PROCESO DE EJECUCIÓN
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Braulio J. Zavaleta Velarde
SESIÓN DIEZ PROCESO CAUTELAR 1.- Nociones preliminares.- El proceso cautelar tiene su propia filosofía y razón de ser en el Derecho Derecho Procesal Civil que es por por lo que previo al estudio del Proceso Cautelar Cautelar en sí es necesario conocer las particularidades de este proceso en la medida que dichas dichas generalidades son aplicables aplicables de una u otra manera al Proceso Cautelar Cautelar en general, para que que de esa forma dicho proceso cumpla su finalidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que la jurisdicción civil, tiene como finalidad la de administrar justicia a través través del Proceso Civil y siendo considerado considerado a este último en la doctrina como el continente del derecho material, es digno resaltar que el Proceso Civil dentro de esta misma orientación cumple con con cuatro formas típicas procesales procesales para resolver los conflictos de las partes involucrada involucradas s en el proceso formas que que tienen que que ver con la de declaración de certeza o de declaración de cognición, la declaración de la prestación, la declaración declaración coactiva o
simplemente ejecutiva o de condena
finalmente finalment e la declaración de petición cautelar o de aseguramiento aseguramient o
y
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De acuerdo a la última parte de lo expuesto se debe afirmar que el proceso cautelar es un proceso autónomo
tal como lo diseña
la
doctrina, la
legislación y la jurisprudencia al concluir que el proceso cautelar sigue su propio camino en relación con
el proceso principal sin dejar de lado
la
conexidad lógica entre el proceso proceso llamado principal principal y el cautelar teniendo en cuenta que este último tiene un carácter preventivo o precautorio, porque dicho proceso está solamente solamente destinado a prevenir prevenir el cumplimiento de los efectos efectos de la sentencia fundada que recaiga en el proceso principal. ------------------------------------------------22
Rocco, Ugo, “Tratado de Derecho Procesal Civil “ Temis de Pal, Bs.As
En conclusión conclusión y de lo que se expone expone precedentemente precedentemente se puede decir que nociones
preliminares
son
los
conocimientos
teóricos,
genéricos
e
introductorios aplicables a todas las medidas cautelares que como medidas preventivas se dictan a solicitud de la parte interesada. interesada.
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El Proceso Cautelar en el Derecho Procesal Civil Peruano está ubicado en el Título IV, Capítulo I, denominado Medidas cautelares, entre los artículos seiscientos ocho y setecientos ochenta y siete del Código Procesal Civil.
2.- Definición.- A la medida cautelar se la define diciendo que “Es la institución jurídica que evita la demora procesal y garantiza la seguridad, efectividad y eficacia del cumplimiento de la sentencia fundada que se dicte en el proceso principal, siempre y cuando la pretensión conlleve la certeza o verosimilitud del derecho que se invoca y que se pretende en el proceso principal” 23 3.- Finalidad.- La medida cautelar tiene por finalidad que se agilice el proceso, porque la emplazada al ser afectada con la medida recursos
se ve obligada evitar los
dilatorios en la secuencia procesal, además, tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento de la sentencia que declara fundada la demanda en el proceso principal y de esta manera contribuye a la seguridad jurídica que implica el cumplimiento de la ejecución de la sentencia que al declararse fundada la demanda en el proceso principal dicha sentencia no será ilusoria sino que se ejecutará conforme a sus propios términos como lo tiene previsto el artículo cuarto de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La finalidad de la medida cautelar concordante con lo dispuesto en la Ley -----------------------------------23
Monroy Gálvez Comentarios del Código Procesal Civil.
Orgánica del Poder Judicial resalta aún más con lo que la doctrina señala que la cognición (debate judicial) y la ejecución de la sentencia (cumplimiento de la misma), si bien es verdad que cumplen sus funciones principales del proceso a estas cabe agregar una tercera actividad que es auxiliar y subsidiaria pero muy necesaria que se denomina actividad cautelar, la cual tiene por finalidad asegurar y garantizar el resultado de las dos primeras. Fundamentalmente, con esta última se garantiza
el cumplimiento de
la
sentencia. Ahora bien, si efectivamente la medida cautelar tiene como finalidad
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asegurar el cumplimiento de la decisión judicial que favorece al demandante quiere decir y con ello se demuestra que la medida cautelar tiene conexidad lógica o relación directa con la pretensión principal en la que se discute el derecho material y si a ello agregamos, como hecho fáctico, que la medida cautelar se puede interponer antes de iniciarse la demanda principal o en todo caso,
una vez iniciado el proceso principal; tenemos que admitir que la
autonomía del proceso cautelar es puramente formal y se lo concibe de esta manera con fines
exclusivamente pedagógicos
y no por su
contenido en sí, ya que la medida cautelar está íntimamente relacionada con el proceso principal sin el cual no existe, incluso se puede decir que la medida cautelar es accesoria o dependiente del proceso principal. En esta línea está el pronunciamiento del artículo seiscientos nueve del Código Adjetivo, al disponer que ante el impedimento, recusación o abstención del Juez que conoce el proceso principal la medida cautelar se procesa ante el mismo Juez que asume competencia jurisdiccional del proceso principal.
4.- Requisitos de la solicitud o de la demanda cautelar . El escrito de la demanda, de la medida cautelar como toda pretensión deberá contener los presupuestos procesales, que se relacionan con la forma del escrito o sea con los elementos extrínsecos sintetizados en el juicio de admisibilidad, y las condiciones de la acción o intrínsecos, es decir con la legitimidad y el interés para obrar que como en
toda demanda se sintetizan en el principio de la
procedibilidad. La demanda cautelar además de los requisitos ya mencionados tiene sus propias características y que conforme al artículo seiscientos diez del Código Adjetivo son los siguientes:
a.- Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar, b.- Señalar la forma de la medida cautelar que se pretende, c.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida cautelar, y el monto de su afectación,
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d.- Ofrecer la contracautela, e.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso, cuando se trate de persona natural se acreditará su identificación, anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. Como se puede apreciar en los acápites c y d se emplea la frase, si fuera
el caso, precisamente porque la medida cautelar tiene como característica la de ser variable, en este caso el Juez ejercita el principio procesal Inquisitivo y como director del proceso puede señalar según sea pertinente, los bienes sobre los que puede recaer la medida o designar el órgano de auxilio judicial. En cuanto a los fundamentos de la pretensión, formalmente es la exposición de hecho y de derecho que corresponde a esta demanda como a cualquier demanda. En el caso sub-judice la exposición de hechos y de derecho será de acuerdo a la naturaleza e interés de quien pretende la medida cautelar, es decir que le favorezca la previsión y la eficacia del cumplimiento de la ejecución de la sentencia que declare
fundada
la demanda interpuesta en el proceso
principal, y como las medidas cautelares son de diversas clases, el demandante en la medida cautelar deberá proponer la que sea pertinente y la que esté de acuerdo a la naturaleza de la pretensión principal. Que en cuanto a la contracautela, por contradicción podemos afirmar que la medida cautelar puede afectar o hacer daño al afectado con dicha medida, por lo que la norma previene este supuesto y lo resuelve con la contracautela o
caución judicial como también se la conoce en la doctrina. En este sentido la contracautela constituye en sí, la garantía que otorga quien solicite medida cautelar como previsión a los daños que pudiera causarse al afectado con la efectividad de la medida cautelar. La contracautela
la ofrece
el accionarte y es el Juez, quien al calificar la
demanda, la admite o la puede modificar incluso puede cambiarla por la que considere pertinente.
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La contracautela ofrecida puede ser de carácter real o personal, en este último caso forma parte de la contracautela la caución juratoria que para ser tenida en cuenta debe cumplir con el requisito de la legalización de la firma por ante el secretario del Juez. Asimismo, la contracautela puede ser a plazo indeterminado o determinado en este último supuesto vencido el plazo de la contracautela, queda sin efecto la medida cautelar, ya que ésta última respecto a esta condición también se insume dentro de dicho plazo, salvo que haya sido prorrogada. En el supuesto que la pretensión principal le sea adversa al demandante y con anterioridad haya
obtenido medida cautelar favorable al perder en la
pretensión principal ha causado daños al afectado con la medida cautelar. En este supuesto la contracautela permite al afectado resarcir los daños y perjuicios causados, incluso con la contracautela se resuelve el pago de los honorarios al órgano de auxilio judicial que hubiese intervenido. Que en cuanto al órgano judicial,
como bien se conoce
y como bien lo
previene el artículo cincuenta y cinco del Código Adjetivo concordante con el artículo doscientos setenta y tres de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el auxilio judicial lo constituye el personal de apoyo y de colaboración con la administración de justicia y lo integran: el perito, el custodio, el interventor, el administrador judicial, la autoridad judicial o fuerza pública. El veedor no es órgano de auxilio judicial, porque la norma no lo señala, pero para los efectos del pago de sus honorarios se lo considera como a cualquier órgano judicial. Para la admisibilidad del órgano de auxilio judicial designado en el escrito de la demanda debe adjuntarse la fotocopia de su documento de identidad.
5.- Competencia para conocer la medida cautelar.- La medida cautelar se interpone
antes
de iniciado el proceso principal
o durante la secuencia
procesal cuando ya se inició el proceso. En ambos casos el Juez competente es quien conoce el proceso principal teniendo en cuenta lo siguiente:
a.- Si se interpone la demanda cautelar antes de iniciado el proceso principal, la demanda principal se interpone y se procesa ante el mismo Juez que conoce
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de la medida cautelar. Ejecutada la medida cautelar el demandante deberá interponer la demanda principal dentro del plazo de los diez días posteriores a dicho acto, días que se cuentan a partir de la fecha que fue ejecutada la medida, caso contrario, la medida cautelar caduca de pleno derecho tal como lo previene el artículo seiscientos treinta y seis del Código Adjetivo. Hay casos en los que previa a la demanda que debe interponerse para el cumplimiento de la obligación por disposición legal debe acudirse previamente, al procedimiento conciliatorio y en el supuesto de no conciliar el plazo para interponer la demanda es dentro de cinco días que se cuentan a partir de la conclusión de dicho proceso de conciliación. El Juez ante quien se interpone la demanda es el Magistrado competente según las reglas de la competencia por el territorio, la cuantía y el grado.
b.- En el supuesto que la medida cautelar se interponga cuando está iniciado el proceso el Juez competente es el mismo que está conociendo el proceso principal. Esta norma destaca la relevancia del carácter
preclusivo de la
medida cautelar sobre el criterio de la temporalidad.
6.- Contenido de la decisión de la medida cautelar.- El primer acto procesal del Juez en el proceso, es la calificación de la demanda. Al tratarse de la demanda cautelar el Juez la califica y con resolución motivada da a conocer su decisión, previo análisis pormenorizado de la pretensión y de los documentos que se recaudan o adjuntan a la demanda, documentos en los cuales deben aparecer la certeza o verosimilitud del derecho que se invoca, la certeza porque se vincula con la condena que resulte de un acto posterior en el proceso ejecutivo1. En este caso el Juez con su resolución admisoria desde ya está previniendo el peligro en la demora del proceso y otras circunstancias fácticas que pudieran impedir que la sentencia que se dicte en el proceso principal sea inejecutable. Como lo señala el artículo seiscientos once del Código Adjetivo, el Juez dispone razonablemente la medida cautelar solicitada o en todo caso la adecúa 1
Rocco, Ugo, “Tratado de Derecho Procesal Civil “ Temis de Pal, Bs.As ( no vale este pie de pág, ya se consideró antes. ojo
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modificándola a la naturaleza del proceso principal, pero siempre con la afectación
de los bienes o los derechos de las partes vinculadas
en
la
relación jurídica pasiva material del ejecutado o de sus sucesores. Todo esto, siempre y cuando en el escrito de la demanda y con los recaudos que se adjunten se acredite:
a.- La verosimilitud o apariencia del derecho que se invoca en la demanda, b.- La necesidad de la emisión de una medida preventiva, ante la posible demora del proceso o para prevenir que la sentencia recaída en el proceso principal se ejecute. En este caso la resolución que admite la medida, precisará los alcances de la contracautela, para los efectos que se garanticen causar
la
medida
cautelar
al
afectado.
los daños que pudiese
Asimismo,
debe
quedar
lo
suficientemente claro que la resolución que admite o rechaza la demanda cautelar deberá estar debidamente motivada bajo sanción de nulidad. Estas facultades otorgadas por la norma citada, es concordante con el ejercicio del principio de orden público, exclusivo del Magistrado, que se denomina
Principio Inquisitivo. 7.- Características de la medida cautelar .- La resoluciones que conceden o levantan las medidas cautelares, por su propia naturaleza y razón de ser no son definitivas, salvo en los casos que se resuelva sobre la pérdida de la contracautela, precisamente porque toda medida cautelar tiene las siguientes características:
a.- Importa un prejuzgamiento.- Se trata de un juicio de probabilidades sustentado en la verosimilitud, lo cual significa que el Juez al calificar la demanda cautelar la admite por la verosimilitud del derecho que se invoca en la demanda, que es lo que determina la convicción del Juez para estar seguro que el derecho que pretende el actor es cierto y verdadero por lo que debe otorgársele la medida cautelar para que la sentencia expedida en el proceso principal no sea ilusoria ni una simple declaración del derecho, sino más bien que la orden emanada sea ejecute.
efectiva y concreta, decir que la sentencia se
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b.- La provisoriedad .- Como característica de la medida cautelar quiere decir que
la resolución
recaída en el proceso cautelar
tiene solamente una
duración determinada desde el punto de vista temporal. Esto es que, la medida cautelar tiene por finalidad garantizar solamente un resultado, por lo tanto una vez expedida la sentencia en el proceso principal, la medida cautelar desaparece para dar paso al estadío final del proceso, que es la ejecución, pudiendo hacerse efectiva a través de de ejecución forzada de la resolución consentida o ejecutoriada.
c.- Instrumental.- En la doctrina está admitida que la medida cautelar es instrumental, tal como lo propone Calamandrei al afirmar que la providencia con la que se admite la medida cautelar es un instrumento para garantizar la ejecución de
la sentencia que declara fundada la demanda del proceso
principal. Si esto es así, se tiene que aceptar que las providencias que contienen el derecho de las partes, son
en sí
instrumentos del derecho
material o sustancial, orientadas a fortalecer el debate del conflicto del proceso principal; en este caso la medida cautelar garantiza la ejecución de la sentencia a través del proveído que admite dicha medida. Este proveído, esta resolución admisoria de la demanda cautelar constituye en un verdadero instrumento de las providencias del proceso principal, con lo que se destaca el sentido fáctico y finalista de la medida cautelar, para categorizarla como un instrumento de instrumento. Carnelutti admitó este concepto y categorización de la medida cautelar al decirnos
que el proceso de cognición es la tutela del derecho material,
mientras que el proceso cautelar es la tutela del proceso2 . d.- Variabilidad.- Es otra de los caracteres de la medida cautelar, que supedita a esta institución jurídica y que resulta de dos presupuestos bien marcados que son:
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Carnelutti, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil
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- Como para ser admitida, una medida cautelar es suficiente acreditar la verosimilitud o la apariencia del derecho invocado, en la secuencia procesal, puede suceder que esa apariencia varíe o tal vez se haga inconsistente o se fortalezca mejor, que es lo que lleva a la parte a solicitar la modificación de la medida cautelar por otra.
- El juzgador tiene también la facultad de variar la medida cautelar, incrementando el monto de la medida o disminuirlo según el caso. Estos presupuestos pueden darse como por ejemplo en los siguientes casos: Cuando la medida cautelar afecta bienes muebles o inmuebles; la parte interesada puede solicitar la variación de la medida para que recaiga sobre otros bienes. Asimismo, el emplazado también puede reemplazar una medida cautelar por otra, como se da el caso que al afectarse un bien; el afectado con la medida la puede desafectar depositando una suma de dinero solicitando que se deje sin efecto la medida que recayó sobre el bien afectado. Ahora bien, si bien es cierto que la norma procesal considera a este acto del ejecutado como la sustitución, realmente constituye una variación de la medida cautelar. El artículo seiscientos diecisiete del C.P.C. sobre este particular tiene un pronunciamiento claro al decir “ a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o, su monto o, sustituyendo al órgano de auxilio judicial”.
