Noel Struchiner
PARA FALAR DE REGRAS
O Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito
Tese de Doutorado Tese apresentada ao Programa de Pósgraduação em Filosofia da PUC-Rio como requisito parcial para obtenção de título de Doutor em Filosofia. Orientador: Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho
Rio de Janeiro Agosto de 2005
Noel Struchiner
PARA FALAR DE REGRAS
O Positivismo Conceitual como cenário para uma Investigação I nvestigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito
Tese de Doutorado Tese apresentada ao Programa de Pósgraduação em Filosofia da PUC-Rio como requisito parcial para obtenção de título de Doutor em Filosofia. Aprovada pela comissão abaixo assinada
Prof. Orientador: Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho Departamento de Filosofia da PUC-Rio Prof. Dr. Antonio Cavalcanti Maia Departamento de Direito da PUC-Rio e da UERJ Prof. Dr. Fernando Galvão de Andréa Ferreira Departamento de Direito da PUC-Rio
Prof. Dr. Marcelo de Araujo (UERJ / UFRJ) Departamento de Direito da UFRJ e de Filosofia da UERJ
Prof. Dra. Margarida Maria Lacombe Camargo (UFRJ) Departamento de Direito da UFRJ
Suplentes: Prof. Dr. Claudio Pereira de Souza Neto Departamento de Direito da UFF Prof. Dr. Oswaldo Chateaubriand Departamento de Filosofia da PUC-Rio
Prof. Jürgen Walter Bernd Heye Coordenador Setorial de Pós-Graduação Pesquisa
e
Rio de Janeiro, 4 de agosto de 2005
Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial do trabalho sem autorização da Universidade, do autor e do orientador.
Noel Struchiner Graduou-se em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em 1998. Iniciou o curso de graduação em Filosofia na PUC-Rio em 1996, interrompendo-o para ingressar no Mestrado em Filosofia na mesma Universidade, em 1999. Desde então tem se dedicado à pesquisa na área de filosofia da linguagem e teoria do direito, tendo publicado sua dissertação de mestrado pela Editora Renovar, sob o título “Direito e Linguagem. Uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito”. Ficha catalográfica Struchiner, Noel Para falar de regras : o positivismo conceitual como cenário para uma investigação filosófica acerca dos casos difíceis do direito / Noel Struchiner ; orientador: Danilo Marcondes de Souza Filho. – Rio de Janeiro : PUC-Rio, Departamento de Filosofia, 2005. 191 f. ; 30 cm Tese (doutorado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Filosofia. Inclui bibliografia 1. Filosofia – Teses. 2. Direito - Filosofia. 3. Positivismo conceitual. 4. Inércia normativa. 5. Casos difíceis do direito. 6. Modelos de tomada de decisão. 7. Particularismo. 8. Formalismo. I. Souza Filho, Danilo Marcondes de. II. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Departamento de Filosofia. III. T ítulo. CDD: 100
Para o Arthur, minha obra mais perfeita.
Agradecimentos
Ao meu orientador, Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho, pelo estímulo, pelo exemplo e pela dedicação à minha pesquisa nos últimos seis anos. Ao professor Antonio C. Maia, pelo apoio constante nos últimos doze anos. Ao professor Frederick Schauer, pela calorosa recepção durante o período de doutorado sanduíche em Harvard e pelas animadas discussões sobre a natureza das regras. Ao professor Frank Sauter, pelas sugestões de leituras referentes à lógica jurídica. Aos professores Marcelo de Araujo, Margarida Lacombe Camargo e Fernando Galvão de Andréa Ferreira, pela leitura cuidadosa e pelas sugestões valiosas. Aos professores do Departamento de Filosofia da PUC-Rio, tão importantes para a minha formação intelectual. À Fundação de Amparo à Pesquisa do Rio de Janeiro (FAPERJ), pela concessão da bolsa de doutorado na modalidade Nota 10 e à Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), pela bolsa de estágio no exterior. À Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva, na figura de seus coordenadores, pela compreensão, pelo incentivo e pela construção de uma atmosfera propícia ao desenvolvimento desta tese. Aos meus alunos, sob cujo escrutínio muitas das idéias aqui desenvolvidas foram aperfeiçoadas. Ao trio Diego, Alexandre e Fernando, auditório qualificado, me impulsionando a elevar o nível dos meus argumentos. À minha musa, Cinthia.
Resumo
Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (orientador). Para Falar de Regras: O Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito. Rio de Janeiro, 2005,
191p. Tese de Doutorado – Departamento de Filosofia, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. A presente tese é primordialmente um trabalho de filosofia do direito. Não obstante, também pode ser encarada como uma contribuição para o estudo filosófico sobre a natureza das regras prescritivas (e do uso diretivo ou prescritivo da linguagem), englobando: uma investigação sobre as regras e suas notas características e contingentes e um estudo sobre as diferentes maneiras por meio das quais elas podem integrar o raciocínio prático dos seus destinatários. Para não usar a “linguagem de férias”, as regras serão discutidas dentro do cenário do positivismo conceitual. O objetivo é mostrar alguns dos principais problemas que devem ser enfrentados quando se pretende levar as regras a sério. Trata-se de uma incursão nas fontes filosóficas dos casos difíceis do direito, quando encarado como um sistema de regras.
Palavras-chave Filosofia do direito; positivismo conceitual; inércia normativa; casos difíceis do direito, Frederick Schauer; regras; modelos de tomada de decisões; particularismo; formalismo; particularismo sensível às regras; positivismo presumido
Abstract
Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (advisor). Talking about Rules: Conceptual Positivism as the Stage for a Philosophical Investigation of Hard Cases in Law. Rio de Janeiro, 2005, 191p. Doctoral Thesis –
Departamento de Filosofia, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. The present thesis is primarily an exercise in philosophy of law. However, it can also be viewed as a contribution to the recurring philosophical investigations about the nature of prescriptive rules (and the directive or prescritive use of language in general), encompassing: an inquiry about rules and their characteristic and contigent marks, and a research of several ways by means of which they can play a part in the practical reasoning of its addressees. In order not to use “language on holiday”, the discussion about rules will be held on the stage set up by conceptual positivism. The aim is to point out some of the main problems that must be faced when rules are taken seriously. In a nutshell, the thesis is an incursion into the philosophical sources of hard cases, when law is conceived as a system of rules.
Keywords Philosophy of law; conceptual positivism; normative inertia; hard cases; Frederick Schauer; rules, decision-making models; particularism; formalism; rule-sensitive particularism, presumptive presumptive positivism.
Sumário
1. Introdução
13
2. Algumas “Proposições Fulcrais” acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo
20
2.1. Jusnaturalismo
23
2.2. Juspositivismo
25
2.2.1. O Positivismo Jurídico como Ceticismo Ético
27
2.2.2. O Positivismo Jurídico como Positivismo Ideológico
28
2.2.3. O Positivismo Jurídico como Formalismo Jurídico
31
2.2.4. O Positivismo Jurídico como Positivismo Conceitual
32
3. A Primazia do Positivismo Conceitual
35
3.1. A Única Tese Compartilhada por Todos os Positivistas
35
3.2. Levando em Consideração a Importância das Regras
36
3.3. Levando em Consideração a Diferenciação do Direito
42
3.4. A Vantagem do Ponto de Vista Prático e Moral
47
3.5. Estabelecendo um Solo Comum
50
3.6. As Perguntas Certas no Momento Adequado
52
4. A Regra de Reconhecimento – O Problema Ontológico/Sociológico sobre a Existência de Regras
55
4.1. A Filosofia do Direito de H. L. A. Hart
56
4.2. As Críticas à Teoria Imperativa do Direito
60
4.3. O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias
67
4.4. A Regra de Reconhecimento
71
5. Conflitos Normativos – O Problema Lógico
82
5.1. Breves Considerações sobre a Possibilidade de uma Lógica Normativa
82
5.2. Construindo Modelos Normativos
84
5.3. Algumas Possíveis Estratégias para Lidar com os Problemas Normativos
93
6. Intoxicações Lingüísticas – O Problema Semântico
97
6.1. A Textura Abertura da Linguagem: Waismann e Wittgenstein
99
6.2. A Textura Aberta da Linguagem e o Direito
107
6.3. A Vaguidade e o Direito
113
7. A Teoria da Argumentação Jurídica
119
8. O Problema Pragmático
136
8.1. Excurso sobre Princípios
138
8.2. A Sobreinclusão e a Subinclusão das Regras Prescritivas
147
8.3. Regras Sérias
155
9. Modelos de Tomada de Decisões
160
9.1. Dois Modelos Extremos: O Particularismo e o Formalismo
160
9.2. O Particularismo Sensível às Regras
168
9.3. O Positivismo Presumido
171
10. Conclusão
174
11. Referências Bibliográficas
180
Lista de Tabelas
Tabela 1 – Âmbito Fático do Exemplo 1
86
Tabela 2 – Sistema Normativo 1
88
Tabela 3 – Âmbito Fático do Exemplo 2
89
Tabela 4 – Sistema Normativo 2
90
Tabela 5 – Sistema Normativo 3
92
“The writer and teacher of philosophy is a lucky person, fortunate as few human beings are, to be able to spend her life expressing her most serious thoughts about the problems that have moved and fascinated her most”. (Nussbaum, M. The Therapy of Desire)
"The core of intellectual honesty is to take into account the best argument against your point and say why it doesn´t persuade you" (Schauer, F. Aula do curso “Legal and Political Institutions in Development”, Universidade de Harvard, 18 fev. 2004)
