Relación Entre Tipicidad y Antijuridicidad

LA RELACIÓN ENTRE EL TIPO Y LA ANTIJURIDICIDAD. Resumen: El presente artículo aborda, en sus aspectos más generales, la génesis, evolución y conformación de la relación entre las dos categorías de la teoría del delito, destacando las posturas mas destacadas destacadas sobre la materia y sus críticas, críticas, adoptando como como eje prioritario la teoría elaborada por el profesor alemán Günter Jakobs. -------------------1. Introducción. La relación sistémica entre el tipo y la antijuridicidad, en tanto que estamentos de la l a dogmática jurídico penal, ha variado, en mi parecer, subordinada a la evolución de la teoría t eoría del tipo. Esta premisa implica considerar que la antijuridicidad, a pesar de haber precedido cronológicamente, como categoría del delito, al tipo, fue cediendo significación en cuanto a que, merced al desarrollo teórico que fue trazando el contorno del tipo, éste último presupuesto de la moderna teoría del delito es aquel que dota de fundamento necesario y suficiente al injusto;1 esto equivale a considerar al tipo como “sustrato completo del injusto.” 2 Así, el intenso progreso teórico relevado durante el siglo XX, estimuló el descubrimiento de nuevos elementos cuya ubicación sistémica fue objeto de intensas y perennes formulaciones y refutaciones teóricas. En este contexto, se erige en emblemática la obra de Claus Roxin intitulada “Teoría del tipo penal” de 1979. El examen de la articulación entre el tipo y la antijuridicidad, según se propone en este trabajo, 3 se orientará a circunscribir, trazados los postulados básicos de la cuestión, aquellos aspectos …“se ha resaltado cierta desjerarquización de la categoría sistemática de la justificación... Quizá ello deba explicarse en la conocida afirmación de Welzel en el sentido de que con la tipicidad ya hay un indicio de antijuridicidad. De ese punto de partida, pasando por una comprobación sólo negativa y coyuntural, no podía esperarse una administración cuidadosa de los problemas de la justificación” (MAXIMILIANO RUSCONI, “El funcionamiento de las causas de justificación. Sobre lo objetivo y subjetivo de las normas permisivas” , Ed. AdHoc, Ed. 2008, pág. 305). 1

2

GÜNTER JAKOBS, “Derecho Penal, Parte General”, 2ª edición, traducido por Joaquín CUELLO CONTRERAS Y JOSÉ LUIS SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 196. Explica JESCHECK con claridad: “De conformidad con la actual situación de la teoría del delito hay que aceptar que en el tipo deben encontrar acogida todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material de injusto del hecho punible… La materia objeto de prohibición debería agotarse en la circunscripción del tipo, pues con el mismo el legislador ha suministrado la totalidad de los elementos que reúne el contenido de injusto típico de la correspondiente figura de delito.” HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEINGEND, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Quinta Edición, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, pág. 262) 3

Mas allá de la crítica del Profesor RAÚL E. ZAFFARONI consignada en su tratado (cuya discusión excede ampliamente las márgenes de este trabajo), esquematizaremos este estudio respetando en lo esencial la sistemática trazada por el Profesor Profesor JIMÉNEZ DE ASÚA en su Tratado de Derecho Penal, Tomo III , 2ª Ed., págs. 750-779, distinguiendo cuatro etapas en la evolución de la relación entre tipo y antijuridicidad: 1) independencia del tipo (BELING, 1906); 2) el tipo como indicio de la antijuridicidad (MAYER); 3) el tipo como ratio essendi de la antijuridicidad (MEZGER) y 4) La teoría de los elementos negativos del tipo y sus críticas.

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que han presentado una problemática teórica especial en punto a su inserción dentro del tipo 4 y a mensurar el influjo de la doctrina de los elementos negativos del tipo y su categoría resultante: el tipo de injusto total. 5

2. La génesis del tipo, su desarrollo desarrollo y su correlación correlación con la antijuridicidad desde desde los distintos planos de pensamiento. pensamiento.

Desde el enfoque que escogimos en este trabajo, la especial interrelación entre el tipo y la antijuridicidad se analizará desde desde la perspectiva perspectiva que la aparición y evolución del primero introdujo en la dogmática penal. En concordancia con ello, habremos de perfilar el tratamiento de la cuestión desde la introducción del tipo como categoría independiente dentro del injusto acuñada por ERNST VON BELING en su obra “Die Lehre vom Verbrechen” de 1906. 6 El tipo de BELING 7 “se caracteriza preferentemente por dos notas: es “objetivo” y “libre de valor (no valorativo)”.8 Se explica que la objetividad refiere a la “exclusión del tipo de todos los procesos subjetivos, intraánimicos, que son asignados en su totalidad a la culpabilidad” 9 y que con arreglo a la cualidad no valorativa del tipo debe entenderse a éste como carente de toda valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la actuación típica; en palabras de BELING, el tipo se encuentra “limpio de todos los momentos de la antijuridicidad” 10 , por lo que nada expresa acerca del disvalor de la conducta. Esta neutralidad axiológica del tipo 11 (neutralidad no sólo dirigida al juez sino también al legislador) explica ya la función dogmática autónoma del tipo y lo delimita como la descripción de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo y, en lo que aquí interesa, advierte sobre la emancipación del tipo frente a la antijuridicidad, toda vez que “la ausencia de 4

Trátase pues, de los denominados tipos abiertos y de los especiales elementos de la antijuridicidad o –también llamados- elementos del deber jurídico, categorías fundada por WELZEL (ver EOXIN, “Teoría del Tipo Penal”, citado, pg. 3, nota 1.; ROXIN, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Ed. Civitas, pág. 298, nota 80.; JAKOBS, ibid., pág. 196, nota 130). 5

“Según esta doctrina, el tipo de injusto total comprendería los elementos del tipo de injusto mas la ausencia (de ahí su carácter negativo) de todos los tipos de justificación” (G. JAKOBS, ibid., pág 192, antes, pág. 191, citando a ENGISCH). Se volverá sobre los alcances de esta teoría y sus críticas. 6

“Teoría del Delito ”. Empero, la fijación de este punto de partida, que se escoge en razón de la trascendencia teórica y metódica de la obra de BELING, podría aparecer fragmentaria si no se reconociera que ya en 1805, en “Ueber den Thatbestand”, CRISTOPH KARL STÜEBEL había ya esbozado los lineamientos de la teoría del tipo penal que luego, en 1840 en “Abhandlungen “Abhandlungen aus dem gemeinen ” HEINRICH LUDEN retomó y amplió. 7

Al que denominó “Tatbestand” (literalmente: supuesto de hecho). Sobre la evolución del “Tatbestand ” y su estatus anterior a BELING, ver RAÚL EUGENIO ZAFARRONI, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Tomo III, Ed. Ediar, Ed. E d. 1996. págs.195 y sgtes. 8 9

Roxin, “Derecho Penal”…, cit., pág. 279.

Ídem; …“o sea, desprovisto de dolo o imprudencia o de otra cualquier impureza subjetiva”, BELING, citado por JAKOBS en “Derecho Penal, Parte General”, pág. 189. Asimismo, BELING en su “Die L. v. V.” suscribió que el tipo penal consiste en la descripción exterior de los elementos del tipo de delito (págs. 10 y 178).





valoración del tipo de delito sólo se puede entender en el sentido de que con la tipicidad aún no se ha determinado nada acerca de la justificación j ustificación ni de la exculpación”. exculpación”. 12 La trascendencia del desprendimiento del tipo de la antijuridicidad, si bien fue tempranamente cuestionado por H. A. FISCHER Y A. HEGLER 13, posibilitó la tripartición de la estructura del delito y la permeabilidad de elementos –subjetivos- que conmovieron el original esquema de BELING.14 En este contexto se inscribe el pensamiento de MAX ERNST MAYER, de cuya vertiente irrumpen en la dogmática penal los elementos normativos (valorativos) del tipo. 15 En efecto, MAYER 16“seguía partiendo en principio del carácter no valorativo del tipo, pues, según él, la realización del tipo ciertamente es un indicio de la antijuridicidad… el tipo es una ratio cognoscendi, o sea, un indicio denotador, de la antijuridicidad, pero no es componente de la misma”.17 Esta aparente inconsistencia (tipo no valorativo e indiciario de la antijuridicidad), el autor la disipa al distinguir entre los elementos descriptivos (no valorativos), es decir, aquellos que contienen descripciones asequibles a la “percepción sensorial” 18 (v. gr. “cosa”, “hombre”) y cuya valoración se obtiene en el estamento de la antijuridicidad y los elementos normativos del tipo (v. gr. “ajenidad”), los cuales no describen objetos sino que contienen una valoración que prejuzga antijuridicidad. MAYER atribuyó un carácter ambivalente a estos elementos,19 pues si bien los consideró “auténticos elementos de la antijuridicidad”, simultáneamente los situó como elementos –impropios- 20 del tipo, pues “su peculiaridad sólo 12

G. Jakobs, ob. cit., pág. 190.

13

Primero, en 1911, por Hans Albrecht Fischer en “ Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Breücksichtigung des Privatrechts”, pág. 138 y sgtes. y luego por Hegler en 1915 en “Die Merkmale des Verbrechens” , pág. 19, 31 y sgtes., Estos autores destacaron la dependencia del injusto de elementos subjetivos o intraánimicos de la dirección de la voluntad del autor. 14

Tal como destaca Roxin en su “Teoría del Tipo Penal” , antes citado, Beling, en 1930, al publicar “Die Lehre vom Tatbestand” modificó su concepción del tipo penal; no obstante, a los fines del desarrollo histórico y dogmático de este trabajo tal variación carece de interés por haberse producido en tal época otros aportes que son estudiados por separado. 15

No obstante, la cercanía o parentesco teórico de las ideas DE MAYER y de BELING es advertida por varios autores; entre ellos ZAFFARONI (Ob. cit, Tomo III, pág. 207) y ROXIN en “Teoría” “Teoría” ..., cit., pág. 58.

16

M. E. MAYER, en “Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts ”, 1915, págs. 182/185 y en su Lehrbuch, pg. 10 y 52 de 1923. 17

CLAUS ROXIN, “Derecho Penal ”..., pág 281. BACIGALUPO se refrenda en esta postura: “Nuestra concepción presupone que la relación existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en que la primera es sólo un indicio de la segunda. En otras palabras: la conducta típica sólo es “sospechosa” de ser antijurídica y, por lo tanto, requiere una comprobación expresa de si está justificada o no.” (ENRIQUE BACIGALUPO, “Derecho Penal. Parte General ”, Ed. Hamurabi, 2ª edición, 3ª reimpresión, 2012, pág. 221). De igual opinión DONNA: “La posición que se sigue en el texto es, en lo esencial, la teoría tripartita, esto es, “el tipo sólo contiene un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho, un mero indicio de la antijuridicidad” (EDGARDO ALBERTO DONNA, “Teoría del delito y de la pena ”, tomo 2, “Imputación delictiva ”, Ed. Astrea, 1995, pág. 124; igualmente en pág. 69). 18

MAYER, ibid..





puede ser valorada dentro del concepto de tipo” 21 y, además, la ley los convierte en objeto del dolo. Este cardinal abandono del carácter no valorativo del tipo (que sería luego invertido por EDMUND MEZGER), fue exacerbado por ERIK WOLFF en 1931, para quien aún la intelección de los elementos puramente descriptivos requiere una valoración judicial dirigida a la antijuridicidad. La detección de un número creciente de elementos normativos en los tipos condujo a MEZGER,22 representante de la corriente de pensamiento neokantiana, a predicar un enfoque alternativo. Su tesis postula como “antinatural la separación de antijuridicidad y tipicidad”, pues “el acto de creación legislativa del tipo [...] contiene ya la declaración de su antijuridicidad, la fundamentación de lo injusto como injusto especial tipificado”. La derivación lógica de dicho razonamiento es que “la adecuación típica de la acción no es mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la antijuridicidad especial. La adecuación típica convierte a la acción en acción antijurídica .”23 Resta precisar que, para este nuevo panorama teórico, esta articulación unitaria del tipo y la antijuridicidad no resuelve, sin otra verificación que la adecuación típica, la determinación del injusto,24 pues el propio MEZGER señala que para ello habrá de comprobarse “la falta de especiales fundamentos que excluyen la antijuridicidad.” Este último proceso mental complementario, permite mantener una estructura tripartita del delito,25 pues a pesar de ser la antijuridicidad fundamentada por la tipicidad (tipo de injusto), “la teoría de la tipicidad es una parte (la primera) de la teoría de la antijuridicidad. La segunda es la teoría de las causas de justificación.” 26

3. La teoría de los elementos negativos del tipo. Sus críticas y la proposición esquemática de Günter Jakobs. 3.1. Esta teoría, cuya elaboración es adjudicada a ADOLF MERKEL, 27 postula que los elementos del tipo positivo, 28 unidos a la ausencia de elementos del tipo de justificación, se unen en un tipo de injusto total. Esta fusión comprendería entonces tanto los componentes 21

Ob. cit., págs. 184/185.

22

EDMUND MEZGER, “Vom Sinn”, pág. 41/46; también en “Lehrbuch”, 1949, pág. 89 89

23

MEZGER cit., págs. 11 y sgtes y en MEZGER “Libro de estudio” (trad. de CONRADO A. FINZI), p. 145. En igual sentido, KARL BINDING, quien consideraba que el tipo objetivo de BELING debía incorporar la materia de desaprobación jurídica (“Der obiektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung”, en "Der Gerichtssaai", Stuttgart, LXXVI, 1910, págs. 2-86. 24 Si bien la subsunción típica ya constituye una presunción provisional de injusto sujeta a prueba en contrario. La tipicidad es un juicio provisorio de ilicitud. 25

1) Características fundamentadoras de la antijuridicidad (tipicidad); 2) Características excluyentes de la antijuridicidad (causas de justificación) y 3) Culpabilidad. 26 BOCKELMANN/VOLK, en “Arg. Teil”, pág. 39. Este autor rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo (ob. cit., pág. 40 y sgtes.)





positivos del tipo (generalmente contenidos en la Parte Especial del Código Penal) y los negativos (ausencia de causas de justificación). La tipicidad sería, pues, una “antijuridicidad tipificada”.29 Al reunir el tipo, en el marco de la perspectiva aquí tratada, todos los presupuestos de las causas de justificación, la consecuencia primaria será la supresión sistémica, como categoría autónoma, de uno de los estamentos de la teoría del delito: la antijuridicidad, que bajo esta modalidad se funde en el tipo. Así, el tipo encierra ya no solo “la valoración abstracta de una acción perjudicial para el bien jurídico como contravención a la norma, sino que incluye ya el juicio de desvalor desvalor definitivo acerca del del hecho concreto.” concreto.” 30 Bajo este esquema, las causas de justificación “excluyen no sólo la antijuridicidad, sino ya el propio tipo”,31 y el tipo global incluirá todos los elementos sustanciales para el juicio de injusto. La adopción de esta estructuración dogmática, a su vez, impone regir los supuestos de error recaído sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación con arreglo al régimen aplicable al error de tipo. 32

3.2. La teoría de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de numerosas críticas. Entre las más aguzadas se encuentra la de JAKOBS, cuando con acierto se inclina por el mantenimiento, bajo ciertas condiciones, de la independencia del injusto frente a las causas de justificación. En su obra el autor señala que la teoría de los elementos negativos del tipo presenta una inconsistencia inconsistencia injustificable en la faz subjetiva, por cuanto cuanto “requerir en el hecho – consumado- un conocimiento de todas las causas de justificación […], sería, sin embargo, aún cuando se consideraran los contenidos de conciencia sobre los que no se llega a reflexionar, no sólo psicológicamente absurdo, absurdo, sino además imposible si se refiere a la totalidad de los tipos de de 33 justificación” , añadiendo que “El tipo de injusto es una unidad de sentido jurídica (y social) 29

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA, ALEJANDRO SLOKAR, “Manual de Derecho Penal. Parte General ”, Ed. Ediar, 2ª Ed., 1ª reimpresión, 2007, pág.355. El profesor Zaffaroni asienta su posición al sostener que “la tipicidad se comporta como indicio o presunción de antijuridicidad, porque es inherente a la misma la afirmación de la antinormatividad, es decir, porque el que cumple un tipo penal viola una norma, pero esto no significa -como pretenden los partidarios del tipo de injusto o de los elementos negativos del tipo- que su conducta choque con el orden jurídico (que sea antijurídica), pues el orden jurídico se compone de normas prohibitivas (que dan lugar a un orden normativo) y preceptos permisivos per misivos (que en combinación con las la s otras dan lugar al orden jurídico). “Tratado de Derecho Penal, Parte General” , Tomo III, Ed. Ediar, E diar, Ed. 1996, pág. 213. 30

H. JESCHECK-WEIGEND, ob. cit., pág. 266/267. Frente a la amalgama de tipo y antijuridicidad, reflexiona el autor citado que la distinción entonces devendrá en meramente estilística. 31 CLAUS ROXIN, “Derecho Penal ”…, pág. 284 32

ENRIQUE BACIGALUPO introduce un criterio de distinción d istinción entre la teoría de los elementos negativos del tipo y la que admite solo elementos positivos del tipo que opera en función de la teoría del error que se adopte: “La relación entre tipo y antijuridicidad está condicionada, por lo tanto, por la teoría del error”. Esto así pues –juzga el autor: “si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una causa de justificación con idénticas consecuencias que al error de tipo, la teoría del tipo adecuada será la teoría de los elementos negativos del tipo; si –como nosotros- se estima más razonable aplicarle las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teoría preferible será la que solo admite elementos positivos del tipo” (ENRIQUE BACIGALUPO, “Derecho Penal. Parte





propia, con independencia independencia de una situación justificante dada, ya que la justificación puede anular la antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso.” Creemos que ésta última afirmación es aquella que con mayor acierto y rigorismo técnico delimita las nociones de tipo y antijuridicidad y precisa su autonomía funcional; ello, sin embargo, no empece que, en el sistema formulado por Jakobs, el tipo de justificación, mas allá de constituir un escalón de comprobación del delito, no represente en sí un escalón del delito mismo.34 JAKOBS conserva la congruencia de su posición al contestar el juicio de Welzel, quien en su crítica a la postura que considera a las causas de justificación como circunstancias negativas del tipo35 concluye que ¡la acción de matar a un hombre en legítima defensa equivale jurídicamente a la de matar a una mosca!: 36 tras admitir que si bien “son iguales las consecuencias penales del actuar atípico y del actuar típico pero justificado”…“difieren los fundamentos jurídicos de las consecuencias según que el tipo se haya realizado o no; en este último caso no hace falta tener en cuenta la justificación.” 37 En efecto, el jurista alemán de la Universidad de Bonn, discierne claramente el supuesto de comisión del hecho típico (ya socialmente anormal), del supuesto en que dicho acto es socialmente tolerado (justificado) pero inexorablemente “expresará su anormalidad social, a pesar de la falta de injusto”, 38 siendo soportado por la comunidad en relación al especial contexto en el que se realiza. 39 Este distingo, indudablemente, no se agota en meras declamaciones teóricas ni desconoce la identidad de las consecuencias prácticas (impunidad), sino que se dirige a abastecer al tipo de su calidad de elemento fundante del injusto. 40

34

GÜNTER JAKOBS, “Derecho Penal, Parte General”, cit., pág. 194/195

35

Posición ésta que es considerada incorrecta en forma mayoritaria por la doctrina.

36

Hans Welzel, “El nuevo sistema del Derecho Penal, Una introducción a la doctrina de la acción finalista” , Editorial B de F, 2011, pág. 91/92. En dicha obra Welzel reprocha a la teoría de los elementos negativos del tipo el destruir la función independiente del tipo, concluyendo que “dado que el examen de la concurrencia de una

causa de justificación es sólo posible, si se conoce antes, por lo menos, la tipicidad de la conducta, toda la doctrina desemboca en un círculo vicioso: la tipicidad solo puede ser afirmada después de la constatación de la antijuridicidad y la antijuridicidad sólo puede ser averiguada después de la constatación de la tipicidad.” (pág.

81). 37

G. Jakobs, ob. cit., págs. 94/95.

38

En este aspecto, WELZEL y JAKOBS presentan coincidencias sobre cualidades centrales de la relación binaria: 1) tipicidad indiciaria de la antijuridicidad (ver “El nuevo sistema del Derecho Penal” , citado, pág. 89: “La

tipicidad y la consiguiente contradicción con una norma es un “indicio” de la antijuridicidad. Pero no es idéntica a ella”…); 2) separación dogmática entre ambos en razón de su distinta naturaleza. Sobre esto último WELZEL advierte que a) “La infracción de la norma es la contradicción de la realización del tipo con una norma prohibitiva (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio, la contradicción de la realización del tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto. ” y b) “La concurrencia de la causa de justificación … no afecta, o elimina, al tipo sino que excluye sólo la a ntijuridicidad de su realización” . (WELZEL, ob. cit,. págs. 89/90). 39

De igual opinión JESCHECK en “Tratado de Derecho Penal”, cit., pág. 268.







En concordancia, JAKOBS suscribe la posición que entiende a la realización del tipo como indiciaria de la antijuridicidad (de no concurrir justificación). 41 No obstante, “tipo e injusto (o, formalmente: f ormalmente: antijuridicidad, sólo serán escalones (separados) del delito, si el escalón de la antijuridicidad añade algo al escalón del tipo”; 42 esto es, cuando concurre justificación. Es así como la construcción teórica del autor responde a la cuestión de si realmente puede mantenerse la concepción del tipo como categoría sistemática autónoma frente a la antijuridicidad interrogante al cual, como se ha venido observando, las diferentes teorías que examinan la interrelación entre ambas nociones han respondido de manera diversa. Si bien una desaprensiva lectura del texto de JAKOBS podríase inferir, para el caso de ausencia de justificación, la presencia de una estructura bimembre del delito, tal interpretación es inexacta: “si con los escalones del delito […] se alude al proceso de verificación, entonces sí es consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso i ncluso en caso de justificación.” 43 JESCHECK añade que la teoría de los elementos negativos del tipo confunde los alcances del tipo y de las causas de justificación. Éstas se asientan sobre “ponderaciones de tipo valorativo en el caso concreto”,44 supeditadas a las cuales la conservación del bien jurídico, sujeto a los límites de la necesidad y de la proporcionalidad, debe ceder. En cambio, el tipo contiene una restricción general de prohibición común. común. Por lo tanto, tanto, no procede procede el intercambio intercambio de los 45 elementos del tipo y de la antijuridicidad.

4. Los tipos abiertos, los especiales elementos de la antijuridicidad (o del deber jurídico) y su impacto en la relación entre tipo y antijuridicidad – La posición de Günter Jakobs. 46 En lo que alcanza al objeto de este trabajo, adquiere relevancia la incidencia que las características de los tipos abiertos revisten en el plano de la verificación de la concreta materia de prohibición, comprobación que debe realizar el juez mediante “el criterio que se deduce de la ley (“posición de garante”,“cuidado necesario en el tráfico”). Una vez hecho esto, la averiguación de la antijuridicidad se verifica como en los tipos “cerrados”. 47 Trátase pues de una labor que debe realizar el juez j uez para completar el tipo debido a la ausencia de una objetiva y completa descripción de la materia de prohibición. 41

Ver “Derecho Penal ”..., ”..., cit., pág. 195, punto 4.a).

42





JAKOBS desestima, no obstante, la posibilidad de ubicar a los elementos que han de complementar al tipo en el ámbito de la antijuridicidad, pues la valoración que ha de realizarse para obtener el tipo de injusto (tipo completo) “es posible únicamente cuando se comprueba, primero, en qué contexto contexto social se realizan los elementos elementos mencionados mencionados en la ley. Los Los elementos del contexto social complementan a los elementos mencionados legalmente para formar una totalidad que constituye un sustrato completo de injusto . La concreción tiene lugar, pues, mediante complementación del tipo .”48 (El resaltado me pertenece). En consecuencia, el autor infiere que la ausencia de presupuestos de justificación, aún en el caso de los tipos abiertos, ningún efecto produce en la tipicidad, puesto que aún “en el caso de justificación subsistiría, por por tanto, la tipicidad.”49 Lo propio sucede en el marco de la complementación de los tipos abiertos, pues los denominados elementos especiales de la antijuridicidad (elementos que requieren una verificación positiva para abastecer acabadamente el tipo), en la concepción de JAKOBS integran, como concepto positivo, un requisito del injusto que se inscribe en el ámbito de la tipicidad y por tanto se verá alcanzado por el dolo. Tal decisión dogmática se explica “en la medida en que estos elementos –los especiales de la antijuridicidad- resultan necesarios para constituir el injusto, deben referir a un sustrato cuyo concepto, entonces, realiza la totalidad de los requisitos que pueden establecerse para un elemento del tipo: El concepto expresa, expresa, pues, un requisito positivo del injusto” […] Los elementos del deber jurídico, pues, han de reducirse a elementos típicos normativos” 50 La postura dominante considera que dichos especiales elementos del deber jurídico son “requisitos positivos del injusto, esto es […] [ …] elementos que cumplen la función de fundarlo.” 51 Elucida el autor citado en último término el funcionamiento de dichos elementos al estudiar la figura prevista en el artículo 268 (2) del Código Penal Argentino, de cuyo texto el requisito de no justificación no cabe interpretarlo sino como un especial elemento del deber jurídico, subrayando un efecto esencia en materia procesal: “ninguno de estos requisitos del tipo de injusto puede ser interpretado como la exigencia de una actividad probatoria ... dirigida al autor 48

GÜNTER JAKOBS, “Derecho Penal. Parte General ”, cit., pág. 197. JESCHECK Y WIENGEND rechazan la teoría de los tipos abiertos y se afilian a la idea de un tipo de injusto que “debe contener sin excepción la totalidad totalidad de los elementos determinantes del injusto de una modalidad delictiva” y de “que la cuestión relativa a la antijuridicidad solo puede ser determinada en un sentido negativo, esto es, en el sentido de su exclusión por la intervención de causas de justificación” (“Tratado de Derecho Penal”, cit., pág. 264). 49

GÜNTER JAKOBS, íbid.





del actuar ilícito”; 52 esto es, incumbe al Estado, con arreglo al estado de inocencia, acreditar la existencia de dicho especial elemento y no al autor la justificación. 5. Conclusión.

Las distintas clases de vínculos entre tipo y antijuridicidad que se han examinado proporcionan estructuras del delito que, en razón de su desigual composición y alcance, alteran las soluciones que cabe asignar no sólo a los casos de error, 53 sino que también inciden en “la determinación del ámbito que debe ser abarcado por el dolo”, 54 pues siendo que el dolo “se caracteriza […] por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo”, de integrar los elementos aquí analizados el tipo, deberán los mismos ser alcanzados por dicho conocimiento a fin de realizar la imputación al tipo subjetivo. 55 Si bien la teoría de los elementos negativos del tipo 56 ha sido encumbrada como aquella formulación dogmática que propone una configuración bipartita del delito (injusto y culpabilidad), huelga preguntarse acerca de los efectos prácticos que la dicotómica fórmula bimembre-trimembre57 puede mostrar a la teoría del delito. En consecuencia, habrá de restársele interés a tal aspecto 58. Entendemos, con total discreción, que tal exigua repercusión práctica explica la falta de un denso desarrollo sobre la cuestión en la obra de JAKOBS. No obstante, el autor asienta su opinión al respecto expresando que “si con los escalones del delito […] se alude al proceso de verificación, entonces sí es consecuente enumerar por separado tipo e injusto incluso en caso de justificación.” 52

MARIO MAGARIÑOS, ob. cit., pág. 192. Igual consideración habrá de tenerse con los términos “ilegítimamente”, “ilícitamente”, “antijurídicamente”, empleados por el Código Penal al describir las conductas prohibidas. 53

JAKOBS, luego de establecer la diferencia dogmática entre una conducta atípica (“no ha ocurrido nada socialmente anómalo”) y una conducta típica pero justificada (el suceso es tolerado a pesar de su anormalidad social), afirma que pese a la equivalencia de faltar en ambos casos el injusto, la diferencia entre una acción que no cuenta con todos los elementos de un comportamiento injusto y otra que sí pero que está justificada se expresa en el ámbito subjetivo, especialmente en los supuestos de error, toda vez que, por su contenido, las acciones antes referidas son objetivamente distintas y por lo tanto “pueden diferir también las consecuencias del error”( GÜNTER JAKOBS, “Derecho Penal, Parte General”, 2ª edición, traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 191)

54

MARIO MAGARIÑOS, “Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto. Una investigación acerca de los alcances del artículo 19 de la Constitución Nacional”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008,





Pensamos que la obra de GÜNTER JAKOBS, en cambio, contribuye de manera dirimente al resolver escindir tipo y antijuridicidad, 59 pues permite no sólo establecer las reglas aplicables al análisis metodológico y escalonado del delito (ver nota 41), sino también delimitar con precisión los contornos contornos del tipo de injusto. injusto. Una plausible lectura del pensamiento de JAKOBS permite sostener que, en lo central, la estructura del delito que enuncia en su laudable obra permite discernir, asignando los especiales elementos de la antijuridicidad al tipo como componentes normativos, al igual que aquellos que complementan al tipo en el caso de los denominados “tipos abiertos” 60, los verdaderos caracteres fundantes del injusto.

Relación Entre Tipicidad y Antijuridicidad

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