OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA
editorial TEMIS S. A.
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Velásquez Posada, Obdulio, 1962Responsabilidad civil extracontractual / Obdulio Velásquez Posada. Posada. -- Bogotá Bogotá : Editorial Editorial Temis, Temis, 2009. 632 p. ; 24 cm. Incluye bibliografías e índices. ISBN 978-958-35-0737-3 1. Responsabilidad extracontractual 2. Responsabilidad civil 3. Daños y perjuicios 4. Derecho civil I. Tít. 347.5 cd 21 ed. A1228305 CEP-Banco de la Re ública-Biblioteca ública-Biblioteca Luis Luis Án Ángel Arango
OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA
Profesor de la Universidad de La Sabana, Master of Laws por la Universidad de Melbourne.
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia 2009
ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.
© ©
Obdulio Velásquez Posada, 2009. Editorial Temis S. A., 2009. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. www.editorialtemis.com correo elec.:
[email protected] © Universidad de La Sabana, 2009. Campus Universitario Puente del Común Km. 7 Autopista Norte de Bogotá. Chía, Cundinamarca - Colombia www.unisabana.edu.co correo elec.: publicaciones@unisabana. edu.co Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B núm. 17-85, Bogotá.
ISBN IS BN 978-958-35-07 978-958-35-0737-3 37-3 2407 200900049500
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, compren didos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propie dad de Editorial Temis S. A.
PRESENTACIÓN ¿Por qué escribir un libro de responsabilidad civil? Cuando el jurista francés S OURDAT afirmó que tal vez no existía en el derecho principio más fecundo que el de la responsabilidad civil y cuyas aplicaciones fue ran más numerosas y más variadas, en pocas palabras señalaba se ñalaba lo que hoy ha veni 1 do a ser el extenso campo de la responsabilidad civil ci vil . El tiempo se ha encargado, con creces, de darle la razón. El desarrollo de los principios del derecho de la respon sabilidad que se ha producido en los últimos cien años es sorprendente y las pers pectivas que se vislumbran hacen presagiar un protagonismo cada vez mayor 2. No obstante, la literatura jurídica colombiana sobre el tema es aún escasa y se limita a unos pocos autores. Por esta razón hemos decidido emprender la tarea de escribir esta obra con la intención de contribuir contr ibuir a la exposición y debate académi co de los temas esenciales de la responsabilidad civil. El origen de este libro se remonta a 1985, cuando animado por mi maestro, el tra tra tadista JAVIER TAMAYO JARAMILLO, emprendí mi trabajo de grado para obtener obtene r el tí tulo de abogado. El profesor TAMAYO JARAMILLO me invitó a escribir unos apuntes de responsabilidad civil extracontractual extracontractual que sirvieran sirvieran para sus clases. Mi labor fue entonces de hagiógrafo que intentaba poner por escrito y de modo sintético y orde nado las ideas madres de la responsabilidad civil que todo abogado debía conocer en este campo tan difícil y dinámico. Pasados los años vine a ser profesor de la asignatura de responsabilidad civil en la l a Universidad de La Sabana, tanto tanto en pregrado como en la especialización en res r es ponsabilidad civil que hemos impulsado con el apoyo del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. El punto de partida fue necesariamente acu dir a aquel trabajo de grado como guía básica de clase para para mis estudiantes. Luego, con paciencia, se fue renovando y madurando madurand o con el trabajo en el grupo de investi gación, clasificado B por Colciencias, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, y más particularmente como producto de la línea de investigación que hemos dirigido sobre la cuantificación del daño y los elementos de la respon sabilidad extracontractual. HENRI y LÉON MAZEAUD y ANDRÉ TUNC, Tratado teórico práctico de la responsabiliCastill o), t. I, Bue dad civil delictual y cuasidelictual (trad. de la 5ª ed., Luis Alcalá-Zamora y Castillo), nos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pág. 10. 2 Es lugar común en los tratados de responsabilidad señalar la dificultad de sistemati zación y armonización de la responsabilidad extracontractual. extracontr actual. CARVALHO DE MENDONÇA, en su obra Doctrina y práctica.. ., t. II, pág. 439, núm. 736, señala: “no hay en todo el derecho civil materia más vasta, más confusa, y de más difícil sistematización”, citado por J ORGE PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual , 2ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 2004, pág. 6. 1
VIII
PRESENTACIÓN
La obra expone de modo sintético y organizado organiz ado los principales aspectos de la responsabilidad responsabili dad civil extracontractual estudiados por la doctrina y la jurisprudenci jurisprudenciaa colombianas. En algunos temas haremos referencia al derecho comparado cuando lo consideramos de especial interés para su comprensión o desarrollo. En algunos apartes sentamos nuestra opinión opini ón sobre aspectos que hoy son objeto de notables dis cusiones. Uno de los retos que debimos abordar fue el del título de la obra. El problema de la definición del tema es uno de los más arduos y complejos del derecho de nuestro tiempo. Ya los legendarios hermanos MAZEAUD habían señalado, al empezar su fa moso tratado, que la definición de lo que se entiende por responsabilidad civil es una de las cuestiones que el autor quisiera evadir en esta materia, pues de entrada se en frenta a uno de los más polémicos del derecho. Hemos optado por el título de Res ponsabilidad civil extracontractual sin más calificativos, más por criterios prácticos que científicos. Hubiéramos preferido denominar esta obra Derecho de la responporqu e pensamos que es el mejor nombre que se acomoda a la realidad de sabilidad , porque esta parcela del derecho como tendremos oportunidad de sustentarlo en el cuerpo c uerpo del libro. En el desarrollo de los temas hemos procurado adecuar el lenguaje de la res ponsabilidad civil a los cuatro niveles del conocimiento jurídico: el filosófico, el científico, el artístico y el prudencial. En consecuencia, al abordar las instituciones de la responsabilidad res ponsabilidad civil, se han mirado desde un plano filosófico, es decir, que qu e in tentamos responder a las preguntas ¿qué es la responsabilidad?, ¿qué ¿q ué es el daño?, ¿qué es la culpa?, ¿qué es el nexo causal?, causal?, etc. Como el segundo nivel indaga la cien cia en cuestión, a saber, la regulación legal y el desarrollo jurisprudencial y doctri doctri nal de toda la l a responsabilidad resp onsabilidad civil, a lo largo de la obra el lector podrá encontrar una completa presentación de los temas en la que hacemos referencia a la ley y a la juris juri s prudencia. En el abordaje del derecho como arte, procuramos hacer alguna apro ximación a los aspectos prácticos, procesales y de técnica jurídica, aplicados a esta rama del derecho. Por último, y desde nuestro punto de vista, creem creemos os importante import ante señalar criterios que permitan al lector manejar el aspecto prudenci prudencial, al, esto es, es, saber decir qué es lo justo en un caso concreto, de modo que, a su vez, haya en él dese d eseoo de ser mejor hombre, ser ser un jurisprudente, un jurista que ama y lucha por vivir viv ir el e l sentido de lo justo que resumió tan t an sabiamente U LPIANO al señalar la tríada de pre-ceptos del de l derecho: “Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo” 3. Escribir un texto es tarea que demanda vencer muchos obstáculos, y los más arduos son los que el mismo autor se plantea: ¿para qué escribir?, ¿a quiénes? ¿qué aporto? Esos interrogantes se fueron resolviendo con los consejos del Dr. J AVIER TAMAYO JARAMILLO y del profesor de la facultad de derecho de la Universidad de La La Sabana, Dr. ROBERTO SUÁREZ FRANCO. En una conversación con el profesor SUÁREZ FRANCO, me relató una anécdota muy significativa a propósito de la obligación de escribir: en cierta ocasión, en un congreso, el entonces profesor de derecho Dr. ANTONIO TAPIAS ROCHA centró su disertación en torno a la crítica académica de al EUGENE PETIT, Tratado elemental de derecho romano , 9ª ed., Buenos Aires, Abogados Asociados Editores, 1924, pág. 19. 3
PRESENTACIÓN
IX
gunas tesis del Dr. SUÁREZ FRANCO. Una vez terminó la exposición, el Dr. SUÁREZ, pidió la palabra. El público quedó en silencio, a la espera quizá de una réplica, pero el Dr. SUÁREZ, con buen sentido del humor y fundado en la confianza y amistad que tenía con el Dr. T APIAS ROCHA, se limitó a manifestar: “lo único que propongo es que el Dr. TAPIAS ROCHA escriba un libro mejor para que refute mis tesis”. Los aplau sos y las risas llenaron el auditorio. Este episodio me dio una luz: quienes en algún momento disentimos, y es frecuente que así sea en nuestra profesión, de las opi niones de magistrados o doctrinantes, tenemos cierta obligación de escribirlas para que se pueda hacer el diálogo académico y se construya lo que podríamos podr íamos llamar el tejido académico en bien del derecho de nuestro país. Por tanto, sea bienvenida toda suerte de críticas y comentarios que pueda suscitar esta obra. Además, asalta natural temor al escribir, el apartarse apartars e de la opinión de maestros cuyas obras ocupan merecido y destacado lugar en la literatura jurídica, por lo que algunoo podría decir —no sin cierta razón— que nuestras tesis son algun son producto produc to de la in in sensatez o de la vanidad presuntuosa que nos hace creer que nuestras opiniones son más acertadas que las de nuestros colegas, o pensar que al disentir de importantes tratadistas, de algún modo nos ponemos a su altura. Quiera Dios que estos senti mientos de soberbia vana no guíen este trabajo. Lo único que pretendemos es faci litar a los abogados, jueces, académicos y estudiantes un material de apoyo a su estu dio; apoyo que nunca eximirá de la lectura directa de los autores citados, clásicos clási cos y contemporáneos, ni del examen juicioso del texto íntegro de las jurisprudencias. Pensamos que esta obra puede ser útil para los jueces y abogados en ejercicio pues abarca los principales problemas teóricos y prácticos que la responsabilidad civil enfrenta en frenta en nuestro tiempo. Una cuidadosa referencia a la jurisprudencia en todos los temas permite indicar el estado de la cuestión y sus su s soluciones en la prác tica judicial, así como abordar los temas prácticos de más común ocurrencia en el ejercicio profesional del abogado. Pretendemos, igualmente, dirigirnos a los académicos en algunos temas para sentar posturas propias sobre aspectos teóricos de más hondo calado. Y esperamos que este texto también sea útil para los estudiantes, estudiant es, pues su enfoque didáctico y cen trado en los principios generales permite aprehender las nociones fundamentales y el criterio jurídico básico necesario, para luego emprender el estudio de tratados especializados. Debo reiterar mi agradecimiento al Dr. ANDRÉS ORIÓN ÁLVAREZ, presidente del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, quien con juicioso tra bajo revisó el borrador de esta obra y la enriqueció con sus agudos y oportunos co mentarios. Así mismo agradezco agradezco al Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO quien, desde mis años de juventud, en el aula me guió por estos caminos de la responsabilidad civil y me brindó su consejo y ejemplo a lo largo l argo de estos años en que se ha fortalecido la amistad de maestro y discípulo. De él aprendí también que se debe escribir no para ser aceptados y reconocidos, sino para expresar nuestro pensamiento y contri buir así al diálogo académico.
X
PRESENTACIÓN
Contenido de la obra
Aunque la lectura del índice general permite una visión completa del contenido y enfoque de este libro, hemos querido hacer una breve síntesis de su estructura para orientar al lector en los aspectos más relevantes o que así nos aparecen, prima facie , de la revisión desprevenida de su contenido. La obra se desarrolla en ocho partes
En el Capítulo primero, de la Parte primera , abordamos el concepto, naturaleza y func función ión de la responsabilidad responsabilidad civil. En la Sección I, se s e desarrollan las nociones generales genera les de la responsabi resp onsabilidad lidad civil, tales como la definición y sus dificultades teó ricas, los diferentes diferentes tipos de responsabilidad, responsa bilidad, subjetiva subjet iva y objetiva, los elementos co munes a toda responsabilidad, la diferencia y relación de la responsabilidad civil con la responsabilidad moral y luego con la responsabilidad penal. Se hace una com paración entre la responsabilidad penal y la civil. La Sección II se enfoca en el problema que doctrina y jurisprudencia plan tean en torno a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Se exponen los elementos y criterios diferenciadores. En la Sección III se hace un paralelo entre la responsabilidad civil contractual y la aquiliana o extracontractual, abordando de manera profunda las consecuencias consecuenc ias que de estas diferencias se derivan, con particu lar foco en el denominado problema de la prohibición de opción. En este punto con trovertimos algunas posiciones posici ones recientes que critican a la Corte Suprema de Justicia por haber desconocido el problema de la prohibición de opción en el caso Cárdenas Lalinde. Luego de presentar los hechos relevantes del caso Cárdenas Lalinde, ex ponemos el modo como co mo la prohibición prohibici ón de opción ha sido bien b ien planteada por la Corte Suprema y explicamos instituciones conexas con la prohi prohibició biciónn de opción, opci ón, como co mo la prohibición de cobrar dos veces el mismo daño, la prohibición de acumular acumula r deman deman das de responsabilidad civil en el caso de herederos de pasajeros fallecidos durante durante la ejecución ejecución del del contrato contrato de transpor transporte, te, etc. etc. Pasamos luego a explicar la situación de la prohibición de opción a la luz de la Constitución Política, que señala la preva lencia del derecho sustancial sobre el procesal y de cómo interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia abren caminos para descomplicar la figura fi gura de la prohibición de opción, que no obstante sigue vigente y con consecuencias jurídicas jurídic as procesales relevantes. En el Capítulo segundo, en la Sección I desarrollamos el marco jurídico jurídi co de la responsabilidad en Colombia. El objeto de este apartado es señalar las caracterís ticas más relevantes de la responsabilidad civil en nuestro derecho. Aquí presen tamos tres características fundamentales: la responsabilidad civil en Colombia tiene un principio general por culpa, consagrado en el artículo 2341 del Código Civil; la existencia igualmente de un principio de responsabilidad por el hecho ajeno con sagrado en el artículo 2347 del Código Civil y, en tercer lugar, el carácter marca damente jurisprudencial del derecho de la responsabilidad. Vistas estas caracte rísticas, en la Sección II, exponemos de modo sintético y con carácter carácter netament netamentee introductori introd uctorioo los diferentes tipos tipos o clases de responsabilidad civil que se contienen en el libro IV, título XXXIV del Código Civil: responsabilidad por el hecho propio,
PRESENTACIÓN
XI
por el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas, animadas e inanimadas y respon sabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas. En la Sección I del Capítulo primero de la Parte segunda, que hemos deno minado “La responsabilidad civil es un derecho en expansión”, expansión” , exponemos cómo el fenómeno de la reparación del daño está sufriendo rápidos y profundos cambios, entre otros factores, por los desarrollos de nuevos frentes, como la reparación de los daños en las cortes internacionales por violación de derechos humanos, en el que los principios basilares tienen un tratamiento diferente del que se le da en el derecho nacional interno. Allí hacemos una breve reseña de la justicia transicional y de sus implicaciones en la reparación de las víctimas de los conflictos armados y guerras en las que la justicia y la reparación se deben balancear para lograr el bien supremo de la paz. La expansión de la responsabilidad civil presenta también significativos de sarrollos en la tendencia a crear nuevos daños extrapatrimoniales; en la protección al consumidor; en la reparación del daño en el mundo del ciberespacio y en la cada vez más autónoma e independiente responsabilidad del Estado, presentada en la Sección II, lo que amerita una exposición de los respectivos temas. Y en el Capítulo segundo, hacemos una breve reseña de la responsabilidad civil en el common law, con particular énfasis en el derecho norteamericano. El motivo que nos n os lleva a incluir este apartado es la creciente influencia del derecho derecho anglosajón en nuestro derecho, por vía directa y por vía indirecta mediante la homogenización del derecho europeo continental. Conocer los elementos básicos del del derecho de torts ayuda a una mejor comprensión del fenómeno del daño y su reparación. La Parte tercera, “Reseña de la responsabilidad civil”, es intencionalmente extensa, con la finalidad de presentar de la forma más completa posible posib le una histo ria de la responsabilidad civil, desde épocas primitivas hasta nuestros días. En la Sec-ción I del Capítulo primero, vemos de modo esquemático esquemá tico cómo la reparación del daño se fundaba en etapas primitivas en la venganza. Relevancia se hace a la codificación de Hammurabi en la que se establecen modos de ley del talión amplia mente desarrollados. La Sección II muestra un estudio original sobre la regulación regulación del daño en el pueblo hebreo en el que se pueden pu eden encontrar principios y regulacio nes precursoras de muchas instituciones del derecho romano. La Sección III se centra en el concepto de daño en el derecho romano y su evo lución. El estudio muestra con profundidad la Lex Aquilia y sus características prin cipales. El motivo de este abordaje está en que la Lex Aquilia se erige, en la tradi ción jurídica, como la fuente más importante de la responsabilidad civil. El Capítulo segundo aborda la “Evolución y recepción de la Lex Aquilia ” desde la compilación justinianea justinianea hasta nuestro Código Civil de 1887. Especial interés hemos puesto en presentar el estudio comparativo de la evolución del articulado del Código Civil colombiano que regula la responsabilidad civil extracontractual. En este punto se demuestra cómo A NDRÉS BELLO sigue en su redacción las Siete Partidas de ALFONSO X el Sabio y no el Código de Napoleón para desarrollar los textos de la responsabilidad civil. Este aspecto pocas veces veces advertido tiene implicaciones implicaciones
XII
PRESENTACIÓN
significativas en la evolución de nuestro derecho, pues nuestra Corte Suprema, inte lectualmente formada en la jurisprudencia francesa lee e interpreta los textos de fuen te claramente española a la luz de la jurisprudencia francesa cuyos textos legales son diferentes. La comparación en paralelo de los textos textos chilenos y colombianos mues tran además interesantes hallazgos, como que el Código Civil colombiano eliminó el respectivo artículo chileno que regula la responsabilidad civil por injuria y ca lumnia (C. C. ch., art. 2331) que a nuestro juicio pudo haber tenido significativas consecuencias en el desarrollo del daño moral por la jurisprudencia 4. En la Parte cuarta hacemos referencia a la noción de culpa en seis seis secciones secciones como elemento elemento de toda forma de responsabilidad resp onsabilidad subjetiva; el estado es tado del concepto de culpa culp a en el debate jurídico de nuestros días; luego exponemos las dificultades de la definición de la culpa como concepto jurídico para adoptar la clásica definición de los hermanos MAZEAUD; también las diferencias entre culpa moral y culpa jurí dica, culpa contractual y culpa extracontractual, extracontrac tual, y se hace un análisis de la deno minada compensación de culpas o reducción de la indemnización por el hecho de la víctima. En la Parte quinta, en sus tres capítulos, se expone en profundidad y extensión el problema del daño: su concepto, las características caract erísticas que debe tener para ser resar cible, las diferentes clasificaciones, los principios de reparación y la forma de liqui darlo. Esta es la parte más extensa de la obra, por ser el daño el gozne en que gira modernamente el desarrollo de la responsabilidad civil. El apartado del daño sigue una exposición clásica como se presenta en los más frecuentes manuales y tratados, procurando siempre acompañar los desarrollos con la más extensa y pertinente jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado. Especial cuidado se pone en la exposición de los daños extrapatrimoniales: daño moral, daño a la vida de relación o fisiológico, últimamente llamado daño a la alteración de condiciones de existencia. En el probl problema ema del daño dañ o extrapatrimonial exponemos las razones para elaborar una nueva teoría con el fin de resolver algunos problemas que presenta la expansión de los mismos. En la reparación del daño y los principios prin cipios generales que la gobiernan, la obra desarrolla de manera didáctica y siempre con referencia a la jurisprudencia los cri terios y procedimiento procedimientoss para su reparación y posterior liquidación (Parte sexta). Es pecial atención se presta a las fórmulas fórmula s para la actualización del daño de modo que el lector, de manera sencilla y con casos, pueda aprender a liquidar los perjuicios y a actualizarlos. La actualización por Índices de Precios al Consumidor (I. P. C.) se aborda enseñando cómo el lector puede hacerla utilizando la información que se obtiene en la página web del Dane. La Parte séptima se centra en el nexo causal como elemento de la responsabi lidad civil, en la que se expone de modo sencillo las teorías clásicas para par a explicar el fenómeno causal y las causales del rompimiento del mismo, denominada causa extraña. El art. 2331 del C. C. chileno fue declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional en sent. núm. 943, de 10 junio 2008. 4
PRESENTACIÓN
XIII
Para terminar, explicados los elementos comunes y esenciales a toda forma de responsabilidad, la obra aborda en la Parte octava las diferentes especies de res ponsabilidad civil extracontractual. En el Capítulo primero se expone la responsabilidad por el hecho propio. Como este tipo de responsabilidad en sus principios fundamentales ha quedado ex puesto a lo largo de todo el libro, en este apartado la obra se focaliza en el estudio de la responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad respons abilidad de los adminis tradores de las sociedades. El Capítulo segundo presenta in extenso la responsabilidad por el hecho aje no. Se habla de su concepto y su fundamento, y de la forma como opera el princi pio general de la responsabilidad de las personas que están est án a cargo de otras o bajo su dependencia y cuidado. Se exponen las reglas comunes a todos los tipos de res ponsabilidad por el hecho ajeno y, finalmente, se hace una crítica a la forma casuís tica como los autores nacionales abordan el tema. En cuanto a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, el Capítulo tercero trata los aspectos más relevantes de este tipo de responsabilidad, de creación jurisprudencial. Termina la obra con el Capítulo cuarto, en e n el que se desarrolla la responsabi lidad por las cosas, tanto animadas como inanimadas. El Autor Universidad de La Sabana, Campus Puente del Común, 26 de junio de 2009.
LA RAZÓN DE SER I. Nunca pensé que mis ilusiones docentes de juventud fueran a depararme las felices realidades que ahora, veinticinco años después, he venido cosechando con motivo de las obras recientes de varios de mis discípulos, obras que me dan mayor alegría que cuando escribo una de las mías. Esta sensación es particularmente intensa al leer la obra del profesor O BDULIO VELÁSQUEZ POSADA, egresado de la Uni versidad Pontificia Bolivariana, donde fue mi alumno, magíster de la Universidad de Melbourne, y actual Rector de la Universidad de La Sabana, de Bogotá. Un autor no espera que se hable mal de él en el prólogo, y sería de mal recib reciboo que el prologuista denigrara del escritor escrito r o de su obra. Con todo, si el prólogo no se convierte en panegírico de buena educación o en una declaración pública de amistad, y es lo que debe ser (análisis objetivo de la obra que se presenta), entonces entonce s se cumple con la ética y esas palabras preliminares pueden ser guía útil para quien toma por primera vez el libro en sus manos. Ese es el objetivo de los párrafos que siguen. sig uen. II. Sin embargo, es inevitable que, como el artesano que comenzó a moldear el intelecto y la vocación del sencillo estudiante que con inusual dedicación y bon homía para su edad, comenzaba la dura lucha por darle sentido a su existencia, es criba algunas palabras sobre sus calidades personales. En primer lugar, su sencillez, propia del hijo de una familia antioqueña nu merosa, cuyos miembros lucharon a brazo partido p artido por educarse en la más estricta ética cristiana, sin caer en rituales ni en prédicas propias de un fundamentalista. Sin embargo, pese a su desinterés por hacerse notar entre sus compañeros, sus pregun tas certeras y respetuosas inevitablemente hacían que su presencia no se pudiera ignorarr por compañeros y profesores. ignora profesores. Ningún ánimo de ostentación, ostentación, pero sí una un a agu deza rara en sus intervenciones. Su compromiso académico, en todas las materias, siempre fue sobresaliente. Un día, por casualidad pude ver sus apuntes sobre el curso de Responsabili dad civil, y de inmediato le propuse que hiciera su tesis de grado partiendo de la redacción ordenada de los mismos, con algo de jurisprudencia y de doctrina. Acep tado el reto, surgió una sincera amistad y mutua admiración entre discípulo y pro fesor, que hoy recogen parte de sus frutos. Por esas casualidades casual idades que a veces tiene la vida, meses después ambos buscamos nuevos rumbos en Bogotá, B ogotá, y también por azar nos encontramos en la capital y acordamos que fuera allí mi asistente. Para nuestra satisfacción, O BDULIO se sintió cómodo en el tema de la Respon Res pon sabilidad civil, y aunque aun que él afirma que este libro es el producto de la tesis de grado que le dirigí, la verdad es que he encontrado en su texto una serie de nociones que yo no conocía, e inclusive, por fortuna, de ideas que no comparto. Su incursión en la
XVI
PRÓLOGO
historia y en el derecho comparado de la Responsabilidad civil, y la aplicación de esta en las innovaciones económicas, sociales y tecnológicas de la sociedad actual me muestran que somos dos eslabones diferentes en la cadena del conocimiento conocimien to humano. huma no. Si sembré la semilla del objetivo, el discípulo ha tenido la suficiente independencia e inteligencia para elaborar un producto nuevo, así en algunos puntos sus ideas coincidan con las mías. Me siento feliz y satisfecho cuando veo que algunos alumnos comienzan a trasegar a mi lado, y después toman rumbo propio, cumpliéndose así, una u na y otra vez, la ley de la historia, en la que con suerte se logra ser un peldaño peldañ o en la escalera del saber de una disciplina. Aquel que pretenda que sus discípulos perpetúen intacta su obra es un mentecato. Sintámonos felices de que el discípulo discípulo haya visto visto en nosotros, nosotros, al comienzo de su vida intelectual, la luz que le alumbró un camino entre tantos, y que luego construyó y nos mostró nuev nuevas as perspecti perspectivas. vas. Esa Esa es la felicidad que hoy me embarga, lo digo con sincera emoción. III. Pasando del afecto al intelecto, advierto que no haré un análisis sistemá tico de todos los temas abordados por el autor. Me referiré solo a algunos de los pun tos novedosos de su obra, así como a los aspectos que aunque conocidos son espe esp e cialmente bien tratados, y a uno que otro desacuerdo que hay entre los dos, pues sería un atentado contra la ética guardar silencio en relación con ellos. El lector espera un prólogo que lo oriente objetivamente en el material que está ante sus ojos. Sea lo primero advertir que para mi gusto lo mejor de esta obra es su organi zación conceptual, es decir, su plan o estructura. Hay personas inteligentes, incluso geniales, para analizar un concepto aislado, pero que a veces carecen por completo de la capacidad de estructurar con lógica y sencillez un sistema. La elementalidad de un libro no consiste en la superficialidad de su contenido, sino en la claridad expli expli cativa para volver accesible su complejidad. Los grandes maestros lo son por su claridad clarid ad y profundidad inexplicables. inexplicables. Esa es su maestría. maes tría. Es maestro aquel que planteaa bien los plante l os problemas, así los resuelva mal. Vendrán sus discípulos a corregir el contenido. Pero la impronta de la estructura permanece. El clásico es aquel ser que descubre un problema y lo plantea con pureza, y no aquel que lo resuelve. Por eso, lo importante es preguntarse, siempre preguntarse. Y disentir, siempre disentir, con respetuosos argumentos. Esa claridad sistemática es palmaria en la obra del profesor O BDULIO VELÁSQUEZ, hasta el punto que de aquella tesis de grado, que según seg ún él es el germen de su libro, ya no queda por fortuna para su creatividad, absolutamente nada. nad a. Su sistema es original, y si en muchos problemas concretos estamos de acuerdo, ello es inevita ble en un texto que pretende convertirse en un manual universitario. Y si hay desa cuerdos argumentados, ellos me alegran mucho más que las l as convergencias, así no me convenzan. Por esta razón, puede concluirse que hay en esta obra una estructu ra original que resiste el análisis cartesiano que exige no copiar de otro. Y que no falten ni sobren piezas. IV. Hablando ya del contenido, diré que en el tema más elemental de la Res ponsabilidad civil, pero inexplicablemente el más confuso y problemático (debido a un mal uso del lenguaje), el autor acoge mi punto de d e vista que, por lo demás, no
PRÓLOGO
XVII
es original, ori ginal, pero que por lo menos plantea adecuadamente el asunto. Me refiero refi ero a la clásica pregunta sobre la prohibición de acumular u optar entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Expresado de otra forma: el de saber si entre entr e las mismas partes y para cobrar el mismo daño, se puede aplicar indistintamente la res ponsabilida ponsa bilidadd contractual o la extracontractual. Jamás he visto un problema que cau se más confusiones y dificultades a quienes penetran penetra n en este universo complejo y esotérico de la responsabilidad civil. El asunto no sería tan grave, de no ser porque porq ue si no se resuelve de entrada, el resto de la materia será por completo incompr i ncomprensibl ensible. e. Pero el autor lo entiende y lo explica con una elementalidad y capacidad de sín tesis sorprendente. Hasta el punto que se enfrenta al crítico de una reciente juris prudencia de la Corte Suprema de Justicia que por primera vez, en mi sentir, en tiende y resuelve adecuadamente el problema. El análisis acertado de esa sentencia me alegra, pues al fin nuestra doctrina y jurisprudencia empiezan a comprender un asunto que por mal planteado ha dado lugar a las más absurdas injusticias. Bien por la Corte, bien por nuestro autor. V. De otro lado, al explicar el problema de la responsabilidad precontractual, pre contractual, el autor destruye con solvencia la tesis de que q ue pese a ser un daño causado por fuera del contrato, la responsabilidad aplicable es la contractual. Con razón OBDULIO VELÁSQUEZ muestra, desde la perspectiva filosófica, que los daños que no se deriven de un contrato válidamente celebrado entre el demandante y el demandado son, por necesidad, extracontractuales. Si fuere necesario, agregaría en su apoyo, que la fa mosa teoría de I HERING, según la cual desde el inicio de las negociaciones contrac tuales surge un primer contrato cuyo objeto consiste en conversar con lealtad, di ligencia y buena fe, carece de todo fundamento, pues no es posible que se genere un primer contrato, previo al definitivo, pues nunca las partes dieron su consenti miento para su formación. En consecuencia, si una de las partes no brinda adecua da información a la otra antes de celebrar el contrato, tal proceder causa daño, esos daños serán extracontractuales, como sería el caso del tomador de un seguro que oculta información al asegurador para evitar pagar la prima que realmente corres ponde al riesgo asegurado. Ese mayor valor de la prima será un daño extracontrac tual, porque su origen es previo a la formación del contrato. VI. Otra de las novedades de esta obra es el estudio de lo que el autor denomi na “La reparación de las víctimas en la justicia transicional”. Tema desconocido hasta hace muy pocos años, que ahora cobra vigencia inusitada. Se trata de las re paraciones debidas a las víctimas de un conflicto armado que da lugar a una tran sición política de gran calado, como sucede al terminar una guerra que deja dam nificados en ambos bandos e incluso en personas ajenas a la confrontación. Por ser daños cuyos costes de reparación integral son imposibles de sufragar, poco a poco se han ido creando unos derroteros internacionales que actualmente sirven de re ferencia a las nuevas situaciones que en el mundo entero se presentan. Las dimen siones de los daños impiden que se apliquen los lineamientos tradicionales de la responsabilidad civil. VII. Pero donde aparece con luz propia la solvencia del tratadista tratadis ta es en el ca pítulo relativo al estudio de los perjuicios extrapatrimoniales.
XVIII
PRÓLOGO
Se trata de uno de los conceptos más discutidos e inacabados in acabados de la teoría del derecho en general. El autor, con gran conocimiento conocimien to del derecho comparado y sobre todo de la jurisprudencia colombiana, nos enseña los pasos que a lo largo de déca das han ido perfilando la naturaleza de los daños extrapatrimoniales extrapatrimoni ales y sus diferen tes clases. En su análisis, muestra su desacuerdo con mi punto de vista vis ta sobre el ca rácter punitivo de la indemnización por daño moral. En realidad, aunque considero que el daño moral tiene entidad propia indiscutible, su cuantificación por el juez, quien falla en forma discrecional, está muchas veces relacionada con la inexisten cia de otros perjuicios, o con la gravedad de la conducta del causante del perjuicio. De allí que cuando solo existe el daño moral, o la conducta del causante del daño ha sido particularmente agresiva, los montos indemnizables indem nizables por daño moral tienden a ser superiores en la jurisprudencia. Por ello me parece que qu e en el fondo, aun que se indemniza un daño real, su cuantificación cuantificaci ón contiene un poco de indemniza ción punitiva, posición que no comparte el autor. Ahora, en lo referente a los denominados daños fisiológicos, daños a la vida v ida de relación, daños a las condiciones de existencia, psicológicos, estéticos, estético s, etcétera, etcét era, me parece que el autor, y parte de la jurisprudencia colombiana, se exceden hasta el punto que el mismo OBDULIO llama la atención sobre el riesgo de estar indemnizando varias veces el mismo daño, bajo diferentes denominaciones. Contrario a lo que piensa el autor, considero que además de los daños morales subjetivos, consisten tes en el dolor físico o psíquico que se deriva de un atentado contra un bien jurídi co de una persona, es factible que se produzca un daño adicional, consistente c onsistente en no poder seguir disfrutando de los placeres físicos o psicológicos psicológ icos que producía ese bien jurídico antes de que fuera dañado. Pero Pe ro no más. La privación de ese placer plac er tiene diferentes denominaciones, pero en Colombia hemos querido convertir cada defi nición de la doctrina italiana o francesa en un daño diferente, cuando en realidad se trata de la misma cosa. Tomemos el caso del daño estético. Si una bella mujer sufre una fractura en una pierna, es claro que además de los daños patrimoniales y morales derivados de la fractura, ella se verá privada de la l a satisfacción de su belle za, y eso afectará su vida de relación o, lo que es lo mismo, sus condiciones de exis tencia. La persona cuya integridad física y psicológica no ha sufrido sufrid o merma, vive de manera agradable y placentera. Si le destruyen esa integridad, vive mal, es decir, se afectan sus condiciones de existencia, o, lo que es lo mismo, se afecta su vida de relación o sufre un perjuicio fisiológico. La lesión o la cicatriz que queda en el cuerpo de la víctima se podrá llamar si se quiere daño estético, pero sus consecuencias siem pre serán la privación de los placeres de su belleza bell eza o de su integridad. Y si se afecta emocionalmente como consecuencia de la lesión, estaremos en presencia del daño moral subjetivo que, como sabemos, consiste en el dolor psíquico que produce la afec afe c tación del bien inicialmente afectado. Por donde se le busque, esas denominacio nes obedecen obedec en a un mismo tipo de daño: la privación del agrado que producía el bien bi en jurídico afectado. Póngasele el nombre que se quiera, pero no multipliquemos la indemnización de un mismo daño. Por ello comparto la idea del autor según la cual cu al sería preferible englobar todos esos conceptos en un mismo rubro rub ro y determinar su indemnización según la gravedad de la afectación.
PRÓLOGO
XIX
Aparte esa discrepancia, el capítulo referido a los daños extrapatrimoniales garantiza los conocimientos y las convicciones propias y argumentadas del profe sor VELÁSQUEZ POSADA. Su pensamiento ya forma parte de la doctrina nacional. VIII. Como puede observar el lector, cada tema de los l os abordados por el autor suscita polémica, actividad por la que tengo obsesión, si cediese a ella, el prólogo terminaría siendo más largo que la obra misma, y ello significaría un irrespeto a la labor que se me encomendó. Con todo, no puedo menos que recomendar al lector el estudio del capítulo relativo a la liquidación del daño, tema descuidado durante mucho tiempo por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, pero que actualmen te cumple preciosa función, al punto que nuestro país, sin duda alguna, es el más adelantado del continente en esa materia. Lo rescatable de este capítulo capítulo es la clari clari dad de su exposición, exposición, y el manejo de los nuevos conceptos actuariales que permiten otorgar a la víctima una indemnización lo más exacta posible, en relación con el daño realmente sufrido. IX. En resumen, orgulloso y satisfecho, tengo el honor de presentar presenta r a la co munidad académica del país una obra que a partir de hoy se convierte en referente obligatorio de la doctrina sobre la Responsabilidad civil. Que el autor no se confíe ni crea que su tarea está cumplida. Apenas Ape nas ha pues to la primera piedra. Como dice el profesor L E TOURNEAU al citar un clásico fran cés: “No hay obras acabadas, sino obras abandonadas”. Ahora, el autor de estas líneas puede aligerar su carga, seguro de que su discípulo, así sea con ideas distin tas, continuará la escuela comenzada hace ya varios lustros. lust ros. Solo cuando se forme un discípulo como el que yo pude formar, se podrá sentir sent ir que se cumplió. Una de las razones para vivir es que nuestra existencia, exis tencia, al finalizar, se convierta convie rta en una idea. JAVIER TAMAYO JARAMILLO En Medellín, 19 de junio de 2009
ÍNDICE GENERAL PÁG.
Presentación ..................................... .................................................. .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... VII Prólogo .............. ........................... ........................... ........................... ........................... ........................... ........................... ............................ ................. ... XV
PARTE PRIMERA LAS NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, SU NATURALEZA JURÍDICA, CLASIFICACIÓN Y MARCO JURÍDICO CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD Sección I. — Nociones generales
1. La perplejidad ante un dilema: ¿responsabilidad con culpa u objetiva? ...... 2. Definición de responsabilidad extracontractual ............. .......................... .......................... .................. ..... 3. Responsabilidad civil extracontractual subjetiva y objetiva ........................ ........................ 4. Elementos Elementos comunes a todo tipo responsabilidad ............. .......................... ......................... ................ .... 5. Responsabilidad Responsabilidad moral moral y reparación reparación del del daño ........ ............. .......... .......... ......... ......... .......... .......... ......... .... 6. Responsabilidad civil y penal ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ...................... ......... A) Paralelo entre responsabilidad civil y responsabilidad penal ................. ................. a) Bien jurídico tutelado ............ ......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... b) Tipicidad ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... c) Culpabilidad ............ ........................ ......................... .......................... .......................... .......................... ........................ ........... d) Daño ............. .......................... ........................... ........................... ........................... ........................... ........................... ................... ..... e) Titular de la acción ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............. f) Agente del daño ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... g) Calidad de la víctima ............ ......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... h) El cumplimiento de la sanción o pena ............ ......................... .......................... ...................... ......... i) Extinción de la sanción ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... j) La prescripción ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... k) Finalidad de la pena o sanción ............ ......................... ......................... ......................... ...................... ......... l) Antijuridicidad ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... m) Compensación de culpas ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ...
3 10 14 16 17 23 24 24 25 25 26 26 27 28 28 28 29 30 30 30
XXII
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
B) La responsabilidad civil por el delito penal ................. .............................. .......................... ............... a) Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral ............. ............. b) Tercero civilmente responsable .................. .............................. ......................... ......................... ............... ... c) Medidas cautelares ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... d) Reducción de la pena por indemnización antes de la sentencia ......... e) Efectos civiles civiles de la sentencia penal absolutoria ........... ........................ ..................... ........
30 32 33 34 34 35
—La responsabilidad civil contractual Sección II. —La
1. Elementos de la responsabilidad contractual ............. .......................... .......................... ...................... ......... 38 A) Un contrato válido .............. ........................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. .... 38 B) Daño causado por incumplimiento del contrato ............. ........................... ......................... ........... 39 C) Nexo causal entre el daño y el incumplimiento de la obligación ........... ........... 39 2. La responsabilidad civil en el contrato de transporte ....................... ................................... ............ 40 3. La responsabilidad por la prestación de servicios médicos ............. .......................... ............. 43 A) Naturaleza jurídica y obligaciones ............ ........................ ......................... ......................... ..................... ......... 45 B) La carga de la prueba ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 47 C) La competencia en la responsabilidad médica ............. .......................... ........................... .............. 48 4. Responsabilidad contractual por el incumplimient incumplimientoo de deberes jurídicos conco n- cretos ................................... ................................................ ........................... ........................... ........................... ............................ .................... ...... 48 5. La responsabilidad precontractual es extracontractual ............ ........................ ..................... ......... 50 —Paralelo entre la responsabilidad contractual y la aquiliana Sección III. —Paralelo
1. Sem Semejanzas ejanzas y diferencias ......................... ...................................... .......................... .......................... .......................... ............... A) Origen .............. ........................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ....................... .......... B) Mora ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... C) Culpa ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............. D) Presunciones de culpa y de responsabilidad ............. .......................... .......................... .................. ..... E) Extensión de los perjuicios ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... F) Solidaridad ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... G) Capacidad ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ......................... .................... ....... H) Juez competente ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... ........................ ........... I) Prescripción ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. .... J) Cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad ............. .......................... ................. 2. Consecuencias de la la distinción distinción entre ambos tipos de responsabilidad ......... A) Prohibición de opción entre responsabilidad contractual y extracontractual ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. .... a) El caso Cárdenas Lalinde ............ ......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... b) Concepto y alcance de la prohibición de opción .................. .............................. ................ c) Prohibición de opción y fenómenos conexos ............................ ..................................... ......... a’) Prohibición de cobrar dos veces el mismo daño ................... ........................... ........ b’) Prohibición de integrar un híbrido con las dos responsabilidades c’) Prohibición a los herederos de pasajero fallecido. Artículo 1006 del Código de Comercio ............... ............................ .......................... .......................... ...................... ......... d’) Acción contra un responsable contractual y otro extracontractual d) La acción acción civil debe corresponder a la naturaleza de los daños .........
54 54 55 56 57 58 58 60 60 61 62 64 65 66 67 68 69 69 70 70 71
ÍNDICE GENERAL
XXIII PÁG.
e) Daños causados a la víctimavíctima-fallec fallecida ida y parte del contrato contrato y a sus herederos ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... f) La acumulación de acciones ............. .......................... .......................... .......................... ........................ ........... g) Excepciones Excepciones al principio principio de la prohibición prohibición de opción opción .... ......... ......... ........ ......... ......... a’) Incumplimiento del contrato tipificado como delito penal .......... ............ b’) Acción del subadquirente contra el deudor inicial ............. ........................ ........... h) La prohibición de opción a la luz de la Constitución ........... ........................ ............... i) Conclusión sobre la prohibición de opción ............ ......................... ........................... ..................
71 72 75 76 76 77 78
CAPÍTULO SEGUNDO CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Y SUS ESPECIES —Marco jurídico de la responsab responsabilidad ilidad civil en Colombia Sección I. —Marco
1. Existencia de un principio general de responsabilidad con culpa ................ 2. Hay un principio general de responsabilidad por el hecho ajeno ................. 3. Existencia de una capacidad propia para la responsabilidad extracontractual 4. La responsabilidad civil es preponderantemente jurisprudencial .............. ................. ...
80 81 81 83
Sección II. —Existencia —Existencia de clases de responsabilidad extracontractual
1. Responsabilidad por el hecho propio (C. C., art. 2341) ................ ................................ ................ 2. Responsabilidad por el hecho ajeno (C. C., art. 2347) .............. ............................ ................... ..... 3. Res esponsabilidad ponsabilidad por las cosas (C. C., arts. 2353, 235 4, 2350, 2351 2351 y 2355) ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... A) Cosas inanimadas ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... B) Cosas animadas ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ....................... .......... 4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades actividades peligrosas peligrosas (C. (C. C., C., art. art. 2356) 2356) A) Conducta ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... B) Daño ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. C) Nexo causal ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ...
PARTE SEGUNDA TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CAPÍTULO PRIMERO LA EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
85 85 86 87 87 88 88 88 88
XXIV
ÍNDICE GENERAL
responsabilidad civil es un derecho en expansión Sección I.— La responsabilidad PÁG.
1. Reparación por violación de derechos humanos ante la Corte Interamerican Interamericanaa 95 2. Reparación de las víctimas en la justicia transicional ..................... .................................. ............. 98 A) Los límites límites y dilemas de la reparación ............ ......................... .......................... .......................... ............. 100 a) La reparación de los daños materiales ............. .......................... .......................... ...................... ......... 100 b) La reparación de daños personales ............ ......................... .......................... .......................... ................ ... 101 c) Los daños intangibles ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ........................ ........... 101 d) La carga de la prueba ........................... ........................................ .......................... ......................... ..................... ......... 102 3. El derecho del consumidor y la responsabilidad civil ....................... .................................. ........... 102 4. El daño en la era del ciberespacio ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ................. 103 5. La creación de nuevos derechos extrapatrimoniales ............ .......................... ......................... ........... 106 6. El análisis económico del derecho aplicado a la reparación............ reparación ......................... ............. 107 7. Las nuevas teorías del derecho en la responsabilidad civil civil .......................... .......................... 109 Sección II.— Responsab Responsabilidad ilidad extracontractual del Estado
1. Elementos de la responsabilidad del Estado ............ ......................... .......................... ........................ ........... 114 A) Actuación del Estado ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 114 B) Daño o perjuicio antijurídico ............ ......................... .......................... .......................... ......................... ................ .... 115 C) Nexo causal entre el daño y la actuación del Estado .......................... .............................. .... 118 2. Clases de responsabilidad del Estado ............ ........................ ......................... ......................... ....................... ........... 120 A) Con falla en el servicio. Responsabilidad subjetiva ........... ........................ ..................... ........ 121 a) Falla probada ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 121 b) Falla presunta .............................. ........................................... ......................... ......................... .......................... .................. ..... 123 B) Sin falla en el servicio. Responsabilidad objetiva ............ ......................... ....................... .......... 124 a) Por daño especial ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 125 b) Actividades peligrosas ............ ......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 128 c) Daños a inmuebles por trabajos públicos ............. .......................... ......................... .................. ...... 130 d) Responsabilidad del Estado por almacenaje .............. ........................... ......................... ............ 130 e) Expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra guerra................ ................ 131 3. Responsabilidad del estado legislador ........................ ..................................... ......................... ..................... ......... 131 4. Los costos de la responsabilidad del Estado .............. ........................... .......................... ...................... ......... 132 Sección III.— La indemnización de perjuicios en la acción de tutela
CAPÍTULO SEGUNDO EL DAÑO Y SU REPARACIÓN EN EL “COMMON LAW” Sección I. — La responsabilidad civil en el “common law”
1. Nociones generales ............... ............................ .......................... .......................... .......................... .......................... ..................... ........ 138 2. Clases de responsabilidad r esponsabilidad ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 141
ÍNDICE GENERAL
XXV PÁG.
A) Responsabilidad por daños intencionales ( intentional torts) .................. 141 a) “Battery” ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 141 b) “Assault” (asaltar, atacar ) ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 142 c) Retención arbitraria o falso encarcelamiento ( False imprisonment ) ...... 142 d) Daños psicológicos ( infliction of mental distress) ............. ......................... ................. ..... 143 e) Perturbación de vecindad ( intentional interference with property) ... 143 f) Negligencia ( negligence) .................................................................... 144 g) “Mal practice” .......................... ....................................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 146 h) Responsabilidad objetiva ( strict liability) ............ ......................... .......................... .................. ..... 146 i) Actividades anormalmente peligrosas ............... ............................ .......................... .................... ....... 146 14 6 j) Animales ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 147 a’) Domésticos ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 147 b’) Fieros o salvajes ................................. ............................................. ......................... .......................... .................. ..... 147 k) Venta de productos defectuosos ( selling of a defective product ) ....... 148 B) El concepto de daño en el “common law” .......................... ....................................... .................... ....... 148 a) Daños punitivos ( punitive damages ) ............ ......................... .......................... .......................... ............. 148 C) Inmunidades ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 150 D) Responsabilidad de los empleadores ............ ......................... .......................... .......................... ................. .... 150 E) Medios de defensa en los casos de “intentional torts” ............. ............................ ............... 150 a) Consentimiento ................................................................................... 150 b) Legítima defensa propia ( self defense) ............................................... 151 c) Estado de necesidad ( necessity) ............. .......................... ......................... ......................... .................... ....... 151 d) Arresto (arrest ) ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 152 e) Justificación ( justification) ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 152
TERCERA PARTE RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CAPÍTULO PRIMERO EL DAÑO Y SU REPARACIÓN EN LAS CULTURAS ANTIGUAS —Etapa primitiva Sección I. —Etapa
155
Sección II.— El daño en el derecho hebreo
1. Leyes sobre daños a las personas ..................... .................................. .......................... .......................... ................... ...... 158 A) Homicidio ................................... ................................................ .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 159 B) Lesiones personales por riña .............. ............................ ........................... ........................... ........................... ............. 159 C) Daños causados por un animal a una persona ................... ................................ ...................... ......... 160
XXVI
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
2. Leyes sobre daños daño s a la propiedad ............. .......................... .......................... ......................... ......................... ................. 161 A) Daño causado a las cosas ............ ......................... ........................... ............................ ........................... .................... ....... 161 a) Muerte de un animal por otro animal ajeno ............. .......................... ........................... .............. 161 b) Daño al sembrado causado por animales ............. .......................... .......................... .................. ..... 161 c) Muerte de animal por caída en pozo ............... ............................ .......................... ....................... .......... 161 d) Daños causado por delitos contra la propiedad ........................... .................................. ....... 161 a’) Incendio ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 162 b’) Hurto ........................ ..................................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 162 B) Daños por incumplimiento del contrato de depósito y comodato .......... 162 Sección III.— El daño en el derecho romano y su evolución
1. El daño y su reparación anterior anterior a la “Lex Aquilia” .............. ............................ ....................... ......... 164 2. Las Doce Tablas ........................ ..................................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 164 3. Los delitos privados como fuente de obligación de reparar el daño ............ 166 A) Delitos D elitos públicos .................. ............................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. .... 166 B) Delitos privados (civiles) romanos ............ ........................ ......................... ......................... ..................... ......... 166 a) Delitos de “furtum” y rapiña ............. .......................... .......................... .......................... ........................ ........... 167 b) El delito de “iniuria” o lesiones .................. .............................. ......................... ......................... ............... ... 168 in iuria datum dat um en la Lex Aquilia ............. .......................... ............... .. 168 c) El delito de datum iniuria C) Los cuasidelitos: cuasidelitos: daños no tutelados por la “Lex Aquilia” ..................... ..................... 175
CAPÍTULO SEGUNDO EVOLUCIÓN Y RECEPCIÓN DE LA “LEX AQUILIA” Sección I.— La compilación justinianea
177
Sección II.— La responsabilidad civil en las codificaciones anteriores al Código Civil colombiano
1. Código prusiano prus iano y austriaco ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ........................ ........... 180 2. Código Cód igo Civil francés ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 180 3. El Derecho español ............. ......................... ......................... .......................... .......................... .......................... ........................ ........... 182 Sección III.— El Código Civil chileno y el colombiano
1. La responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos en Chile y Colombia .... 185 A) Principio general de responsabilidad civil por dolo o culpa ................... 186 B) Titulares de la acción y su contraparte .................... ................................. .......................... ................... ...... 186 C) En cuanto a la solidaridad ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 188 D) En cuanto a la capacidad ................................ ............................................. .......................... .......................... ................. 188 E) Responsabilidad por el hecho de personas bajo la guarda o cuidado ..... 190 a) Acción de repetición repetición de los guardianes frente a sus subordinados .... 192 F) Responsabilidad por las cosas inanimadas ............. .......................... .......................... .................... ....... 193
ÍNDICE GENERAL
XXVII PÁG.
a) Ruina de edificios ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 193 b) Objetos que caen de los edificios ........... ........................ .......................... .......................... ................... ...... 194 G) Responsabilidad por el hecho hecho de los animales ............. .......................... ........................... .............. 195 a) Daños Dañ os causados por animales fieros que no reportan utilidad ........... 196 H) Responsabilidad por actividades peligrosas ............. .......................... .......................... .................. ..... 196 I) Reducción de la indemnización por culpa de la víctima ........... ........................ ............... 197 J) Responsabilidad civil por injuria y calumnia ............ ......................... .......................... ................. .... 198 K) Prescripción de las acciones ...................... ................................... .......................... .......................... .................... ....... 198 L) Acción civil popular por daño contingente ............ ......................... .......................... .................... ....... 199 2. Conclusiones de la comparación de textos textos chileno y colombiano ............... 200
PARTE CUARTA LA CULPA CAPÍTULO ÚNICO CULPA Y RESPONSABILIDAD CIVIL responsabilidad ilidad civil Sección I. — La culpa como elemento de la responsab
Sección II.— El título jurídico
205
y el fundamento de la responsabilidad civil
206
Sección III.— Definición de culpa
211
Sección IV. —Culpa moral y culpa jurídica
217
Sección V. —Culpa contractual y extracontra extracontractual ctual
217
Sección VI. — Reducción de la indemnización por hecho de la víctima
1. La culpa de la víctima víctima tiene que ser ser con-causal al daño ............. .......................... .................. ..... 220 2. La víctima incapaz y copartícipe en los hechos dañosos ............. ......................... ................. ..... 221 3. Reducción por conducta de la víctima posterior al accidente ...................... 222 4. Reducción de la indemnización por la situación económica de las partes ... 223
PARTE QUINTA EL DAÑO CAPÍTULO PRIMERO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO
XXVIII
ÍNDICE GENERAL
Sección I.—Concepto de daño PÁG.
1. Daño como lesión a un interés ............... ............................ .......................... .......................... .......................... ................ ... 231 2. Daño en la doctrina nacional y en el derecho comparado .......................... .............................. 232 Sección II.—Características del daño resarcible
1. Certidumbre del daño ............................ ......................................... ......................... ......................... .......................... .................. ..... 234 A) Pérdida de una oportunidad ( la perte d’une chance) .............................. 237 B) El daño contingente y el daño cierto. ................ ............................. .......................... ......................... ............ 237 2. Carácter personal del daño .................. ............................... .......................... .......................... .......................... ................... ...... 238 3. Ilicitud o antijuridicidad del daño ............. ........................... ............................ ............................ ........................ .......... 240 A) Causales de justificación del daño ............. .......................... .......................... .......................... .................... ....... 240 a) Legítima defensa ................ ............................. ......................... ......................... .......................... .......................... ............... 241 b) Estado de necesidad necesidad .......................................... ....................................................... .......................... ..................... ........ 242 c) Orden Or den de autoridad legítima o en cumplimiento de la ley ................. ................. 243
CAPÍTULO SEGUNDO LA CLASIFICACIÓN DEL DAÑO Sección I.— Daño cierto y daño incierto Sección II. — Daño actual y daño futuro Sección III.— Daño previsible e imprevisible Sección IV.— Daños directos e indirectos Sección V.— Daños patrimoniales: daño emergente y lucro cesante
1. El daño emergente y el lucro lucro cesante presente o futuro ............................... ............................... 247 2. El lucro cesante como la pérdida de una utilidad .................. ................................ ....................... ......... 247 extrapatrimoniales les Sección VI.—Perjuicios extrapatrimonia
1. El daño moral mo ral ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 248 A) Origen del daño moral ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 248 B) Dificultad terminológica ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ........................ ........... 251 C) El daño moral se define como el precio del dolor ( pretium doloris) ...... 252 D) El fundamento del daño moral .................................... ................................................. .......................... ................. 254 E) Naturaleza de la la reparación por el el daño moral ............. .......................... ........................... .............. 255 F) El daño moral y los daños punitivos ................................... ................................................ .................... ....... 256 G) Daño D año moral subjetivo y daño moral objetivado ............. ........................... ......................... ........... 257 H) En el daño moral puede existir el elemento corporal .............. ............................ .................. 259
ÍNDICE GENERAL
XXIX PÁG.
I) El daño moral en la jurisprudencia colombiana ............. ........................... ......................... ........... 259 25 9 a) Primera etapa: negación del daño moral ............ ......................... .......................... .................... ....... 261 b) Segunda etapa: etapa: el daño daño moral como como especie especie de daño d año extrapatrimonial 262 c) Tercera etapa: expansión del caso caso Villaveces .............. ............................ ....................... ......... 264 d) Cuarta C uarta etapa: se niega que haya daño moral cuando hay daño daño corporal 265 e) Quinta Qu inta etapa: daño moral objetivado y subjetivado .................... ........................... ....... 266 f) Sexta etapa: se actualizan los topes topes máximos .............. ............................ ....................... ......... 269 g) El daño moral en el Consejo de Estado ................................ ............................................. ............... 270 a’) La liquidación se hace en salarios mínimos ........... ....................... ....................... ........... 270 b’) Presunción de daño moral en caso de los hermanos de la víctima fallecida ....................... ................................... ......................... .......................... .......................... .......................... ................. 270 c’) El daño moral mo ral en los hijos de crianza ................ ............................... ............................ ............. 272 d’) El daño moral debe tener cierta entidad ............. .......................... ........................... .............. 272 e’) Presunción de daño moral por lesiones físicas ............. ......................... ................. ..... 273 f’) No parientes de la víctima pueden sufrir sufr ir daño moral .................... 274 g’) El daño moral a la persona jurídica ............ ......................... .......................... ...................... ......... 275 h) Conclusiones sobre el daño moral en la jurisprudencia jurisprudencia ............ ..................... ......... 278 2. Daño a la la vida vida de relaci relación ón (daño (daño fisiológico o alteración delas condiciones de existencia) ..................... .................................. .......................... .......................... .......................... ......................... ........................ ............ 284 A) Antecedente italiano .................. ............................... .......................... .......................... .......................... ....................... .......... 284 B) Daño a la vida de relación o alteración de las condicion condiciones es de existencia. Tesis del Consejo de Estado Estado ...................... .................................. ......................... .......................... ..................... ........ 285 a) Contenido del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 292 b) Diferencias entre daño moral y perjuicio a la vida de relación .......... 294 C) El daño a la vida de relación relación en la jurisprudencia de la Corte Suprema ... 296 3. Otros daños extrapatrimoniales en la doctrina ............. .......................... .......................... .................... ....... 299 A) El daño estético ............. .......................... .......................... .......................... ......................... ......................... ........................ ........... 301 B) La lesión a derechos de la personalidad ................. .............................. .......................... .................... ....... 303 C) La pérdida pérdi da de los placeres placeres de la vida “préjudice d’agrément” en Franc Francia ia o “loss of amenities of life” en el “common law” ............ ......................... ....................... .......... 303 D) Daño a la persona ............. .......................... ........................... ............................ ........................... ........................... .................. .... 303 4. Hacia una teoría unificadora de los daños extrapatrimoniales extrapatrimoniales ..................... ..................... 305 A) El derecho al buen nombre ................................... ................................................ .......................... ...................... ......... 308 Sección VII.— Daño a los derechos e intereses colectivos y de grupo
1. Acciones populares ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ....................... ........... 313 A) Bienes que protege: derechos e intereses colectivos colectivos ............ ........................ ................... ....... 314 B) Clases de derechos e intereses colectivos ............. .......................... .......................... ...................... ......... 315 C) Características de las acciones populares ............. .......................... .......................... ...................... ......... 315 a) Acciones procesales públicas ............. .......................... ........................... ........................... ...................... ......... 315 b) Protegen derechos e intereses colectivos ............. .......................... .......................... .................. ..... 316 c) No tienen carácter carácter indemnizatorio ............. .......................... .......................... .......................... ................. 316 d) No tienen caducidad ..................... ................................... ........................... .......................... .......................... ................. 316
XXX
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
e) Tienen un procedimiento especial ............................. .......................................... ......................... ............ 316 f) Clases de acciones populares ............. .......................... ........................... ........................... ...................... ......... 317 a’) Preventivas .................. ............................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................. 317 b’) De restitución al estado anterior ........... ........................ .......................... .......................... ................. 318 2. Acciones de grupo ..................... ................................... ............................ ............................ ........................... .......................... ............. 319 A) Características ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 319 a) Acciones constitucionales ............ ......................... .......................... .......................... ......................... ................ .... 319 b) Indemnizatoria y colectiva o grupal ........... ........................ .......................... .......................... ................. 320 c) Caducidad ............................ ......................................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 320 d) Procedimiento especial ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 320 B) Derechos que amparan ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 324 C) Acción de grupo y acciones acciones individuales ............. .......................... .......................... ...................... ......... 326 D) Acción de grupo de los consumidores ............. .......................... .......................... .......................... ............... 327 a’) Sujetos en la relación relación del consumo ........... ........................ .......................... .......................... ................. 328 b’) Noción de consumidor ........................... ........................................ .......................... .......................... .................. ..... 329 c’) Consumidor final ................... ................................ .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 330 d’) Consumidor cliente .................... ................................. .......................... .......................... .......................... ................. .... 330 e’) Proveedor ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 330 f’) Noción de productor .............................. ........................................... .......................... .......................... ................... ...... 330 g’) Producción Producció n ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 330
CAPÍTULO TERCERO PRINCIPIOS GENERALES DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO Sección I.— La reparación debe tender a ser integral
1. Indemnizaciones inferiores al daño causado ............. .......................... .......................... ...................... ......... 333 A) Daños imprevisibles en materia contractual ............. .......................... .......................... .................. ..... 334 a) Daños en accidentes de trabajo y en enfermedad profesional ............ ............ 334 B) Daños extracontractuales y contractuales en el transporte aéreo .......... .............. 335 a) Daños a terceros de carácte carácterr extra extracontr contractual actual .............. ........................... ..................... ........ 335 a’) Daños en la superficie ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 335 b’) Daños en caso de abordaje ............ ........................ ......................... ......................... ....................... ........... 337 c’) Daños por incumplimiento contractual en el transporte ............... ............... 337 C) Reducción de la indemnización por concurrencia de culpas .................. .................. 338 D) Cláusulas limitativas de la responsabilidad ............ ......................... .......................... .................... ....... 339 E) La condena condena en costas procesales ............ .......................... ........................... ........................... ...................... ........ 342 2. Indemnizaciones aparentemente mayores que el daño causado: la acumulación de indemnizaciones indemnizaciones ........................................ ..................................................... .......................... ....................... .......... 343 A) El caso de los los seguros ................ ............................. .......................... .......................... .......................... ....................... .......... 343 B) Acumulación de la pensión por muerte y de vejez con la la reparaci reparación ón por responsabilidad civil ....................... .................................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 344
ÍNDICE GENERAL
XXXI
Sección II. —Todo daño debe ser probado: no se presume PÁG.
1. La pérdida de intereses ................ ............................. .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 348 2. Daño de mercancías destinadas para la venta ................... ................................ .......................... ................. 348 3. El daño moral sí debe probarse ............................. .......................................... .......................... .......................... ............... 348
PARTE SEXTA LA LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAPÍTULO PRIMERO CRITERIOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS PERJUICIOS Sección I.—Conceptos preliminares Sección II.—Criterios para la liquidación del daño patrimonial
1. Daño emergente: daños que lo integran ........... ........................ .......................... .......................... ................... ...... 354 2. Lucro cesante: daños que lo integran ............ ........................ ........................ ......................... ........................ ........... 356 3. El daño patrimonial por lesiones personales ............ ......................... .......................... ........................ ........... 357 A) Daño emergente ............ .......................... ........................... ........................... ........................... ........................... ..................... ....... 357 B) Lucro cesante. Incapacidad para trabajar ........................ ..................................... ........................ ........... 357 C) Cuando la víctima no trabajaba se presume el salario mínimo mínimo ............... 358 D) Discapacidad física e incapacidad laboral ............ ......................... .......................... ...................... ......... 359 E) La indemnización no se pierde si el incapacitado sigue laborando ........ 359 4. Daño patrimonial en caso de muerte de la víctima .............. ........................... ......................... ............ 359 A) Legitimación para cobrarlos. Acción hereditaria y acción acción personal ...... 360 B) En el fallecimiento instantáneo la víctima no sufre lucro cesante ......... ........... 361 C) Cálculo del tiempo de la ayuda recibida de la víctima fallecida ............ 362 a) Hijos beneficiarios ................................. .............................................. .......................... .......................... ................... ...... 363 b) Cónyuge sobreviviente y segundas nupcias ............. .......................... ........................... .............. 364 D) Productividad de la víctima ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 365 a) Empleados con sueldo fijo y variable ............ ......................... .......................... ........................ ........... 365 b) Víctimas con salario inferior a su ingreso histórico ............ ......................... ................. 365 c) Lucro cesante por muerte de amas de casa ................ .............................. ......................... ........... 365 d) Expectativa de parientes por ayuda del menor menor fallecido ............... .................... ..... 366 e) Trabajadores independientes ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ............. 368 f) Ascensos en la carrera de la víctima ............ ......................... .......................... .......................... ............. 368 E) Terceros no herederos que recibían ayuda de la víctima fallecida .......... .......... 368 F) Deducción de gastos de manutención manutención de la víctima ............ ........................ ..................... ......... 369
CAPÍTULO SEGUNDO PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDAR EL PERJUICIO PATRIMONIAL
XXXII
ÍNDICE GENERAL
Sección I. —Corrección monetaria del daño PÁG.
1. Patrones de referencia para indexar ........................ ..................................... ........................... ......................... ........... 373 2. Índices de Precios del Consumidor e inflación ............ ......................... .......................... .................... ....... 374 3. Prueba del Índice de Precios al Consumidor (IPC) .................................... ........................................ 377 4. Diferentes tipos de Índice de Precios al Consumidor ............ ......................... ....................... .......... 378 5. El Índice de Precios al Consumidor nacional y por ciudades ............ ....................... ........... 379 6. El interés y la indexación por Índice de Precios al Consumidor ............. .................. ..... 380 7. Otras fórmulas de actualización por inflación ............. .......................... .......................... .................... ....... 381 8. Intereses de mora posteriores a la sentencia ......................... ...................................... ........................ ........... 383 Sección II.—Fórmulas para liquidar perjuicios materiales
1. Distinción entre daños pasados o futuros y únicos, y daños pasados o futu- ros periódicos periód icos ............. .......................... ......................... ......................... .......................... .......................... .......................... .................... ....... 384 2. Fórmulas para liquidar el daño emergente y el lucro cesante cesante pasado pasadoss únicos 386 3. Fórmula para liquidar el daño emergente y el el lucro cesante pasado periódico ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................... ...... 388 A) Ejemplo de liquidación de lucro lucro cesante pasado periódico ........... ..................... .......... 389 4. Fórmula para liquidar el daño emergente y el lucro cesante futuro único . 390 A) Ejemplo de liquidación de daño emergente emergente futuro único ............. ........................ ........... 391 5. Fórmula para liquidar el daño emergente y el lucro cesante futuro periódico 392 A) Ejemplo de liquidación de lucro cesante futuro periódico ............. ...................... ......... 393 6. Lucro cesante periódico en caso de lesiones personales ............ ......................... ................... ...... 394 Sección III. —Tablas para calcular el daño emergente y el lucro cesante
1. Tabla para liquidar el daño emergente y el lucro cesante pasado único ...... 2. Tabla para liquidar el daño emergente y el lucro cesante pasado periódico 3. Tabla para liquidar el daño emergente y el lucro cesante futuro único ........ 4. Tabla para liquidar el daño emergente y el lucro cesante futuro periódico
397 406 413 415
Sección IV.—Caso práctico de liquidación de perjuicios 1. Hechos ............ ......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ......................... .......................... .................. ..... 424 2. Texto de la sentencia de casación .......................... ....................................... .......................... .......................... ............. 426 A) El litigio litig io ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ..................... ........ 426 B) Fundamentos de la sentencia del tribunal ......................... ...................................... ...................... ......... 427 C) La demanda de casación .................. ............................... .......................... .......................... .......................... ................. .... 428 D) Consideraciones C onsideraciones de la Corte ...................... .................................. ......................... .......................... ..................... ........ 429 E) Decisión ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ..................... ........ 433 3. Texto de la sentencia sustitutiva ...................... ................................... .......................... .......................... ................... ...... 433 A) Antecedentes ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 434
ÍNDICE GENERAL
XXXIII PÁG.
B) Consideraciones .............. ........................... .......................... .......................... .......................... .......................... ..................... ........ 434 C) Liquidación lucro cesante pasado ............ ........................ ........................ ......................... ........................ ........... 436 D) Liquidación lucro cesante cesante futuro ............. ............................ ............................. ............................. ................... .... 436 E) Liquidación daño emergente ................................................................... 437 F) Decisión .................................................................................................. 437
CAPÍTULO TERCERO LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO EXTRAPATRIMONIAL Sección I.—Prueba del daño moral
1. Hay que probarlo en su existencia y en su intensidad ............................... .................................. ... 438 2. El “arbitrium iudicis” para la valoración del perjuicio moral ...................... ...................... 439 3. Prueba del perjuicio moral en caso de muerte de parientes ............. .......................... ............. 440 4. La presunción judicial en el Consejo de Estado ........................... ........................................ ................ ... 441 Sección II. —Topes máximos de indemnización por daño extrapatrimonial
1. Límites al daño moral cuando es causado por el delito penal ...................... ...................... 450 2. El fallo “ultra petita” y los los topes máximos del daño .................. ............................... .................. ..... 452 Sección III. —Prueba y liquidación del daño a la vida de relación Sección IV.— La reparación y liquidación del daño extrapatrimonial en la doctrina
PARTE SÉPTIMA EL NEXO CAUSAL CAPÍTULO PRIMERO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NEXO CAUSAL 1. El nexo causal en el derecho romano ........... ........................ ......................... ......................... ........................ ........... 461 2. Causalidad física y jurídica ................... ................................ .......................... .......................... .......................... ................. .... 462 3. Teoría de la equivalencia de las condiciones ............. .......................... .......................... ...................... ......... 462 4. Teoría de la causalidad adecuada ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ............... 463 5. La causalidad como imputación ............. .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 464 6. Distinción entre la culpa y el vínculo de causalidad .............. ............................ ....................... ......... 465
XXXIV
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO SEGUNDO LA CAUSA EXTRAÑA Sección I. — La causa extraña o ruptura del nexo causal PÁG.
1. El caso fortuito y la fuerza mayor ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ................. 467 A) Caso C aso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil. Concepto legal ......... 468 a) Requisitos de la fuerza mayor y el caso fortuito ............ ........................ ..................... ......... 469 a’) Imprevisibilidad ................. .............................. .......................... .......................... .......................... ..................... ........ 469 b’) Irresistibilidad ................. ............................. ......................... .......................... .......................... ......................... ............ 469 c’) Que sea externo al demandante ............. .......................... .......................... .......................... ............... 470 2. Hecho exclusivo de la víctima ...................... ................................... .......................... .......................... ...................... ......... 470 3. El hecho exclusivo de un tercero ....................... .................................... .......................... .......................... ................. .... 471
PARTE OCTAVA ESPECIES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL CAPÍTULO PRIMERO RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Sección I.— La responsabilidad solidaria
1. Responsabilidad de las personas jurídicas .................... ................................. .......................... ................... ...... 476 A) La responsabilidad civil de la persona jurídica es siempre directa ......... 477 2. Responsabilidad civil de los administradores ............ ......................... .......................... ...................... ......... 480 A) Responsabilidad Respo nsabilidad de los administradores de las sociedades civiles ......... 481 B) Concepto de administrador ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .................. ..... 481 C) Marco legal de responsabilidad de los administradores ............. .......................... ............. 482 D) Responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores ................ ................ 483 E) Los administradores responden por dolo o culpa ............ ........................ ........................ ............ 483 F) La responsabilidad por daños a la sociedad, a los socios y terceros ....... 483 G) Presunción de culpa de los administradores ............. .......................... .......................... .................. ..... 484 H) Inoperancia I noperancia de la presunción de culpa del administrador ............ ....................... ........... 486 I) El buen padre de familia vs. el buen hombre de negocios ........... ..................... .......... 486 J) Los deberes de los administradores ............ ........................ ......................... .......................... .................... ....... 487 a) Deber de buena fe ........... ........................ .......................... .......................... .......................... .......................... ................. .... 487 b) Deberes de diligencia y cuidado ............................ ......................................... .......................... ................ ... 487 c) Deber de lealtad ............ ......................... ......................... ......................... .......................... .......................... .................... ....... 487 K) Acciones de responsabilidad ........................... ........................................ .......................... .......................... ............... 489 L) Responsabilidad de los administradores frente a los socios y a tercero terceross .... ...... 48 4899 M) Responsabilidad de los administradores administradores frente a la sociedad ................. ................. 489
ÍNDICE GENERAL
XXXV PÁG.
N) Características de la acción social de responsabilidad ............. .......................... ................. 490 O) Prescripción de las acciones ...................... ................................... .......................... .......................... .................... ....... 490 P) Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones laborales ......... ............ ... 490
CAPÍTULO SEGUNDO RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO Sección I.—Concepto y fundamento Sección II.— Marco legal de la responsabilidad por el hecho de terceros
1. Responsabilidad por incapaces bajo cuidado ............. .......................... .......................... ...................... ......... 494 2. Responsabilidad por el hecho ajeno. Principio general ............. ......................... ................... ....... 494 3. Responsabilidad por la mala educación de los hijos .............. ............................ ....................... ......... 495 4. Responsabilidad de los patronos por el hecho de sus subalternos ............. ................ ... 495 Sección III.—Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno Sección IV.— Las reglas comunes
1. Responsabilidad civil directa del subordinado ............ ......................... .......................... .................... ....... 497 2. Obligación legal o contractual del civilmente responsable de cuidado del su- bordinado .......................... ....................................... .......................... .......................... .......................... .......................... ......................... ............ 498 3. La acción dañosa debe presentarse durante la vigencia de la subordinación 502 Sección V.—¿Se desvirtúa la presunción probando prudencia y diligencia?
Sección VI.— Relatividad de la presunción de culpa Sección VII.— La responsabilidad por el hecho ajeno, ¿es directa o indirecta?
Sección VIII.— Responsabilidad de los padres por la mala educación Sección IX.— Acumulación de acciones y de presunciones
CAPÍTULO TERCERO ACTIVIDADES PELIGROSAS
XXXVI
ÍNDICE GENERAL
Sección I.— Desarrollo histórico PÁG.
1. La teoría del riesgo ....................... .................................... .......................... .......................... .......................... .......................... ............. 512 2. Teoría de las presunciones de culpabilidad ..................................... .................................................. ............. 514 3. Teoría de la falta en la guarda ............. ........................... ............................ ........................... ........................... ................. ... 515 4. Las actividades peligrosas en Colombia. Recepción de la doctrina francesa 515 5. La posición de la jurisprudencia ............................. .......................................... .......................... ......................... ............ 517 Sección II.— Definición de actividad peligrosa
1. Actividad peligrosa, con cosas o sin ellas ellas ............. .......................... .......................... .......................... ............... 521 2. Peligrosidad en la estructura y en el el comportamiento ........... ....................... ....................... ........... 522 3. Supuestos de la la actividad peligrosa ................................. .............................................. ........................... .................. 522 4. El guardián es la persona responsable por la actividad peligrosa .............. ................. ... 525 5. El conductor dependiente no responsable de la actividad peligrosa ............ 526 6. Los pasajeros no ejercen una actividad actividad peligrosa .............. ........................... ........................... .............. 528 Sección III. — El daño causado en concurrencia de actividades peligrosas
Sección IV.— Responsab Responsabilidad ilidad en caso de accidentes de tránsito
1. Concepto de accidente de tránsito ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ................. 535 2. Daños corporales a las víctimas en accidentes de tránsito ............ ......................... ................. 536 3. El seguro obligatorio SOAT .............. ........................... ........................... ........................... ........................... .................... ...... 537 A) Cubrimiento Cub rimiento del seguro .................................... ................................................. .......................... .......................... ............. 538 B) La no acumulación de indemnización pagada por el SOAT ................... 539 C) Reclamación de la indemnización cubierta por el SOAT ............ ....................... ........... 540 D) Documentación necesaria para la reclamación reclamación ............................. ....................................... .......... 541 a) Servicios médico-quirúrgicos ............................................................. 541 b) Indemnización por incapacidad permanente .............. ........................... ......................... ............ 542 c) Indemnización Ind emnización por muerte ....................... .................................... .......................... .......................... ................. .... 542 d) Indemnización por gastos funerarios .................. ............................... .......................... ................... ...... 543 e) Gastos por concepto de transporte de víctimas ............ ......................... ....................... .......... 543
CAPÍTULO CUARTO RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS Sección I.— Hecho del hombre o hecho de las cosas Sección II. — Responsab Responsabilidad ilidad civil por el hecho de los animales
1. Responsabilidad por el hecho de un animal animal no fiero .............. ........................... ...................... ......... 546 2. Responsabilidad por el hecho de los animales fieros ............ ......................... ....................... .......... 549 A) Régimen legal de perros potencialmente peligrosos en Colombia ......... 551
ÍNDICE GENERAL
XXXVII
Sección III.— Responsabilidad por las cosas inanimadas PÁG
1. Ruina de edificios ............... ............................ .......................... .......................... .......................... .......................... ....................... .......... 552 A) Concepto de ruina ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................... ...... 557 a) Ruina por vicio de la construcción construcción ............. ......................... ......................... .......................... ................ ... 557 2. Objetos que q ue caen de edificios ........... ........................ .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 559 Bibliografía ............. .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ................ ... 561 Índice de autores ............ ......................... .......................... .......................... .......................... .......................... .......................... ...................... ......... 571 Índice de disposiciones .................................... ................................................. .......................... .......................... .......................... ............. 575 Índice de materias ............ ......................... .......................... ......................... ......................... .......................... .......................... .................... ....... 579
PARTE PRIMERA LAS NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, SU NATURALEZA JURÍDICA, CLASIFICACIÓN Y MARCO JURÍDICO
CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD .—Nociones generales Sección I —Nociones
1. LA PERPLEJIDAD ANTE UN DILEMA : ¿RESPONSABILIDAD CON CULPA U OBJETIVA ?
La tarea propia de una disciplina es identificar, en primer lugar, su objeto material y su objeto formal 1. Pero en el caso de la responsabilidad responsabilidad civil, la bús queda de una definición conceptual de aceptación universal encuentra varios obstáculos: En primer lugar, el fundamento mismo de la responsabilidad civil es ma teria de discrepancia conceptual y se erige en un gran obstáculo: determinar cuándo surge la obligación de una persona de reparar el daño sufrido por un tercero, ofrece en el derecho cierto grado de dificultad. La pregunta fundamental que de modo transversal cubre todo el derecho de la responsabilidad es: ¿por qué se debe responder? La respuesta que de or dinario se da es: porque se ha causado un daño con culpa. No obstante, la pre sencia de la culpa como elemento constitutivo de la responsabilidad civil ha sido muy discutida y desde finales del siglo XIX y comienzos del XX se ha cons tituido en fuente de profundas discrepancias entre diferentes corrientes del pen samiento jurídico2. Es lugar común en los tratados de responsabilidad civil abordar el tema de la definición. Así, por ejemplo, TAMAYO JARAMILLO, al enunciar el plan de su obra, señala que “la ontología de la responsabilidad civil, supone en primer lugar, la definición de su objeto”. J AVIER TAMA YO J ARAMILLO, Tratado de responsabilidad civil , t. I, Bogotá, Legis, 2007, pág. 3. 2 ENRIQUE GIL BOTERO es uno de los autores que sostiene que el concepto de culpa en la responsabilidad civil está en crisis y resulta insuficiente para fundamentar las nuevas formas de responsabilidad que atiendan las necesidades de los tiempos que corren. Como salida a la alegada insuficiencia de la culpa se erige en defensor de quienes enfatizan un papel mas diná mico del daño. Así describe el citado autor su posición: “La concepción culpabilista de la res ponsabilidad patrimonial correspondió correspondió sin lugar a dudas, a un momento preciso del desarro llo histórico de la humanidad que satisfacía las características de su época. En el estadio de evolución en que nos encontramos, la insuficiencia de la culpa como factor de atribución en la materia resulta notoria; la realidad social no es la misma y el derecho no puede permanecer distante. Es por eso que [ sic] se abre paso a una nueva concepción del derecho, fundada en lo 1
OBDULIO VELÁSQUEZ POSADA es profesor de responsabilidad civil y de la Especialización en Derecho de la Responsabilidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Dirige la investigación de responsabilidad civil y del Estado del Grupo de Investigación de derecho privado clasificado B por Colciencias. Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín (1988) y Master of Laws por la Universidad de Melbourne, Australia (2004). Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Actualmente es Rector de la Universidad de La Sabana.
ISBN 978-958-35-0737-3
editorial TEMIS S. A.