Resumen. D.I.P TEMAS: TEMAS: CONCEP CONCEPTO TO DE DIPDIP- NATURA NATURALEZ LEZAA- OBJET OBJETO. O. FINAL FINALIDA IDADD- AUTONO AUTONOMIA MIA-- , METODOS. 1. Brinde una noción de derecho internacional privado. Concep Concepto. to. Rama Rama del del derec derecho ho que que se ocup ocupa a de las relac relacion iones es jurídi jurídicas cas de los sujeto sujetos s extranjeros y en las cuales se encuentran un interés privado comprometido y respecto de las cuales generalmente corresponde resolver las cuestiones de jurisdicción, derecho aplicable y cooperación procesal internacional. Debe haber un interés comprometido de una persona privada. Debe haber un elemento extraño en la relación jurídica es lo que hace a una relación jurídica internacional. 2. Cuál es la naturaleza del derecho internacional privado? El derecho internacional privado determina, indica o reconoce la aplicación del derecho en materia de familia, bienes o sucesiones, sucesiones, contratos o letras de cambio o tráfico aéreo, crímenes o proc proceso esos s o impu impuest estos os,, sin consi conside derar rar si tales tales cuest cuestio iones nes entra entran n o no en la dicot dicotomí omía a apriorística y superada. Una clasificación más actual divide a las normas por su naturaleza en base a su obligatoriedad, en públicas o privadas. Naturaleza pública- son imperativas Naturaleza privada- son supletorias. Se puede decir entonces que está compuesto por normas de carácter internacional, y por normas internas de naturaleza pública y de naturaleza privada. 3. Cuál es el contenido del derecho internacional privado? Comprende tanto las materias concernientes a los derechos de la persona considerada en sí misma, familia, sucesiones bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte terrestre, marítimo y aéreo, reconocimiento y ejecución de sentenci sentencias as extranje extranjeras, ras, extradic extradición, ión, delitos, delitos, impuesto impuestos, s, derecho derechos s intelectu intelectuales ales,, propied propiedad ad industrial, patentes y marcas... 4. Que diferentes diferentes escuelas pueden mencionarse respecto respecto a la concepción del objeto del derecho internacional privado? Para determinar el objeto del derecho internacional privado se encuentran 3 escuelas. Escuela latina- sostenía que el Derecho internacional privado tenía un triple objeto: 1. El de la naci nacion onal alid idad ad.. 2. el trat trato o extr extran anje jero ro.. 3. el conf confli lict cto o de de ley leyes es.. 4.
(según algunos autores) el respeto a los derechos debidamente adquiridos.
Escuela anglosajona- sostenía que el objeto consiste en: 1. Confl Conflict icto o de jurisd jurisdicc icción ión (la (la prior prioriza iza))
2. Conflicto de leyes aplicables. Escuela germánica- Un único objeto: 1. Conflicto de las leyes aplicables. Para la cátedra: el objeto es: 1.
Conflicto de leyes.
2. Conflicto de jurisdicción 3. Conflicto de cooperación procesal internacional. 5. Explique brevemente los distintos métodos del Derecho internacional privado. Método inductivo: Por la vía del conocimiento de hechos o cosas particulares, se logra el conocimiento de lo general. Método deductivo: Por la vía de una concepción o principio general se llega a alcanzar a lo particular. Método Analítico: El objeto de análisis puede ser la relación jurídica o las leyes. Se descompone cada elemento de la norma para analizarla. Método sintético: Se evita la desfragmentación y aplicación de las mismas normas en un mismo instituto (lo realiza el juez) Método indirecto- método de elección en donde se elige un derecho determinado para regir esa relación jurídica internacional. Método directo- Proporciona una solución material directa. Método matemático- Análisis de la variable de la normativa extranjera como variable sin considerar otra. Finalidad del derecho internacional privado. . Garantizar los derechos de las personas en sus desplazamientos por los distintos estados. . Resguardar los intereses nacionales de los estados. 6. Cuenta el derecho internacional privado con autonomía en el derecho argentino? Clases de autonomías. 1. Científica: Tiene un objeto de estudio y un método propio 2. Legislativa: En argentina NO HAY. 3. Jurisdiccional: IDEM. 4. Académica: Es enseñada en distintas universidades.
TEMAS: NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Qué tipo de normas podemos encontrar en el DIP? precise sus estructuras.
Nos podemos encontrar con 2 tipos de normas. Normas directas: Resuelve en la consecuencia jurídica el planteo de la relación jurídica estableciendo el antecedente. Con solo mirar la norma doy solución al conflicto. Normas indirectas: Tiene una estructura similar, antecedente y consecuencia jurídica pero tiene otro elemento que es el punto de conexión. (Consecuencia jurídica cierta e inmediata). Quedaría compuesta de la siguiente manera esta norma: -Antecedente - Consecuencia jurídica (se divide en 2) .Consecuencia jurídica cierta e inmediata ( PUNTO DE CONEXION) . Consecuencia jurídica mediata incierta e indeterminada que me va a dar la solución al derecho aplicable. 2. Defina punto de conexión: Entonces entendemos que el punto de conexión es la consecuencia jurídica cierta e inmediata. 3. Clasifique los puntos de conexión. Según con que se vincula: 1. Personales (personas, domicilio, nacionalidad, residencia) 2. Reales (cosas, lugar de situación de los bienes, lugar de registro de un vehículo) 3. Relativos a los actos. (Lugar de celebración de un contrato, lugar de cumplimiento, lugar de comisión del delito.) Según la posible modificación que sufre: 1. Fijos: (Lugar de celebración de un acto, de comisión de un ilícito) 2. Mutables: (nacionalidad, residencia) Según como se presentan en la norma: 1. Simple: Un solo punto de conexión. 2. Compuesto: Puede ser Acumulativo o no acumulativo -Acumulativo: Se exige el cumplimiento de requisitos de 2 o más sistemas jurídicos. Se clasifica en igual o desigual. Igual: Los sistemas jurídicos son iguales o concordantes. Desiguales: Hay un derecho que funciona como tope máximo o mínimo o como condición. - No acumulativo: Se aplica uno solo de las normas. Puede ser: Alternativo: Se puede elegir Subsidiario: La norma asigna preferencia por un punto de conexión, pero si no se puede localizar, establece otros.
Técnicas de normas indirectas: Conexiones rígidas: Conexiones Flexibles: Es en atención al principio de proximidad, el derecho que se aplica es el que tenga más proximidad o mas relación con el caso. Normas indirectas materialmente orientadas: Supuestos de normas indirectas que presentan estructuras alternativas con la facultad de elegir pero esa elección debe seguir un condicionamiento material que la misma norma establece. TEMAS: CODIFICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Cuáles son los distintos métodos de codificación? explique. Codificación- concepto. Consiste en sistematizar en un cuerpo orgánico los preceptos jurídicos relativos a una materia específica. El beneficio al encontrar reunidas en un mismo cuerpo legal todas las normas jurídicas sobre una materia no solo facilita su comprensión y estudio sino que en la práctica resulta más accesible la aplicación de las leyes. La sistematización de las normas de DIP puede llevarse a cabo tanto por la elaboración de un cuerpo orgánico cuanto por medio de tratados internacionales. Existen 2 métodos para realizar la codificación del DIP. Estos son: Armonía legislativa (codificación indirecta): Este método se caracteriza en la coincidencia entre los distintos estados en la elección de las reglas indirectas para solucionar los casos de DIP, es decir la unificación de los puntos de conexión. Ejemplo: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 Uniformidad legislativa (codificación directa): Se produce por la uniformidad de las normas directas, y la legislación será, por tanto, idéntica en su sustancia y contenido. Esto significa que la misma norma de derecho sustancial se aplica en la legislación de estados diferentes, sea por la adopción por parte de un estado de legislación de otro estado, o por convención o tratado que adopta una ley uniforme, o por emanar de un órgano comunitario. Ejemplos: Convenios y proyectos de convenios elaborados por la conferencia de la haya de derechos internacional privado. 2. Identifique las distintas obras codificadoras de derecho internacional privado en las cuales argentina es parte. -Elaboración de tratados de Montevideo en el congreso sudamericano 1889 - Trata temas en lo civil, tratados de d. comercial, de d. penal, patentes y hay un protocolo adicional (normas de carácter general). Esta técnica de codificación fe de armonización a través de normas indirectas. - Tratados de Montevideo de 1940- Los tratados que ratifica argentina son de d.civil, comercial terrestre, marítimo, procesal. -Codificación de Bustamante- Contiene normas indirectas. Argentina no es parte en ningún tratado de esta codificación. - Conferencia interamericana de DIP- CIDIP- SE TRATAN DE D. COMERCIAL, PROCESAL, carta rogatorias.- CIDIP III- Tratan de familia.
-Derechos de integración en el ámbito del Mercosur - También tienen cuestiones comerciales, de transito pero hacen hincapié en la parte extracontractual. -Conferencia de la haya- 1955 - Argentina es miembro en algunos tratados. - Convenciones de naciones unidas - UNCITRAL- La técnica de codificación utilizada es la de elaboración de principios o de leyes modelos (elabora un proyecto de ley con la que cada estado puede adoptarla a su normativa interna para así lograr uniformidad "soft law"). Esto lograría normas directas. Se dio en el ámbito comercial internacional.
3. Cuál es el ámbito de aplicación espacial de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940? El ámbito de aplicación espacial es cerrado, y se dio solo entre Argentina, Perú, Bolivia y Colombia en 1889 y se adhieren en el año 1940 Paraguay y Uruguay.
TEMA: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Cuáles son las fuentes del derecho internacional privado? Enumere y explique. Las fuentes del DIP son las siguientes: Principios generales del derecho, Jurisprudencia, tratados, costumbres, doctrina y la ley. También lo son la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e internacionales. 2. Principales postulados de las teorías monista y dualista. Relación con el DIP respecto a la aplicación de sus normas. La relación de las fuentes anteriormente mencionadas, resumidas en fuentes de derecho interno y fuentes internacionales, ha creado un conflicto en base a distintos pensamientos que se enfocaron en 2 grandes teorías. La Teoría Monista y la Teoría Dualista. Teoría Dualista: Esta consiste en que la relación de las fuentes entre internas y las internacionales o convencionales se da por la separación rigurosa entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional, es decir, aquella que entiende que cuando uno habla acerca de derecho internacional y derecho interno se trata de 2 ordenamientos jurídicos totalmente diferentes y autónomos, independientes uno del otro. Tienen 2 temas de estudio esta teoría en base a cómo debe aplicarse una norma internacional.
1. Aplicación del derecho internacional de manera DIRECTA. 2. Aplicación del derecho internacional transformándola primero, adoptándola en una norma interna. Teoría Monista: En contraposición a lo que establece la teoría dualista, está en cambio establece que el ordenamiento jurídico está compuesto armónicamente tanto por el derecho internacional como por el derecho interno. De aquí que nacen 2 corrientes: - Monismo con primacía del derecho internacional : Esta consiste en que la norma convencional va a prevalecer por sobre el ordenamiento jurídico interno. A su vez puede darse 2 supuestos: Absoluto: El derecho internacional se encuentra por encima jerárquicamente de todo el ordenamiento jurídico interno, inclusive nuestra constitución nacional. Moderado: El derecho internacional se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico interno salvo de la constitución nacional, que lo coloca al mismo nivel o por encima del DIP. (Teoría adoptada por nuestro país a través de la reforma del 94 con la incorporación del art. 75. inc. 22.) - Monismo con primacía del derecho interno: Esta consiste en privilegiar al derecho interno. Se considera falso monismo porque una norma interna puede no permitir la entrada en vigencia del tratado y así mismo una norma interna posterior podría modificar o dejar sin efecto a un tratado anterior a la entrada en vigencia del mismo. Teoría de la coordinación: A través de esta teoría, se soluciona el conflicto de jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional, estableciendo una igualdad jerarquica. Para esta teoría se encuentran en un mismo pie de igualdad. 3. Sistema adoptado por la constitución nacional antes y después de la reforma de 1994. Fundamente normativamente. -En el Fallo "Martin" de la Corte Suprema Argentina, Afirma que la constitución nacional no atribuye prelación ni superioridad a los tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como leyes supremas de la nación. Todo esto fundado en el art. 31 de la constitución nacional y en base a la jurisprudencia norteamericana "supremacy clause". Se puede decir entonces que se adoptaba la teoría de la coordinación. - En el Fallo ESSO S.A PETROLERA ARG. C/ GOBIERNO NACIONAL- 1968- Se ratifica la corte suprema invocando los mismos fundamentos sin aportar nuevos elementos de convicción. - En el Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich de-1992- La corte suprema establece por primera vez que los tratados son pacta sunt servanda, fundamentándose en cuál sería el sentido de suscribir tratados internacionales si luego existiría la posibilidad de crear una norma interna que luego los derogue. Se funda en la convención de Viena en sus art. 26 y 27, como así también en el acto complejo federal. De todas maneras, no surge de aquí una idea acabada del concepto de la primacía del derecho internacional privado moderada, sino que habría que esperar un año más. -En el fallo Fibraca Constructora SCA c/ comisión técnica mixta salto grande- 1993- Afianza el criterio monista moderado adoptado por el fallo anterior dejando a salvo la constitución nacional
de la prelación jerárquica. A partir de este fallo se deja claro la primacía del derecho internacional privado moderado. - En el fallo Caffe La Virginia- 1994- Se advierte que la aplicación de la constitución en su art. 75 inc. 22 era erróneo debido a que el caso era anterior a la reforma. 4. Explique la jerarquía normativa asignada al denominado derecho de la integración de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 24 del art.75 de la constitución nacional. El art. 75 inc. 24 faculta expresamente la aprobación de tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. Dispone además que las normas dictadas en su consecuencia tendrán jerarquía superior a las leyes, requiriendo para la aprobación de estos tratados la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
PRIMERA PROBLEMÁTICA- EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO. TEMA: HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO- SAVIGNY- MANCINI. 1.
Explique cuáles fueron las causas políticas, económicas y sociales que determinaron el surgimiento del derecho internacional privado.
Orden político- El antecedente histórico en este orden fue en el año 1184 en Lombardía, norte de Italia, la denominada paz de Constanza, e emperador le concede por primera vez la facultad a la ciudad aledaña de dictar su propia norma (estatuto). Orden Económico- El antecedente histórico en este orden fue el intenso tráfico comercial que se genero en la región con las demás ciudades y naciones aledañas, generando el florecimiento del comercio entre habitantes de distintos lugares. Orden Jurídico/social- El antecedente histórico en este orden fue el estudio del D. Romano en las normas que atendieran a las necesidades de su época. Se estudia el corpus iuris civile a través de la glosa. 2. Explique la glosa magna de acursio. Su importancia para nuestra materia. Esta glosa fue realizada por Acursio en el año 1228, la glosa más importante que realizo fue la cunctos populos. Establecía que todas las personas sometidas al imperio debían profesar el culto católico en cualquier territorio en el que se encontraran. En la glosa establecía el primer precedente de D.I.P. estableciendo que “si un habitante de Bolonia se trasladaba a Módena y comercia, no se regirá por el estatuto de Módena, sino por el estatuto de la ciudad a la que pertenece, Bolonia”. Sentó las bases del principio de extraterritorialidad del derecho. 3. Escuelas estatutarias: autores, clasificación de estatutos, fundamento de la extraterritorialidad y principales aportes de cada una.
Escuela estatutaria Italiana (S-XIII-XV): Autor: Bartolo de Sassoferrato. Utiliza el método INDUCTIVO. Hace la sistematización de las normas. En principio toma distintos institutos para analizar:
Contratos—En lo relativo al fondo –Distingue entre: Efectos normales: Se aplica la ley de lugar de celebración del contrato. .Efectos anormales: Se aplica la ley del lugar de ejecución, de cumplimiento del contrato. ---En lo relativo a la forma—Establece que se aplica a ley de lugar de celebración. (Solución tradicional). Delitos---- La ley aplicable es la del lugar de comisión del delito. Bienes---- La ley aplicable es la de lugar de situación de los mismo (lex citus) Sucesiones---- Si habla de las personas (estatuto personal) Es extraterritorial. Si habla de los bienes (estatuto real) es territorialista. Capacidad de las personas----Favorables - Amplían o tutelan la personalidad jurídica. Desfavorable- Limitan la capacidad. ODIOSOS- Instituciones que nunca se aplican por ser repudiados de manera extraterritorial. Esboza el ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. El fundamento para la aplicación de esta escuela es la IDEA DE JUSTICIA.
Escuela estatutaria francesa.(SXVI) Autores: Duroulin/ D’argentré. D´argentré- Sostuvo que todos los estatutos eran reales, es decir, territoriales. Solo admitía como excepción la extraterritorialidad de los estatutos personales (los que regulan al estado y capacidad de las personas) Estatutos reales- Relativo a las cosas- para inmuebles: Ley Citus Para muebles: Ley de domicilio del propietario Estatutos personales- Relativos a la persona- Capacidad e incapacidad en general: Extraterritorial Incapacidad especial: territorial. Estatutos mixtos- Personales y reales- Territorialista. Duroulin- Amplia el objeto de las costumbres (estatutos para los franceses). El aporte fundamental que deja es en el campo de los contratos al señalar que la ley que se aplica es en base a lo que la VOLUNTAD DE LAS PARTES pacten. Divide a los estatutos o costumbres en 3. Relativo a la forma: De los actos- Ley de celebración del acto Del proceso- Ley del foro.
Relativo al fondo: Dependen de la ley- Estatutos reales
Estatutos personales Dejan un margen para la autonomía de la voluntad- La ley que se aplica es aquella que las partes convienen en el contrato. Esta puede ser Expresa, tacita o presunta. Relativo a los delitos: Ley aplicable será la del lugar de comisión del delito, pero si el derecho común establece una pena menor, entonces se aplica la ley con pena menor.
Escuela flamenco-holandesa (SXVII). Autores: Vóet/ Huber. Huber: Hace una sistematización de los estatutos y los resume en 3 axiomas. 1ero. La ley de cada estado rige dentro de los limies de su territorio para todos sus súbditos pero carece de fuerza por fuera de su territorio. 2do. Se consideran súbditos todos os que se encuentran dentro del territorio, tanto transitorios como permanentes. 3ero. Los jefes de sus estados no están obligados a aplicar derecho extranjero pero lo pueden hacer por cortesía internacional basada en la utilizad reciproca.( COMITAS GENTIUM). Fundamento: El fundamento para aplicar esta escuela es la cortesía internacional (comitas gentium)
2da Escuela flamenco-holandesa (SXVIII) Autores: Bullenois/ Froland. Bullenois- Clasifica a los estatutos en 4 Reales- Lex citus (territorialista) Excepcion- Aquellos bienes en transito, se les aplica la ley del domicilio del propietario. Personales- Lex fori ( territorialista) Contratos- Ley aplicable la del lugar de celebración de los contratos. Para la capacidad la ley aplicable es la del domicilio de las partes. Matrimonio- Relaciones patrimoniales- Lex citus Relaciones personales- ley de domicilio del marido. Froland- Deja asentado el principio de irrevocabilidad de la capacidad adquirida, hoy en día establecidos en los art. 138-139. CC. Fundamento: El fundamento para aplicar esta escuela es la justicia.
Mancini: (SXIX)- Este autor tiene un fundamento político/jurídico. Elabora la teoría de la comunidad jurídica de naciones. Este concepto de nacionalidad, no es meramente político sino que se compone de otros elementos, ya sea naturales o históricos, como así también su espacio físico que van a elaborar una conciencia de nacionalidad, es decir, ser nacional de un estado no va a significar lo mismo que pertenecer a otro. Comunidad jurídica de las naciones: En virtud de esta teoría, los estados no solo van a tener un deber jurídico de respetar el derecho extranjero, sino que también la obligación de respetarlo. Son 3 los principios que deben respetar los estados en base a esta comunidad: -
La libertad- Se respeta admitiéndole el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad en una relación jurídica internacional.
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La nacionalidad- Se respeta admitiéndole al extranjero ejercer el derecho de su nacionalidad en cuestiones reguladas en la parte necesaria del derecho. Esto último se refiere a las normas reguladoras del estado de las personas, de las relaciones de familia y de las sucesiones.
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La soberanía- Se respeta cuando se impone a todos la ley territorial en caso que afecten el orden público.
Savigní : (SXIX). Marca una diferencia en lo que se conocía hasta ese momento por las distintas escuelas. Comienza a utilizar para el estudio de la extraterritorialidad del derecho el método deductivo. (Enuncia un postulado general y lo lleva a casos particulares). Deja de enfocarse en los estatutos que utilizaban las anteriores escuelas y comienza a enfocarse en las relaciones jurídicas. Parte para ello de la existencia de una comunidad jurídica de los estados. Tiene 2 pilares de estudio para desarrollar sus soluciones a los problemas de las relaciones jurídicas, entre ellas el derecho romano y el derecho canónico. Enuncia lo que se conocieron como las reglas de solución de Savigní: Determina para cada relación jurídica cual es el derecho mas conforme con la naturaleza y esencia de la relación, sin importar si es de derecho local o extranjero. Esto lo logra a través del PRINCIPIO DE SUMISION VOLUNTARIA.- (Indaga sobre el asiento de la relación jurídica para identificar a qué derecho existe un sometimiento) Para savigní el asiento es lo mismo que punto de conexión. Reglas de solución para cada caso: -
Personas: se va a aplicar la ley del domicilio (hay un sometimiento voluntario)
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Bienes: se va a aplicar la ley del lugar se situación de los bienes ( no hay distinción entre bienes muebles e inmuebles)
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Relaciones de familia: Matrimonial- Se aplica la ley del último domicilio del marido Patria potestad- Se aplica la ley del último domicilio del padre al momento del nacimiento.
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Sucesiones: Se aplica la ley del último domicilio del causante.
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Obligaciones: Unilaterales- Se aplica la ley del último domicilio del deudor. Bilaterales- Se aplica la ley del lugar de cumplimiento del contrato.
QUIEBRE DE LA COMUNIDAD JURIDICA: Estos son los limites que establece savigní a sus reglas de solución. Se dan a través de las siguientes leyes. Leyes Permisivas: Rige la autonomía de la voluntad, puede ser desplazadas por la autonomía de las partes, pueden decidir la aplicación de un derecho. También permite la aplicación de la norma extranjera. Leyes imperativas: Limitan la autonomía de la voluntad, no puede ser desplazada la ley por la voluntad de las partes, pero no limita la aplicación del derecho extranjero. Así entonces, la norma extranjera puede desplazar a la norma interna si corresponde. Leyes rigurosamente obligatorias: Están fundadas en razones de moralidad, religiosidad, en este caso si limita al derecho extranjero. Como ejemplo podemos citar el caso eventual de aplicación de un derecho extranjero que permitiera la poligamia. Esto afectaría a la idiosincrasia del estado por lo que no se admite la norma extranjera en estos casos. Institución desconocida: No reconocen una norma desconocida para el estado. Teoría del paralelismo: Implica atribuir competencia a los jueces cuyo derecho resulte aplicable. Primero hay que resolver el derecho aplicable para luego determinar si se aplica esta teoría o no.
Escuela angloamericana (SXX) Autores: Story- Burgue- Dicey- Beale- Lorenzen. Story- Utiliza el método inductivo pero realizando el análisis en base a las sentencias de los jueces. Para la escuela, el derecho extranjero se aplica por cortesía (comitas gentium) Solución a cada relación jurídicaPersonas- Se aplica la ley del domicilio. Excepción a esta regla: Capacidad para contraer matrimonio, sujeta a la ley de lugar de celebración del matrimonio. Bienes- Muebles- Se aplica la ley del domicilio del propietario. Inmueble- Se aplica a ley del lugar se situación del inmueble. Contratos- Se aplica la ley del lugar de celebración del mismo. Dicey: Introduce como fundamento las cuestiones de derechos adquiridos. Es decir, deben ser reconocidos en otros estados siempre que no afecten a su orden público, siempre teniendo en base a la comitas gentium. Beale- Hace una incorporación legal y jurídica. Cuando uno aplica un derecho extranjero, lo que se hace es incorporarlo al propio, esto se da a través de la misma norma indirecta. Lorenzen- Para este autor, las normas extranjeras se incorporan a través de las sentencias de los jueces. Cuando una norma indirecta indica cómo aplicar un derecho extranjero, cabe plantearse 2 cuestiones. -
Que es el derecho extranjero, o cual es su naturaleza.
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Cuál es el tratamiento procesal.
En base a la primera pregunta se desprenden 3 teorías. Teoría normativista- Considera que el derecho extranjero es derecho. Se desprenden 2 posiciones. Extranjería- Se aplica el derecho extranjero sin incorporarlo. Incorporación- Se aplica el derecho extranjero incorporándolo a la normativa interna. Teoría realista- Consideran que el derecho extranjero es un hecho simple (sigue los lineamientos de Story- Escuela flamenco-holandesa) Teoría del uso jurídico- Considera que es un hecho pero uno notorio. Este hecho notorio consiste en una sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero cuyo derecho resulta aplicable. (Ponerse en el papel del juez extranjero) En cuanto a cual es el tratamiento procesal nos encontramos con 2 posiciones.
-Aplicación del derecho de oficio - (NORMATIVISTA) – El juez independientemente de que se alegue y se pruebe debe aplicar el derecho extranjero de oficio. - Aplicación del derecho extranjero a instancia de parte (REALISTA) El derecho extranjero debe ser alegado, probado y luego el juez lo aplica. Excepción de Golsmitch: Considera que debe ser la aplicación de oficio, siendo REALISTA DE USO NOTORIO.
CALIFICACIONES. Concepto- Definir o determinar el alcance, extensión de un término, de un instituto, de una categoría jurídica que está contenida dentro de la norma indirecta e incluso podemos encontrarnos con la necesidad de calificar el punto de conexión. Como se califica- Debe calificarse ese instituto en base a una ley. -
Lex Fori- El juez que conoce en el pleito, en el foro. Ejemplo: Matrimonio con juez argentino.
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Lex Causae- Se califica conforme a la ley que rige la relación jurídica, el caso en particular. Ejemplo: Ley del ultimo domicilio. La critica que recibe es que no se puede calificar el punto de conexión porque estaríamos siempre dando vueltas sobre el mismo tema. No se podría encontrar la calificación del punto de conexión.
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Teoria Autarquica: Implica que la misma norma me brinda el alcance o la definición de ese termino. Ejemplo: Matrimonio es tal cosa..- art. 5 del tratado de Montevideo de 1940. Fuente interna- Calificaciones autárquicas. Fuente convencional- Tratados de Montevideo 1940, en parte general Proyectos de reforma- Art. 6- proyecto 2003. Fallo- La viuda maltesa.
