que he participado en numerosos seminarios sobre drogadicción alcoholismo, violencia familiar, e hice un post grado en el Externado de Colombia, también visité países como Alemania, Francia, ltalia sobre los temas mencionados. Trabajo en la Municipalidad de Lima, estoy a cargo de un centro de Rehabilitación para adictos, en ese lugar conoci a Gerardo Balbuena Navarroyasuesposa.

Por lo que leida la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

758

PeRre

II: Mervual

oE r-ttrc¡.cróN oRAL

DICTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETíLICO PROCEDENCIA:

Estación de Los Olivos.

ANTECEDENTE:

of.

HORA DEL INGIDENTE:

05:00 a.m. fecha 21.11.05

143/05 rG -EtO

HORA DE LA TOMA:

06,00 a.m. fecha 21.11.05

CLASE DE MUESTRA:

orina

CONDUCTOR: SOP 1 PNP:

José Ramos Vilchez.

MUESTRATOMADAA:

Gerardo Balbuena Navarro.

RESULTADO DOSAJE ETíLICO:

2.2 mg/ 1000

Conclusione s: Ebriedad absoluta'.excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control.

D]CTAMEN PERICIAL DE DOSAJE ETíUCO

PROCEDENCIA: ANTECEDENfE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: CONDUCTOR: SOP 1 PNP: MUESTRATOMADA A:

Estación de Los Olivos. Of, 144/05|G-ELO 05:00 a.m. 06: 00 a,m. orina José Ramos Vilchez. Ricardo Cruz Ovelar

RESULTRADODOSAJE ETíLICO: 1.2 msi 1000

st Ebriedad; euforia, verborrea y excitación, pero con disminución de la atención y perdida de eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito por disminución de reflejos y el campo visual. Conclusione

759

JosÉ ANroNlo Nsyne Flones

CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES Se certifica que: GERARDO BALBUENA NAVARRO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES

-

Condena:Tráfico ilícito de drogas, 13 de Agosto de

'1991

Condena: Posesión ilegal de armas, 14 de Marzo de 1995

DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIÓN ATÓMICA

PROCEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA DE LA TOMA: GLASE DE MUESTRA: MUESTRA TOMADA POR: OBJETO DE

LAMUESTRA:

Estación de Los Olivos. Of. 148/05|c -ELO 05:00 a.m. fecha 21.11.05 07: 00 a.m. fecha: 21.11.05

orina PNP Humberto Jurado Menaza. manos

EXAMINADO:

Gerardo Balbuena Navarro

RESULTADO:

Concentración en PPM (partes por millón):

Plomo

(Pb)

Mano

derecha: 0.63

Mano

izquierda:

Antimonio

(SB).

Bario (Ba)

0.26..........,............ 0.60

0.75............. 0.28....................... 012

Gonclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Gerardo Balbuena Navarro se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.

Pnnre II: Mewuel oe lnrc¡clóN

oRAL

DÍCTAMEN PERICIAL DE ABSORC¡ÓN ATÓMICA

PR0CEDENCIA: ANTECEDENTE: HORA DEL INCIDENTE: HORA 0E LA TOMA: CLASE 0E MUESTRA: MUESTRA TOMADA POR: OBJETO 0E LA

MUESTRA:

EXAMINADO: RESULTADO:

mano

izquierda:

05:00 a.m. fecha21.11,05 07: 00 a.m. fecha: 21.11.05

orina PNP Humberto Jurado Menaza. manos Santiago Huamán Martínez.

(Pb)

0.00

:

-ELO

Concentración en PPM (partes por millón) Plomo

mano derecha

Estación de Los Olivos.

0f. 149/05|G

Antimonio

(SB).

Bario (Ba)

0.00.......,.......,....,.. 0.00

0.00............. 0.00..,..................., 0.00

Conclusiones: De las muestras tomadas de las manos de Santiago Huamán Martínez no se determinó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.

PROTOCOLO DE NECROPSIA

Con fecha 21 de noviembre de 2005 practiqué en este servicio la necropsia al cadáver enviado, identificado como Santiago Huamán Martínez. Es colocado en la mesa de necropsia cadáver de adulto joven, semivestido, con ropas en relativo orden. Talla: 1.60 Peso: 60 Kg

Viste: pantalón negro Oe Oril, con cinlurón metálico color plateado, polo Bl¡r,¡co con dibujos negros y zapatillas deportivas blancas. EXAMEN EXTERNO:

Constitución:

Livideces: Rigidez: Ojos: Ano:

Mesomorfa. violáceas, frjas en planos posteriores delcuerpo. acentuada, generalizada.

café, conjuntivas pálidas bilaterales, no se observan lesiones.

761

JosÉ ANroNro

Genitales: Cianosis:

NeYn¡ FlonEs

masculinos,conapergaminamientoescrotalbilateral. escasa subungueal en mano.

LESIONES EXTERNAS:

En hemitorax externo se observa solución de continuidad de bordes irregulares, redóndeada que mide 5 mm sin halo carbonos, ubicado a 3.5. cm De línea media

y 100 cm Del talón derecho desnudo. Penetra a cavidad abdominal, lesionando piel, celular cutáneo, pared anterior del estomago. Trayectoria de derecha aizquierda, de delante hacia atrás, con un recorrido intracorporal de27 cm

EXAMEN INTERNO: Abdomen: Estómago: presenta una abertura en la cara anterior del estomago producida por herida de bala, al abrirlo se observa mucosa beige, papilla color beige con olor sugerente a alcohol. La herida presenta una fuerte podredumbre producto de pus y sangre que provocaron infección. CONCLUSIONES: Cadáver sexo masculino mide 160 cm y pesa 60 kilos, identificado como: Santiago Huamán Martínez.

La causa de muerte fue Shock Séptico provocado por una herida de bala abdominal, sin salida de proyectil. Trayecloria de derecha a izquierda, de adelante a atrás, con un recorrido de 27 cm

Las lesiones encontradas son recientes, vitales y generalmente mortales. Dr a.

762

L

ourde s,

** r;

I;;;::;

II: MeNunl or Lrrrc¡ctóN

P¡,nrE

oRAL

ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACION Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:33 a.m. se dio inicio a un registro personal y de incautación a la persona de Gerardo Balbuena Navarro en su domicilio sito en su domicilio calle el Naranjal No 361 Los olivos en presencia de la testigo, Sra. Carmen Alcántara Rojas y dio como resultado lo siguiente:

-

Para armas de

fuego:

POSITIVO

Para material subversivo: NEGATIVO

Otros:NEGAIIVO. Lima 21 de junio de 2005

Tco. 2da José Ramos Vílchez

Gerardo Balbuena Navarro

Testigo Carmen Alcántara Rojas

ACTA DE REGISTRO DOM¡CILIARIO Y DE INCAUTACION. Lima, 21 de junio de 2005, a las 5:45 a.m. se dio inicio a un registro domiciliario y de incautación en el domicílio Calle el Naranjal No 361 Los Olivos en presencia de la testigo, Sra. CarmenAlcántara Rojas y Gerardo Balbuena Navano y dio como resultado lo siguiente:

-

Para armas de

fuego:

NEGATIVO

Para material subversivo: NEGATIVO Una planta de marihuana de aproximadamente 30 cm de altura POSITIVO Una caja con balas. POSITIVO Lima 21 de junio de 2005

Tco. 2da José Ramos Vilchez

Testigo Gerardo Balbuena Navarro

Testigo Carmen Alcántara Rojas

Gerardo Balbuena Navarro es acusado por el delito de HOMICIDIO SIMPLE.

/63

JosE A¡¡roNro

Neyne Flongs

SOLUCIONARIO

I.

HECHOS RELEVANTES

1.1.¿Qué hechos son relevantes penalmente para ta elaboración de la teoria del caso? Los hechos relevantes penalmente para la elaboración de la Teoría del caso son aquellos que satisfacen los elementos del tipo penalaplicable En el presente caso desde el punto de vista del Fiscal se configura el delito de Homicidio simple y en función a ello, se elaborara los hechos.

a)

El dia 21de Noviembre a las 5.00 de la madrugada, aproximadamente,

b)

c) d)

santiago Huamán Martínez apodado "El trinchera', Ricardo cruz ovelar y las personas de sobrenombre'el cholo", 'el cubano" se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado'elchato George" Santiago Huamán Martínez,'el Cholo" "el Cubano' anojan piedras a la ventana de la casa del Gerardo Balbuena Navarro para despertarlo. Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa con un arma de fuego Gerardo Balbuena Navarro se encontraba ebrio

e)

Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa efectuando un disparo al aire.

0 g)

Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa gritando e insultando a santiago Huamán Martinez

Gerardo Balbuena Navarro se dirigió a Santiago Huamán Martínez y le h¡jo de p...'

dijo'te dije que te iba a matar

h)

i) j)

Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra santiago Huamán Martínez en la zona abdominal Santiago Huamán Martínez Navarro es llevado de emergencia en una ambulancia Santiago Huamán MartÍnez muere, en la ambulancia producto del disparo efectuado

It. TEORíA JUR¡DICA 1.2.¿Cuáles son los elementos del tipo penal aplicabte, que deben ser subsumidos, encuadrados a los hechos relevantes en el caso descri-

to? El tipo penal que se aplica en el caso presentado es el del Homicidio Simple, tipificado en elArtículo 106' del Código Penal. Los elementos deltipo penal del delito de Homicídio Simple son los siguientes:

764

Pnn'ra

II:

Mn¡¡ue¡_ DE LrrlcAcloN oRAL

Tipo objetívo

-

Una persona despliega una acción dirigida a matar. Un persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causalídad e imputación objetiva)

Tipo subjetivo

-

Una persona conoce que su acción es idónea para matar.

Una persona tiene la voluntad de matar a otra.

f .3. ¿Cómo se relaciona los hechos relevantes con los elementos del

tipo?

Los elementos del tipo penal se relacionan con los hechos relevantes de la siguiente manera: Delito de Homicidio Simple

Elemeritos del tipo penal

Hechos relevantis Gerardo Balbuena Navano salió de su casa con un arma

Una persona despliega una acción dirigida a matar

Un persona

muere

a

conse-

cuencia de una acción dirigida a matar (causalidad e imputación

objetiva)

Una persona conoce que

su

acción es idónea para matar (DOLO: conocimiento)

de fuego, ebrio.

Gerardo Balbuena Navarro efectuó un disparo contra Santiago Huaman Martínez en la zona abdominal Santiago Huamán Martinez es llevado de emergencia en una ambulancia Santíago Huamán Martínez muere, en producto del disparo efectuado

la

ambulancia

Gerardo Balbuena Navano conoce que disparar a una persona con un arma de fuego es idóneo para matar Gerardo Balbuena Navano salió de su casa electuando un disparo al aire.

Una persona tiene la voluntad de matar a otra (DOLO: volun-

Gerardo Balbuena Navano salió de su casa gritando e insultando a Santiago Huamán Martínez

tad)

Gerardo Balbuena Navano se dirigió a Santiago Huamán Martinez y le dijo le dije que te iba a matar hijo de p..."

765

JosE ANroNro NeyR¡ Fr-onEs

II I.

MEDIOS PROBATORIOS

4.4 ¿Qué medios de prueba acreditarían la existencia son encuadrades o subsumidos en el tipo penal?

los hechos

que

Los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos relevantes y encuadran en los tipos penales son los siguientes:

-

Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar. Dictamen pericial de absorción atómica Acta de registro personal y de incautación Protocolo de Necroscopia Registro de antecedentes penales de Gerardo Balbuena Navarro Dictamen pericial de dopaje etilico (Gerardo Batbuena Navarro)

TEORíA DEL

HECHOS RELE.

CASO

VANTES

::

TEORfA

la

Cruz Ovelar:

Santiago Huamán

te)Gerardo

BalNavano

Martínez muere

Santiago

Huaman Martinez,

es llevado al hospital.(¿Cuál fue el

con un arma de fuego efectuando

resultado?: resultado de la acción

mato

a

en el trayecto que

Una persona des-

Dictamen pericial de ab-

pliega una acción

sorción atómica: De

dirigida a matar.

muestras tomadas de las

minó cationes de Plomo, Antimonio y Bario compaUn persona muere

de Gerardo

BalNavano

Santiago Huamán

se subsume en el

Martínez muere,

articulo 106

del Código penal, por

a

consecuencia

del disparo efec-

es autor de

tuado

por

delito de homicidio

rardo

Balbuena

en

Navano

simple

las

manos de Gerardo Balbuena Navano se deter-

El comportamiento

lo tanto

Pero

alTrinchera."

un disparo

buena

de

'... El Chato

le disparó un tiro de frente

mañana

(aproximadamen-

buena

PROBATORIOS

Manifestación

El2'lde Noviembre del 2006, a las S:

00 de

MEDIOS

JURiDIcA (Art. 106" del CP)

agravio

Ge-

tibles con restos de disparo de arma de fuego

a consecuencia de

una acción dirigida

Acta de registro personal

a matar (causalidad e imputación

y de incautación:

objetiva)

ya.

Para

armas de fuego: POSITI-

Registro de antecedentes

penales de Gerardo Balbuena Navano

de Santiago Huamán Martínez

Protocolo de Necropsia

766

PeRre

II: Meuunl oe LltcecróN

oRAL

Gerardo Balbuena Navarro cono-

ce que a una

disparar persona

con un arma

de

fuego es idóneo

Una

persona

conoce que

su

acción es idónea para matar

Hecho exento de prueba,

ya que constituye una máxima de la experiencia

para matar (dolo: conocimiento)

Gerardo Ealbuena Navarro le dijo

a Santiago Hua-

mán

Martínez

que lo iba a matar (dolo:voluntad

Una persona tiene

de Pero Cruz Ovelar: Escuche que

la voluntad de ma-

el Chato le decia al Trin-

tar a otra

chera "te dije que te iba a

Manifestación

matar hijo de p..."

PUNTO DE VISTA DEL ABOGADO DEFENSOR (ESQUEMA DE LA TEORIA DEL CASO FTSCAL)

I.

HECHOS RELEVANTES

1.1. El abogado defensor, a partir de

los hechos relevantes, está en capacidad de elaborar una teoría del caso autónoma o debe elaborar una limitada a refutar la teoria del Fiscal

A partir de los hechos narrados, la defensa debería optar por refutar la teoría delcaso delfiscal. Se sostiene que Gerardo Balbuena Navarro no realizó el disparo que causa la muerte de Santiago Huamán Martínez. Los cargos contra Gerardo Balbuena Navarro se basan principalmente en el testimonio de Ricardo Cruz Ovelar, personaje que en el momento en que ocurrieron los hechos, no estaba en capacidad de observar adecuadamente lo sucedido porque se encontraba ebrio. Los hechos relevantes para la teoría del caso del abogado defensor son los siguientes:

-

Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas eran adictos a las drogas, asimismo, Gerardo Balbuena la comercializaba. Santiago Martinez Huamán'eltrinchera" agredió a Gerardo Balbuena Navarro, cuando este era comercializador de droga.

Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas se sometieron voluntariamente a tratamiento contra la adicción.

767

Jose ANro¡¡ro Nevn¡, Flones

Gerardo Balbuena Navarro y su esposa Carmen Alcántara Rojas han controlado y superado su adicción a las drogas.

Gerardo Balbuena no comercializa drogas.

Eldia2l de Noviembre del 2005 a las 5 de la madrugada Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio.

Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerardo Balbuena Navano escucha gritos, y pudo notar que estaban anojando piedras a su ventana, como producto de ello, se quiebra una luna. Gerardo Balbuena Navarro salió de su casa asustado. Gerardo Balbuena Navarro vio a Santiago Huamán Martínez y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda porque no se sentía muy bien. Ricardo Cruz tuvo mareos y vomitó en el suelo producto del alcohol ingerido Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizo un disparo al aire. Gerardo Balbuena Navano en un acto de salvaguardar su integridad y de su familia, pelea con el señor que disparo, donde otros 4 sujetos participan.

Producto de la pelea se efectúa un disparo. Gerardo Balbuena Navarro no efectuó ese disparo. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Martínez Huamán cae en el suelo.

Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia del disparo.

II. TEORíA JURíDICA 2.1.¿Cuáles son los elementos del tipo penal que no concurren e impiden la subsunción?

No concurre ninguno de los elementos del delito de Homicidio Simple. Elementos deltipo penal de Homicidio Simple TIPO OBJETIVO

-

Una persona despliega una acción dirigida a matar. Gerardo Balbuena despliega una acción dirigida a quitarle el arma al sujeto que lanzó el disparo.

-

Una persona muere a consecuencia de una acción dirigida a matar (causalidad e imputación objetiva) Santiago Martínez Huamán muere a consecuencia deldisparo producido en circunstancias en que todos los sujetos estaban forcejeando por quitar-

-

se el arma.

768

PnnrE II:

MnNu¡l

DE LtrlcAcloN oRAL

TIPO SUBJETIVO

-

Una persona conoce que su acción es idónea para matar. Gerardo Balbuena conoce que su acción está orientada a quitarle el arma al sujeto que disparó. Una persona tiene la voluntad de matar a otra. La voluntad de Gerardo Balbuena está orienta a quitarle elarma alsujeto que disparó.

La muerte de "el trinchera", es producto de una relación causal que

no puede ser atribuida a la conducta desplegada por Gerardo Bal-

buena. Una persona que no realiza la acción de matar a otra no puede ser culpable deldelito de Homicidio.

2.2.¿C6mo relaciona los hechos relevantes con los elementos del tipo que no se cumplen?

ELEME}TTOS DEL TIPO PENAL

HECHOS RELEVANTES

NEGACIÓN

Gerardo Balbuena Navano se enconfaba descansando en su domicilio

No mnülnen los elementos

del

Aproximadamente a las 5 y 20 de la madrugada, Gerar-

Una persona despliega una acción

do Balbuena Navano escudra gritos, y que están ano jando piedras a su ventana, incluso se quíebra una luna.

dirigida a matar

Gerardo Balbuena Navano saló de su casa asustado

Un pensona muere a consecllencia de una acción dirigida a matar

Gerardo Balbuena Navano üo a Sanüago Huamá¡n Martínez y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos

(causalidad e imputación objeüva)

se enconhaban ebríos.

üpo penalde Homicidio Simple

Una persona conoce que

$

tr-

c6n es idónea para matar (D010:

Ricardo Cruz Ovelar se sentó en la vereda poque no se sentía muy bien

conocimiento)

Ricado Cruzt¡vo mareos y vomito en el suelo producto

Una persona tiene la loluntad de

del alcohot ingerftlo

mata a ota (DOLO: voluntad)

Uno de los sujetos saco un arma de fuego y realizó un

Una pensona que no realiza la acción de matar a ofa no puede ser culpable deldelÍto de Homicidio. Proscripción de la responsabilirJad por el resultado (Art Vll "La pena requiere de la rcsponsabilidad

pe

dispao alaire

Gendo Balbuena Navano en un aclo de salvaguardar su integridad y de su fa¡nilia, pelea con el señor que disparó, donde otos 4 suietos participan. Produclo de la pelea se efectúa un dispao Gerardo Balbuena Navano no efectuó ese disparo

nal del autor queda prosoita toda

Produclo deldisparc efectuado, Sanliago Huamán Mar-

forma de responsabilidad objeüva

tínez cae en el suelo Sanüago Huamán Martínez muere a conseorcncia del

dispao efectuado.

769

JosÉ ANroNro Nevnn Flonss

III. MEDIOS PROBATORIOS

3.1 ¿Qué medios de prueba acreditarían inexistencia de los hechos que

son necesarios para el encuadramiento?

Los medios probatorios son los siguientes: Testimonio de Gerardo Balbuena Navarro .Dictamen pericialde absorción atómica Manifestación de Ricardo Cruz Ovelar: '... en ese momento me empezaron a dar mareos y comencé a vomitar"

-

-' -

Dosaje etÍlico a Ricardo Cruz Ovelar Manifestación de Marfa Minaya Castro Manifestación de Carmen Alcántara Rojas Manifestación deAna Cáceres Palma

770

ll: Mn¡lu¡l o¡ Lrr¡cncróN oRAL

Penre

ESQUEMA DE LA TEORíA DEL CASO OE LA OEFENSA TEORIA DEL

HECHOS

CASO

RELEVANTES

SUSTENTO JURfDICO

MEDIOS DE PRUEBA

No concunen los elementos

del tipo penal de Homicidio Simple.

Gerardo Balbuena NO despliega una acciSn dirigida a

Ricardo

Cruz

Ovelar no obser-

Gerardo

Bal-

buena Navano

no disparó el arma que dio muerte a San-

tiago

Huamán

Martínez.

Gerardo

Balbuena Navarro no puede

ser

culpable

del delito homicidio

puestamente el

Señor Gerardo Balbuena Na-

varro

disparo

contra Santiago Huamán Martínez

Por lo tanto el

Sr.

vo el momento en el cual su-

de

suBto que diEaó, y así salvaguardar su integridad.

a conse de una acción que no estaba dirigida a dirigida Un persona muere

cuencia

Testimonio de Gerardo Baibuena Navaffo. Dictamenpericial de

a matar (es produclo de una mera relacón causal enfe el

absorción atómica.

forcejeo de las pemnas y el

Ricardo Cruz Ove-

diEaro)

lar

Manifestación de

Dosaje etilico a Ri-

En las manos de Gerardo Balbue-

na

matar, su accón se orientó en función de quitarle el arma al

Navano

no

se

encontró residuos de plomo antimonio o bario

compatibles con los restos de disparo del arma de fuego

Gerardo Balbuena no @noce

cardo Cruz Ovelar

que su acción es idónea para

Manifestacién de

matar (DOLO: mnocimiento)

Maria Minaya Cas-

Su conocimiento estaba er¡ focado en quitar el arma al

tro

sujeto que dispaó.

Manifestación de Carmen Alcántara Rojas

Genrdo Balbuena NO üene la voluntd de matar a oba (DOLO:voluntad Su voluntad estaba dirigida a quitar el arma d sujeto que disparó, para evitar que

wel-

va a hacedo.

Una penona que no realiza

ofa no puede ser culpable del delito la accón de mat¿r a de Homicidio.

771

Manifestación

de

Ana Cáceres Palma

C¡,pÍrulo

II

LITIGACIÓN NN AUDIENCIAS PREVIAS

l.

rNTRoDUccróN

Actualmente, Latinoamérica se encuentra en un periodo de reforma procesal penal, nuestro país es el último donde se aplica dicha reforma, puesto que desde el año 2006 asumió el gran reto, adecuándose a un nuevo modelo acusatorio contradictorio en el que prima la oralidad en detrimento del sistema escrito. Este sistema, envuelto por la oralidad, es necesario porque representa el mejor medio de transmisión de información entre sujetos cualitativamente aptos para ello: entre seres humanos, en tanto que se pueden corroborar las expresiones verbales con las expresiones corporales mediante gestos, actitudes, y cómo debe producirse la audiencia pública, por ejemplo, cuando hacemos un alegato debemos de estar atentos a ver si el juez está recibiendo la información que le damos, pues aún así hablemos mucho y tengamos larazón, si la información no llega claramente al juzgador este no sabrá nuestro punto de vista y nuestras razones; y probablemente podamos perder el caso.

En ese sentido, un sistema oral se caracteriza, por la existencia de "audiencias" como metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso, esto es lo propio de un sistema acusatorio contradictorio

Jose Aurowro Neyn¡, Flonps

que apuesta por la oralidad, en perjuicio de la escrituralidad(r6). Es decir, estamos ante un abandono de Ia metodología de expediente como forma de producción de información para la toma de decisiones judiciales, y en su reemplazo hemos adoptado una forma muy distinta y superior para produ-

cir la convicción en el juzgadortr;). En ese sentido, Mauricio DucE(r8), tornando como referencia la experiencia de Costa Rica, que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones a comparación de cuando eran formuladas por escrito pues tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado, el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad.y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto desformalizador del trabajo. No se trata de un cambio radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han

(16)

(17)

Los estándares internacionales para eljuzgamiento de personas promueven la realización de un juicio público y con todas las garantías. En este escenario son pocas las relerencias normativas expresas sobre la oralidad como método de adelantar los juicios públicos, pero es claro que publicidad y oralidad son principios inescindibles e inseparables, como quiera que el uno no puede ser sin el otro. Comision Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2'ed.). [S.E.]. Bogota. 2009 p. 93. En ese sentido Mauricio Ducp tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prácticas, pero si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible ayanzat en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisionesjudiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta metodología no ha at'ectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habria mejorado. Duce, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica.

(en) http://wwwcejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-lnformeVisitaGuanacaste.pdf

(18)

Ibidem.

774

Pen'rn

II: MeNu¡,l oe Lmc¡,cróN oRAL

abierto un espacio que permite demostrar que es posible avarrzar en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el actuar de conformidad a esta'metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, se indica incluso que ella habría rnejorado. En nuestro país la reforma procesal debería seguir derrotero.similar, privilegiando la oralidad en vez de la escrituralidad, pues como lo señalara BtNoeR, estamos ante una lucha de prácticas en las cuales las prácticas anquilosadas en el sistema inquisitivo persisten aún ahora en plena reforma, son prácticas que los operadores han aprendido.en el día a día al trabajar con tomos de expedientes y en un sistema lento .y poco garantista como el inquisitivo reformado del CdePP de 1940 que se enfrenta a las exigencias del NCPP 2004 que necesita para poder ser aplicado correctamente conductas que favorezcan los derechos de los procesados, la oralidad, la celeridad y las innovaciones tecnológicas.

Un punto neurálgico de esta lucha de prácticas es el escenario de la audiencia, pues el correcto entendimiento de lo que es la audiencia y la forma de llevarla a cabo nos conducirá a un proceso rápido, seguro, garantista y justo que es lo que busca la reforma procesal penal y que deñnirá el triunfo de laS conductas acusatorias sobre las inquisitivas.

Así, se podrá transmitir lineamientos básicos de cómo llevar efectivamente una audiencia previa al juicio oral, usando técnicas de litigación correctas qüe nos lleven a una audiencia en la cual exista igualdad de partes y se respeten las garantías de los procesados y se llegue a un resultado justo.

2.

SOBRE LA AUDIENCIA

audienciú, para definir lo que es una audiencia primero es necesario determinar cuál es la idea central de la audiencia, la cual es, que ella opera sobre una metodología que consiste en reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio verbal de información relevante para la decisión que se discute, en base a esta información de calidad, el juez emitirá una decisión de calidad. ¿Qué es una

775

JosE ANroN¡o

NEvn¡ Flones

Por ello, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente(re), por eso señalan Leticia LonrNzo y Enrique MncleeN que las partes en la audiencia realizan un control de la información de su contraparte, no sólo sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la información depende directamente de su veracidad, la inforrnación falsa no puede fundar la decisión y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de falsedad en términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al tipo penal). Siendo la audiencia conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo éste uno de los problemas trascendentales de la administración de justicia).

En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para resolveí20), por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se requiere prepararse En ese sentido a modo de resumen Mauricio Duce señala que son funciones de la audiencia(2r):

-

Producir información de alta calidad (contradicción e interacción) para la toma de decisiones.

(te)

LonrNzo, Leticia y MrcLe¡N Sonuco, Enrique. Manual de Litigación Penal en Audiencias Preparatoria. [S.E.] Bolivia.2009. (en línea) http://www.cejamericas.org/doc/ docu mentos/manualdefensaLoRENzo _maclean.pdf de Ia Etapa

(20)

Duce, Mauricio y Rreoo,

Cristian. Proceso Penal. Edüorial Jurídíca de Chile. Santiago

de

Chile. 2007. p. 238. (2

t)

Duce, Mauricio. "La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es una Audiencia?". Modulo I del Curso Intermedio del Programa lnteramericano de Formación de capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, organizado por el centro de Estudios de Justicia de las Américas.

776

Pnnrp

II:

Me¡¡u¡,1- op

lnlcaclóN

oRAL

Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible. Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer sus derechos en el proceso.

Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal.

2.1. Principios

2.1J.

que rigen las audiencias previas al juicio oral

Oralidad

Este principio va dirigido a los actores, pues las partes deben presentar sus argumentos de forma oral y contradictoria ante el juez. Este principio va de la mano con la expresividad que se da en la audiencia, dejando de lado la escrituralidad, pues como señala MrxÁN Mess€z): "la escrituralidad

es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos iirtrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para [a aplicación del principio de celeridad".

trae la escrituralidad debemos Je entender que la oralidad, no es lo mismo que expresiones orales ilimi:adas, que utilizan el tiempo en cuestiones perifericas o intrascendentes Para no caer en vicios como los que

'pues todo lo que podamos decir por medio del lenguaje oral no es oralidad :ara el proceso penal), sino diciéndole al Juez lo que requiere saber para reiolver su caso y que terminado de discutir el último punto, el Juez resuelva ;u pretensión oral y motivadamente.

Por otro lado, la oralidad permite descartar toda información que to haya sido vertida en audiencia, pues solo se debe resolver en base a lo ¡ertido en ella, ya que la información que se vierta en la misma será la de nejor calidad. Sin embargo, es necesario recalcar que esta forma de transnisión de información, contiene un peligro: el olvido por parte del Juez,

22)

MrxÁ¡r M¡ss, Florencio. "Necesario Correlación entre Teoría y Práctíca en el Quehacer Procesal". AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones.

Trujitlo.2006. p.

135.

777

JosÉ

ANroNro NeYn¡, Flones

pues posiblemente el juez no recuerde todo lo que se haga en la audiencia.

Por ello, la oralidad también la encontramos en la obligación de resolver verbalmente y de manera inmediata lo que se le solicite, cumpliéndose con esto, los principios de inmediación, continuidad y concentración. Como hemos señalado, la oralidad en las etapas previas al juicio significa establecer un sistema de audiencias, y ya sabemos que es un cierto método de hacer las cosas para la eficaz oralización de las ideas; no es cuestión de hablar por hablar, hay que saber qué es lo que se le va a decir al juez, y como decírselo.

2.1.2. Inmediación Es uno de los principios elementales de la reforma procesal penal, inspirado en el juicio oral, pero aplicable a todas las fases del proceso, este principio es entendido como el contacto directo entre las partes y el juez, para que así, éste tome la decisión en función a lo que viertan las partes en su objetivo de persuadir a su favor el fallo que adopte el juez. La inmediación nos dice que la información, para ser confiable, debe ser percibida directamente por los jueces, lo que busca este principio, es que nadie medie entre el Juezy la percepción directa del caso como señala Barrplueñ23). De la inmediación se deriva, además, que la audiencia debe de ser realizada en forma oral, continuada y concentrada, es decir, todo lo vertido en la audiencia hasta llegar a la resolución definitiva debe hacerse en forma única, esa es la meta, pues Io que busca es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisión.

2.1.3. Pubticidad Lo que señala este principio es que todas las personas tienen derecho a ver de qué manera los Jueces aplican el derecho y que cuando estas entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes(24).

(23)

Bavrer-veN, Andrés. El Juício Oral. (en) AAVV. Nuevo Prgceso Penal. Lexis Nexis. San' tiago de Chile. 2000. pp.243 -244.

(24)

Ibídem. p. 255.

778

Pnnre

II: M¿,Nu¡,1 oe llrlc¡clóN

oRAL

Por ello, mediante la publicidad se genera el fortalecimiento entre Estado en su manifestación de administración de justicia y la sociedad el civil, que lograría una actividad de vigilancia, verificando que en el caso concreto se administre correctamente justicia. En ese sentido, es muy importante la audiencia pública, por la trans-

parencia que permite a la sociedad comprobar que cada operador cumple su rol, es decir, el Juez está atento al 100 por ciento y capta la información y resuelve sólo con la información que se produce en la audiencia, sin "sacarle la vuelta" al sistema leyendo previamente el requerimiento, ni leyendo el expediente o carpeta fiscal. Por ello, la publicidad del proceso penal tiene dentro de sus múltiples objetivos el de hacer más transparenJe la actuación procesal y el de garantizar larealización de una pronta y cumplida justicia a través de procedimien-

tos expeditos bajo el principio de celeridad(25). Como lo señala la Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio(26) tales fines serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la práctica, sin la oralidad no sería posible realizar juicios públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pública y transparente el desarrollo y resultado de los procesos penales.

2.1.4. Contradicción La metodología de la audiencia permite que se de un debate intenso entre las partes, donde ellas presentan sus argumentos con correctas técnicas de litigación oral y ofrecen diferentes alternativas al Juez, teniendo éste la posibilidad de verificar la información mediante la formulación de preguntas, así como también, en base a los documentos de investigación que obran en la carpeta fiscal, pues como ya se manifestó, la información que produce la contradicción es de calidad y por ello se convierte en la mejor para la toma de decisión. (2s)

Talss fines serían imposibles de lograr si se continuara con las actuaciones escritas y rituales. En otras palabras, en la práctica, sin Ia oralidad no sería posible realizar juicios públicos, ya que la escritura no permite dar a conocer de manera pública y transparente el desarrolloy resultado de los procesos penales. Los artículos 10" y llo de la DcclaraciÓn Universal de Derechos Humanos promulgan. Comision Interinstitucional para la f mplementación del Sistema Acusato¡io. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. p. 93.

(26)

Ibidem.

779

JosÉ ANroNro

Nsyn¡ Flonss

En ese sentido, el principio de contradicción se encuentra regulado en el Art. 1o inc. 1 del Título Preliminar del NCPP, y es la derivación de la garantía constitucional de la inviolabilidad del derecho de defensa establecido en el Art. 139".14 de la Constitución Política del Perú. La vigencia del principio de contradicción es plena, pues en un sistema acusatorio la regla es el carácter contradictorio de la actuación de las partes, así señala PÉnez SRRrrasNro(zz) que el sistema acusatorio actual para ser democrático y progresista debe estar ordenado de tal manera que la existencia de las partes y por tanto, de contradicción y carácter contencioso, no se limite exclusivamente al juicio oral, sino que se extienda a la fase de investigación previa al juicio oral, por medio de una serie de audiencias ante un Juez de conlrol de garantías constitucionales y procesales. que subyace al principio de contradicción es la idea de la mejor información posible que puede obtener el juez a través del método de con-

Lo

tradicción, así, para saber si la información es mínimamente confiable, debemos ponerla a prueba, debemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si la información que ofrece una las partes Supera dicho examen con éxito, se trata de información de alta calidadcs).

3.

INSTALACTÓX Y TRÁMITE DE LAS AUDIBNCIAS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

La reforma procesal ha estimado conveniente el instalar una serie de audiencias para poder resolver las incidencias durante el trámite del proceso de forma más garantista, por ese motivo, es necesario establecer sobre qué audiencias se está trabajando, en ese sentido, hemos enumerado 80, las cuales son(2e):

(27) (28)

(2e)

Eric LoneNzo. Fundamenlos del Sístema Acusatorio de Enjuíciamienlo Penal,Temis. Bogotá. 2005. pp. l8 - 23. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa informaciÓn es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad BavteuunN, Andrés. El Juicio Oral. Ob. Cit. p.249' Tomado del Reglamento General de Audiencias Bajo las Normas del Código Procesal PÉnez S¡nr'¡¡eNro,

Penal,

dejunio de 2006.

780

)

P¡nre II: Mn¡¡u¡l o¡ LrrrcncróN

oRAL

t1]

Audiencia para aprobar abstención en casos en los que existe interés público (2".5)

l2l

Audiencia para aplicar principio de oportunidad después de promovida la acción penal (2'.7)

t3l

Audiencia para resolver medios de defensa (8')

14]

Audiencia de actuación de pruebas en nulidad de transferencias (15".2. c)

t5]

Audiencia para resolver declinatoria de competencia(34".2)

16]

Audiencia para resolver contienda de competencia entre Juzgados Penales (45'.2)

l7l t8] t9] tl0] 111]

Audiencia para tutelar al imputado (71".4) Audiencia para determinar la minoría de edad (74".2) Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75".2) Audiencia para resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobrevenida (76'.1) Audiencia para resolver pedido de incorporación de persona jurídica en la Investigación Preparatori a (91".2)

t12] Audiencia para resolver pedido de constitución en actor civil (102'.2)

113] Audiencia para resolver pedido de constitución de tercero civil (112".1)

t14] Audiencia para resolver requerimiento de restricción de derechos fundamentales (203'.2)

tl5l

Audiencia de confirmación de medidas restrictiva ya ejecutadas (203".3)

tl6] t17]

Audiencia de reexamen de medidas restrictivas (204"'2) Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de ac,uaciones y documentos protegidos por secreto profesional (224'.2)

i i tl8] Audiencia para resolver solicitud de incautación o exhibición de actuaciones y documentos protegidos por secreto de Estado (224".3) i i t19] Audiencia para verificar afectación irrazonable de derechos (225'.5) i lZOl Audiencia de reexamen de diligencias judicial Q28\ i i

I

t

i

tI I

781

JosÉ ANroNlo

Nsyne FlonEs

l2ll

Audiencia para resolver la entrega de correspondencia de la cual se alega secreto de Estado (229")

l2zl

Audiencia de reexamen de intervención de comunicaciones telefonicas (231'.4)

l23l

Audiencia de reexamen de inspección de documentos contables y administrativos (234'.2)

Audiencia de prueba anticipada Q45") [25] Audiencia para el dictado de medidas de coerción procesal Q54'.1) [26) Audiencia de reforma de medida de coerción personal y reales

l74l

(255".3)

l27l

Audiencia de convalidación de detención preliminar (266".2)

[28] Audiencia para determinar procedencia de prisión

preventiva

(271".1-2)

l29l Audiencia

para determinar la prolongación de la prisión preventiva

(274".2)

[30] Audiencia para determinar la revocatoria de la libertad Q76') [31] Audiencia para revocar la comparecencia y ordenar prisión preventiva Q79.2) Audiencia de cese o sustitución de prisión preventiva (283")

t32l t33] Audiencia para decidir prolongación de detención domiciliaria (290".4) para determinar la revocatoria de la libertad en caso de detención domic iliari a Q90'.4)

[34] Audiencia

t35l Audiencia para determinar la inimputabilidad e internación Q93".2) t36] Audiencia para determinar internamiento en hospital psiquiátrico público Q94'.1) í37J Audiencia para determinar la procedencia de impedimento de salida del país, del domicilio o lugar que se le fije al imputado (296'.1)

t38] Audiencia

para determinar la prolongación de impedimento de salida del pais (296'.2) para determinar el levantamiento de medidas cuando el afectado es un testigo importante (296".4)

[39] Audiencia

782

Pnnre II: MnNunl oe lrrrcecróN

'

oRAL

[40] Audiencia para determinar la cesación de la suspensión preventiva de derechos (299".2)

[41] Audiencia para determinar la sustitución, acumulación e impugnación de la suspensión preventiva de derechos con otras medidas (301")

l42l

Audiencia para determinar la sustitución del bien embargado levantamiento (305".2)

[43] Audiencia

y su

para variar o reexaminar la incautación (319e.3)

L44l Audiencia para determinar el exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazonable (334.2)

t45l Aud.iencia de control del plazo de la IP (343".2) t46) Audiencia preliminar para debatir los fundamentos del pedido de sobreseimiento (345o.3)

t47l Audiencia Preliminar (351", 352') [48] Audiencia de apelación de autos (420".2 y 5-6) [49] Audiencia de apelación de sentencias (423",424) t50] Audiencia de apelación para dictado de sentencia de segunda

instan-

cia (425'.4)

[51] Audiencia de casación (431.2-4) [52] Audiencia para pronunciamiento sobre tipificación diferente

de

los hechos a la señalada en la.resolución acusatoria del Congreso (4so:.6)

t53l

Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida por el Juez (451'.1)

t54] Audiencia para proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (451".1)

[55] Audiencia

para elevar los actuados del imputado al Presidente de la Corte Superior (453".2)

|561 Audiencia de terminación anticipada (468".1 y 4-5) [57] Audiencia de aprobación del Acuerdo de Beneficios y Colaboración (477".3)

158] Audiencia de colaboración eficaz cuando el proceso contradictorio está en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478o.1)

783

JosÉ A¡¡roNro Neyn¡, Flones

para concesión de remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación de días libres (478'.3)

t59] Audiencia

t60] Audiencia [61] Audiencia

para revocatoria de beneficios (480".1)

como consecuencia de la revocatoria de exención de pena (480".2.b- c)

Í62l Audiencia

como consecuencia de la revocatoria de disminución de la pena (480'.3.b)

t63l Audiencia [64] Audiencia

del proceso de faltas (484") de la apelación del proceso por faltas (486.2)

165] Audiencia para decidir la procedencia de. pedidos de conversión de la . pena y otros (491".2) t66] Audiencia para determinar la procedencia de libertad anticipada (491".3)

t67l Audiencia para resolver

incidentes derivados de la ejecución penal

(49r".4)

t68] Audiencia para resolver

pedidos de refundición

o acumulación

de

penas (491'.5)

t69] Audiencia

para resolver la cesación o continuación de la medida de internación (492'.2)

t70] Audiencia para resolver incidentes derivados de la ejecución de la reparación civil y demás consecuencias accesorias (493".3)

[71] Audiencia

de control de la extradición pasiva dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria (521".3)

l72l

Audiencia de extradición pasiva dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema (521".4)

[73J Audiencia de control de arresto provisorio (523".6)

l74l Audiencia

de Extradición activa (526'.2)

para resolver la solicitud de las autoridades extranjeras para la práctica de diligencias en el Perú (53?".2)

[75] Audiencia

176l Audiencia pará resolver la solicitud nado en el Perú (543".1)

784

de traslado de extranjero conde-

P¡nrE II: M¡rNunl os r_rrlcecróN oRAL

l77l

Audiencia para resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado (544". 3)

[78]

Audiencia de control de entrega de personas dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria (557'.4)

Í791 Audiencia de control de entrega de personas dirigida por la Sala Pe-

'

nal de la Corte Suprema (557'.5)

[80]

Audiencia para resolver la solicitud de cooperación de diligencias de investigación del Fiscal de la Corte Penal Internacional (563.2). Son características de las audiencias previas al

-

juicio

oralOo):

Son tramitadas por el juez de la investigación preparatoria o etapa intermedia

-

Se realizan durante la etapa de investigación e intermedia.

La actuación del juez no es oficiosa sino rogada. Las audiencias se llevan a cabo por requerimiento de alguna de las partes o intervinientes.

. . -

Se garantiza el derecho de controversia de la otra parte, pero no es un "minijuicio", ya que las actuaciones realizadas (interrogatorios y contrainterrogatorios) no tienen valor de prueba para efectos del juicio oral. Corresponde al requirente presentar al juez el'fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios cognoscitivos que lo sustentan.

-

Deben realizarse con la presencia del imputado o su defensor,

La decisión del juez en sentido negativo no tiene ejecutoria material sino formal. Por tanto, se puede acudir de nuevo ante el mismo juez u otro juez de control de garantías para formular la petición, si el fundamento fáctico ha variado (esto no se aplica en la terminación anticipada),

-

(30)

Las audiencias no tienen por objeto determinar la admisibilidad o no del medio de prueba (audiencia preparatoria), sino el respeto de las

Tomamos como referencia lo establecido en el texto Técnicas del Proceso Oral. Com isión lnterinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. pp.93-94,

785

JosÉ

ANronro NsvRn Flones

garantías fundamentales en la solicitud y práctica de la actuación, lo que podría dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la prueba. Sin embargo, se puede excluir prueba prohibida en la etapa intermedia.

Si bien tenemos una serie amplia de audiencias en nuestro código rrocesal penal, la realidad ha puesto de manifiesto que no solo basta con :edactar normas y promulgarlas, pues con la puesta en vigencia del NCPP' ;e han registrado una serie de problemas en la comunicación de informa:ión para lo jueces; debido a que estos ya no leen expedientes, ( para ser más exactos: no deberían leer) estando obligados tanto fiscal como defensor a saber: "qué dirán" y "cómo dirán" la información a los magistrados en el desaruollo de la audiencia. Por ello, para la implementación del NCPP se han dado muchas capacitaciones sobre litigación oral, pero con una temática enfocada al juicio oral; sin embargo, sólo del 3oA al5Yo de casos llegan al juicio oral, siendo el 95% resuelto en audiencias previas al juicio, de esto deriva la importancia de una buena tramitación de las audiencias previas, pues son las más numerosas y las que van a determinar la celeridad u onerosidad del proceso. Pero surge una pregunta "¿dónde nos preparamos para operar en esas circunstancias?", larnentablemente no ha habido una buena preparación en este tema, la mayoría de diplomados, cursos, conferencias sobre litigación oral se han dedicado a los temas de la litigación oral en juicio oral, mas no de audiencias previas, lo que ha originado que las audiencias no se lle-

ven de la mejor forma, tanto por jueces como por litigantes, habiendo una desinformación total, en desmedro de los objetivos de la reforma procesal penal.

Esta problemática es grave contando que son diversas audiencias, como la convalidación de la detención preliminar, requerimiento de prisión preventiva, control de plazos, cesación de prisión preventiva, terminación anticipada del proceso, entre otros, las cuales no se llevan de la mejor manera por falta de capacitación sobre estos puntos' Así, encontramos un universo de audiencias entre la primera, convalidación de la detención preliminar, hasta la de casación, que adolecen de este defecto (cabe resaltar que la mayoría de ellas se realizan de la etapa intermedia hacia atrás).

786

P¡nrr, II: MnNunl oE LlncaclóN

3.1.

oRAL

¿Qué esta pasando en el Perú?, ¿como se desempeñan los operadores?

El tema de las capacitaciones ha sido y sigue siendo un iceberg en la reforrna procesal de nuestro país: En una reciente investigación, logré corroborar la ineficacia de la capacitación, así pues, el 9AoA de personas que fueron encuestadas, respondieron que dichas capacitaciones fueron malas y tan sólo enfocadas a la teoría y nada de práctica.

Si a esto le sumamos que el Estado ha gastado mucho dinero para capacitar a jueces, fiscales y defensores de oficio, no habiendo capacitado en el tema de la litigación en audiencias previas, además que no ha cubierto la capacitación de defensores particulares, (suponiendo que estos se capacitarían a través de los Colegios de Abogados o con su peculio, sin embargo, son los que sufren más al momento de actuar bajo el nuevo cuerpo normativo, o tal vez no les ha interesado la Reforma, pues si han recibido algún curso ha sido solamente una recepción de información de forma abstracta) estarnos ante una situación muy mala respecto a la forma de llevar una audiencia previa al juicio oral. Incluso, en losjuicios orales, a pesar del esfuerzo para que estos sean orales, contradictorios y públicos, no se produce una mejora sustantiva en la producción de la información. Esto debe de cambiar pueé lo que se busca es que haya transparencia, para que así los ciudadanos ejerzan su derecho a saber si losjueces están atentos a las actuaciones, los fiscales preparan su caso, persiguen y producen la prueba que corresponda, si los abogados de oficio replican la información, en pocas palabras que haya contradicción, entre el fiscal y la defensa, que la información que le llega al juez sea ponderada, aplicando el test entre las propias partes, logrando que le llegue aljuez una información de calidad, asi este no salga a buscar la prueba, como sucedía en el CdePP 1940, donde el juez salía a buscar la verdad, y no se sabe si la encontraba, pero lo que si se sabe, es que al hacerlo perdía imparcialidad.

3.2. Motivos por los cuales

las audiencias previas al

juicio oral tienen

problemas Señala Mauricio DucE(3r) que se debe a tres motivos:

(31)

Duce, Mauricio. "La Oralización de |os Procesos en las Etapas Previas al Juicío: ¿Qué " Ob. Cit.

es una Audiencia?

787

JosE

A¡¡roNlo Neyn¡, Flones

a,

Diseño normativo: Es decir, que las normas del código procesal penal no ayudan a un buen desenvolvimiento de la audiencia prevista o, peor aún, que no prevea una audiencia donde debería haberla, por ejemplo, el Código de Procedimientos Penales de 1940 no establece la existencia de una audiencia obligatoria para los casos de los recursos, sea de nulidad o apelación, pues son facultativas y se puede resolver sin escuchar a las partes cuando a "quedado al voto la causa", sin haber audiencia.

b.

Por mala práctica de actores del sistema: Esto se debe a diversas cuestiones, la más generalizada es la falta de capacitación y la poca asunción de las prácticas acusatorias que ayuden a un mejor desarrollo de la audiencia, sobre este punto volveremos líneas abajo con un recuento en base a un trabajo de campo sobre las malas prácticas de los actores durante la audiencia(32).

c.

Por gestión deficiente del sistema.' Es decir, cuando el sistema no ayuda a que se desarrolle la audiencia, en este punto la responsabilidad recae sobre el sistema administrativo de justicia penal que debe equipar los espacios necesarios para realizar las audiencias, pues de no ser así, estas se verán frustradasG3).

(32)

Mauricio Duce sobre el proceso de reforma en Costa Rica que a pesar de tencr un buen presupuesto y tener buena captación entre la población, existe establecida una Señala

clara tendencia de los actores a tramitar los casos en lógicas similares a Ia de los sistemas inquisitivos más tradicionales, es decir, cn donde la construcción del expediente es la actividad central del proccso. Todas las actividades se documentan con formalismo y todas las comunicaciones y peticiones se realizan por medios escritos que luego se incorporan al expediente. Esto se traduce en que cada caso genera un expediente relativamente completo y plagado de protocolos, órdenes, certificaciones y documentos de la mtís diversa naturaleza que dan cuenta de un trabajo muy importante del sistema, pero cuya utilidad es baja en un gran porcentaje de casos. Dc esta forma, el trabajo de los actores termina orientado más a Ia producción del expediente que a Ia torna de decisiones oportunas en el caso. Duce, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. Ob, Cit.

(33)

Siguiendo el ejemplo previo, señala Mauricio Duce que todo lo anterior encuentra correlato en la forma en que se encuentran diseñados los sistemas de apoyo administrativo y gestión de las diversas instituciones, los cuales claramentc están pensados para la lógica de la tramitación del expediente. Así, por ejemplo, en forma reciente se ha implementado un sofisticado sistema de gestión informático para los tribunales que permite la construcción de un expediente electrónico con toda la información relevante del caso y con posibilidad de acceso a la misma a distancia. Este, sin embargo, no ha logrado sustituir al expediente tradicional, el que sigue siendo el objeto principal de trabajo de todos los actores del siste ma. Así, lo que ha hecho este sistema es duplicar expedientes, uno escrito y uno virtual.

788

PrRr¡ II: MnNunl

oE

lrrrcnclóN

oRAL

¿Por qué no funciona el tema de la litigación oral en audiencias preal vias juicio en el Perú?, como se sabe hay problemas en el juicio oral y también hay problemas en las audiencias previas al juicio. Un ejemplo claro es la apertura de la instrucción con el Código de Procedimientos Penales del 1940; donde se observan las deficiencias en cuanto a que el juez dicta las medidas coercitivas que desee sin importar que no conoce al imputado, a la víctima, ni testigos; el Fiscal, ni conoce el lugar de los hechos, etc., es decir, estamos ante un problema que viene con la cultura inquisitiva que hemos heredado de nuestro antiguo sistema de justicia del que aún cargamos taras al momento de aplicar nuestro NCPP. .

¿Qué pasa con los países que quieren incorporar las audiencias pre-

vias al juicio oral?, pues la tradición inquisitiva también juega en contra de ello, por ejemplo, en el Perú; existen problemas de diseños normativos ya que la Fiscalía tiene sus reglamentos para que los Fiscales elaboren sus requerimientos de prisión preventiva, en base a ello requieren y el Juez fija una.fecha para la audiencia a fin de resolver tal requerimiento; estas tendrán cuatro o cinco hojas conteniendo toda la información sobre los hechos, cuando la idea es que estos requerimientos contengan sólo la información concerniente a la causa de la audiencia, el nombre del imputado, el número del expediente, para así evitar la contaminación del Juez con la información que se ha recabado por un de las partes. Se espera esto último; sin embargo, lo que muchas veces se hace es presentar un folio conteniendo toda la información al juez, así este Juez, que al leer este requerimiento de prisión preventiva ya está parcializado o contaminado, acudirá a la audiencia de prisión preventiva con una idea de cómo ha de decidir, entonces, ¿de qué servirá dicha audiencia?. Dentro de la investigación de campo que realice en otro trabajo(rr), en las entrevistas, los Abogados de. oficio más reconocidos de la ciudad de Huaura, maniDe'la misma forma a nivel normativo es posible apreciar que el Código Procesal Penal del año 1996 no establece de manera clara un sistema de audiencias como metodología general de toma de decisiones en las etapas previas al debate. Sólo en tres ocasiones se regula de manera expresa la posibilidad de realizar una audiencia antes deljuicio. Ibídem.

(34)

Npvn¡ Flones, José Antonio. "La Razón de Ser de la Audiencia de Prisión Preventiva: A Dos años de la Vigencia en Perú del Código Procesal Penal del 2004 ¿Cumple su Finalidad? ¿Los Sujetos Procesales Actúan Según su Rol? ¿Su Forma Genera Contradicción?". Trabajo prescntado en el marco del Curso Intermedio del Programa lnteramericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

789

JosÉ ANrox¡o

Neyne Flonss

festaron su descontento porque los jueces no actuaban según el modelo vigente (NCPP), sino que leían la carpeta fiscal antes de la audiencia, manifestando:

'Al solicitar la carpeta no me la dieron, porque

el

juez la estaba

revisando en su despacho".

Lo que se espera es que el Juez una vez comenzada la audiencia, recién se entere de los hechos y decida de acuerdo a lo que ha visto y escuchado.

Ello va de la mano con la propuesta obtenida de las entrevistas: "Los documentos en general deben estar a cargo de la administración, esta debe tener una total independencia de lafunción jurisdiccional, porque en la actualidad existe la relación de subordinación, no se puede tener un administrativo que entregue la carpela al juez antes de la audiencia".

Es más, en la motivación se puede dar el caso que el juez fundamente con información que no se discutió en la audiencia, lo que genera la pregunta: ¿de dónde la obtuvo?, aquí se observa que el Juez traficó con el sistema y esto vendría a constituir el segundo punto referido a la mala práctica de los autores del sistema, pues no se debe de permitir que información que no se ha debatido y producido en la audiencia entre a formar parte de la decisión judicial. Encontrando muestra de ello podemos citar el siguiente caso: existe en Huaura un proeeso administrativo contra un juez de investigación preparatoria porhaberse negado a leer la carpeta antes de la audiencia, ¿quién lo acusó? otro juez parte del colegiado. Pste problema también compete a los abogados defensores en la medida que hablen sólo lo necesario para que el Juez pueda decidir y resolver el caso, no es mejor abogado quien dice más, sino quien lo dice mejor. Este es un problema palpable, los abogados consideran que ejercer contradicción es contradecir hasta el final, sin razón, llevando a su patrocinado a un camino sinuoso con destino al fracaso de su defensa.

Por ejemplo: en las audiencias de prisión preventiva, Ios defensores, por más que uno de los puntos que fundamenta el Ministerio Público es 790

Pnnrg

II: M,qNu¡,l oe LrrrcacróN

oRAl.

de obvia configuración en el caso que llevan, (peligro procesal, pena o vinculación a los hechos) siguen contradiciendo al fiscal, llevando a que este presente información no solo relacionada a los requisitos, sino sobre la culpabilidad del imputado, generando una persuasión para el juez basado en puntos que no debía de conocer, y que es perjudicial para el imputado por un tema de estrategia, pues la próxima vez que se realice una audiencia, el juez tiene mucha información sobre la cual resolver, por ejemplo, una excepción de improcedencia de acción o el mismo cese de la prisión preventiva, lo cual podría a llevar a perder tales pedidos de antemano. Otro tema es la información que debemos dar al juez, pues a él se le debe de entregar hechos específicos y no genéricos, es decir, darlé al juez lo que no sabe. Esto no ha sido enseñado, porque los operadores estaban acostumbrados a que le subsidien su actuación con la lectura del expediente y a decir muchas cosas sin que estas sean pertinentes para el caso que se va a resolver, lo peor es que no pasaba nada, pero ahora es distinto, pues ya no se debe transcribir hojas y hojas de doctrina que no tiene relevancia para el caso, ¿de qué valdría realizar una teorización sobre Ia imputación objetiva de RoxtN, si es que en el caso se asumió un riesgo no permitido o si en el curso causal hipotético se viola o no el in dubio pro reo, si está por demás claro que una persona disparó a otra| la motivación no es "cortar y pegar" páginas de libros, sino fundamentar en base a las pruebas y el derecho aplicable qué consecuencia jurídica se merece el hecho, de una manera motivada y concreta. Esta es una mala práctica que hemos identificado, pues los actores del sistema no le dicen al juez lo que él necesita, por otro lado hay que tener en cuenla que no se trata de discutir por discutir.

Con esto podemos pasar a ver algunos ejemplos de la audiencia de prisión preventiva: Con respecto al Abogado de la defensa que va a la audiencia de prisión preventiva porque el frscal ha solicitado tal audiencia, la pregunta es: ¿siempre tienen que discutir sobre todos los elementos del requerimiento de la prisión preventiva?, como abogados, ¿se debe tener construida una hipótesis de la teoría del caso?, y si no es así, ¿qué se puede hacer?

.

Al inicio de la investigación

se debe tener en claro que en ese estado

del proceso es muchas veces imposible que se discuta sobre el requerimien791

Jose AnroNro Nevne Flones

to de prisión preventiva, pues puede existir una exorbitante cantidad de elementos probatorios en contta, entonces, en ese caso, ¿para qué discutir?,

correcto que el rol del abogado siempre es actuar la contradicción en en este nuevo sistema eso es incorrecto, porque el mismo juez que va a estar en la audiencia de prisión preventiva va a estar en todas las demás audiencias que hay hasta la etapa intermedia.

¿será

todo lo que plantea el fiscal?

Entonces, si en la audiencia de prisión preventiva, sabiendo que se está en desventaja, alguien se pone a discutir los elementos de convicción que vinculan al imputado ante el juez y como abogado uno plantea cuestiones tales como: el in dubío pro reo, aspectos como que la cuestión no está clara, que hay una confusión, al final lo que va a pasar es que el juez dicte la prisión preventiva y con esto él se quede con tanta información y contaminado con la información en contra del imputado y con muchos prejuicios, y en la próxima audiencia, a un mes cuando se solicite la cesación de prisión preventiva ya que desde el punto de vista de la defensa se ha debilitado la convicción y hay nuevos elementos a favor del imputado, el juez ya no va a creer en los nuevos elementos de convicción, porque el juez ya no es imparcial y por tanto va a declarar improcedente la cesación de prisión preventiva, por eso la estrategia es fundamental en estos casos. Por ejemplo: si tengo algo que discutir, sería la falta de arraigo. Si este tema se puede discutir y objetivamente se puede ganar es un buen punto, en cambio, si el imputado ha sido detenido en flagrancia delictiva y eso significa que se encuentre buena cantidad de evidencia que indique que se ha cometido el delito y el imputado esta vinculado con eso, entonces no es recomendable discutir sobre el fumus bonis iuris,paraello hay que ubicarse bien en el caso y plantear una estrategia que nos ayude a obtener el objetivo que deseamos, por tanto es fundamental la estrategia por ello:

-

Hay que decir lo que el juez no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genérico, hay que hablarle hechos específicos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expediente.

-

No hay que pelear cuando se sabe que no se va a pelear, porque estas predisponiendo al juez a que en las próximas audiencias no tenga imparcialidad, porque le diste mucha información sobre el tema que no se debió haber discutido en ese momento. 792

Penre

II: MeNu¡,l

oe

lncnclóN

oRAL

Estratégicamente, si en la audiencia de prisión preventiva no se hubiese discutido el tema del arraigo y se hubiese dado la prisión preventiva, hay Ia posibilidad que en quince días se puede actuar elementos de convicción, es decir, que cuando en quince días se de la nueva audiencia, ¿ese juez sabe o conoce algo del caso? Es claro que no, porque no se discutió nada, es decir no se discutió el tema de los elementos de convicción, estratégicamente entonces lo que va a pasar, es que se va a estar en mejores condiciones pam decirle al juez que lo que había hace quince días, es lo que hay hoy, y por ello solicitar que se revoque la prisión preventiva y se dicte una comparecencia con la restricción establecida por el juez en base al arraigo que ahora se ha acreditado, entonces el juez no va a tener otra cosa que darla. De lo planteado hay que decirle aljuez lo que este no conoce, entonces, van a haber delitos donde no hay que confundir el tema moral con el penal, sino tenemos que ver si se cumple con los elementos constitutivos del tipo, es decir, si es un robo el análisis en sede de excepción de impro-

cedencia de acción versará sobre la concurrencia de la sustracción violencia, por ejemplo.

y

la

Veamos un ejemplo contrario, pues a veces sí se debe de discutir elementos de la doctrina: en un caso de colusión desleal hay dos criterios con respecto al momento de consumación del mismo, uno que lo plantea Fidel Rojas, Quien dice que el articulo 384" del CP establece que cuando un funcionario público concierte, o suministre, en las decisiones de contrato del estado con un terce¡o; y cause perjuicio, habrá delito de colusión, sin embargo otro autor Manuel Abanto Vásquez, quien ha estudiado en Alemania, respecto del mismo artículo dice: que en el Perú basta que haya concierto, porque en este delito, el perjuicio debe ser potencial, es decir que es un delito de peligro abstracto y por lo tanto el concierto establece el peligro, ante esto Fidel Rojas dice que eso es en España, pero en Perú, el artículo exige que haya concierto y que haya perjuicio. Por tanto, en estos casos, donde se debe de establecer un elemento del delito a través de la dogmática penal, habrá que hacer uso de ella, para hacerle conocer al juez de porque se tiene larazón, pero hacer esta discusión en todos los casos no es necesario, ya que la discusión o controversia respecto de los tipos penales es excepcional, entonces solo se dará esta 793

Jose ANroNro NevRn Fr-ones

discusión cuando sea necesaria, y por lo general se tendrá que plantear los hechos de manera concreta.

Lo mismo podemos decir respecto de la doctrina extranjera, pues no se trata de importar por importar teorías y querer aplicar en todos los casos, seguramente cuando sea necesario en el ámbito penal se tendrá que discutir sobre dogmática penal, pero fuera de esos casos ¿qué cosa hay que decir? Hay que decir al juez hechos específicos, que se dirijan a cubrir los elementos constitutivos del tipo, ¿qué necesitamos entonces? Seguramente más información sobre doctrina en un tema difícil, pues nunca hay que arriesgarnos a dar una opinión sino tenemos una base teórica, hay que conocer para adecuar los hechos a los elemenios constitutivos del tipo. Otro punto fundamental es con respecto al tiempo, a la hora de plantear los puntos relevantes dentro de la audiencia, pues lo que se debe producir dentro de la ella es información de alta calidad y la información de alta calidad en un corto tiempo va a permitir retenerla y por lo tanto nadie se olvida lo que está pasando ahí, produciéndose información corta pero importante. Entonces, la pregunta es la siguiente ¿ eso es lo que hacemos normalmente en una audiencia? Es obvio que no. Por ejemplo, existen audiencias donde el Fiscal realiza un discurso de quince minutos, y cuando le toca a la defensa, se supone que tiene su discurso para replicar, pero además tiene que acordarse lo que el fiscal acaba de decir en contra de su cliente, y para ello va a confiar en su memoria o va a tomar nota, si hace esto último se va a desconcentrar y no va a escuchar todo lo que dice el Fiscal y lo que va a pasar es que va a omitir mucha información relevante, por lo que no va a poder contradecir lo que dijo el fiscal.

Esto es más grave cuando ponemos atención en el papel del juez, quien tiene que capturar o retener la información que producen en la audiencia las partes; pues al tocar diversos temas de una forma que no es la más adecuada para permitir que el juez retenga lo acontecido en la audiencia, no va a poder tomar decisiones en base a información de alta calidad, aquí también encontramos la gran deficiencia.

794

PnRre

II: Mnuunl oe Llrlc¡clóN

oRAL

3.3. Sobre la audiencia prisión preventiva Por su importancia y a modo de ejemplo de lo que hemos venido señalando hasta el momento, vamos a tomar algunas cuestiones de orden básico de la audiencia de prisión preventiva, así, pondremos en práctica lo que hemos dicho de la metodología en audiencias previas y luego abordaremos algunos problemas de la audiencia de prisión preventiva.

En ese sentido, cuando la presencia del imputado por querer sustraerse de la justicia u obstruir la actividad probatoria es improbable, el Fiscal tiene una opción para solucionar dicho problema, requerir la prisión preventiva de dicho imputado; este.requerimiento es evaluado y resuelto en un escenario adecuado, que respeta la naturaleza del sistema acusatorio, como lo es la audiencia, que si bien es cierto tiene carácter informal, al llevarse a'cabo en una etapa previa al juicio oral, no debe conducir al error de concebirla fuera de los parámetros generales, del marco de un sistema acusatorio. El juez no debe ver un expediente, él tiene que analizar si en este caso en concreto se dan fuertes y graves elementos de convicción, entonces, el Juez está obligado a preguntar sobre todos los temas que tenga duda para tomar la mejor decisión y no cometer un acto arbitrario mandando a la cárcel a una persona que no le corresponde.

Por lo tanto, el juez tiene que acudir a quien tiene que proporcionar esa información, si es que entiende que le faltó precisar con respecto a algún punto controvertido de la audiencia. Por ejemplo, si en el caso se connota que hubo una amenaza con despojo patrimonial y que eso es un caso de robo, será necesario que eljuez sepa que la víctima tuvo un corte desde el ojo hasta la boca, en la mejilla izquierda, ¿es necesario decir acaso que se empleó violencia? no, porque explícitamente con esa información eljuez se dará cuenta de que eso es así, entonces lo que hay que aprender a decirle al juez son los hechos específicos. Entonces, ante la pregunta ¿qué información debemos dar al juezl, la respuesta es clara: hechos específicos y no genéricos, es decir, de lo que eljuez no sabe, en lugar de decirle al juez que fue una amenaza, es mejor decir que le puso un cuchillo de diez centímetros en su cara, cuando el juez

795

Jose A¡lroxro NevRn Fr-ones

escuche eso (que el imputado tenía un cuchillo de diez centímetros en la cara de la víctima) estará seguro de cómo debe resolver.

3.3.1. Algunos problemas

a.

en la audíencia de prisión preventiva

La determínación del plazo en la audiencia de prisión preventiva: Quién sabe cuánto tiempo demorará la investigación, ¿el Juez o el Fiscal?, ¿quién está a cargo de las investigaciones?, ¿quién persigue y tiene que probar?, el fiscal debe saber por cuánto tiempo se está requiriendo la prisión preventiva, porque tampoco puede pretender que el imputado esté indefinidamente privado de su libertad, pues uno de los problemas que se ha encontrado en la audiencia de prisión preventiva es que los fiscales no piden un tiempo determinado para mantener a una persona privada de su libertad preventivamente y así los jueces imponen esta medida sin un tiempo definido. Al juez le preocupa saber si es que el imputado será declarado culpable o no, pero sería un error que no tome en cuenta el tiempo que el imputado podría pasar cumpliendo una prisión preventiva, pues si pasa más tiempo privado de su libertad al punto de violar el principio de proporcionalidad, se estaría afectando el derecho a la presunción de inocencia. Por ejemplo, el juicio oral se podría iniciar si es que luego de la investigación preparatoria se llega a la conclusión que el imputado debe ser acusado y ser sometido a la siguiente etapa de juicio oral, pero ¿cuánto tiempo va a pasar hasta que esta etapa llegue?, teniendo en cuenta que el imputado estará privado de su libertad todo ese tiempo; al juez le corresponde preguntar y tener interés por cuánto tiempo se está requiriendo la prisión preventiva, cuál es su plazo de término. Por ello es que en Chile, por ejemplo, hay una disposición que obliga a que desde el comienzo se determine el plazo de término de esta medida de coerción. Y por supuesto que en el Perú existe una disque obliga al juez a establecer en sus posición legal similar "ipr.ru resoluciones el plazo de término, pero lamentablemente no se toma en cuenta, lo cual eS una rnala práctica, producto de una cultura inquisitiva, pues en ella se concebía al imputado como culpable no 796

PnnrE

II:

M¡Nu¡,r- oe LltcecróN oRAL

importando cuánto tiempo estaría privado de su libertad, pues igual sería condenado.

La prisión preventiva no es una pena anticipada y no debe cumplir funciones de ese tipo. La prisión preventiva sirve, y. deben tenerlo en cuenta eljuez, fiscal o abogado, para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, ya que este también es su derecho.

' b.

Entonces, uno de los puntos que además se debe de discutir en la audiencia de prisión preventiva, en consonancia con el derecho de presunción de inocencia y proporcionalidad, es el tiempo de duración de esta y obligar así al juez a establecerla taxativamente.

Algunas consideracíones sobre Ia discusión en la audiencia de prisión preventiva; Acerca del tema a discutir en la audiencia, si es que se ha de discutir una prueba que solo incrimina a su cliente o un ' requisito necesario para demostrar su arraigo, el abogado no tiene que comenzar el curso de una discusión que perderá, es decir, que no puede poner en cuestión las pruebas que incriminan al imputado sabiendo que estas son contundentes y QUe, por sobre todo, este momento, en la audiencia de prisión preventiva, no es el adecuado, ya que los únicos puntos controvertidos que en esta pueden haber son los referidos a los presupuestos del peligro procesal. Tampoco le corresponde al fiscal pedir una prisión preventiva vertiendo argumentos que se orienten a demostrar la responsabilidad del imputado ya que tampoco es el momento. En estos casos le corresponde al juez intervenir en pos de la correcta conducción de la audiencia, encauz¿indola si es que la discusión eh la audiencia se deriva. en temas como el tipo, la responsabilidad o la válidez de alguna prueba. El abogado debe centrarse no en demostrar pruebas acerca de la irresponsabilidad de su cliente, sino, en demostrar que existe un arraigo en la localidad donde es juzgado, mostrando prueba documental que le de sustento a sus palabras, lo que no significa que se tenga que actuar la misma, analizándola y poniéndola en crítica, sino que debe únicamente ser un sustento para que las afirmaciones vertidas al juez tengan mayor consistencia y credibilidad.

797

JosE ANroNro Neyne FloRes

4.

COMO SE DEBE DE REALIZAR LA AUDIENCIA

En base a lo que es el sentir de la reforma procesal, los principios que la orientan y en especial los principios que guían la realización de la audiencia es que debe de desarrollarse esta.

Lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué información debemos brindar al juez?, como se señaló líneas arriba hay que manifestarle al juez lo que no sabe, no lo que el juez sabe. No hay que hablarle al juez en genérico, hay que hablarle de hechos específicos porque el juez no conoce el caso y no debe leer un expediente para conocerlo. Para darle esta información debemos haber tenido en nuestras manos la estrategia a seguir, es decir, la teoría del caso que se va a aplicar al caso concreto, pues como señala Rafael BLeNco(rs) antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -Fiscal y Defensor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría

será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso particular. Además, no hay que pelear cuando se sabe que no se va a ganar nada con pelear, porque así se predispone al juez a que en las próximas audiencias no tenga imparcialidad, pues se le ha dado mucha información sobre el tema que no se debió haber discutido en ese momento. Con respecto al desarrollo de las audiencias, estas deben ser sencillas y dinámicas. En las audiencias, las partes interactúan y deben operar según la teoría del caso que elaboren, diciéndole al Juez lo que no sabe, es decir, los hechos específicos o relevantes del caso, pues se debe de perseguir que el Juez no lea un expediente o requerimiento previo a la audiencia a fin que resuelva sobre la base de la información que las partes produzcan en la misma y se esfuerce por percibir y capturar toda la información, propiciando que las partes interactúen y realicen contradicción. se

Siendo importante para estos efectos el formato de audiencia donde discuta ello, con un diálogo informal(3!) y por espacios cortos, y no largos

(35) Bu¡Nco Suanez, Rafael. y otros Ob. Cit. p, 43. (36) Duce, Mauricio y Rreco, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. pp. 238-239. señalan los auto798

Pnnre

Il: M¡,Nunl

oe Lrnc¡cróN oRAL

como es el de un modelo inquisitivo, con 20 o 30 minutos por parte, sino uno que divida punto por punto los temas a debatir, para que el que hable en segundo lugar no se olvide de lo que habló el que lo hizo en primer lugar y peor aún que el Juez se olvide de la mitad de lo que dijo el primero y la mitad del segundo, es decir, no resuelva con una información de calidad contradicha, pues no se ha producido ello en su integridad y mucho menos recuerde lo que se dijo y se utilizó t hora antes o más.

Así, debe preferirse que la audiencia se desarrolle con intervenciones de espacios cortos, por ejemplo, si se trata de una audiencia de prisión prevéntiva se exigen 3 requisitos: l. Fuertes y graves elementos de convicción, 2. Peligro procesal y 3. Pronóstico de pe¡ra privativa de libertad. En este caso, se empezaría punto por punto para los primeros 4 ó 5 minutos para la'Fiscalía, la réplica por la defensa tam6ién sería de 4 ó 5 minutos y, así, punto por punto, nadie se olvidaría de lo que se dijo, teniendo memoria fresca en cada punto. Se generaría contradicción al máximo y el Juez no podría olvidarse de nada y sí resolver con el máximo de fiabilidad el caso, con esto se discute haciendo el test de credibilidad.

En este contexto, el juez debe realizar algunas preguntas, si es que son necesarias, con ello conseguimos que ninguno de los intervinientes se olvide de la información relevante y así pasamos al segundo requisito, luego al tercero, lo que lograriros con esto es que la audiencia tenga una duración de diez o quince minutos y con ello se logra lo que queríamos, esto es, que la información llegue al Juez y que haya un control de calidad máxima. Para que se logre el mayor grado de calidad de la información que se ingresa en la audiencia, es necesario, además, establecer los roles de los actores, para ello debemos saber quiénes son actores en la audiencia, siendo necesarios los siguientes actores: L EI Juez, 2. El Fiscal y 3. La Defensa.

El papel de la audiencia de cara a los sujetos procesales es la de generar un entorno en que las partes puedan razonablemente ejercer sus rér qu. en el desarrollo de las audiencias deben losjueces asumir un rol importante en la dirección del debate, el que debe transformasen un intercambio efectivo de información relevante entre los destinos involucrados y no en una sucesión discursos formales de cada uno de ellos, discursos o alegatos que no se hacen cargo de los puntos debatidos o que no le entregan aljuez elementos que le ayuden a decidir lo solicitado.,. de evitarse al máximo los formalismos y ritualismos vacíos.

799

JosÉ ANroruro

Nevne FLonss

derechos en el proceso. Además de resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sistema de justicia criminal. Por ello, es necesario establecer los roles de las partes:

4.1.

Rol del Juez

El juez tiene que permitir a las partes presentar las solicitudes, fundamentos y argumentos que justifiquen su requerimiento o solicitud. Lograr que los argumentos de las partes se enmarquen en el ejercicio de sus derechos y no por ejemplo caer en la discusión del tipo penal a aplicarse. Lograr mediante esta dinámica que tanto la víctima como el imputado puedan comprender las acciones que se realizan en la audiencia. Con respecto al sistema, el Juez tiene que hacer respetar el orden y disciplina, teniendo la facultad de expulsar del recinto a las personas que causen alteración en el buen desenvolvimiento de la audiencia. Además de controlar el tiempo necesario relacionado al debate, ya que si bien se permiten las alegaciones, éstas no se pueden dilatar de manera injustificable. Debe, además, velar por la publicidad, para que así la población vea cómo sus órganos jurisdiccionales toman decisiones judiciales que tienen repercusiones dentro de la sociedad. Respecto a las funciones del juez en la toma de decisiones, este incentiva que las partes aporten la mayor cantidad de información relevante en el debate, para lograr una decisión con calidad, en ese sentido, sólo decide sobre lo debatido, no debe decidir sobre aquello que las partes no han dicho en el debate contradictorio.

Oraliza su decisión, no de forma tediosa, sino sólo la manifestación del razonamiento que lo llevó a decidir de esa forma, debido a que se resolverá al final de la audiencia en que se haya dado lugar y será mediante una resolución fundada, que señale con claridad los antecedentes precisos que justifiquen la resolución.

4.2.

Funciones de los demás actores

Los otros actores cumplen otra clase de funciones, en este caso, tanto el Fiscal como Defensor, por la dinámica de posición en las audiencias se

800

Pnnre [I: MeNunr- oE lrrrc¡cróN

oRAL

presentan en dos situaciones, es decir, como peticionario o como sujeto pasivo.

Como peticionario, debe explicar el contenido de lo que están solicitando al Juez, sustentar sus peticiones, afirmaciones y ¿ilgumentos con evidencias estratégicamente evaluadas para demostrar la seriedad de su pedido, esto hace que lleguen preparados a la audiencia. Responder las objeciones y argumentos de la otra parte, en relación con el punto controvertido, por que si este sujeto no está preparado no podrá absolver los objeciones del adversario, dejando al otro en una posición ventajosa. Como sujeto pasivo, debe responder en forma concreta y precisa los argumentos con los cuales fundamenta su petición la otra parte, respaldarse (del mismo modo que el peticionario) en evidencia, para contrarrestar lo solicitado por la otra parte. Además, debe estar preparado en su argumentación para así reaccionar frente a lo que diga el peticionario en la audiencia.

Como vemos, si bien se realizó un gran cambio con la dación del NCPP en el año 2004, esto no es suficiente, pues el paso más difícil lo estamos dando ahora, en este momgnto, en el cual se pone de manifiesto la lucha de prácticas, esta lucha entre las prácticas inquisitivas y las acusatorias, entre mantener las taras del sistema escritural y la adopción de un nuevo sistema oral que privilegie la calidad de la información a la seguridad de los papeles, en este momento es cuando debemos hacer todo lo posible para mantener el avance que la reforma a traído, por ello se debe de realizar una audiencia tal y como el sistema de la oralidad nos lo exige, solo así la reforma será un éxito.

5.

Snr,nccrÓN DE cAsos

A continuación se muestra dos casos en los cuales se debe de identificar los aciertos y errores de los sujetos procesales al momento de llevar a cabo la audiencia de prisión preventiva.

801

Jose ANroruro NEynn Flones

CASO 1: LINCHAMIENTO En el pueblo rural de Torquemada, la población cansada de los asaltos que eran objeto, un día deciden formar rondas campesinas para asegurar la convivencia pacífica entre sus pobladores sin más delitos, ni delincuentes, eligiendo a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El 16 de noviembre de 2008 Pedro Rodriguez es sorprendido por una vecina, cuando estaba huyendo de la casa de Dorita Tamani con dos gallinas y un puerquito recién nacido, ella llamó desesperada a gritos a los vecinos, quienes se apersonaron al lugar con palos, piedras, procediendo a capturarlo para luego golpearlo, profiriéndole heridas de consideración, procediendo a amarrarlo a un poste de alumbrado público en la plaza, donde un poblador no identificado le roció gasolina y otro le prendió fuego, siendo quemado hasta morir. La policfa al llegar al lugar de los hechos detiene a Dorita'Tamani quien tenÍa en la mano un rastrillo ensangrentado y a Maximiliano Ayarte quien había regresado de un viaje a la capital, donde había conseguido fondos para la navidad de la población. En la comisaría el abogado de Maximiliano Rodríguez pide que se le informe acerca de la imputación a su defendido, la policía señaló que la investigación es reservada y que no le pude dar información. El fiscal altomar conocimiento de los hechos al día siguiente formaliza la investigación preparatoria por delito de asesinato con gran crueldad y requiere la prisión preventiva para ambos. En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por último el peligro procesal, elabogado se opone señalando que está creando un procedimiento que no esta previsto en la ley, eljuez resuelve señalando que el proceso esta establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y él decidirá al final. El fiscal señala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, así como múltiples piedras ensangrentadas, una galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca del lugar donde fue encontrado el cuerpo de la vÍctima cuyo examen de necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco, causado probablemente por verse incendiado, también figura como medios de convicción el acta por el cual constituye la población a Maximiliano Ayarte como su dirigente ronderil. El delito es grave, pues el asesinato por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 años y existe peligro procesal pues Dorita Tamani tiene antecedentes por violencia familiar y Maxímiliano Ayarte al tener dinero puede fugar de la comunidad. El abogado de Maximiliano Ayarte a su turno señala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado.

802

Panre II: MaNuel oe lmcecróN oRAL El abogado de Dorita Tamani señala que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por denuncia calumniosa y en ese acto presenta copia cert¡f¡cada del auto de enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa. El juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido.

SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL:

En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por último el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediación, oralidad y contradicción eií la audiencia, la capacidad de retención deljuez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demásrequisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es más eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimo su pedido, señala que en este caso existe flagrancia delictiva, encontrándose el rastrillo ensangrentado a Dorita Tamani, asf como múltiples piedras ensangrentadas, una galonera de gasolina y palitos de fósforo (como obra en el acta de hallazgo) cerca dellugar donde fue encontrado el cuerpo de la victima cuyo examen de necropsia determina que murió a causa de un paro cardiaco, causado probablemente por verse incendiado, también figura como medios de convicción el acta por el cual constituye la población a MaximilianoAyarte como su dirigente ronderil, pero estos elementos son pocos y no forman convicción suficiente como para imponér la medida de prisión preventiva que es la más grave de ias medidas coercitivas. Luego se señala que el delito es grave, pues el asesinato por gran crueldad tiene una pena no menor de 15 años, lo cual es correcto. Por último señala que existe peligro procesal pues Dorita Tamanitiene antecedentes por violencia familiar lo cual no tiene una relación directa de los argumentado con el peligro procesal, pues los antecedente penales por si solos no configuran motivo para decir que existe peligro procesal; del mismo modo en el caso de Maximiliano Ayarte el fiscal dice que al tener dinero puede fugar de la comunidad, lo cual no es correcto, pues esta no es una prognosis suficiente, pues faltas más elementos que hagan ver que existe peligro de fuga.

803

JosÉ ANroNro

.

N¡vRe FlonEs

ABOGADO DEFENSOR DE MAXIMILIANO AYARTE.

En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por último el peligro procesal, el abogado de MaximilianoAyarte se opone señalando que está creando un procedimiento que no está previsto en la ley, lo cual va en contra de las técnicas de litígación oral, pues si bien existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de retención deljuez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una.vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se es más eficaz. Luego este abogado a su turno señala que este proceso es una venganza del Fiscal contra su patrocinado, lo cual desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral no es correcto, pues son apreciaciones personales sobre un hecho que no está en discusión en la audiencia de prisión preventiva, pues solo se debe de discutir en base a vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal, por ello no es conecto.

.

ABOGADO DEFENSOR DE DORITA TAMANI.

El abogado de Dorita Tamani señala en respuesta a la afirmación hechd por el fiscal de que existe peligro procesal, que el antecedente al cual se refiere el fiscal es falso pues se archivó ese proceso y está en curso un proceso por denuncia calumniosa, presentando en ese acto copia certificada del auto de enjuiciamiento por delito de denuncia calumniosa, lo cual es conecto, pues está atacando uno de los requisitos de la prisión preventiva con claridad como es el peligro procesal, pero también debió atacar el requisito de la vinculación de su defendida con los hechos pues no existen suficientes elementos de convicción para imponer la prisión preventiva.

.

JUEZ.

Eljuez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requirente y luego el abogado defensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas aniba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisión preventiva de forma separada, logrando así una información de calidad para que el juez resuelva de mejor forma.

804

Pnnre

II: Maxuel

oE

lrrcncróN

oRAL

Luego se señala en el caso que el juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, por los antecedentes y gravedad del delito cometido, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculación suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de convicción no son los suficientes, pues el occiso murió por quemaduras y una agresión con un rastrillo no implica una muerte a lo mucho legiones, tampoco es signo de vinculación con los hechos elque Maximitiano Ayarte sea dirigente ronderil, no existe tampoco peligro de fuga. No se puede fundar una resolución que impone la prisión preventiva en la gravédad del delito y en los antecedentes que no tienen vinculación al peligro procesal.

CASO 2: "UN VIAJE A HUAURA" Con fecha 16 de octubre de 2008, a horas4:30pm aproximadamente, en la Comisaría PNP'Bellavista", la señora Juana del Pilar Pereyra Vega, madre de Roberta Carrasco Pereyra, denuncia a Misael Pinto Lampa por actos contra el pudor. Roberta Carrasco Pereyra, tiene 19 años y es estudiante delsegundo año de la carrera de Derecho en la Universidad "Futuro Peruano", quien declaró ante el SOT Hinostroza y el Fiscal de Turno que había sido llamado ante la posible declaración de la víctima. Roberta refiere que elta via.ió por tres dlas al distrito judicial de Huaura con su curso de Derecho Procesal Penal, esto es, con 12 compañeros más y el asistente de cátedra del citado curso, Misael Pinto Lampa, con el objetivo de conocer como se está aplicando el Nuevo Código Procesal en el mencionado distrito. Que el último dfa, 15 de octubie, el asistente decide que como despedida irían a la discoteca 'Las brisas' a divertírse un rato. Roberta afirma en su declaración que el asistente de cátedra, Misael Pinto Lampa, tomaba mucho por lo que ella se le acercó y le dijo que ya era tarde que era mejor que se retiraran, entonces el asistente le dijo que sus compañeros se estaban divirtiendo y que más bien lo acompañe a buscar una farmacia porque le dolfa su cabeza y necesitaba una pastilla, a lo cual ella accedió. Caminaron dos cuadras y, cuando se encontraban a punto de atravesar un callejón, Misael Pinto la agarró por la espalda y le dijo que no gritara porque tenfa una navaja en el bolsillo, que si pedla auxilio le cortaría la cara, acto seguido te tocó por todo el cuerpo hasta llegar a sus partes intimas, y después la soltó diciéndole que no diga nada porque nadie le creerfa ya que todos saben que él es una persona intachable y que si decfa algo no aprobaria el curso. El Fiscal, el mismo 16 de octubre, inicia la investigación preparatoria contra Misael Pinto Lampa, y lo llama a declarar, citándolo para el 18 de octubre a horas 10:00a.m, sin embargo, el imputado no asiste a la diligencia ante lo cual el Ministerio Público dispone la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. El imputado solicita llamar a su abogado defensor, lo cual es concedido, sin embargo, el Fiscal le dice que le irá tomando sus generales de

805

JosÉ

A¡¡roNlo NEyne Flonss

ley para ahorrar tiempo mientras esperan a su abogado, no obstante luego le hizo preguntas como ¿usted conoce a Roberta Carrasco Pereyra?, ¿sabe que lo ha acusado por el delito de actos contra el pudor?, ¿qué tiene que decir a su favor?, el abogado llegó después de una hora cuando la diligencia ya había

concluido.

El abogado defensor le explica al Fiscal que su patrocinado no había sido debidamente notificado pues nunca firmó ninguna y siendo que vive solo es imposible que otra persona lo haya recepcionado, el Fiscal le dice que el acto ha quedado convalidado pues el imputado ya declaró libremente. con fecha 20 de octubre, el Fiscalformaliza la investigación preparatoria contra el imputado Misael Pinto Lampa, por el delito de actos contra el pudor en la modalidad agravada, prescrito en elArt. 1760 inciso 3 del Código penal. continuando con las diligencias, se presenta a declarar el testigo, lsaac Vega Cuadra, compañero de la víctima Roberta Carrasco pereyra, alumno de la cátedra de Derecho Procesal Penal, quien también viajó a Huaura. Eltestigo señaló en su declaración ante el Fiscal que cérca de las 11:00pm decidió retirarse de la discoteca porque estaba mal del tobillo y que mucho tiempo parado y bailando le estaba haciendo daño, que se retiró solo porque sus amigos no desean irse aún, entonces mientras se dirigía su hotel vio como el asistente, Misael Pinto Lampa, en plena calle le tocaba por todo el cuerpo a su compañera Roberta Carrasco Pereyra, que él no se acercó porque los vio de espaldas y no pensaba que el asistente la estaba amenazando a su compañera de estudio. De manera análoga, el Fiscal recibió la declaración del barman de la discoteca "Las Brisas'quien reconoció al imputado y señaló que se acordaba de él porque llegó con varios muchachos al lugar, y que además bebió mucho y se

notaba muy mal. El Fiscal requiere la prisión preventiva ante el Juez de la lnvestigación preparatoria, el Juez dentro de las 48 horas de recibido el requerimiento cita a audiencia de prisión preventiva, en la cual solo asiste el abogado defensor del imputado y el Fiscal, entonces el Fiscal señala que la presencia del imputado es obligatoria según regulación expresa del nuevo Código Procesal Penal, por lo que el Juez suspende la audiencia y manda a traer compulsivamente

alimputado. lnstalada de nuevo la audiencia de prisión preventiva elfiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad dé la pena y por último el peligro procesal, el abogado se opone señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe dar sus alegatos elfiscal requeriente y luego el abogado defensor y eljuez decidirá finalmente. Eljuez da la palabra al fiscal quien señala que: 'La Prisión preventiva es procedente siempre que concurran los tres presupuestos señalados por la norma, esto es: la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto

806

Pnnrs

II: Mexunr_ oe lrrrc¡clóN

oRAL

alprimer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaración del testigo directo, lsaac Vega cuadra, quíen vio como se cometían los hechos delictivos; la declaración del barman de la discoteca, Javier pérez saavedra, que confirma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaración de la propia víctíma que se ha ratificado durante toda la investigación. sobre el segundo requisito se ha establecido a través de la declaración del propio imputado, que él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho procesal Penal que lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vinculación académica que le confería autoridad sobre la víctima, configurándose la agravante delArt. 1760 inciso 3 del Código Penal, que establece una pena no menor de cinco años. Finalmente, con respecto al peligro de fuga y peligro

de obstaculización de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recunir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acabó y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del país. En su turno el abogado defensor señala que durante toda la etápa de investigación preparatoria se ha violadoel.derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración hasta la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no está cumpliendo con su deber de objetividad recogido en elArt. lV detrítulo preliminar del Código Procesal Penal.

El Juez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por la norma para la imposición de la medida de prisión preventiva.

SOLUCIONARIO PROPUESTO FISCAL:

En la audiencia de prisión preventiva el fiscal pide que primero se discuta la vinculación del imputado a los hechos, luego la gravedad de la pena y por último el peligro procesal, lo cual es correcto desde el punto de vísta de las técnicas de litigación oral en audiencias previas en la medida que si bien existe inmediación, oralidad y contradicción en la audiencia, la capacidad de retención deljuez no necesariamente va a ser la mejor, por ello como el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), se deben de analizar uno por uno, lo que da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y es más eficaz. El fiscal luego, ante la negativa del juzgador que desestimó su pedido, seña-

la que "La Prisión preventiva es procedente siempre que concurran los tres presupuestos señalados por la norma, esto es: la existencia de fundados y

807

Jose Atro¡¡ro Nsvne Flones graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe, la prognosis de la pena y el peligro procesal. Que respecto al primer requisito ha sido suficiente acreditado con la declaración del testigo directo, lsaac Vega Cuadra, quien

vio como se cometían los hechos delictivos; la declaración del barman de la discoteca, Javier Pérez saavedra, que confirma el estado en el que se encontraba el imputado y la declaración de la propia víctima que se ha ratificado durante toda la investigación; sin embargo, estos elementos son pocos y no forman convicción suficiente como para imponer Ia medida de prisión preventiva gue es Ia más grave de /as medidas coercitivas. sobre el segundo requisito se ha establecido a través de la declaración delpropio imputado, que él es asistente de cátedra del Profesor a cargo del curso de Derecho procesal Penal gue lleva la agraviada, por ende se encontraba en una condición o vinculación académica que le conferfa autoridad sobre la víctima, conflgurándose la agravante delArt. 176o inciso 3 delCódigo penal, que establece una pena no menor de cinco años, /o cual es conecto-. Por últinio señala que respecto al peligro de fuga y peligro de obstaculización de la verdad, se tiene que el imputado no ha asistido a ninguna de las diligencias a las que se le ha citado sino que se ha tenido que recurrir al poder coercitivo, que su contrato de trabajo ya acabó y vive en un departamento alquilado y su familia se encuentra fuera del país; lo cual no es deltodo conecto, pues el imputado ha señalado que no ha sido debidamente notificado, y no puede señalarse que existe peligro procesal porque se viva en casa alquilada más aun cuando el imputado cuenta con trabajo conocido.

.

ABOGADO DEFENSOR

El abogado defensor ante la solicitud del Fiscal de discutir los presupuestos materiales de la prisión preventiva de manera separada, uno por uno, se opone señalando que el proceso está establecido en la norma, lo cual no es conecto, pues como ya se señaló, el objeto de la audiencia de prisión preventiva es analizar estos tres requisitos (vinculación del imputado con los hechos delictivos, la gravedad de la pena y el peligro procesal), entonces se deben de analizar uno por uno, porque da cabida a que se discuta cada uno a fondo y si por ejemplo es notorio que no existe una vinculación del imputado a los hechos no es necesario discutir todos los demás requisitos, de este modo se agiliza el proceso y se vuelve más eficaz. Luego, en su turno señala el abogado que durante toda la etapa de investigación preparatoria se ha violado el derecho de defensa de su patrocinado, desde que no se le notificó correctamente la diligencia de su declaración hasta la obligación de estar presente en esta audiencia, por lo que el Fiscal no está cumpliendo con su deber de objetividad recogido en el Art. lV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, /o cual no es conecto, porque no tiene nada que ver con /os presupuesfos de materiales de Ia prisión preventiva,lo que debió hacer es rebatir los argumentos expuestos por el fiscal por ejemplo

808

P¡,nre

II: M¡¡nl¡,1 oe Lnlc¡,cróN

oRAL

que no ha demostrado el peligro procesal y al no concurrir un presupuesto la medida se torna en inaplicable.

.

JUEZ

Eljuez ante el pedido de tocar los temas de la prisión preventiva de manera separada resuelve señalando que el proceso está establecido en la ley y que primero debe de dar sus alegatos el fiscal requeriente y luego el abogado defensor y él decidirá al final, lo cual es incorrecto desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral en audiencias previas, pues como se señaló líneas aniba por una razón de orden técnico se debe de analizar cada presupuesto de la prisión preventiVa de forma separada, logrando así una información de calidad para que el juez resuelva de mejor forma. Luego, se señala en el caso que eljuez resuelve declarar fundado el pedido del Fiscal, estableciendo que se ha acreditado la concurrencia de los tres presupuestos materiales exigidos por la norma para 1a imposición de la medida de prisión preventiva, lo cual es incorrecto pues como hemos visto del requerimiento fiscal, no existe vinculación suficiente de los hechos con el imputado, pues los elementos de convicción no son los suficientes, además, no existe .tampoco peligro de fuga y los requisitos deben ser concurrentes para la aplicación de la medida coercitiva.

809

7

C¡,rÍrulo

III

ALEGATO DE.APERTURA

r.

rNTRoDUccróN

El alegato de apertura

es el momento de presentación de la teoría

del caso de los litigantes. Por tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estratégico, su versión de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio con los medios probatorios idóneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan.

El alegato de apertura contiene todos los elementos de la teoría

del

caso: el relato persuasivo de los hechos, los elementos jurídicos que permiten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idóneo(r?).

En el alegato de apertura, se proporciona al juzgador el esquema general de nuestro caso, los aspectos más importantes que le dan forma de manera ordenada. Así pues, presentamos el caso que se va a conocer, señalando lo que la prueba va a demostrar y desde qué punto de vista debería ser apreciada por el juzgador. En resumidas cuentas, en el alegato de apertura se hace una "promesa" de lo que se presentará en el juicio(:e¡. (37) (38)

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Ob. Cit. p. 99. En ese sentido se pronuncia B¡yrsr-r'4nN: "El alegato de apertura es por excelencia el momento para ofrccer ese "punto de vista" para la apreciación de la prueba. No la valoración o el peso de la misma (todavía no se ha presentado), sino el ángulo desde el cual leerla.

JosÉ ANroNro NEyne Flones

Con el alegato de apertura se inicia la actividad de los litigantes en el ese momento que se va construyendo la credibilidad

juicio oral, y es desde

de la teoría del caso que hayamos estructurado, tendente a la persuasión del juzgador.

2.

MOMENTODEPRESENTACIÓNDELALEGATODEAPERTURA

A nivel normativo(3e), el NCPP señala que concluidos los actos de inicio del juicio oral, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de acusación (Estructura fáctica), la calificación jurídica (Estructura jurídica) y las pruebas que ofreció y fueron admitidas (Estructura probatoria), posteriormente lo har¿ín los abogados de la parte civil y del tercero civil responsable si existiere, expondriin concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. En último término lo podrá hacer el abogado de la defensa.

Podemos apreciar de ello, que el NCPP otorga la posibilidad al abogado defensor de exponer su alegato de apertura. Ello encuentra sustento

en la primacía del principio acusatorio, en el sistema acusatorio acogido por nuestro NCPP, por este principio se distribuye los roles entre las partes, siendo pues la Fiscalía el órgano persecutor. De esa manera, surge la necesidad que el Fiscal acuse formalmente en la audiencia de juicio oral, señalando cuáles son los cargos y las pruebas que tiene para acusar, ante lo cual surge la contradicción de la defensa, de otra forma no sería posible estructurar el orden de exposición de los alegatos de las partes. No obstante ello, es preciso resaltar nuevamente, que el NCPP establece de manera facultativa la exposición del alegato de apertura por parte del abogado defensor, ello implica que este puede optar por exponer o no su alegato de apertura, siendo que esto último podría darse ocasionalmente debido a cuestiones de estrategia, dado que ante ciertas circunstancias puede resultar favorable al defensor obviar la exposición dé su alegato de apertura; sin embargo, es preferible procurar que en lo posible, tanto la frscalía como la defensa, expongan su alegato de apertura en el momento que indica el artículo 371'del NCPP, ello por cuanto, como ya se señaló, el alegato de apertura resulta ser el momento en el que presentamos al Juez

Este es el momento para comenzar a configurar la disposición mental del Juzgador hacia el caso y la prueba. (en) Bavrelv,tN, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p. 71.

(39)

Artículo 371".2. NCPP.

812

penre II: MnNuer_

DE LrrrcAcroN oRAL

nuestra teoría del caso, momento pues de suma importancia para los efec-

tos que deseamos obtener del juicio. En tal sentido, siempre resulta conveniente que lo haga para evitar que exista en la mente del juzgador una sola versión de los hechos con la cual observará o filtrará el desarrollo de todo el juicio(¿0). .

3.

ESTRUCTURA DEL ALEGATO DE APERTURA

No existe una única manera de presentar el alegato de apertura(at), ello depende de las particularidades del caso y la estrategia a asumir por cada parte, es así que existen los siguientes métodos para hacerlo, tal como el que a continuación planteo: i,"l

3.1.

Introducción

Desde el inicio se deberá enviar un rnensaje que logre captar la atención del juzgador. La introducción deberá contener la información esencial empleando enunciados o frases semejantes a titulares de revista o diarios que resuman medularmente el caso, identificando directamente a los intervinientes en el mismo: imputados o víctimas vinculándolos directamente, de esta manera personalizan o humanizan el conflicto. ' Es preciso aquí destacar que, para comunicar efectivamente la teoría del caso, es muy importante fijar desde el primer momento el tema de la

misma y repetirlo varias veces (máximo tres) durante la exposición del alegato de apertura(42). Dicho mensaje debe ser repetido durante tcido el juicio, e incluso en el alegato de cierre, de manera que el juzgador se familiarice con éste y lo reconozca como un resumen válido de nuestro caso.

(40)

Comisión lnterinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadoresjurldicos. (s,e.) Bogotá. 2005. p. 125.

(41)

Por ejemplo: Br.¡Nco SuÁnez, Rafael señala que lo común es qúe se utilice una estructura de la forma siguiente: introducción, descrípción de personas, hechos, contextos y cierre o

(42)

conclusión. Bl¡Nco SuÁnrz, Rafael y otros. Ob Cit. p. 157. Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores jurídicos. Ob. Cit. p. 138.

813

JosÉ

AuroNlo Nevnn Flones

Antes que hacer uso de presentaciones distractoras y llenas de contenido abstracto o doctrinal, es conveniente desde el comienzo enviar el mensaje claro del tema sobre el que versa la teoría del caso(a3) Ejemplo; La defensa plantea la siguiente introducción en un caso de violación sexual: "Señores Magistrados esle es un easo en el que tenemos a dos víctimas y un delincuente suelto por las calles. No negamos que lavíctima haya sido efectivamente abusada sexualmente, pero descartamos rotundamente que el acusado Gerardo Alvarado Ovelar, hombre de intachable conducta durante los 30 años de su vida, hayarealizado tan despreciable acto. Este es un caso de "confusión de identidades".

3.2.

Presentación de los hechos sustentados en medios probatorios

Sólo debemos presentar nuestras afirmaciones de hecho y los medios probatorios que las acreditan, sin emitir conclusiones respecto de ellas. Se debe tener en cuenta que todavía no se ha producido prueba.

Por ello, al no existir aún el caudal probatorio practicado y controvertido, no hay lugar para realizar la crítica de las pruebas, ni inferir o argumentar conclusivamente sobre el caso. Esto es propio de un alegato final(aa).

3.3.

Presentación de los fundamentos jurídicos.

Se deben enunciar las disposiciones sustantivas y procesales que fundamentan su teoría, se procura con ello remarcar la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolución o condena del acusado.

No es imprescindible que en el alegato de apertura se profundice en aspectos jurídicos, ya que en una buena mayoría de casos penales el derecho está bastante slaro y lo que realmente determinará el caso es el establecimiento de los hechos.

(43) (44)

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nueva León. Ob Cit. p. l0l. Comisión Interinstitucional para el Impulso de ta Oralidad en el Proceso Penal. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Cotombiano: Lecturas Complementarias. (s.e.). Bogotá.2003. p. ll0.

814

Penrs

II: Mn¡¡uel

DE

LrncActoN oRAL

3.4. Conclusión Para el

final de la presentación del alegato de apertura, además

de

las conclusiones y peticiones, se debe terminar refiriéndose nuevamente al lema del caso, además se puede colocar una idea nueva vinculada a una

máxima de la experiencia a la que se puede asociar el caso o mencionar algún aspecto particular sobre la víctima o el acusado, según el caso, que predisponga favorablemente al juzgador(45), no debe olvidarse la condición de seres humanos que ellos poseen,

4,

RECOMENDACIONES EN LA PRODUCCIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuación

presentamos algunas recomendaciones que han de

tenerse en cuenta para la producción del alegato de apertura.

a.

La extensión del alegalo; Los Jueces, al igual que el ser humano promedio, tienen una capacidad de atención y concentración limitada. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Por ello, no debe derrocharse el tiempo emitiendo opiniones personales completamente irrelevantes para el caso, que podrían ser objetables por la parte contraria, ya que ello generaría que se pierda la atención del juzgador. En tal sentido, si fuere posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo menor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible66). Para ello, el abogado debe conocer de antemano cuánto demorará su presentación, concentrándose en la atención del juez{a7).

b.

Solo se debe prometer, Io que se cumplirá: No debemos sobredimensionar los alcances de la prueba que se presentará, esto genera costos de credibilidad. Todo lo que se enuncia en la declaración inicial debe probarse(as), de ahí que lo que anunciaremos en el alegato y que no

(45) (46) (47) .

Br¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 162 B¡yreuM¡N Andrés y Duce Mauricio. Ob. Cit. p. 301 Comisión Interinstitucional para ta Implementación Del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. 140. Ibídem. p. 139.

(48)

815

JosÉ ANronro

Nsvnn Flones

podamos acreditar con la evidencia, deteriorará la credibilidad del abogado y principalmente la credibilidad de la teoría del caso que se está sustentando. Incluso el juzgador podría tomar este hecho como una falta de preparación por parte del abogado o Fiscal que esté exponiendo su alegato. c.

Ayuda audiovisual: Se dice que "una imagen vale más que mil palabras", por ello, de ser posible, se debe procurar la utilización de la tecnología al servicio de la exposición del alegato. Así, entre más complejo sea el caso que estemos abordando, habrá más necesidad de ayuda audiovisual: fotos, gráficos, croquis de lugares, diapositivas, etc. Ello en la medida que el apoyo audiovisual permite crear imágenes que determinan síntesis, recrean los hechos y permiten un mejor nivel de persuasión(ae). Por otro lado, nos otorga una'ventaja adicional tratándose de casos complejos, puesto que evita que la declaración inicial se prolongue demasiado, esto por cuanto en la ayuda audiovisual, que pueden ser, por ejemplo, diapositivas, o videos se resumen y condensan los hechos y pruebas. Cabe precisar que estas ayudas audiovisuales no debe utilizarse a manera de apoyo o guía para el abogado, sino que su frnalidad es la de transrnitir un mensaje claro a Juez.

Anticipar las propias deb¡l¡dades explicándolas de manera coherente: Al hacerlo, ganamos credibilidad. Debemos plantear nuestra teoría del caso de la forma más transparente posible desde un inicio en el juicio evitando que la información represente una debilidad insalvable para nosotros, si la debilidad es presentada por la contraparte, ésta logrará debilitar nuestra teoría del caso. De esa forma, se hace necesario ser lo más coherentcposible con [a explicación de las debilidades que tengamos en la teoría del caso que hayamos estructurado. e.

(49)

Claridad: El alegato debe ser ordenado de manera lógica, razonable, y efectiva, además debe usarse un lenguaje comprensible para todo espectador, no solo para el Juez sino para cualquier ciudadano común y corriente, la sencillez le dará claridad..

Ibídem.

816

Pnnr¡ II: Mn¡¡unl oe lnrcaclóN oRAL

f

g.

Iniciar el alegato refriéndose al " leme" del caso: El lema del caso, es aquella frase a manera de titular de diario, muy corta en la que se traduce o se refleja, en pocas palabras, la idea principal de la teoría del caso. Es en el lema, donde resumimos lo que tenemos de la forma más corta, más sencilla y ejecutiva, de manera que podamos orientarnos y guiarnos al punto que queremos llegar. Su uso resulta propicio y necesario en el alegato de apertura, en la medida que damos a conocer desde un inicio el asunto de fondo del lema,'pero por otro lado, su uso también resulta propicio para dirigirnos al juez, y empleailo en nuestro alegato de apertura como en el de clausura, así es posible tener un telegrama por'testigo o por tema: Conectar las primeras ideas con el nombre de la víctima o del acusado: Ello se hace a fin de generar un relato en torno a la posición del litigante en la teoría del caso. Si se tratare del alegato de apertura del Fiscal, este deberá señalar al acusado como tal, no identificándolo como un sujeto o humanizándolo, sino señalándolo como acusado. El papel de humanizarlo le corresponde al abogado de la defensa, así pues resultaría contraproducente que el abogado llame a su patrocinado "acusado" si lo que busca es obtener una sentencia absolutoria

Mostrar una persona u objeto que genere impresión en el Tribunal: Por ejemplo, el arma de fuego utilizada en la comisión del hecho delictivo, o una foto de la víctima luego de haber sufrido los daños del hecho cometido en su contra, la que deberá mostrarse al Tribunal, presentándola al mismo. t.

Utilizar alguina referencia a un tema metajurídico.'Buscar en otras disciplinas apoyos para justificar o explicar alguna acción, reacción de secuenóia de hechos. Así pues, se puede señalar estadísticas sobre el delito que se presentará o incorporar datos de perfiles psicológicos. Cuidado con los detalles: Encargar la explicación de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura, ya que eso puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces, generando asi pérdida de atención por parte de estos. Por otro lado, brindar demasiados detalles acerca de las pruebas que se actuarán 817

Jose ANroNlo NeyRn Flones

puede resultar perjudicial en la medida que consigue distraer al juez del tema central del mensaje que queremos hacerle llegar. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que cuanto más elevado sea el número de detalles que uno incluye en una declaración, más probable es que el juzgador nos limite el uso de la palabra(so). Recordemos que el juez posee facultades de dirección y conducción del juicio oral, las mismas que se encuentran reconocidas expresamente en el Art. 363' del NCPP(5|). En virtud de tales facultades, el Juez puede solicitar a las partes que sean breves en su exposición, y si el lapso de tiempo que viene demorando alguna de ellas en exponer su alegato, ha sobrepasado los límites de lo prudencialmente razonable, el juez podría inquirirlas a que concluyan y sean breves en la exposición de sus alegatos.

k.

Terminar refiriéndose nuevamente al lema del caso; Además de las peticiones y conclusiones clásicas, debe dejarse para el final, algunas ideas que refuercen lo central del caso desde la perspectiva del litigante.

5.

LOS "NO'DEL ALEGATO DE APERTURA

A continuación presentamos algunas cuestiones que deben considerarse a fin de no distorsionar la finalidad que cumple el alegato de apertura dentro del juicio oral.

5.1. El alegato

de apertura no es un puro ejercicio de retórica u ora-

toria Existe una cierta tendencia de los litigantes a utilizar palabras y transformar el alegato en una suerte de declamación o retórica. (50) (51)

de más

Bergman, Paul. La Defensa en el Juicio. La Defensa Penal y la Oral¡dad. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Segunda Edición. 1989. p. 238. "El juez penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenarán los actos necesarios p¿ra su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes. Está facultado para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertincntes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicío de la acusación y de la defensa. También lo está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando limites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifestamente abusivo de de sufacultad.".

818

)

P¡nre II: Mnxuel

DE

LrrrcActoN oRAL

Si bien, por un lado, tanto el abogado corno el fiscal pueden valerse de técnicas de retórica u oratoria, de manera que el discurso que expongan sea estético y persuasivo, no obstante ello, hacer uso de estas cuando no se encuentren

al servicio de lo que realmente se tiene que expresar en el

alegato de apertura, no resulta conveniente. Es necesario desterrar de nuestras mentes y hábitos la creencia que el alegato de apertura es el momento idóneo para impresionar al juez con nuestras habilidades de buen orador, ya que lo importante del alegato de apertura es dar a conocer al juez cuáles son nuestras afirmaciones respecto de los hechos, cuáles son nuestras versiones acerca de cómo éstos sucedieron y, por ende, a qué consecuencia queremos que se llegue en el juicio; de no ser así, solo se desnaturalizala función del alegato de apertura. Las palabras, imágenes retóricas u otras equivalentes pueden ser útiles, pero si no están al servicio de unateoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas.

5.2.

El alegato de apeÉura no es un alegato político ni menos emocional

El alegato debe fijar una cierta versión de los hechos, no debemos convertirlo en una instancia de opiniones políticas o emotivag (hacer llorar al Tribunal).

Elhacer uso de palabras o frases emotivas g que de alguna manera hagan alusión a ciertas tendencias políticas, por lo general suele disminuir el tiempo que el abogado debe emplear en exponer su alegato de apertura, y resta peso a lo que es realmente relevante en el caso, tampoco debe ser nuestro objeto fundamental dentro del proceso el hacer uso de ellas. Puede incluso restar credibilidad al mensaje que tratamos de hacer llegar al juez, pues al basar nuestro alegato en frases o comentarios meranente emocionales, lo que estamos haciendo, al fin de cuentas, es vaciar ruestro mensaje del contenido esencial del que debería estar dqtado. Es así que en lo posible debemos evitar exponer un alegato en el que 'esalten frases orientadas a generar en eljuez emociones o frases de corte lolítico o social, en la medida que distraigan al Tribunal del mensaje real ¡ concreto que debemos transmitir.

81.9

JosÉ

5.3. El alegato

ANro¡¡lo NeyRe Flones

de apertura no es un ejercicio argumentativo

Lo que corresponde realizar en el desarrollo del alegato de apertura es [a presentación de los elementos fácticos del caso y su vinculación con las normas aplicables. tener siempre en consideración que la prueba aún no ha sido presentada, de ahí que el alegato no es la oportunidad para emitir conclusiones acerca de la calidad de las pruebas. Se debe

El alegato de apertura, como su nombre lo señala es el discurso de inicio o de apertura para los litigantes, es el discurso inicial con el que presentarán su teoría del caso, como tal, no debe contener mayores detalles en lo que respecta a los medios probatorios, ya Que con ello podríamos generar que el juez crea que los testigos están instruidos, de manera que solo irán al juicio a decir lo que ya se les ha indicado que digan, o en palabras de Bergman, pueden llegar a la conclusión de que el testigo se atiene al libreto bien ensayado que el abogado le suministró(s2).

5.4. El alegato de apertura no es una instancia

para dar mis opinio-

nes

La información central que el tribunal debe considerar para decidir un caso, es la prueba presentada en eljuicio, en tal sentido, se debe evitar la tentación de transformar esta etapa de litigación en una oportunidad para emitir opiniones. Así pues, el alegato de apertura no debe contaminarse con opiniones personales del litigante; la introducción de las opiniones del abogado le quita credibilidad y fuerza al planteamiento, porque suelen argumentar precisamente aquello que están llamadas a probar.

5.5.

Los jueces no conocen el caso

Para ellos, esta es la primera actividad sistemática en la que se informarán del contenido del caso y, particularmente, de nuestra teoría del caso.

(52)

Bergman, Paul. Ob. Cit. p. 239.

820

PnRre

II: MeNuel

oe lnlceclóN oRAL

ciertamente es preciso recordar que en base al principio de imparcialidad, que orienta la actividad del juez en el proceso y que cobra especial relevancia en el juicio oral, el juez no puede haber tomado conocimiento previo del caso que será materia de debate en el juicio oral; en tal sentido, el alegato de apertura cumple la función esencial de dar a conocer al juez nuestra teoría del caso, la que debe contener un componente fáctico, por el que le brindamos al juez gonocimiento acerca de los hechos que sustentan la calificación jurídica y los medios probatorios (componente probatorio) en.que nos basaremos para sustentar nuestro componente jurídico.

En tal sentido cobran importancia las características de brevedad y sencillez de que debe estar dotado nuestro alegato de apertura.

6.

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación

establecemos un caso práctico de manera que podamos apreciar la estructuración de un alegato de apertura. Para tal efecto, nos remitimos al caso práctico planteado en el capítulo I "teoría del caso" ('La muerte del trinchera").

ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL FISCA PRESENTACIÓN DEL ALEGATO DE APERTURA:

a)

lntroducción

Señores miembros delTribunal, este es el caso de un persona irresponsable e indolente, que con total ménosprecio por la vida y sin mayor reparo, disparó contra eljoven Santiago Huamán, víctirna de la adicción y hoy víctima de la delincuencia y la intolerancia, este joven no está ya con nosotros en este mundo, pero és el deseo de la fiscalía, que la justicia se haga presente para sancionar a quien le quitó la vida. b) El relato de los hechos El día 21 de noviembre, cerca de las cinco de la madrugada, el Sr. Santiago Huamán Martínez, apodado 'el trinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos más apodados 'el Cholo" y 'el Cubano", se encontraban bebiendo licor en un parque, asimismo uno de los jóvenes sacó un "kete" que compartieron entre los cuatro, sin embargo. decidieron ir a comprar más, pues debido a la adicción que tenían, les pareció insuficiente lo que ya habían consumido.

821

Jose ANroNro NeYn¡ Flonrs

Es así que los cuatro jóvenes, se dirigieron a la casa del acusado, apodado "el chato George", para que éste les venda más droga, como ya antes lo habia hecho, pues este señor era conocido por los jóvenes, por ser comercializante de drogas. Al llegar a la casa del acusado, se dan cuenta que las luces estaban apagadas, por lo que Santiago Huamán Martínez, "el Cholo" y "el Cubano" arrojan piedritas a la ventana de la casa la finalidad de despertarlo. El acusado salió de su casa, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez, luego se dirige a este último y le dijo: 'te dije que te iba a matar hijo de p..." En ese preciso momento, el acusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martínez en la zona abdominal por lo que este cae el suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia, sin embargo nada pudo hacerse para salvar su vida. Aquel disparo fue fatal y desencadenó la muerte deljoven Santiago Huamán Martínez.

c) Presentación de los medios de prueba Señores miembros del Tribunal, en este juicio probaremos que fue el acusado quien efectuó el disparo en contra deljoven Santiago Huamán, para ello contamos con el testimonio del Sr. Ricardo Cruz, quien acompañó a los jóvenes a la casa del acusado y pudo observar cómo sucedieron los hechos y quién ocasionó la muerte deljoven Santiago Huamán. Podremos también analizar señores el resultado de la pericia de absorción atómica practicada al acusado, lo que nos permitirá apreciar si efectivamente fue quien realizó el disParo o no. Asimismo, señores miembros del Tribunal, contamos con una diligencia de registro personal e incautación practicada al acusado, el resultado de esta diligencia nos mostrará cuálfue el medio usado por el acusado para quitarle la vida aljoven Santiago Huamán.

d) Presentación de los fundamentos jurídicos' En este juicio, señores miembros del Tribunal, demostraremos que el acusado realizó la conducta descrita en el tipo de homicidio simple establecida en elArt. 106" del código Penal, al concurrir todos los elementos que lo configuran.

e) Solicitud concreta En este juicio señores magistrados, quedará probado que el acusado ocasionó la muerte deljoven Santiago Huamán, y por ello, la Fiscalía solicita que se sancione a este señor como corresponde conforme a Derecho y se le imponga la pena de 20 años de pena privativa de libertad'

822

Penre I[: MnNunl

DE LrrrcActoN oRAL

ALEGATO DE APERTURA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA DEFENSA PRESENTAC¡ÓN DEL ALEGATO DE APERTURA:

a)

lntroducción

Señores miembros delTribunal, la violencia y la drogadicción son lacras que azotan a nuestra sociedad, lamentablemente cuando estas dos se juntan, conllevan a desenlaces fatales. A diario vemos cómo muchos jóvenes acaban su vida con el consumo de drogas, sin posibilidad de escapar de ese oscuro mundo, sin embargo señores, en este juicio tendremos la oportunidad de conocer un ejemplo de fortaleza y de superación por salir de la adicción, mé estoy refiriendo al Sr. Gerardo Balbuena, hombre de fortaleza y valentía admirables, quien junto a su esposa ha podido superar la adicción que tenfa, y se ha desvinculado de aquel oscuro mundo que solo conduce a la perdiéión. En este caso señores, si bien reconocemos que se ha producido una muerte, esta no fue producto de alguna acción cometida por el Sr. Gerardo Balbuena. El Sr. Gerardo Balbuena, no disparó el arma que dio muerte aljoven apodado "el trinchera', pues tal disparo fue ocasionado a consecuencia del forcejeo producido entre un grupo de personas, entre las que se encontraba mi pa.el trocinado, y eljoven apodado trinchera', forcejeo que tenía como objetivo arrebatarse el arma.

b) El relato de los hechos El día de los hechos, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro se encontraba descansando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban anojando piedras a su ventana, lo que le causó gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió. Por ello, salió de su casa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamán Martínez (alias "eltrinchera"), persona muy conflictiva, y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebiios. De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al aire, debido a ello, el Sr. Gerardo Balbuena Navarro en un acto naturalpor salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó, con la intención de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha riña participaron además otros 4 sujetos, entre ellos un señor de nombre Santiago Huamán apodado'el trinchera". Producto de la pelea, en la que ninguno consegufa quitarle el arma alotro y debido al forcejeo que se produjo, se efectúa un nuevo disparo, que no fue producido por elSr. Gerardo Balbuena Navarro. Producto de ese disparo efectuado, Santiago Huamán Martínez cae al suelo y posteriormente fallece.

823

JosÉ ANroNro

Npyn¡, Flon¡s

c) Presentación de los medios de prueba Señores miembros del Tribunal, anuncia la fiscalía que escucharemos al Sr Ricardo Cruz, quien es el único testigo con que cuenta la fiscalía, que afirma haber visto que mi patrocinado disparó contra eljoven apodado "el trinchera", Pues bien señores jueces, nosotros analizaremos el resultado de la pericia de dosaje etílico que se practicó al Sr. Ricardo Cruz Ovelar, ello nos permitirá determinar cuán confiable puede resultar el testimonio de este señor. En este juicio, además escucharemos a la Sra. Ana Cáceres Palma quien se desempeña como asistente social y nos contará cuál ha sido el resultado del tratamiento para superar la adicción a las drogas, al que se sometieron voluntariamente el Sr. Gerardo Balbuena y su esposa, a fin de superar dicha adicción pgr la que venÍan padeciendo. En tal sentido, el testimonio de la asistente, nos dará luces del estado actual en que se encuentra el Sr. Balbuena. Por otro lado, escucharemos a la Srta. MarÍa Minaya Castro, quien es vecina del Sr. Gerardo Balbuena, y presenció a la distancia los hechos ocurridos el 21 de Noviembre, su testimonio además, nos dará cuenta respecto de la calidad moral de mi patrocinado.

d) Presentación de los fundamentos jurídicos En tal sentido señores miembros del Tribunal, demostraremos que no concurren los elementos típicos del delito de homicidio simple en la conducta desplegada por mi patrocinado, y que el disparo que ocasionó la muerte del joven 'el trinchera", fue producto de una mera causalidad entre el forcejeo y el disparo, en tal sentido, la conducta de mi patrocinado, no puede ser valorada por el derecho penal de forma negativa.

e) Solicitud concreta Al final de este juicio, los señores magistrados habrán podido apreciar que no han concurrido los elementos del tipo de homicidio simple que se le imputa a mipatrocinado, por lo que les solicito que se le declare inocente y se le absuelva de toda responsabilidad por la muerte del Sr. Santiago Huamán.

824

C¿.pÍrulo fV EXAMEN

r.

rNTRoDUccróx La prueba se forma en

el

juicio oral a través de los principios de

contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, el momento curnbre de esta afirmación la vemos en los exámenes y contra exámenes donde el juez percibe directamente como se produce información de alta calidad a través de la actuación del abogado litigante con respecto a la declaración de un órgano de prueba.

En ese sentido debemos diferenciar los distintos exámenes que se pueden dar, pues hay exámenes a testigos, al acusado, a la víctima y a los peritos. Así, el testigo es la persona que por medio de los sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado, en ese sentido, el testigo transmitirá al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia, siendo importante que el relato que transmita se circunscriba a los percibido sensorialmente, no se le puede exigir que exprese su opinión respecto a lo vivenciado pues, esto pertenece a la esfera del perito ( si bien los juicios, valoraciones u opiniones carecen de valor probatorio, esto no se aplica al testigo técnico), quien por sus conocimientos técnicos, científicos o de arte ilustra al juez en alguna materia que no sabe. Se puede incluir dentro del tratamiento procesal de testigos a la víctima, toda vez que rigen las mismas reglas, pero su testimonio está limitado a los c¡iterios de valoración del acuerdo plenario 2-20051CJ-116. Por otro

llll

Josr ANroNro NeyRn Fr-on¡s lado, la declaración del acusado solo puede ser tomada como un argumento de defensa.

Dejando de lado este marco en la práctica forense una de las pruebas más importantes con la que cuentan los litigantes es la prueba testimonial(s3). Es, principalmente, sobre la base del relato de los testigos que se establecerán las afirmaciones de hechos del caso y se estructururá la teoría del caso, esta ha sido la prueba más recurrente e importante en los procesos penales, su trascendencia en el aspecto jurídico, sin embargo, se ha centrado en definir sus elementos y en elaborar teorías sobre su apreciación racional. El proceso escrito ha llevado a que toda la discusión sobre el análisis del testimonio se haga contra el papel en el que reposa la declaración y no contra la percepción directa que el juzgador, en virtud del principio de inmediación, logra captar del testigo{sr). Por ello, en un sistema acusatorio, se debe dar un impulso mayor a las técnicas de litigación oral que permitan que eljuzgador perciba la información de mayor calidad que ofrece el órgano de prueba a través de la audiencia de juicio oral, esta técnica es la del examen directo y contraexamen.

El examen directo(ss) se define como el primer interrogatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo propio(se), siendo la mejor oportunidad que los litigantes tienen para establecer su caso y probarlo brindándole, al tribunal, la versión del testigo. Se debe buscar que eljuzgador "escuche al testigo".

(53)

". . . desde que la sociedad tiene la pretensión de hacer justicia se ha válido del testimonio como del más fácil y común de los medios probatorios. Su importancia en materia penal es considerablc, siendo, con frecuencia, la única base de las acusaciones". Ror"reno Cououa, Aurelia Maria. Problemática de la Pruebo Testifical en el Proceso Penal. Civitas

Ediciones. Madrid, 2000. p. (54) (55)

(56)

14.

Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2" ed.). Ob. Cit. p. l4l. Asumimos la posición de B¡yreun.rN y Duce, al sustituir la palabra interrogatorio (que es la más común) por examen, ya que describe mejor el papel que desempeña el lirigante con los testígos, en razón que no solo obtiene del testigo información por medio de preguntas, sino también introduciendo prueba material (objetos, documentos y otros análogos) (en). Bnvrewrnn, Andrés y Mauricio Duce. Ob. Cit. p.109. Bla.Nco, Ralael y otros. Ob. Cit. p.168. Nos dice que la denomínación de testigo propio alude al hecho que tales testigos han sido seleccionados para aportar información a la parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión que de ese caso posee esa parte en particular.

826

PanrE

II: MeNu¡,1

DE LrrrcAcroN oRAL

Cuando el litigante examina al testigo, en la audiencia de Juicio Oral, debe actuar como el director de una película(sr), debe dirigir la película en base a un guión -la teoría del caso-, no puede sustituir al protagonista que es el testigo, este debe producir el relato, él es la estrella de la película. Según la regulación de nuestro NCPP 2004, toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio a excepción del inhábil por razones naturales o el impedido por ley (Art. 162.l), además, el testigo puede declarar sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba (Art. 162.1). Asimismo, nuestro NCPP 2004 admite que se reciba declaraciones de los llamados testigos de referencia, es decir, aquellos que conocen los hechos de manera indirecta y para ello es necesario señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales el testigo obtuvo el conocimiento de la información, caso contrário, su testimonio no podrá ser utilizado (Art. 166.2)

Coherentes con la lógica del nuevo sistema procesal penal, en el código no existe ninguna referencia a causales de tachas de los testigos, debido a que los testigos no son considerados como terceros imparciales ni son personajes neutrales, por el contrario, son ofrecidos por unas de las partes en competencia y por lo tanto su declaración está al servicio de la teoría del caso de ella, acreditando las añrmaciones de hecho de la parte que lo presenta, lo cual no significa que los testigos falseen su declaración para favorecerlas, pues su única misión es brindar apoyo al juzgador en su tarea de decisión del caso penal, en el nuevo sistema no existen testigos inhábiles "ex ante", lo que cuenta es su credibilidad que será evaluada caso a caso

por el juzgador.

2.

OBJETIVOS

Se establece por los tratadistas una diversidad de objetivos en el examen, señalando por ejemplo, el solventar la credibilidad del testigo, acreditar las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos) y obtener infor-

(57)

Meuer, Thomas. Trial Techniques. Aspen Publishers. 1996. p. 74. (Cit.) FoNr¡ner M¡lPrincipios y Técnicas de la Práctica Forense. Jurídica editores. San Juan de Puerto Rico. 2002. p.2. DoNADo, Ju|io.

827

JosÉ

Axro¡uo Neyn¿, FlonEs

mación relevante para el análisis de otra prueba(st), esto se hace en función de lo que aportará cada testigo para la teoría del caso.

Sin embargo, el principal objetivo es obtener del testigo la información necesaria, para nuestra teoría del caso, para acreditar nuestras afirmaciones de hecho y así construir de a pocos o totalmente la historia que hemos presentado en el alegato de apertura, es decir, buscar que se acredite nuestra teoría del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de información que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce; como consecuencia lógica de ello, sin una historia que contar en juicio resulta difícil imaginar para qué esa persona es llevada a juicio en calidad de tal(se). Si bien lo central en el examen directo es que con el testimonio podemos establecer los hechos relevantes para acreditar los elementos de la estructura jurídica, esto no quita que además se pueda con la declaración

del testigo propio desacreditar la teoría de la parte contraria, pues la validez de la hipótesis que presentamos reclama que no exista otra teoría con parecido, igual o superior poder explicativo, de los hechos de que se trate(óo). En ese sentido el examen directo trata de extraer del testigo, de su experiencia sensorial, toda la información necesaria para establecer nuestra teoría del caso(ór). Solventar la credibilidad del testigo es necesario en la medida que la información que se le brinde al Juez debe de provenir de una persona idónea que genere confianza en eljuzgador, que su dicho es cierto, solo de esa manera podremos acreditar con los testigos nuestra teoría del caso. Tenemos que acreditar e introducir al juicio prueba material (objetos y documentos), pues por medio de las declaraciones introducimos prueba material (objetos y documentos), los documentos y/o objetos en sí mismos (58) (5e)

(60)

(ót)

BevreuurN, Andrés y Mauricio DucB. Ob. Cit. p.ll6. Ibídem. p. l14. ANcur,o AnaNe,, Pedro Miguel. El Interrogalorio de Testigos en el Nuevo Proceso Penal' Gaceta Jurídica. Lima. 2008. p. 166. En ese sentido señala ANcuro AneNa que lo relevante de un testigo quc presentamos es que a través de él hemos de probar una, varias o todas nuestras hipótesis y, por ende, en el desarrollo de nuestra labor debemos partir teniendo presente los motivos por los cuales hemos levado al testigo a interrogar, de tal modo que aun si desviamos la atención de tales puntos fundamentales, en algún momento, recuperemos esta después y no dejemos de preguntar sobre aquellos. Ibídem. p. 164.

828

Penrg II: MnNunl oe lrrrcecróN oRAL no son idóneos para formar la convicción deljuzgador, sino que ellos están en función del dicho de un testigo. Obtener información relevante para el análisis de otra prueba, es otro en la medida que a través de la información obtenida por el testimonio del

testigo, se puede desacreditar a otros testigos hostiles a nuestra teoría del caso, como en todos los casos de credibilidad se puede atacar la credibilidad personal del órgano de prueba a desacreditar o también desacreditar su testimonio, como señalan BnvrelvaN y Duce(ó2) un último objetivo que debe tenerse presente en la estructuración de un examen directo se refiere a la obtención de información relevante que no necesariamente se vincula al relato de los hechos que constituyen el caso de fondo, En efecto, es común que los testigos puedan aportar información que permita pesar la credibilidad de otras pruebas que se presentaran en juicio o contextualizar las historias o relatos que provendrán de otros testigos o de otros medios de prueba. No se trata de relatos estrictamente vinculados con los hechos específicos del caso, pero sí información contextual que pueda servir para fortalecer mi propia teoría del caso o desacreditar la de mi contraparte(ó3). FoNrnwel6a) señala que también es un objetivo del examen directo el ser. escuchado, es decir, el abogado tiene que procurar que el testimonio sea

(62) (63)

Bevrelvaw, Andrés l,Mauricio Duce. Ob. Cit. p.ll6. y Ror,aeno Áuvrnez divíden los objetivos del examen o interrogatorio en pro-

Ror.¡eno So'ro

cedimentales y sustantivos, entre los primeros se encuentran: plantear cuestiones o hacer preguntas que puedan ser claramente entendidas por el testigo, arreglar las preguntas en un modo tal que puedan ser evitadas las objeciones, hacer que el testigo se dé un testimonio narrativo, marcar e identificar todos los documentos presentados como pruebas fehacientes, plantear una apropiada base para la introducción de cvidencia, controlar el curso de un testimonio directo y pres€ntar un testimonio con el fin que pueda lograr el máximo de su impacto; cntre los segundos se encuentran: introducir la prueba por testimonios o por objetos que tiene el carácter de pruebas fehacientes, minimizar debilidades y aumcntar la fuerza del testigo y su declaración, hacer aparecer al testigo ante el jurado como digno de credibilidad, presentar las declaraciones en forma tal que ellas sean claras para el jurado, destacar cl testimonio en tal forma que pueda ser recordado por el jurado, persuadir al jurado que el testimonío es exacto, demostrar que la declaración del testigo es un soporte del concepto que del caso ticne el directo examinador o quien lleva a cabo el interrogatorio y demostrar que todos los testigos y su conocimiento sirve n de apoyo al concepto que del caso se tiene por quien hace el examen directo. Ro¡reno Soro, Julio y Roueno Áuvannz, Rocío. Técnica Jurídica de Invcstigación Penal e Interrogatorio. Bogotá. Librería ediciones del profesional LTDA. 2003. pp. 42-43

(64)

FoNr¡Her

Maloouoo,

Julio. Ob.

Cit. p. 3.

829

JosÉ ANroNto NeYRe Fr-onss

interesante y sencillo, de manera que el juzgador pueda escucharlo con facilidad, ello propenderá que su testimonio sea recordado'

3.

SELECCIÓN DE TESTIGOS

Es la fase primera que debemos abordar de cara al examen directo y solo podremos abordar este punto si ya tenemos elaborada con suficiencia nuestra teoría del caso, pues solo teniendo esta teoría del caso podemos definir si el testigo que tenemos al frente resulta útil para acreditar nuestra versión(65).

Es necesario evaluar al testigo y aceptarlo'con las fortalezas y debilidades que notemos de su declaración previa. Al respecto, señala BlnNco SuÁnez, los testigos que aparecen nerviosos, confusos, faltos de claridad,

lentos no mejorarán con el tiempo, siendo lo más probable que el factor temporal contribuya a deteriorar aun más la memoria, confusión o falta de claridad(ó6).

Además, se debe preferir a los testigos que presenten una versión coherente con las versiones de otros testigos propios y que tengan algún grado de credibilidad (por ejemplo que no presenten antecedentes de haber mentido en juicio anterior o que el testigo no sea un delincuente habitual). Por ello, Rafael S¡qNsg6z) señala tres consideraciones a tener en cuenta: (65)

Bl¡Nco SuÁnez, Rafael. Ob. Cit. p.

(66)

Ibídem.

(67)

Ibídem. pp. 169-l?1. Señala además una metodología para seleccíonar a los testigos: a) La entrevista a un testigo debe realizarse en un lugar que resulte razonablemente cómodo y amigable para el testigo, b) La entrevista debe considerar como primer aspecto la presentacién del entrevistador y la explicaciÓn del rol que el entrevistador posee en el caso, c)

169.

El entrevistador debe tomar el tiempo necesario para explicar al testigo la forma en que funciona el sistema penal y la etapa procesal en la que se encuentran en el caso concreto, así como sus derechos y obligaciones, d) El entrevistador debe realizar preguntas directas

y sencillas para escuchar del testigo la información que posee, sin forzar conclusiones o ierminar frases, de modo de determinar de manera fidedigna lo que el tcstigo verdaderamente sabe y la forma en la que lo expresa. e) El entrevistador debe evitar colocar ideas o frases armadas en boca del testigo, pues dicha forma de entrevista no sólo resulta reprochable éticamente, sino que tiende a deslegitimar en la mente del entrevistado la función e intereses del litigante, f) El interrogador puede comenzar la entrevista preguntando al testigo aspectos que se refieran a su vida personal y profesional, de modo de obtener información que luego contribuya a legitimar al testigo frente al tribunal. Esto permite, asimismo, est.bl.."rionexiones lógicas entre los hechos y la particular posición del testigo en el caso., g) Luego de la fase de conocimiento personal del testigo, debe comenzar la en-

830

Pnnre

II:

MeNuer- ns LrrrcacróN oRAL

a.

El testigo debe ser evaluado en términos generales, y aceptado conforme a la declaración realizada en la fase de investigación, esto es, con sus fortalezas y debilidades.

b.

El testigo debe ser analizado, asimismo, en términos de la coherencia que posee su versión con las versiones de otros testigos que consideramos útiles para el juicio.

El testigo debe resultar creíble. En efecto, una vez evaluado el conocimiento y coherencia de la declaración del testigo con otros testigos, debe analizarse si el testigo resulta creíble ante terceros imparciales.

4.

PREPARACIÓN DE TESTIGOS

La preparación del testigo paia que declare en juicio es una consecuencia obvia de adoptar un sistema acusatorio oral. La idea de preparación a los testigos suele ser incómoda en nuestro medio, ya que se asocia al engaño, es decir, se piensa que se prepara a un testigo para que mienta en el Juicib (el testigo cometa perjurio, como se regula en otra legislación), para que actúe conforme ha sido instruido por el abogado, pero ese no es el objetivo de la preparación. Esto no es así, la preparación deljuicio es una práctica totalmente y lícita necesaria en un sistema acusatorio, en la medida que no existen testigos perfeótos. El tener la calidad de testigo, en un juicio oral, es un asunto meramente accidental (a excepción de los peritos que son una especie de testigos), la gran mayoría de ciudailanos, siente temor ante la idea de comparecer en una audiencia de juzgamiento, a brindar su declaración porque el ambiente del Juicio Oral tiende a ser concebido por los ciudadanos como un escenario simbólico lleno de formalismos, ritualismos, frases técnicas que no coniprended6s). tr€vista sobre los hechos propiamente tales, con énfasis en el conocimiento y relación que posee de los mismos, en esta fase de la entrevista es donde corresponde hacer todas las preguntas destinadas a recabar la mayor cantidad de información sobre lo que el testigo sabe del caso y el nivel de certeza sobre tal infsrmación (sea porque lo vio directamente, lo sintió, se lo contaron, etc.). Ibídem. pp. l7l-173.

(68)

En ese sentido, Penrcor C¡N¡r-er¡ señala: "La sala de juicios es un espacio simbólico en donde se supervalora al Poder Judicial en contraposición a todos los sujetos procesales, pues todos quedan somctidos al aura e imagen de la Sala. La Sala esta cargada de símbolos en el vestuario, en la forma como se ubican los personajes, en la formalidad de sus ritos, en la solemnidad de los términos y expresiones, en los símbolos físicos que se utilizan,

831

Jose A¡¡ro¡¡ro Npynn Flones

Aunado a ello debemos tener en cuenta lo complicado que es afrontar un juicio oral, tal como nos lo explica GoloseRc(6e): "Por desgracia los juicios no son tan sencillos. Algunos testigos mienten, algunos testigos veraces parecen estar mintiendo, algunos testigos mentirosos parecen estar diciendo la verdad, algunos testigos olvidan, algunos testigos no son escuchados, hayjurados que no escuchan, hay abogados que cometen errores, testigos que tarnbién incurren en error, hay Jueces que se equivocan". Por esas consideraciones el litigante deberá hacerle entender al testi-en la preparación- del rol que desempeña en el proceso, que su declaración debe ser recibida por el juzgador de manera clara, debe hacer que el mensaje llegue y llegue bien. go

Al respecto" Qurñor.tss VnRcAS(70), desarrolla los siguientes principios para tomar en cuenta al momento de la preparación de testigos:

-

Cuestionar la versión del testigo. Asegurarse que el testigo dice la verdad.

Familiarizar al testigo con el sistema procesal penal. Hacer consciente al testigo de su rol en el proceso. Escuchar el relato del testigo y seleccionar las partes pertinentes.

Explicar al testigo las reglas y propósitos del interrogatorio directo.

Definir el vocabulario a utilizar. Indicarle al testigo la forma de testificar en la audiencia pública. Practicar con el testigo las preguntas y respuestas del interrogatorio directo.

Algo más que se debe tomar en cuenta al momento de preparar al testigo es no solo enfocarnos en la preparación respecto al examen directo, sino también, al posible contraexamen al que será sometido porque es en en la gravedad de los rostros de los Jueces y Jurado, en e[ inobjetable conocimiento de los que de hay se resuelva será de obligado acatamiento en presencia de un órgano coercitivo, en e I misterio que envuelve el conocimiento que solo tienen ahí unos pocos. Penlcour C¡Nnurrn (En) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a lajusticia. Bogotá. 2003. p. 106.

Cit. p.

(6e)

GoLoeenc H., Steven. Ob.

(70)

QurñoNes Vrnors, Héctor. Las Técnicas de Litigación Oral enel Proceso Penal Salvadoreño. Consejo Nacional de la Judicatura. San Salvador. 2003. p.164 -172.

14.

832

PnnrE

II: MeNuel

nE

lnlcecróN

oRAL

dicha sede que muchos buenos testimonios se echan a perder por falta de preparación. En ese sentido, señalan BavrerueN y DucEor), el abogado debe ilustrar al testigo acerca de su rol en el juicio y del marco general en que este se desarrollará, pues es necesario que el testigo antes de entrar a la sala del juzgado esté preparado en el conocimiento de cómo funciona este para que no quede absorto cuando llegue su turno de testificar. Es importante que sepa ciertos derechos al momento de declarar, por ejemplo, a guardar silencio tratándose de respuestas que podrían ser incri-

minatorias, entre otros, esto le dará confianza al momento de af¡ontar el interrogatorio, en ese sentido, se debe de escuchársele acerca de su miedos y temores al enfrentar el examen, una comunicación evitará sorpresas en el examen ante el juzgador. Es indispensable que el testigo cuente con información acerca del caso mismo, que le permita identificar en lo posible qué porciones de su relato son relevantes para el juicio, en ese sentido, al tener mucha información sobre el caso el testigo podrá, en el momento del examen, informar sobre cualquier punto del caso que no necesariamente va a ser relevante para efectos estratégicos de nuestra teoría del caso, por ello al tener cierta información del caso mismo podrá entregarnos la información que necesitamos(72).

Es necesario además que el testigo pueda experimentar el escenario que enfrentaráen eljuicio oralrealizándole preguntas que se realizan en el

iuicio o por medio de un simulacro completo de lo que ocurrirá con él en el juicio, para así terminar de familiarizarlo con el rito procesal y anticipar las posibles respúestas de este, esto no quiere decir qué tengamos que darle las respuestas, es solo un ensayo de las preguntas mas no de las respuestas que siempre van a tener que ser espontáneas.

BevrelurN, Andrós y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p.142. '72) "71)

An¡H¡, Pedro Miguel. Ob. Cit. p. 146. Señala al respecto que un tema obligado, conforme a la personalidad del testigo, puedc ser la necesidad de controlar su facilidad de palabra y costumbre de extenderse en detalles o, como se dice en una expresión común, "irse por las ramas", de tal modo que lo recomendable será orientarle a expresar únicamente lo útil, reduciendo lo mas posibte su declaración (una personalidad y la exteriorización de su forma de ser no puede alterarse de u¡r momento a otro). ANcur-o

833

JosÉ

ANroNro Nsyne FloR¡s

ANculo AR¡Na además agrega que se debe visitar el lugar de los hechos, para ahí estimular su memo¡ia con todas las preguntas que fuera necesarias(73).

5.

EL ORDEN PARA PRESENTAR TESTIGOS Y TESTIMONIOS

5.1.

Orden de los testigos

Se trata de determinaren qué orden declararán los testigos, lo cual es una cuestión de estrategia. Existen diferentes criterios, por lo que dependerá de las necesidades del caso: los testigos impactantes al principio y al final, el orden cronológico, o el orden temático. En ese sentido la Comisión Interinstitucional para la lmplementación del Sistema Acusatoriooa) ha elaborado la siguiente clasificación:

Principio de orden cronológico. Los testigos se presentan en el mismo orden en que puedan ilustrar cómo sucedieron los hechos.

-

-

Principio de primacía y novedad. Este principio es de aplicación reiterada en la práctica forense anglosajona, dada la inclinación por el modelo acusatorio que sigue este sistema, en el cual es conocido como primacy and recency principle. Según éste, las personas recuerdan mejor lo primero y lo último que oyen. Es un método de contenido psicológico, pues lo que busca es impresionar al JuezQs). Principio del testimonio más creíble. Su estrategia consiste en presentar primero los testimonios más verosímiles, pues causarán un impacto que quedará retratado en la retina del juzgador en función de la historia, la cual conocen bien, es coherente y verosímil, no tiene contradicciones, y se percibe como real.

-

Principio del testigo más creíble. Según este principio, se presenta primero al testigo más creíble u honrado por el grupo social (un político prominente, un ciudadano de buena reputación, un

(73) (74)

Ibídem. p. 149.

(75)

Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el SistemaPenal Acusatorio Colombiano (2" ed.). Ob. Cit. pp. 144-145. En el mismo sentido, apuntaba ya desde el siglo antepasado Enrico Ferri: "Yo he comprobado, en cambio, que el atenerse a la primera impresión inmediata es siempre más útil, ya sea para excitar después al cliente, presentándole objeciones y preguntas, a poner en claro puntos oscuros; ya sea, sobre todo, para no olvidar cuál será la primera impresión, esto es, el estado de ánimo inicial de los jueces, populares o togados". Ibídem. p. I44.

834

Panre

II: MnNunl os Lrlcac¡óN

oRAL

profesional internacionalmente reconocido). Es el principio del testigo de excepeión. Inversamente, al testigo idóneo en su testimonio pero cuestionable en su persona, se lo dejará de último o no se lo incluirá. BnyrsLvaN y Duce(rol señalan otro orden adicional "para otro tipo de casos, preferiremos agrupar a los testigos de acuerdo a la cantidad de información que cada uno entrega del caso, ofreciendo primeró al testigo que nos pueden dar cuenta del relato general de los hechos y yendo luego con los testigos que aportan relatos parciales".

5,2. Orden de los testimonios La mejor manera de producir el testimonio en el examen directo es construir un relato, que es la forma común que se organizan nuestros recuerdos, como señala tto*ao(rr), este orden puede resultar más sencillo para estructurar el relato del testigo y para que el tribunal logre entender detalles que de otro modo resultarían de manera cronológica, ya que se busca

poco claros o ilógicos.

Bnncveñ78) a propuesto dos esquemas de presentación cronológica del relato, el primero refiere que se debe de hacer la pregunta del primer hecho, ato seguido preguntas de los detalles de este hecho, luego seguir con al pregunta sobre el segundo hecho y acto seguido preguntas sobre los detalles de este segundo hecho. El segundo esquema señala es permitir al testigo hacer un relato general y progresivo acerca de los hechos y luego preguntas sobre.los detalles de los hechos relevantes. Pero podemos encontrar excepciones a esa regla de orden temático, que se usa para lograr el impacto en una de las partes del relato, este tipo de relato descarta una aproximación temporal, para privilegiar los grandes

(76) (77)

BevtelrueN, Andrés y Ducu, Mauricio. Ob. Cit. p.125. Br¡Nco SuÁnez, Rafacl y otros Ob. Cit. p. 176. Señala además que existen secuencias de hechos que resultan más fáciles de transmitir en la medida que son realizados respetando

el orden temporal de los hechos, esto es, reproduciéndolos en una secuencia que se ajuste a los tiempos en los que los sucesos se desarrollaron, sin alterar el orden temporal de tales . acontecimientos.

(78)

BencueN, Pati. La Defensa en Juicio. Abeledo-perrot. Buenos Aires. 1989. p. 71. (Cit.) BnwelueN, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. pp. 126-127.

83s

JosÉ ANroN¡o

temas

Neynn Flonss

o hechos que se desea que el testigo narre, consultándole sobre los

mismos en un orden dado por la relevancia del tema a tratalTe).

BRvrelu¡N v DucÉ señalan que el orden temático se puede dar en dos casos: una primera hipótesis se produce en situaciones en las que el objetivo de la declaración de los testigos es reforzar un hecho muy específico y concreto del relato general o de la teoría del caso, en este tipo de situaciones es posible sacrificar el orden cronológico del testimonio, a cambio de obtener un mayor impacto en el tema específico que se busca enfatizar en el proceso(8o), un segundo caso, en el que es posible sacrificar el orden cronológico en el relato de un testigo, es con el objeto de fortalecer la credibilidad de determinadas afirrnaciones que ponen de manifiesto la exactitud de otra afirmación, esto ocurre cuando una parte del relato refuerza a otra, estando ambas separadas cronológicamente(8r).

6.

ESTRUCTURA DEL EXAMEN DIRBCTO

En litigación oral, no existen reglas generales para afrontar cada situación concreta en razón de la variedad de situaciones que se pueden suscitar, pero a continuación se propone una estructura basica del examen directo:

(7e) (80)

Ibidem. Se da el siguiente ejemplo: cuando la empleada doméstica va a declarar no sólo cómo en la casa, momentos antes de la hora establecida del homicidio de su patrona, sino además, cómo escuchó al acusado un mes antes persuadirla de que cambiará el testamento en su favor: en este caso tal vcz el abogado quiera ir sobre la cuestión del testam€nto, sólo una vez que el examen directo le ha sugerido a losjueces que el acusado es el homicida; ello hace que la cuestión del te stamento adquiera su real dimensión, como móvil del homicidio. BeyteuueN, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p.128.

vio al acusado

(81)

Ibídem.Los autores nos dan el siguiente ejemplo: Pregunta: ¿Dónde estaba el 8 de Diciembre a las 2l horas? Respuesta; Leyendo, junto a la Ventana de mi dormitorio. Pregunta: ¿Hubo algo que lo haya distraído de su lectura aquella noche? Respuesta: Sí, vi al acusado, que es mi vecino, golpeando a su mujer en eljardín de su casa. Pregunta: Sr. Testigo, ¿qué distancia hay cntre la ventana de su pieza y eljardín de su vecino? Respuesta: Debe haber unos cincuenta metros aproximadamente. Pregunta: Y a esa distancia, ¿cómo pudo distinguir que se trataba del acusado y su señora? Respuesta: Es que ese mismo día en Ia mañana había recibido un telescopio que encargué por correo y que tenía armado junto a la ventana de mi pie za'

Pregunta: ¿Cuándo armó el telescopio? Respuesta: Esa misma mañana.,.

836

Penre II: Mexunl oe l¡ncncróN 6.f

.

o{nl

Introducción

Debemos estar conscientes de los temores que le pueden invadir al testigo propio al ingresar al local del juzgado donde va a declarar, por ello se le debe realizar preguntas destinadas a generar confianza en el testigo para que luego este declare sobre los asuntos relacionados a nuestra teoría del caso.

En ese sentido sé pueden realizar preguntas tales como ¿este es su primer juicio?, ¿cuáI. es su nombre?, ¿cuál es profesión? o realizar aclaraciones como: "Señor, voy a formularle algunas preguntas y usted puede tomarse el tiempo necesario para contestarlas" G2).

6.2. Acreditar

al testigo (Legitimación del testigo)

Debido a que no es posible la tacha de un testigo "ex ante", es necesario que luego de la introducción que deba realizarse al examinar a un testigo, se deba acreditarlo, lo cual emana de la lógica de los juicios orales en un sistema acusatorio-contradictorio. La acreditación del testigo es la respuesta a la pregunta de ¿por qué el juzgador debe creer lo que mi testigo declara? -tema de la credibilidad. Por ello debemos entregarle al tribunal elementos de convicción que permitan otorgarle credibilidad al testimonio(83).

En la acreditación del testigo no solo se trata de preguntarle al testigo por sus generales de ley: ¿cuál es su nombre?, ¿cuál es su estado civil?,

¿cuál es su dirección?, etc., la acreditación no se trata de un formalismo, sino de un acto estratégico flexible según las necesidades de acreditación del caso ccincreto(8a). (82)

Bu¡r.¡co SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 178. Este autor también recomienda llevar al testigo al local del juzgado en los días previos al juicio para que conozca el lugar donde r

ealizar á su declaración.

(83)

Señala M¡uEr que aunque la experiencia y el conocimiento a fondo de los hechos sean importantes, la honestidad percibida del emisor ejerce una fuerza resistent€, independiente. Una persona cuya confiabilidad es desafiada en un área sin relación con el testimonio sustancial se advierte que es mucho menos persuasiva (...) Sin embargo, cuando el emisor es percibido como deshonesto sobre los hechos en cuestión, el impacto negativo en la credibilidad de éste es mucho mayor. M,¡uer, Thomas. "La Psicologia de la Persuasión del Jurado". (cn) Estudios de Técnicas de Litigación. Jurista editores. Lima. 2007. p.52.

(84)

Señala FoNr¡.ruer al efectuar el interrogatorio directo no debemos conformarnos con meramente establecer aquellos elementos sustantivos que nos permitan establecer el caso.

837

Jose ANroNlo

-

Neyn¡ FlonEs

En resumen, se busca tres objetivos con la legitimación(8s): Que el contenido de la versión del testigo resulte aceptable y creíble para el tribunal.

-

Luego deben explorarse otras temáticas de legitimación relacionadas con la mayor o menor cercanía con alguno de los intervinientes en el juicio, especialmente con la víctima o el acusado(86).

-

En tercer lugar, debe tenerse presente que la legitimación intenta aportar datos que permitan al tribunal estimar que un determinado testigo en relación a ese caso concreto- es digno de confianza, -y siendo necesarió, fuera de las aproximaciones generales descritas precedentemente, aportar información que demuestre una especial disposición, conocimiento o aproximación del testigo interrogado con el caso de que se trata.

El ejercicio de acreditación es variable dependiendo de cada caso, no podemos utilizar un formato único válido para todos los testigos. La intensidad con la cual el litigante acredite a su testigo, depende de la información que este va brindar. Las preguntas de acreditación se formulan: ¿a qué se.dedica?, ¿qué relación tiene con el agraviado/ imputadoi ¿hace cuánto conoce al agraviado/ acusado?... etc. La acreditación del testigo permitirá según, HgclavoG?), tres cosas: al prinqipio preguntas "fáciles",'que permitirá al testigo sentirse más cómodo sbbre el estrado, 2) que el Juzgador conozca al testigo (la gente es curiosa y\ quiere saber algo acerca de todos, los jurados no son excepción -el autor citado se refiere a su sistema por jurados-, 3) que el

l) formular

(85) (86) (87)

Es necesario ir más allá. Debemos convencer al juzgador de que no meramente hemos establecido nuestro caso, sino que nuestra prueba es creíble, No podernos perder de perspectiva que los testigos gue presentemos estarán expuestos a un contrainterrogatorio. Tampoco, que no existen testigos perfectos y quc como cuestión de hecho, salvo en el caso dc la prueba pericial, el ser testigo en un caso es algo puramente accidental. Fo¡,¡-r,qxsr MeuooNeoo, Julio. Ob. Cit. p. l. Br.eNco SuÁnez, Rafael y otros. Ob.

Cit. pp. l7B -

179.

Ibídem. p. 179. Este tipo de relaciones puede acrecentar la confiabilidad del testigo o debilitarla, según el caso. En este último evento, el hecho de preguntar sobre el punto persigue anticipar una debilidad, especialmente cuando el dato a revelar posee, por su nivel de publicidad, altas posibilidades de ser conocido y utilizado por la contraparte.

HecuNo, Kenney

F. Ob. Cit. p. 103.

838

Pnnrr II: Mexuu

oE Lrrrc¡,clóN oRAL

Juzgador recoja cierta impresión del testigo y proveer material útil para afi rmar su credibilidad.

El espacio de acreditación es además un espacio de humanización del testigo{88), ante los ojos del juzgador debemos tener en cuenta que esta información le brindará credibilidad al testigo, además, las preguntas de acreditación así como las de introducción, tienen un efecto de hacer sentir cómodo al testigo y quitarle esa natural aprehensión que siente al bomparecer a juicici,.brindándole la posibilidad de responder preguntas de las cuales definitivamente sabe la respuesta.

La acreditación cumple también el objetivo de incorporar una razón más al Juez para privilegiar el tebtimonio de nuestros testigos por sobre los de la contraparte (si es que ambos testimonios son equivalentes en

contenido)(8e).

6.3. Producción del relato

.' de fondo

Culminada la acreditación del testigo tenemos que demostrar nuestras afirmaciones de hechos con las que el testigo pueda ofrecernos y todos los detalles que pudieran ser relevantes reproduciendo, ordenadamente, en la mente del juzgador, lo que ocurrió. El testigo solo debe introducir información relevante para el caso y en ese sentido debemos explotar dicha información. El examen directo se prepara teniendo en cuenta que luego de culminado, el contraexaminador va ha hacer todo lo posible por desacreditar a nuestro testigo o'su testimonio.

La principal herramienta con la que cuenta un litigante durante el examen directo a los testigos, tendiente a la producción del relato, son las preguntas, es mediante ellas que va a obtener la información relevante para acreditar las afirmaciones de hechos que necesitapara solventar su teoría del caso. Debemos tener en cuenta que el testigo es el protagonista del examen directo y no el abogado, el testigo debe ser quien relate la historia, ya que conoce los hechos de manera inmediata. El objetivo específico es que el

(88) (89)

FoNr¡Nnr MalooNaoo, Julio E. Ob. Cit. p. 5. Bu¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 180

839

JosÉ ANrouro Ngyn.q Flones

iuzgador escuche a nuestro testigo, la información con la cual el Juzgador lecidirá el caso, es aquella que emana de nuestro órgano de prueba. De)emos recordar que el testigo no es un mero fedatario de las afirmaciones lel Fiscal o abogado. Por ello es aconsejable que los tipos de preguntas que se formularán rl testigo deben depender de los objetivos específicos que pretendamos :on cada interrogatorio realizado. A continuación revisaremos algunos tins de preguntas que se pueden realizar en el interrogatorio directo, luego rbordaremos un tipo de preguntas prohibidas en este interrogatorio.

6,3,1. Preguntas ahiertas Es el instrumento más importante con que se cuenta en el examen lirecto, invitan al testigo a formular su respuesta de manera directa, gene'al. Este tipo de preguntas permite evaluar el conocimiento de los hechos rcr parte del testigo. Cuando a un testigo se le formula una pregunta abiera, él es la "estrella". Estas preguntas poseen la ventaja de elevar la credibilidad del tesigo pues él mismo relata la historia, pero al mismo tiempo no son idóleos para testigos que tienen problemas para comunicar la información recesaria para el juicio por su alto nivel de abstracción, desapareciendo os detalles que pueden ser imprescindibles para el caso. Asimismo, estas lreguntas por ser muy abiertas generan la posibilidad que se proporcione nformación irrelevante para el caso, desfocalizando al Juzgador del tema rrincipal. Ejemplo: cuando los testigos declaran sobre principios morales l religiosos de manera desconectada con el relato que se quiere brindar al uzgador. Ejemplos de preguntas abiertas: ¿qué hizo el28 de abril?, ¿qué sucelió después que Ud. salió del bar Buenaventura?

En el caso de testigos que por nerviosismo, incapacidad o desorlen mental, no pueden realizar un relato extendido en forma autónoma, ;e les debe realizar preguntas cerradas(e0), pues el litigante debe orientar el ;entido de las preguntas, y lo mismo debe hacerse cuando el testigo está 'elatando.

90)

En el mismo sentido: Br-¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. p.

840

l8l.

Pnnre II: MeNunl oe LmcrcróN oRAL

El litigante debe estar atento a lo que declara el testigo para así poder resaltar aquellas partes de su declaración que son provechosas para nuestra teoría del caso. En ese momento se le puede interrumpir y mediante preguntas cerradas pedirle que aclare ese punto, también se puede esperar que el testigo termine su relato y luego pedirle que aclare esos puntos.

6.3.2. Freguntas

de transición a orientación

Este tipo de preguntas permite al testigo ubicarse en un determinado eje temático, nos permiten

"mover" al testigo del tema en que se encuentra otro al que se quiere llegar de manera coherente y sencilla, hacer transitar al testigo de un tema a otro a fin que no se pierda en el ínterin.

a

Ejemplos:

-

Srta. Hurtado ahora le preguntaré de su relación con el acusado. Sr. Espinosa ahora situémonos en el día

25

desetiembre.

6.3.3, Preguntasceruadas Son preguntas admisibles en el examen directo. Estas preguntas su-

ministran una respuesta específica, con este tipo de preguntas ganamos control sobre el testigo que estamos examinando. Ejemplos: ¿qué marca es su mototaxi! ¿cuál es el nombre de su padre?, ¿cuál es el color de su auto?

No es una pregunta que sugiere una respuesta sino invita a elegir una opción entre varias posibles. Este tipo de preguntas tiene costo de credibilidad en el examen directo, pero nos favorece en la medida que nos brinda una respuesta específica y en ese sentido confiere control al examinador en los casos que el testigo no pueda pr.oducir un testimonio en base a preguntas abiertas.

6.3,4, Preguntas sugestivas La pregunta sugestiva es aquella en la cual se hace una aseveración, será afirmar o negar la aseveración que hace el litigante. En las preguntas sugestivas es el propio abogado quien afirma

la respuesta del testigo

841

JosE ANroNro NeyRe Flonss

algo, él pone en la boca del testigo las palabras que quiere escuchar, en la pregunta sugestiva parece que el abogado le "sopla" al testigo lo que quiere escuchar.

Este tipo de preguntas son sumamente perjudiciares en el examen directo porque deterioran tremendamente la credibilidad del testigo, pues supone que él no es protagonista de esta fase deljuicio oral, sino el abogado defensor (lo cual es incorrecto). En el examen directo este tipo de preguntas demuestra mala preparación del abogado: un testigo a quien haya que sugerirle las contestaciones, un abogado que priva de protagonismo al testigo, crea una interrogante en torno a la capacidad de recordar del testigo. El testigo es quien tiene que hacer las aseveraciones durante el examen directo, no el litigante.

'

Las preguntas sugestivas se identifican porque solo pueden ser contestadas de manera afirmativa o negativa. La mejor manera de combatirlas es haciendo preguntas abiertas, que propician que el testigo sea el protagonista del interrogatorio. Asimismo, debemos tener en cuenta, lo afirmado por Roueno cor-orr¡¡(er): "La sugestividad de la pregunta depende no solamente de la forma en que se haya hecho la pregunta, sino también del tono y la autoridad del interrogador y del ambiente en que tiene lugar". Ejemplos: ¿es cierto que Ud. y su esposo consumían drogas?, ¿es cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque se sentía muy mareado en momento que ocurrió el disparo? Este tipo de preguntas se encuentra prohibido en el examen directo, constituyendo materia obj etable.

Para lograr que el testimonio sea creíble se debe manejar hechos no conclusiones, es decir, el ¡elato objeto del testimonio debe ser amplio no tajante ni corto, porque los testimonios largos requieren más tiempo en desarrollarlo, además, por su carácter dramático es probable que se recuerde más, se debe tomar en cuenta que no se llegó a la conclusión rápidamente, sino que se elaboró lentamente y es más verosímil porque contiene detalles.

(91)

Ror',reno

Corov¡, Aurelia María. Ob. Cit. p. 55.

842

PenrE

6,4.

II: MeNueL oa LmcRclóN

oRAL

Conclusión del examen

Esta es la oportunidad de acuerdo a las técnicas de litigación oral para reforzar los puntos centrales que el testigo a expuesto con respecto a nuestra teoría del caso, es decir, se debe terminar con un conjunto de preguntas cuyas respuestas sean relevantes para el caso, lo que permitirá dejar una buena impresión al juzgador y dejar al testigo confiado para enfrentar el contraexamen(e2). Bajo las ideas de primacía y relevancia, siempre debemos iniciar y tetminar nuestros interrogatorios centrándonos en las proposiciones fácticas centrales del caso, más que en consideraciones u opiniones personales del testigo. Considérese que en los bloques de información que se presenten en el medio de la declaráción del testigo, trataremos estas opiniones u apreciaciones si fueren pertinentes y.dquellas proposiciones fácticas que no sean centrales o no dependan de manera fundamental del testimonio del declarante(e3).

7.

ASPECTOS NORMATIVOS DEL EXAMEN DEL ACUSADO Y DE LOS TESTIGOS

7.1.

Examen del acusado

Según la regulación del NCPP 2004, el examen del acusado en el juicio, cuando acepta ser interrogado(na), se sujetará a la siguientes reglas: a) el acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; b) el interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil; c) el interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; d) no son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están

(92) (93) (94)

Br¡Nco SuÁnrz, Rafael y otros. Ob. Cit. p.

182.

Ibídem. En el supuesto que el acusado se rehí¡sa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá que aunque no declare eljuicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal (Art. 3?6.1), lo cual representa también una cuestión problemática desde el punto de vista de los principios que inspiran el juicio oral: inmediación, contradicción.

843

JosÉ ANroNlo

N¡yR¡ Flonss

permitidas preguntas capciosas, impertinentes puestas sugeridas (Art. 37 6. 2)

y las que contengan

res-

Analizando el texto de nuestro código, desde el punto de vista de la litigación oral, notamos serias deficiencias en cuanto a la regulación del examen directo, en primer lugar se permite el relato espontáneo y libre acerca de los hechos del caso por el acusado, obstaculizándose a los litigantes la obtención de la mejor información del relato, perdiéndose el control del examen directo, escenario en el que es normal y frecuente que el acusado declare sobre hechos irrelevantes, por lo que hace necesario una mayor intervención por parte del litigante, a través de preguntas que guíen la producción de información relevante.

El relato libre y espontáneo puede crear serios problemas para la presentación del relato que nos interesa, afectando la presentación de las afirmaciones de hechos que debemos acreditar con la declaración del acusado

Sin embargo, se proponen 2 soluciones:(e5) solicitar al Tribunal que autorice que el acusado preste su declaración por vía de las preguntas del examen directo y, en caso que el Tribunal no lo autorice el abogado defensor debe preparar al acusado de manera que su declaración inicial sea breve y que ésta se realice a través de las preguntas del examen directo. Siguiendo con el análisis de nuestro texto normativo nos encontramos con otra disposición que restringe los objetivos del examen directo del acusado, nos referimos al Art.376.4 el cual prescribe: "el último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio". Esta disposición del NCPP, desconoce la esencia del examen directo ya que por lógica adversativa (favorable a las técnicas de litigación oral) el primero en examinar al testigo debe ser el ábogado defensor para que tanto el examen directo como el contraexamen cumplan con sus objetivos.

Ahora, si el Fiscal iniciara el examen directo al acusado, se presentaría la siguiente situación: como el acusado no está predispuesto a establecer los hechos relevantes de la teoría del caso del Fiscal mediante su testimonio, el Fiscal no podrá tratarlo como un testigo cualquiera (la regla

(95)

BevrelueN, Andrés y DucE, Mauricio. Ob, Cit. p. 130. Estos autores proponen estas dos soluciones ya que el Código Procesal Penal chileno, regula la declaración espontánea en el caso de los peritos.

8M

Penrg

II:

M¡,wunL

DE

LrrrcAcroN oRAL

general es que los testigos son favorables a nuestra teoría del caso) y el acusado será técnicamente un testigo hostil.

Y por lo tanto no puede interrogarlo como lo haría con cualquier testigo suyo (con preguntas abiertas para que se explaye y establezca los hechos relevantes), es decir, el Fiscal debe iniciar el interro!¡atorio al acusado. Y debería pedir permiso al Juzgador para tratarlo como testigo hostil, haciéndole preguntas sugestivas. Sin embargo, desde una posición favorable a las técnicas de litigación oral, estando en la posición de abogado defensor, podríamos plantear al Juzgador que nosotros iniciemos el interrogatorio al acusado porque de esa manera ejerceríamos mejor el derecho de defensa del acusado y además un contraexamen que es el que haría el Fiscal, el cual se produce sobre la base de las respuestas que se da en la examen directo, pues justamente es para impugnar la credibilidad de su versión por razones físicas, mentales o por mendacidad.

El artículo 244 del Código de Procedimientos Penales ds l!{Q{roi modificado por Decreto Legislativo 983, en el caso del examen del acusado, establece que el Fiscal es el primero que interroga al acusado, lo cual -desde el punto de vista que defendemos- restringe el modelo contradictorio, ya que el primero en interrogar al acusado debe ser su abogado defensor, es este quien debe corroborar su teoría del caso con su principal testigo -el acusado- extrayendo toda la información necesaria para sustentar sus afirmaciones de hecho.

(96)

Articulo 244' del Código de Procedimientos Penales, modiñcado por Decreto Legislativo No gg3:

. "1. El cxamen del

2,

3.

4.

acusado procederá si el imputado no acepta el tramite de la conformidad previsto en la ley El acusado es examinado por el Fiscal, por los abogados de la parte civil, del tercero civil, por su abogado y por el Director, en ese orden. Los demás miembros de la Sala, solo podrán examinar al acusado si existe la necesidad de una aclaración. En todos estos casos, el interrogatorio será directo El interrogatorio se orientara a obtener la versión del acusado, laS aclaraciones y explicaciones acerca del hecho objeto de imputación, las circunstancias del mismo, su participación y la de los acusados, asl como los móviles, justificaciones y los demás elementos necesarios para la individualización de la pena y la determinación del monto de la reparación civil. Durante el examen del acusado las partes podrán formular sus repreguntas en base a anteriores declaraciones del acusado o confrontar su versión con la de otros acusados, testigo u otro medio probatorio"

845

JosÉ

ANroNro Neyn¡ Flones

Por otro lado, al establecer que el Director de Debates y los miembros de la Sala solo podrán examinar al acusado si existiera la necesidad de aciaracíón, se refuerza la idea del modelo adversativo ya que solo autoriza al Juzgador a intervenir subsidiariamente -necesidad de aclaración-, restándole protagonismo dentro de la etapa de Juzgamiento.

7.2.

Examen de los testigos En el NCPP el examen de los testigos se sujeta, en lo pertinente, a las

mismas reglas que el interrogatorio al acusado. Interroga en primer lugar la parte que ofrece el testimonio y luego las restantes. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando se hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio (art. 378.2). Este precepto normativo entrega la facultad de interrogar primero a la parte que presenta al testigo, lo cual desde el punto de vista de la litigación es totalmente lógico. Existe la prohibición de las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. (Art. 378.4) La prohibición de la pregunta sugestiva es coherente con la lógica de un sistema acusatorio, ya que en el examen directo quien debe declarar es el testigo, él es el órgano de prueba y no el examinador. Los otros tipos de preguntas serán analizados cuando abordemos las objeciones. El código regula la utilización de las declaraciones previas y le asigna correctamente dos objetivos: en el examen directo, refrescar la memoria y, en el contraexamen, cuando existan declaraciones contradictorias. En el examen directo cuando un testigo o perito no recuerde sobre un hecho se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio (Art. 378. 6)

Asimismo debemos tomar en cuenta una disposición muy importante en cuanto a los testigos y peritos, nos referimos al Art. 379 que regula su inconcurrencia: o'1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba."En ese sentido se exige que

846

Panre

II: Menunl

oE

el testigo o el perito comparezcan en tomada en cuenta por el juzgador.

lrrrc¡cróN

oRAL

eljuicio para que su declaración

sea

El examen de los testigos en el Código de Procedimientos Penales vigente, gracias a las modificatorias del22 de julio del2007, (en el articulo 248(e7)) reafirman los principios de inmediación, contradicción y oralidad al establecer la prohibición la lectura de las declaraciones previas de los testigos permitiendo el uso legitimo de estas declaraciones en dos situaciones: refrescar la memoria del testigo y superar las contradicciones -entre la declaración previa y la declaración del Juicio. El artículo 25lo que versa sobre el interrogatorio del testigoos) afirma la vigencia de las técnicas de litigación al establecer que el interrogatorio se inicia con la parte quien lo propuso, ya que permite que las partes obtengan mayor información de sus testigos, corroborando sus afirmaciones de hecho, actividad imprescindible pára establecer su teoría del caso como la más creíble; sin embargo, al estipular que el Presidente de la Sala está facultado para cuestionar las peguntas de las partes y las respuestas de los testigos -lo que técnicamente se conoce como "objetar"- debilita el en-

(e7)

Art. 248. del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legíslativo No 983:

"Los testigos declaran en el orden que establezca el Presidente de la Sala. No podrán darse lectura a la declaración que presto en la instrucción un testigo, cuando este deba producir oralmente su testimonio en la audiencia. Solo una vez que el testigo hubiere prestado declaración sobre un determinado hecho, se podró leer eir el interrogatorio parte o partes de sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal o el Juez, a su solicitud, para efectuar las aclaraciones pertinentes, demostrar o superar contradicciones, procediendo conforrne a lo establecido en los artículos 250" y 252" (e8)

Art. 25lo del Código de Procedimientos Pcnales, modificado por Decreto Legislativo No 983:

"Una vez que el Presidente de la Sala interrogue al testigo sobre su nombre, edad, ocupación, domicilio y sus relaciones con las partes, se dacha inicio al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso, continuando con las otras partes y luego podrá ser interrogado por el presidente o los dem¡is miembros de la Sala. El Presidente esta facultado para declarar las preguntas como impertinentes o las respuestas que se viertan como incompletas o evasivas, en cuyo caso se podrá formular repreguntas también podrá suspender el desarrollo de los interrogatorios El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Director de Debates en base a las preguntas formuladas por el Fiscal y las demás partes. Si se considerase que el interrogatorio al menor de edad no perjudica su estado emocional, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio" .

847

JosÉ

ANroNlo

Neyu

Flones

torno contradictorio del juicio en la medida que solo los litigantes pueden saber cuándo una pregunta es perjudicial para su teoría del caso, ya que puede ser que una pregunta mal formulada por una parte, no perjudique a su contraparte sino por el contrario la beneficie, recordemos que el objetar es una cuestión de estrategia, no es una obligación.

El artículo 260o, referente al examen de la parte civil(ee), establece que la declaración de la parte civil -independientemente de la constitución

del agraviado como parte civil- constituye la declaración del agraviado del delito y técnicamente es la declaración de un testigo y por lo tanto se deberían seguir las reglas de los interrogatorios a los testigos, en la modificatoria de 22 de julio del 2007, deweto legislativo 983, al introducir reglas específicas para la declaración del agraviado, se restringe el trabajo como litigante del Fiscal, ya que se le quita la libertad de extraer información.

8.

LA PRODUCCIÓN DEL TESTIMONIO

En el examen directo se deben de tomar en cuenta ciertos lineamientos para hacerlo efectivo:

-

sencillez: No podemos poner en riesgo la producción efectiva del testimonio con un lenguaje sumamente técnico. En el juzgamiento debemos comunicar, y el lenguaje que se utiliza en el interrogatorio directo debe ser sencillo, comprensible. Debemos tener en cuenta que la tarea más importante del litigante es comunicar. El abogado también debe asegurarse que el testigo declare en un lenguaje comprensible para el juzgador. Debemos aclarar lo que nuestro testigo esté declarando en el juicio, para ello cada vez que sea necesario se le debe interrumpir cortésmente al testigo de tal manera que explique de manera adecuada el

término que pudo quedar impreciso. No debemos suponer nada.

(99)

Art. 260" Código de

Procedimientos Penales, modificado por Decreto Lcgislativo N''

983:

"Cuando se haya declarado obligatoria la concurrencia de la parte civil, esta será examinada después del acusado y antes de los testigos. No obstante, cuando la parte civil haya concurrido voluntariamente, el Fiscal o el acusado puede pedir que se le examine o, excepcionalmente, la Sala ordenarlo de oficio. En este caso, el interrogatorio se realizara antes de la acusación"

848

Penre

II: Me¡¡u¿l

oe LnlcncróN oRAL

-

Escuchar al testigo;Debemos estar atentos a las respuestas del testigo (si nosotros no lo escuchamos, menos eljuzgador) a fin de resaltar los puntos importantes y minimizar los aspectos negativos, aclarar lo confuso, entre otras situaciones que se pueden presentar, se tiene que realizar una escucha activa.

-

Controlar el ritmo: Relacionado con la intensidad del examen directo. Darle mayor énfasis y tiempo a lo más resaltante del relato del testigo, no se debe detener en partes innecesarias. En las partes del relato que pueda ser perjudicial para nuestro testigo, no debemos detenernos.

-

Na leer el examen directo: El abogado se concentra en la lectura de las preguntas y presta atención a las respuestas del testigo perdiendo el estado de alerta en el cual debería estar y dejando pasar oportunidades para aprovechar y reaccionar a la información que el testigo está aportando. Ello implica que se tiene que ir preparado a juicio, no es posible que recién allí se pretenda iniciar el conocimiento del caso, la improvisación genera costos en credibilidad.

-

Uso del apoyo gráfico: Uso de diagramas, mapas y otro tipo de representaciones gráficas que puedan ser muy útiles e ilustrativas para captar y mantener la atención del juzgador en nuestro caso, asimismo para que el testigo pueda explicar mejor su versión de los hechos.

-

Anticipar razonablemente las debilídades del caso; Nos debemos adelantar al contraexamen de la contraparte, siempre que tengamos razones fundadas para creer que tal información la maneja aquella. El anticipar debilidades se considerado como un acto de honestidad por parte del litigante que hace ganar puntos a nuestro favor.

A continuación,

se da a modo de resumen diez mandamientos, para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas están basadas en las recomendaciones de Fovrexgr(r00).

Primer Mandamiento: Acreditar al Testigo. Lo que

se busca es que el

Juez debe conocer al testigo, humanizarlo, a continuación se da un ejemplo

de esto:

(100) FoNr¡¡rer

M¡,uooN¡oo, Julio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.

849

JosÉ ANrowro NryRn FlonEs

-

Fiscal: Testigo su nombre.

-

Fiscal: ¿Qué labor realiza? Agraviada: Preparo cartas, saco fbtocopias, archivo documentos y toda labor auxiliar.

-

Fiscal: ¿Desde cuándo labora ahí? Agraviada: Hace 5 años.

Agraviadá: Juana Ríos Pérez Fiscal: Sra. Juana, ¿a qué se dedica? Agraviada: Secretaria. Fiscal: Su Estado civil.

Agraviada: Divorciada. Fiscal: ¿Dónde trabaja? Agraviada: Trabajo en el Estudio Arias Arias.

Fiscal: ¿Trabajó antes? Agraviada: Sí a medio tiempo, pues simultáneamente estudiaba secretariado jurídico y requería dinero para pagar mis estudios y mantener a mis hijos y madre.

Recomendacidn: No se puede presentar prueba del buen carácter del declarante. Ejemplo:

' -

Fiscal: Sra. ¿tiene antecedentes penales? Agraviada: No, ningún delito. Fiscal: ¿Tiene Ud. buena reputación? Agraviada: Sí, de persona respetuosa, honrada, trabajadora y católica. Asistente todos los domingos a misa.

(Esta pregunta será objetable por impertinente. Sólo se acepta cuando la otra parte cuestiona el buen carácter de nuestro testigo. Segundo Mandamiento: Sencillo. Se refiere a que las preguntas y respuestas se entiendan, destacar lo indispensable claramente sin utilizar lenguaje técnico, que afecte la interpretación que se de. (Excepción: testigo experto)

850

Penre

ll: MaNuel DE LtrrcAcróN oRAL

Ejemplo:

-

Abogado: Señor Miranda (Perito), ¿pudo evaluar al acusado?. Perito: Sí.

-

Abogado:.Señor Miranda, ¿qué efectos produce la esquizofrenia paranoide a quien la padece?

-

Abogado: Con qué finalidad. Perito: Para determinar si era inimputable.

Abogado: ¿A qué resultado llegó? Perito: Que es inimputable, tiene esquizofrenia paranoidé, esto hizo que no pudiera conocer el carácter delictivo de sus actos.

Perito: esta persona tiene alucinaciones, se siente perseguido todo el tiempo, altera la realidad de los hechos, se aísla y reacciona agresivamente para con los demás.

Abogado: ¿Estas características las tenía el imputado? Perito: Sí, por esto no contaba con los controles y recursos para dirigir sus acciones conforme a la ley. Tercer Mandamíento: Aclarar cuando sea necesario. Por ejemplo esto se usa cuando el testigo común utiliza'Jerga". Ejemplo:

-

Fiscal: Sr. Linares, ¿qué hizo Juan Peralta? Testigo: Le entregó pastel, cloro y marimba a Julio Díaz. Fiscal: Sr. Linares, ¿qué quiere decir con pastel? Testigo: Pasta Básica de Cocaína. Fiscal: ¿Y con cloro? Testigo: Clorhidrato de cocaína. Fiscal: ¿Y con marimba? Testigo: Marihuana.

Cuarto Mandamiento: Desuipfivo. El Fiscal o Abogado deben ubicar al Juez en el lugar más importante de los hechos para que entiendan mejor lo acontecido, por ello, la descripción que el testigo haga debe comprender:

851

Josp AxroNro NEYnn Flonss

l. 2. 3. 4. 5. 6.

Iluminación. Personas presentes. Sonidos.

Distancias. Tiempo.

Conocimiento previo. Ejemplo:

-

Fiscal: Sr. Juan (agraviado) ¿podría describir el lugar donde fue asaltado?

-

Testigo: Sí. Fue en la tarde, en la calle, había muchaluz, y me encontraba con los vecinos José Ramírez y Henry Medina. Al golpearme con la cacha del revólver en la cabezagrité fuertemente. Mis citados vecinos se encontrabana4 metros de mi persona. El asalto duró 30 segundos y yo conozco el lugar, pues vivo hace 20 años.

Quinto Mandamiento: Controlar el ritmo del directo. El testimonio ameno e interesante será escuchado con detenimiento por el Juez. En ese sentido el ritmo señala con que detenimiento el testigo abarca áreas de su declaración. En el área importante se baja el ritmo y el testigo expone y profundiza con lujo de detalles:Narración con "Cámara Lenta". Por el contrario, en las áreas no importantes, el ritmo del testimonio es acelerado.

Es obligación del Fiscal o Abogado: lograr un ritmo adecuado duran-

te el examen directo sin quitarle el protagonismo al testigo. Ejemplo:

-

Fiscal: ¿Podría decirnos qué dijo el acusado antes de hacer los disparos? Testigo: Dijo: "No te escondas que de esta no te salva nadie". Fiscal: ¿Qué hizo el acusado inmediatamente después? Testigo: Lo perseguía porque la víctima se escondía detrás de las mesas.

Fiscal: ¿Qué pasó después?

852

PenrE

II: Me¡vunl

oe lnlcec¡óN oRAL

Testigo: El acusado le gritaba, "No te escondas", mientras que se seguía acercando a la víctima. Entonces llegó donde estaba la víctima, agarró la mesa donde se escondía y la tiró quedando este al descubierto.

Fiscal: ¿Qué paso entonces? Testigo: Yo no podía creer lo que pasaba Fiscal, ahí vino ese señor, miró con odio a la víctima y le apuntó con el arma de fuego. Fiscal: ¿A qué distancia se encontraban? Testigo: Estaban prácticamente uno encima del otro. Porque la víctima estaba sentada en el piso y el acusado estaba de pie apuntándole. Fiscal: ¿A qué parte del cuerpo le apuntaba? Testigo: A la cabeza. Fiscal: ¿Qué paso luego de que le apuntara con el arma? Testigo: Le disparó varias veces. Fiscal: Específicamente, ¿cuántas veces? Testigo: Yo escuché 5 detonaciones. Fiscal: ¿Cómo fueron las detonaciones? Testigo: No fueron seguidas, las primeras dos una detrás de la otra, luego él se acercó, miró a la víctima como unos 15 segundos y le hizo otros tres disparos. Sexto Mandamiento: No hacer preguntas sugestivas. Porque este de preguntas crean interrogantes sobre capacidad de percepción o recuerdos del testigo, no permite que se evalúe su expresión corporal, ges-

tipo

tos, maneras, miradas, demuestra mala preparación del Fiscal o Abogado, muestran a un testigo que necesita que le sugieran contestaciones. Lo más importante: le restan protagonismo al testigo

Al contrario

se debe

utilizar preguntas abiertas, iniciando con: ¿qué?,

¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?, explique, describa.

Como excepción, la sugestividad es aceptada por razón de edad (niño de 5 años), pobre educación, dificultad de expresión y pudor, además, en el caso de testigos hostiles e identificados con la parte adversa (Fiscal inicia interrogatorio a acusado como si fuera su testigo, no va aceptar los cargos). 853

JosÉ ANroNlo NEyRn Fr-ones

La prácticapermite sugestividad en aspectos preliminares, como preguntas introductorias, acreditación, presentación de evidencia tangible.

Sétimo Mandamiento: Anunciar Debilidades. Debemos presentar información perjudicial al caso para restarle impacto cuando la presente la otra parte, el Juez percibirá esto favorablemente. a través del testigo

Ejemplo: Alegato

"Nuestro testigo tiene antecedentes penales, pero está arrepentido y vino a colaborar con la verdad"

'

Se minimiza efecto adverso, le resta impacto, evita que se siga repitiendo pero podría proveerle un dato beneñcioso a la otra parte que no lo conocía.

Octavo Mandamiento: Escuchar la contestación del testigo. Debemos escuchar prestando atención que el testigo declara según la teoría del caso, con esto se evita omitir algún aspecto esencial de nuestro caso. Se debe identificar:

a. b.

Si tono de voz permite escuchar al Juez. Si testigo habla muy rápido o sin claridad.

Se debe de estar atento a objeciones de parte contraria que interrumpirán respuestas, si se declara no ha lugar la objeción se repite la pregunta, pues testigo se puede olvidar la pregunta.

Ejemplo:

-

Fiscal: Señor José, ¿qué le dijo la víctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó. Abogado: Objeción, prueba de referencia. Juez: No ha lugar. Se permite como excepción a la prueba de referen-

cia.

-

Abogado: Señor José, nuevamente, ¿qué le dijo la víctima antes de morir? Testigo: Que su vecino Luis Arbulú le disparó y que se había ido corriendo.

854

)

P¡nre II: MeNu¡l

DE LrrrcActoN oRAL

Noveno \tlandamíento: Posición del fiscal o abogado. como señalamos, la atención deljuzgador debe estar en el testigo, el abogado es solo el "Director" de la película, el testigo la estrella. Por ello se debe hacer el interrogatorio directo detrás de un podio, para no obstruir la visibilidad del juez hacia el testigo y elaborar formulario o bosquejo de lo que se va a preguntar al testigo, no tener escritas todas las preguntas. Ejemplo:

Delito de robo, donde se interrogue a la víctima, se utiliza el siguiente formulario. Estado Civil, Acreditación

Ocupación.

Según el caso.

Núcleo familiar

Hechos

o

datos

a

ser establecidos

ldentificación

del

Acusado

. . .

Fecha de los hechos. Elementos del delito,

Según el caso.

Vinculación del acusado con los hechos. Totalidad de las circunstancias de la identificación. Rueda de detenidos

Según el caso

Fotografías. Evidencia tangible a ser presentada

Arma utílizada.

Señalamiento

Acusado.

Bienes muebles apropiados.

Según el caso.

Según el caso.

Por excepción, el Abogado sale del podio y se mueve con los siguientes propósitos:

l. 2.

Para ingresar prueba material. Para enfatizat parte del testimonio.

Ejemplo: víctima de lesiones graves es interrogada sobre el momento en que sufrió la agresión, o que tuvo que defenderse por legítima defensa, lo que es un momento emotivo y dramático, el abogado sale del podio y se acerca al testigo como muestra de solidaridad, logrando toda la atención del juzgador, luego regresa al podio. 855

JosÉ ANroNro

Nevne Flones

Décimo Mandamienlo: Organizacíón. Se sugiere seguir un orden cronológico, comenzar desde inicio de los hechos.

9.

Ejemplo: Robo en centro comercial. Fiscal: Señora Juana, ¿qué pasó el 19 de marzo del 2005 a las 5:30 de la tarde? Testigo: Salí de mi casa y me dirigí al centro comercial San Miguel, llegando en 5 minutos. Fiscal: ¿qué pasó al llegar al Centro Comercial San Miguel? Testigo: Estacioné mi vehículo, bajé y vino una persona y me dijo: ¡esto es un asalto, no se mueva, ¡deme la cartera! SELECCIÓN DE CASOS

A continuación se presenta un caso de uso continuo en simulación,

a

partir del cual luego de elaborar una teoría del caso se debe de realizar un examen a un testigo que en este caso será Karina Pinedo. CASO: LIBRES, CONSCIENTES Y CONSENTIDAS Denunciado:

José Molina Espinoza.

Denunciantes:

Rosario López Cáceres.

Víctima:

Karina Pinedo López.

Delito:

Violación sexual de menor.

Cometido:

El 27 de febrero del 2007.

INFORME POLICIAL N'1526-89 - DININCRI

I. HECHOS: Con fecha 27 de Íebrero del 2007, se apersono a esta comisarla la Señora Rosario López Cáceres, en compañía de su abogado defensor, quien sostuvo que su menor hija Karina Pinedo López de 17 años de edad, había sido vÍctima de violación sexual.

La señora López, denunció a José Molina Espinoza como autor del delito mencionado. La denunciante refiere que escucho que su hija llegó aproximadamente a las

5:40 de la madrugada y que subió a su habitación a las 10 de la mañana, comunicándole está que se encontraba con dolores a lo que atinó a llevarla 856

PnRrE

II: Mnxuel

DE

LrlcActoN

oRAL

a la Clínica refiriéndole la Ginecóloga que unas horas antes su hija sufrió una

agresíón sexual. La menor agraviada señala que la noche anterior fue con su amiga María Car-

lín Paredes a la discoteca "ElAura" del Centro Comercial La Marina, donde se encontró con su profesor José Molina Espinoza y su amigo Carlos Zapata Díaz, saliendo de ahl aproximadamente a las cuatro de la madrugada del día de hoy, el denunciado se ofreció para llevarla a su casa, a lo cual ella acepto abordando el auto de propiedad de Molina, con dirección a su domicilio en Barranco, refiriendo que minutos después de ingresar al vehículo, empezó a sentirse mareada hasta quedar inconsciente, no recordando lo ocurrido en el lugar, llegando aproximadamente a las 5:30 de la mañana a sL domicilio, ubicado en la cuadra 5 de laAv. Grau enel distrito de Bananco, despidiéndose de él y procediendo a descansar, sintiéndose posteriormente adolorida, por lo que fue llevada por su madre a la Cllnica Ricardo Palma, siendo atendida por la Ginecóloga Vílchez Chinchay refiriéndole que horas antes había sido vlctima de una agresión sexual. OILIG ENCIAS REALIZADAS

-

Declaración de Karina Pinedo López (17). Declaración de José Molina Espinoza (20). Certificado Médico-Legal realizado a Karina Pinedo López. Examen Toxicológico realizado a Karina Pinedo López. Declaración de Carlos ZapataDiaz Declaración de Rosario López Cáceres Declaración de Dorita Vilches Chinchay Declaración de la menor Marla Carlín Paredes. Examen Toxicológíco N' 0056678 de Parte Examen Biológico N'0056678 de Parte Examen Psicológico a la menor Examen Psicológico al lmputado Declaración de Mauro Solís Quintana (19). Declaración de Marcos Bellido Navano (39). Declaración de Pedro Martlnez Zapata (39). Declaración de Magno Alvites Peña (29). Declaración de Hemán Meza Pimentel (30). DECLARACTÓN DE KARTNA PTNEDO LOP1Zn7|

27 defebrero del 2007 a horas 11:30 de la mañana, se toma la declaración de la menor Karina Pinedo López, natural de Lima, soltera, con Con fecha

857

Jose ANroNro Neynn FlonEs

domicilio actual en Av. Grau N' 534, en el Distrito de Barranco, estudiante. En presencia de la Fiscal de la g" Fiscalía de Familia de Lima quien rinde la manifestación.

A la pregunta: ¿Cómo conoce a José Molina Espinoza? Respondió: El es mi profesor de geometría en la Academia Los Ases. Lo conozco desde enero de este año, además somos amigos y salimos un par de veces.

A la pregunta: ¿Narre Ud. los hechos de\27 de febrero del presente? Respondió: Esa noche yo salí, con mi amiga María Carlín y me encontré en la discoteca "El Aura' en la Marina con José, anteriormente ya habfamos coincidido en otros lugares, élestaba con sus amigós y se acercaron a hablamos, naturalmente hablamos con ellos y luego él nos invito una jarra de sangría, yo me rehusé a beber, pero el y su amigo Carlos insistieron en que lo probará. Después de tanta insistencia María y yo tomamos la bebida, fueron unos tres vasos más o menos, después de eso nos pusimos a bailar. Unos minutos después me sentí mareada, no se porque, le pedí a María que me lleve a mi casa pero José se ofreció no pensé que sería malo así que acepte, subimos a su carro, yo iba de copiloto, luego empecé a tener nauseas, creo que me

quede dormida, la verdad no recuerdo que pasó. Llegué a mi casa como a las 5:40 a.m. y subí de frente a mi habitación.

A la pregunta: ¿A qué hora salió usted de la discoteca? Respondió: No recuerdo exactamente, pero eran como las 4 de la madrugada.

A la pregunta: ¿A qué hora llegó a su casa? Respondió: A las 5:40 o a las 6:00 no recuerdo exactamente. A la pregunta: ¿Qué ocurrió durante eltrayecto?

Respondió: A penas

subf al auto me dieron más nauseas y mareos y me quede dormida, quiero agregar que yo creo que José me dio alguna droga porque yo siempre he tomado sangría y nunca me habia afectado de esa manera.

A la pregunta: ¿Qué conducta mostraba

el profesor el día de los he-

chos?

Respondió:

Era muy coqueto y pegajoso.

A la pregunta: ¿Con anterioridad ya había mostrado esta conducta? Respondió: Si, las dos veces anteriores en que me encontré con élestaba asf.

A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestaeión?

Respondió:

Que yo confiaba en elprofesor, no pensé que fuera de ese tipo de personas y que me siento muy afectada por todo lo ocunido.

Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.

858

Pnnre

-

II: MnNuel os Lrttc¡rcróN

oRAL

DECLARAC]ÓN DE JOSÉ MOLTNA ESptNOZA (20)

Con fecha 01 de mazo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la manifestación del Señor José Molina Espinoza, identificado con el DNI N" 35262310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actualenAv. Pedro de Osma N' 202, distrito de Barranco. En presencia de su abogado defensor, Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Si conoce los cargos que obran en su contra?

Respondió:

Si.

Respondió:

¿Cómo conoce Ud. a la menor Karina Pinedo López? Porque soy su profesor en la academia Los Ases, la conozco desde enero de este año.

Narre Ud. los hechos de la noche del 26 de febrero del presente. Respondió: Esa noche yo salí con mi amigo Carlos Zapata, pues cele. brábamos el cumpleaños de mi amiga Yanina Quiroga. Bueno estábamos los dos y escuche que me llamaban, me di la

"

vuelta y vi que eran Karina y María, mis dos alumnas, en otras oportunidades ya me las había cruzado, trate de hacer como si no las hubiera visto pero ellas se acercaron, casi siempre que eso ocurrfa Karina se ponía un poco pesada y pegajosa. Karina me dijo que tenía sed y que quería que le invite un trago, Carlos trajo una botella de sangrfa y ellas solicitaron que les convidemos un poco, yo les advertí que no tomarán pero ellas no escucharon. Luego nos pusimos a bailar, ellas segufan tomando, después de un tiempo mi amiga Yanina me dijo que nos vayamos pero no podfa dejar a esas chicas en ese estado, Yanina me dijo que ella las llevarÍa a su casa, fuimos a verlas pues las habiamos dejado en la barra Karina se habla comprado un black blue que es un trago que contiene una mezcla de pisco puro con jugo de menta en ese momento ya las vi mareadas, asíque les dije que ya nos teníamos que ir y que Yani las llevaría a su casa. Karina y María no quisieron ir, por lo que junto con Carlos nos quedamos, aproximadamente a las 4:30 de la madrugada, las convencimos de irnos. Como vivo en Barranco y Karina también acepté llevarla a su casa, unos minutos después de salir ella me dijo que tenía ganas de vomitar y me solicito que paré, después de ello trato de besarme, yo trate de controlarla pero ella se enterco en eso, le dije que tenía enamorada a lo que ella se molestó y simplemente se puso a gritar diciendo que la lleve a su casa, después de eso trate de calmarla, cansado de insistir, la llevé a su casa, pero cuando estábamos por la vía de la costa verde

859

JosE

ANro¡¡lo Neyne Flon¡s

nuevamente me dijo que pare y en ese momento se me tiro encima yo le dije que se calme, entonces me dijo que cual era el problema, después de eso decidimos tener relaciones, no obstante antes regresamos hasta la intersección de la Av. Universitaria con la Marina a un grifo en el compre unos preservativos, luego nos estacionamos en la costa verde y ahÍ mantuvimos relaciones las cuales fueron libres y consentidas, después la lleve a su casa ella habrá llegado aproximadamente a las 06:00 a.m. de la madrugada. Para que diga: ¿Ud tuvo relaciones con la menor? Si, pero fueron voluntarias y por mutucl acuerdo. Para que diga: ¿En qué lugar se estacionó para realizar ese acto?

Respondió:

Respondió:

En la costa verde.

A la pregunta: ¿Cómo así le dio un sedante que contenía benzodiazepina a la menor?

Respondió:

Yo, jamás le di ningún sedante a ella, ya le dije que ella estuvo

en todo momento consciente. A la pregunta: ¿Gómo explica que la menor presentará

Respondió:

i00 gramos de benzodiazepina en la sangre? No sé como lo habrá ingerido, pero yo no le di absolutamente nada. Ella estaba consciente y asÍ la deje en su casa.

A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Que en ningún momento drogue a Karina, estoy reconociendo gue tuvimos relaciones fueron consentidas, ella estuvo consciente todo el tiempo. Por lo que leída la presente el manifestante firma en señal de conformidad.

CERTIFICADO MEDICO LEGAL N'0045

-

. -

SOLICITADO: PRACTICADO

A:

Estación policialde Barranco Karina Pinedo López

EDAD:

17 años

SEXO:

Femenino

SOLICITA:

Determinación de integridad sexual

EXAMEN ECTOSCOPICO:

Lesiones traumáticas visibles, en parte inferior y superior del muslo izquierdo.

860

Pnnre

II: M¡¡¡unl o¡ lrlc¡clóN

oRAL

EXAMEN PREFERENCIAL: MAMAS: Grandes, turgentes, aureolas hiperpigmentadas. GENITALES EXTERNOS: de acuerdo a la edad y sexo. Presenta equimosis en labio superior vaginal. HIMEN: de orificio amplio, desgano reciente sin bordes hemorrágiqos. ANO: desgarro reciente sín bordes hemonágicos.

conclusiones: La menor Karla Pinedo López presenta lesiones recientes producto de una relación sexual, al examen preferencial ginecológico presenta desgarro himenal reciente y sexo contta natura. FECHA DEL EXAMEN:27 deÍebrerc

de

2OO7

.:

Miguel euispeTorres

CMp25689

EXAMEN TOXICOLÓG]CO N' OO54 PROGEDENCIA:

Comisaría de Barranco,

ANTECEDENTE:

0f. 143/05 tc -ELo

HORA DEL INCIDENTE:

1

HORA DE LA TOMA:

04: 00 p.m. techa27102107

CLASE DE MUESTRA:

orina

MUESTRA TOMADA A:

Karina Pinedo López.

0:00 p.m. techa

26 l02l

07

RESULTADO

Alcohol:

NEGATIVO.

BasesOrgánicas: POSITIVO

Sustancias:

2.2 mg/

1000

benzodiazepina

Tiempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta. conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produce un grado variable de sedación, somnolencia, letargia y laxitud, disartria, ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértígo, nauseas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria. Eduardo Gálvez Porras.

cMP s8962

867

JosE

-

ANroulo Nsyne F¡-ones

DECLARACTÓN DE CARLOS ZAPATA D1AZ(251

Con fecha 05 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Carlos Zapala Díaz, identificado con el DNI N" 35862310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Circunvalación, distrito de San Borja. En presencia del Ministerio Publico y deltécnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con José Molina? Respondió: Somos compañeros de Universidad, además somos amigos A la pregunta: ¿Desde cuándo se conocen?

Respondió:

Desde hace aproximadamente 7 años.

A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave KO17? Respondió: Si, la conozco por intermedio de José, pues creo que era su alum¡a de la academia. A la pregunta: ¿Narre usted los hechos del cuat tiene conocimiento?

Respondió:

Bueno el día 26 de febrero del2007 , José y yo fuimos al a:mpleaños de Yanina en la discoteca el Aura de la marina, salimos de la Universidad y llegamos allá aproximadamente a las 10:00 p.m.

Aproximadamente a las 10:45 nos encontramos con dos de sus alumnas Karina y María en la discoteca ellas se acercaron y dijeron que estaban solas asf que por favor las acompañemos, ya anteriormente nos habíamos cruzado con ese par a José no le gustaba acercarse a ellas, ellas se unieron al grupo de mis amigos de la universidad, pero por poco tiempo, pues después, la sacaron a bailar, luego de ello Karina tenia sed y nos pidió que le compremos a ella y a su amiga un trago, yo les traje un vaso de sangría, como no les gusta mucha a ellas, se fueron al bar y se compraron unos piscos sour, me sorprendió que no les afectara el pisco, pues generalmente es muy fuerte. Yanina una amiga nuestra se acerco y nos dijo para imos, José dijo que las flacas estaban mal porque habría que llevarlas a su casa, fuimos a buscar a las chiquillas y ellos estaban en la barra comprándose un black b/ue, José se molesto mucho y les dijo que ya nos íbamos, ellas corno siempre se pusieron engrefdas y no querían sali¡ tuvimos que quedarnos con ellas, luego de cinco baila es ya accedieron, yo lleve a María a su casa en san Borja porque vivo por ahl y José llevo a la otra chiquita. Es todo lo que se de ese día aunque José me comento que ese dfa Karina se le aventó y tuvieron relaciones, esa chica es muy rara casi siempre iba acosando a José no entiendo como ahora dice esas cosas. Yo estuve con José y ellas toda la noche y jamás vi que el le pusiera algo en la bebida todo el rato estuvieron conscienies hasta que ella abordo su auto.

862

Pnnre

II: M¡,¡¡unl

og

LrlcnclóN

oRAL

A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habían encontrado con las dos menores? Respondió:

Si, pues la vimos una vez cuando fuimos a la Rosa Náutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza.

A la pregunta: ¿La noche de los hechos usted percibió alguna conducta que evidencie una relación sentimental entre José y la

menor? Respondió:

No, José siempre limitaba a esa chiquilla, pero ella era muy terca.

A la pregunta: ¿En

las salidas anteriores como era la conducta

de

José? Respondió:

Normal, tranquila, aunque me parece que se sentia hostigado por esas chicas generalmente no quería encontrarse con ellas.

A la pregunta: ¿En las salidas anteriores como era la conducta de la me-

nor? Respondió:

La chiquilla era recontra pesada me consta que se ponia engreída cada ves que nos encontrábamos siempre paraba aco. sando a mi pata y su amiga se prestaba para eso.

A la pregunta: ¿Cuándo se despidieron para trasladar a las menores a su vivienda José le comento algo? Respondió:

.

No, sólo me dijo que me veía mañana.

DECLARACIÓN DE ROSARIO LÓPEZ CÁCERES

Con fecha 06 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la ma-

nifestación de Rosario Lopez Cáceres, identificado con elDNl N'08162310, naturalde la Provincia de Lima, con domicilio actual en el Distrito de Barranco. En presencia de el MinisterÍo Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con la menor de Glave K017? Respondió: Soy su madre. A la pregunta: ¿Narre usted los hechos delcualtiene conocimiento?

Respondió: Bueno ese dÍa mi hija salió con sus amigas a una fiesta

y

llegó aproximadamente a las 5:40 de la madrugada, yo subí a su habitación a tas 10 de la mañana para ver como estaba y decirle que se cambie para salir, ella se sentía un poco mal, por lo que atiné a llevarla a la Clínica. La Doctora me señalo que unas horas antes su hija sufrió una agresión sexual y que por eso tenía un dolor en las piernas y la espalda.

863

JosÉ ANroNro NEynn Flones

A la pregunta: ¿Usted constantemente deja que su hija salga a altas horas de la noche? Respondió: Si, confío mucho en ella, por eso exijo que sancionen a José A la pregunta: ¿Usted conoce a José? Respondió: S i, por qué era profesor de mi hija, varias veces cuando iba a recoger a Karina de sus clases los veía conversando, no pensé que fuera algo malo.

A la pregunta: ¿Su h'rja tiene enamorado? Respondió:

No, ella aún esta muy chica.

A la pregunta: ¿Alguna vez su hija se vio involucrada en un incidente parecido? Respondió: No, es la prímera vez y todos estamos muy afectados A la pregunta: Usted refiere que llevó a la menor a una Glinica, cual específicamente Respondió:

A la Clínica Ricardo Palma

A la pregunta: ¿Le recetaron algún fármaco a la menor? Respondió: st. A la pregunta: ¿Recuerda el nombre? Respondió:

Sf, fue ibuprofeno.

A la pregunta: ¿A qué hora llevó usted a su hija? Respondió:

'

A las 10:00 de la mañana.

DECLARACIÓN DE DORITAVILCHES CHINCHAY

Con fecha 11 de marzo del 2007, a horas 9:35 de la mañana, se toma la manifestación de Dorita Vilchez Chinchay, identificado con el DNI N" 4030201005, natural de la Provincia de Lima, Av. Matellini 1456, distrito de Chorrillos. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿De dónde conoce a la menor? Respondió: Bueno, yo la atendl el dla 27 de febrero en la Clfnica Ricardo Palma.

A la pregunta: ¿Qué profesión tiene? Respondió:

Soy Ginecóloga.

A la pregunta: ¿Puede narrarnos en términos generales su intervención con la menor? Respondió:

Bueno, le pregunte que tenía ella me indicó que tenía dolores

en sus partes intimas. Le pregunté que le habÍa pasado y si había tenido relaciones sexuales.

864

PnnrE

II: MnNuel oe lnrcaclóN

oRAL

Ella estaba muy asustada y me indicó con la cabeza que si, aunque minutos después me indicó de palabra que no. Al examinarla confirmé que acababa de tener relaciones. Salí y se lo dije a la madre. A la pregunta: ¿Alguna vez se le ha presentado un caso como este? Respondió: Si, generalmente las menores concurren asustadas por temor a que sus padres se enteren que ya se han iniciado en la actividad sexual. A la pregunta: ¿Le dio alguna prescripción médica? Respondió: Si, ibuprofeno y un lavado intemo, para evitar las infecciones. También le recete alpaz para que se tranquilice. A la pregunta: ¿Para qué le receto el alpaz? Respondió: Como vi a la menor muy nerviosa le recete ese medicamento es un antidepresivo generalmente produce sueño y hace descansar a la persona'que lo toma.

RECETA MEDICA DICTADA A LA MENOR KARINA CLINICA RICARDO PALMA

UNIDAD DE GINECOLOGIA lbuprofeno 2 veces al dia cada l2horas por 3dias. Alpaz una pastilla por el dia de hoy.

Lima,27 de febrero del 2007

Doritu nbhe: Chinchay cMP 44903

-

DECLARACIÓN DE LA MENOR MARíA CARLÍN PAREDES. (17)

Con fecha 12 de mazo del 2007, a horas 10:35 de la mañana, se toma la maniiestación de la menor María Carlfn Pared.es, natural de la Provincia de Lima, domiciliada en Calle Dalton 456 San Borja. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con la menor de clave K017? Respondió: Somos compañeros de Academia, además somos amigas A la pregunta: ¿Desde cuándo se conocen?

Respondió:

Desde hace aproximadamente 12 años.

A la pregunta: ¿Conoce usted a José Molina?

86s

JosÉ ANroNro

Respondió:

Nsyne Flones

Si, lo conozco porgue es mi profesor en la academia.

A la pregunta: ¿Narre usted los hechos del cualtiene conocimiento? Responsió: Bueno el dÍa 26 de febrero del 2007, Karina y yo fuimos al cumpleaños de Luciano en la discoteca elAura de La Marina, aproximadamente a las 10:00 p.m., nos encontramos con el profesor y su amigo ellos nos invitaron a que los acompañemos, casi siempre nos cruzamos con ellos; el amigo de José se fue y regreso con una jarra de sangría y nos convido, nosotras no queríamos pero ante tanta insistencia de parte de ellos nos dio curiosidad, por lo que aceptamos. Luego nos pusimos a bailar, José se puso muy pegajoso con Karina, le decla que ella era muy bonita después de un rato estábamos mal nos sentíamos muy mareadas, José nos sugirió para que nos vayamos a la casa y le dijo a su amigo Carlos, quien me cae muy bien, que me llevé a mi casa yo no quería irme sin Karina porque José la estaba molestando mucho ya demasiado. Aproximadamente a las 4:30 salimos de la discoteca yo me fui con Carlos a mi casa en San Borja José se fue con Karina, llegué a mi casa a las 5:10 de la mañana más o menos. Al dla siguiente Karina me llamó y comento lo sucedido, diciéndome que no sabía como el profesor fue capaz de eso. A la pregunta: ¿Usted señala que anteriormente se habian encontrado con José y Garlos? Respondió: Si, fue cuando fuimos a la Rosa Náutica y cuando estuvimos en el Jockey Plaza. A la pregunta: ¿El día de los hechos usted observo que José fue quien

trajo la bebida? Fue Carlos el amigo de José. A la pregunta: ¿Usted observó que José le suministro algún medicamento en la bebida de Karina? Respondió: No, pero elfue quien le sirvió a Karina. A la pregunta: ¿Usted observaba conductas incorrectas por parte de José?

Respondió:

Respondió:

Sf

.

A la pregunta: ¿Especifiquelas? Respondió: Siempre, cuando nos encontráramos con el quería invitamos algo o quedar en otras salidas se ponía súper pegajoso y se jugaba de manos con mi amiga. A la pregunta: ¿Esas conductas

Respondió:

las realizaba cuando estaban en cla-

ses? Sitambién.

866

Pnnre II: Mewunl

DE Lrrlc¡.cróN oRAL

A la pregunta: ¿Alguna vez el trato de besar o tocar a su amiga? Respondió:

Si, una vez me pareció que fue de broma.

A la pregunta: ¿Qué dijo cuando lo hizo? Respondió:

No recuerdo pero fue cuando estábamos en el jockey, el siempre le decfa a Karina que ella era muy bonita.

EXAMEN TOXICOLOGICO N'0056678 de PARTE

El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de la menor K017. HORA DEL HORA DE

INGIDENTE:

LATOMA:

CLASE DE

10:00 p.m. Íecha26102107

04:00 p.m. Íecha27l02l07

MUESTRA: orina

MUESTRA TOMADA

A:

Kariña Piñedo López.

RESULTADO

Alcohol:

NEGATIVO.

BasesOrgánicas: POSITIVO

Sustancias:

mg/ 1000 benzodiazepina liempo de duración de la sustancia: 10 horas en la sangre desde la ingesta' 2.2

Conclusiones: en general produce sueño, en casos excepcionales produce un grado variable de sedación, somnolencia, letargia y laxitud, disartria, ataxia, incoordinación motora, alteraciones de la conciencia y amnesia, siendo menos frecuente la aparición de fatiga, cefalea, visión borrosa, vértigo, nauseas y vómitos, diarrea, artralgias, dolor torácico e incontinencia urinaria. Esta excepcionalidad, se presenta por una reacción alérgica según eltipo de sangre. Ana Paredes Chanca

cMP 78962

867

JosE ANro¡¡ro NeYne Flones

EXAMEN BIOLOGICO N'0056678 de PARTE El presente estudio se realiza sobre la base de las muestras de sangre de la

menor K017. HORA DEL

INCIDENTE:

10:00 p.m. fecha 26/02/07

TOMA:

04: 00 p.m. lecha27l03l07

HORA DE LA CLASE DE

MUESTRA:

MUESTRA TOMADA

A:

sangre. Karina Pinedo López.

RESULTADO

Tipo de sangre: O NEGATIVO.

Conclusiones: los tipos de sangre alérgicas a la benzodiazepina son

la A y B.

La menor no presenta alergia a la sustancia.

Sandro

Aratn Chávez

CMP 3562

EXAMEN PSICOLÓGICO ANTECEDENTE: 0f.583/05 lG -ELO PRACTICADA

EDAD:

A:

Karina Pinedo López, 17 años

RESULTADO:

La menor presenta el desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ocultar la realidad, es espontánea y extrovertida, tiene un entomo familiar correcto, aunque le gusta el riesgo y experimentar cosas nuevas. Manifiesta risa y morbo frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de

depresión. Tiene miedo y respeto por la figura materna. Elipio Saucedo Mendoza CMp. 59862

Pnnre II: Mr¡¡u¡.1- on utrc,qclóN oRAL

EXAMEN PSICOLÓGICO ANTECEDENTE: 0f.584/05|c-ELO PRACTICAOA

A:

EDAD:

José Molina Espinoza. 20 años

RESULTADO:

Desarrollo mental acorde con la edad, tiene tendencias a ser de temperamento tranquilo, introvertido y reflexivo, tiene un entorno famitiar correcto, es muy realista. No presenta tendencias esquizofrenicas, ni psicópatas, su atracción sexual es heterosexual y es un poco tímido para las relaciones sexuales. Manifiesta preocupación frente a los hechos, no presenta trauma ni lapsos de depresión.

Elipio Saucedo Mendo:a

Cnip. 59s62

-

DECLARACTÓN DE MAURO SOL|S QUTNTANA (r9).

Con fecha 18 de mazo del 2007, a horas 11:35 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Mauro Solís Quintana, identificado con el DNI N" 44594310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Jazmines 885 Monterrico, distrito de Surco. En presencia del Ministerio Publico y dettécnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la de' claración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado? Respondió: Es mi profesor en la Academia A la pregunta: ¿Gonoce usted a la menor de clave KO17? Respondió: Si, es micompañera de clases en la academia. A la pregunta: ¿Alguna vez ha presenciado alguna relación entre la víctima y el imputado? Respondió: No, el profesor siempre era muy correcto, sin embargo Karina siempre lo molestaba. A la pregunta: ¿Cómo molestaba la menor al profesor? Respondió: Bueno, siempre le mandaba piropos en clase y esperaba que termíne de enseñar para encontrarse con é1. A la pregunta: ¿Alguna vez observo que el profesor y la menor tenian una relación sentimental?

Respondió:

No, jamás.

869

JosÉ ANro¡uo Npyne Flonps

A la pregunta: ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas? Respondíó: Bueno, casi siempre era muy cortante aunque a nosotros nos daba más confianza. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com-

portamiento del profesor?

Respondió:

No.

A la pregunta: ¿Qué tipo de conducta tenía la menor? Respondió: Bueno ella era una chica muy pegajosa y especial, pese a que tenía su enamorado le andaba coqueteando a todo el mundo especialmente a nuestros profesores, porque José no era el único por ejemplo Pedro Martines euiñones nuestro profesor de historia, siempre le fastidiaba y su amiga María Carlin le ayudaba con eso A la pregunta: ¿Gómo especial?

Respondió:

Era muy coqueta

y avivada le gustabá andar fastidiando

a

todo el mundo pesé a que tenía su enamorado.

A la pregunta: ¿Alguna vez escucho algún comentario respecto de la relación del profesor con la alumna?

Respondió: Sl, todos en la clase sabíamos de

-

é1,

que Karina estaba enamorada

ella lo seguía todo el día.'

DECLARACTÓN DE MARCOS BELLTDO NAVARRO (39).

Con fecha 20 de mazo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la

manifestación del señor Marcos Bellido Navarro, identificado con et DNI N' 39948310, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los Gazas 237 Monterrico, distrito de surco. En presencia del Ministerio pubtico y del técnico de Primera carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado? Respondió: Soy el director de la Academia donde laboraba

A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave K017? Respondió: Si, es alumna de la academia. A la pregunta: ¿Conocía usted de alguna relación entre la víctima

imputado?

Respondió:

No, el profesor siempre era muy correcto.

A la pregunta: ¿Alguna el imputado tuvo un problema parecido?

Respondió:

No, tuvo ninguno.

A la pregunta: ¿Cuánto tiempo laboró José Molina?

870

y

el

P¡n're

II: MnNuu

oE

lmcacróN

oRAL

Respondió: Aproximadamente un año. A la pregunta: ¿El profesor como se comportaba con sus alumnas? Respondió: Nunca tuvo ningún problema. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com-

portamiento del profesor?

Respondió:

-

No.

DECLARACTÓN DE PEDRO MARTINEZ.ZAPATA (39).

de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Pedro Martínez Zapata,.identificado con el DNI N. 38748396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Los lisos 950 urb. san Felipe, distrito de Jesús Maria. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la Con fecha 27

declaración.

'

i

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado? Respondió: Soy su colega en la Academia porque dicto un curso de historia y compartí un salón con é1. A la pregunta: ¿Gonoce usted a la menor de clave KOIT?

Respondió:

Si, fue mialumna de Ia academia.

A la pregunta: ¿Conocía usted de alguna relación entre la victima y el

imputado?

Respondió:

No.

A la pregunta: ¿Alguna vez el imputado tuvo un problema parecido? Respondió: No, que yo supiera. A la pregunta: ¿Alguna vez escucho a alguna alumna quejarse del com-

portamiento del profesor?

Respondió:

No.

A la pregunta: ¿Cómo era elcomportamiento en clase de la menor?

Respondió: Era una chica muy especial.

. .

. .

A esa edad las alumnas siempre son muy inquietas, pero ella exageraba un poco generalmente siempre era un poco pegajosa particularmente a mí en varias oportunidades después de la clase me seguía y me pedla que le lleve a su casa con mi auto yo no accedí pero siempre ella fue muy insistente aunque su insistencia cambio cuando ingreso José a trabajar, siendo sincero la verdad esa chica tenía algún tipo de problemas me apena mucho lo sucedido, pero puedo afirmar que esa chica buscaba lo que tuvo y no creo en ningún momento que sea culpa de José.

87L

JosÉ ANroNro

-

NEyR¡ Flones

DECLARACTÓN DE MAGNO ALVTTES pEñA (29).

con fecha 30 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la manifestación del señor Magno Alvites Peña, identificado con el DNI N. 3g74g396, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. Venezuela 354, distrito de Breña. En presencia del Ministerio publico y del técnico de primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración.

A la pregunta: ¿Qué relación tiene con elimputado?

Respondió:

Ninguna.

A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave KOIT? Respondió: sí, ella es una asidua concurrente de la discoteca donde trabajo y siempre me la he topado en mis tumos que son los fines de semana por las noches.

A la pregunta: ¿Puede narrarnos los hechos de! 26 de febrero?

Respondió:

Ese día Karina y su amiga llegaron como de costumbre a las10 de la noche como siempre les di una copa de piso sour luego ellas se encontraron con algunos amigos ahí los vi dentro de ellos se encontraba el denunciado, a él no recuerdo haberlo visto antes, sin embargo a su amigo me pareció conocerlo no me detuve mucho a verlo que ellos hacían pero después de un rato el amigo que acompañaba al denunciado se acerco a comprar una jarra de sangrfa, después Karina y su amiga vinieron a pedir otro pisco sour y después de un rato vinieron a pedir un black blue que contiene pisco, jugo de menta, canela y limón, a raíz de eso se produjo un incidente, el denunciado vino en compañia de una chica y ella les dijo que las iba a llevar a su casa, las chiquillas dijeron que él insistió pero de nuevo dijeron que no, al final, él y su amigo se quedaron con ellas a bailar un rato más luego los perdí de vista creo que se fueron.

A ta pregunta: ¿Las veces que la menor concurria a ta discoteca ingería mucho alcohol?

Respondió:

No era una persona bohemia pero le gustaba tomar.

A la pregunta: ¿La menor estaba consciente? Respondió: Sí, no la vi nimareada nicon náuseas. A la pregunta: ¿En algún momento vio que el acusado introdujera alguna droga en las bebidas?

Respondió:

No.

872

Pnnrg II: MeNu¡,1 oe r_lrlcnc¡óN

-

oRAL

DECLARACTÓN DE HERNAN MEZA PIMENTEL (30).

Con fecha 31 de marzo del 2007, a horas 10:45 de la mañana, se toma la

manifestación del Señor Hernán Meza Pimentel, identificado con el DNI N' 38749996, natural de la Provincia de Lima, con domicilio actual en Av. La Marina 374, distrito de San Miguel. En presencia del Ministerio Publico y del técnico de Primera Carlos Meza Aguilar ante quien se rinde la declaración. A la

pregunta: ¿Qué relación tiene con el imputado?

Respondió:

Ninguna.

A la pregunta: ¿Conoce usted a la menor de clave K0l7?

Respondió:

No.

A la pregunta: ¿Narre los hechos de los cuales tiene conocimiento? Respondió: Trabajo en el grifo Shell ubicándose en la intersección de la avenida universitaria con la marina el día27 de febrero en la madrugada eldenunciado aproximadamente a las 5: 15 a.m. se estaciono en un auto volvo color azul en compañía de una señorita, esta señorita sin bajar del auto me gritó solicitando que le venda una caja de preservativos la cual fue pagada con una tarjeta de crédito a nombre de José Molina, luego de ello se marcharon.

SOLUCIONARIO PROPUESTO Estructura del examen: A) Preguntas de Acreditación (Legitimación de la agraviada)

1. ¿Cuáles su nombre? 2. ¿Qué edad tiene? 3. ¿Aqué se dedica? 4. ¿Donde estudia Ud.? 5. ¿Desde cuándo estudia Ud. En la academia Los Ases? B) Producción delrelato

de fondo

En el caso

Primera Escena: Karina depositaba su confianza en José por ser éste su profesor

-

Díganos, ¿Cómo conoce Ud. al Sr. Camilo Molina Espinoza? ¿Qué relación tenía Ud. con el profesor Camilo Molina?

873

JosÉ ANroNro

Nevne Flonss

Segunda Escena: El profesor se encuentra con Karina en la discoteca - DÍganos, por favor, ¿Qué hizo Ud. la noche del día 27 de febrero del

-

2007? ¿A qué discoteca fue ese día? ¿Podría narrarnos los hechos acontecidos aquel día en la discoteca "el aura"?

Tercera escena: El profesor se le acerca a Karina para invitare bebidas

-

¿El profesor le invitó a Ud. bebidas alcohólicas? ¿Qué conducta mostraba el Sr. Camilo para con Ud.? ¿Cómo se sintió Ud. luego de haber bebido la sangría que el Sr. Camilo le invitó? ¿Y las anteriores veces en que Ud. tomó bebidas alcohólicas le produjo algún efecto adverso como el que le produjo ese día? ¿A qué atribuye Ud. el estado en que se encontró aquella noche, luego de haber bebido'Sangrfa"?

Cuarta Escena: El profesor se ofrece a llevar en su auto a Karina, - ¿Qué hizo Ud. ante el estado en que se encontraba?

-

¿En qué condiciones salió Ud. de la discoteca? ¿Cómo pretendía Ud. irse a su casa? ¿Alguien se ofreció llevarla a su domicilio?

Quinta escena: José Molina accede carnalmente de Karina sin el consen'

timiento de ésta:

-

¿Qué ocurrió luego de que se subió al auto del Sr. José Molina? ¿Cómo era la actitud del Sr. José para con Ud., dentro del vehículo?

¿En qué condiciones llegó Ud, a su domicilio? ¿Qué sucedió en su domic;lio luego de que Ud. llegará? ¿Qué le manifestó la ginecóloga luego de realizarse el examen médico?

874

C¡.pÍrulo V CONTRAEXAMEN

l.

rNTRoDUccróx

El contraexamen es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente después que el testigo fue objeto de un interrogatorio directo. En el contraexamen, se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad que se tiene para confrontar la prueba de nuestra parte adversa.

El contraexamen es el medio idóneo para garantizar la vigencia

del principio de contradicción. Se le suele definir como el "...ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad, la justicia'{r0r) asimismo, se aflrma, que "... es el tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo"(roz) El contraexamen nos brinda la oportunidad de disminuir el material probatorio de la parte contraria o incluso obtener algún testiinonio que nos sirva para la construcción de nuestra teoría del caso. En el contraexamen se busca superponer nuestra versión de los hechos por encima de la versión de nuestra contraparte. Se debe recordar que el contraexamen no consiste en la humillación total del testigo y de su testimonio, en la mayoría de casos los testigos que

(l0l)

Lee B¡ruev, F. Cómo se Canan los Juicios Orales. El Abogado Litigante. Titulo original: TO BE A TRIAL LAWER. Traducido por José Hurtado Vega. Limusa Noriega Editores. México, D, F. 1995. p. 155. (102) Gouoseno H, Steven. Ob. Cit. p. 14.

Jose ANroNro Nevruq. Flonr,s

presenta nuestra parte contraria no son mentirosos ni falsos, se trata generalmente de un testigo que cree realmente lo que dice y por eso se sienta en el tribunal a declarar.

Nuestro caso no puede depender únicamente del contraexamen a realizar, no podemos caer en el juego inútil, hostil de tratar de hacer cambiar de opinión al testigo a cualquier precio, ya que nos perjudicaría, a los ojos del juzgador quedaríamoS en el mejor de los casos como los malos de la película a quienes solo les interesa ganar el caso a toda costa y en el peor de los casos evidenciaríamos que no tenemos una teoría del caso sólida. Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o del testimonio del testigo queda intacta, es porque el abogado jamás debió hacerlo, de ello se deriva que también realizar el contraexamen es una cuestión de estrategia.

El ámbito del contraexamen es cualquier tema que sea relevante para alguno de los objetivos legítimos de éste, no está limitado a los temas cubiertos en el examen directo. Al respecto nuestro Código Procesal Penal prescribe en el Art. 378. 8 "Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio".

2,

PROPÓSITOS DEL CONTRAEXAMEN

debemos sobredimensionar las bondades del contraexamen, no siempre vamos a lograr que el testigo acepte que está mintiendo deliberadamente o que cometió un erlor a propósito, ya que en la mayoría de

No

ocasiones, los testigos declaran lo que efectivamente conocen, debemos buscar en el contraexamen objetivos más modestos.

En ese sentido, señala

Vt¡l

Cnupos(r03) que

los objetivos del con-

traexamen son:

a.

Obtener el testimonio favorable del testigo.- Si bien la forma natural de obtener un testimonio favorable a nuestro caso, en la producción de la prueba personal, es mediante el uso del examen a los testigos Pelayo. Técnicas y Fundamenlos del Contraexarnen en el Proceso Penal Chileno. Librotecnia. Santiago de Chile. 2008. pp. 33 y ss.

(103) Vrnu Cruros,

876

P¡.nre

II: M¡¡¡unl

oE lmlc¡,cróN oRAL

propios, esto no implica que no se pueda conseguir en el ámbito del contraexamen, pues es muy útil rescatar aspectos positivos de nuestro caso cuando es posible hacerlo del testigo contrario. Pero se debe tener cuidado al hacer esto, ya que puede implicar un alto costo, pues al validar al testigo adverso, éste será también validado frente al Tribunal no solo en lo que le es útil, producto del contraexamen sino que en toda su declaración realizada en el examen directo(r0a). Por ello es recomendable tener este objetivo solo si es que a pesar de rehabilitar al testigo de la parte contraria, nuestra teoría del caso no se ve perjudicada. Por ejemplo(ros), en un caso de robo los policías aprehensores señalan haber estado en el momento en que se produjo el asalto, haber visto como dos personas golpeaban a la víctima y huían con las especies. Existen dos testigos presenciales del asalto que señalan que la Policía demoró 5 minutos en llegar al lugar, ambos son vecinos del sitio donde se había producido el robo, él y los dos son presentados por la fiscalía, estos testigos señalan que los vecinos llamaron por teléfono a la Policía y niegan el hecho que los policías estuviesen presentes al momento del asalto. El defensor, al contraexaminar a los testigos presenciales -los vecinos- puede obtener con facilidad la información referente al tiempo que se demoró la policía para llegar al lugar del robo, que los policías no estaban en el momento que éste se produjo y que fueron los vecinos los que llamaron a la Policía.

Esos hechos sirven a la defensa para socavar la credibilidad de los testigos de la contraparte, es decir a los policías aprehensores presentados por la fiscalía; y dar veracidad a la teoría del caso de la detbnsa. Por ello, obtener del testigo, en el contraexamen, información favorable para nuestro caso y así probar nuestras afirmaciones de hechos, es un tema delicado que debe ser tonlado solo cuando no afectará nuestra teoría del caso, pudiendo también lograr que el testigo acredite nuestra prueba material e ingresarla a juicio con mayor dosis de credibilidad. (104) (105)

Ibídem p.34. Ibídem. p. 35.

877

!l!t tt

-

Jose ANroNro Nevn¡, Flones

Podemos además procurar que el testigo destaque las partes negativas del caso de la parte contraria y a través de su testimonio introducir una prueba documental o determinados objetos u otros medios electrónicos aptos para producir fe(roó) de algún hecho favorable a nuestro caso. b.

Desacreditar el testimonio del testígo o desacreditar al testigo.- Tachar (en sentido lato) la credibilidad del testigo se puede lograr mediante dos vías: desacreditando al testigo o desacreditando su testimonio. Recordemos que en un sistema contradictorio no hay testigos inhábiles ex ante. En ese sentido, lo que si se debe tener en cuenta al momento de dar validez al testimonio de un testigo es:

i)

La percepción, es decir preguntarse si el testigo pudo percibir correctamente lo que hoy describe.

ii)

La memoria, es decir si el testigo ha retenido en forma precisa lo que percibió.

iii) La narración, es decir si el lenguaje utilizado por el testigo es preciso para comunicar percibido y

iv) La sinceridad,

es decir si el testigo tiene algún grado de intención o interés para delirar falsamente.

Vr¡,1 Caupos(r07) ha señalado una serie de ámbitos en los cuales se puede atacar la credibilidad del testigo en la audiencia de juicio oral, a través de preguntas dirigidas a demostrar que sus declaraciones son:

-

Inconsistentes con el resto de la evidencia. Inconsistentes con sus declaraciones previas.

Inconsistentes con documentos en que haya tenido participación. Inconsistentes con su propia declaración realizada en juicio. Inconsistentes con el sentido común. Inconsistentes con la lógica. Inconsistentes con otras versiones presentadas en eljuicio.

(106) Bl¡Nco SuÁnez otros. Ob. Cit. p. 208. (10?) Vrar C¡prpos, Pelayo. Ob. Cit. pp. 156-157. -y..

878

P¡,nrE II: Mnnun¡_ oe Lrr¡c¡clóN oRAL

-

Prejuiciosas. Poco creíbles por tener interés en el juicio. Poco creíbles por su incapacidad para observar o percibir. Poco creíbles por su incapacidad para recordar. Poco creíbles portener antecedentes anteriores. Poco creíbles porhaber realizado actos negativos anteriores. Poco creíbles por inconsistencias con lo no realizado. Poco creíbles por omisiones.

Desacreditar al testigo

Significa impugnar su credibilidad personal como fuente de información, demostrando que el testigo tiene algún tipo de interés en el resultado del proceso, este interés puede adoptar diferentes variantes: interés económico (al testigo le han pagado u obtendrá algún beneficio con el resultado del juicio, por ello miente en el.iuicio) interés sentimental (el testigo tiene lazos de amistad o parentesco muy fuertes), etc. No podemos caer en elerror de pretender desacreditar la credibilidad de un testigo por el solo hecho que hayamos comprobado que se trata de un drogadicto, un alcohólico o una prostituta, estos personajes no son menos dignos de credibilidad que otro testigo y pueden contar eon información significativa sobre los hechos. Al igual que la acreditación del testigo, cuando pretendamos desacreditar la credibilidad de un testigo debemos brindar razones fundadas de ello. Desacreditar el testimonio del testigo Está dirigido a atacar la credibilidad del testimonio en el sentido de decir que el testigo no miente, sino que en realidad no pudo ver lo que dice haber visto por diversos factores entre ellos que: las condiciones de percepción no eran adecuadas (circunstancias personales del testigo, su estado mental, o bien a circunstancias externas: ruido), la historia es inverosímil, reñida con las máximas de la experiencia, con la experiencia común, es contradictoria con la versión ofrecida por otro testigo, entre otros.

879

JosÉ

Axro¡rro NEyn¡. Flones

Limitar el testimonio del testígo.- Está referido a que por razones estratégicas debemos neutralizar todo o parte del testimonio que el testigo ha prestado en el examen directo, específicamente esto se ve en dos casos:

Limitar el testimonio del testigo cuando parte del testimonio sea útil para la teoría del caso, pero que otra parte de éste no lo sea, por ello realizaremos el contraexamen para desacreditar la parte del testimonio que nos es inútil y acreditar la que nos favorece, ll. Neutralizar el testimonio en aquellos casos en los cuales éste testigo daña gravemente nuestra teoría del caso y no se cuenta con hechos para atacar su credibilidad o su testimonio en áreas en que éste ha declarado(r08). Sin embargo, se debe realizar el contraexamen toda vez que de no hacerlo se corre el riesgo que el juzgador piense que lo delirado por el testigo es cierto y por eso no se le preguntas nada, incluyendo toda la información que este testigo le da en la sentencia que definitivamente será contraria a nuestros intereses. Por ello, si la teoría del caso está en riesgo, se debe hacer este contraexamen si no,

no(roe).

(108) Ibldem. pp. 38-39. (109) V¡¡t C,tvpos señala que en un caso de homicidio la defensa estaba

compuesta por dos abogados, quienes tenían defensas incompatibles ya que los imputados señalaban haber estado en

el lugar de los hechos pero ninguno de ellos reconocla ser el autor del homicidio. Evidentemente ambos defensores alegaban inocencia señalando que el otro imputado era el culpable. El homicidio había sucedido en un sebtor rural mediante et uso de un hacha. Los hechos se habían iniciado en una pequeña vivienda y luego de que el agresor propinara varias lesiones con un cuchillo a la victima fue perseguida con un hacha con la cual se le causan diversas lesiones. La persecución se desarrolla por unos 150 metros del lugar donde había comenzado la agresión. La policía había hecho el trayecto entre el lugar en que se habla iniciado la pelea -interior de la vivienda- y el sector en que se encontró el cadáver. En ese trayecto se encontró pelo de la vlctima, sangre y otros rastros. El cucrpo de la víctima denotaba las lesiones propinadas por el cuchillo pero principalmente por el hach4 lesiones que se habían producido durante su persecución. Et fiscal a cargo dedujo su acusación por el delito de homicidio simple. Según lo dispuesto en su CPP losjueces pueden calificar los hechos de distinta forma y sentenciar por homicidio calificado por la calificante de ensañamiento. Al final de la prueba de la fiscalía comparece a declarar un policía quien a través de su relato grafica al tribunal la violencia empleada y el consecuente sufrimiento de la vfctim4 señalando que en el trayecto entre el lugar en que se inicio la agresión -la vivienda- y.el lugar en que fue encontrado el cadáver, se habían localizado cn algunos árboles manchas de sangre que iban de arriba hacia abajo, lo que explica que mientras el agredido estaba escapando el agresor lo seguía atacando con el hach¿. Sin perjuicio del rigor científico que dichas afirmaciones pucdan tener, el relato resultó impresionante ya que del nrismo se podía desprcnder el dolor de la víctima,

880

PnRr¡ II: Mnr.¡u¡r- oe lnrcncróN

3.

oRAL

PREPARACIÓN DEL CONTRAEXAMEN

De la misma manera en que resulta necesaria la preparación del testigo para el examen directo, también lo es que el abogado conozca la línea del contraexamen a utilizar, si lo que se desea es desacreditar al testigo, se deberá hurgar en toda su vida personal y conocerla al milímetro, en cambio, si lo que se busca es la desacreditación del testimonio se debe buscar información acerca de cómo fueron percibidos los hechos.

Por ello, es importante el proceso de elaboración de la teoría del caso,.es decir los elementos que hemos tenido en cuenta para elaborarla,

usando la fórmula de lluvia de ideas y poniendo especial énfasis en los hechos imposibles de cambiar. En ese sentido, se señala que "la preparación para las repreguntas, aunque individual en el sentido que se procede a examinar a testigos individuales, implica un ataque general de la argumentación contraria. Así como.la preparación para el interrogatorio directo exige ante todo una teoría del caso, las repreguntas requieren una teoría de la defensa"(rr0). Existen tres sistemas de preparación del contraexamen(rrr):

a.

Sistema de preparación del contraexqmen mediante la clasificacíón de la información por matería Se usa cuando la teoria del caso se basa en que uno o más de los testi-

gos de la contraparte están equivocados, sobre lodo cuando se puede demostrar esto con una comparación con las demás evidencias. quien supuestamente herida de gravedad segula siendo atacada con un hacha por su agresor. Luego del relato del policia el primcr abogado defcnsor no realizó preguntas, lo que dejó aún vivo el relato del uniformado en el tribunal, Era un hecho no disputado en el juicio quc los vecinos inmediatamente de sucedido el homicidio señalaron que la víctima había estado compartiendo con tres personasi todas las cuales estaban identificadas en la investigación. El segundo abogado defensor si realizó preguntas, todas tendientes a demostrar a losjueces que el mismo funcionario de policía sabiendo que en los hechos poclríahaber actuado una dos o tres personas no hizo nada por recoger rastros que acreditaran la participación Ce los hasta ese momento sospechosos. Existian huellas de pisadas de en el sitio del suceso, se podrían haber buscado muestras para realizar ADN en el hacha usada, etc. Luego de terminado el contraexamen quedó claro que el policía no habia sido diligente en su investigación tendiente a acreditar la participación de los imputados, por lo cual su relato inicial perdió c¡edibilidad. En este último sentido se neutralizó al testigo y el daño inicial que su testimonio habia producido en la teoria de la defensa fue minimizado. lbidem. pp. 39-41.

(ll0) (lll)

Couoarnc H. Steven. Ob. Cit. p.196

Vr¡r C¡upos, Pelayo. Ob. Cit. pp. 58 y

ss.

881

JosÉ

ANroNlo Nevne Flones

Se hace una lista específica de todos los hechos relacionados con el

tema respecto al cual el declarante está equivocado, lo cual emanará de la lectura de antecedentes, luego se hace una ficha con las decla-

raciones del testigo respecto de los detalles del hecho materia del proceso. Sistema de preparación del contraexamen mediante la división de la información en sucesos o metas

Consiste en dividir los eventos en las etapas que lo componen con el mayor detalle posible, para luego, en cada una de esas fases, aislar uno a uno los hechos, pues existen ccnceptos que son demasiados amplios como para preparar un contraexamen. Tiene tres etapas: l. determinar la secuencia de cada evento y dividirla en fragmentos, precisando cada uno de los sucesos, 2. aislar los hechos, y 3. resumir la declaración del testigo en una sola ficha.

Clasificación de la información por lestigo Este sistema está diseñado para aquellos casos en que un solo testigo es clave en el juicio, se busca que el testimonio del testigo se resuma en fichas y se comparen todas sus declaraciones acerca del hecho, cada declaración del testigo debe dividirse en hechos y ellos deben ser materia de cada ficha, además se debe comparar la declaración del testigo con los demás elementos de convicción. Por ejemplo, la víctima señala en su primera declaración que no conocía al imputado y luego señala que en realidad era amigo de sus padres. Ese es un hecho que debe ser aislado en una frcha para compararlo con todas las demás declaraciones en que la víctima se ha referido a él(rr2).

(ll2)

Un ejemplo lo da VI¡l C¡t*rnos: Pregunta: ¿Usted le dijo al policía que no conocía al imputado? Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Eso se le dijo al policía X a las XX horas del día de los hcchos, cierto? Respuesta: Sí.

Pregunta: Específicamente usted le dijo

"..'

yo no lo conocía".

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿El policía lo anotó? Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿Hizo un informe con lo que usted le diio? Respuesta: Sí.

882

P¡nra II: M¿uu¡l oe LltcacróN

4.

oRAL

LÍNEAS DEL CONTRAEXAMEN

Una línea de contraexamen es el específico y concreto mensaje que se quiere enviar al Tribunal respecto de una prueba o un tema en particular("'), es el punto de vista desde la teoría del caso del contra examinador, constituye su específica versión de los hechos.

En primer lugar, debemos identificar el objetivo de nuestro contraexamen y luego construir las líneas del mismo. Para cada uno podemos identificar distintas líneas de contraexamen. Debemos tener en cuenta que en el contraexamen estamos obteniendo información del testigo, no las conclusiones. La teoría del caso y la información de la que se dispone, determinarán las líneas del contraexamen, para cada una de las cuales se debe tener información de respaldo.

Ejemplo:A continuación presentamos una línea de contraexamen dirigida a desacreditar el testimonio de la persona, ya que en el momento en que sucedieron los hechos, el testigo estaba embriagado y no pudo percibir de manera clara los sucesos:

-

Abogado: ¿Es cierto que Ud. se sentó en la vereda del frente porque se sentía muy mareado en ese momento?

-

Testigo: Sí Abogado: ¿A qué distancia observó la pelea? Testigo l0 a 15 metros Abogado: ¿A esa distancia pudo escuchar bien lo que el señor Bellido le decía al Trinchera, estando Ud. tan mareado? Testigo: no muy bien Pregunta: ¿Luego usted declaró ante el fiscal. Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al irnputado, no es cierto? Respuesta: Sf.

Pregunta: Usted le dijo 6'era amigo de mis padres"? Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿A él usted le dijo que en realidad sí conocía al imputado, no es cicrto? Respuesta: Sí. Vamos a pasar a otro tema.

(ll3)

Bavreuv,rN, Andrés y Duce Mauricio. Ob. Cit. p. 178.

883

Jose ANroNlo Ne yRn FlonEs

-

Abogado: Producto de la embriaguez también su visión se encontraba deteriorada ¿cierto?

-

Testigo: Sí

5.

CUÁNDO Y CÓMO CONTRAEXAMINAR

5.1.

Cuándo contraexaminamos Sóto cuando es Út¡l Fovrel.IEt(lla) nos refiere que, "en ocasiones el mejor contrainterroga-

torio consiste en no hacer ninguna pregunta o a veces la mejor pregunta, es aquella que no se haceo'No siempre se tiene que contraexaminar, sólo cuando es necesario, lo será cnando se identificó un objetivo concreto y específico; además cuando se tenga posibilidades reales de lograrlo. LEe Bnlr-eftts), refiriéndose a este punto, cita un ejemplo paradigmático: A un acusado de mutilación, en que la víctima hab¡ía perdido la oreja, al acusado se le imputó haberla desprendido con un mordisco durante un altercado. La víctima era una persona psicótica, incompetente para declarar, por lo tanto el Fiscal presentó como testigo a un transeúnte solitario que habría estado en el escenario. En el examen directo el Fiscal interroga al referido testigo:

-

Fiscal: Entonces, señor, ¿vio Ud. que el acusado hizo algo en el área de la oreja izquierda de la víctima?

-

Testigo: No, en realidad no

Acto seguido el joven abogado defensor, en vez de quedarse tranquilo con la respuesta del testigo hace la siguiente pregunta en el contraexamen:

-

Abogado defensor: Ahora bien, señor, si no vio que mi cliente cortara de una mordida la oreja de la víctima ¿Por qué tuvo la ocurrencia de presentarse como testigo?

-

Testigo: Porque, aunque nb pude ver, en realidad, que su cliente mordiera la oreja del hombre, si Io vi cuando la escupió.

(ll4) (l l5)

Fowr¡Ner M¡roo¡¡,roo. Julio E. Ob. Cit. p. 137. Lee B¡,ruey, F. Ob. Cit. p. 96.

884

Penr¡ II: M¡rvue¡_

DE

LrrrcAcloN oRAL

5,2. Cómo contraexaminamos

a.

Comenzar logrando respuestas afirmativas del testigo.- El modo como se inicia un contraexamen es influyente en la reacción del testigo. Debemos abordar al testigo de un modo no confrontacional, a objeto de evitar que el testigo se sitúe de un modo defensivo(r16).

b.

Seleccionar un buen punto para comenzar.- Claramente Ia primera pregunta del contraexamen es escuchada con atención por los Jueces, más aún si se trata de una pregunta que aborda directamente algún punto relevante de la declaración del testigo. Por ello, mientras más fácil y claramente se comience, mayor probabilidad habrá de obtener lo que se busca(rr7).

c.

Dejar para elfinal una respuesta ganadora.- Los puntos centrales del contraexamen deben dejarse para el comienzo y el final.

d.

Solo preguntas de las cuales se sabe Ia respuesta del testigo.- Debemos tener en cuenta que la investigación del caso ya terminó y en el contraexamen no debemos esperar la cooperación del testigo, no hay

que arriesgarnos a introducir información adicional que favorezca a la parte contraria, ni arrojarnos a un terreno que desconocemos.

e.

Preguntar sólo lo necesario.- Cuando se haya decidido realizar un contraexamen se debe Saber ¿Cuándo terminar? No en todas los contraexamenes vamos a obtener la información que el iestigo está rnintiendo deliberadamente o que se equivocó, en ese sentido, cuando hayamos logrado el objetivo que nos hemos trazado, debemos finalizar el contraexamen. A veces la pregunta "de más" destruye todo lo logrado e incluso puede ser tan fatal que origine que se caiga toda nuestra teoría del caso.

f.

Solo preguntas sugeslivas.- Estableciendo una analogía: si en el examen directo, el principal arma es la pregunta abierta; en el contraexamen lo es la pregunta sugestiva. Durante el contraexamen, el litigante que contraexanina es el protagonista, lo cual le confiere control. Por su estructura, la pregunta sugestiva, no le da oportunidad al testigo de explicar su respuesta, ya que solo admite un sí o un

l6) :l l7)

Bua¡co SuÁnez y otros. Ob. Cit. p. 210.

íl

Ibídem.

885

Jose ANroNlo

Npyn¡ Flones

no como respuesta, otorgándole al contraexaminador control sobre el testimonio del testigo.

o ó'

h.

6.

Ejemplo: Preguntamos: Ud. golpeaba a su hijo ¿no es verdad? No le damos oportunidad para que de explicaciones en cuanto a su comportamiento, tales como: no nos llevábamos muy bien, era como cualquier familia en la que se debe corregir a los hijos, entre otras; si no se formula la pregunta como queremos que la aprecie eljuzgador. El NCPP 2004 en su Art. 378".4, menciona que en el interrogatorio el Juez evitará que el declarante conteste preguntas sugestivas, (entre otras preguntas prohibidas) sin embargo, dicha prohibición genérica no puede alcanzar al ámbito del contraexamen debido a la lógica del sistema acusatorio contradictorio. Se le debe entregar al contraexaminador la facultad de formular sus preguntas sugestivamente, y de esa manera cumplir con los objetivos de un efectivo contraexamen y así pueda controlar la calidad de la información introducida por la parte, y el Juez cuente con una prueba más fiable, pues al ser un tercero imparcial no puede sumarse al examen compitiendo o sumándose a alguna de las partes. Estructura temática,- Como en el contraexamen no nos interesa reproducir la historia completa sino solo fragmentos de ella, se tratará de apuntar sobre aquellas porciones de información de las cuales podemos sacar provecho, realizando uno o más de los objetivos descritos. En ese sentido, nuestra forma de estructurar el contraexamen será por temas, teniendo en cuenta las líneas del contraexamen. Preguntas abiertas.- Aunque las principales armas del contraexamen son por excelencia las preguntas sugestivas, un buen contraexamen, las mezcla con las preguntas abiertas de manera tal que coexistan sin hacer daño a nuestra teoría del caso. Por ello, recurrir a preguntas abiertas será una técnica adecuada e incluso aconsejable cuando entramos en zonas seguras del contraexamen, en las cuales no requeriremos de mucho control y además conocemos a cabalidad lo que se va a decir. CÓvTo PRoDUcIR EL coNTRAExAMEN

Control:En el contraexamen el protagonista es el litigante, se impide al testigo que hable más de lo debido. No debemos permitir que 886

PnRrs

Il: MlNu¡,l

DE LrrtcActoN oRAL

el testigo explique. Cuanto menos habla, el abogado de la parte que contraexamina tiene más control, por ello, la mejor herramienta con la que contamos es la pregunta sugestiva. Breve: Debemos recordar que el testigo está identificado con la parte contraria, que es hostil a nuestra teoría del caso, por ello tenemos que identificar previamente las áreas que nos favorecen, ser selectivos en los temas que se va a cubrir en el contraexamen. Partimos de la premisa que el abogado conoce a cabalidad el caso. La brevedad del contraexarnen depende del caso concreto, habrán oportunidades donde tendrá que ser más exhaustivo y casos donde no. Velocidad: El contraexamen debe ser rápido, es decir, se debe crear un clima de tensión para el testigo, ya que la experiencia demuestra que cuando un testigo miente, necesita tiempo para construir su mentira. Aquí debemos usar la técnica tocar y correr, es decir, ir so-

bre los puntos que nos pueden favorecer de la declaración del testigo o perito y luego salir para abordar otro tema concreto, ello permitirá disminuir el impacto positivo del testimonio del declarante para la teoría del caso contraria, al percibir el juzgador que su testimonio al menos en parte favorece nuestra teoría del caso(rr8). Escuchar al testigo: Para saber si el testigo contestó lo que nosotros esperábamos y no se está tratando de cubrir o de desviar Ia atención a cualquier otro punto que no es al que nosotros queremos llegar. No pelear con el lestigo: En el contraexamen nunca discuta con el testigo, el ansia de discusión nace de la idea de que nos debemos imponer, del sueño de aniquilar por completo al testigo. No es necesario antagonizar con los testigos, podemos obtener información favorable, sin perder la cortesía que nos debe caracterizar.

Dirigido al alegato de clausura: No

se ganan puntos en el contraexa-

por lo tanto, debemos proyectarnos a este cuando hacemos las preguntas. El contraexamen es un instrumento necesario para el alegato final, no es un fin en sí mismo. men, ellos se obtienen en el alegato de clausura,

(ll8)

Bu¡Nco SuAnez y otros. Ob. Cit. p.

216.

887

Jose ANro¡lro NevRe Flongs

A continuación

se detallarán, a modo de resumen diez mandamien-

tos para elaborar un efectivo examen directo con ejemplos, estas reglas están basadas en las recomendaciones del profesor Folvr¡,Nrr(rte).

Primer Mandamiento: Ser Breve. Se debe tener en cuenta que el testigo está identificado con la parte contraria, por lo que se debe desarrollar de forma rápida puntos sueltos, que en conjunto afecten la credibilidad del testigo. Utilizar muchas preguntas generando datos para el informe final.

Segundo Mandamiento: Preguntas

S encillas

Es necesario en la medida que el juzgador debe entender todas las preguntas. Por ello, no se debe usar preguntas compuestas, que contienen varias alavez y la respuesta con un monosílabo no establece con certeza a cual se refiere. Ejemplo l: Interrogante Confusa:

-

Abogado: Y el at¡to con el que

le robaron ¿era marca

honday de color azul?

Testigo: Eso es correcto Abogado.

Ejemplo 2: Interrogante Correcta:

-

Abogado: ¿Pudo ver el vehículo de la persona que lo asaltó? Testigo: Sí Abogado: El auto era marca Honda. Testigo: Sí.

Abogado: El vehículo era azul. Testigo: Sí.

No

se deben hacer preguntas en negativo

Ejemplo:

-

Abogado: Testigo ¿usted no puede identificar el tipo de vehículo que conducía el asaltante?

-

Testigo: Sí Abogado.

(l

l9)

FoNr¡Ner MerooNaoo, Jr¡lio E. Ob. Cit. p. 4 y ss.

888

Panre II: M¡Nunl oe lnrc¡cróN oRAL

Te r c

er Mandami

e

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P r e gt tnt a s S uge

st

iv a s

Como sabemos, en el contraexamen el abogado es el protagonista, por ello, se deben hacer aseveraciones al testigo, que debe afirmar o negar las mismas, esto permite tener el control del testigo y NO se le provee la oportunidad de que explique su contestación. Ejemplos:

l. 2. 3.

Lo cierto es (expresar la aseveración) punto muy importante.

.

Dígame si es o no es cierto (expresar la aseveración) (expresar la aseveración) es eso correcto

Cuarto Mandamiento: Solo Preguntar respecto de Io que se sabe la contestación.

La norma general es que no se pueden hacer preguntas de las que no se sepa respuestas por el riesgo de perjudicar la teoría del caso. Se puede hacer excepción evaluando:

a. b. c. .

Identidad del testigo. Naturaleza del testimonio durante el interrogatorio de testigo, si surge dato importante aparentemente favorable a intereses del caso del abogado del contrainterrogatorio, Novedad del testimonio: si surge durante el cont¡ainterrogatorio y a pesar de haberlo investigado es totalmente nuevo.

Quinto Mandamiento: Escuchar la Contestación Puede surgir información que no se contemplaba y obtener otra favorable, por ello es recomendable no distraerse mirando sus notas o pensando en la próxima pregunta.

Sexto Aúandamiento: No "Pelear" con el Testigo. Se debe prodigar una conducta respetuosa abogado hacia testigos.

y

decorosa del Fiscal y

Ejemplo: Recurrir al Juez.

-

Abogado: Testigo, lo cierto es que Ud. únicamente pudo ver al acusado de espalda. 889

JosE

AnroNlo Nevnn Flonss

Testigo: Yo lo pude ver bien Abogado. Abogado: Testigo, la pregunta es sencilla, lo cierto es que Ud. únicamente pudo ver al acusado de espalda. Testigo: Abogado le estoy diciendo que lo vi rnuy bien. Abogado: Testigo por favor conteste la pregunta. Testigo: Abogado lo que pasa es que Ud. no quiere escuchar la verdad, Ud. quiere que yo conteste lo que Ud. le de la gana. Abogado: Sr. Juez, solicito el auxilio del tribunal a los fines que se instruya al testigo a no dirigirse a nuestra persona en esa forma no manera. Tribunal: El tribunal instruye al testigo que tiene que contestar la pregunta del abogado y que tiene que modificar su comportamiento o de lo contrario el tribunal tendrá que tomar medidas para asegurarse que el testigo recuerde que está en un Tribunal de Justicia. Sétimo Mandamiento: No Permitir que el Testigo Explique

limitar el interrogatorio a las pocas cosas favorables que el testigo de la otra parte puede dar, a través de lo siguiente : l. Hacer preguntas sugestivas que por su estructura no propician ni permiten explicaciones. 2. Solicitar el auxilio del Tribunal si testigo insiste en explicar. Solicitar al Juez dar instrucciones al testigo, que debe limitarse a Se debe

responder.

3. 4.

Cualquier explicación se le permitirá por la otra parte en el re-directo. Hacer otra pregunta. Tan pronto testigo comience a responder hacer otra pregunla instintivamente terminará con su explicación y escuchará nueva pregunta. Interrumpir al testigo. Cuando explicación es muy nociva es la última alternativa.

5.

Repetir la pregunta. Octavo ltlandamienlo: No Repelir el Directo.

No se puede improvisar, repitiendo el examen directo, pues se vuelve a traer evidencia adversa al Juez. Salvo que el interrogatorio directo aporte 890

Penrr II: Mnrvual oE LrrlcacróN oRAr evidencia favorable a nuestro caso o adversa a la otra parte y conviene que testigo la repita como parte del contrainterrogatorio. Noveno Mandamiento: Saber Cuando Preguntar Sólo preguntaremos cuando tenemos la certeza de que vamos a obtener un dato favorable a nuestro caso o desfavorable para la otra parte o podamos impugnar al testigo.

En ocasiones el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace.

Ejemplo:

'

La parte que presenta único testigo no logra establecer aquel dato o elemento esencial para su caso, no podrá establecerlo con ningún otro medio de prueba.

-

Fiscal:

¿Havuelto a ver a la persona que lo asaltó? Testigo: Sí, en varias ocasiones.

Fiscal:

¿Durante el día de hoy Io ha vuelto a ver? Testigo: No lo he visto durante el día de hoy.

Fiscal:

¿Estas seguro? Testigo: Muy seguro.

Décimo Mandatntiento: Saber cuando Terminar.

Identificar información que realistamente podamos obtener y que deberá desarrollarse durante argumentaciones o informe final. Ejemplo:

-

Abogado: Testigo a preguntas del Fiscal Ud. mencionó que la persona que lo había asaltado era de pelo negro.

-

Testigo: Sí, Doctor

-

Abogado: Ud. describió en esa declaración al asaltante como una persona de cabello canoso. Testigo: Doctor, reconozco que dije eso en tal declaración. ¡No más preguntas! Contradicción importante para el Alegato final.

891

JosÉ ANroNro

7.

Nevne F¡-onEs

SELECCIÓN DE CASOS

Pararealizar este ejercicio es necesario que previamente se haya realizado algún examen, por ello nos basaremos en el caso del capítulo anterior (caso: conscientes, libres y consentidas), y por tanto en este apartado solo incluiremos la propuesta de examen elaborada:

l.-

Primera escena: El profesor mantiene una relación meramente profesional con la alumna: ¿Srta. Karina, entre el profesory Ud.existe algunarelación de amistad?

2.3.4.5.-

¿Qué tan seguido lo ve en la academia? ¿Usted hablaba con él cuando no estaban en clases?

¿Cómo era el trato que él tenía para con Ud. en la academia? Díganos ¿cómo describiría Ud. el carácter del Sr. José Molina? Segunda escena: Karina se había encontrado antes en otras discotecas con el profesor, porque ella lo perseguía

6.-

¿Sabía

Ud. que el St. José Molina estaría en la misma discoteca que

Ud. aquella noche?

8.-

Ud. se había encontrado con el Sr. José Molina en alguna otra oportunidad en otra fiesta? En aquellas otras oportunidades ¿él le había ofrecido alguna bebida?

9.-

¿Srta. Karina, puede Ud. decirnos si acudió sola a la discoteca?

7.-

Relación María y Karina, si era muy amiga suya, cómo pudo dejar que se vaya sola.

10.- Díganos ¿La Srta. María

es

muy amiga suya?

Tercera Escena: Karina es una asidua concurrente a la discoteca "El Aura"

ll.-

¿Con cuánta frecuencia acude Ud. a la discoteca

12.-

con el Sr' ¿Usted no había tomaclo alguna bebida antes de conversar José

Molina?

892

"El Aura"?

pnxrs II: MnNuel oe Lnlc¿cróN

oRAL

Cuarta escena: A Karina le gustaba el profesor José Molina ¿A Ud. le gustaba el Sr. José Molina?

13.14.- ¿Quería Ud. ser su novia o su enamorada? 15.- ¿Ha tenido ud. enamorados o novios alguna vez? ¿cuántos ha tenido?

16.-

¿Ha tenido Ud. relaciones sexuales anteriormente?

Quinta escena: Karina le pidió a José que le invite bebidas arcohólicas.

17.- Aquella noche, ud. le pidió al sr. José Molina que le invitara argo? 18.- ¿ud. le pidió al sr. José Molina que le invitara bebidas alcohólicas? 19.- El Sr. José Molina le invitó bebidas alcohólicas solo a ud. o también a su amiga María?

20.- ¿Quién

les

invitó las bebidas?

Zl.-

¿Ud. y su amiga querían tomar bebidas alcohólicas aquella noche?

22.-

¿Y quién trajo las bebidas, fue el Sr. José Molina o fue otra persona?

sexta escenq: Karina no tenía ning'ún tipo de malestatr luego de haber bebido

13.'.4--

¿Y su amiga no sintió algún malestar parecido al que Ud. sintió? ¿Cómo explica Ud. que su amiga María no haya presentado los mismos síntomas que Ud. presentó luego de tomar sangria?

15.- ¿En qué momento según Ud. empezó a sentir malestares? Sétima escena: Karína quiso irse por su propia voluntad en el auto de José,

6.-

¿Y su amiga dejó que Ud. se fuera con el profesor sin hacer nada a pesar del supuesto estado en qué Ud. se encontraba?

7.8.9.-

¿Por qué aceptó que el Sr. José la lleve a su domicilio? ¿A qué hora salieron de la discoteca? ¿Ud. subió al auto del Sr. José?

893

JosÉ A¡lroNto NEvRn F¡-onss

Octava escena; En el auto, Karina besó a su profesor y le insinuó que quería tener relaciones sexuales con é1. Las relaciones fueron consentidas.

30.- Dentro del auto ¿Ud. lo besó? 31.- ¿Tüvo relaciones sexuales con él? 32.- ¿Recuerda Ud. a qué lugar se dirigió el Sr. José? ¿Qué vía tomó? 33.- Si lo recuerda Ud. ¿cómo es que afirma que luego de haberse subido al auto

34.-

se

quedó Ud. dormida?

¿Compró Ud. alguna cosa, una vez en e[ auto, camino a su casa?

Novena escena: Karina nunca entró en estado de inconsciencia y estuvo lúcida en todo momento. Las relaciones fueron consentidas. 35.- ¿Después de cuánto tiempo Ud. salió del supuesto estado de inconsciencia en que quedó? 36.- ¿Ud. salió de la discoteca a las 4 de la madrugada y regresó a su do-

micilioalas5y4A?

37.-

¿Entonces debemos asumir que la supuesta sustancia que se le hubiera suministrado, tiene como efecto solo una hora y 40 minutos?

38.39.-

¿Ud. no recuerda lo que pasó en la madrugada del 27 de febrero? ¿Cuándo la ginecóloga le preguntó si había tenido relaciones sexuales, Ud. le dijo que Sí?

40.-

Entonces ¿Ud. sí recordaba que había tenido relaciones sexuales?

Gracias, no más preguntas.

894

ClpÍrulo VI EXAMEN Y CONTRAEXAMEN A PERITOS La pericia es un medio de prueba a través de la cual se busca información fundada, basándose en conocimientos especiales, ya sean científicos, artísticds o técnicos (medicina, contabilidad, balistica, etc.), útiles para la valoración de un elemento de prueba. En términos generales, los peritos son personas que cuentan con una experiencia especial en un área del conocimiento, derivada de sus estudios

o especialización profesional, del desempeño de las ciencias o artes o del ejercicio de un determinado oficio.

I.

PERITOS

Nuestro NCPP, en su Art. 172",trata sobre la procedencia de la pericia y prescribe: "1. La pericia procederá'siempre qué, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. 2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15o del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del impufado".

Lo determinante para establecer la necesidad de un perito será

el

hecho de requerirse un conocimiento especializado. En la sociedad actual los niveles de especialización son cada vez mucho más intensos, por ello es

Jose ANroNlo

Neyn¡, Flones

posible encontrar conocimientos de especialización en casi todas las áreas del saber y actividades del hombre.

Otra precisión acerca de los peritos es que en sistemas acusatorios contradictorios los peritos no son neutros o imparciales. Los peritos son concebidos como peritos de confianza de las partes, quienes al igual que los testigos deberán apoyar a la teoría del caso de la parte que los presenta y por ello no deben ser entendidos como auxiliares del Tribunal, son las partes las que decidirán si los traen. Sin embargo, nuestro Código Procesal Penal parece desconocer esta realidad. En efecÍo, el Art. I73o del código nos informa que: "1. EI Juez competente nombrard un perito especialísla donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaboraran con el sistema de justicia penal gratuitantente y en su defecto, lo haró entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y excepcionalmente se podró elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por Ia considerable complejidad del asunto o cuando se requiera

el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes. 2. Además se encargara sin necesidad de designación expresa a determinadas instituciones públicas (Laboratorio de Criminalistica de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sislema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que preslarán su auxílio gratuilamenle. También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin) con conocimiento de las partes".

Asimismo, en el Art. I77o se regula la admisión de los peritos de parte, estableciendo que cuando se considere necesario las partes podrán designar cada uno, por su suenta, los peritos que consideren necesario, se dice que este perito de parte se encuentra supeditado a las operaciones periciales del perito oficial, estando facultado para: presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje.

896

I

*.x+¡¡Ü

Pnnre

II: MeNunl

ne lmcncróN oRAL

De ese modo, los referidos preceptos normativos, se alejan del lin de nombramiento de los peritos, distinguiendo entre peritcs oficiales y peritos de parte, supeditando las actuaciones de los peritos de parte a las actuaciones de los peritos oficiales. En un sistema acusatorio contradictorio cualquier persona que esté en condiciones de acreditar su pericia en el juicio o conocimientos relevantes y especializados en una ciencia, arte u oficio, puede ser llevada al juicio oral y declarar como perito, emitiendo conclusiones. En un sistema acusatorio contradictorio los peritos al igual que los testigos son presentados p.ara acredita¡ las afirmaciones de hechó de h parte que los presenta, el relato del perito se debe insertar dentro de una teoría del c¿rso concreta y por lo tanto la partes deben elegir peritos de confianza.

2.

LOS TESTIGOS Y LOS PERITOS. CON ESPECIAL MENCIÓN A LOS TESTIGOS EXPERTOS

Solo puede declarar sobre materias de las cuales tenga conocimiento personal, y excepcionalmente se aceptan los testigos de referencia.

Tiene conocimiento de los hechos de manera indirecta.

Generalmente se trata de personas sin conoci-

El perito es un tesügo excepcional que posee

miento especializado.

conocimiento especializado.

No se le permite emtir conclusiones, ni opiniones penonales.

Se les permite emitir opiniones o inferencias bre hechos o eventos.

El tesügo por lo general no üene experiencia en juicios orales.

Los peritos suelen tener experiencia en ios jui-

s+

cios orales.

Sin embargo, cabe resaltar la existencia de testigos que sin ser peritos poseen conocimiento especializado, es la categoría de los testigos expertos, es decir, aquel testigo, que sin ser ofrecido como perito, tiene un conocimiento de cierta especialización en una determinada materia(r20). Respecto a los testigos expertos nuestro código en el

(120)

Bavreuu*lr, Andrés y Duce, lr4auricio, Ob. Cit. p. 262.

897

Art.

172. 3.

Jose ANro¡¡ro Nevnn Flones

menciona lo siguiente: "No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial".

En este precepto normativo se regula la prohibición que los testigos expertos declaren como peritos incluso en los temas que poseen aptitudes especiales, sin embargo, desde una óptica de litigación esto es incorrecto, debido a que los testigos pueden declarar en el formato de los peritos: emitiendo conclusiones, explicando procedimientos siempre y cuando se acredite su conocimiento en el juicio oral, y en las áreas en que no se acredita su conocimiento declarará en el formato de los testigos.

3.

PRODUCCIÓIV OBT- TESTIMONIO DEL PERITO

El perito que comparece al juicio oral debe prestar su declaración ante el tribunal en forma directa a través del examen directo y el contra examen de las partes. Su declaración no puede ser reemplazada, sustituida o complementada por declaraciones previas, registradas en acta o por el informe pericial escrito, lo cual es una exigencia del principio de inmediación.

El testimonio del perito es materia de examen y contraexamen como cualquier otro testimonio, solo que se tiene que poner especial énfasis en la acreditación.

3.1. Examen directo del perito El examen directo realizado al perito, al igual que en el caso de los testigos, está destinado a la acreditación de las afirmaciones de hecho. Para realizar un efectivo examen directo se deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos:

a.

Acreditación.- Al igual que en el examen a testigos, la acreditación debe ser el primer paso en el examen a los peritos. En el caso de los peritos, la acreditación, brinda aljuzgador información acerca de la credibilidad del perito, es decir, le da motivos al juzgador.para que crea a nuestro perito, situándolo como una persona creíble en condi-

898

Pnnre II: M¡rlunl

DE LrrrcAcloN oRAL

ciones de afirmar lo que dice.

La acreditación no es genérica, no se produce en abstracto; por el contrario, la acreditación es un ejercicio concreto y específico donde se demuestra, acredita el conocimiento y experiencia del perito sobre las materias en los cuales se requiere su conocimiento especializado(l2l).

Para cumplir con el objetivo de la acreditación de los peritos nuestras primeras preguntas deben dirigirse a que este demuestre su conocimiento a nivel académico, por ejemplo, sobre estudios, doctorados,

publicaciones e. investigaciones. Asimismo, sobre la experiencia del perito, por ejemplo, las actividades que ha realizado y durante cuántos años, la cantidad de veces que ha participado en casos como el presente. Cada pregunta debe depender del tema de declaración específico y concreto del perito.

Estructura temática. Ya que los peritos no son testigos presenciales, la cronología carece de relevancia en estos casos. El relato de los peritos será temático, es decir, girará en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para ello. Al litigante le interesa destacar la conclusión y por lo tanto se recomienda que las primeras preguntas vayan dirigidas a establecerla, luego se revisarán los detalles c.

d.

(l2l)

Lenguaje especialízado, Cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes.

Si se necesita a un experto es porque los hechos resultan desconocidos para el Juez en la forma en la cual están descritos. Debemos traducir el lenguaje técnico del perito, aun idioma comprensible para el tribunal, de tal manera que podamos acreditar cómodamente las afirmaciones de hecho de nuestra teoría del caso. Control. El litigante no puede perder el control en el examen directo FoNra¡lpr, refiriéndosc a la calificación adecuada dcl perito refiere: "Ello no deberá interprctarse como que el testigo tiene una facultad genérica dc emitir opinioncs periciales en todos los asuntos del caso. Su cualificación esta tímitada a aquella área especifica en la cual se ha catalogado como perito (en) FoNreNer M¡LooNroo, Julio E. Ob. Cit. p.212.

899

Jose ANro¡¡ro NeyRn FLones

del perito, por más que el experto conozca mucho sobre la materia, el examen debe ser dirigido por el litigante siguiendo la estrategia que ha diseñado previamente

3.2. Contraexamen

y obtener la información que necesita.

del perito

Los objetivos del contraexamen del perito serán los mismos que en el caso de los testigos, con algunos matices:

a.

Desacreditar al perito. Desacreditando al perito en su calidad de órgano de prueba, debido a que tiene algún interés en el resultado deljuicio, o porque declara sobre áreas donde no se ha acreditado su conocimiento especiali zado. También se puede desacreditar el testimonio del perito, por ejemplo, respecto a las conclusiones a las cuales llega el perito, cuando utiliza procedimientos antiguos, o no se puede afirmar con certeza la conciusión del perito. En las ciencias es admisible que no sea posible acreditar con completa certeza una conclusión, aún cuando esta sea altamente probable a la luz de su disciplina. Debemos tener en cuenta que no cualquier margen de error es relevante para desacreditar el testimonio del pe-

rito.

b.

Rescatar aspectos positivos de nuestro caso. Obtener del testigo información favorable para nuestro caso y así probar nuestras alegaciones. Las reglas del contraexamen a los peritos también son iguales que para los testigos legos.

4,

ASPECTOS NORMATIVOS SOBRE EL TESTIMONIO DE LOS PERITOS

El Art. 378. 5. del NCPP regula que el examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial y de ser necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial, se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continua-

900

Pnnre

II: Mnwunl

oe ¡-m¡c¡,cróN oRAL

ción, se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezcael Juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.

El mencionado precepto establece la forma de declaración inicial, libre y espontánea del perito, la cual ya ha sido materia de análisis en el examen del acusado, crítica y soluciones expuestas, que consideramos totalmente aplicables en este punto, pues lo que se busca es obtener una declaración que acredite las afirmaciones de hechos de nuestra teoría del caso y que sea controlado por las partes. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial (cuando existe discrepancia entre dos peritos), para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes. (Art. 378.7)

El Art. 378". 8 regula el contraexamen de la siguiente manera: "Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el

juicio".

Los testigos y peritos expresarán larazón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. (Art. 379.9).

5.

EL INFORME PERICIAL

Si el perito no presta su declaracién en el juicio y no se somete a las preguntas de examen y contraexamen no tenemos prueba pericial por la vigencia del principio de inmediación y contradicción, que inspiran el sistema acusatorio contradictorio. El informe pericial en sí mismo es inadmisible como prueba, lo que no significa que el informe escrito no tenga ninguna utilidad en el juicio.

El Art.

378 del NCPP regula el tema de la utilidad de las declaraciones previas de los peritos y testigos, señalando que cuando un perito o testigo no recuerda un hecho, puede leer la parte correspondiente sobre sn interrogatorio anterior, en el caso de los peritos la declaración anterior la

901

JosÉ ANroNro

Nevn¡ Flones

constituye el informe pericial, esto a efecto de refrescar la memoria de los testigos o peritos, por lo que es legitimo el uso de las declaraciones previas. Asimismo, nuestro código le asigna una función adicional a las declaraciones previas: se puede leer la parte correspondiente de la declaración anterior cuando surge alguna contradicción entre ésta con lo declarado en el juicio, siempre que dicha contradicción no pueda ser superada. Además, el informe pericial constituye un instrumento esencial para preparar el examen y contraexamen de los peritos-

902

C¡,pÍrulo VII PRUEBA MATERIAL "Una imagen vale más que mil palabras", es una frase que comúnmente escuchamos y en efecto, en un proceso penal, és más determinante para el juzgador ver y percibir directamente los objetos o documentos que tuvieron parte en la comisión de un hecho presuntamente delictuoso; y es Que ver el arma homicida, la ropa ensangrentada, el contrato o un video de seguridad del local que asaltaron, ayuda más al juzgador a formarse una idea de lo que realmente ocurrió en un determinado caso. De la misma manera, cabe mencionar, que la importancia de la prue-

ba material radica en que coadyuva a reafirmar y fortalecer la teoría del caso de las partes en la medida que permite demostrar o acreditar las proposiciones fricticas que los testigos o peritos afirman. De ahí que para insertar la prueba material en nuestra teoría del caso y poder así explotarlos en nuestro favor, es preciso hacerlo a través del testimonio de nuestros testigos y peritos. Por otro lado, recordemos que uno de los fines primordiales de las pruebas judiciales penales, consiste en llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe{rz2). En tal senti(12?)

Conrisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Habilidades comttnicativas del Defensor. Módulo III. Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de USAID. p. 63.

JosÉ ANroNlo Nsvnn Flones

do, es importante tener en cuenta estas consideraciones a fin de organizar de manera adecuada la presentación, que vayamos arealizar en el Juicio, de las pruebas materiales. Las pruebas materiales están constituidas por objetos y documentos. En general, pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes, hasta partículas microscópicas, que se originaron en la perpetración de un delito y se recogen en la escena del delito o en lugares conexos(123). Como tal, constituyen la evidencia tangible en cada caso.

La prueba material tiene como características, dos ideas principales:

l.

Esta prueba es producida sin Inmediación.- Ya que el Juez no está presente en el preciso momento en que el asesino realizó el disparo y, por tanto, no pudo ver el arma.

2.

No están sujetas a Contradictoriedad, pues los objetos no responden a un contraexamen.

o documentos

Nuestro CPP del 2004 reconoce la existencia de este tipo de medios probatorios en el Art. 382. l: "Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, llue obren o hayan sido incorporados con anterioridad aljuicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes", a este tipo de medio probatorio lo denomina prueba material(r2a).

Conforme se señaló estas pruebas se producen sin inmediación y no se las puede contraexaminar, por este motivo no satisfacen todas las exigencias de la prueba. Sin embargo, la dinámica de los juicios orales de(123) UNODOC. Oficina

de las Naciones Unidas contra la Drogay el Delito. La escena del delito y las pruebas materialcs. Sensibilización del personal no forense sobre su imporlancia http://www.unodc.org/documents/scientific/Crime_scene_Ebook.Sp.pdf, p. 4.

(124)

Este artlculo del Nuevo Código Procesal Penal, ha sido modificado por cl Decreto Legislativo No 983:

"1. Losinstrumentosoefectosdeldclito,ylosefectosovestigiosincautadosorecogidos, quc obren o hayan sido incorporados con anterioridad al Juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el debate y serán examinados por las partcs. La prueba material podrá scr presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones a fin de que la reconozcan o informen spbre ella " Este Decreto legislativo modifica innecesariamente el artículo 382 del Nuevo Código Procesal Penal, ya que resulta lógico que la prueba material será exhibida en el Juicio siempre que sea materialmente posible.

2.

904

P¡n're II: M¡,Nunl oE Llr¡crcróN oRAL

termina que estos instrumentos o efectos del delito aunque no sean idóneos en sí mismos para crear convicción en el, son necesarios en el juicio. En efecto, la producción de la prueba material en el juicio oral se rige por dos lógicas:

l.

Lógica de la Desconfianza(r25): la cual se grafica en una afirmación muy simple: 'onadie tiene que creer que esto es,lo que la parte que lo presenta dice que es, simplemente porque ella lo diga".

2.

Lógica del sentido comúír2ó)' los sucesos cotidianos deben ser coherentes con las máximas de la experiencia.

1.

¿COMO INTRODUCIR LA PRUEBA CIA DE JUZGAMIENTO?

MATERIAL

EN LA

AUDIEN.

Siguiendo las lógicas descritas líneas arriba, para que los objetos y documentos sean ingresados en el juicio, como prueba, y puedan ser utilizados como tal, deben satisfacer el requisito de la acreditación.

Lo que se pretende es que un testigo o perito explique al tribunal las características del objeto, que se refiera a las razones por las cuales conoce el objeto, dónde fue encontrado, etc. Esto es lo que la doctrina conoce como "autenticación" o "acreditación". La autenticación significa que un testigo declara que un rnaterial de prueba es lo que uno añrma Que ss(lzz). Esto es, que el testigo o perito declare que efectivamente aquel objeto corresponde a lo que la parte que lo presenta, pretende dar a atender que es. ,

En ese sentido, el NCPP, en su artículo 382 inciso 2 se pronuncia al o'La prueba material podrá ser piesenrespecto estableciendo lo siguiente: tada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella". Cabe destacar la relevancia de la acreditación; así pues, esta debe establecerse cuidadosamente porque es la autenticidad, la que cualifica la evidencia como evidencia material.

(125) (126\ (127\

B¡vrer.¡nr,cN

Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p. 237.

lbídem. p. 240. Bergman, Paul. Ob. Cit. p.

ll8. 905

JosE ANroNro NEyRn Flongs

La acreditación exigida está regida por dos reglas: Ias reglas de la prueba y las consideraciones de litigación:

1.

Reglas de Ia Prueba: En un sistema de libre valoración todo entra pero no todo pesa, es decir la acreditación es una exigencia de admisibilidad más no de credibilidad.

2,

consideraciones de Litigación: La prueba no habla por sí misma por lo que debe ser insertada en un relato, es decir los objetos y documentos constituyen prueba de proposiciones fácticas que los testigos y peritos afirman. Al insertar la prueba material en nuestra teoría del caso a través del testimonio evitamos los defectos de credibilidad que vienen aparejados con la falta de acreditación.

En consecuencia la acreditación de la prueba material se traduce en la necesidad de que alguien - un testigo, o perito- esté en condiciones de declarar acerca de la procedencia del objeto y su fidelidad.

2.

DISTINCIÓN ENTRE PRUEBA REAL Y PRUEBA DEMOSTRATIvA.

Comúnmente se suele hacer una distinción entre prueba real y prueba demostrativa, a continuación precisaremos la diferencia que existe entre estos dos conceptos.

La prueba real o tisica es aquella que formó parte de los hechos en el caso concreto, está constituida por aquel objeto que se encuentra directamente vinculado con la controversia del caso('28). Ejemplo: el arma homicida.

La prueba demostrativq en cambio, es aquella que tiene como finalidad ilustrar, clarificar, recrear o explicar un testimonio, peritaje o evidencia material(r2e). Como tal, sin ser el objeto tangible, esto es, sin formar parte de los hechos, lo representa. Ejemplo: un croquis detallado del lugar en el que sucedieron los hechos; una fotografía del lugar de los hechos; una maqueta; un diagrama, etc.

(128) (129)

FoNr¡Ner M¡¡-ooNnoo, Julio E. Ob. Cit. p.47. Defensorla del Pueblo. Módulo

IV

para Defensores Públicos: La Prueba en el Sistema

Penal Acusatorio Colombiano, (S.8.). Bogotá. (S.A.) p. 51.

906

P¡nrs II: M¡,¡.ruel o¡ r.rnceclóN

oRAL

Otra diferencia existente entre la prueba real y la demostrativa radica en que la primera sí ofrece valor probatorio independiente para acreditar proposiciones fácticas, en tanto que la segunda no ofrece ningún valor probatorio independiente, sino que se incorpora al Juicio por su utilidad para ilustrar el testimonio, por lo que en este caso, la prueba sigue siendo la declaración del testigo. Si bien la prueba demostrativa no se encuentra regulada en nuestro cuerpo legal, ello no obsta a que con fines ilustrativos y aclarativos, la parte interesada en presentar este tipo de evidencia le solicite permiso al juzgador para utilizarla. Ejemplo:

En un caso de robo agravado el vigilante del hotel testifica para explicar cuáles son los niveles de seguridad del mismo, para ello la Defensa de los acusados uliliza una maqueta en la que se representan las entradas y salidas.

En

este caso, Ia parte que

Ia ofrece debe pedirle permiso a Ia sala para su utílización confines ilustrativos. Se trata de una prueba demostrativa porque sólo acredita el testimonio del testigo, mas no tiene un valor agregado independiente.

Respecto de la prueba demostrativa, cabe también mencionar que ha menudo se suscita una confusión entre esta y la "ayuda audiovisual", siendo que la línea que las diferencia, no es fácil de identificar, su distinción.dependerá mucho del grado de precisión y exactitud en su elaboraciódr3o); en tal sentido, tratándose de croquis, mapas, maquetas, o planos, los que son de extrema precisión, serán considerados por e! grado de precisión en su elaboración, como prueba demostrativa; en cambio, un dibujo en un tablero o en un papelógrafo, si bien es una ayuda, su falta de precisión lo hace más una ayuda audiovisual que una prueba demostrativa(r3r).

(130)

Ibídem. p. 5l

(l3l)

Ibídem.

907

JosÉ ANroNro

3.

Nnvnn Flones

PASOS A SEGUIR PARA LA ACREDITACIÓN DE OBJETOS

Por razones metodológicas trataremos de forma separada la acreditación de objetos y documentos, pues la prueba documental presenta una complejidad mayor que la primera. La exigencia de acreditación responde a la pregunta:

3.1. ¿Bajo qué supuesto vamos a permitir

que Ia parte ingrese en el debate este objeto o documento pretendiendo que es ese el objeto o documento? Para responder esta pregunta debemos seguir ciertos pasos:

-

Elegir un testigo idóneo para que reconozca el objeto, puede ser que más de un testigo acredite el objeto, para lo cual se elegirá ar más creíble.

a.

Exhibir el objeto al testigo. solicitarle altestigo que de razones de su reconocimiento del objeto. Ofrecerlo en prueba

Utilizar el objeto insertándolo

en

mi relato

seleccíón del testigo idóneo.-La selección deltestigo o perito idóneo, es el primer gran paso para la introducción o presentación de nuestra prueba material en el juicio. En tal sentido, dada la relevancia que ello implica, se deberá escoger municiosamente a aquel que mejor pueda dar cuenta del objeto en algún momento relevante de nuestra versión de los hechos(r32), esto es, a aquel que reúna las mejores condiciones y cualidades para describir el objeto, reconocerlo, decirle al tribunal qué es y dar razones de su reconocimiento. De manera que resulte creíble el relato del testigo o perito. Esta primera fase de selección es, como se puede evidenciar, previa a la apertura del Juicio oral y su desarrollo mismo, como tal, la selección del testigo idóneo, deberá tenerse presente desde la estructuración de la teoría del caso que vayamos a sustentar en el Juicio. Para llegar al testigo o perito idóneo, debemos respondernos las siguientes interrogantes:

(132) Bu¡rco

SuÁnez, Rafaet y otros. Ob. Cít. p. ZZs

908

PnnrE

II:

MnNunr- oe

utcecróN

oRAL

¿Dónde se encontraba el medio de prueba? ¿Quién utilizó el medio de prueba? o / ¿Quién recogió el medio de prueba? o / ¿Quién observó el medio de prueba? o / ¿Quién puede describir de manera específica el medio de prueba? ¿Qué rol b.

juega ésta persona en los hechos?

Exhibir el objeto al testigo, preguntándole si Ia re.conoce.- Esta fase de la acreditación, es llevada a cabo en el desarrollo del Juicio Oral, al examinar o contraexaminar a algún testigo o perito, es entonces que lo primero que se debe hacer, es buscar que el testigo reconozca el objeto que se le está exhibiendo. Esto ocurrirá según el momento del relato en que se encuentre el testigo, así por ejemplo, si el Fiscal se encuentra examinando al.policía que intervino al responsable de . un delito de robo agravado. Ejemplo: Fiscal: Teniente Julio Mendoza,Ie voy a mostrar el siguiente objeto ¿Lo reconoce? Teniente: Sí, Fiscal: ¿Podría decirnos qué es? Teniente: Es el arma encontracla en la escena del crinen. Cabe destacar respecto de este punto, que algunas posiciones, tales como las de Rafael BlaNco y otros, señalan que no se debe proceder a la exhibición inmediata del objeto, pues ello sería claramente sugestivo respecto del testigo, que todavía no ha señalado al Tribunal, cómo sabe del objeto y sus particularidades(rr3).

No obstante ello, al referirse a la sugestividad, BevteLlu{nN v Ducu señalan que, Tribunal y contraparte deben estar alertas a que la pregunta no sea hecha sttgestivamenle, sustituyendo el abogado el reconocimiento por el testigo(t:rl. Por ello, Ia pregunta que se rcaliza debe referirse al género-objeto 1' no especificar qué objeto es, así por ejemplo: ¿Reconoce usted este objeto?, ¿Podría decirnos qué es lo que usted tiene en frente?

(133) Bu,cNco SuÁnez, Rafael 1'otros. Ob .Cit p. 220. (134) B¡vrerua¡ Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. pp.245 y 246. 909

JosÉ ANroNro Neynn Flongs

Ello implica, que la información debe provenir del testigo y el abogado no debe sugerírsela. Por otro lado, no cualquier sugestividad alcanza a tener la entidad suficiente para causar una objeción, pues muchas veces la misma puede ser tenue e irrelevante.

Así por ejemplo: Señor Roberto, le voy a poner a la vista un objeto, ¿lo ha visto en otra ocasión?

Aquí la pregunta le sugiere al sujeto que ese es el cuchillo, pero el testigo también dirá cuando lo vio, en qué circunstancias, y posteriormente se buscará un relato del mismo en función de los hechos, por lo que la sugestividad es irrelevante; este punto, además está relacionado con la credibilidad que debe caracterizar, como a toda otra técnica de litigación oral, la presentación de la prueba material dentro del Juicio Oral. c.

d.

pido al testigo rezones de su reconocimiento.- Aquí preguntamos ¿Cómo lo reconoce? Lo ofrezco en prueba. La petición es realizada al Juez presidente, quien debería preguntar por objeciones a las demás partes. si no hay objeciones o estás son rechazadas, el objeto se declara ingresado en la prueba, y puede ser utilizado de ahí en adelante por todos los intervinientes, tanto en el resto de la presentación de la prueba como en los alegatos(ttsl. Le

Utilizo el objeto.- Ello implica, solicitar al testigo que indique cómo llevaba el arrna el acusado, le pido al imputado que vista la casaca como la llevaba aquel día. En suma, inserto el objeto en mi relato, en mi teoría del caso, debo explotarlo al máximo. Ejemplo de acreditación de objetos: Fiscal: Teniente Mendoza qué hizo usted después de detener al acusado.

Teniente: Lo registré.

Fiscal: ¿Qué resultado obtuvo? (135) lbídem. p. 244. 910

)

Penrs

-

lI:

Mnrqunl o¡ urrcecróN

oul

Teniente: Encontré un revólver en el bolsillo de la casaca del sospechoso. (Este testigo se convierte en un testigo idóneo pues conoció del objeto).

-

Fiscal:

(el

fscal toma el armo que se encontraba en su poder)

Te-

niente Mendoza, le voy a mostrar el siguiente objeto... ¿Lo reconoce?

Teniente: Sí señor, es el revólver que portaba el sospechoso ese día.

Fiscal:

trata del mismo revólver? Teniente: Bueno, porque se trata de un revólver marca Colt, calibre 38. color café con cacha de madera de color café claro, lo cual coin-

-

¿Y cómo sabe usted que se

cide con las características del arma que portaba el acusado. Además una vez que lo encontré le puse un auto adhesivo en el marco del gatillo donde dejé marcadas mis iniciales, además del código correspondiente a la especie. Y el arma que me está mostrando tiene el mismo arrto adhesivo en el lugar en que lo coloqué aquella vez.

-

Fiscal: ¿Ese es el procedimiento normal? Teniente: Sí, porque de esa forma no confundimos las pruebas de cada caso.

' -

Fiscal: ¿Qué hizo con el arma? Teniente: La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé. Fiscal: ¿Para qué hizo eso?

-

Físcal: Señor Juez querría usted ingresar el objet,o del Ministerio Público rotulado como el arma homicida.

-

Iuez: ¿Señor defensor? ¿Tiene alguna objeción al respecto? Defensor: No hay objeciones señor Juez.

Teniente: De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención externa, tanto natural como humana.

Juez: Marcada conlo prueba de la Fiscalía, ingresa el arma.

'

Fiscal: Teniente ¿Podría mostrarle al Tribunal dónde exactamente llevaba el revólver el sospechoso?... Un tratamiento especial recibe la acreditación de objetos conservados por cadena de custodia, en este caso debemos ser muy minuciosos con su acreditación, pues la cadena de custodia toma la lorma en que

9lt

JosÉ ANToNlo

NEyne Flon¡s

los objetos recogidos o incautados vinculados al caso son rotulados o marcados. Para poder acreditar un objeto que ha recorrido toda una cadena debemos llevar todos los eslabones a Juicio. De esta manera no perdemos credibilidad. Ejemplo: Felipe Torres es un SOT3 de la PNP, él es parte de una intervención que realizaran en la casa del imputado, allí encuentran un cuchillo con manchas de sangre, ese cuchillo es levantado y sellado como evidencia.

Durante el Juicio, la Fiscal ingresa el cuchillo a través del SOT 3 Torres, pero este indica que él sólo lo selló y lo envío al laboratorio de Criminalística para el análisis de las muestras de sangre. Si la Fiscal, durante el Juicio, no lleva al médico que analizó la especie en el laboratorio de Criminalística, la Defensa podría argumentar que se alteró Ia sangre o las huellas. Como podemos apreciar, es necesario llevar todas las piezas del eslabón al Juicio Oral, para no tener costos de credibilidad.

4.

PRUEBA DOCUMENTAL

Así como la prueba real o física guarda valor por lo que

ésta es, y

se percibe a través de los sentidos, la evidencia documental es valorada y admitida en razón de lo que ella dice(r3ó).

El NCPP en su artículo

a los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografias, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares. 185o comprende como "documentos"

Esto significa que se éstán considerando como documentos tanto a los continentes escritos de información, somo a las diversas formas de reproducción de imagen o sonido.

(136) Luarr,

Stcven- Modern Trial Advocac-v. NITA. 1993. p. 290. (cit.) Defensoría del Pueblo.

Ob. Cit. p. 57.

912

Pnnre II: MeNual oe lrlc¿cróN oRAL

4.1, Acreditación de documentos: Los documentos, al igual que los objetos, exigen ser acreditados. Su incorporación en el Juicio responde, así como con los objetos, a la

tensión de las lógicas de la desconfianza y el sentido común. Sin embargo, se agrega todavía la tensión entre otras dos lógicas, igualmente determinante para su admisibilidad y utilización: la distinción entre prueba real y prueba demostrativa.

4,2. Prueba Real y Prueba Demostrativa Basándonos en

lo que líneas arriba

en la prueba documental:

se precisó respecto de estos dos

tipos de prueba, corresponde ahora evaluar las implicancias de la distinción entre ambas, enfocándolas en la prueba documental.

De abuerdo a lo que ya se refirió sobre el tema, un documento es prueba real si ofrece valor probatorio independientemente para acreditar proposiciones flicticas, es decir, si aporta un valor probatorio agregado independiente al testimonio.

Ejemplo:

En un caso por lesiones, la acomiañante de la víctima le toma una foto al agresor con su cámara digital con la finalidad que este sea reconocido. La Fiscal desea introducir como prueba esa fotografía para corroborar el testimonio de la testigo. Si de la foto se desprende que el acusado propinó un sinnúmero de puntapiés a la víctima. Se desca¡ta toda teoría de legítima defensa. La foto tiene un contenido independiente para ser valorado, por tanto, este documento (la fotografía) es prueba real. En cambio, si la fiscalía utilizara un diagrama de la casa de la víctima -para ilustrar el testimonio de la misma, de manera que pueda hacer referencia con mayor claridad al espacio físico al que fue conducida por su agresor y en el que este abuso sexualmente de ella- dicho diagrama estaría siendo utilizado como prueba demostrativa y no como prueba documental real.

Es preciso siempre establecer claras diferencias entre una y otra, pues en base a ello es que el Juzgador decidirá admitir o no la prueba que le presentemos. 91.3

rrul

I

I

I

JosÉ ANro¡¡ro

4.3.

Acreditación de la Prueba Documental: Se sigue el mismo

a.

NEvn¡ Flones

ritual que la acreditación de los objetos:

Selección del testigo Idóneo.- Tratándose de prueba documental, se tiene que atender a las preguntas:

b.

¿Quién suscribió el documento? ¿Quién conoce el contenido del documento? ¿Quién creó el documentti? ¿Quién está presente en el audio o cámara?

Le exhibimos el documento al testigo o perito, para que sea reconocido por é1. Ello además resulta útil para las situaciones en que el testigo o perito haya olvidado los detalles de los hechos materia de relato, pues de esa forma al testigo o perito podrá "refrescar" su memoria.

c.

Le preguntamos si lo reconoce y le pedimos explicaciones acerca de cómo lo reconoce.

d. e.

Ingresamos el documento en la prueba.

.

Utilizamos el documento en el examen leyendo la parte respectiva, un resumen. Aquí debemos explotar al máximo a nuestro testigo cuando se integran balances contables o similares, podemos usar simultáneamente diagramas en audiovisuales. Ejemplo:

-

Defensa: Sra. Casas, le voy a mostrar el documento No 3 de la defen' sa ¿Podría usted decirnos qué es?

-

Casas: Es el balance de la empresa correspondiente al año 2005.

-

Defensa: ¿Ha variado en algo el docuntento? Casas:No, está igual.

Defensa: ¿Y cómo sabe usted eso? Casas: Porque yo soy la conladora de Farmacos S.A. desde el año 2000, y por ello yo misma lo elaborg en el mes de enero del 2006, los informes se entregan siempre el ultimo día del mes, al final del Informe aparece mi firma.

91.4

Pnnre II: MnNuel oe lnlcncróN oRAL

Defensa: sr. Juez, deseo ingresar el documento prueba.

N'3

de ra defensa en

Juez: ¿Alguna objeción de la Fiscalía? Fiscal: No, señor Juez. Juez: Queda marcado como la prueba No 3 de la defensa.

Defensa: sra. cáceres ¿Podría explicarle al rribunar qué quieren decir las cifras destacadas en la columna de ,,egresos',? casas: Bueno, esos son los pagos realizados por la empresa ar sr. Reyes en el año 2005...

cAso pnÁcrico A continuación presentamos un caso práctico en el que podamos apreciar los pasos a seguir para la acreditación de la prueba material en el Juicio oral. CASO:

Eldla 23 de Noviembre de|2006, siendo las

11.00 pm, la acaudatada famitia Pérez se disponía a salir de su casa rumbo a una fiesta en la casa de unos

amigos.

una vez en el auto, y antes de partir, la sra. Karina recordó que había dejado su celular en la mesa de centro de su sala, por lo que solicita a su esposo esperarla un momento en el auto mientras ella iba por el celular. Al ingresar a su vivienda escuchó unos ruidos extraños en su habitación por lo que algo temerosa se dirigió allá, pero no había terminado de ingresar a la habitación cuando repentinamente dos hombres encapuchados salen corriendo empujando a la Sra. Pérez, quien cayó al piso y empezó a gritar despavorida, lo que alertó a su esposo quien fue tras ella y a un efectivo policial, que se encontraba, rondando la zona. La sra. Pérez muy asustada aún, contó lo que había sucedido al ingresar a su casa, y el rte. castro, salió rápidamente a inspeccionar la zona en busca de los malhechores. Los dos sujetos que habían ingresado, se fueron corriendo por el parque ubicado a espaldas de la residencia Pérez, mientras huían uno de ellos se sacó el pasamontañas y lo arrojó al piso, el otro permaneció con él por un momento, y le pedÍa a su amigo que no se detuvieran, mientras ello ocurría, eran vistos -sin saberlo-, por una señora que habÍa sacado a pasear a su mascota al parque; esta señora pudo ver de espaldas al sujeto con el pasamontañas, y apreció en ella una mancha roja en la parte superior. Asimismo, pudo ver que

915

Jose ANroNro NevRn Flones

el segundo muchacho quien se quitó el pasamontañas, tenía una cicatriz en la mejilla derecha.

Los dos sujetos siguieron corriendo, pero no llegaron muy lejos puesto que uno de ellos había sufrido un fuerte golpe en el pie mientras huía, pues tropezó con un mueble en la casa, es así que tuvieron que sentarse en una banca por un momento y escondieron el botín en la mochila de uno de ellos, la que dejaron en el píso por un momento e intentaron correr. En ese preciso momento elTte. Castro avizoró a los dos muchachos y les indicó que se detuvieran, se acercó a ellos con el fin de realizarles un registro personal, los muchachos negaron haber participado en el acto criminal, manifestaron haber salido de una fiesta y se sentaron a descansar un momento. Como resultado del registro personal, elTte. encontró un pasamontañas en el bolsillo izquierdo de uno de los muchachos, al ser interrogado por su nombre este dijo llamarse Darwin Gómez Torres. Asimismo, el Tte. observó la mochila en el suelo y al abrirla pudo ver un joyero de oro con incrustaciones de cristal, al preguntarles por los muchachos dijeron que la mochila no era de ellos por lo que, desconocían totalmente su contenido, afirmaron que estaba ahf cuando ellos llegaron. El Tte. Castro inmediatamente recogió el objeto encontrado y lo guardó sellándolo siguiendo las reglas de la cadena de custodia, lo mismo hizo con el pasamontañas y los jóvenes fueron conducidos a la comisaría. Luego de la investigacíón respectiva, realizada por el Ministerio Público, se decide acusar a ambos jóvenes. El Fiscal, desea presentar el pasamontañas como prueba material, por lo gue estos son los pasos que ha de seguir:

1o

Selección deltestigo: Para elegiraltestigo idóneo, se debe atender a ciertas preguntas, las que son:

-

¿Dónde se encontraba elmedio de prueba? Se encontraba en el bolsillo de Darwin Gómez.

-

¿Quién recogió el medio de prueba? ElTte. Castro

-

¿Quién observó el medio de prueba? ElTte. Castro

-

¿Qué roljuega ésta persona en los hechos? Es la autoridad policial, que tras practicarle un registro personal a Darwin Torres, encontró el pasamontañas en su bolsillo.

En este caso, dado que fue elTte. Castro quien encontró el pasamontañas en el bolsillo de Darwin Gómez, mientras le practicaba el registro personal, es él el testigo que reúne mejores condiciones para reconocer el objeto.

91.6

p¡nrE II: MnNual oe l¡rrcecróN

2o

oRAL

Exhibir el objeto al testigo, preguntándole

si lo reconoce una vez en eljuicio oral, durante el examen que el Fiscal practique al teniente castro, se debe ubicar el momento preciso para introducir la prueba material, de acuerdo con el caso, este será el momento en que el teniente esté nanando la búsqueda que realizó de lcj's delincuentes que habían ingresado a la casa de los Pérez y de cómo encontró a dos jóvenes intentando correr, en el parque trasero a la residencia. En ese momento, el Fiscal debe preguntar:

Fiscal: Teniente:

¿Qué hizo cuando vio a los dos muchachos ? Al darme cuenta que tenían una actitud sospechosa ya que in-

Fiscal:

tentaban coner comó si tuvieran que escapar de algo, entonces decidf acercarme les indiqué que se detuvieran, y les practiqué un registro personal. Además les pregunté por los hechos y ellos negaron todo, dijeron desconocer lo que habÍa sucedido. ¿Cuál fue el resultado de su registro personal?

Teniente:

Encontré un pasamontañas en el bolsillo de uno de los dos, respondía al nombre de Danruin Gómez. Asimismo, encontré cerca de la banca en que se encontraban una mochila con un joyero.

Fiscal:

¿Teniente Castro, le voy a mostrar un objeto? (Fiscal exhibe el objeto) ¿Puede decirme si lo ha visto antes? Es el pasamontañas que encontré en el bolsillo de aquel mu-

Teniente:

hacho.

3o Le pido al testigo razones

Fiscal:

de su reconocimiento puede que se trata del mismo? asegurar ¿Cómo Se trata del mismo, pues tiene una mancha de color rojo en la parte superior trasera, igual al que tenía el muchacho Qué hizo con el pasamontañas?

Teniente:

La puse en la bolsa plástica de evidencia y la sellé.

Fiscal:

¿Para qué hizo eso?

Fiscal: Teniente:

Teniente:

4o

De esa manera protejo la prueba de cualquier intervención externa, tanto natural como humana.

Lo ofrezco en prueba

Fiscal: Juez: Defensor: Juez:

Señor Juez ¿querría usted ingresar el objeto del Minísterio Público rotulado como el arma homicida? ¿Señor defensor? ¿ Tiene alguna objeción al respecto? No hay objeciones señor Juez. Marcada como prueba de la Fiscalía, ingresa el pasamontañas.

917

Josp ANro¡llo NEynn Flones

5o Utilizo

el objeto

Fiscal: Teniente: Fiscal: Teniente:

Tte. Castro, ¿podría indicarle alJuez , en dónde exactamente encontró el pasamontañas? Sí, lo tenía en elbolsillo derecho de su pantalón. Dígame teniente, ¿se encuentra aquí eljoven al que registró y encontró en su bolsillo este pasamontañas? Sí, está allÍ (señalará a la acusado)

918

CapÍrulo

VIII

DECLARACIONES PREVIAS

r.

INTRoDUccTóx

Una declaración previa es cualquier exteriorizacióndel fuero interno de una persona realizada con anterioridad y que consta en algún sopor1e(t:z). Tratándose de peritos su declaración previa por excelencia es el informe pericial que debe presentar con anterioridad del juicio.

Usar la declaración anterior de un testigo es legítimo(t:a), pues la información proveniente de la lectura no constituye prueba. La prueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer o confrontada con una declaración previa inconsistente. Las declaraciones que prestan los testigos, peritos, imputados o víctimas antes del juicio oral por regla general no tienen el carácter de prueba, ya que solo puede ser considerado como prueba aquella que se realiza en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, imparcialidad y oralidad (a e¡cepción de la prueba pre-constituida y la prueba anticiPada)(r3r).

(137) (138) (139)

Bayrer¡r¡ex Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p. 215. BeyrEr.vex, Andrés y Duce, Mauricio. Ob; Cit. p. 77. BevreuueN, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p. 213. Señalan que en los sistemas donde se implementa la reforma sxiste una tendencia casi irrefrenable de parte de los litigantes, que provienen de sistema-s inquisitivos, para intentar incluir al juicio oral los documentos

JosÉ ANroNro Nevne Flones

Desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral el sentido de las declaraciones previas como señala Rafael BlnNco (r40) es otorgar una herramienta a los litigantes para trabajar durante la declaración de un testigo o perito, por lo que resulta útil.

La oportunidad para utilizarlos es necesariamente cuando se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción es ese sentido nuestra normativa señala en su artículo 378o apartado 6 del NCPP:

l.

Si el testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho en este

caso se puede leer la parte correspondiente del acto sobe su interrogatorio anterior para hacer memoria.

2.

Si en el examen surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar de otra manera, en este caso también se leerá la parte correspondiente

Asimismo, el apartado 8 del mismo artículo faculta a las partes a que durante el contraexamen pueden confrontar al testigo o perito con sus propios dichos u ot¡as versiones de los hechos presentados'en el juicio. No siendo posible que se haga uso de esta técnica de litigación oral una vez acabado el examen o contraexamen del testigo, pues como señala BuNco SuRREz(rar): "necesariamente se debe utilizar una vez que se ha constatado el olvido o se ha evidenciado la contradicción. Interpretar de otra manera el artículo implica no entender el sentido del mismo, puesto que si se tuviese que esperar hasta el final de la declaración, se vería difícil la reconducción del testigo hasta el punto impreciso. Es más funcional al sistema y facilita la recepción de los mensajes que se pretende transmitir que se aproveche la técnica en el momento mismo en que se produce el olvido o se evidencia la contradicción". Esta normatividad descrita faculta a emplear durante el debate el uso de declaraciones previas para distintos frnes, ya sea para refrescar la memoria o para manifestar inconsistencias. en los que constan las declaraciones previas, como si fueran esas declaraciones las que el tribr¡nal debiera valorar para adoptar su decisión final en el caso. Nada más atejado de la lógica del juicio oral en un sistema acusatorio.

(140) Bu¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. p. 233.

(l4l)

Ibídem.

920

PIRIE

2.

II: MeNunl oe lnlcec¡óN

oRAL

USO EN JUICIO DE DECLARACIONES PREVIAS

Como señaláramos la oportunidad para aplicar esta técnich de litigación oral en el juicio oral viene dada por sus presupuestos, en el caso del examen, el apoyo memoria; y en el contraexamen, el análisis de las inconsistencias. Ahora veremos cuál es la mejor forma de introducirlo en el juicio oral. /¿ r'/'

2.1....|fÉlode declaraciones previas como apoyo memoria

Laprueba sigue siendo el testimonio en juicio del testigo o perito, cuya memoria ha sido apoyada por el documento que acaba de leer. Se trata de una actividad de litigación que se encuentra al servicio de mejorar la calidad de información fundamentáda en las limitaciones de la memoria. Por definición se realiza a los testigos propios. Señalan Beyreu'aeN ¡u6p(lrz) que hay que tener cuidado con este " uso de las declaraciones previas, ya que no toda duda u olvido amerita ser refrescado. El procedimiento para refrescar la memoria tiene siempre algún impacto negativo en la credibilidad de un testigo, en ese sentido, cuánto la actividad de refrescar la memoria impacta la credibilidad del testimonio está directamente relacionado con el hecho de cuán razonable es que eltestigo no recuerde la información por la que se le está preguntando, dadas las máximas de la experiencia y el sentido común. Se recomienda los siguientes pasos para realizar

el uso de declara-

ciones previas como ayuda memoria(ra3):

l.

Interrogar al testigo previamente sobre los hechos, pues es un presupuesto que la norma establece, sin declaración y olvido del declarante no se puede hacer uso de esta declaración previa.

2.

Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar al testigo si realizó una declaración anterior al juicio oral. Luego se le pedirá que explique donde declaro, ante quien, etc.

(142) Bevrelr'rax, Andrés y Ducr, Mauricio. Ob. Cit. p. 217. (143) BI-eNco SuÁnrz, Ralael y otros. Ob. Cit. pp.235-237.

921

JosÉ ANroNlo NEvn¿ Fi-ones

3.

Preparación del instrurnento de litigación, se le pregunta al declarante si podría recordar mejor los hechos si lee una parte de la declaración previa (la parte pertinente) que realizo en otra sede.

4.

Solicitud al Juzgado para refrescar la memoria, marcando el párrafo que será leído.

5

Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la parte contraria que párrafo o párrafos del documento serán leídos.

6.

Exhibición del documento al declarante preguntándole si lo reconoce y como es que lo reconoce. Se le pide al testigo que lea en silencio, como se trata de un testigo propio lo lógico es que lo apoyemos con la declaración previa para que refresque su memoria y diga lo que sea mejor para nuestra teoría de caso, si lo lee en voz alta y existe contradicción en su actual declaración y la anterior, no nos será de utilidad.

7.

8.

Repetición de la pregunta inicial, se le reitera la pregunta señalándole si ahora si recuerda la información especifica solicitada.

2.2.

Uso de declaraciones previas para manifestar inconsistencias

En este caso el objetivo no es ayudar al testigo, sino por el contrario desacreditarlo debido a que evidenciaríamos que este esta cambiando sus versiones sobre los hechos, lo que impacta en su credibilida¿(t+a), por ello es usada en el contraexamen.

Lo que se busca es dejar en evidencia alguna inconsistencia o contradicción entre lo declarado en el pasado y lo que se esta señalando en el juicio oral. Si bien esta técnica de litigación oral es una que nos puede llevar a un resultado exitoso de cara a la credibilidad del testimonio, sólo debemos usarla cuando nos dará este resultado, pues usar la declaración previa frente a inconsistencias pequeñas que no inciden que podría pensar(144)

Bnvrelr,rnN, Andrésy Duce, Mauricio. Ob. Cit. p.225.8n este punto refieren que en cl fondo, lo que se intenta es desacreditar al testigo debido al hecho de que se trataría de una persona que cambia sus versiones sobre los hechos, y esto impacta su credibilidad. En consecuencia, esta segunda versión del uso de declaraciones previas, normalmente, se utilizará en el contraexamen como una de las estrategias de desacreditación de los testigos de la contraparte.

922

Pnnrg II: Mn¡¡uel

DE

LrrrcAcroN

oRAL

"natural", puede llevar pensar aljuez que el abogado no está preparado o que lo quiere sorprender, reduciendo de este modo la credibilidad del abogado. se que es u descuido

Se recomienda los siguientes pasos para realizar ciones previas como ayuda memoria(ras):

L

el uso de declara-

Fijar el testimonio inconsistente o contradictorio, se debe provocar que el testigo declare sobre el punto para fijar en la memoria de los Jueces la información contradictoria. Validación de la declaración previa, es decir se le debe preguntar de manera sugestiva al testigo si realizó una declaración anterior al juicio oral, donde declaro, ante quien, etc.

2. 3. 4.

Solicitud al Juzgado para hacer uso de la declaración ptevia. Control del uso del instrumento por la contraparte, se le enseña a la parte contraria que párrafo o párrafos del documento.serán leídos.

5.

Exhibición del documento al declarante, se le pide que lo lea en voz alta(r46).

5.

Una vez que se lee en voz altay queda en evidencia la contradicción o inconsistencia se debe dejar este punto, pues no se dbbe dar la posibilidad al declarante que explique sus dichos anteriores.

i.

SELECCIÓN DE CASOS CASO: UNA BELLA VIOLADA INFORME POLICIAL N" OO2- 2006 . DININCRI

45) 46)

DENUNCIADO

AGRAVIADO HECHO

: :

OCURRIDO:

Miguel Rebasa Cardenas (28) Karen Alejo Bustamante (22) 29 de Enero del2006 en el Distrito de Miraflores

Bu¡Nco SuÁnez, Rafael y otros. Ob. Cit. pp. 237-239 No seria perjudicial que cl propio Iitigante contraexaminador lo haga en caso sospechemos que el declarante no leerá lo correspondiente a la declaración o aumente mas hechos o circunstancias de las que figuran en el documento.

923

JosÉ ANroNto NevRn

I. 1

Flones

HECHOS:

.

2. 3.

4,

Con fecha 30 de Enero del 2006 se apersono a esta comisaría la Señorita Karen Alejo Bustamante en compañía de su abogado defensor, quien sostuvo que había sido víctima de violación sexual. La señorita Karen Alejo Bustamante, denuncia a Miguel Rebasa Cardenas como autor del delito mencionado La denunciante señala que conoció a Miguel Rebasa en el Hotel María Angola, contexto de un desfile prepatarorio del Mis Perú 2006, la denunciante es representante de Pucallpa. La denunciante señala que ambos salieron a cenar, sin embargo tuvieron

que regresar al Hotel del denunciado. Es en el escenario del cuarto de Miguel Rebasa que éste abusa sexualmente de ella.

-

DECLARACIÓN DE LA AGRAVIADA KAREN ALEJO BUSTAMANTE

Con fecha 30 de Enero del 2006 a horas 10 de la mañana, se toma la mani-

festación de la Señorita Karen Alejo Bustamante, identificada con el DNI N" 42901523, natural deJa Proviniia de Pucallpa, soltera, con domicilio actualen Jirón Los Libertadorés N" 234, en elDistrito de San Borja, modelo profesional. En presencia de su abogado y del Ministerio Publico. A la pregunta: ¿Cómo conoce a Miguel Rebasa Bustamante? Respondió: El día 29 de Enero del año 2006 estaba en el Hotel MarÍa Angola preparándome para el concurso con mis compañeras. Yo estaba sentada tomando sol en la piscina del hotel, cuando noto la presencia del futbolista Miguel Rebasa a quien solo conocía por televisión. El pasa por mí costado sonriente y yo le respondo con otra sonrisa. Me pareció un tipo atractivo, el se estaba acercando hacia míy me puse de pie y nos pusimos a conversar, estuvimos conversando cerca de media hora, el me hablaba de Europa ya que había jugado en muchos equipos y ahora se encontraba en un equipo español, solo había venido a Lima de vacaciones a visitar a su familia' A la pregunta: ¿Ud. salió la noche del 29 de Enero del 2006 con Miguel Rebasa Cárdenas? Respondió: Sf , él me invito a salir, al principio dude y luego acepte porque no tenía nada de malo, acordamos que el vendría al hotel y saldríamos a cenar. Efectivamente así sucedió, él llego puntualy salimos. En eltrayecto él me dijo que se había olvidado su billetera y que regresaríamos al hotel yo le dije que estaba bien y nos dirigimos a su hotel. A la pregunta: ¿Cómo llego al cuarto del hotel de Miguel Rebasa Cárde' nas?

924

P¡nr¡ II: Mnxunl Respondió:

ne LnrcRcróN oRAL

Llegado al hotel le dije que tenía ganas de miccionar y me dijo que podía subir con él para entrar a su baño y así lo hicimos.

A la pregunta: ¿Qué sucedió en el cuarto de Miguel Rebasa Cárdenas? Respondió: Estando en el cuarto, él aseguro las puertas y se desnudo. Me dijo que tenia un atma y que si no aceptaba tener relaciones con é1, me iba a disparar, yo estaba muy asustada y no opuse mucha resistencia por el temor que fuera a atentar contra mi vida. Aproximadamente hora después de lo sucedido me dijo que me largara de su cuarto y se rió.

t

A la pregunta: ¿Por qué no denuncio los hechos la misma noche del 29 de Enero del 2006?

Respondió:

Yo me sentía con mucha vergüenza y salí sin hablar con nadie

al día siguiente fui a ver a mi asesor de imagen que además es mi mejor amigo y me aconsejo que dejara a un lado la vergüenza y que lo denunciara, así lo hice

A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación? Respondió: Élme amenazo, yo solo quiero que se haga justicia conmigo. Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

.

EXAMEN DE LA DEFENSA DE KAREN ALEJO

Abogado: Agraviada: Abogado: Agraviada:

¿Qué actividades realizaba antes de conocer al acusado? Era candidata a reina de belleza por la ciudad de Pucallpa. ¿Cómo lo conoció? Fue en el hotel María Angola, donde estaba alojada para el concurso, me parece que fue un 29 de enero, nos pusimos a conversar, él me pareció un tipo muy interesante de mucho mundo.

Abogado: Agraviada:

¿Qué paso después con el acusado? Quedamos que élvendrfa al hotel y saldríamos a cenar. Llego puntual y salimos. En eltrayecto me dijo que se había olvidado su billetera y que regresáramos alhotel para recogerla.

Agraviada:

¿Qué paso en el hotel? El me violó.

Abogado:

¿Recuerda si subieron juntos a su cuarto o si él la amenazó?

Agraviada:

No recuerdo bien, es muy traumático y me duele mucho el

Abogado:

recordarlo. Abogado:

¿Usted ha declarado en otra oportunidad en este proceso por estos mismos hechos?

Agraviada:

Si, en la investigación.

925

Jose AwroNro Neynn Flones

Abogado: Abogado:

¿Ante quién fue y en donde? Ante el Ministerio público en la sede de este. ¿Ud. podría recordar mejor los hechos si se le permite leer una parte de esa declaración que realizó ante el Ministerio Público?

Agraviada:

Sí.

Abogado:

Señor Presidente del Colegiado, solicito se me permita hacer uso de la declaración previa en virtud del artículo 378o apartado 6 del NCPP y el derecho de defensa de esta parte, señalando que la parte que se leerá será la correspondiente a las preguntas 3 y 4 de su declaración prestada ante el Ministerio

Agraviada:

Público.

En este mismo acto se le enseña a la defensa del acusado los párrafos que serán leídos.

Abogado:

¿SeñoritaAlejoreconoceestedocumento?

Agraviada:

Sí.

Abogado:

¿Cómo es que lo reconoce?

Agraviada: Es la declaración que preste ante el Fiscal. Abogado: ..f,_-o"r fauor lea este documento en silencio. Agraviada: '--- Asílo haré.

Agraviada:

Ya termine de leer.

Abogado:

Muy bien ahora responda ¿Recuerda qué paso en el hotel? Sí, subimos a su cuarto para que me preste los servicios higiénicos, pues tenía ganas de ir al baño...

Agraviada:

926

C¿,pÍrulo

IX

OBJECIONES

r.

rNTRoDUccróN, coNcEpro DE oBJECToNEs

En los distemas acusatorios contradictorios el término objeción sig:ifica "poner reparo a algún elemento material de la prueba que se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el Juez. En:onces, es objetable todo aquel elemento o material de prueba contrario al rrdenamiento procesal penal vigente. Así, como también podrán ser obje:ables las actuaciones impropias de las partes y del Juez en el proceso."(r47) Según la definición esgrimida notamos que en ún sistema acusatorio :ontradictorio no solo son objetables las preguntas de los litigantes, sino .ambién las actuaciones de los mismos; de ahí que las objeciones constitu/an una herramienta efi,caz para limitar las actuaciones de las partes que io respetan los límites del proceso p€nal(tqs).

Técnicamente la objeción se presenta en el Juicio como un incidente. / el Art.362 del NCPP 2004 refiere que los incidentes promovidos en el ranscurso de la audiencia serán tratados en un solo acto y se resolverán nmediatamente.

147) QurñoNes V¡nc¡s, Héctor. 148) Vr¡r C¡vpos, Pelayo. Ob.

Ob. Cit. s/ p. Cit. p.249.

JosE ANroNro

Npvn¡, Flonss

Ahora bien, qué podríamos hacer si no estamos de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez tras una objeción. El NCpp no regula expresamente la solución a esta interrogante por lo que, la única alternativa, que tendría la parte descontenta con la decisión adoptada por el juez ante la objeción sería preparar un eventual recurso de apelación(rae) ante una posible sentencia condenatoria -si es el acusado la parte procesal que ha visto restringido el ejercicio de su derecho de defensa- o absolutoria -cuando se trate del Fiscal. Incluso, son objetables las preguntas y actuaciones del juzgador; por ejernplo, si el Juez hace una pregunta compuesta(rs') al testigo, esto podría ser objetado por algún litigante, en el sentido que este tipo de preguntas está prohibida por lo que su formulación sería contraria al ordenamiento probatorio(r5r). Además, las objeciones proceden contra la información ilícita y no contra la parte que la pretende introducir al proceso; por lo que, los miembros del ju¡ado, así como los jueces, no podrían preguntar lo que a las partes no le es'fiermitido.

"'sin embargo la escena anterior nos lleva a lo siguiente: si objetamos al Juez la formulación

de una pregunta que él haya realizado, será él mismo quien deberá resolver la situación, en este contexto debemos confiar que el juzgador cumpla su rol de tercero imparcial a cabalidad y resuelva la objeción de manera coherente en concordancia con la lógica del sistema. Por eso, lo más conveniente en este modelo es que verdaderamente

el órgano judicial actué solo por excepción y así estas incidencias no se produzcan, para fortalecer la imparcialidadjudicial y no contaminarse con alguna de las partes. Finalmente, es necesario precisar que el objetar no representa una obligación por parte de los litigantes, es facultad de las partes objetar cuan(149)

Ibídem. Establece como uno de los motivos válidos para realizar una objeción "la preparación a un eventual recurso de nulidad"; en cse sentido, hay que tener en cuenta que en el modelo procesal chileno no existc el recurso de apelación cumpliendo el recurso de nulidad sus fines.

(150) El Art. 375.4 regula

las actuaciones del Juez durantc el desarrollo del actividad probatoria, "El Juez durante el dcsarrollo de la actividad probatoria, puede intervenir cuando lo considerc necesario a fin dc que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o. cxcepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío."

(l5l)

En el mismo sentido, Qurñoxes Vences, Héctor. Ob. Cit. s/ p

928

Pnnre II: M¡¡¡uel oe l¡rrcecróN oRAL

do lo estimen necesario,'no en todos los casos que se presente una situación objetable el litigante debe objetar y esto parte de la consideración que el objetar es un derecho para las partes que participan en el juicio. Para qué oponernos, si por ejemplo, la contraparte en el contrainterrogatorio está haciendo que el testigo repita el interrogatorio. Así, el juez va escuchar dos veces la versión del testigo que le ofrecimos para probar nuestra teoría del caso(l52).

Además, la práctica efectiva de las objeciones es una destreza de litigación con mucho nivel de dificultad porque exige razonamiento rápido y evaluación acerca de la necesidad o no de la objeción y todo esto en fracciones de segundo. En países como el nuestro esto representa un desafío adicional por la deficiente o nula familiaridad que tenemos con estas destrezas de litigación y aunado a ello la escasa regulación sobre este punto.

2.

FUNDAMENTO DE LAS OBJECIONES

La lógica de las objeciones es proteger el entorno de juego justo en la instancia del juicio oral, evitar que la información que se obtenga sea producto de errores, confusión o presiones indebidas; en ese sentido, las objeciones buscan producir información de alta calidad para que el Juez adopte una decisión en torno a la situación juridica del acusado. Es decir, las objeciones son una clara consecuencia de la contradictoriedad que orienta al juicio oral acusatorio0'3), así, la contraparte tiene derecho a participar en forma activa en la producción de la prueba y a controlar que las actividades realizadas por su contendor sean hechas correctamente(r5a). Los litigantes no tienen absoluta libertad para hacer cualquier cosa o de cualquier forma.

(152)

Ver, Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano: Manual Gencral para Operadorcs Jurldicos. Ob..Cit. p. 17l.

(153) (154)

B,rvreru¡N, Andrés y Duce Mauricio. Ob. Cit. p. 186. En igual sentido: Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mar¡ual General para Operadores Jurídicos. Ob. Cit. p. l7l: "Las oposiciones constituyen el mecanismo juridico y práctico más adecuado para que las partes puedan controlar el cumplimiento de las reglas ético-jurídicas del debate y proteger su teoría de caso.

929

Jose ANroNro NEva,q FlonEs

El sistema procesal penal chileno también encuentra como fundamento de las objeciones al derecho de contradicción. Sin embargo, en el citado país, el tema de la prohibición de incorporar información inadmisible al juicio dice relación con la posibilidad de objetar alegatos y no solo ia incorporación de evidencia(r55). Esta posibilidad, de poder realizar objeciones no sólo a las preguntas realizadas en los exámenes y contraexámenes sino también a los alegatos finales, no se encuentra regulada en el NCPP 2004, aunque creemos que es un punto que debería ser tomado en cuenta por nuestro legislador.

3.

REGULACIÓN NORMATIVA DE LAS OBJECIONES

El NCPP 2004, al igual que los nuevos códigos procesales penales en América Latina ha regulado normativamente este tema en forma bastante pobre. Nuestro sistema procesal penal no regula expresamente las objeciones, sino qúe lo hace a través de los artículos 376 o inciso 2 literal d) y 378" inciso 4 que norman el interrogatorio directo al acusado e interrogatorio a testigos y peritos, respectivamente.

Y; si Uien es cierto que en un sistema acusatorio con rasgos contradictorios como el adoptado por nuestro código procesal penal, son las partes las llamadas a controlar el ingreso de información al juicio; también es verdad que el sistema vela porque la evidencia que ingresa no sea contaminada por los operadores jurídicos que se encargarán de introducirla. Así lo ha creído también el legislador al establecer la prohibición de preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas durante la declaración del acusado(rs6). En ese mismo sentido, señala el Art. 378.4 del NCPP "El Juez moderará el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las per(155) Vr¡l C¡upos,

Pelayo. Ob. Cit., p. 249, encuentra fundamento a esta posición en el Art. 338o del Código Procesal Penal chileno que establece que "Concluida la recepción dc las pruebas, el juez presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y al
(156) Ver artlculo

376o inciso 2

literal d) dcl NCPP 2004.

930

PnRre II: Mexunr- oE r_llc¡,cróN oRAL

sonas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las

decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen''. Dicho precepto regula dos situacionesl a) La objeción de oficio, y b) La objeción de parte. cuando se produce una objeción de oficio, el Juez se arroga las facultades de las partes, en esé sentido el Juez interfiere con la función de las partes en un sistema acusatorio. Siendo el acto de objetar una destreza que se ejecuta en base a la teoría del caso planteada y constituyendo una facultad de las partes para oponerse a aspectos sustantivos de la prueba, ésta no puede ser entregada de manera general al Juez, debido a que éste como tercero imparcial no maneja ninguna teoría del caso y no puede evaluar la conveniencia o no de plantear alguna objeción. Tema distinto es cuando en el escenario deljuicio oral, alguna de las partes actúa en notorio abuso de derecho y ante la pasividad de la contraparte, el Juez puede actuar para asegurar el ámbito de juego justo, insistimos, en situaciones extraordinarias.

Como se aprecia nuestro ordenamiento procesal, nos habilita al uso de objeciones pese a que las regulan escuetamente.

4.

¿QUú PUEDO OBJETAR?

4.1.

Preguntascapciosas

incorpora al juicio a través de los interrogatorios directos debe provenir de la capacidad de comprensión no alterada que los testigos y peritos posean'{15?).

"La información que

se

Las preguntas capciosas, son aquellas que inducen a error al sujeto que responde, y de esta manera la parte que pregunta se ve favorecida, la prohibición de este tipo de preguntas se fundamenta en que el sistema Jesea que la información que se extraiga del testigo sea confiable, de alta ralidad y no se distorsione con este tipo de preguntas:

La prohibición de realizar preguntas engañosas es absoluta para :ualquier actuación en el juicio oral, aunque normalmente se presentan 157)

Br.¡Nco Sunnez y otros. Ob. Cit. p. 196.

937

JosÉ ANroNlo

Npvne F¡-ones

en los contraexámenes, pues resulta difícil de imaginar que un abogado intente confundir a su propio testigo para sacar información favorable a su posición. Ejemplo:

Fiscal:

¿A qué

Fiscal:

¿Cuántas personas vio?

Testigo:

15

Fiscal:

¿Cuántas de ella traficaban droga?

hora llegó usted a lafiesta? Testigo: A las 10:30 pm.

claramente se ve que la última pregunta intenta inducir a error al testigo. Por estas razones coincidimos con los autores chilenos BayrElv¡N v DucE(rs8) cuando afirman que 'ouna de las fuentes normativas que puede ser más rica en la generación de nuevas y específicas causales de objeción a las preguntas de los abogados es la cláusula genérica que impide formular preguntas engañosas".

4.2.

Preguntas sugestivas

Una pregunta sugestiva es cuando ella misma sugiere, orienta o induce el contenido de la respuesta, como ya lo habíamos expresado, este tipo de preguntas solo deberían ser prohibidas durante el examen directo. En el examen directo se desea que el testigo declare, que él acredite las afirmaciones de hecho de la teoría del caso, no se desea que el litigante ponga las palabras en la boca del testigo, de ahí el fundamento de su prohibición en el examen directo; sin embargo, cuando estamos en el contraexamen, la pregunta sugestiva representa la herramienta principal para el logro legítimo de sus objetivos, por lo tanto no es coherente con la lógica del sistema la prohibición de las preguntas sugestivas en el escenario del contraexamen.

Las preguntas sugestivas pueden ser directamente sugestivas o bien conformidad al contexto en que son formuladas, así como

ser sugestivas en

(158)

Be,vteLur,x, Andrés y Duce Mauricio. Ob. Cit. p. 199.

932

Pnnle

II:

MaNuA,r- oe LrrlcÁclóN oRAL

las preguntas que sin ser directamente sugestiva, cierra las opciones de forma a inducir en determinado sentido al testigo(tsr). Ejemplo:

-

Directamente sugestivas: ¿Logró usted observar a un sujeto que portaba un arma de ' Abogado: fuego, no es cierto? .Testigo:

-

Sí.

Sugestivas conforme al contexto:

Fiscal: ¿Qué sabe usted de este caso? Testigo: Que atacaron a un hombre y lo .

-

mataron

:

Fiscal: ¿Cuántas armas de fuego había en el suceso? Sugestiva que cierra las opciones:

Fiscal: ¿Usted ha señalado haber encontrado armas de fuego? ¿Dos o tres armas de fuego? Testigo Tres.

Sin embargo existen situaciones en las que la sugestividad de las preguntas en el examen directo resulta irrelevante. Ejemplo: ¿El imputado es su padre?.

4.3.

Preguntas Impertinentes

Una pregunta será impertinente e irrelevante en la medida que desde un punto de vista lógico no permita.aportar absolutamente nada a la teoria del caso de algunas de las partes.

No debemos confundir pertinencia con relevancia. Un tema puede ser muy relevante, muy importante, pero puede carecer de pertinencia sobre el asunto materia del juicio y del mismo modo un tema puede tener escasa relevancia y sin embargo ser muy pertinente en el proceso.

(159)

Br¡Nco Su¡nez y otros, Ob. Cit. p.

195.

933

JosE ANro¡lro NeyRe FloRes

4.4.

Preguntas coactivas

Eljuicio oral al representar un escenario de necesaria competitividad de relatos alternativos, permite que existan situaciones especiales en las cuales haya presión sobre la persona del testigo, el caso paradigmático es el contraexamen. Lo que se pretende con esta disposición es evitar que el litigante ejerza presión abusiva sobre la persona del testigo en su atribución de formular preguntas. Pues el declarante debe contestar exento de presiones ilegítimas, afE-ctando su libertad y comprensión para declarar. El contraexamen siempre resulta incómodo para el testigo, sin embargo, no se trata que en él siempre se formulen preguntas coaccionadoras. La coacción puede adquirir diversas formas, pudiendo estar referida al tono de la pregunta, a la gesticulación del interrogador, a la cercanía física del mismo respecto del declarante, o bien a la velocidad con ia que se realizan las preguntas(r6o).

4.5, Cuando

el interrogador ofende la dignidad de las personas

En el escenario del contraexamen, el contraexaminador debe ser enfáticor insistente, firme, sin embargo, esto no significa que se les falOte el respeto a los testigos. En el contexto del juicio oral, se debe actuar con respeto hacia todos los intervinientes: testigos, litigantes, Juez.

4,6. Preguntas por opiniones o conclusiones

a un testigo lego

Los testigos legos declaran sobre hechos que percibieron directamente a través de sus sentidos. El testigo nos podrá decir lo que vio, lo que escucho, olió o degusto, que estaba asustado, atento, nervioso o apurado. En ese contexto las opiniones o conclusiones de un testigo lego son en general irrelevantes. Las preguntas que persiguen de un testigo una conclusión o una opinión son en principio inadmisibles por considerarse irrelevantes para el caso.

(160) Ibídem. p.201

934

Pnnre

II: M¡Nuel or uncncróN

oRAL

4.7, Pregunta repetitiva Este tipo de preguntas pueden asimilarse a ras capciosas en la medida que intentan inducir a error al testigo, preguntando sobre un mismo aspecto en diversos momentos del interrogatorio. Si un testigo ya ha contestado una pregunta de manera directa y clara, no resulta aceptable que se permita formularla nuevamente(r6r). No basta la mera repetición para que proceda la objeción, la pregunta tiene que haber sido adecuadamente respondida por el testigo o perito.

4.8. Pregunta

que distorsiona la prueba

Estas preguntas tienden a confundir al testigo, pues contrarían la forma, el sentido, el contexto o los detalles relevantes con arreglo a los cuales

el testigo ha ido reproduciendo los hechos(r62). sucede en dos supuestos: cuando una pregunta asume hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio o habiendo prueba esta no se ajusta a la informabión contenida en la pregunta, existiendo una capciosidad potencial.

4.9, Preguntas formuladas

en términos pocos claros

una manera de debilitar el conocimiento integro del testigo es afectando la capacidad de comprensión mediante preguntas que no resultan claras en su enunciado, formulación, contenido, orientación, significado u otro aspecto que la torna oscura o derechamente inentendible. Dentro de este tipo de preguntas tenemos:

a.

Pregunta compuesta. Es un tipo de pregunta que requiere más de dos contestaciones, puede ser materia de objeciones pues introducen un

factor de confusión al testigo, al incluir dos o más temas al mismo tiempo y por tanto pueden provocar potencialmente un descontrol lógico en la capacidad de comprensión de la persona que contest¿(t6i).

(l6l)

lbídem. p. 197.

(162) lbídem. p. 199. (163) Ib;dem.

935

Josa ANroNlo Npyne Flones

b.

Preguntas confusas, ambíguas o vagas. Poseen como nota característica su escasa o nula claridad, pues no resulta comprensible para el que la recibe en atención a que su enunciado resulta inentendible, de una amplitud que la torna imposible de comprender en su genuino sentido, o bien por que se formula de tal manera que pueden entenderse dos o más cosas que incluso se contradicen entre sí.

5.

FORMA DE REALIZAR LAS OBJECIONES

Io

Sólo se objeta cuando es necesario

No se debe objetar todo lo que sea objetab¡.{t0r), sólo se objeta lo necesario; es decir, cuando el acto objetable, de ser admitido, perjudique nuestra teoría del caso. Pues, desde un punto de vista estratégico(r65), debemos evaluar si la información que se pretende introducir en el juicio nos es favorable. Quiá la contraparte esté realizando una pregunta sugestiva a nuestro testigo; sin embargo, la evidencia que se extraiga de la pregunta puede ser beneficiosa para nuestra teoría del caso,._entonces, no es conveniente que realicemos la objeción.

En eonclusión, cuándo es necesario objetar. Es necesario objetar cuando la información que se pretende introducir es perjudicial a nuestra teoría del caso. Finalmente, debemos recordar que el objetar es una facultad entregada a la partes para controlar la producción de la prueba en el interior del juicio: el hecho que tengamos derecho a objetar no significa que estemos obligados a hacerlo(ró0); de ahí que, el júzgador no podrá

(164)

FoNraNe'r MelooNeoo, Julio E. Ob. Cit. p. 80, señala que el "objetar únicamente cuando sea necesario es el mandamiento más importante de las objeciones, que más se violenta en la práctica.

pero otro lado, es el

(165)

En el mismo sentido, BryrsLueN, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. Cit. p. 210: .,La presentación de una objeción también es una decisión estratégica". También, QurñoNes Vences, Héctor. Ob. Cit. s/ p: "Existen razones de tipo práctico y estratégico que podríanjustificar hacer caso om iso de la objeción (. . .) si Ia prueba que la parte adversa pretende introducir al proceso es inadmisible, pero a usted le conviene su admisión, es perfectamente válida no objetarla y permitir que se admita la misma."

(166)

De ahí la crítica a los sistemas adversariales que establecen entre sus rcgulaciones la posibilidad de que el Juez impida la introducción de detcrminada información o la formulación de determinada pregunta aunque ninguna de las partes haya objetado la misma.

936

P¡.nre

II: MaNuel oe lnrclclóN

oRAL

objetar las preguntas de las partes de oficio. Esto debido a que en un sistema acusatorio con rasgos adversativos, como el que ha implementado el NCPP 2004, el juez no es considerado como "parte" en el proceso, sino que es un tercero imparcial que opera como árbitro entre las partes; que sólo cuando sea patente el abuso de derecho actuará paraque el proceso no se desnaturalice y eljuicio sirva efectivamente como un instrumento para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugna. 20

La objeción debe realizarse de maneia oportuna Se debe realizar la objeción tan pronto surja la situación que da lugar a ella. La objeción debe ser planteada en forma inmediatamente, una vez que sea formulada la pregunta impugnada y antes que comience la respuesta del testigo o perito. El momento para decidir si se formula o no objeción es uno muy reducido, lo que implica que el abogado esté sumamente compenetrado con la labor que realizasu contrapar'te y especialmente atento a ella.

En conclusión, la objeción debe ser realizada antes que el testigo conteste la pregunta viciada, pues una vez respondida la pregunta .nuestra objeción será rechazada por extemporánea. Finalmente, se recomienda dejar constancia que la objeción ha sido realizada de manera oportuna, pues como se señaló, una de las causas para la formulación de la misma es preparar un eventual recurso de apelación ante una posible sentencia desfavorable. Además, en sistemas acusatorios como el nuestro, la objeción que no se formule en instancia se entiende como renúnciada por la parte que tenía el derecho de hacerlo(r67)' de ahí que, si no se objeta en el momento oportuno, el asunto que es materia de controversia en el juicio no podrá ser objeto de recurso en una instancia superior. 30

No debemos exagerar en la formtilación de

las

objeciones.

Debemos tener cuidado con el uso exagerado de las objeciones, tenemos que pensar en el juicio oomo un conjunto, el empleo indiscriminado de las objeciones -por más legítimas que sean- es perjudicial (167)

Ver, QurñoNes Vnncas, Héctor. Ob. Cit. s/ p

937

JosE

ANro¡¡ro NEyn¡ Flones

para el litigante en el sentido que los juzgadores pueden percibir que el litigante retrasa el desarrollo deljuicio. Esta recomendación en la formulación de objeciones también es un aspecto que debe ser tenido en cuenta desde un punto de vista estratégico. Pues, la objeción que se formula se realiza con el objetivo de

evitar el ingreso de información contraria a la teoría del caso del que objeta, por lo que no resultaría conveniente sobreutilizar objeciones, en cuanto pueden subjetivizar al Tribunal respecto de la parte que objeta que retrasa el desarrollo del juicio corl su utilización abusiva. Ejemplo: Testigo:

-

Mario Suárez Villegas, vecino de la víctima.

Abogado: señor Suárez,¿dónde vive usted? o Testigo: vivo en Jr. Nazca N 181, en Villa Esperanza.

Abogado: ¿desde hace cuándo? Testigo: desde hace ocho años. Abogado: ¿con quién vive? Testigo: vivo con mi esposa y mis tres hijas. Abogado: ¿dónde trabajd'l Testigo: trabajo en la empresa de Transportes Cruz del Norte.

Fiscal: Objeción señor Juez. Estas preguntas son impertinentes porque no tienen nada que ver con el objeto del proceso. En el citado ejemplo, la objeción que realiza el Fiscal es admisible, en el sentido que las preguntas de acreditación que realiza el abogado

defensor no aportan información pertinente. Y es que la mayoría de las preguntas introductorias tienen por objetivo humanizar a nuestro testigo y no contienen información relevante para esclarecer el objeto del debate; sin embargo, tampoco son perjudiciales a la teoría del caso de la parte contraria, por lo que la objeción sería totalmente innecesaria

4o

formulada de manera específica Al hacer la objeción la parte debe señalar qué es lo que objeta, estableciéndose la norma procesal infringida y el fundamento de hecho

La objeción debe

ser

938

PARTE

II: M¡,Nunl oe lrrc¡,cróN

oRAL

de la misma, Siendo que nuestro sistema procesal es reglado, se debe indicar la norma en que se basa nuestra objeción; esto, a diferencia del sistema norteamericano donde

Lo importante es el fundamento adecuado que se invoque para fundamentar la objeción. Una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos igualmente validos y meritorios.

5o

La objeción debe ser formulada de manera respetuosa El escenario de la audiencia de juicio oral, no debe convertirse en una pelea callejera, cuando objetemos debemos hacerlo de manera respetuosa, recordando que la objeción va dirigida hacia aspectos sustantivos de la prueba, no hacia una persona en particular.

6,

SELECCIÓN DE CASOS

A continuación se presenta el caso "Pantoja" usado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), al cual se le ha hecho algunos cambios para poder ser usado en el tema de objeciones. Se toma el examen que el fiscal le hace a Juana Acosta, madre de la víctima, por Io cual primero haremos referencia la caso del fiscal y luego procederemos al examen y a las objeciones: CASO PANTOJA FISCAL

El 01 de enero, en la madrugada, Mauricio Ramos el acusado y, Carolina Sotomayor la vlctima, estaban tomando en casa de Manuel Gómez, amigo Ce ambos. En esas circunstancias la pareja empezó a discutir e insultarse, tiempo después Mauricio se fue a su casa, Carolina llegó luego. Estando en su casa la pareja inicio nuevamente la discusión Mauricio se mostró agresivo y la amenazó con un cuchillo que cogió de la cocina, Mauricio quería matar a Carolina, ella trató de defenderse, forcejearon y ella lo hirió en las muñecas. Finalmente el acusado Mauricio Ramos le clavó el cuchillo cerca al corazón. El arma era un cuchillo conocido como cebollero de 20 cm. de hoja. La mamá de la vÍctima alertó a los vecinos quienes llamaron a la Policía. Mauricio tiró el arma en el patio.

939

JosÉ ANroNro Nevn¡, Flones

A las 5:00 de la madrugada del 01 de enero Carolina tenía una herida penetrante cardiaca por arma blanca y un taponamiento cardÍaco. Mauricio Ramos señores estaba casado desde hace 11 años con María Dávila, ellos tuvieron una relación con muchas peleas y discusiones. Examen a Juana Acosta:

-

Fiscal: Sra. Juana ¿Qué relación tiene usted con la vÍctima? Testigo: Soy su madre. Fiscal: ¿Qué relación tiene con el acusado? Testigo: Es miyerno

.

Fiscal: ¿Con quién vive usted? Testigo:Yo vivo con mi hija Carolina y su esposo Mauricio Ramos quien intentó matar a mi hija.

Abogado: OBJECIÓN. señor Juez. El testigo debe limitarse a contestar las preguntas.

-

Fiscal: ¿Podría hablarnos del carácter agresivo de su yerno, Mauricio Ramos?

Abogado: OBJECIÓN señor Juez. La pregunta es sugestiva y por consiguiente es inadmisible según elArt. 378o inciso 4 del código procesal penal. Fiscal: ¿Podría decirnos como era la relación entre ellos dos? Testigo: Siempre tenían discusiones, cada vez que salían a tomar llegaban ebrios y peleaban toda la noche. Fiscal: Sra. Soto centrémonos en el 01 de enero ¿Qué ocurríó ese día? Testigo: Estaba durmiendo, cuando escuché unos gritos provenientes del segundo piso entonces, reconocf las voces de mi hija y de su esposo. Fiscal: ¿A qué hora aproximadamente? Testigo: 3:00 de la madrugada. Fiscal: ¿Y qué pasó? Testigo: Pensé que era una pelea más pero al escuchar un grito fuerte de mi hija decidí subir a ver qué sucedía y encontré a mi hija herida tirada en la habitación y a miyemo ensangrentado. Fiscal: Quién tenfa el cuchillo.

r

En este tipo de objeción la inadmisibilidad de la prueba que se pretende introducir surge, no en'la pregunta sino, en la respuesta del testigo. Se está testificando sobre algo que es materia de debate, eljuicio gira en torno de comprobar la responsabilidad o no

del acusado.

940

C¡.pÍrulo X ALEGATO DE CLAUSURA

r.

rNTRoDUccróN

En esencia, el alegato de clausura es un ejercicio netamente argumentativo (el primero y el único), responde a la pregunta ¿por qué debe prevalecer mi caso?, el litigante sugiere qué conclusiones se deben extraer de lo que ocurrió durante el debate. El alegato de clausura es la última oportunidad que tiene el litigante para comunicar su caso. También es conocido como el argumento de cierre o informe final. HecunNp(tor), refiriéndose al modelo norteamericano, sobre el alegato de clausura, expresa.que no necesariamente será una argumentación, pues

la gente se confunde y cree que en este acto debe mostrarse agresiva y desagradable, burlarse, hablar en voz alta, agitar los brazos, ofenderse y pronosticar el desastre, por ello seria mejor concebir el alegato como una declaración de cierre.

El citado autor refiere que el consejo tradicional es agrupar la p'ueba durante el cierre, es decir, organizar el rnaterial y presentarlo de un modo más o menos explícito, donde se debe exponer al jurado una nueva forma de pensar la prueba, ya que, por ejernplo, las decisiones acerca de los he(168)

HecLaNo, Kcnney F. Ob. Cit. p. t33.

JosÉ ANroNro NevRa Flones

hos generalmente se basarán en dos o tres elementos básicos de la prueba, iÍ{ Que concentrar el esfuerzo en esa parte y olvidar el resto(róe).

Con el alegato de clausura, no se crea nada, solo se emiten las conlusiones que la prueba merece, es decir, es el espacio donde el litigante naliza la prueba que se actúa en el juicio. Al igual que en el contraexanen, no se puede sobredimensionar las bondades del alegato de clausura, rorque siendo este un resumen analítico de todo lo sucedido, no podemos ntroducir sorpresas.

En ese sentido, el alegato de clausura es la última fase del juicio, legado este momento toda la prueba ya ha sido presentada, es la instan:ia donde armaremos el rompecabezas, juntando todos los trozos de inbrmación que hemos venido aportando en el desarrollo del juicio. Todas ruestras actuaciones dentro deljuicio oral, estarán dirigidas a estructurar ruestro alegato de clausura. Toda la información que hayamos obtenido se :ncuentra al servicio de nuestro alegato de clausura(ri0).

El

Juez necesita una guía acerca de cómo debe entenderse la infornación proporcionada y por qué nuestra interpretación debe ser superior r las otras, se trata de "iluminar" la vista del juzgador de lo que la prueba

lice y de dónde se puede extraer estas inferencias en relación a la prueba. En referencia al sistema norteamericano se pronuncia Golonenc(r7r) de la iiguiente manera:"El propósito principal del argumento de cierre -alegato le clausura- no es repasar los hechos (este es el propósito de la declaración le apertura), ni repasar la ley (este es el propósito de las declaraciones del Iuez). El propósito del argumento de cierre es repasar el razonamiento que Jetermina que nuestra idea sea preferible a la del contrario y que deba sonstruirse en un marco de sus argumentos que conducen directamente a la conclusión deseada"

(169) Ibídem.pp.99-100. (170) La última oportunidad del abogado

para comunicarse con el juzgador, al finalizar el juicio, son los argumentos orales de conclusión. Todos los esfuerzos de planeación del caso y de práctica probatoria se orientan exclusivamente a hacer puntos para el alegato final. Comisión Interinstitucional del Sistema Acusatorio. Técnicas de Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Libro del Discente. USAID/ Programa de fortalecimiento y acceso a

lajusticia. Bogotá. p. 26.

(l7l)

Gor.oseR.c, Steven. Ob.

Cit. p.

71.

942

P¡nre II: Mexunl Ds Llrlc¿,clóN oRAL Por su parte, HtcLaND, señala que se debe usar los argumentos explícitos, ya que "uno se ve forzado a definir de qué modo exactamente cada medida de prueba encaja en su teoría del caso. De lo contrario, se muestra descuidado y su argumentación se convierte en una serie de "puntos eficaces" sin verdadera claridad acerca de la razón exacta por la cual son efiCaCeS"(172).

'Las

otras instancias del juicio se limitan sólo a anunciar lo que, en la visión de la parte, deberá ocurrir en el juicio (alegato de apertura) u obtener información de los órganos de prueba (exámenes, contraexámenes a testigos y peritos), el alegato final es la etapa genuinamente de discusión en torno a la teoría del caso de cada litigante. Si bien el alegato final debe ser acorde con la teoría del caso y es la última oportunidad del litigante para persuadir al juzgador, debemos ser conscientes que el juzgador evaluará toda nuestra actuación en el juzgamiento. :

2.

OBJETIVOS

El primer objetivo es convencer a los jueces que nuestras proposiciones fácticas que han sido acreditadas son exactas. Además, tenemos que con

el alegato final se persigue argumentar en torno a nuestras proposiciones fácticas indicando que estas resultan legalmente validas y moralmente justas.

2.1,

Recomendaciones

-

Claro y directo: En el alegato de clausura se emiten conclusiones acerca de la prueba actuada en el juicio oral, no es una oportunidad para apelar a los sentimientos del Juez para que nos favorezca, ni para hacer una declaración de principios, entre otros ejercicios argumentativos, que solo nos quitan la atención del juzgador. Coherencia lógica: Ser coherente con nuestra teoría del caso. Se

-

basa en nuestra teoría del caso pero es más extenso, ya que se cuenta con prueba necesaria para poder argumentar con propiedad y hacer i nferencias necesarias.

(l'12)

Hecraxo, Kenney F. Ob. Cit. p.

136.

943

'

JosÉ ANroNlo

Npyne FloRes

Captar la atención del juzgador: Una forma de captar su atención es comenzando la argumentación con una pregunta o premisa impactante. Para gsto hay que creer en nuestra argumentación, si nosotros no estamos convencidos eljuzgador no lo estará. No repetir argumentos consagrados por el uso: H¡,cLnNo(r73), refi.ere que los progresos tecnológicos del arsenal son eficaces en una sola guerra, después, la gente aprende el modo de contrarrestarlos. Lo mismo puede decirse de los argumentos rutinarios. Todos pueden ser rechazados.

3.

ESTRUCTURA

El caso en particular determinará lo que se pretende hacer, no existe una forma única para ello, todo dependerá del tipo de delito que se esté juzgando, el tipo de prueba que se haya presentado y admitido en el juicio. Lo que importa es tener la información y el material necesario para poder estructurarlo.

La comisión Interinstitucional para la Impiementación del Sistema Acusatorio(r74) ha diseñado tres forrnas de estructurar el alegato de clausura:

l.

Teniendo en cuenta el Orden cronológico de los hechos.

2.

Teniendo en cuenta el orden de los cargos de la acusación.

J.

Teniendo en cuenta los supuestos jurídicos sustanciales o procedimentales.

Siguiendo el orden cronológico de los hechos, se trata de presentar ordenada y secuencial los hechos como sucedieron, por lo que es una rna(173)

HecuaNo, Kenney F. Ob. Cit. p. 139. Nos relata un ejemplo de un Fiscal que solfa terminar su alegato final con estas palabras: "Damas y caballeros del jurado a diferencia de la defensa, nadie se sienta a mi lado. La silla está vacía pero a decir verdad, no cstá vacla. En esa silla se sientan los representantes del Estado, para ¡exigir que ustedes obliguen a los criminalcs a responder ante la justicia!" Esto era eficaz. Pero un día un abogado defensor, que estaba haciendo carrera, depositó una silla nlás al lado del acusado y . "Damas y caballeros deljurado, la silla vacía al lado de mi cliente ya no está vacía. En ella se sienta el pueblo del Estado, que les exige proteger a las víctimas de las falsas acusaciones". Comisión Interinstitucional para la Implernentación del Sistema Acusatorio. Técnicas Del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano (2" ed.). Ob. Cit. pp. l7l-112.

dijo:

(174)

9M

Penra II: MeNun¡-

DE LrrrcActóN oRAL

nera de abordar el argumento de conclusión, determinando en el tiempo cada suceso y estableciendo cómo se probó. Con respecto al segundo supuesto, es decir, "siguiendo el orden de los cargos de la acusación', debemos tener en cuenta que la acusación, como acto procesal que enmarca el juicio, puede tomarse de referencia para formular el alegato, relacionando cada cargo o sindicación. La defensa puede atacar cada elemento o supuesto de la acusación para comprobar las falencias materiales o formales de la tesis de la Fiscalía. Esta, a su vez, puede afirmar que todas las premisag de la acusación se han comprobado y '.refresca en eljuez cada una, dando certeza a sus planteamientos iniciales. El tercer supuesto se refiere a estructurar el argumento partiendo de la norma que describe la conducta punible en la parte especial del código, o la norma que configura uniuicio de valor sobre la conducta, o los supuestos probatorios necesarios para condenar, es el otro orden para efectuar el alegato de conclusión. Es una presentación que se ordena desde la premisa jurídica y desde allí se elabora el discurso sobre los hechos y sobre las pruebas.

Sin embargo presentamos una manera básica de organizar nuestro alegato de clausura:

-

Introducción, donde se haga referencia a la teoría del caso, Breve descripción de los hechos. Repasar la prueba rendida, prueba por prueba, ceirtrándonos en sus

aspectos fundamentales, o se puede realizar de forma cronológica(t75).

-

Agrupar la prueba que tiende a demostrar cada una de las proposiciones fácticas.

(175) Br¡Nco SuÁnez,

'

Rafael y otros. Ob. Cit. p.252. Rcfiere que una revisión testigo por testigo puede ser: "Escuchamos €n esta audiencia como es que la administradora dcl centro comercial nos indico que luego de entrar los acusados al local comercial, se pcrcato del momento preciso en que ellos tomaban sus especies y las introducian al interior de sus ropas... escuchamos también a la cajera como nos indicó que los acusados salían del local con las especies sustraídas". No se repasa la historia completa, si no que se recurre a testimonios precisos y determinados que apuntan al relato fáctico con relevanciajuridica. En cambio si se opta por la segunda, es conveniente tener presente que si el juicio ha estado marcado por relatos fragmentados en variados testimonios los Jueces pueden no llegar a percibir exactamente aquello que realmente aconteció.

945

JosÉ ANroNro NEvne

Flonss

Extraer inferencias o deducciones, cuando la prueba no permite llegar directamente a las conclusiones, se debe trabajar lo que aporta la prueba y de allí comenzar la formulación de inferencias, lo cual implica pedirle al Juez que vaya razonando conjuntamente a partir de esa primera premisa fáctica, hacia una premisa intermedia, para llegar a una conclusión determinada(r76). Desarrollar el proceso de razonamiento judicial, se debe predecir el proceso de razonamiento del Jiuez y las conclusiones que se pueden consignar en la sentencia(177). Refutar al adversario, indicando al Juez que no puede acoger{a teoría del caso de la contraparte porque ha distorsionado la prueba o sus argumentos son contradictorios, o al haber aceptado la evidencia solicitar al Juez llegue a una conclusión distinta al de la formulada por la contraparte(r78).

Argnmentar en función de la credibilidad de los testigos que han rendido su testimonio en juicio Indicar a los Jueces qué esperamos del juicio. Indicar a los Jueces la sentencia esperada, entregándoles los argumentos que permitan acoger o desechar las peticiones de las partes, poniendo énfasis en las siguientes materias: hechos probados, hechos no probados, participación aceptada, participación no aceptada(r7e). Conclusiones, es el sentido de la existencia del alegato.

4.

LOS ALEGATOS FINALES EN EL NCPP

I

2OO4

dispone el desarrollo de la discusión final de la siguiente manera "Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del Fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c) Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado.

El Art. 386.

(176) Ibídem. p. 254.

(t71)

Ibídem. p. 256.

(178) Ibídem. p. 258. (179) Ibidem. p. 260. 946

P¡,nrs II: M.qNunl o¡ rrlc¡c¡óN oRAL Se estipula la prohibición de leer escritos, sin perjuicio de la lectura

parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio visuales para una mejor ilustración al Juez. (Art. 386. 2), la concurrencia del agraviado que desee exponer, a quien se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso, pero siempre en todos los casos la última palabra la tiene el acusado (Art. 386.3).

El

la palabra al abogado por un tiempo prudencial en atención a la naturalezay complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En Juez penal concederá

caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez penal llamará la atención al

orador y si éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato. (Art. 386.4), Culminada la autodefensa del acusado, el Juezpenal declarará cerrado el debate. (386. 5) El Nuevo Código Procesal Penal regula el desarrollo del alegato final de cada parte del proceso penal:

a.

Alegato del Fiscal (Art. 387): Cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la süstenta¡á oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y conclui¡á precisando la pena y la reparación civil que solicita.

b.

Alegato oral del actor civil (Art. 388): El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor,

c.

Alegato oral del abctgado del tercero civil (Art. 389):Elabogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada.

l.

Alegato oral del abogado defensor del acusado, (Art. 390): El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación 947

JosÉ

ANrowto Nevnn Flonss

en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y reparación civil solicitada, y si fuere el caso las rebatirá.

Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favorezcaa su patrocinado. Autodefensa del acusado (Art. 391): Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para qúe exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición.

5.

SELECCIÓN DE CASOS

En base al caso "La Muerte del Trinchera", usado para elaborar la teoría del caso en el primer capítulo de esta segunda parte, se elabora el alegato de clausura. A continuación presentamos el solucionario propuesto tanto cle la fiscalía como del abogado defensor. ESTRUCTURA DE LOS ALEGATOS

. ALEGATO DE CLAUSURA DE LA FISCAL|A a. lntroducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso) Señores miembros delTribunal, al comenzar este debate, dijimos que el homicida de Santiago Huamán sería plenamente identificado, y aquí lo tenemos presente, se trata del acusado, Gerardo Balbuena. El acusado, en un acto vandálico, como a los que está acostumbrado, le cegó la vida a Santiago Huamán, un muchacho que lamentablemente había caído en el vicio de la droga, arrebatándole con ello la oportunidad de regenerarse y salir adelante,

b.

Breve descripción de los hechos

El día 21 de Noviembre a las 5:00 de la madrugada, Santiago Huamán Martínez apodado 'Eltrinchera", Ricardo Cruz Ovelar y dos amigos más apodados 'el Cholo'y "el Cubano', se dirigen a la casa de Gerardo Balbuena Navarro apodado'el chato George".

Santiago Huamán Martínez, "el Cholo' y "el Cubano' arrojan piedritas a la ventana de la casa del acusado con la finalidad de despertarlo.

948

Pnnre

ll: MnNunl oE lrrc¡,cróN oRAL

El acusado salió de su casa en estado de ebriedad, con una actitud matonezca y portando un arma de fuego. Al encontrarse fuera, efectúa un disparo al aire, y empieza a gritar y proferir insultos contra Santiago Huamán Martínez, luego se dirige a este riltimo y le dijo: 'te dije que te iba a matar hijo de p...' En ese preciso momento, elacusado efectuó un disparo contra Santiago Huamán Martinez en la zona abdominal por lo que este cae al suelo, posteriormente es llevado de emergencia en una ambulancia,. sin embargo nada pudo hacerse para salvarle la vida. Aquel disparo fue fataly desencadenó la muerte deljo'ven Santiago Huamán Martínez.

c.

Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones.y desacredite las de la parte adversa.

Todo esto, señores miembros del Tribunal, como pudimos escuchar en este juicio, estaba siendo observado por un testigo clave, el Sr. Ricardo Cruz, quíen habla acompañado a los tres jóvenes a la casa del acusado, Por ello, como bien lo escuchamos manifestar, pudo ver que: 'el Chato estaba saliendo de su casa gritando e insultando al 'Trinchera" (...)" luego,'(...) escuché que el "Ghato' le decía al "Trinchera", "te dije que te iba a matar hijo de p...' y le disparó un tiro de frente alTrinchera, en ese momento escuché el ruido de las sirenas de la Policía".

Ello, señores, además de mostrarnos la frialdad con que el acusado actuó al cegarle la vida a Santiago Huamán y su desprecio por la vida, nos evidenció que estaba cumpliendo con la amenaza de muerte contra eljoven Santiago Huamán. Con lo que se manifiesta la voluntad y la intención con que actuó el acusado al disparar contra el joven Santiago Huamán, ya que, el acusado tenfa cierta rivalidad y solía discutir con la víctima, ello se pudo comprobar con lo dicho por el propio acusado, cuando señaló que: "Yo vendía 'marimba'y "ketes", él era mi cliente y yo no tenfa problemas al venderle, pero a veces me la pedía a un precio muy bajo y yo no accedia a dársela por lo que a veces discutíamos'. Ese sentimiento contra la víctima, llevó al acusado a proferir tal amenaza en su contra y posteriormente, como ocurrió el día de los hechos, a concretarla con eldisparo que le lanzó en elabdomen. Pudímos también apreciar la actuación de la pericia de absorción atómica, de acuerdo con la que, de las muestras tomadas a las manos del acusado, se determinó la presencia de cationes, de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Esto es pues determinante señores, en la medida que permitió advertir quién fue la persona que realizó el disparo en contra de Santiago Huamán.

Esto va de la mano, señores, con el acta de registro personal y de hallazgo que se practicó en el domicilio del acusado en la que se dejó constancía de la presencia de un arma de fuego. Ello se condice pues, con lo manifestado por el testigo Ricardo Cruz, quien nos refirió haber visto al 'chato George", salir de su casa lanzando un disparo

alaire. 949

JosÉ A¡¡ro¡¡ro

d.

Nevn¡ Flonrs

Conclusiones, (es elsentido de la existencia del alegato)

Señores miembros del Tribunal, luego de lo actuado en este juicio, no debe quedamos duda alguna de que el acusado es el responsable de la muerte del joven Santiago Huamán.

Es así, que luego de todo lo actuado, ha quedado demostrado que tenía la intención de matar (esto cuando le dice 'te dije que te iba a matar hijo de p...' , y el conocimiento de que con su acción, (disparar contra una persona), se produce la muerte de la misma. Con ello tenemos que se configura el dolo, requerido en el tipo penal de Homicidio simple.

El disparo que ocasionó la muerte deljoven Santiago Huamán, fue lanzado por el acusado, lo que ha quedado demostrado con la pericia de absorción atómica, la que determinó la presencia de cationes de plomo, antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego.

Esto nos permite demostrar que el acusado fue quien mató al Sr. Santiago Huamán. En talsentido, dado que el acusado desplegó una acción dirigida a matar, es él responsable de la muerte de Santiago Huamán.

En tal sentido, señores miembros del Tribunal, la Fiscalía solicita se le imponga la pena de 20 años de pena privativa de libertad al acusado Gerardo Balbuena. Confiamos en que se sancionará como corresponde conforme a derecho, a este sujeto que con total desprecio por la vida disparó con suma frialdad contra eljoven Santiago Huamán hoy ausente en este mundo, pero presente para la justicia que siempre debe prevalecer. Muchas gracias

. ALEGATO DE CLAUSURA DEL ABOGADO DEFENSOR a. lntroducción (debe hacerse referencia a la teoría del caso) Señores miembros del Tribunal, en este caso, no hay duda que ocunió una lamentable muerte, sin embargo, lo que nunca pudo desvirtuar la fiscalía, es que el Sr. Gerardo Balbuena la ocasionó, o que haya querido ocasionarla.

b.

Breve descripción de los hechos

Eldfa de los hechos el Sr. Gerardo Balbuena Navano se encontraba descansando en su domicilio, cuando repentinamente, escuchó unos gritos, y pudo darse cuenta que estaban arrojando piedras a su ventana, lo que le causó gran sorpresa y temor al ver que la luna de una de sus ventanas se rompió. Por ello, salió de su €sa a fin de ver qué ocurría. Al encontrarse fuera, vio a Santiago Huamán Martínez (alias "Trinchera"), persona muy conflictiva, quien

950

Pnnre

II:

Mnruu¡i¡- oe lmcecróN oRAL

ya antes había agredido a mi patrocinado, y a un grupo de 6 jóvenes que lo insultaban, todos se encontraban ebrios. De pronto, uno de los sujetos sacó un arma de fuego y realizó un disparo al aire, debido a ello, el sr. Gerardo Balbuena Navarro, en un acto natural por salvaguardar su integridad y la de su familia, pelea con el señor que disparó, con la finalidad de quitarle el arma y evitar que suceda una tragedia, en dicha riña participaron, además, otros 4 sujetos, entre ellos un s.eñor de nombre Santiago Huamán apodado "el trinchera' Producto de la pelea, en la que ninguno conseguía quitarle el arma al otro, se efectúa un nuevo disparo, que no fue producido por el sr. Gerardo Balbuena Navano. Producto de ese disparo efectuado, santiago Huamán cae al suelo y posteriormente fallece.

c.

Análisis de la prueba incorporada durante el proceso, que apoye sus alegaciones aquellas que desacredite las de la parte adversa.

ustedes han podido apreciar, señores miembros delrríbunal,.que el único testígo presentado por la fiscalía, que afirma haber visto al Sr. Gerardo Balbuena disparar a Santiago Huamán, es el sr. Ricardo cruz, quien al momento de los hechos se encontraba totalmente ebrio, al extremo de haber sentido mareos y haber vomitado en plena vfa pública, producto del alcohol ingerido, tal como

se desprende del testimonio del mismo Ricardo Cruz, al referir que: ,En el paryue esfábamos tamando Pepe Lucho, elCholo, elTrinchera, Cubano y yo, éramos 5 puntas a eso de /as 5 de la mañana pepe Lucho se rctiró porque tenia que'laboraf , cuando se fue Pepe Lucho, et Trinchera dijo'somos menos, y saco un kete, al cual le dimos una pitada cada uno".

Ello se desprende también del dictamen pericial de dosaje etílico, que arrojó como resultado que este señor se encontraba en estado de ebriedad absoluta Asimismo, señores miembros delTribunal, escuchamos decir con sus propias palabras al Sr. Ricardo Cruz: 'Llegamos a /a casa det Chato y todo esfaba apagado, me senté en la vercda delfrente poryue no me sentía bien, mientns los demás tiraban pieidrecillas pain despeftar al Chato, escuché gue se quebró un vidrio pero no me importó, después escuché un disparo y vi que el Chato estaba saliendo de su casa gritado e insultando alTrinchera, en ese momento me empezaron a dar marcos y comencé a vomitar y escuché un griterlo de lnsu/fos.,." ¿Podemos confiar, señores, en lo que afirma este testigo?, es evidente señores miembros delTribunal, que todo lo manifestado por este señor, fue producto delalcoholque ingirió así como de la droga consumida momentos antes de presentarse al domicilio del Sr. Gerardo Balbuena, todo ello lo llevó a imaginar cosas, y proferir improperios en contra del Sr. Balbuena. Por otro lado, la Fiscalía basa su teoría del caso, en el dictamen pericial de absorción atómica, del que se tiene que de las muestras tomadas de las ma-

951

Joss ANroNto

Npvu

Flonss

nos de Gerardo Balbuena Navarro se determinó cationes de plomo' antimonio y bario compatibles con restos de disparo de arma de fuego. Sin embargo, es ávidente que este resultado se condice con la acciÓn que desempeñó el Sr. Balbuena, esto es, como producto de la riña y delforcejeo entre ély los demás sujetos, quienes también manipularon el arma' Señores miembros delTribunal, debemos tener presente que de todos los testimonios emitidos en este juicio, es preciso rescatar algo muy valioso, y es que se ha evidenciado la gran fortaleza del Sr. Balbuena, quien pudo salir adelante tras superar un cuadro de adicción en el que estuvo sumido por cierto tiempo' efectivamente Señores, nosotros escuchamos a la asistenta social manifestar que: "é/ era gn Consumidor de pasta básica de cocaína y su esposa Carmen Atcántara Roias era adicta a la marihuana, ambos se esfán sometiendo a tratamiento voluntario y se muestran positivos para superar la adicción, pincipalmente desde que su hijo mayor fue intemado en un centro para menores en riesgo social. En conclus;ión, ambos están muy bien, su adicciÓn está con' trolada, su esfueno de superaciÓn es adminble". Asimismo, señores del Tribunal, pudimós escuchar el testimonio de la Srta. María Minaya Castro, quien pudo damos una referencia de la calidad moral y sensibilidad social del Sr. Gerardo Balbuena, asi pues, al escuchaos manifestar que 'e! 'Chato" es corno un padre para mi, me ayudó mucho cuando mi mamá esfaba enferma y no podla trabaiar mucho, a veces me daba plata y me ayudó a terminar mls estudios, él decÍa que era importante superarse, que a él le hubiera gustado aprender más, estudiar una carrera." Asimismo, reiteró que el Sr. Balbuena, sí fumaba marihuana y además la vendfa pero ya había dejado de hacerlo, hubo una asistenta social que le ayudó bastante, le costÓ mucho pero lo logró. Es asf , que si bien el señor Balbuena tiene antecedentes penales por tráfico ilícito de drogas, también es cierto que esto ya ha sido superado por él y por su esposa. lncluso, señores miembros delTribunal, en eltestimonio del Sr. Ricardo Cruz, quedó manifiesto el cambio radical que se produjo en la vida del Sr. Balbuena, y es que si en tiempos remotos se dedicó a la comercialización de drogas, esto ahora forma parte del pasado, según lo refirió Ricardo Cruz en su testimonio: 'Luego, nos quedamos con /as ganas de fumar más, y decidimos ir a comprar más en /a casa delChato George poryue era el más cerca. Yo les diie que fui hace unos días donde et chato a comprary que él ya no vendfa, pero a los demás no tes impoñó mi comentario y fuimos igual". Esto último señores, evidencia las malas intenciones que tenían los sujetos que se presentaron a la casa del Sr. Balbuena, ya que solo querían perturbarlo, a pesar de la advertencia de que mi patrocinado ya no se dedicaba a la comercialización de droga estos ins¡stieron en ir a su casa, evidentemente bajo el estado en que se encontraban, pues como bien lo refirió en sus declaraciones el Sr. Balbuena, todos los sujetos que llegaron a su casa estaban ebrios.

952

P¡nrE

d.

II:

MRNuel oe lrrlc,rcróN

oRAL

Conclusiones (es el sentido dé la existencia del alegato)

En tal sentido, señores miembros delTribunal, mi patrocinado, el Sr. Gerardo

Balbuena, no pudo haber cornetido un homicidio en contra del Sr. Huamán. La fiscalla no ha demostrado la existencia de dolo en la conducta de mi patrocinado, y es que él nunca tuvo la intención de ocasionar la muerte de nadie, su conducta fue la propia y natural de quien busca proteger su integridad y la de las personas que ama.

Es decir, que la única intención que tuvo el Sr. Balbuena y en base a la cual desplegó su conducta, era la de proteger su integridad y la de su familia, por lo que pretendía quitarle el arma al sujeto que disparó al aire y evitar así que se produzca una desgracia. Es por ello que se produjo la riña con el sujeto, que sacó su arma de fuego y lanzó un primer disparo al aire, posteriormente se unieron a esa riña los demás sujetos ebrios entre ellos "eltrinchera'. Producto de tal riña y del forcejeo entre ef Sr. Balbuena y los demás sujetos se produce el segundo disparo que ocasionó la muerte de Santiago Huamán -el trinchera". La muerte del Sr. Santiago Huamán es producto de una relación causal entre

la conducta desplegada por los señores en la disputa, entre los que se

en-

contraba Gerardo Balbuena asf como el ahora occiso Santiago Huamán, y el disparo producido. Como tal, esa consecuencia no puede ser desvalorada por el Derecho, y mucho menos se puede pretender atribuir al Sr. Gerardo Balbuena, eldelito de homicidio simple, cuando se tiene que para ello es necesario que concurran los elementos del tipo penal. Por tanto, señores miembros del Tribunal, una persona que no realiza la acción de matar a otra no puede ser responsable del delito de Homicidio. En tal sentido, la Defensa solicita que se declare inocente a mi patrocinado y que se le absuelva de toda responsabilidad en la muerte del Sr. Ssantiago Huamán. No tengo dudas, señores magistrados, que ustedes se pronunciarán fallando

sobre la no responsabilidad del Sr. Balbuena, como coresponde según el Derecho y la justicia. Muchas gracias.

953

C¡.pÍrulo

XI

REFLEXTÓN DEL ESTUDIO DE LAS rÉcNrcAS DE LrrrcACróN oRAL

I.

CONCLUSIONES

En este rubro se expondrán algunas conclusiones que en determinada ocasión tuvimos la oportunidad de presentar a raíz de la presentación de la tesis titulada "La Influencia de las Técnicas de Litigación Oral en el Sistema Acusatorio Adversarial".

1.

Si los sujetos procesales (u operadores jurídicos: Jueces; Fiscales o Abogados) utilizan inapropiadamente las técnicas de litigación oral que se reconocen con el Nuevo Código Procesal Penal 2004, influirá negativamente en la calidad probatoria que se realiza durante la etapa de juzgamiento. Además de desproteger ellos mismos (y en el caso del abogado de la defensa a su cliente) sus derechos y garantías procesales.

2.

Los operadores jurídicos - Jueces, Fiscales, Abogados- desconocen e inaplican las Técnicas de Litigación Oral reguladas en el Código de Procedimientos Penales de 1940 -algunos sí las usan, aunque de manera-arcaica- y ello conlleva a una desprotección de los derechos de los justiciables, en la medida que ninguno de los sujetos involucrados conoce y desempeña el rol que le toca cumplir en el inicio, desarrollo y conclusión del proceso penal.

JosÉ ANroNro

Nevne Flones

J.

Este desconocimiento e inaplicación se debe, principalmerite, a que la normatividad existente otorga pocas posibilidades de que se puedan realizar, ya que la regulación procesal penal tiene un carácter netamente inquisitivo aún en la etapa de juzgamiento. por ejemplo, la amplia facultad del tribunal para actuar prueba de oficio, subrogándose en el lugar de las partes, el otorgamiento de calidad de actos de prueba a los actos de investigación, la ausencia de defensores de oficio suficientes para cubrir una demanda de calidad, la falta de preparación de los Fiscales quienes llegan al Juicio oral sin una estrategia definida con respecto a su caso; en resumen: la pervivencia de una cultura inquisitiva.

4.

una correcta aplicación de las Técnicas de Litigación oral que exige el NCPP 2004 si elevará las garantías de los imputados. ya que establece criterios que ayudan a considerar al proceso penal como algo estratégico, en el que cada cual debe ser consciente de su rol y cumplirlo a cabalidad.

5

Asimismo, los operadores jurídicos consideran que las Técnicas de Litigación oral optimizarán la calidad de la prueba en beneficio de todos los sujetos intervinientes, debido a que toda la prueba introducida en el Juicio oral será sometida a un "Test de calidad" y finalmente la prueba que sustente una sentencia absolutoria o condenatoria será asumida como legítima. Entre las estrategias a las que se hace referencia, encontramos la teoría del caso, la forma de realizar los interrogatorios y contrainterrogatorios, la correcta formulación de las objeciones, la importancia del alegato de apertura y del alegato de clausura, entre otros. El conocimiento de las técnicas de litigación oral permitirá hacer realidad las garantías establecidas en la constitución, pactos y Tratados Internacionales, ya que la orientación acusatorio contradictorio de este código permite que todos los sujetos procesales cumplan adecuadamente el rol que les corresponde. Si los jueces cumplen su rol se cumplirá el principio de imparcialidad; si la cumplen los abogados defensores, el derecho de defensa encontrará su máxima expresión; si la cumplen los Fiscales, la sociedad toda se sentirá protegida. Desde el punto de vista de la reforma de la justicia penal, la aprobación del Nuevo Código Procesal es alentaáor para el cambio, sin

6.

7.

8.

956

Pnnrr II: MeNunr_ oE Lrr¡cecróN

oRAL

embargo del análisis del texto normativo del Nuevo Código Procesal Penal 2004, desde la óptica de la litigación oral, nos encontramos con distintos dispositivos normativos que restringen o limitan la aplicación eficiente de las Técnicas de Litigación Oral, ello debido a la falta de importancia dado a este tema por parte de los autores del NCPP y los legisladores. Entre estas disposiciones normativas nos encontramos con:

a.

'

b.

Art.

375 regula el orden y la modalidad del debate probatorio y se otorga al Juzgador la facultad de decidir el orden en que se van a actuar las declaraciones de los imputados, si fueran varios y de los medios de prueba admitidos, sin embargo, en un sistema acusatorio contradictorio, el Juez solo se debe limitar a aprobar o no la decisión de la partes en litigio, favoreciendo en todo momento a la presentación de su teoría del caso, garantizando la igualdad de entre éstas. Al Juez le compete evaluar los requisitos de admisibilidad de los medios de prueba, no decidir el orden de presentación de los medios probatorios ya que el Juzgador no tiene una teoría del caso a demostrar en Juicio.

El Art. 376.1 se refiere al examen del acusado en los siguientes términos: Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente a declarar, el Juez le hará saber al acusado que aunque no declare el Juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. Este precepto nos parece incorrecto en el sentido que pretende sustituir la declaración del acusado por sus declaraciones Brevias, cuando el acusado se rehúse declarar parcial o totalmente.

c.

En el Art. 376.2 seprescribe la metodología de la declaración espontánea y tibre del acusado lo cual limita de mane¡a profunda el logro de los objetivos de un eficiente examen directo al acusado porque sin la guía de las preguntas del abogado defensor en el examen directo, la información que puede brindar el acusado puede ser irrelevante y de baja calidad para el Juicio.

d.

El Art. 376.3 menciona que el último en intervenir en el interrogatorio del acusado será el abogado del acusado sometido a interrogatorio. Esta disposición desconoce la esencia del examen directo al acusado, ya que por lógica adversativa el primero en 957

JosÉ ANroNro NEvRn Flones

examinar al acusado debe ser su abogado defensor para que el examen directo cumpla con sus objetivos. El. Art. 378. 4 menciona que en el interrogatorio el Juez evitara que el declarante conteste preguntas sugestivas -entre otras preguntas prohibidas. En la lógica del Sistema Acusatorio Contradictorio está prohibición general no puede alcanzar el ámbito del contraexamen, ya que precisamente las preguntas sugestivas son la herramienta principal en éste.

El tema de la elección de los peritos se regula en el Art. 173 (peritos oficiales) y 177 (peritos de parte), supeclitando las actuaciones de los peritos de parte a las de los peritos oficiales, en ese sentido se desconoce la correcta concepción de los peritos en el Juicio Oral. En un Sistema Acusatorio Contradictorio solo basta acreditar el conocimiento especializado para que se considere.a alguien como perito. Asimismo los peritos siempre son presentados al servicio de un relato. o

Siguiendo con el tema de los peritos el Art. 172.3 prescribe la prohibición de tratar como perito a un testigo que tiene conocimientos directos del hecho aunque utilice aptitudes especiales para ello, estableciendo que solo regirán las reglas de la prueba testimonial. Desde la óptica de litigación, esto es incorrecto, porque un testigo puede declarar en el formato de perito siempre y cuando'acredite conocimiento especializado, lo cual emana de la lógica de un Sistema Acusatorio Contradictorio.

h.

Al

b.

igual que en el caso del examen del imputado, en el ámbito del examen de los peritos se regula la declaración espontrínea y libre (Art. 378.5), lo cual se considera desde un punto de vista de la litigación como incorrecto, por los fundamentos esgrimidos anteriormente.

El Art.

383 referido a Ia prueba material, admite que se puede incorporar para su lectura simples declaraciones previas, de testigos o peritos, sin embargo esto va en contra de la lógica del

Juicio porque para que se reciba información de alta calidad, el mismo órgano de prueba debe declarar, no olvidemos que el Juicio está informado por los principios de inmediación, contradicción, publicidad y el instrumento de la oralidad, sin embargo 958

Prnre II: MnNuu oe LrlceclóN

oRAL

es mejor obtener esa información a quedarnos vacíos y generar

excesivos costos de impunidad, más aún si dicha información puede ser contradicha con otros medios de prueba. El mensaje es: garantía con eficiencia.

j i.

El NCPP otorga facultades al Juzgador que en algunos casos son discutibles:

EI Art. 378. 4 regula dos situacíones: a) La objeción de oficio, b) La objeción de parte. Cuando se le entrega al Juzgador la facultad de objetar de manera genérica, se está interfriendo con la actuacién de las partes, ya que el acto de objetar es un tema estratégico por definición. Sin embargo esto significa que el Juez tenga un papel pasivo cuando existe un claro abuso del derecho por uno de los litigantes, recordemos que unq cara de la imparcialidad se manifiesta en el garantizar de juego justo entre las partes. ii. El Art. 385.2 dispone la actuacíón de prueba nueva de oficio, lo cual en el ámbito de un sistema acusatorio es inconveniente porque es un tema que le compete íntegramente a las partes en Iitigio, el Juez debe decidir imparcíalmente sobre el asunto de fondo, aunque se reconoce una excepcíón: cuando se trate de pr ue b a c ompleme ntar ia.

y

Resulta imperativo resaltar las modificaciones realizadas al Juicio Oral como la ley No 28947 del24 de diciembre del 2006 que incide en el principio de concentración y regula de manera más detallada la suspensión de la audiencia(r8o) y el de 22 de julio del presente año

|0)

-

Artlculo 266o Iniciado el Juicio Oral, la audiencia se desarrollará en un solo acto hasta la fase de alegatos, de ser necesario se realizariln sesiones consecutivas a la sesión de audiencia, realizada antes de los alegatos, dejara de concurrir alguno de los miembros del Tribunal, el Fiscal, el acusado o defensor, ésta se suspenderá de inmediato tomándose las medidas que juzgue necesarias para su prosecución, De igual manera se procederá cuando se requiera la declaración de los agraviados, testigos o peritos después de iniciado e[ Juício Oral, se produjera lajubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de uno de los miembros integrantes, éste será reemplazado por el Magistrado llamado por Ley, sin interrumpirse cl juicio, a condición de que el reemplazante continúe interviniendo con los otros dos miembros. Producido el reemplazo de un miembro del tribunal después de los alegatos, éstos se anularán y reprogramarán, en un plazo máximo de ocho (8) días. Artículo 267'.-

959

Jose ANro¡¡¡o NeyRa Flonss

cuando el Poder Ejecutivo, previa delegación de funciones, publicó el

Decreto Legislativo 983 que modifica el Código de Procedimientos Penales, el articulado vigente del Código Procesal Penal y el Nuevo Código procesal Penal. Este Decreto Legislativo tiene como antecedente al decreto legislativo 959 de 16 de agosto del 2004 y en su primer artículo modifica el código de Procedimientos Penales y trae consigo cambios sustanciales en el desarrollo del Juicio oral. Estas modificaciones se pueden calificar como bipolares, ya que algunas refuerzan la idea de un Juicio oral dentro en el marco de un sistema acusatorio contradictorio porque permiten realizar la práctica de las técnicas de litigación oral; y por otro lado, otras modificaciones, restringen la lógica adversativa del juicio ya que le restan protagonismo a las partes para dárselas al juzgador. Debemos ¡esaltar el propósito El Juicio oral podrá excepcionalmente suspenderse hasta por ocho (8) días mediante resolución debidamente fundamentada. No serán de cómputo los días de suspensión del .Despacho por fuerza mayor o por causas imprevistas. cuando la suspensión durase más de ese término se dejarán sin efecto las audiencias ya realizadas, señalándose día y hora para un nuevo Juicio Oral Artículo 268".Podrá también suspenderse el Juicio Oral cuando sobreviniera enfcrmedad repentina a un miembro del rribunal, acusado, testigo o perito, cuya declaración sea indispensable; la audiencia continuará, previa citación, al día siguiente de cesar cse impedimento, siempre que éste no dure más del término señalado en el artículo 267o Artículo 269".vencido el cuarto día de suspensión a que se refiere el artlculo 267", si es previsible que el Magistrado impcdido no pueda incorporarse será reemplazado por una sola vez por el llamado por Ley, prosiguiéndose eljuicio de acuerdo a su estado. Si el defensor de un acusado no concurre a la audiencia, será sustituido por el que éste designe, quien se avocará de inmediato. A falta de esa designación, el Tribunal nombrará al defensor de oficio, mientras continúe la inconcurrencia del Defensor Titular. En caso de enfermedad del acusado se suspenderá la prosecución del Juicio Oral en la forma prevista en el artículo 267'. vencido ese término sin que el acusado se reincorpore, estando probada la causal de enfermedad, y existiendo otros acusados, la audiencia podrá continuar sin la presencia del inasistente, pero con la concurrencia obligatoria de su defensor. Si el juicio llegara al estado de sentencia sin que se haya reincorporado el acusado impedido, el Tribunal mandará res€rvar el proceso respecto de é1, a menos que la sentencia sea absolutoria. Artículo 291.- El acta de la audie ncia será leída antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de la Sala, dejándose constancia de las observacioncs formuladas por las partes procesales. En caso de sesiones consecutivas dc la audiencia el acta se leerá y firmará eri la sesión subsiguiente. Cuando se trata de acta extensa, y bajo responsabilidad, su lectura podrá ser sustituida por la puesta en conocimiento en secrctaría con una anticipación no menor de cuatro (4) horas antes dsl comienzo de la sesión de audicncia.

960

Pnnre II: M¡¡¡unl oe unceclóN

oRAL

por el cual se emite el mencionado Decreto Legislativo: combatir eficazmente los delitos en materia de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso, lo cual en cierta medida explica, pero no justifica, la vulneración de garantías de los imputados Teniendo esto en cuenta podemos afirmar que el legislador -aunque de manera confusa en algunos casos- reconoce la precaria regulación de las técnicas de litigación oral en el Código de Procedimientos Penales de 1940, propio de un sistema inquisitivo, pero hace un esfuerzo por preparar camino a la ansiada reforma procesal penal, claro que con serias deficiencias al regularlas dentro de una lógica inquisitiva que difiere demasiado de la lógica del modelo Acusatorio Contradictorio. 10.

Finalmente, respecto a la aplicación del NCPP en los Distritos Judiciales en donde se ha implementado la reforma, se han detectado falencias -piopias de la implantación inicial- que deben ser superadas en aras de no repetir los errores en los demás Distritos Judiciales como así lo señalan el Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura(r8r) y el Informe de Seguimiento de Seis Meses de Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal: 19 de octubre d"lZ007rrt ) ya analizados.

2.

RECOMENDACIONES

l.

Sugiero que para la correcta aplicación de las técnicas de litigación oral establecidas en el NCPP 2004, se tomen en cuenta las siguientes recomendaciones:

Sin capacitación no hay conocimiento: .un paso fundamental para realizar con éxito la transición del sisterna inquisitivo al sistema acusatorio contradictorio estatuido por el NCPP 2004 pasa por reconocer que no basta con declarar en el código o leyes la existencia de r8r)

Secretaria Técnica de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judicial. Informe Anual del Funcionamiento del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura a Junio del 2007. p.60 y ss.

r82)

Corte Superior de Justicía de La Libertad-Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal, Infor¡ne de Seguimiento de Seis Meses de Aplicación del Nuevo Código Procesal Penal:

l"

dc octubre del 2007. pp. 8l-100.

961

JosÉ

ANroNlo NEvRe Flones

base normativa, sino que un conocimiento presupone preparación; esta preparación no solo debe ir dirigida un sector privilegiaclo de los operadores jurídicos, sino que debe ser integral, es indispensable una "preparación para el cambio". Esta preparación debe privilegiar la simulación de juicios a las meras clases teóricas.

Si bien es cierto que las técnicas de litigación oral significan optimización de la prueba y elevación de garantías de los imputados; esto también debe ser reconocido por los ciudadanos de todos los estratos sociales. Si la población desconoce cuál es el proceso de cambio que se vive, no se logrará cumplir con uno de los principios fundamentales del proceso penal: la publicidad de los juicios. No basta que se otorguen las facilidades materiales para la asistencia del público, sino que esta asistencia debe ser incentivada rnediante una concientización en el nuevo modelo y la utilización de las técnicas de litigación oral, si el proceso penal norteamericano es tan conocido por todos es debido a que hasta el cine lo toma como modelo. Es necesario la formación de instituciones encargadas de la atención

de víctimas y testigos, pues el nuevo modelo descansa sobre este personaje; un testigo preparado no para mentir, sino para colaborar con la justicia en la medida de sus posibilidades. Esta institución deberá estar conformada por un conjunto de profesionales de diversas ramas - no solo jurídicos- entre los que destacarán los psicólogos, sociólogos, comunicadores sociales, etc. La entrada en vigencia del NCPP 2004 sin ningún tipo más de dilación en todos los distritos judiciales que faltan según el calendario oficial e incluso antes de cumplirse éste, en la medida que sea posible ya que sin base normativa, poco o nada podemos hacer dentro de la estructura inquisitiva en la que nos encontramos. Se debe preparar desde pre - grado, a las siguientes generaciones de abogados para que puedan desenvolverse con éxito en el nuevo modelo y el correcto uso de las Técnicas de Litigación Oral, para ello se sugiere la incorporación en las universidades de un curso de esta naturaleza. No se debe esperar a que el futuro Fiscal, Juez, o Abogado defensor empiece a prepararse una vez implementado el Nuevo Proceso Penal. 962

P¡nrE II: M,qHu¡,1- oE Llrrc¡cróN oRAL 2.

A nivel normativo sugiero las siguientes modificaciones del texto del NCPP 2004, en base a las siguientes consideraciones:

Análisis Costo Beneficio del Proyecto

La regulación de las técnicas de litigación oral en el NCPP 2004, si bien es cierto constituye un avance con respecto a la regulación precaria del Código de Procedimientos penales de 1940, no logra satisfacer a cabalidad las exigencias de un verdadero Sistema Acusatorio Contradictorio. Con las siguientes propuestas de modificación se optimizara el uso de las Técnicas de Litigación Oral en el escenario del Juicio Oral y de esa manera se fortalecerá el sistema acusatorio contradictorio otorgando mayores garantías al imputado, fortificando el rol del Ministerio y dotando de mayores márgenes de imparcialidad al Juzgador. La propuesta no constituye generación de gasto alguno para el tesoro público.

ARTICULO

375

DEL NCPP 2004.

Orden

y modalidad del debate

probatorio.

El texto actual

l.

es

el siguiente:

El debate probatorio seguirá el siguiente orden: Examen del acusado;

Actuación de los medios de prueba admitidos;

¡

Oralización de los medios probatorios.

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse las declaraciones de los imputados,,si fue'srr varios, y de los medios de prueba admitidos. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío. 963

JosÉ A¡¡roNro NEyne Flonps

S ugerencia

de Modfficación

Las partes propondrán al Juez el orden en que se actuaran las

pruebas admitidas correspondiendo al Juez la aprobación o no del or-

den..

El examen directo a los órganos de prueba corresponde siempre a la parte que ofrece el testigo o al perito. El Juez durante el desawollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario afin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba sólo cuando hubíera quedado algún vacío. b.

ARTICULO 376. Declaración Del Acusado El texto es el siguiente:

l.

Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el Juez le

advertirá que aunque no declare eljuicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal.

2.

Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las

siguientes reglas: El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; El interrogatorio se orientará aaclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la

reparación civil; El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.

3.

El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.

964

P¡,nrE

4.

I[: Mnlu¡¡- oe LrrrcncróN

oRAL

El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a interrogatorio.

Sugerencia de Modífrcación del ART. 376.

Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juicio continuare, dejando constancía del hecho.

-

St el acusado acepta ser examinado, el examen se sujetará a las

siguientes reglas: El acusado será examinado.en primer lugar por el abogado defensor, el conlraexatnen corresponde al Fiscal, a continuación el tercero civil y el actor civil

EI interrogatorio está sujeto a que las preguntas que len sean directas, claras, pertinentes y titiles

se

formu-

En el examen al acusado no son admisibles'preguntas capciosas, impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas, sin embargo en el contraexamen las preguntas sugeridas no están

prohibidas

ARTICULO 378.- Examen De Testigos Y

Peritos.

El texto es el siguiente:

1. El Juez, después de identificar

adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que préste juramento o promesa de decir la verdad.

2.

las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio

3.

Elexamen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el

El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a

965

JosE A¡rroNro

NEyn¡ FloRes

auxilio de un familiar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. 4.

El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen,

5.

El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma Ia que aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes.

6.

Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su

interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizaráun debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estinien convenientes. 8.

Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio.

966

PenrE

9.

10.

II: Mewuel

oe LllcecróN oRAL

Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia.

Sugerencia de Modificación

El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir Ia verdad. El examen de los lestigos se sujeta -en Io pertinente- a las mismas reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar, los testigos no podrán commicarse entre sí, ni deberán ver, oír o ser ínformados de lo que ocurriere en Ia sala de audiencía. No se puede leer Ia declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainterrogatoríos presentados por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio de un famíliar del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considerase que el intercogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se dispondrá qug el interrogatorio prosiga con las formaltdades previstas para los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas,.sugestivas o impertifientes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dígnidad de las personas, cuando dichas preguntas sean manífestamente abusit¡as. Las partes, en ese mismo acto, podrán solícitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando Iimíten el interrogcttorío, u objetar las preguntas que se formúen. Los peritos prestan su declaración a través de las preguntas de Ia parte que Io ofrcció en el proceso. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericíal.

967

JosÉ ANroNro

Neynn FloREs

Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer Ia parte coruespondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea necesario se realizará un debate pericial, para lo cual se ortdenará Ia lectura de los diclámenes periciales o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes.

Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propíos dichos u otrqs versiones de los hechos presentadas en el juicio. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. d.

ARTÍCULO

172.- Procedencia de la Pericia.

El texto actual es el siguiente:

l.

La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.

2.

Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado.

3.

No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.

968

Penre

II: MnNunl

pe lrulcecróN oRAL

Modificación La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15 det código Penal. Éstu se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. EI testigo podrá declarar en elformato de los peritos, siempre que se acredite su conocimiento especializado en el área que vo declarar S ugerencia de

e.

ARTICULO 173.- Nombramiento De Los Peritos El texto actual es el siguiente:

l.

El Juez competente, y, durante la Investigación preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere ¡ entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema. de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley orgánica del poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

2.

La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de criminalística de la Policía Nacicnal del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes".

969

)

JosÉ ANro¡¡ro NEvne Flones

rencia de Modifi.cac ión "Las partes que participan en el Proceso Penal pueden presentar peritos de su confianza, en las instancias pertinentes, para ello deberán acredilar los conocimientos especializado en las áreas que van a declarar. Los informes pericialeí serán emitidos ateniéndose a los principios de Ia cíencia o reglas del arte u oficio que profesare S

uge

el

o

perito"

ARTÍCULO 382.- Prueba Material El texto actual

es

el siguiente:

1.

Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad aljuicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes.

2.

La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella.

S ugerencia de

Modificación

Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, deberán ser exhibidos en el debate y podrón ser examinados por las partes. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. La prueba material deberá ser presentada a los acusados, testigos y perítos durante sus declaraciones, a fin de que Ia reconozcan o informen sobre ella. o

ARTÍCULO 385.- Otros medios de prueba y prueba

1.

de oficio

Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.

970

P¡nrs II: M¡¡ru¿ oe L¡nc¡,clóN

2.

. 3.

oRAL

El

Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.

Sugerencía de Modifuación

para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dícha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficíente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la , realizacíón de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias pqra llevarlas a cabo. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la actuación de los medios probatorios, podrá disponer, de ofcío o a pedido de parte, la actuación de medios probatorios en el caso que existiera alguna controversia con la autenticidad, veracidad o integridad de alguna prueba actuada, si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamenle útiles para esclarecer los hechtos. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio Ia octuación propia de las partes. Si

La resolución que se emíta en ambos sitpuestos no es recutible

3.

CASO PARA DESARROLLAR

El objetivo de incorporar

libro y no adjuntar en página siguiente el solucionario es que el lector pueda, en forma individual o grupal (se aconseja esto último) a partir de este realizar los contenidos de este Manual de Litigación oral, así el lector debe de ser capaz de elaborar una teoría del caso y a partir de ahí realizar alegatos de apertura, clausura, exámenes directos, contraéxamenes, presentación de prueba maeste caso dentro de este

terial, uso de declaraciones previas y objeciones.

971

JosÉ ANroNro Nsvn¡, Flones

CASO: "SOY BOHEMTO PERO INOCENTE" INFORME POLICIAL N' OO3

-

2006 - DININCRT

DENUNCIADO

:

Julio Cesar Falcón Abanto (24)

AGRAVIADO

:

Esperanza Palacios Martínez (40) Sara Castañeda Palacios (22)

-

HECHO

OCURRID0: 20 de Febrero de 2006 en el diskito de Cercado de Lima.

I. HECHOS 1. Eldía 20 de Febrero de 2006, aproximadamente

a las 23:00 horas de la noche, compareció a la Comisaría del distrito del Cercado de Lima un sujeto, que fue identificado como Martln Campos Quiroz, manifestando que en la intersección sur de la Avenida Alfonso Ugarte y el HospitalAzobispo Loayza, dos mujeres habfan sido víctimas de un robo a mano armada, conforme a los gritos de las señoras

2. 3.

4.

5.

6.

lnmediatamente el Comandante Alex Solís Salas y elTeniente Paúl Crisol Vásquez, los policías de turno, concurrieron al lugar de los hechos con el objeto de investigar lo que había ocurrido. Cuando los policías llegaron al lugar de los hechos, las dos mujeres víctimas expresaron que fueron víctimas de un robo: Esperanza Palacios Martínez y Sara Castañeda Palacios, indicaron que efectivamente habían sido atacadas por un joven que usaba un gono, tez clara, estaba ebrio y se escapó coniendo por la Plaza Unión. Afirmaron que el sujeto sustrajo a Esperanza Palacios su celular marca Nokia que se encontraba en su bolsillo y un maletín que contenia documentos personales, una billetera con 200 soles, asf como la cartera de Sara que contenfa 600 nuevos soles. Sara Castañeda Palacios señala que el delincuente al momento de arrancharle su cartera la empujó hacia el piso y le profirió dos patadas en el estómago. Ell'eniente PaúlCrisol Vásquez se quedo con las damas, ya que se veían visiblemente afectadas y el Comandante Alex Solfs Salas llamo a un refuezo y se dirigió hacia el sector de la Plaza Unión en busca del sospechoso.

7. 8.

En el sector de la Plaza Unión encontraron a un sujeto tirado en el suelo, con claras señales de estar bajo los efectos del alcohol, que al parecer dormía y coincidía con la descripción de las mujeres. El Comandante Alex Solís Salas procedió a levantarlo y pedirle su identificación, pero el sujeto profirió unos gritos e intentó escapar. En ese momento se constató que del bolsillo del sospechoso se cayó un celular.

972

PnnrE II: MeNu¡l os l¡rlcec¡óN oRAL

9.

El efectivo policial que lo detiene procedió a realizarle el registro personal que arrojó: NEGATIVO para armas y POSIT|VO para dinero (200 soles) y pertenencias (un celular marca Nokia, y una bolsa conteniendo una cartera)

10. En ese preciso instante llegó el refuerzo, Cabo Gino Apaza Monje, y detuvieron al individuo. Una vez que recogieron las especies encontradas, un celular marca Nokia, y el dinero procedieron a llevarlos a la Comisaría a guardarlo en un sobre sellado y a dirigir al detenido a la Comisaría. 11

.

Mientras trasladaban al detenido encontraron en la intersección con la Av. Alfonso Ugarte un arma de fuego de cañón de 9 mm. Procediéndose a levantar un acta de hallazgo.

12. En esos mismos momentos, el Cabo Gino Apaza Monje tomo los datos de las victimas del delito, las que manifestaron que concurrirían a declarar a la comisaría al dfa siguiente.

II. DILIGENCIAS REALIZADAS:

1. Manifestación de Esperanza Palacios Martínez 2. Manifestación de Sara Castañeda Palacios. 3. Manifestación de Julio Cesar Falcón Abanto 4. Pericia de Dosaje Etflico realizado a la persona de Julio Cesar Falcón

5.

Abanto Dictamen Pericial de Absorción Atómica praclicado a Julio Cesar Falcón Abanto Antecedentes Penales de Julio Cesar Falcón Abanto Acta de registro personal y de incautación.

6. 7. 8. Manifestación de Martín Campos Quiroz 9. Acta de Hallazgo.

10. Reconocimiento Médico Legal de Sara Castañeda Palacios. 11. Reconocimiento en Rueda det lmputado por Sara Castañeda Palacios. 12. Reconocimiento en Rueda del lmputado por Esperanza Palacios. 13. Reconocimiento en Rueda del lmputado por Martf n Campos Quiroz.

-

DECLARACTÓN DE ESPERANZA PALACTOS MARTIN EZ(4Ol

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 8 de la mañana, se toma la manifestación de la Señora Esperanza Palacios Martlnez, identificada con el DNI N' 21563521, domiciliada en Pasaje Morales Duárez No 123, en el Distrito de Cercado de Lima con ocupación de técnico contable, en presencia del técnico de segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.

973

JosÉ ANroNro

NEym Flones

A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de febrero det 2006? Respondió: El día 20 de febrero del 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui victima de un robo.

A la pregunta: ¿En que circunstancias? Respondió: cuando volvía a micasa con mi prima sara castañeda palacios, después que fuimos a un cumpleaños de una amiga en común, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, aparentemente con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que él nos dijo 'denme lo que tienen o si no las quemo" Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo micelular marct Nokia y mi maletín que contenía documentos personales, mi billetera con 200 soles ; a mi prima le sustrajo su cartera que contenía 600 nuevos soles, sin embargo para ello la empujó arrojándola al piso y le profirió dos patadas en elestómago. Luego de ocunido el robo y cuando me percaté que el ladrón estaba lejos comencé a gritar y a pedir ayuda

A la pregunta: ¿ud. puede acreditar la propiedad del celular marca Nokia?

Respondió: Es cierto que no poseo

comprobante de pago delcelular, porque lo compre en el mercado informal pero me costó 200 soles y él lo sustrajo de mi bolsíilo;

A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte-

necias?

Respondió:

Yo no identifique al ladrón porque mis lentes cayeron al suelo y no pude ver porque sufro de miopía, pero mi prima si logró

reconocerlo.

A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió: No Por lo que lefda la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

-

DECLARACTÓN DE SARA CASTAñEDA PALAC|OS (22)

Con fecha 21 de febrero de 2006 a horas 9 de la mañana, se toma la manifestación de la señorita sara castañeda Palacios, identificada con el DNI N" 42306528, domiciliada en Pasaje Morales Duarez No 123, en el Distrito de cercado de Lima con ocupación de estudiante universitaria. En presencia del 'l écnico de segunda Juan Rodríguez chanca ante quien se rinde la manifestación.

974

Plnr¡ II: Mn¡¡u¡l

oe lrrrc¡,cróN oRAL

A la pregunta: ¿Qué sucedió el día 20 de Febrero de 2001i¡ Respondió: El día 20 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 11 y media de la noche fui víctima de un robo, junto a mi prima .. Esperanza. A la pregunta: ¿En qué circunstancias?

Respondió:

Cuando volvía a mi casa con mi prima, luego que fuimos a un cumpleaños de una amiga en común, antes de llegar al paradero para tomar nuestro taxi, un sujeto nos amenaza, creo que con un arma de fuego, que se encontraba cubierta con una bolsa negra, ya que él nos dijo "denme lo que tienen o . si no las quemo". Por temor a ser lastimadas no prestamos resistencia y somos despojadas de nuestras pertenencias en menos de 2 minutos, a mi me sustrajo mi cartera que contenia 600 nuevos soles, no sin antes tirarme al suelo y golpearme con dos punta pies en el estómago, producto de ello presento varias lesiones. A mi prima le robó su celular marca Nokia. No sabía que hacer luego, ya que nunca habfa sido víctima de un robo con arma de fuego y nunca me habían golpeado de esa manera, por eso no reaccioné, si no hasta que mi pnma comenzó a gritar cuando el sujeto se dirigía a la Plaza Unión. A la pregunta: ¿Ud. puede identificar al sujeto que le sustrajo sus perte-

necías? Respondió: Sf, era un joven bajo, de tez blanca, usaba gono blanco y tenía un fuerte olor a licor. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió: No Por lo que lefda la presente, la manifestante firma en señal de conformidad.

-

DECLARACIÓN DE JULIO CESAR FALCÓN ABANTO

Con fecha 21 de Febiero del2006, a horas 11 de la mañana, se toma la manifestación del Señor Julio Cesar Falcón Abanto, identificado con el DNI N" 32365635, natural de la Provincia de Líma, con domicilio actualen Calle Pando 123, Distrito del Callao. En presencia de su abogado defensor y del Técnico de Segunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.

A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo el día 20 de Febrero del2006? Respondió: Yo estuve tomando con mis amigos el 20 de Febrero del 2006, en un Bar ubicado en la Avenida Alfonso Ugarte, desde las 4 de la tarde hasta aproximadamente las 11 de la noche, hora en la que nos desalojaron porque no contábamos con más dinero.

975

)

JosÉ A¡¡roNlo NEYne Flones

A la pregunta: ¿Luego de salir del Bar a donde se dirigió? Respondió: Me dirigf a a tomar mi carro para retirarme a mi vivienda hasta que cruce por la Plaza Unión, momento en que me sentímuy cansado y pensé que podía echarme un ratito a descansar. Me eché en una banca y encontré una bolsa, mire a mi alrededor y no vi a nadie, me mataba la curiosidad por eso la abrí y encontré una cartera con 600 soles. A la pregunta: ¿Qué es lo que Ud. le arranchó a las señoritas Sara Castañeda Palacios y Esperanza Palacios Martfnez. Respondió: En ningún momento le ananche algo a las señoritas no las conozco y no sé porque dicen que les he robado algo. A la pregunta: ¿Ud. tiene algún arma? Respondió: No. Señaló además no poseer algún arma. No registra antecedentes penales. Estudiante de Derecho en la Universidad delPerú. A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestación?

Respondió: Sí, que nunca

robe a nadie, lo único que hice ese día fue tomarme unas copitas, yo no registró antecedentes penales. Yo se -porque soy estudiante de Derecho- que cuando uno sustrae con revolver es un montón de años en prisión, por eso jamás lo harla.

Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

PER]CIA DE DOSAJE ETÍLICO

PROGEDENCIA: Estación de Cercado de Lima ANTECEDENTE: Of. 143i05|c -ELO HORA DEL INCIDENTE: 11: 30 pm. Fecha: 20 de Febrerode 2006 ' 00: 30 a.m. fecha: 2l.Febrero ,06 HORA DE LA TOMA: CLASE DE MUESTRA: orina CoNDUCTOR TÉCNrco DE SEGUNDA PNP:Juan Rodríguez Chanca IiUESTRA TOMADA

A:

Julio Cesar Falcón Abanto

RESULTRADODOSAJE ETíL|CO: 1,.0 mgr/ 1000

Conclusiones: Ebriedad, Excitación, verborragia, disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos.

976

PnRre

II: Mnxuel

DE

LtrrcAcroN oRAL

ACTA DE REGISTRO PERSONAL Y DE INCAUTACIÓN

fl: 55 pm. se dio inicio a un registro personal y de incautación a la persona de Julio cesar Falcón Abanto, en la plaza unión, ubicada en la Avenida Alfonso ugarte, Dístrito de cercado de Lima en presencia de éldio como resultado lo siguiente: Lima,20 de febrero de|2006, a las

Para armas de

fuego: :

NEGATIVO

Para material subversivo

otros:

NEGATIVO

1 billetera que contenía 200 soles, un celular marca Nokia y una cartera

conteniendo 600 soles. Lima 20 de febrero del 2006.

Tco. 2da Juan Rodrfguez Chanca

Julio Cesar Falcón Abanto

CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES La persona de Julio Cesar Falcón Abanto Negativo: No registra ningún tipo de Antecedente.

-

ACTA DE HALLAZGO

Con fecha 21 de febrero del 2006, a las 00: 15 am. Se encontró en la intersección de la Plaza Unión con la Av. Alfonso Ugarte, Distrito de Cercado de Lima:

-

Qn revolver cañón 9 mm. Marca SMITH & WESSOM Lima 21 de febrero del 2006.

Tco. 2da Juan Rodríguez Chanca

JosÉ

A¡¡roNlo Neyne Flones

DICTAMEN PERICIAL DE ABSORCIÓN ATOMICA

PROCEDENCIA: AI.ITECEDENTE:

0f.

143/05 lG -ELO

INGIDENTE:

11:

30 pm. Fecha: 20 de Febrero de 2006

HORA DEL

HORA DE LA

TOMA:

Estación del Cercado de Lima.

00: 30 a.m. fecha 2l,Febrero .06

CONDUCTOR TECNICO DE SEGUNDA PNP: Juan Rodríguez Chanca

A:

MUESTRA TOMADA

Julio Cesar Falcón Abanto

OBJETO DE LA MUESTRA: manos

RESULTADO:

NEGATIVO

NO hay Concentración en PPM (partes por millón):

(Pb) mano derecha : Plomo

mano

Antimonio (SB). Bario (Ba)

0.00

izquierda:

0.00....,........,......... 0.00

0.00............. 0.00.........,............. 0.00

Conclusiones: En las muestras tomadas de las manos de Julio Cesar Falcón Abanto, NO SE ENCONTRARON cationes de Plomo, Antimonio y Bario.

RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL RML _ NO 2345. CERCADO Reconocimiento a: Sara Castañeda Palacios.

Edad: Refiere:

22años: habersido golpeada con dos patadas en el estomago y empujada a una superficie sólida de cemento.

Presenta:

TORAX: SACRO:

Hematomas recientes en la superficie abdominal. Hematoma a la altura de la pelvis.

EXTREMIDADES:

. .

Excoriación en el codo derecho. Hematomas en el muslo derecho, brazo y antebrazo.

Conclusiones: La examinada presenta hematomas recientes en el lado der+ cho del cuerpo, con mayor pronunciamiento en la superficie abdominal.

Recomendaciones:

5 días de incapacidad y 3 de descanso médico.

Rubl Carrasco CMP:46737

Andrea Paredes

CMp.46737

978

PrRre

-

II:

MnNun¡_ oE LnrcRcróN oRAL

DECLARACTÓN DE MARTTN CAMPOS OUTROZ (33)

Con fecha 21 de Febrero del 2006, a horas 4 de la tarde, se toma la manifestación del Señor Martin Campos Quiroz, identificado con el DNI N' 41356789, natural de la Provincia de Ancash, con domicilio actual en Calle Los Libertadores 123, San Juan de Lurigancho. En presencia deltécnico desegunda Juan Rodríguez Chanca ante quien se rinde la manifestación.

A la Pregunta: ¿Qué estuvo haciendo eldia 20 de Febrero det 2006? Respondió: Yo cruzaba la Av. Alfonso Ugarte a bordo de mi auto modelo Fiatt 600 cuando divise que un sujeto de tez blanca, con gorro. blanco y de baja estatura, le apuntaba a dos mujeres, para luego arrancharle su maletfn a una y golpear a la segunda para luego quitarle su cartera. A la pregunta: ¿Luego de ello a dónde se dirigió?

Respondió:

Bueno, me alarme y me acerque a la comisaría más cercana para alertar a los policías.

A la pregunta: ¿Podria usted reconocer al sujeto?

Respondió:

Sí.

A la pregunta: ¿Tiene algo que agregar o aumentar a su manifestacíón?

Respondió:

No.

Por lo que leída la presente la manifestante firma en señal de conformidad.

Tco. 2da Juan Rodrfguez Chanca

-

Martin Campos Quiroz

RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el dla21102106, siendo las '17.00 horas, en la Comisarfa de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del FiscalAdjunto de la 2' Fiscalía Provincial Penal de Lima, la agraviada Sara Castañeda Palacios, guien señala sus generales de ley, expreSa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto :

Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agrandada, y si lo veo lo puedo reconocer.

En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se nienciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Elcorrobarrutia Liñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia física de

979

JosÉ ArvroNlo Ncyn.q Flones

la agraviada sara castañeda Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la

misma que refiere conocer a la cuarta persona cuyas características ha descrito, quien responde al nombre de Julio cesar Falcón Abanto. Asimismo la agraviada señala que el sujeto reconocido es quien la golpeo para arrancharle su cartera y portaba un arma de fuego, conforme lo detallo en su declaración rendida ante la Policía.

SOB-PNP David Lescano

.

Sara Castañeda Palacios.

RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el dla 21102106, siendo las 1 8.00 horas, en la comisaria

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del Fiscal Adjunto de la 2' Fiscalia Provincial Penal de Lima, la agraviada Esperanza Palacios Martínez, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto: Que, su agresor era de aproximadamente 25 años de edad, con 1.60 de estatura, de contextura rnediana a un poco gruesa, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gona, sin señas particulares en el rostro, cara redonda agrandada. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha:Adalberto Gustavo Elcorobanutia Liñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cerna La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Canasco, a continuación se le pone a la vista a dichas personas en presencia ffsica de la agraviada Esperanza Palacios, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el autor del robo agravado en su agravio, la misma que refiere no reconocer a nadie.

SOB-PNP David Lescano

Rosario Palacios Meléndez.

980

Penra

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II: Menunl o¡ urlcncróN

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RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE IMPUTADO

En el distrito de Lima el día 21102106, siendo las 18.30 horas, en la Comisaría

de Cotabambas, ante el SOB-PNP David Lescano, quien actúa por función del FiscalAdjunto de la 2' Fiscalía Provincial Penal de Lima, el señor Martin Campos Quiroz, quien señala sus generales de ley, expresa lo siguiente en presencia del abogado de Julio Cesar Falcón Abanto: Que, el sujeto a quien vio agredir a las Señoritas Esperanza Palacios y Sara Castañeda era de aproximadamente22 años de edad, con 1.60 de estatura, de contextura mediana delgada, cabellos negros lacios, tez blanca, usaba gorra, y si lo veo lo puedo reconocer. En este acto se hace ingresar a las siguientes personas a los mismos que se

les coloca en el orden que se menciona de izquierda a derecha: Adalberto Gustavo Elcorrobanutia Liñan, Julio Antonio Reyes Panana, César Cema La Rosa, Julio Cesar Falcón Abanto y David Ernesto Gonzales Carrasco, a continuación se le pone a la vista a díchas personas en presencia física de Martin Campos Quiroz, a quien se le pregunta si entre dichas personas se encuentra presente el sujeto que sindica como autor del robo agravado, quien refiere conocer a la cuarta persona cuyas características ha descrito, quien responde a[nombre de Julio Gesar Falcón Abanto. SOB-PNP David Lescano

Humberto Campos Rios.

Juan Cesar Falcón Abanto, es acusado por delito de ROBO AGRAVADO

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