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PROCESO CAUTELAR 1. FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR El proceso cautelar tiene como función y nalidad y asegurar la ecacia de la tutela jurisdiccional de fondo ya sea esta de cognición o ejecutiva, es decir que, si el proceso (de fondo) es como lo dice el propio código en su título preli prelimi minar nar (Art. (Art. III) III) un instru instrumen mento to al ser servic vicio io del derec dereco o sustan sustancia cial, l, el proceso proceso cautelar es un instrumento del instrumento, es decir, no tiene una vida propia, una una función de por sí independiente independiente y autónoma, si no que que a sirve otro proceso, es un instrumento para que la tutela jurisdiccional de fondo sea eca!, es decir alcance su nalidad (componer un con"icto de intereses actual o potencial). Así en cierta medida lo esta#lece el $pc en su art. %&' cuando en su prrafo nal esta#lece que la nalidad de las medidas cautelares es asegurar el cumplimiento de la decisión denitiva en realidad no se trata de asegurar el cumplimiento de la decisión denitiva, sino de asegurar la ecacia de la tutela de fondo, pues de#emos de#emos tener en cuenta que la tutela jurisdicc jurisdicciona ional, l, so#re so#re todo cuando estamos ante una tutela de cognición no necesariamente implica un cumplimiento (que se circunscri#e sólo a las sentencias de condena) la tutela tutela cautelar cautelar sirve para asegurar asegurar la afectivida afectividad d de cualquie cualquierr proceso proceso de cognició cognición n sea *ste de condena, condena, constitut constitutivo ivo o meramente meramente declarativo declarativo y no sólo, sino que adems tiende a asegurar tam#i*n la posi#ilidad prctica de una futura ejecución. En consecuencia, nalidad de tutela cautelar es A+E-A /A E0E$1I E0E$1I2I3 2I3A3 A3 3E /A 1-1E/ 1-1E/A A 4-I+3 4-I+3I$$ I$$I56 I56A/ A/ 3E 05635, 05635, sea esta esta de cognición o de ejecución. /a pregunta pregunta es por que de#e de#e asegurar asegurar la efectividad7 efectividad7 pues pues porque porque el proceso proceso de fondo fondo necesita necesita del del tiempo tiempo para desen desenvolve volverse. rse. /uego /uego seg8n seg8n el principi principio o tra!ado tra!ado por $9I52E $9I52E63A 63A la necesida necesidad d del proces proceso o para o#tener o#tener la ra!ón no de ir en da:o de quien tiene tiene la ra!ón. Ergo, Ergo, la tutela cautelar cautelar tiene por por nal nalid idad ad neut neutra rali li!a !arr las las am amen ena! a!as as que que al efec efecti tivi vida dad d de la tute tutela la jurisdiccional jurisdiccional de fondo puede ocasionarse ocasionarse por la necesaria duración temporal del proceso puede ser un efectivo instrumento de tutela. 2. CARACTERISTICAS. El proceso cautelar se sustancia en la emisión de medidas cautelares, concretos concretos actos jurisdiccionales jurisdiccionales con los cuales se pretende alcan!ar la nalidad del proceso cautelar. Estas medidas presentan ciertas características que les distinguen de cualquier otra medida que puede tomar el órgano jurisdiccional. $asi la unanimidad unanimidad de la doctrina individuali!a individuali!a en las las medidas cautelares cautelares las siguientes características7 características7 1°. LA INTRUMENTALIDAD /a instru instrumen mental talida idad d es una una de las carac caracter teríst ística icass ma mass típica típicass de las medidas cautelares. $onsiste en ese necesario ne;o que de#e e;istir entre la
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medida cautelar y el resultado de un proceso principal de fondo. /a medida cautelar nunca es un n en sí misma, nunca tiene por o#jeto tutelar el dereco sustancial violado o amena!ado no, la medida cautelar e;iste 8nica y e;clusivamente para la ecacia prctica del resultado del proceso de fondo. /a característica de la instrumentalidad lo encontramos enunciado en nuestro $ódigo en el articulo %<=, pero es el propio art. %&' que ella se aprecia con mayor claridad, pues este artículo esta#lece que la medida cautelar, est destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión denitiva, con la cual nos est dando la noción de instrumentalidad7 la medida cautelar sólo e;iste para asegurar la efectividad de la tutela de fondo. >ero, ello presupone la e;istencia del proceso, de allí que el art %?% que esta#le!ca que cuando se solicite, y o#tenga una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal de fondo, se de#e interponer la demanda principal dentro de los die! días de ejecutada la medida, caso contrario la medida caduca de pleno dereco. 3e igual forma, el art. ?@ se:ala que si el proceso de fondo concluye por a#andono quedan sin efecto las medidas cautelares. Ello de#e ocurrir en todas las cosas de conclusión del proceso (de fondo). Asi7 <. $uando el demandante se desista del proceso (art. ?@?) =. $uando el jue! se declare incompetente de ocio dispuesto en el art ?B
conforme a lo
?. $uando, en la etapa de saneamiento procesal se declara que la relación procesal es invalida (art. @%B) @. $uando, tam#i*n en la etapa de saneamiento, no se su#sanan dentro del pla!o se:alado por el jue! los efectos de la relación procesal (inc. ? y segundo prrafo art. @%B) B. $uando se declara fundadas las e;cepciones de incompetencia, representación insuciente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para o#rar del demandante, litispendencia, cosa ju!gada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción e;tintiva o convenio ar#itral (art. @B< inc. B) y, nalmente %. $uando de a#erse declarado fundadas las e;cepciones de incapacidad del demandante o de su representante, de insuciente representación del demandante, de oscuridad o am#igCedad de la demanda y falta de legitimidad para o#rar del demandado por no a#erse su#sanado los defectos de la relación procesal dentro del pla!o indicado por el jue!, *ste declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusión de proceso (art. @B<, incs. <, =,? y @)
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. $uando se declara concluido el proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de la prue#as (art. =&? in ne). 1odo ello es consecuencia de la instrumentalidad, si no e;iste (o termina) el proceso principal, la medida cautelar pierde su ra!ón de ser, es por ello que $A/ADA63EI llama#a a las medidas cautelares I6+1-DE615 3E/ I6+1-DE615. 2°.- PROVISIONALIDAD /a medida cautelar no tiene vocación de esta#ilidad en el tiempo. A diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de esta#ilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento sólo pueden e;istir cuando ese instrumento (el proceso principal de fondo) e;ista y persista la necesidad de la medida. Esta característica la interpretamos de al art. %<, artículo que si #ien esta desu#icado, nos ace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo denitivo y favora#le al titular de la medida, la medida cautelar es a#sor#ida por la decisión de fondo. Fue si se da el caso implicar la transformación de la medida de cautelar a ejecutiva. Ej. +i la medida cautelar consiste en un em#argo (cautelar) so#re un determinado #ien, se emite sentencia (de condena), y entramos a un proceso de ejecución de ese em#argo que asta ese momento cumplía una función meramente cautelar (asegurativa de la posi#ilidad de satisfacer el dereco de cr*dito), se transforma en una medida ejecutiva. 5tro ejemplo un poco distinto. +i en un proceso de alimentos se dicta como medida cautelar la asignación anticipada de alimentos, una ve! dictada la sentencia, *sta a#sor#e el contenido de la medida cautelar que en ra!ón de su provisionalidad e;iste sólo mientras no se dicte la resolución denitiva. /a provisionalidad se inere por lo que ocurre cuando se emite la resolución denitiva (la sentencia) la medida cautelar agota su función. +i es que se dicta la resolución de fondo, y *sta es favora#le al titular de la medida, la medida es a#sor#ida por la resolución de fondo, pues ya a cumplido su función instrumental. +i al contrario, la resolución de fondo es desfavora#le al titular de la medida, la medida se cancela de pleno dereco. Así lo esta#lece el artículo %?&. En consecuencia, la provisionalidad de las medidas cautelares se sustenta en esa falta de vocación de esta#ilidad en el tiempo, en cuanto su vigor est condicionada a la suerte del proceso principal. $areciendo de esta#ilidad en el tiempo, nunca una medida cautelar produce ese efecto propio de las resoluciones de fondo7 la cosa ju!gada. En materia cautelar nunca se podr a#lar de cosa ju!gada. El contenido de la medida cautelar nunca ser muta#le, sino todo lo contrario. +in em#argo, en nuestro ordenamiento e;iste una norma que desnaturali!a las notas esenciales de la tutela cautelar7 el art. %=B. Gste literalmente esta#lece en su primer prrafo7
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“Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo impugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
En cam#io en su segundo prrafo se esta#lece que7 “Toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. !i el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. "sta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.
/o pernicioso de estas normas salta a la vista, pues7 <. Implica que Htoda medida cautelar sea cual fuere el contenido, perder ecacia (Hcaducar, en la terminología legal) en el pla!o de cinco a:os, a8n cuando el proceso al cual sirve no aya terminado, por lo cual se destruir la esencia instrumental de la tutela cautelar aciendo depender su ecacia de un pla!o jo (cinco a:os) computado desde su ejecución, y no de la duración del proceso de fondo (dure lo que dure) =. En los procesos de fondo terminados Htoda medida cautelar perder ecacia a los dos a:os de Hconsentida o ejecutoriada, o sea rme, la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, con lo cual se destro!aría la esencia provisional de la tutela cautelar, en el sentido que la tutela cautelar perduraría temporalmente muco ms all de la duración del proceso de cognición del cual dependía y al cual servía. 3° VARIABILIDAO MODIFICABILIDAD 4ustamente porque la resolución que concede la medida cautelar no puede adquirir la calidad de cosa ju!gada, la otra característica que presenta las medidas cautelares es su varia#ilidad. 6o teniendo la medida cautelar vocación de esta#ilidad (provisionalidad) en el tiempo y estando ligado al proceso principal por una relación de instrumentalidad, las medidas cautelares pueden variarse o modicarse durante todo su periodo de vigencia. Así lo esta#lece el art. %< de nuestro $pc el cual esta#lece que Ha pedido de parte y en el cualquier estado del proceso puede variarse *sta, sea modicando su forma, variando los #ienes so#re los cuales recae o su modo, o sustituyendo al órgano de au;ilio judicial, agregando que igual pedido puede ser efectuado por la otra parte. 3e#emos decir que esta formula legislativa no nos convence. /a medida cautelar necesariamente puede ser variada, cuando se advierta que la medida concedida no cumple su nalidad, es decir, asegurar la ecacia de la tutela denitiva. >ero, la ley le concede esa facultad al jue!, es necesario que e;ista un pedido de parte, el jue! de ocio no podr variar o modicar la medida por *l concedida por otro lado, el $ódigo no dice que la parte afectada con la medida pueda pedir que esta sea E25$A3A, lo que constituye una
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grave omisión del legislador. El $ódigo italiano, en su 8ltima versión seg8n la reforma de <&, en vigor desde <?, contiene en su art. %% una fórmula e;traordinaria que dice HEn el curso de la instrucción el jue! instructor de la causa de fondo puede, a instancia de parte D53I0I$A 5 E25$A con ordenan!a la medida cautelar inclusive la emitida antes de la causa si se verican mutaciones en las circunstancias y el $ódigo uruguayo en su art. ? inc. @ e;presamente faculta el jue! a 3I+>56E 3E 50I$I5 5 A >E1I$IJ6 3E A>1E /A D53I0I$A$IJ6 5 $E+E 3E /A DE3I3A $A-1E/A. Adems nuestro $ódigo en su art. %=', se:ala que la medida cautelar puede ser sustituida o por el depósito judicial del monto jado en la resolución concesoria de la medida (lo que es aplica#le, prcticamente, no sólo al em#argo) o por una garantía (prenda, ipoteca o an!a), lo que constituye sino una variante de lo esta#lecido en el art. %<, para el especialísimo caso del em#argo. 3. PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR $ules son los presupuestos para la concesión de las medida cautelares. $lsicamente dos7 1°. FUMUS BONI IURIS (La aparienia !e "a e#i$%enia !e !ere&'. El jue! para conceder una medida cautelar de#e reali!ar un juicio de verosimilitud, de pro#a#ilidad de e;istencia del dereco. 6o de#e tener la certe!a a#soluta, no es preciso ofrecer al jue! las prue#as irrefuta#les de que el dereco e;iste, #asta que sea creí#le que el dereco e;ista. Es por eso que $56I/I5 decía que en el proceso cautelar ay una larva de cognición, una cognición parcial, supercial, sumaria en su ca#al sentido. El fumus como presupuesto para la concesión de la medida est anunciado en el art. %<<. El anlisis de este presupuesto implica que primeramente el jue! de#a determinar la tutela#ilidad en a#stracto de la situación armada por el solicitante (que se trata de Hcaso justicia#le, o sea de una situación jurídica protegida por el ordenamiento) y luego a determinar, en concreto, si e;iste la posi#ilidad que el dereco armado como e;istente es pro#a#le que efectivamente e;ista (p. e. que quien se arma acreedor puede ser lo que sea). 2°. EL PERICULUM IN MORA (Pe"i)r' en *'ra. >eligro que en el tiempo que demora el proceso principal (tiempo siológico, no patológico) se pueda producir un da:o al dereco armado por el solicitante que solo pueda ser neutrali!ado con la concesión de la medida. >IE5 $A/ADA63EI distinguía entre dos tipos de peligros de retardo7 a) #eligro de infructuosidad$ peligro que se pierdan los medios para poder satisfacer el dereco. 1ípico caso del em#argo. +i no de concede el em#argo, es pro#a#le que al momento que de#a actuarse ya en forma denitiva el dereco ya no e;ista #ienes en el patrimonio del deudor. En ese caso, la medida tiene por o#jeto neutrali!ar la posi#ilidad de que la futura ejecución devenga en imposi#le (sea infructuosa) por falta de #ienes.
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#) #eligro de tardanza$ que la duración misma del proceso principal pueda ser fuente de da:o del dereco. El típico caso es el de designación anticipada de alimentos. +i se espera la resolución de fondo, el dereco puede ser irreversi#lemente da:ado. El peligro en la demora como presupuesto para la concesión de la medida cautelar est esta#lecido en el art. %<< y en el art. %=, contrario sensu, cuando esta#lece que si la pretensión principal est sucientemente garanti!ada es improcedente el pedido de medida cautelar (aciendo referencia al peligro de infructuosidad). 3°. LA CONTRACAUTELA. 5tro presupuesto para la concesión de las medidas cautelares previsto por nuestra normativa procesal es el ofrecimiento de $561A$A-1E/A. En otros ordenamientos procesales lo que el $ódigo llama así es llamada $A-$I56, que es en nuestro concepto un t*rmino ms concreto. KFu* es la contracautelaL $omo el propio art. % lo dice la contracautela tiene por nalidad asegurar al afectado con la medida el resarcimiento de los da:os y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida (en realidad, la medida misma). /a contracautela tiene por función resta#lecer el equili#rio entra las partes, porque pudiera la medida cautelar provocar en el sujeto pasivo graves da:os (por ejemplo si se declara infundada la demanda, supuesto del art. %=<). $on la contracautela se asegura que sea ms fcil al lesionado por los efectos de la medida cautelar el pago de la reparación por los da:os sufridos. Fu* tipos de contracautela ay7 la real (p.e. ipoteca y prenda) y la personal (p.e. an!a, en cualquier modalidad). 3entro de *sta 8ltima el $ódigo a introducido la $A-$I56 4-A15IA. /a caución juratoria no es otra cosa que una promesa de reparar los da:os que podría ocasionar la medida cautelar, lo cual, por cierto, no asegura al afectado con la medida la posi#ilidad de reparar los da:os, por lo cual, en nuestro concepto de#ería ser eliminada de entra las contracautelas que se pueden ofrecer. KFui*n decide la contracautela adecuadaL El jue!. /a parte ofrece, el jue! dispone. >or ello, en realidad la contracautela no es requisito para conceder una medida cautelar. El requisito es el ofrecimiento. /a constitución de la garantía, como su determinación concreta est sujeta al juicio de jue!, lo ser para su actuaciónMejecución (lo que por cierto no est precisado en la ley). En consecuencia, para conceder una medida cautelar el jue! de#e vericar sumariamente la e;istencia del dereco y que la tutela#ilidad de ese dereco est* en peligro de frustración por la demora (o a causa de la demora) del proceso de fondo en #ase a ello el jue! determinar la medida cautelar mas idónea para neutrali!ar el peligro. Esto es muy importante porque en el proceso cautelar no rige ese principio fundamental del proceso de conocimiento que es conocido como el principio de $56-E6$IA, es decir, que el jue! no puede resolver cosa distinta de lo demandado, es decir, no puede emitir una sentencia e%tra&petita o ultra&petita. En el proceso cautelar el jue! sí tiene esa facultad y eso es consecuencia de la instrumentalidad, y así lo
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esta#lece nuestro $ódigo en su art. %<< primer prrafo in 'ne. /amenta#lemente nuestro legislador por la e;trema conan!a depositada en el jue! no a esta#lecido los límites de ese poder de Hadecuación, los que de#en encontrarse en la propia instrumentalidad y provisionalidad propias de la tutela cautelar. Es así que el jue! de#er tener en cuenta7 ero el art. %<& esta#lece sus requisitos especícos, mucos de los cuales sólo son aplica#les al em#argo O y en todo caso al secuestroM (así los incs. ? y B). +.2. COMPETENCIA , OPORTUNIDAD. 4ue! competente para conocer de la pretensión cautelar es, en principio, el jue! competente para conocer del proceso principal (art. ??, art. %&' y %& $pc). $uando puede presentarse la demanda cautelar7 <). Antes de iniciado el proceso principal 2ante causam3, con la carga de iniciarlo dentro de <& días siguientes de ejecutada la medida =). -na ve! iniciado el proceso principal 2pendente causam34 ?). -na ve! o#tenida sentencia de primera instancia favora#le (art. %<
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+i se demanda la medida cuando ya se a o#tenido una sentencia favora#le (sentencia de primera instancia o sentencia de vista) competente es el jue! de la demanda principal, a8n cuando se aya impugnado la sentencia (art. %ero, en realidad es un cuaderno de *ste, que inclusive lleva el mismo n8mero de e;pediente. $uando la pretensión cautelar se presenta a#i*ndose ya iniciado el principal, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus ane;os y la resolución admisoria (art. %@&) >resentada la demanda cautelar, el jue!, sin oír a la otra parte 2inaudita altera parte3 puede conceder o no la medida (u otra) solicitada, en #ase a la prue#a aportada por el demandante (art. %?). +i la prue#a recaudada no le siquiera la verosimilitud de la e;istencia del dereco 2fumus boni iuris3 puede concederle al demandante cinco días para que aporte mayor prue#a. +ólo cuando *sta es ejecutada se notica a la otra parte afectada, la cual dentro del tercer día (art. ?%, relativo a la apelación de autos) puede apersonarse al proceso y apelar, recurso que es concedido sin efecto suspensivo (art. %?, segundo prrafo). Es decir, que el cautelar se desenvuelve siempre sin contradictorio, lo que constituye un atentado al dereco constitucional de defensa, pues, el afectado no tendr ocasión procesal para poder resistir a la pretensión cautelar ante el mismo jue! ante quien se pidió, sino que sólo podr acerlo ante el jue! de apelación, lo que implica, tam#i*n, un atentado al principio de la do#le instancia, porque sólo contar con la resolución del jue! de apelación que aprecie sus argumentos para que se desestime la pretensión cautelar, m;ime si tenemos en cuenta que contra los autos que resuelven (en sentido positivo) so#re las medidas cautelares no procede recurso de casación. +i, en cam#io, no se concede la medida, es decir, se declara improcedente, el auto es apela#le, sin noticar al 3EDA63A35 dice el art. %?, 8ltimo prrafo, y sin admitirse su intervención, con lo cual si el jue! de apelación revoca el auto apelado y concede la medida el Hafectado nada podr acer. En cuanto a la ejecución, ello depender de la concreta medida concedida, de#i*ndose tener presente que como lo ense:ó /IEPDA6 el proceso cautelar es una unidad, es decir no se puede distinguir un proceso cautelar de cognición y uno de ejecución, como si lo sostenía $A/ADA63EI. +. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. En la legislación comparada se pueden distinguir tres tipos de sistemas en materia cautelar7
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<. /os que consideran solo medidas típicas o especícas, como era nuestro sistema anterior que solo considera#a procedentes la medidas reguladas por ley procesal (en sustancia el em#argo, suspensión de los tra#ajos en un interdicto de o#ra nueva y otras reguladas por leyes especiales, p.e. suspensión de acuerdos sociales y la del art. ?< de la ley =?B&%), y como era el sistema del $ódigo procesal italiano de <'%B) =. /os que consideran solo medidas atípicas, es decir, reguladas sólo en sus características y presupuestos generales (sistema ideal) ?. +istema mi;to, en donde coe;isten medidas cautelares típicas y medidas cautelares atípicas, como lo son la mayor parte de los ordenamientos modernos, y en donde podemos encuadrar nuestro sistema de medidas cautelares. >ero, qu* se entiende por medida típica7 <. /a que esta#lece qu* dereco se pretende asegurar. Ej. En el em#argo, un dereco de cr*dito dinerario, en el secuestro el dereco de propiedad o posesión =. /a que esta#lece cul peligro en la demora se pretende neutrali!ar con la concesión de la medida. Ej. (cosa que no dice nuestro $ódigo) en el em#argo7 la posi#le dispersión del patrimonio del deudor que aría difícil en el caso de incumplimiento poder proceder a la ejecución for!ada patrimonial en el secuestro, la posi#ilidad de da:ar el #ien que es o#jeto de controversia en su propiedad o posesión ?. /a que esta#lece su contenido7 en el em#argo, secuestro, asignación anticipada, es decir, que tenga nom#re propio @. /a que esta#lece su forma de ejecución actuación, es decir, cómo de#e procederse a acerse efectiva. +ólo cuando e;istan estos cuatro elementos estaremos ante medidas típicas. Así, sern atípicas aquellas que no re8nan estos requisitos, y la determinación de la medida a adoptar para asegurar un dereco que no est* tipicada. +in em#argo, pese a a#er esta#lecido en su art. %= la medida cautelar gen*rica (que sería la norma de cierre del sistema) el $ódigo a dividido en cuatro las que denomina medidas especícas a sa#er7 a). Dedidas para futura ejecución for!ada #). Dedidas temporales so#re el fondo c). Dedidas innovativas y d). Dedidas de no innovar.
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Entra las primeras a regulado el em#argo, el secuestro, y la anotación preventiva de demanda en registros entre las segundas, tras dar una denición general en su art. %@, enumera la asignación anticipada de alimentos, las referidas a asuntos de familia, la administración de #ienes, en el desalojo la entrega anticipada del #ien, en materia de separación y divorcio la autori!ación para vivir separados o administrar cada uno su patrimonio y la devolución del #ien en un interdicto de reco#rar entre las terceras, tras denir la medida innovativa como aquella tendiente a reponer un estado de eco o de dereco alterado y que e;ista un perjuicio irrepara#le (considerndola e;cepcional), regula algunos supuestos especícos7 en caso de interdicción, en materia posesoria (denuncia de o#ra nueva y de da:o temido7 los viejos interdictos de o#ra nueva y o#ra ruinosa), cuando ay a#uso de dereco, para proteger el dereco a la intimidad, a la imagen y la vo! y por 8ltimo, las medidas de no innovar, opuestas a las anteriores, cuya función es conservar un estado de eco o de dereco 2el statu quo3. /a regulación de las supuestas Hmedidas especícas deja muco que desear. En realidad sólo una re8ne los requisitos para ser considerada típica7 la del art. %'@.