EFIO 2 NADIA.LUNA-
EFIP2 DCHO ADMINISTRATIVO
Las funciones del Estado en general 1)Función Legislativa: Consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAdecretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina, tienen cuerpo de decreto y alma de ley. 2)Función Administrativa: Es la actividad que desarrollan tanto el P.E., el P.J. o el P.L. destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como la contratación de proveedores, de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc. La función administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central o descentralizada (entres autárquicos empresas del Estado, S.A. del Estado, etc.) con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos. La función pública puede ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.) o a personas que ejercen el monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos, etc. A) Concepciones subjetivas u orgánicas Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales" B) El criterio objetivo o material [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALas concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen El común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial.Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad. C) Otras teorías Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico.Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.
3)Función Ejecutiva: reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir, la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa. 4) Función de Gobierno: En nuestro país tiene efecto fundamental, por excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de “actos de gobierno o políticos” y para otro sector el de “actos institucionales”. Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el P.E. porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan el P.L. con la aprobación o no de las leyes que el ejecutivo necesita y la C.S.J. o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el P.L. como el P.J. pueden ponerle freno a las [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAdecisiones del P.E. que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al interés público o al bienestar general o sean antijurídicas. 5) Función Judicial: No es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del P.L.
SUJETOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Administración Pública. Definición y clasificación. Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros. Podemos señalar que la Administración Pública como parte de la organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el objeto de alcanzar el bien común. Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente. La organización Administrativa. Definición. La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del Estado. En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación, derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el bien común. Órgano: Definición, elementos, clasificación. La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAactuar en el mundo jurídico.La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano.La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal, recibe el nombre de cargo. Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el quórum, orden de día, mayoría, etc... De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto anterior como posterior. Principios de la organización. Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley. Competencia: avocación y delegación. La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa,según Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano.A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción. El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el cargo.La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano; [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAb) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación.Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación. El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo. En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial. El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva. Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración). Jerarquía. Definición. Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.Esta jerarquía esta dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. Relaciones interorgánicas. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNASi bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración (v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.). Concentración y desconcentración. La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal. De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica. Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues son nociones con características distintas tal como lo veremos en elpunto siguiente. Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situaciónparticular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran aún muy limitadas. Centralización y descentralización Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa. Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte. Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la organización central.El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos generales. Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales. Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central. También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho público.
Naturaleza de la relación de empleo público
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EFIO 2 NADIA.LUNACon el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público. Esta relación contractual es de derecho público y el contrato celebrado es un contrato administrativo. Formación de la relación de empleo público El ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria (regular o irregular) o forzosa. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente. El ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de jure. Se da a través de: a) concurso, generalmente abierto a todas aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria. El elegido será aquél que demuestre las mejores aptitudes para el cargo. b) la selección, se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante. El ingreso irregular es normalmente, aunque no siempre de facto. El ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano (ej.: ser designado presidente de mesa en una elección popular). La elección, que puede ser popular directa y es el método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley. (Ej.: el Presidente de la Nación) y popular indirecto se da cuando la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo. Deberes de los agentes públicos El principal deber es el de cumplir la función, es decir, dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. En caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal. Debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado. Otro importante deber es el respeto a la jerarquía, tanto en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, a que su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas. También son deberes de los agentes públicos la urbanidad, fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAincompatibilidades, el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo, de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un hecho ilícito. Derechos de los agentes públicos Los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el ejercicio de su función, éstos derivan de diferentes fuentes normativas: la C.N., las leyes (ej. la Ley de Empleo Público), de las Convenciones Colectivas de Trabajo. Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública. De los derechos constitucionales, el más importante es el que garantiza la estabilidad propia del agente impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional. Otro de los derechos es el sueldo, que atento su carácter alimentario, es inembargable hasta el porcentaje de ley. La retribución debe ser justa, debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación dentro del escalafón y de las funciones que desarrolla. Otro derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de las distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida que cumpla los requisitos estatutarios. Los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, pudiendo ejercer el derecho de huelga. Finalmente también tiene derecho a la jubilación cuando reúna los requisitos para acceder a la prestación periódica y vitalicia que le brinda el Estado. Responsabilidad de los agentes públicos. Definición Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los agentes deben responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o normas en general. Distintos tipos de responsabilidades y sanciones a) La responsabilidad penal: se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal. b) La responsabilidad civil: se genera por la inobservancia de las normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAc) La responsabilidad política: solamente aplicable a funcionarios políticos en los supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondiente (ej. juicio político de magistrados) afectar la permanencia en el cargo. d) La responsabilidad administrativa: es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su función.
Sanciones: Definición y clasificación Las sanciones son los castigos que prevén las normas para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos. Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos. Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren en cuanto a la gravedad de la falta que se hubiere cometido: a) Apercibimiento: llamado de atención b) Suspensión: no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la sanción que puede extenderse hasta 90 días c) La multa: sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios d ) La cesantía: es una de las dos sanciones que importan la pérdida de la estabilidad en el empleo público y determinan la extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un nro. determinado de años para reingresar a la función pública (en la Pcia. de Bs. As. es de 7 años). La cesantía puede responder también a razones de interés general (racionalización, economías, supresión del cargo o e m p l e o ) . E n este caso el cesante debe ser resarcido o indemnizado. e) La exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por lo que para su aplicación previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria. Normalmente importa la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y puede hacerle perder al agente el derecho a la jubilación. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNACargo, categoría y escalafón Cargo: Es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón. Categoría: Son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón. Escalafón: Es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un C.C.T. que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc. Extinción de la relación de empleo público 1) Renuncia: Manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación. El agente no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esa renuncia le sea aceptada. 2) Vencimiento del plazo: Forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuentan con un plazo legal de duración 3) Inhabilitación penal: Se da en aquellos casos en que un agente público es condenado penalmente por un hecho ilícito cometido por su función o con motivo de la misma 4) Jubilación del agente: Es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y prestación de servicios durante el plazo determinado por la ley para el acceso al beneficio. El contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por fallecimiento del agente. El funcionario de facto y el usurpador El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación o designado mediante un acto inválido El usurpador es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general, sino el suyo propio.
El administrado SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple: [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALa distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legitimo e incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos. La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa relación. La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés legítimo. Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo. A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales". Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica". En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento de el tanto ante la propia; Administración como ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado". A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA"anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo". Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado procedimiento de selección Crítica a la distinción entre derecho subjetivo e interés De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal interés. Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común, siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho 4.3. El interés simple, intereses difusos y derechos de incidencia colectiva: En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido quebrantada. La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta. Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAinteresa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia". Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante. No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico. Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43: derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo. La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer esta acción en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor.‖ Por lo tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derechos y garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico, más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los monopolios naturales y legales.‖ [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEn esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la competencia‖ o competition law, dentro del cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la prohibición de determinadas ayudas estatales, etc. .Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización de la economía está produciendo una progresiva concentración de capitales ello se traslada a la sociedad. Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales. Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más. Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, ―a los particulares, grupos de ellos...,‖ lo cual también reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimación colectiva, máxime que la norma dice procurar ―sinergias positivas.‖ Incluso cuando el ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional su aplicación fue limitada. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: concepto de dcho admistrativo El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la sociedad. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración.
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EFIO 2 NADIA.LUNAPRINCIPIOS GENERALES: Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro. Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc. El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Por fuentes del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etc., las cuales son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo, pero éste, además de las fuentes generales, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, los actos y contratos administrativos, etc. Estos lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen las fuentes dl derecho administrativo, que pueden ser generales o específicas. Clasificación de las fuentes: Distintos criterios. 1) Formales: son las normas o principios jurídicos (Constitución Nacional, Tratados, leyes, reglamentos). Materiales: son aquellas que no son normas jurídicas pero que pueden hacerlas surgir o modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia). 2) La clasificación que tiene más aceptación, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNADirectas: fuentes basadas en normas jurídicas positivas; por ej: Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los reglamentos administrativos), los tratados, la analogía, los principios generales del derecho. También corresponde incluir a la jurisprudencia judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución. Indirectas: son fuentes que no se basan en normas o textos positivos, por ejemplo: la doctrina (elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley), contratos y actos administrativos individuales. Entre las fuentes directas algunas son inmediatas: Constitución, leyes (formales y materiales), tratados; otras son mediatas o subsidiarias: analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
Orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo: hablar de jerarquía de las fuentes implica establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. El orden de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras. a) Constitución Nacional. Constitución b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. Ley Tratados Internacionales c) Tratados con potencias extranjeras. Demás leyes inferiores d) Reglamentos administrativos. e) Analogía. f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia. h) Doctrina científica. En el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento, sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento autónomo, es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de reserva de la administración. Por ejemplo: creación por “ley” de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAdicta un “reglamento” contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento y no a la ley. La ley: Constitución, Tratados Internacionales, demás leyes inferiores. 1. CONSTITUCIÓN NACIONAL: es la ley de mayor importancia, la ley fundamental, la que organiza de un modo particular una forma singular de Estado. Es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar de acuerdo con ella. A partir de la Constitución Nacional se sistematizan las demás normas, entre ellas las administrativas. La C.N. define la forma de Estado, los órganos esenciales de éste y sus competencias. En el caso particular argentino, la ley fundamental define como forma de Estado la federal con los dos niveles normativos, uno nacional y otro provincial que esta forma supone, donde se dan relaciones de subordinación y coordinación, esto es sin perjuicio del principio de supremacía prescripto por el art. 31, y de adecuación previsto en el art. 5 de la C.N. La CN da el orden jerárquico de las normas, la categoría de los tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo: a) Sobre la relación del Estado con los particulares: i. Arts. 14 y 28: los derechos y garantías reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes. ii. Art. 16: igualdad e idoneidad para asumir la función Pública. La igualdad es la base para las cargas públicas (es decir que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley). iii. Art. 17: expropiación. iv. Art. 19: principio de legalidad. v. Art. 21: defensa nacional. b) Sobre la organización y actividad de la Administración: i. Art. 14 bis: estabilidad del empleado público. ii. Arts. 87 a 90: Presidente y Vicepresidente (requisitos, duración del mandato, reelección, acefalía). iii. Arts. 99 y 100: atribuciones de la Administración (división de tareas entre el Presidente y el Jefe de Gabinete). iv. Arts. 85 y ss.: funciones y competencias de la Auditoría General de la Nación. v. Art. 86: Defensor del Pueblo. vi. Art. 120: Ministerio Público. Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) también son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su propia Constitución y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios. 2. TRATADOS INTERNACIONALES: el Tratado Internacional es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAefectos jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla. No se celebran solamente entre Estados, sino que intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ONU, DEA, FMI, etc.). Interesan al Derecho Administrativo, ya que hay Tratados sobre determinadas materias (como navegación, correo, comunicaciones) que en el derecho interno son reguladas por aquél.
a)
b)
2) 3)
4)
Clases de Tratados: en la CN se reconocen 4 clases de Tratados: 1) Tratados sobre Derechos Humanos (art 75 inc. 22): que se clasifican en: Los que tienen jerarquía constitucional (2do párrafo): 11 Tratados enumerados, más la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas. A través de ellos la CN incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano. No pueden derogar artículos de la 1ª parte (dogmática) de la CN. Los que no tienen jerarquía constitucional (3er párrafo): para tenerla necesitan la aprobación del Congreso, y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Si no logran la jerarquía constitucional tendrán jerarquía superior a las leyes. Tratados que no son sobre Derechos Humanos: estos Tratados tienen jerarquía superior a las leyes. Tratados de integración (inc. 24): estos Tratados son sobre integración económica y no sobre derechos humanos, por ende no pueden tener jerarquía constitucional, pero tienen jerarquía superior a las leyes y se firman con países latinoamericanos o con otros países; ej. Tratado de Asunción. Tratados de Provincias con otros Estados o con organismos internacionales: integran el derecho provincial y son inferiores a las leyes nacionales.
3. LEYES: la ley es toda norma jurídica de carácter general que emana del Poder Legislativo a través del procedimiento establecido en la CN. Por otra parte se determinan las condiciones para el ejercicio de la función administrativa que permite al Ejecutivo cumplir con sus objetivos (construir obras públicas, prestar servicios públicos, etc.), y regular la actividad privada. Estas condiciones y límites son los que necesariamente se reflejan en las leyes que se dictan en consecuencia de la Constitución, de manera que la actividad que se despliega en el ejercicio de la función administrativa no pase los límites legales. A su vez, estas leyes, deben correlacionarse con la propia Constitución, por lo que deberán adecuarse a los principios, derechos y garantías reconocidos a la persona y por tanto, el obrar o accionar del Estado hallará siempre el valladar que significa la concordancia de la norma secundaria con la norma primaria o constitucional.
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EFIO 2 NADIA.LUNAA nivel provincial, y dentro de la supremacía y adecuación dispuesta en los arts. 31 y 5 de la CN, al conservar las provincias todo el poder no delegado por la Constitución (art. 121), y en virtud de lo dispuesto por el art. 122, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, el orden constitucional que cada provincia se dé, será fuente de legalidad administrativa. Y a su vez, al disponer la CN en el art. 123 que cada provincia asegura un régimen municipal autónomo, los Municipios, según lo disponga cada Constitución Provincial, generan un sistema de organización y de ejercicio de la función administrativa municipal, que importa otra fuente de legalidad administrativa. Tanto en el nivel provincial como en el municipal, la fuente legal constitucional generará a su vez un segundo nivel de normas legales que también serán fuente del derecho administrativo local. Así habrá leyes y ordenanzas dictadas por las legislaturas provinciales y los consejos municipales, relacionadas con la estructura y funcionamiento de órganos provinciales y municipales, para la satisfacción de los cometidos propios del nivel provincial y municipal respectivamente. Clases de leyes: Encontramos dos clases de leyes: 1- Leyes nacionales: son las leyes dictadas por el Congreso Nacional. A la vez se subdividen en: a- Federales: regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican en todo el país, pero a través de autoridades nacionales (ej. ley del correo, ley electoral, aduanas etc.) b- Comunes: tratan sobre derecho común, son dictadas por el Congreso y se aplican a todo el país pero se ejercen a través de las autoridades locales (ej. Código Civil, Código Penal, etc., y las leyes que los integran: matrimonio civil, propiedad horizontal, sociedades etc.) c- Locales: se aplican en la Capital Federal (art, 75 inc. 30) 2- Leyes Provinciales: son las leyes dictadas por cada provincia para ser aplicadas dentro de ella, a través de autoridades provinciales.
Decreto – Ley: Es una norma jurídica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Al concluir el gobierno de facto deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de derecho. 4. EL REGLAMENTO: Es otra fuente del Derecho Administrativo, porque se trata también de una prescripción de conducta, general y abstracta, de cumplimiento obligatorio, es decir con vocación de sanción, impuesta por el Estado, pero en ejercicio de la función administrativa. También se la conoce con el nombre de Decreto. En tanto tiene las notas que caracterizan a la ley como mandato de conducta, decimos que se trata de una norma jurídica, pero solo en sentido material, porque a pesar de ser una actuación estatal lo es en ejercicio de la función administrativa y no en ejercicio de la función [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAlegislativa, que es la que según el orden constitucional debe y puede dictas normas con jerarquía de leyes. De allí que estas normas tienen una jerarquía inferior a las leyes comunes, por lo que nunca podrán contradecir a éstas ni modificarlas de ninguna forma, de manera tal, que dentro del orden jurídico siempre estarán en una escala inferior, sin perjuicio de la armonía correspondiente. Gordillo: el reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Es un acto unilateral (a diferencia de un contrato) que produce efectos jurídicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos jurídicos para casos concretos) en forma directa y puede ser dictado por cualquiera de los tres poderes (ya que los 3 pueden ejercer la función administrativa, aunque en el caso de los Poderes Legislativo y Judicial solo podrán ser sobre su funcionamiento y organización interna).
Clases de Reglamentos: Encontramos 4 clases de reglamentos: 1) Reglamentos de Ejecución o Decretos Reglamentarios: (arts. 99, inc. 2 y 100, inc. 2 CN). La CN expresamente reconoce esta potestad normativa al PE en los arts. 99, inc. 2 y 100, inc. 2. En estos artículos la CN le reconoce al Presidente y al Jefe de Gabinete la facultad de dictar reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que les atribuye la propia Carta Magna. Cuando hace referencia al Presidente de la Nación, la facultad está referida a las normas que sean necesarias para poner en ejecución las leyes del país, con obligación de no alterar su espíritu (es decir que se subordina a ella). Se trata de normas dirigidas a la propia Administración, para que los órganos de ésta sepan cómo deben proveer para la aplicación y mejor cumplimiento de lo que dispone la ley. No es una condición necesaria o previa para el cumplimiento de la ley, la que es obligatoria desde su promulgación y publicación, por lo que no depende en modo alguno de que el PE las reglamente o no. El reglamento de ejecución debe circunscribirse a disponer lo necesario para el funcionamiento de los órganos y los deberes de los agentes públicos en lo que respecta a la puesta en práctica de lo que dispone la ley y a su ejecución consecuente, por lo que no podrá ni ampliar ni disminuir el concepto legal definido por la norma del Congreso. En tanto se trata de una potestad de excepción, la misma corresponde estrictamente a los órganos dispuestos en la CN, y no a otros, a no ser que la propia ley faculte a un órgano determinado para ello, como suele ocurrir con la AFIP, ANSES o BCRA. 2) Reglamentos Autónomos: también llamados independientes o de servicio. Estos reglamentos son los que dicta la Administración para el funcionamiento interno, sin subordinación a ninguna ley formal, en razón de ejercer la jefatura de la administración general. No dependen de ley alguna [Escribir texto]
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3)
4)
a)
b)
y se dictan para regular el servicio administrativo. Son una expresión del poder jerárquico que rige el orden administrativo. Son reglamentaciones netamente administrativas, de administración interna, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la Administración. La forma jurídica que adoptan comúnmente son las de circulares, instrucciones, memorandos, etc. Reglamentos Delegados o de Integración: se llama delegación al traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta “leyes marcos” y le suele delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia). La delegación normativa no está permitida sino excepcionalmente (art 76 CN). Se trata más de una integración o complementación de la ley. El Congreso, titular de la potestad normativa, autoriza al PE para que a partir de una definición legal éste la integre o complemente. Por ej. cuando la ley dispone una exención aduanera para una determinada industria, autorizando al PE para que disponga concretamente cuales son los materiales o rubros comprendidos. Reglamentos o Decretos de Necesidad y Urgencia: (art 99, inc. 3 CN). Este artículo establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter legislativo, siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control reciproco entre poderes. Pero también da excepciones a ese principio general de división de poderes: el Poder Ejecutivo podrá dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante casos excepcionales en los que: fuera imposible aplicar el mecanismo de la Constitución Nacional para sancionar leyes (es decir que existan razones de necesidad y urgencia, por ejemplo ante una grave crisis o riesgo social, como ocurrió en nuestro país con el decreto de necesidad y urgencia 214/02 de “reordenamiento del sistema financiero” por medio del cual se pesificaron los depósitos y las deudas ante la gran crisis económica), y siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.
Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deberá reunir los siguientes requisitos: - ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete. - Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deberá someterlo a una Comisión Bicameral Permanente, que tendrá 10 días para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten expresamente. - El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara) que exprese si el decreto es válido o no. El art 82 manifiesta que no se acepta la sanción tacita del Congreso. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEjemplos de decretos de necesidad y urgencia: decreto 2196/86 sobre declaración de estado de emergencia previsional; decreto 5/89 sobre emergencia eléctrica; decreto 36/90 sobre conversión obligatoria de activos financieros de particulares en bonos de la deuda Pública interna; leyes de emergencia locativa y moratoria hipotecaria; etc. [La situación o la necesidad de satisfacer impiden que sea el Congreso el que dicte la norma observando los trámites y procedimientos comunes previstos para la sanción de las leyes. Esta posibilidad de excepción que habilita al PE para el ejercicio de la potestad normativa es, cuando concurren circunstancias de hecho que se caracterizan por lo extraordinario, por la urgencia, por lo súbito, por las consecuencias dañosas e irreparables, y por lo imprevisible.] 5. LA JURISPRUDENCIA: Otra fuente a considerar es la jurisprudencia. Se trata de la interpretación coincidente del Derecho que hacen los Tribunales, y que se reitera en las sentencias o fallos de éstos. Al tratar la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo, hay que distinguir entre la jurisprudencia judicial y la administrativa, porque a pesar de que es la ley la norma que sustenta el principio de legalidad, es decir el ámbito del ejercicio de la función administrativa, de la jurisprudencia surgen también limitaciones. Estas limitaciones surgen por la necesaria observación por parte de la Administración Pública de principios generales como: el de igualdad ante la ley, ya que ante las mismas circunstancias los administrados merecen el mismo tratamiento; el de seguridad jurídica, en tanto las relaciones jurídicas que se generan por y con la Administración no provocan caos, sino armonía social; y el de buena fe, en tanto los administrados no son sorprendidos por el accionar administrativo. Cuando para una determinada norma y en relación a determinada actuación en concreto de la Administración Pública el Tribunal de mayor jerarquía ha sentado un precedente, la Administración en principio debe ajustar su conducta al precedente. Esta idea no es rígida, por lo que la Administración Pública puede según las circunstancias de cada caso, insistir en la aplicación de la ley hasta tanto la misma no sea derogada, en el entendimiento de que de esa manera se consigue adecuadamente el interés público en juego, por una parte, o bien puede cambiar el precedente cuando razones de interés general lo exijan. Pero cuando se trata de un supuesto resuelto con anterioridad en un caso similar por la Administración Pública, se trata de un precedente administrativo, ésta tiene más obligación de actuar conforme a él, porque siendo la interpretación que la misma administración le da al Derecho en el caso concreto, genera una autolimitación que pasa a conformar el principio de legalidad, que por su misma naturaleza y origen, la sujeta más.
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De todas maneras siempre hay que tener en cuenta que la Administración debe fluctuar entre la coherencia y la flexibilidad, de manera que la vinculación al precedente, sea judicial o administrativo, no será absoluta, y por lo tanto no obliga a la Administración a actuar automáticamente, sino que podrá adecuar su conducta según las exigencias del interés general a satisfacer. Para que el precedente administrativo obligue, además deben darse los siguientes requisitos: a- entidad subjetiva, es decir que la actividad que define el precedente y la actividad a desarrollar provengan de la misma Administración nacional, provincial, municipal o descentralizada; b- entidad objetiva, que es la coincidencia de contenido, objeto, causa y forma, siendo la más importante la identidad de causa, es decir de las circunstancias fácticas y su vinculación con el presupuesto normativo; c- el interés público, que actúa como un límite negativo, en tanto prevalece sobre los límites establecidos por el precedente; d- por último, como otro límite negativo, tenemos la ilegalidad, de manera que una ilegalidad sentada en un precedente no pueda operar en base a una serie de ilegalidades. La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, según su origen: Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial). Dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional (sede administrativa).
6. LA COSTUMBRE: La costumbre como fuente del Derecho se ha descripto como la practica social que la comunidad considera obligatoria. Es una práctica constante y uniforme por un largo período de tiempo que adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se llega a la convicción de que es una obligación jurídica). Así como la Administración se autolimita por el precedente o con el dictado de un reglamento autónomo, puede quedar vinculada por normas que surjan de la costumbre creada por el mismo accionar de la Administración. Esta idea se extiende a las denominadas “prácticas administrativas”, que son aquellos usos que genera -formal o informalmente- la propia Administración en el desarrollo de su actividad, que se distinguen de la costumbre porque no llevan ínsito la vocación de obligatoriedad. Se trata de comportamientos individuales, que aunque no definidos en ningún acto, resultan relevantes para el ordenamiento, en tanto se trata de una “praxis” que exterioriza una interpretación objetiva que vincula al organismo para resolver de la misma manera situaciones idénticas. Es decir que la necesidad de ir satisfaciendo el interés general en forma continua y directa, hace que la Administración vaya construyendo una sistemática propia que le permita una adecuación que no puede darse a través de la normativa general. De todas maneras, tanto la costumbre como las denominadas prácticas administrativas, que adquieren relevancia jurídica, nunca podrán contradecir a la norma de mayor jerarquía. Ambas sirven para poder poner en práctica, es decir llevar al caso concreto en [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAforma permanente la abstracción de la ley, a través de la integración de ésta, ya sea por insuficiencia, por imperfección, por ambigüedad o para cubrir la laguna que provoca a veces la generalidad normativa. 7. LA DOCTRINA: La doctrina administrativa, o sea el conjunto de opiniones relevantes de los juristas, no es fuente inmediata del derecho, en tanto no obliga directamente a la Administración, no integrando entonces el bloque de legalidad al que debe someterse la actividad administrativa. Pero si es fuente mediata, en tanto aunque los juristas no crean normas, si generan opiniones que sirven para la comprensión y determinación de la norma jurídico-administrativa. Pero cuando la opinión de destacados juristas, advierten sobre cómo debe actuar la Administración según las circunstancias, ésta advertencia opera también como una pauta de conducta, que no obstante ser mediata, aquella deberá argumentar por qué actúa en forma diversa. Acá también el interés general y la legalidad actúan como límites negativos como en el caso del precedente. 8. LA ANALOGÍA: Cuando una cuestión no puede resolverse a través de una ley, se aplicarán las leyes que se aplican a situaciones parecidas. Es una técnica de interpretación del derecho. 9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (ej. enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y buenas costumbres, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado dos veces por el mismo delito, continuidad de los servicios públicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, informalismo a favor del administrado, etc.). El art 16 del Código Civil establece que cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, los jueces deben aplicar el derecho según los principios generales del derecho.
La actividad de la administración Hechos y Actos Administrativos Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica. Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAuna declaración de voluntad. El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos
Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y pueden ser jurídicos o no jurídicos. Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.1 Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurídica. Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos, corresponden al comportamiento material de la administración. El ejemplo clásico de hecho humano con relevancia jurídica es el silencio de la administración, silencio al que se atribuye un efecto jurídico determinado. Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho administrativo se ubican principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la medida etc. Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la administración exterioriza su voluntad teniendo como característica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorización o manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota en lo interno. Marienhoff, señala que por acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico. . Se discute si la declaración o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo también en general incluyendo dentro de estos últimos a los reglamentos. Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos al análisis de la
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EFIO 2 NADIA.LUNAcuestión respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanación y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el acto administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a dos voluntades coincidentes la de la administración pública y del administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestación de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el proceso de formación del acto administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurídicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos. Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se hace necesaria tanto en el proceso de formación del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos conceptualizar al contrato administrativo. Conforme a nuestro código civil, artículo 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.A su vez, el artículo 1197 dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.Sabemos que la administración pública es la función del estado que consiste en una actividad concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste. En cumplimiento de esta actividad la administración pública dicta actos unilaterales, actos generados exclusivamente por la actuación de la voluntad administrativa y actos administrativos. Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al acuerdo a los particulares, dándose lugar así a un acto de voluntad común por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones. Sin ánimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualización de los contratos administrativos como actos administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al contrato administrativo. La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulasexorbitantes de derecho privado”. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNASeñala Marienhoff, “Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables”. Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular, que imposibilita su revocación en sede administrativa sin responsabilidad para la administración, cuando del acto han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o modificados por la administración, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas.
Clasificación de los Actos Administrativos: Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio uniforme. Sin ánimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme: i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos simples, complejos o colectivos.En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales según que para su formación sea necesario la voluntad de uno o más sujetos. Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formación es suficiente la declaración de voluntad de un órgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología el hecho de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestión esta ultima que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero permaneciendo jurídicamente autónomas. ii) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o individuales. Tal como se analizó supra el acto administrativo general y, dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto la producción de efectos jurídicos respecto de todas las personas indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que se refiere a una o varias personas determinadas o determinables. iii) Al ámbito de actuación del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos de Imperio o de gestión. El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el campo del derecho público como en el campo del derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta actúe. Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus atribuciones o competencias de derecho público estaremos ante un acto administrativo en tanto [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAcuando la administración actúa en la esfera del derecho privado sus actos serán catalogados como actos civiles de la administración. iv) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o Discrecionales. Mas allá del hecho de que la actividad de la administración siempre debe subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al órgano administrativo en la emisión de un determinado acto. Así el acto administrativo se considera reglado cuando la actuación de la administración se encuentra estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario podemos hablar de actos discrecionales de la administración cuando esta actúa con mayor libertad, cuando la decisión a adoptar en el caso concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la administración sino que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia La función administrativa se exterioriza a través de diferentes formas: 1.- REGLAMENTO ADMINISTRATIVO: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en forma directa. 2.- SIMPLE ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN: declaración unilateral interna o entre órganos que causa efectos jurídicos individuales en forma indirecta. 3.- HECHOS ADMINISTRATIVOS: comportamiento físico que realiza la Administración para ejecutar el acto administrativo (hacer lo que dice el acto). Ej.: la actividad que realiza un órgano de la Administración para ejecutar un acto administrativo como demoler un edificio que se está por caer. 4.- CONTRATO ADMINISTRATIVO: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. 5.- ACTO ADMINISTRATIVO: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Ej.: son actos administrativos una autorización, una aprobación, un permiso, una concesión, una renuncia, una admisión.
Elementos y requisitos del acto administrativo: El análisis de los elementos es importante para saber si el acto es válido o no. Los elementos pueden ser de dos clases: ESENCIALES: Si al acto le faltan estos requisitos o si están pero viciados, es nulo de nulidad absoluta (no pueden subsanarse y entonces vuelve todo a la situación anterior como si nunca hubiera existido dicho acto). Son: competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación, finalidad y forma. ACCIDENTALES: Sirven para ampliar o restringir el contenido del acto y son: plazo, modo y condición. Surgen de Art. 7 de la Ley 19.549: Son requisitos esenciales del Acto Administrativo: a) Ser dictado por autoridad competente. (COMPETENCIA) b) Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. (CAUSA) c) El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible: debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. (OBJETO) [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAd) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos. (PROCEDIMIENTO) e) Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inc. b) del presente artículo. (MOTIVACIÓN) f) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto (FINALIDAD). Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Art. 8 de la Ley 19.549: El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. (FORMA). a.- Competencia: Es la atribución funcional (aptitud legal) que se le da a un órgano o autoridad para crear actos administrativos. Es el conjunto de funciones y facultades atribuidas a un órgano, el cual es representado por un funcionario que debe tener dicha competencia. Entonces: Subjetivamente: es la aptitud para actuar Objetivamente: es el conjunto de funciones que ejerce un órgano. b.- Causa: Son los antecedentes o circunstancias que llevaron a que se dicte el acto administrativo. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho invocados no existen o son falsos o cuando se viola la ley aplicable, las formas o la finalidad. La causa responde al ¿por qué? de la realización del acto. c.- Objeto: Es el contenido del acto, es lo que el acto certifica, decide u opina a través de la declaración pertinente. Es la resolución que toma la administración para un caso concreto, el contenido del acto, lo que decide en el acto basándose en su causa y motivo. Requisitos del objeto: - debe ser cierto y determinado (o susceptible de determinación). - debe ser física y jurídicamente posible (que el objeto exista, que pueda llevarse a cabo; la posibilidad jurídica significa que el objeto sea lícito) - debe resolver todas las peticiones formuladas (se pueden introducir nuevas siempre que no afecte derechos adquiridos). - debe existir el derecho constitucional al debido proceso. d.- Procedimientos: Son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir las formalidades esenciales que debe tener según la ley (Ej.: previamente a nombrar a un profesor de la Universidad, deben darse los pasos de procedimiento previstos, como ser, llamar a concurso). e.- Motivación: Todo acto administrativo tiene que tener una razón para ser emitido, un motivo expresado en forma concreta porque la Administración no puede obrar arbitrariamente. La motivación es como la exteriorización de la causa (expresar cuales son los hechos y el derecho que originaron el acto) y su falta podría dar lugar a considerar que la administración actuó arbitrariamente al dictar dicho acto. f.- Finalidad: El acto administrativo debe tener una finalidad surgida de las normas que le dan al órgano las facultades de emitirlo. La finalidad responde al ¿para qué? g.- Forma: Son los pasos posteriores al dictado del acto, necesarios para que el administrado pueda conocerlo. Es el modo cómo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Su fin es que al exigir ciertas solemnidades se le da a los administrados una garantía de sus derechos y de la legalidad del acto. El principio general es que el acto debe ser escrito (indicando lugar, quién lo firmó y en qué fecha, órgano y entidad de quién emana, expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa e individualización). [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAPor excepción puede ser: - verbal (Ej.: en la actividad de la policía). - por signos o señales (Ej.: carteles de señalización del tránsito, semáforos). - por silencio (art. 10). - por actos tácitos (cuando al emitir un acto expreso surgen efectos jurídicos que presuponen que existe otro acto. Ej.: si la licitación pública fracasa y se decide hacer contratación directa surge el acto tácito de dejar sin efecto la licitación). Características del Acto Administrativo. 1.- Presunción de Legitimidad: Se presume que el acto emanado de autoridad administrativa es legítimo, es decir, que fue dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Es una presunción iuris tantum: no puede discutirse su legitimidad salvo prueba en contrario. Recién luego de dictado el acto quien se sienta con derecho a ello, puede presentar un recurso para impugnar su legitimidad. 2.- Ejecutoriedad: Es la facultad de la Administración de disponer que se realice o cumpla con el acto por medios propios, sin la intervención de un juez, para que su actividad sea eficaz. El acto se autoprovee sus propias decisiones y salvo que una ley lo ordene, los recursos que presenten los administrados no suspenden ni su ejecución ni sus efectos. 3.- Impugnabilidad: aunque el acto tiene ejecutoriedad la administración puede suspender dicha ejecución si afecta al interés público, o causa un grave perjuicio al administrado, o que el acto tiene una nulidad absoluta. 4.- Estabilidad: el acto, una vez que el juez competente le dicta sentencia definitiva, goza de validez y permanencia y no puede ser revocado ni por el órgano administrativo que lo creó. 5.- Retroactividad: el acto administrativo tiene efectos retroactivos en algunas oportunidades: - cuando con ella no se lesionen derechos adquiridos; - cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a 3ros. - cuando el acto se dictó especialmente para sustituir a otro acto revocado; - cuando se subsana un acto anulable (porque si no en vez de sanar se estaría creando un acto nuevo). - cuando la retroactividad la ordena una ley de orden público o está pactada contractualmente. Para el resto de los casos rige la irretroactividad, es decir que toda conducta rige para el futuro por seguridad jurídica.
EL silencio como manifestación de voluntad: La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o tácitamente. La expresión tacita de la voluntad administrativa se configura principalmente a través del silencio de la administración. Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa por silencio es necesario que el ordenamiento jurídico aplicable otorgue al silencio una determinada consecuencia jurídica. En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la administración ante la existencia de una petición o situación en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente. Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio un determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá como expresión tacita de la voluntad solo en el supuesto de que una norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa. En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en supuestos excepcionales se da la situación contraria de establecer que ante el silencio de la administración debe considerarse una respuesta afirmativa. Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administración frente a una actuación que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos determinados plazos y condiciones. Surge del artículo 10 de la Ley nacional que: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”. Facultades revocatorias de la Administración: El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso de sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia como por razones de ilegitimidad. En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo dispuesta por la administración pública, para satisfacer exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad. No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es realizada por el propio Estado, no obstante lo cual la revocación por ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en otros debe solicitarla al órgano judicial.La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la extinción del anterior, siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal. Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el futuro, a partir del acto de revocación y dará lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los particulares. En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos hacia el pasado, desde la emanación del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no tendrá derecho reclamar indemnización alguna . [Escribir texto]
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Procedimiento Administrativo: Es el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo fin es lograr un control de la actividad administrativa (en cuanto a su legalidad, oportunidad, mérito y conveniencia) y que sirve también de garantía a los administrados (aunque el control final de la actividad administrativa en general la realiza el órgano judicial). Este procedimiento contiene las formalidades que debe tener en cuenta la Administración para garantizar una gestión eficaz y respetar los derechos e intereses de sus administrados. Principios del Procedimiento Administrativo: Son un conjunto de garantías cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el administrado y la Administración (que esta realice una buena y eficaz administración y que aquel pueda reclamar y presentar recursos frente a actos de la Administración). Si se viola algún principio, el acto administrativo será nulo.
Principios que rigen el procedimiento administrativo 1) Legalidad objetiva: Establece que el actuar de la administración debe ser siempre conforme a la ley, debiendo la administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden jurídico. 2) Informalismo a favor del administrado: Este principio exime a los particulares de cumplir con las formalidades innecesarias para la petición ante la administración. Esta dispensa en las formalidades es sólo en beneficio de los administrados y sólo puede ser invocada por ellos, debiendo la administración cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto. Por ej. no es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos o el patrocinio letrado en sede administrativa. 3) Impulsión de oficio: En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. También el interesado puede impulsar el procedimiento. En el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de instancia si el administrado no cumple con determinada actuación en el plazo que se establece. 4) Verdad real: La administración se encuentra obligada a obtener la verdad material, debe averiguar lo acontecido realmente. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes hayan probado. Al ser la Administración juez y parte se encuentra obligada a buscar [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAla verdad real, en garantía de los administrados que son parte en el procedimiento y del interés general. 5) Debido proceso: Exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtención de una decisión. La administración obtendrá una decisión siempre siguiendo las pautas fijadas por la ley. 6) Derecho de defensa: Este principio constitucional establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten derechos o intereses legítimos.
Recursos
Córdoba - Ley de Procedimiento Administrativo: Reclamo administrativo previo para demandar judicialmente a la Provincia Artículo 119.- Para demandar judicialmente a la Provincia, es facultativo del accionante efectuar reclamo administrativo previo, dirigido al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio que corresponda. En caso de optarse por tal reclamo, será imprescindible que se concluya con su trámite antes de interponer la demanda judicial. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derecho que se invocarán en la eventual demanda judicial, y será resuelto por el Poder Ejecutivo, previa vista al Fiscal de Estado. El reclamo previo a la demanda judicial será necesario cuando así haya sido libremente convenido, o cuando normas especiales así lo dispongan. Término para resolver sobre el reclamo previo Artículo 120.- El reclamo deberá resolverse dentro de los sesenta (60) días de formulado. Vencido este plazo, el interesado podrá requerir pronto despacho. Si transcurrieren otros veinte (20) días sin producirse resolución, el interesado podrá accionar directamente ante los Tribunales acreditando el transcurso de dichos plazos. Los recursos administrativos: Dr. Viale: “el recurso administrativo es el medio jurídico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer valer las razones jurídicas que le asisten”. El recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisión de la Administración, pero esta posibilidad está dada [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNApor la posición jurídica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administración en un derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa. Hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos últimos el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurídico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el interés legítimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la decisión de la administración lo afecta y aún en este caso tiene la posibilidad de recurrirla. La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a través del cual la Administración manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos preparatorios, como tampoco los dictámenes de los órganos de asesoramiento técnico o legal. Los recursos administrativos tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolverá la impugnación será siempre un órgano de la Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso interpuesto. El procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administración que afecte el interés de uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de esta manera la protección al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisión, pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la Administración. Clases de recursos: 1) Recurso de Reconsideración: mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto administrativo ante la misma autoridad que lo dictó, solicitando la revocación, la sustitución o la modificación del mismo. Se procura mediante este medio de impugnación que el órgano administrativo que dictó la medida revea su decisión, y por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado. Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en última instancia impiden que determinada cuestión sea revisada con posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo.
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EFIO 2 NADIA.LUNAEs presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo y es ella quien resolverá el recurso, aún en aquellos casos en que haya actuado por delegación. En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (Nº19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implícito el recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne el recurso de reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Córdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de la vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de carácter particular o desde su publicación en el caso de los actos administrativos de alcance general. La pretensión objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulación total del acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente contemplada la pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la sustitución del acto. 2) Recurso Jerárquico: es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica que caracteriza a la organización administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la resolución la opinión de la máxima autoridad jerárquica del órgano administrativo. El recurrente podrá en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva en forma fundamentada y de esta manera quedará expedita la vía judicial. El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el órgano emisor del acto lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien será el encargado de resolver. En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días de resuelto el recurso de reconsideración, recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter obligatorio por lo cual el jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una reconsideración ya sea expresa o tácita, además existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAesta manera resuelta la misma se elevará al superior a los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10 días posterior a la resolución de la reconsideración el administrado podrá ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la vía administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre que se interponga un Recurso de Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razón pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio. 3) Recurso de Alzada: es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los órganos o entes administrativos que forman parte de la descentralización administrativa. Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de derecho administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio. Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la máxima autoridad del ente. Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización administrativa, en virtud de los cuales la Administración Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes autárquicos para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del recurso será la máxima autoridad administrativa de la Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podrá estar delegada legalmente en otro funcionario. Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la función administrativa. El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la vía administrativa. En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Córdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución del recurso solo dispondrá la anulación o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo. 4) Recurso de Revisión: este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el acto que se pretenderá impugnar tendrá el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no podrá volver a ser discutido.
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EFIO 2 NADIA.LUNASolo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto, motivado únicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad comprobada. Además de concurrir alguna de estas causales, estas no deberán ser imputables a quien pretende impetrar el recurso. Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cuál es la causal en la que se encuentra incursa. En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días. 5) Queja: reclamo administrativo que interpone la parte interesada durante el curso del procedimiento contra el agente publico con el fin de subsanar defectos, deficiencias o incumplimiento de plazos en los trámites derivados de la inacción o inactividad de aquel, reforzándose así el control jerárquico. No es un recurso, porque su fin no es impugnar un acto y abarca hechos y omisiones y no tienes plazos de interposición. Se resuelve dentro de los 5 días de presentada la queja y la resolución es irrecurrible. Silencio de la Administración - Amparo por mora: la administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos. En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta. Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cuál sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser: 1) Denegatoria Tácita: esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAadministración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía administrativa. 2) Amparo por Mora: el otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración. Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549: Art 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes. En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo 52: Mora de la Administración - Amparo: Art 52: Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca. También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508. Definición de la acción de Amparo por Mora: es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva expresamente una petición administrativa. Características: a) Acción judicial. b) Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados). Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo:
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EFIO 2 NADIA.LUNAc) Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de forma expresa. d) De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación). e) Impulso de oficio. Objeto: Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer. Plazos: - 24 hs para aceptar la demanda. - 5 días para producir informe y contestar demanda. - 3 días prueba si se abriera. - 24 hs para resolver. Sentencia: La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento. - La actividad contractual de la AdministraciónTeoría general del contrato administrativo La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados- contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administración Pública y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público. La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Nociones generales Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos. Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración Pública.Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAdijimos con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración Pública. Si bien no es posible establecer un concepto único de contrato administrativo, en razón de que ello estará determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica.
Contratos de derecho público o administrativos y contratos de derecho privado de la Administración Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas . Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de atribución. Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo, propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración Pública. En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente: a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios del derecho público b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que en ambos tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la Administración. c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo contencioso[Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAadministrativo; tratándose de un contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes. d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administración, pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos. Los cuasi-contratos administrativos A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal. Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto. De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. -Procedimientos de contratación La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas o puede tener mayor libertad para seleccionar a su cocontratante, Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la especie de éstos. A. Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. Desde luego, esa libre elección no significa posibilidad de arbitraria elección, pues también aquí la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación. De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una elección automática del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAesa libertad de elección. El sistema de la libre elección se impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la Administración Pública. B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la Administración Pública.advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto. La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la prestación especificada en el pliego de condiciones. La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a través de sus decisiones: la referida igualdad exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripción en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del derecho. El automatismo de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más ventajosas para los intereses públicos. En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes,
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EFIO 2 NADIA.LUNAestén en condiciones de presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de país a país, o de lugar a lugar. En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la Administración Pública. Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado.
El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos son a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la noción aceptable, pues comprende no sólo los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la índole de éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto éstos tengan vigencia en el caso concreto b) El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación. c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir puede actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en lorespectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de lanegociación justifique la exención de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su contenido debe ajustars al pliego de condiciones. d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas: En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNApresencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redacción del acta. C. Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia. D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla. El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitación. La Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o comprando bienes E. Concurso-Estímulo: Diferencias Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un concepto específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de su alta misión de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se entregarán a los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones asesoras. F. Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento administrativo de selección del contratista de la Administración, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por vía de oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó la licitación. No constituye un procedimiento de selección, sino un privilegio a quien ideó y generó un determinado proyecto de obra o servicio público, etc.
Derechos y obligaciones de las partes
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentren algunos elementos específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia: Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración: 1) Las prerrogativas de la Administración: a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución continuada delcontrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo ninguna causa. b) “Ius variandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en lasprestaciones de su cocontratante particular. c) Dirección y control: Esta prerrogativa de la Administración se entiende incluidaen todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma expresa, y deriva también de la superioridad del fin público y de a subordinación jurídica del cocontratante particular. d) Sanción, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones e) Rescisión f) Interpretación unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con elcontratista particular y, sobre la base de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato. 2) Los derechos y obligaciones de la Administración: En todo contrato la Administración comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecución de la prestación por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el término pactado. En virtud de la presencia de un fin de interés colectivo, la debida ejecución será doblemente exigida al particular atendiendo a su carácter de cocontratante y de colaborador de la Administración Pública en la gestión de los servicios públicos. 3) La “exceptio non adimpleti contractus”: El art. 1201 C.C. establece que en los contratos bilaterales una de las partes no podrá exigir el cumplimiento a la otra si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligación es a plazo. 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecución del contrato administrativo.) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administración cumpla con sus obligaciones y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAcolaboración por parte de la Administración a los efectos de poder cumplir con el contrato (por ejemplo: que le entregue el terreno para la construcción de las obras públicas). a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su prestación. b) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del contratista es a un precio íntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestación guardando una relación de equilibrio. c) Derecho al equilibrio económico-financiero: Es el derecho a la llamada equivalencia comercial. c.1. Compensación por el ejercicio del “ius variandi”: Es el derecho que tiene el contratista a que la Administración le compense integralmente las consecuencias económicas originadas en la variación introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento del contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El “hecho del príncipe” y “hecho de la administración. Ejecución del contrato administrativo .Los supuestos, en lo que se refiere al cocontratante de la Administración Pública, están dados ya sea por el incumplimiento (inejecución) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna. Los casos de exención de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la Administración Pública. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de éstas, se habla de fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes . A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido acontecimiento debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la persona obligada y a la voluntad de ésta); b) imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestión debe ser extraordinario, presentándose como anormal; c) inevitable (irresistible, según algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la noción de fuerza mayor en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAque en aquél, aunque alguno de esos elementos ofrece características particulares en derecho administrativo. A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exención previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad más amplia por la falta de cumplimiento o ejecución. Se ha dicho que el orden público no aparece comprometido a raíz de esa cláusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual. Las partes contratantes no sólo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes. Tal como mencioné, uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir para considerársele como fuerza mayor, consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con relación a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una característica derecho privado. Habrá o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecución del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen orígenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una acción humana; de ahí la clasificación de ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. . a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la sequía, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar, los terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (frío y calor), las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas agrícolas, la muerte. b) Hechos del hombre, por oposición a los hechos naturales, pueden también constituir casos de fuerza mayor en las relaciones contractuales cuando reúnan determinados caracteres: han de ser extraños a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser imprevisibles, o sea que no podían razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario y anormal); han de ser inevitables (irresistibles o insuperables) por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del hombre puede constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurídicas. Entre tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolución, c) Hecho de tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el “hecho del príncipe”), e) Órdenes o decisiones judiciales, f) Huelga, g) Lock-out (paro patronal)
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EFIO 2 NADIA.LUNALa fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto definitivo se concreta en la rescisión del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la paralización o suspensión de la ejecución o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstáculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato. 2) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración Pública”: El “hecho príncipe” surge toda vez que la misma Administración contratante, o alguna de dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan al contrato en perjuicio contratista, mediante resoluciones de tipo general. Esa afectación al contrato debe imprevista, no anunciada o razonablemente imprevisible.
del sus del ser
El “hecho de la Administración” es –en pocas palabras- el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales. Este es susceptible de excusar la inejecución del contrato por el cocontratante -o la ejecución fuera de término-, en condiciones análogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la Administración entiéndese todo comportamiento o toda conducta de ésta que den por resultado la imposibilidad, para elcocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo típico de esto son los retardos en los pagos en que incurra la Administración Pública, en tanto tales retardos reúnan ciertas características. Los retardos en los pagos por parte de la Administración Pública pueden, entonces, justificar la inejecución de las obligaciones del cocontratante. Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto éste sea asimilable a aquélla, producen o pueden producir dos efectos distintos: a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisión del contrato. Se trataría de un efecto definitivo. b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecución o cumplimiento del contrato.
. Régimen sancionatorio: Rescisión de contrato Al derecho de control que tiene la Administración Pública corresponde, como lógica consecuencia, un derecho de sanción: no basta darle a la Administración el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurídica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicación de sanciones.
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EFIO 2 NADIA.LUNADichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecución efectiva del contrato. Sólo en los casos de obvia gravedad la sanción debe o puede consistir en la extinción del contrato. El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad implícita correspondiente a la Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado inherentes a los contratos administrativos. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando éste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida. Las principales sanciones corresponden a las tres categorías siguientes: 1) Sanciones pecuniarias: A) Cláusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daños y perjuicios que representará el incumplimiento. Producido éste, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula. B) Multas: Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una multa o multas al cocontratante a raíz de incumplimientos en que éste incurra. C) Daños y Perjuicios: Éstos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad contractual en que habría incurrido el cocontratante. 2) Medidas requiera.
coercitivas
provisionales:el objeto de ellas varía según el contrato que las
3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisión unilateral. Otra prerrogativa de la Administración Pública es la de rescindir el contrato administrativo. Desde luego, se trata de la rescisión unilateral, dispuesta por ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administración Pública y el cocontratante. Se trata, en suma, de la rescisión que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante implícita de derecho privado. El poder de la Administración Pública para rescindir el contrato administrativo presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAb) cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. La rescisión que disponga la Administración Pública es ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial. La determinación de si el incumplimiento u omisión afecta o no a una condición esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en cada caso concreto. Contratos administrativos en particular Corresponde indicar ahora cuáles son los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la Administración Pública. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su esfera jurídica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por razón de su objeto, lo son a raíz de que contienen cláusulas exorbitantes del derecho privado, y tales cláusulas están expresamente incluidas en el contrato. Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su objeto) pueden mencionarse: a) La concesión de servicios públicos, b) La construcción de obras públicas, c) La concesión de obras públicas, d) La concesión de uso de bienes del dominio público, e) La relación de función o empleo público, f) De suministro, g) De transporte, h) De empréstito público (deuda pública), i) De locación de servicios, j) El mandato k) La fianza l) El depósito [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALos contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita. Contrato de obra pública y de concesión de obra pública: concepto y diferencia, sistemas de contratación y certificación de obras El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra pública, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricación, instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es de competencia de un ente público. El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la obra será construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del concesionario, de los gastos de personal indispensable para atender la explotación y la conservación de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la obra, etc.) La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del contrato de obra pública, que permite diferenciarlo del contrato de concesión de obra pública. En el primero es pagado por la Administración, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribución de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar algunos. En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por precio unitario” se encuentra claramente definido cuál es el precio de cada parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo, kilómetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio global previo e invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado la existencia de una forma de “ajuste alzado [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNArelativo” que permite ciertos ajustes de precio durante la ejecución del contrato, cuando se deba a variaciones del monto de obra ejecutada en función de su comparación con lo oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administración en forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen razones de orden público que lo impidan. Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un instrumento que acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario. El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada y no implica conformidad de la Administración con lo realizado. Existen distintas clases de certificados de obra pública según sea el motivo de tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el período –normalmentemensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se deja constancia de los incrementos de precio ocurridos en el período correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o también según cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecución de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato). Contrato de suministro El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse. Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste. Así, por ejemplo, serían administrativos los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de transporte; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento. Contrato de servicio público y de concesión de servicio público [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAServicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas. La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el usuario. Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguiéndolos según las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre los servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestación (serán obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en caso de razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su prestación se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razón de su utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por el público, por ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de la necesidad podrán ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinación de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrán ser “uti universi” (tienen como destinatario a la población en general) o “uti singuli” (destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio podrán ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración); 9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza corporativa. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar sufuncionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal concedente. Contrato de empréstito El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual el Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos (colocación de deuda pública), con la promesa de reembolsar el capital en diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés. La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de “urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la Administración. DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El Estado en la Economía - Modelos económicos Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos: A) ECONOMÍA DE MERCADO Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas. B) ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la seguridad del proceso económico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado C) EC0NOMÍA PLANIFICADA O MIXTA El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y facultativo para el sector privado. En el [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAproceso económico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la producción de bienes y servicios. D) ECONOMÍA DIRIGISTA El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla en el derecho privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla procesos económicos es el Estado, y la única libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena. El modelo económico de la Constitución Nacional Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, : -Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar libertad.
los beneficios de la
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional. -Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el territorio. -Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia. Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. -Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad. -Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización, [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAel desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de los trabajadores, la defensa del valor de lamoneda, la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de mercado. La intervención administrativa: límites, técnicas jurídicas, privilegios y estímulos. De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, según el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuación de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer. De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para el Estado: -límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares; -límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien común, corrigiendo -entre otras actividadeslas fallas del mercado.
Técnicas jurídicas: caracteres y clases Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no sólo por el principio de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso. La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios sociales. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALas actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares, sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de prestación. Es una forma mediata e indirecta de intervención. El poder de policía, y la policía propiamente dicha intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los derechos subjetivos que se relacionen con las mismas. El servicio público también es una intervención directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio. En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria. Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la salud, educación y asistencia social. Formas jurídicas de la intervención administrativa. Las formas jurídicas que asume la intervención estatal son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de interés público y servicios sociales). Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del estado, sino en actos porlos cuales el Estado amplía el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada jurisdicción, aún cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto una sistematización de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los -autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no está prohibida, sino que su inicio está condicionado al previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización para iniciar una construcción edilicia. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA-habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto, sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica. -permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general está prohibida para los particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario. -licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. -concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio público, o para la realización y explotación de una obra pública. Privilegios y estímulos En la Constitución encontramos las cláusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. Así, el principio establecido en el Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias de las necesidades públicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozanla generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse sólo cuando un interés público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepción al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado. Ejemplos de privilegios son: -Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad ,en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley. -Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAeconómica de explotación con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.:transporte público de pasajeros. -Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad. -Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo. Regulación y desregulación nuestro país RIGE el principio de la autonomía de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada. Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, más la crisis de 1930, se percibió como el sector económico más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a la parte más débil, con lo cual, se rompía la igualdad original de la contratación. Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina, regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a través de determinado gremios, etc. La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia, más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada. Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del 80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador. La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve atomar la delantera para dar solución mediante la activa regulación de la actividad [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAprivada, En aspectos que hacen al crédito, el interés, la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc. Servicio Público Es la prestación que realiza la Administración (ya sea en forma directa o indirecta) con el fin de satisfacer necesidades de interés general. Ejemplos de servicios públicos: proveer de agua, luz, gas, teléfono o prestar servicios de educación, salud, bomberos, taxis, etc. ¿Quién presta los servicios públicos? El prestador de los servicios públicos, en principio, es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los órganos de la administración central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas de Estado. También pueden prestar el servicio público los particulares o empresas privadas (a través de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones, privatizaciones, etc.) En estos últimos casos, el Estado impondrá reglas para que el servicio público se preste eficazmente y controlará su cumplimiento. Clasificación de los servicios públicos Facultativo: cuando el usuario decide si usa o no el servicio (ej. teléfono, agua, transporte) u Obligatorio cuando el usuario debe tomar el servicio aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de interés público (ej.: alumbrado, barrido y limpieza es fundamental para lograr la salubridad e higiene públicas). Onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el servicio público (ej.: transporte, agua, teléfono) o Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (ej.: educación primario, policía, bomberos, etc.). No son abonados directamente por el usuario. Singular: cuando el usuario del servicio está determinado (ej. Teléfono, transporte, gas) o General: cuando el usuario no está determinado (ej.: bomberos, defensa y seguridad, etc.). Carácter de los servicios públicos (CRUGO) 1. Continuidad del servicio: El servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, debe prestarse cada vez que la necesidad de la que se ocupa esté presente. Esta continuidad puede ser absoluta cuando debe prestarse ininterrumpidamente como los servicios domiciliarios de agua, luz, gas, etc. o relativa cuando no se preste ininterrumpidamente sino en determinados momentos como los colegios que funcionan en días y horas específicos. 2. Regularidad del servicio: La prestación debe hacerse correctamente y según los reglamentos, en base a las normas predeterminadas vigente (ej. los horarios que [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAestablece el Estado para que el particular al que le dio en concesión el servicio de subtes, cumpla con su obligación). 3. Uniformidad o igualdad de la prestación: El servicio debe prestarse para todos los habitantes de la misma manera, en iguales condiciones, sin discriminación ni privilegios. Es válido que haya diferentes categorías de usuarios, lo cual no viola este principio, siempre que dentro de cada categoría el trato sea igualitario. Ej. la factura de teléfono es diferente si es área comercial o familiar o profesional, pero dentro de cada una de ellas, el servicio se debe prestar para todos por igual, sin privilegios o discriminación. 4. Generalidad del servicio: El servicio debe prestarse para todos aquellos que lo exijan y no sólo para unos. 5. Obligatoriedad: El prestador del servicio tiene la obligación de prestarlo y el usuario, en algunos casos, está obligado a usar el servicio (ej.: la escolaridad primaria o el alumbrado, barrio y limpieza ya que tienden a fines como educación, salubridad e higiene) y en otros no. Para Dromi también están los caracteres de Eficacia y Calidad. Creación y extinción A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.). Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación. Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público también debe efectuarse por ley. Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaración estatal que lo establezca. Sistemas de prestación El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o mixta. En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados. En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAello, y se reserva las tareas de dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada. En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular. Situación jurídica del usuario El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un particular. En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte). En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador. Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación. Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición, se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual. Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación. Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean universales –uti universi-, o uti singuli. En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAretribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos. El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable. Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatalescreadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio. Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.). Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. . Noción de policía, de poder de policía y policía administrativa El Poder de Policía es la atribución que tiene el Estado, en ejercicio de su función legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad. La policía es la función administrativa que realizan los órganos de la Administración, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de policía, con el fin de tutelar bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pública, a través hechos, actos o reglamentos administrativos. Principios constitucionales [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl Poder de Policía tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional, el cual establece que “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentación que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante establezca. Distribución entre los distintos niveles de gobierno Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carácter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de policía y de la policía corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como Municipal, según el reparto de competencias efectuado por nuestro texto constitucional: a la Nación todo lo delegado expresa o implícitamente, a lasProvincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su régimen autónomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.). Fines y límites El Poder de Policía y la Policía han tenido una marcada evolución en el tiempo en lo quehace a los fines específicos y materias concretas que comprende. En su origen, dentro de lo que sería el modelo del estado liberal, se consideraba queregía el principio de autonomía de la voluntad, por lo cual, las únicas materias que podían serobjeto del poder de policía, eran la seguridad, moralidad y salubridad. Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y así, principalmente a partirdel comienzo del x. XIX, el Estado comenzó, en aras de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o económicas a los particulares,a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestación de servicios públicos, y muchísimos ámbitos de la actividad particular. . Ahora bien, por más extensión que adquiera el ejercicio del poder de policía no es incontrolable, sino que tiene dos límites fundamentales que nacen de la misma constitución. Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art.19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad delos magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulación. El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno,por el cual, ninguna regulación puede desconocer o anular alguno de los derechosfundamentales reconocidos en la Constitución. Las sanciones administrativas [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALa policía, como parte de la función administrativa, se manifiesta a través de diversas formas jurídicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coacción.Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de policía. Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo tenemos la orden de policía, las operaciones de control, inspección o auditoría, y la aplicación de sanciones. Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la relación de empleo público. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la Administración respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden público en general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administración en su relación interna con un empleado público, para mantener la regularidad de la función, tienen carácter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisión de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo público. La falta o contravención La falta o contravención es el ilícito administrativo, previsto en los Códigos de Faltas, análogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilícito penal, previsto en el Código Penal. Se “configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona aparece en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía” No requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, más allá de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carácter local, por su menor gravedad, porque puede aplicarse a personas jurídicas, y porque puede ser sancionado por cualquier nivel estadual (Nación, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la función legislativA Procedimientos y clases de sanciones La aplicación de una sanción a un infractor como consecuencia de la comisión de una falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetándose en lo sustancial los principios consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional. De allí que la sanción debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sanción que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial. Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos: -amonestaciones o llamados de atención: consiste en un reto, reproche o advertencia por parte de la autoridad administrativa. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el órgano sancionador ante el Poder Judicial. -clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo su utilización para la actividad comercial o industrial a que venía destinándoselo. -inhabilitación: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, también de forma temporaria o definitiva. -decomiso o comiso: es la pérdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas, es incautada por la autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de indemnización, por el carácter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto éste constituye una medida cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma). -arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo. -caducidad: es la extinción de una autorización o permiso otorgado para ejercer una determinada actividad.
DOMINIO PÚBLICO: DISTINCIÓN CON EL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales” Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio. Art. 2339.- Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los estados particulares. Art. 2340.- (*VS) (Texto según ley 17711 ) Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1 Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2 Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
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EFIO 2 NADIA.LUNA3 Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4 Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan odesocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5 Los lagos navegables y sus lechos; 6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas nopertenezcan a particulares; 7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8 Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9 Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Art. 2341.- (*VS) Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales. El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias. Los elementos del dominio público son: a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.
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EFIO 2 NADIA.LUNAc) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza. d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común. Los bienes de domino público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos: Se puede ver una explicación de las diferencias entre la analogía -como procedimiento de adaptación y elaboración de normas-, y la subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de Inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público. La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio. Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado. Modos de adquisición y de transferencia. Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales. La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
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EFIO 2 NADIA.LUNALa afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales. Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos, etc.. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien.En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.). La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas.. Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal. Uso del dominio público El uso del dominio público puede ser común o especial. El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres: general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna; [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal. -impersonal: no se concede a alguien en particular; -ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes de dominio público21. subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio público. El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres: -excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda; -oneroso, porque el particular debe pagar un canon; -personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial; -limitado en el tiempo. Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva. Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo. La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa). El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.-
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EFIO 2 NADIA.LUNAEn algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial –caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente público-. Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión. El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso. Extinción de la dominialidad pública La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares. Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata de un bien artificial. 10.1.5.- Bienes que integran el dominio público Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica: [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAA) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares; B) hídricos:B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales.; B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias. B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien. Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición: -es un derecho determinado, en tiene su dueño, delegada por la público;
real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho
-integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible; -el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa. 34
[email protected] -la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia. -es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella. . Modos de constitución y extinción Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre. a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley; b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley,o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria; c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular; d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública; e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAusucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata. Los modos de extinción son: a) por ley, si así fue constituida; b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas); c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria; d) por destrucción de la heredad sirviente; e) por contrato, salvo que sean legales; f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado. 11.3.2.- Indemnización Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado
Limitaciones administrativas a la propiedad privada: fundamento El derecho de propiedad está reconocido en la Constitución Nacional, como inviolable (art. 17 C.N.). En la concepción liberal e individualista, que inspiró el dictado de nuestro Código Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibió como absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario (la redacción original del art. 2513 del C.C. preveía la [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAposibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no podía constituirse en juez del abuso). Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa. Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad. Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, la más importante en lo que nos toca, es que ningún derecho reviste el carácter de absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la C.N., con los límites del art. 28. Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, éste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada jurisdicción, por ser un derecho local. Así lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C. Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad. El carácter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carácter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carácter perpetuo por la prescripción. Mera restricción administrativa Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el interés público, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aún pueden ser de hacer. Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposición de un cartel en la propiedad, la obligación de soportar una ochava, la obligación de albergar instalaciones eléctricas, etc. Sus caracteres son los siguientes: -varias e ilimitadas en cuanto a su número y contenido, que no está fijado en modo alguno; -no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado; -generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiación y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNA-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el interés público, por el carácter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio; -ejecutorias: por regla general la administración puede aplicarlas concretamente por sí misma; -imprescriptibles: no se extinguen por el no uso. Urbanismo: técnicas de intervención Cada día cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de “principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupación del suelo” Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas máximasde los edificios, distancias mínimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, edictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a través de los Códigos deEdificación y de Uso del Suelo. Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo más saludable posible, en forma armónica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores estéticos. -Límites Los límites a la imposición de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir,que en su extensión no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio. - Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien. Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición: Es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAdelegada por la misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público; -integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible; -el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076. -el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa. -la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia. -es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella. Modos de constitución y extinción Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre. a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley; b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria; [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAc) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular; d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública; e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata. Los modos de extinción son: a) por ley, si así fue constituida; b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas); c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria; d) por destrucción de la heredad sirviente; e) por contrato, salvo que sean legales; f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado. Indemnización Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado. Expropiación: definición y fundamentos
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EFIO 2 NADIA.LUNAMarienhoff define a la expropiación como “el medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pública, previa indemnización”. Constituye una limitación al carácter perpetuo de la propiedad. El Estado, para la consecución del bien común, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que éstos no estén ensu poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurídicos distintos a él. En este último caso, goza de la facultad de utilizar diversas técnicas a través de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebración de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administración necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de él, y entonces, en la consideración de la prioridad del bien común por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art. 17 de la C.N.. El fundamento de la expropiación, está entonces, en la causa final del Estado, que es “promover el bienestar general”, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual. Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnización Los sujetos de la relación jurídica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario. El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaración de utilidad pública e impulsar el trámite para lograr que la expropiación se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiación regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiación irregular. La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la utilidad pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecución de dicha declaración la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Córdoba). El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser cualquier clase de personas, públicas –estatal o no estatal- o privadas –físicas o jurídicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiación regular, y la parte actora del procedimiento de expropiación irregular.
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su existencia, siempre quese cumpla la finalidad de bien común prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonización, etc. Objeto La expropiación puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, públicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394). Quedan por tanto excluidos los derechos personalísimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc. Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nación, o un Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pública expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran satisfaciendo dichos bienes. Pueden ser objeto de expropiación los bienes inmuebles, incluso sometidos al régimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio público (art. 9 ley 6394), etc. Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pública, sino también aquellos que convenga, y cuya razonable utilización en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394). La expropiación debe referirse a bienes determinados, aunque también puede referirse genéricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaración genérica comprende a inmuebles, deberá especificarse las zonas o áreas que serán afectadas por la declaración (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394). Puede ocurrir también que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte inútil, o que conserve la aptitud para una explotación racional. En el primer caso, se deberá expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiación irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podrá ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos
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EFIO 2 NADIA.LUNApara edificar; si el inmueble es rural, se deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394). Asimismo, “Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51 incisos b y c” (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). Los presupuestos sustanciales para que la expropiación sea válida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificación de utilidad pública efectuada por ley y justa indemnización previa. Causa expropiatoria La única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien común. El bienestar general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien común es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiación. La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaración, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad. Indemnización La indemnización consiste en una retribución económica debida al sujeto expropiado en compensación al sacrificio exigido en el interés público. Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece además que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694). La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. La extensión de la indemnización ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece allí que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante”. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAEl valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesión (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). Mucho se ha escrito en relación a cual debe ser la justa indemnización. En la opinión de Cassagne, que compartimos, la ley regula la indemnización con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho público, y diferentes del sistema y categorías fijadas en el derecho privado. Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación. El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario. Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación son aquellas que tienen causa próxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y están comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construcción que debe levantar el propietario, etc. Según la doctrina mayoritaria, también comprende el valor llave -entendido como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relación con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha –valor de los activos de una empresa en plena producción, superior al de los de otra similar que esté por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilándolos al concepto de lucro cesante. En relación a la exclusión del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con daño emergente y las consecuencias directas de la privación de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusión de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, están comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiación se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado. Respecto de las mejoras, sólo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnización luego de la declaración de utilidad pública. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694). El carácter de previa de la indemnización, impuesto por la Constitución, ha motivado la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnización expropiatoriaEl monto indemnizatorio no está sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). El trámite expropiatorio [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALa ley prevé, básicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporación al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiación. Estas tresformas son: concertación directa, compra en remate público y juicio expropiatorio. A este último se puede llegar a su vez de dos maneras, según que lo inicie en calidad de actor el expropiante –expropiación regular-, o el expropiado –en los supuestos de la expropiación irregular La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnización –y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertación directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administración no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al máximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un límite legal a la capacidad de concertar de la Administración.- También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiación,adquiera el bien en remate público. El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relación al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cuál es la indemnización correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional,el Juez Federal del con jurisdicción en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art.21 ley 21.499).Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la acción expropiatoria regular, como actor,que por ley debería tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos. El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación u oficinas técnicas pertinentes, en la Nación, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394),aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgará la posesión judicial del bien. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad si el bienes inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394). Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394). El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).[Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNANinguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394). A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nación, y a nivel local, la única prueba legalmente admisible es una tasación a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a través de un representante técnico33 Si la expropiación es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394). La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los seis años, contados desde el que el monto queda determinado con carácter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499). Desistimiento y abandono El ente expropiante puede desistir de la acción promovida, mientras la expropiación no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesión y pago de la indemnización (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394). Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la acción expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mérito del cual se produce la caducidad de la declaración de utilidad pública, pues la autorización para promover la expropiación no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394). La ley establece que se reputa abandona la expropiación si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) años de sancionada la ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) años si se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica. No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificación o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desagües; cuando se efectúa reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida. La expropiación irregular [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNALa expropiación irregular es un procedimiento previsto en protección del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administración altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trámite judicial expropiatorio, permitiéndole al particular iniciar la acción él mismo, a fin de que la expropiación se perfeccione. La ley permite al expropiado interponer la acción expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restricción que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, y si se afectare la estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). El juicio se regula por el mismo trámite de la acción expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiación. La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la acción. Retrocesión El derecho de retrocesión permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación, cuando a éste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley. El fundamento de este instituto está en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad pública es la única razón que permite al Estado apropiarse de un bien –previa indemnización-, en el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el título que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio. La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiación, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien común. Puede lograrse la retrocesión por avenimiento o acción judicial. Para interponer la acción judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado destino alguno en un lapso de dos años desde que quedó perfeccionada la expropiación, el expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimación, sin que al bien se le haya dado el destino, la acción de retrocesión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNASi al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499). En la ley expropiatoria de la Provincia de Córdoba, es necesario efectuar interpelación judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente. Transcurrido un año desde la interpelación previa, queda expedita la acción de retrocesión (art. 38 ley 6394). Como requisito sustancial del derecho de retrocesión, el expropiado deberá devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, más las mejoras necesarias o útiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394). Esta acción prescribe a los tres (3) o dos (2) años, a contar según lo dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434 . Responsabilidad del Estado Concepto: Hay responsabilidad del Estado cuando un particular sufrió un daño (moral o material) causado por aquél. El Estado es una persona jurídica integrada por sus órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Cuando dichos órganos al ejercer sus funciones, causan un daño a particulares (o cuando el daño es causado por objetos de su propiedad), la responsabilidad será del Estado y la sanción será siempre de carácter pecuniario (reparar el daño) nunca de carácter penal. Diferentes tipos de responsabilidades 1) Precontractual: cuando la responsabilidad surge de una conducta previa a la celebración del contrato. 2) Contractual: cuando la responsabilidad surge de la ejecución o incumplimiento del contrato. 3) Extracontractual: cuando la responsabilidad surge de la relación entre el Estado y los administrados (ya sea por una función administrativa o de actos de tipo legislativo o judicial). Y pueden surgir de una actividad legítima o ilegítima. Clasificación de la Responsabilidad Extracontractual
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EFIO 2 NADIA.LUNAA) Por Actividad Legítima: Significa que los actos estatales son legítimos, por no tener vicios ni defectos (tiene todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente). Los requisitos para que haya responsabilidad son: -
Que exista un daño cierto a un interés particular o derecho subjetivo de un administrado y que sea imputable al Estado (ej.: es inimputable ante caso fortuito).
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Que exista relación de causalidad entre ese daño y la conducta del Estado.
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Que no exista deber jurídico del administrado de soportar dicho daño.
Se repara el daño emergente pero no el lucro cesante porque el administrado debe soportar ciertos sacrificios por el interés público. Prescripción para iniciar la acción: 10 años. Dentro de esta actividad legítima el daño puede ser causado por: 1) Una función administrativa: (hechos y actos administrativos legítimos). En estos casos el Estado prestar correctamente su servicio pero origina daños a sus administrados. Ej.: cuando expropian bienes privados por causa de utilidad pública, la requisición de bienes en tiempo de guerra, la ocupación temporánea de bienes de particulares, etc. 2) Actos legislativos: (normas constitucionales). El Estado puede dañar a los particulares a través del dictado de leyes o reglamentos. Ej.: crear un impuesto legalmente perjudica el patrimonio de los particulares, pero es un perjuicio que se debe soportar por el interés público; las normas sobre el corralito financiero; leyes que prohíben importar ciertos productos para proteger la industria nacional. En principio hasta tanto la ley no sea declarada ilegítima por sentencia judicial, el Estado no es responsable por los daños causados por dicha ley, salvo que: se dañen derechos o principios constitucionales; el daño sea especial (ej. cuando un impuesto afecta a un individuo en forma desigual); la propia ley reconozca derecho a indemnizar; cuando el Estado se enriquezca sin causa. En estos casos la ley no es declarada ilegítima por sentencia judicial pero igual el Estado debe indemnizar. 3) Actos Judiciales: Someterse a la justicia y acatar lo que ella decide en sus sentencias es un deber de todo habitante. Si dicha sentencia no lo favorece debe igualmente soportar ese daño (ej.: pagar indemnización por “ 1000; ser privado de su libertad, etc.). La Corte manifestó que el Estado no es responsable por actos judiciales cuando su actuación es legítima. [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAB) Por Actividad Ilegítima Surge cuando hay un incumplimiento irregular o defectuoso de la función o ella es ejercida con irracionalidad o injusticia. La indemnización debe ser integral (daño emergente y lucro cesante) porque no es justo que los administrados soporten los daños causados por actividades ilegítimas y no por el interés público. Dentro de esta actividad ilegítima el daño puede ser causado por: 1) Una función materialmente administrativa: (hechos y actos administrativos ilegítimos) Se ve a través de la jurisprudencia. -Antes del caso Devoto (Incendio provocado por el Telégrafo Nacional que incendió varios campos, entre ellos el de Tomás Devoto) el Estado era responsable por sus actos privados o de gestión, pero no lo era por sus actos de autoridad o de imperio. -Después del caso Devoto surge la responsabilidad indirecta a través de la aplicación que hizo la Corte de los arts. 1109 y 1113 del C.C... Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Art. 1113: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado. Elementos de esta responsabilidad ilegítima Que exista un daño cierto al administrado (actual o futuro), individualizado y apreciable en dinero. Imputabilidad objetiva del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones (ej.: actos que realiza un funcionario público en estado de ebriedad que genere falta de servicio). La falta de servicio o su funcionamiento defectuoso (no se exige culpa o dolo). Que exista nexo causal entre ese daño y el acto administrativo. 2) Actos Legislativos: (normas constitucionales, leyes, reglamentos). En este caso el Estado es responsable por daños cometidos a los administrados por aquellas normas declaradas ilegítimas por sentencia judicial firme.
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EFIO 2 NADIA.LUNA3) Actos Judiciales: Se deben indemnizar los daños surgidos del error judicial o arbitrariedad de las medidas tomadas por los órganos que ejercen el poder judicial. Ej.: cuando se realiza un secuestro o embargo pero no se toman las previsiones exigidas y se causa así un daño en el patrimonio de los particulares (se le secuestra otra cosa o la rompen al llevársela); cuando a través de una sentencia judicial se condena a una persona que luego resulta inocente. La Corte falló que habrá responsabilidad del Estado cuando haya un error judicial, cuando el acto fuere declarado ilegítimo y se revoque, porque antes la sentencia tiene carácter de verdad legal. La restitución debe ser integral porque hay arbitrariedad en la medida o error judicial. ¿Cuál es la extensión del resarcimiento del Estado al damnificado? Una vez comprobada la causalidad entre acto y daño, el Estado debe indemnizar al damnificado. Si la responsabilidad del Estado es por actos lícitos, se indemniza el daño emergente (el sufrido), pero no el lucro cesante (aquello que el damnificado dejó de ganar a causa del daño), y si la responsabilidad es por actos ilícitos, se indemnizan daño emergente y lucro cesante. ¿Cuánto tiempo tienen los damnificados para demandar al Estado por responsabilidad Extracontractual de actos lícitos o ilícitos? Tienen 2 años desde que el damnificado supo de los daños que reclama (ej. si el daño se ocasionó el 1 de julio de 2002, pero el damnificado se enteró recién el 15 de agosto de 2002, a partir de esta última fecha empiezan a correr los dos años) El Control como ejercicio de la función administrativa La administración tiene diferentes estructuras que se encargan puntualmente de contralar o de asesorar a los demás integrantes de la administración. El funcionamiento de la hacienda pública supone la existencia de una organización administrativa-contable; la realización de procedimientos administrativos con arreglo a los cuales se recaudarán las rentas o se realizarán los gastos y el dictado de actos administrativos, todo ello bajo un régimen de control administrativo. Todo el sector público se encuentra regido por las prescripciones de la LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA (Ley 24.156) la cual crea dos órganos rectores de los sistemas de control: -
Interno: La Sindicatura General de la Nación (SIGEN)
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EFIO 2 NADIA.LUNA-
Externo: la Auditoría General de la Nación (AGN)
1) Dentro del PE: SIGEN Se encarga del control interno de la administración pública; depende del P.E.N., tiene personalidad jurídica propia, autarquía administrativa y financiera. Es un órgano de Supervisión a carga de un funcionario llamado Síndico Gral. de la Nación nombrado por el Presidente. Funciones: Control contable y financiero del sector público, es decir que los recursos públicos sean obtenidos y aplicados cumpliendo con principios de regularidad, legalidad, economicidad y eficacia. Dando información entre cómo se comporta el sistema financiero del sector público y periódicamente informa a la opinión pública. Si la SIGEN detecta irregularidad o sospecha de un funcionario le comunica al Presidente y a la AGN Está compuesta por unidades de Auditoría Interna (que juntan información, detectan irregularidades y le informan a la Sindicatura)2) Dentro del P.L.: AGN (Externo porque no pertenece al Poder que se controla) La Auditoría General de la Nación es el máximo órgano técnico de control externo del Sector Público Nacional. Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría, de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada. Debe intervenir necesariamente en el trámite de aprobación y rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. El examen de la cuenta de inversión es una actividad clave debiendo brindar un informe técnico al Congreso para que este efectúe las evaluaciones de la gestión realizada. Controla la calidad de la prestación de los Servicios Públicos y el desempeño de los entes reguladores contribuyendo a mejorar la gestión, procurando un actuar eficiente y proponiendo correctivos en caso de detectarse desvíos o fallas. Es un organismo que asiste técnicamente al Congreso en el control del Estado de las cuentas del sector público. Verifica el cumplimiento contable-legal y de gestión del P.E.N. Controla la exposición completa, clara y veraz de las cuentas públicas [Escribir texto]
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EFIO 2 NADIA.LUNAAnaliza la administración de los intereses fiscales Pero NO co administra porque examina hechos-actos y documentos una vez finalizados los ejercicios contables de los entes que se haya decidido auditar. Objetivo: Contribuir a que se adopten decisiones eficaces, económicas y eficientes en materia de gastos e ingresos públicos. Es una entidad con personalidad jurídica propia e independencia funcional y financiera. Otros Funciones son: -
Controla la aplicación de recursos provenientes de las operaciones de crédito público y efectúa exámenes especiales para formarse opinión sobre la situación de este endeudamiento.
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Audita y emite dictámenes sobre los estados contables financieros del Banco Central independientemente de cualquier auditoría externa-
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Puede exigir la colaboración de todas las entidades del sector público, las que están obligadas a suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes relacionados con el ejercicio de sus funciones.
Defensor del Pueblo Es un órgano independiente del control en el ámbito del Congreso de la Nación, con autonomía funcional. Está vinculado al Congreso pero es independiente de él, no recibiendo instrucciones de autoridad alguna. Función -
La defensa de los derechos, garantías e intereses tutelados por la CN ante actos u omisiones de la Administración Pública.
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El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
Otros órganos de control 1. Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas: se dedica a investigar eventuales casos de corrupción en el P.E. (Forma parte del ministerio público fiscal) 2. Comisión Bicameral Permanente: analiza los decretos de necesidad y urgencia.
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EFIO 2 NADIA.LUNA3. Comisión Revisora de cuentas: se encarga del control parlamentario. Es un órgano del Congreso 4. Entes Reguladores: monitorean el cumplimiento de los contratos de concesión de los servicios públicos. Son entidades autárquicas que además reciben quejas y sugerencias de los consumidores en audiencias públicas.
Régimen exorbitante: Es la nota peculiar del derecho administrativo por el cual posee una gama de poderes o potestades jurídicas. Su origen obedece a una situación de exorbitancia donde el derecho administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción. Hoy en día el contenido de régimen exorbitante además de las prerrogativas de poder público, está integrado con las garantías que el ordenamiento jurídico atribuye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado a través de la Administración Pública. De este modo el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo.
UN PERSEVERANTE LUCHA POR SUS SUEÑOS Y ESTE SUEÑO LO VAS A CUMPLIR ..
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