EFIP II PROGRAMA CON EL NUEVO CODIGO CIVIL y COMERCIAL DE LA NACION
1
Indice
FAMILIA y SUCESIONES ..................................... 3 SUB EJE TEMATICO 5: SUCESION INTESTADA .....32 SUB EJE TEMATICO 6: SUCESION TESTAMENTARIA ..............................................39 DERECHO DE DAÑOS ........................................47 DERECHO DEL TRABAJO ....................................65 DERECHO PROCESAL PÚBLICO ...........................92
2
FAMILIA y SUCESIONES SUB EJE TEMATICO 1: PARENTESCO, MATRIMONIO UNIONES CONVIVENCIALES
y
PARENTESCO Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistidas, la adopción y la afinidad. (art. 529 CCCN). En el viejo código civil existían tres tipos de parentesco: por consanguinidad, por afinidad y por adopción. En el nuevo código el parentesco por consanguinidad es eliminado y reemplazado por el parentesco por naturaleza y el de técnicas de reproducción humana asistidas. Parentesco por naturaleza: es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra (hijo-padres) o ambas descienden de un antepasado común (hermanos) Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida: se origina a partir de la voluntad de procreación de las personas que se someten a este tratamiento. (art 562). Parentesco por adopción: en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo natural del adoptante, extinguiéndose los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen (excepto impedimentos matrimoniales). En la adopción simple solo se crea un vinculo jurídico entre el adoptante y el adoptado, y no se destruyen las relaciones familiares del adoptado con su familia de origen. De acuerdo al art 621 del CCCN el juez puede flexibilizar la aplicación de las reglas de parentesco en la adopción, siempre y cuando esta decisión sea más conveniente para el adoptado. En la adopción plena puede dejar subsistentes los vínculos jurídicos con la familia de origen y en la adopción simple puede crear una o varios vínculos de parentesco con la familia del adoptante. Parentesco por afinidad Es el que existe entre la persona casada y los parientes del cónyuge.
EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO (civiles) 1. Configura un impedimento dirimente para celebrar matrimonio 2. Es fuente de la obligación alimentaria 3. Otorga vocación hereditaria
3
4. Permite oponerse a la celebración del matrimonio y legitima para reclamar su nulidad 5. Es la base del derecho de comunicación
ALIMENTOS Requisitos de exigibilidad (art 545) El pariente que solicita alimentos deberá probar:
Que no posee los medios económicos suficientes para alimentarse
La imposibilidad de obtener los alimentos con su trabajo
Beneficiarios y obligados alimentarios (arts 537, 538) Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
Los ascendientes y los descendientes. Están obligados preferentemente los más próximos en grado.
Los hermanos bilaterales y unilaterales
Los parientes por afinidad se deben alimentos únicamente cuando están vinculados en línea recta en primer grado (padres e hijos de su conyuge)
Los alimentos son debidos por los parientes que están en mejores condiciones para proporcionarlos.
Si dos o más parientes están en las mismas condiciones y tienen la misma proximidad en grado, están obligados en partes iguales (el juez puede fijar cuotas diferentes)
Contenido de la obligación alimentaria (art. 541) La obligación alimentaria comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica. Si el alimentado es una persona menor de edad comprende lo necesario para la educación
DERECHO DE COMUNICACION (arts 555, 556, 557) Es el derecho de mantener una comunicación adecuada con el pariente con el que no se convive.
4
Quien tiene a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, enfermas, o imposibilitadas deberá permitir la comunicación de estos con sus parientes.
Régimen Legal Legitimados a exigir el derecho de comunicación (deben justificar un interés afectivo legítimo)
Ascendientes
Descendientes
Hermanos bilaterales o unilaterales
Parientes por afinidad en primer grado
Oposición al ejercicio del derecho de comunicación El que esté a cargo del cuidado de la persona con la que se quieren comunicar, puede oponerse por motivos de perjuicio a la salud moral o física de la misma. El juez resolverá la controversia en un breve procedimiento, y en caso de que concediera la comunicación deberá establecer las condiciones para que se lleve a cabo.
Medidas para asegurar la comunicación El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado medidas para asegurar la comunicación.
MATRIMONIO El matrimonio es el acto jurídico familiar en virtud del cual queda determinada la unión entre dos personas reconocida por la ley (matrimonio como acto). Es el estado de familia que adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de celebración del matrimonio (matrimonio como estado).
Requisitos de Existencia y validez Para la existencia del matrimonio deben cumplirse dos tipos de requisitos: Intrínsecos: son los requisitos de fondo a saber: que los contrayentes hayan prestado su consentimiento, que no existan impedimentos (hechos o situaciones que importan un obstáculo para celebrar matrimonio) y la no discriminación en razón de sexo. 5
Consentimiento: si los contrayentes no dieran su consentimiento, la falta de este hace inexistente el matrimonio. Debe ser expresado ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de la Personas No puede estar sujeto modalidad alguna Vicios del consentimiento: el consentimiento estará viciado si este fuese dado mediando violencia (física o moral), dolo (ocultación de cualidades físicas, morales o intenciones posteriores al matrimonio) o error (en la persona del otro contrayente o en las cualidades personales del otro contrayente)
Impedimentos dirimentes: se sancionan con la nulidad (absoluta o relativa). Se elimina la sordomudez del viejo código como impedimento dirimente. Parentesco (art 403): no pueden contraer matrimonio: ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, adoptados y adoptantes y vinculados por el tipo de adopción. En el parentesco por afinidad no pueden casarse los ascendientes o descendientes del cónyuge sin limitación de grado (impedimento de por vida) Ligamen (art 403): existencia de un matrimonio anterior no disuelto Crimen (art. 403): condenado como autor del homicidio doloso de uno de los cónyuges Falta de edad nupcial (art. 403): hay que ser mayor de 18 años (dispensa judicial: menor mayor de 16 y menor de 18 años con autorización de los representantes legales) Falta permanente o transitoria de salud mental (art 403): que impida tener discernimiento para celebrar el acto matrimonial
Impedimentos impidientes: no traen aparejada la nulidad
Tutela (art 404): el tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el menor que este bajo tutela. (finalizada la tutela y aprobada las cuentas de administración puede gozar de dispensa judicial.
Eugenésicos: lepra y enfermedad venérea en periodo de contagio
Extrínsecos: son los requisitos formales y cambian si la celebración es realizada de manera ordinaria o extraordinaria.
Modalidad ordinaria de celebración: en presencia del oficial público, en celebración pública, el oficial lee el art 431, los esponsales prestan el consentimiento, el oficial pronuncia la unión matrimonial y levanta el acta.
Modalidad extraordinaria de celebración: Matrimonio en artículo de muerte: debe existir peligro constatado de muerte, y se puede realizar ante la ausencia del oficial del Registro ante cualquier juez o funcionario judicial 6
Matrimonio a distancia: ambos contrayentes expresan su consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que cada uno esta.
DEBERES DE LOS CONYUGES Deber de cooperación (art 431): los cónyuges se deben ayuda mutua en miras a un proyecto de vida en común (reciproco y permanente) Deber de convivencia (art 431): durante el matrimonio los cónyuges tienen el deber de convivir Deber de fidelidad (art 431): los cónyuges se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad puede ser física (tener relaciones sexuales con terceros) o moral (comportarse de manera tal que haga sospechar infidelidad Deber de asistencia moral (art 431): los cónyuges se deben asistencia mutua (ayudarse en la enfermedad, negocios, etc) Deber de alimentos (arts 432, 433 y 434): los cónyuges se deben alimentos entre si durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en el CCCN o por convención de partes.
UNIONES CONVIVENCIALES De acuerdo al art 509 del CCCN es la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo.
Requisitos a) Ser mayores de 18 años b) No estar unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado c) No estar unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta d) No tener impedimento de ligamen ni estar registrada otra unión convivencial de manera simultanea e) Haber convivido como mínimo dos años
7
Registración y prueba La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local solo a los fines probatorios. (art 511). La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba. La inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia En CABA las uniones convivenciales se inscriben en la oficina del Registro Civil correspondiente al domicilio de la unión. Pactos de convivencia. Contenido y límites. Los convivientes pueden celebrar entre si por escrito los denominados PACTOS DE CONVIVENCIA que son los que van a regir la relación. Estos pactos tienen ciertos límites ya que hay cuestiones fijadas dentro del CCCN que no están sujetas a regulación alguna. Dichos pactos no pueden ser contrarios al orden público, al principio de igualdad de los convivientes y a los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencia.
Los pactos de convivencia pueden regular (art 514) a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Los pactos de convivencias no pueden regular:
El deber de asistencia
La contribución a los gastos del hogar
La responsabilidad de las deudas frente a terceros
La protección de la vivienda familiar
CESE DE LA CONVIVENCIA Causas del cese de la convivencia (art 523) a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; 8
d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.
Efectos del cese de la unión convivencial
Cesa el deber de convivencia Compensación económica entre los convivientes: la compensación se resuelve a favor del que sufrió un desequilibrio manifiesto y un empeoramiento de su situación motivado en el cese convivencial Atribución del uso de la vivienda: si no ha sido establecido en el pacto de convivencia su uso, el juez puede atribuirle su uso al conviviente que: tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores o discapacitados; al que acredite necesidad extrema de la vivienda Atribución del uso de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes: el conviviente supérstite que carece de vivienda propia o de bienes que aseguren el acceso a esta puede invocar el derecho real de habitación gratuito por el plazo máximo de dos años Distribución de los bienes: a falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron.
SUB EJE TEMATICO 2: REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL ARGENTINO Régimen patrimonial matrimonial argentino Se denomina régimen patrimonial matrimonial al sistema jurídico encargado de regir las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Determina la administración y disposición de los bienes, como se solventan los gastos y demás situaciones patrimoniales. El CCCN otorga la posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales: Régimen de comunidad de ganancias: los bienes que forman la masa común la forman sólo algunos bienes que son denominados gananciales. Los bienes que no integran la masa común son denominados bienes propios (art 463) Régimen de separación de bienes: cada cónyuge conserva la propiedad y administración tanto de los bienes anteriores al matrimonio como de los que adquiere durante el mismo. Cada cónyuge responde individualmente por las deudas que contrae. Existe independencia patrimonial total entre los cónyuges como si no estuvieran
9
casados. Al disolverse el matrimonio ninguno de los dos tiene derechos sobre los bienes del otro. (art. 505) Régimen primario inderogable No pueden dejarse de lado ni contradecirse mediante convenciones matrimoniales por tratarse de disposiciones que tienen este carácter:
Imperativas
Inderogables
Permanentes
De orden público
A saber: Deber de contribución (art 455): los cónyuges deben contribuir, en proporción a sus recursos a cubrir las necesidades: mutuas, del hogar, de los hijos comunes, de los hijos de uno de los cónyuges que convivan con ellos (menores de edad, con capacidad restringida o discapacitados). El trabajo en el hogar debe computarse como contribución a las cargas. Responsabilidad solidaria (art 461): cada uno de los cónyuges responde por las obligaciones que contrae, es decir no responde por las obligaciones contraídas por el otro, excepto que esas obligaciones sean para cubrir las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos. Actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables realizados por uno de los cónyuges (art 462): no son válidos los actos que recaigan en:
Cosas muebles indispensables del hogar
Objetos destinados al uso personal del otro cónyuge
Objetos relacionados al trabajo o profesión del otro cónyuge
Estos actos son anulables por el cónyuge que no los realizo dentro de los seis meses de haber conocido el acto (la nulidad se debe pedir)
Actos que requieren asentimiento (art 456):
Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella.
Mandato entre cónyuges (art 459): uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo.
10
Régimen de Comunidad: Carácter supletorio. Si al momento de la celebración matrimonial no existiese convención, o la misma nada dijera sobre el régimen patrimonial elegido, el CCCN otorga supletoriamente a los cónyuges el Régimen de Comunidad de Ganancias (art 463). Bienes propios y gananciales de los cónyuges En el régimen de comunidad restringida a las ganancias luego de celebrado el matrimonio los bienes se clasifican en: Bienes propios: pertenecen en exclusividad a cada cónyuge y al momento de extinguirse la comunidad en nada se verán afectados. Es común a ambos el uso, goce y usufructo de dichos bienes durante el régimen de comunidad.
Los bienes adquiridos antes de dar inicio a la comunidad son propios
Los bienes obtenidos a título gratuito (herencia, legado, donación) son propios
El bien obtenido con la venta de un bien propio será propio (subrogación)
Los bienes adquiridos durante la comunidad pero por título o causa anterior a ella son propios
Bienes gananciales: estos bienes forman la masa común que se dividiré en partes iguales al momento de extinguir la comunidad.
Los bienes adquiridos durante la comunidad son gananciales
Los bienes obtenidos a título onerosos son gananciales
El bien obtenido con la venta de un bien ganancial es ganancial
Los bienes adquiridos luego de extinguida la comunidad pero por título o causa anterior a la extinción son gananciales
Cada cónyuge tiene en principio sobre sus bienes gananciales la libre administración y disposición hasta el momento de la extinción de la comunidad.
Gestión de los bienes de la comunidad Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456 (asentimiento conyugal). (art 469). a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. (art 470) 11
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella d) los bienes registrables; e) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824. f)
las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
g) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Deudas personales y comunes de los cónyuges
Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales adquiridos por él (art 467) Excepciones: ambos cónyuges responden solidariamente, aunque solo uno hubiese contraído la deuda, y el motivo de la misma fuese para solventar: Las necesidades ordinarias del hogar El sostenimiento y la educación de los hijos
El cónyuge que no contrajo la deuda deberá responder con sus bienes gananciales, cuando el motivo de la misma fuera solventar: los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales
Deudas Excepcionadas
Cónyuge que no contrajo la deuda responde
Necesidades del hogar
Solidariamente
Educación de los hijos
Solidariamente
Conservación de los bienes Con los bienes gananciales gananciales
12
Régimen de Separación de Bienes La elección de este régimen deberá llevarse a cabo en una convención matrimonial. En este régimen cada cónyuge conserva la propiedad y administración tanto de los vienen anteriores al matrimonio como de los que adquiere durante el mismo. Cada cónyuge responde individualmente por las deudas que contrae. Existe independencia patrimonial total entre los cónyuges como si no estuvieran casados. Al disolverse el matrimonio ninguno de los dos tiene derechos sobre los bienes del otro. Gestión de los bienes Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes personales (administración separada – art 505).
Excepciones a la administración separada (art 456) Cada cónyuge necesita del asentimiento del otro para: a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella Deudas de los cónyuges Ninguno de los cónyuges debe responder por las obligaciones del otro. Cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes personales. El acreedor solo podrá ir contra el cónyuge que contrajo la deuda, excepto que (art. 461) la deuda provenga de:
Las necesidades ordinarias del hogar
El sostenimiento y educación de los hijos
Prueba de la propiedad de los bienes (art 506) Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio el juez puede negarla si afecta al interés familiar.
13
SUB EJE TEMATICO MATRIMONIAL
3:
VICISITUDES
DEL
VÍNCULO
Divorcio. Definición El divorcio vincular es la disolución del vínculo matrimonial declarado judicialmente. En nuestro país el divorcio es incausado, pudiendo solicitarlo cual quiera de los cónyuges o ambos. Competencia De acuerdo al art 717 del CCCN el juez competente para el divorcio es el que corresponde al del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Requisitos y procedimiento (art 438) 1. Petición de uno o ambos cónyuges 2. Presentación de propuesta reguladora o convenio regulador: se debe acompañar a la petición de divorcio una propuesta o convenio que regule los efectos derivados del divorcio (vivienda, cuidado de los hijos, régimen de comunicación, etc.) 3. Si la petición de divorcio fue presentada unilateralmente, la otra parte podrá aceptar el convenio regulador o proponer otro. 4. Si ambos cónyuges están de acuerdo en el convenio regulador y los efectos derivados del divorcio, el juez procede a dictar el divorcio y a homologar los acuerdos. 5. Si alguno de los cónyuges no está de acuerdo con el convenio regulador, el juez procederá a dictar el divorcio y las demás cuestiones se deberán resolver a través de la vía del incidente (efectos del divorcio y convenio regulador)
Efectos del divorcio 1.
Disolución del vínculo matrimonial
2.
Disolución del régimen patrimonial matrimonial
3.
Aplicación del convenio regulador
4.
Atribución del uso de la vivienda
5.
Cesa el deber de alimentos
6.
Compensaciones económicas entre los cónyuges
7.
Ejercicio de la responsabilidad parental
8.
No existe la presunción de filiación
9.
Cesa la vocación hereditaria
10. Pérdida del derecho a usar el apellido del cónyuge 14
11. Cesa el deber de convivencia 12. Cesa el deber de cooperación 13. Cesa el deber de fidelidad 14. Cesa el deber de asistencia moral
Convenio Regulador (art 439) El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; y otras cuestiones de interés de los cónyuges.
Alimentos posteriores al divorcio (art 434) Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a. a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos; b. a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Para la fijación de la prestación alimentaria se tendrá en cuenta
La edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
Limites:
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio
No procede la compensación alimentaria si el cónyuge fue compensado económicamente (art. 441)
La obligación cesa si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
15
Compensación Económica Es un pago o recompensa a favor del cónyuge que sufrió un desequilibrio manifiesto y un empeoramiento de su situación a causa del divorcio. (art 441) La acción para reclamar la compensación caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio. El cónyuge obligado podrá compensar económicamente por:
Única vez
Una renta por un periodo determinado
Una renta por un periodo indeterminado (excepcionalmente)
Supuestos de procedencia En caso de que no se pongan de acuerdo los cónyuges sobre la compensación económica, el juez podrá determinarla teniendo en cuenta (art 442): a. El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación económica; e. La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f.
La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
Atribución del uso de la vivienda (arts. 443, 444, 445) Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b. La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; 16
c. El estado de salud y edad de los cónyuges; d. Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Compensación por la atribución de la vivienda (art 444) A petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato..
Cese del derecho de atribución de la vivienda (art 445) El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) Por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Nulidad del Matrimonio La nulidad matrimonial es la invalidación de un matrimonio porque en su celebración han existido causas que impiden que el mismo pueda surtir efectos.
Clasificación de las nulidades matrimoniales Las nulidades matrimoniales pueden ser:
Absolutas (424): son las que protegen el orden público, son imprescriptibles, no pueden ser declaradas de oficio por el juez. Este tipo de nulidad solo pueden ser solicitadas por los legitimados por la ley (cónyuges, cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio, ascendientes, descendientes, hermanos de los futuros esposos, tutores y el Ministerio Público)
Parentesco: por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, por afinidad y por adopción
Ligamen
Crimen
17
Relativas (425): protegen a las partes que intervienen en el acto, son imprescriptibles.
Falta de edad legal: la puede pedir el cónyuge menor que es el que padece el impedimento, y por los que se podían haber opuesto al matrimonio. Falta permanente o transitoria de la salud mental: cualquiera de los cónyuges la puede demandar si desconocían el impedimento. Vicios del consentimiento: la nulidad la puede solicitar el cónyuge que sufrió el vicio de error, dolo o violencia, hasta 30 días después de haber cesado la cohabitación
Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges o mala fe de ambos cónyuges Buena fe de ambos cónyuges (matrimonio putativo): cuando existe buena fe la sentencia de nulidad tiene efectos para el futuro. Los efectos que tuvo el matrimonio desde que se contrajo hasta que se formalizo la sentencia de nulidad son válidos, por lo tanto:
Si uno de los cónyuges fallece el otro tendrá derecho hereditario y de pensión Se aplicará el régimen patrimonial del matrimonio hasta la sentencia de disolución Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio económico el que lo sufre tiene derecho a percibir una compensación económica.
Buena fe de uno de los cónyuges (matrimonio putativo): si hubo buena fe por parte de uno de los cónyuges el matrimonio produce los mismos efectos que un matrimonio válido hasta que se declare la nulidad, pero solo para el cónyuge de buena fe. El cónyuge de buena fe tiene derecho a:
Solicitar compensaciones económicas Revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe Demandar por daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, dolo o ejercido la violencia Considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes (en caso que el matrimonio hubiese estado regido por el régimen de comunidad) Liquidar los bienes mediante la aplicación del régimen de comunidad (en caso que el matrimonio hubiese estado regido por el régimen de comunidad) Exigir los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos (en caso que el matrimonio hubiese estado regido por el régimen de comunidad)
Mala fe de ambos cónyuges Este matrimonio no produce efecto alguno. La sentencia que anula el matrimonio tiene efecto retroactivo al día que se celebró el mismo.
18
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen como en el caso de la disolución de una sociedad no constituida regularmente si se prueban aportes de los cónyuges.
SUB EJE TEMATICO 4: FILIACION y RESPONSABILIDAD PARENTAL Filiación Es el vínculo jurídico que una a una persona con sus padres Filiación por naturaleza (art 558) Es la que corresponde al hecho biológico de la procreación y puede ser matrimonial o extramatrimonial. Filiación matrimonial Se presumen (esta presunción admite prueba en contrario) hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los 300 días posteriores a: 1. La interposición de la demanda de divorcio 2. La interposición de la demanda de nulidad del matrimonio 3. La separación de hecho 4. La muerte Excepciones por matrimonio por hijos sucesivos de la madre (art 568):
El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge (esta presunción admite prueba en contrario). El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge (esta presunción admite prueba en contrario).
Situación especial en la separación de hecho (art 567) Si el nacimiento se produce pasado los 300 días de la separación de hecho, los padres podrán inscribir como hijo al nacido previo consentimiento de ambos, siendo que el nacimiento sea por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida
19
Filiación extramatrimonial Para determinar este tipo de filiación no se tiene en cuenta ningún tipo de presunción legal. La misma queda determinada por:
El reconocimiento
La sentencia firme de filiación
El consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción asistida humana.
Acciones de filiación Acción de reclamación de la filiación matrimonial (art 582) Objeto: es la acción que tiene el hijo para reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores, cuando:
Su nacimiento no fue inscripto en el Registro Civil,
Cuando habiéndoselo inscripto no consta en la inscripción quienes son sus padres,
Cuando el hijo aparece inscripto sólo por uno de los progenitores
Cuando el hijo aparece inscripto como hijo matrimonial o extramatrimonial de otras personas
Para que la acción proceda se deberá probar:
La maternidad
El casamiento
Que el nacimiento se haya producido dentro de los plazos en que se produce la filiación matrimonial
Legitimación
Activa: el hijo o sus herederos
Pasiva: ambos cónyuges que se supone que son los padres
Acción de negación de la filiación presumida por la ley (art 591) (matrimonial) Objeto: es la que tiene el o la cónyuge de la mujer que dio a luz para negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. Si la acción prospera, el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre.
20
Legitimación Activa: el o la cónyuge de la mujer que dio a luz Pasiva: el hijo y la madre Prueba: el marido deberá probar que el nacimiento se produjo dentro de los 180 días posteriores a la celebración del matrimonio. Desestimación de la acción:
Si el o la cónyuge sabía del embarazo de su mujer al momento de casarse
Si hubo posesión de estado de hijo, es decir cuando hubiese tratado al nacido como si fuera suyo
Acción de impugnación de la filiación presumida por la ley (589) (matrimonial) Objeto: es la que se interpone cuando la mujer da a luz durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o la muerte, para refutar la presunción legal de filiación matrimonial. Si la acción progresa el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre. Prueba: quien entabla la acción puede valerse de todo medio de prueba.
Se deberá probar:
La imposibilidad de ser el progenitor
Que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño
Legitimación Activa: el o la cónyuge de quien da a luz, el hijo, la madre y cualquier tercero con un interés legítimo
Pasiva: depende de quien intente la acción
Si la interpone el o la cónyuge: contra la madre y el hijo
Si la interpone el hijo: contra la madre y el o la cónyuge de ella
Si la interpone la madre: contra el hijo y el o la cónyuge
Si la interpone un tercero: contra el hijo, contra la madre y contra el o la cónyuge de ella 21
Impugnación preventiva: aún antes del nacimiento del hijo puede impugnarse preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Acciones Extramatrimoniales Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial (582) Objeto: es la acción que tiene el hijo para reclamar su filiación extramatrimonial contra sus progenitores:
Cuando su nacimiento no fue inscripto en el Registro Civil
Cuando habiéndoselo inscripto no consta en la inscripción quienes son sus padres
Cuando el hijo aparece inscripto como hijo matrimonial o extramatrimonial de otras personas.
Legitimación: Activa:
El hijo o sus herederos
Investigación de la paternidad por el Ministerio Público: cuando se inscriba un menor sólo con filiación materna, el ministerio público debe investigar para procurar determinar la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre
Pasiva: contra quienes el hijo considere sus progenitores. No es necesario accionar contra ambos en forma conjunta
Acción de nulidad del reconocimiento (593) Objeto: procede cuando no se cumple con algún requisito del reconocimiento por:
Falta de capacidad del reconociente
Vicios de forma
Vicios del consentimiento del reconociente
Incompatibilidad con el estado anterior (hijo reconocido por otra persona alegando el mismo vínculo filial o cuando tiene el título de hijo matrimonial)
Esta acción ataca el acto del reconocimiento por estar viciado
22
Acción de impugnación del reconocimiento (593) Objeto: ataca el reconocimiento por no concordar con la realidad genética (padre o madre) Legitimación: Activa: el hijo reconocido y todo el que tenga interés legítimo Pasiva:
Si la acción la interpone el hijo reconocido: contra el reconociente o sus herederos
Si la acción la interpone otro interesado: contra el hijo reconocido y el reconociente
Prueba: debe acreditarse la falta de vínculo genético entre el hijo y quien ha efectuado el reconocimiento.
Acción de impugnación de la maternidad Objeto: ataca un falso vínculo materno. Tiene por objeto destruir el vínculo entre el hijo y la mujer que figura como su madre. Si la acción prospera:
Caerá la filiación matrimonial y la paternidad
Cae la filiación extramatrimonial
La filiación del hijo queda indeterminada
Procedencia de la acción:
Por suposición de parto: es cuando la mujer inscribe al nacido como hijo suyo cuando en realidad no ha dado a luz.
Por sustitución de hijo: la mujer que da a luz, inscribe a un nacido como hijo suyo y luego sospecha que ese hijo no es suyo y que se lo cambiaron en el sanatorio.
Legitimación: Activa: el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo
23
Pasiva (filiación matrimonial): Si la interpone el hijo, la realiza contra la mujer que figura como madre y contra el o la cónyuge de ella. Si la interpone la madre: contra el hijo Si la interpone el o la cónyuge: contra el hijo y la mujer que figura como madre del hijo. Si la interpone un tercero: contra el hijo, contra la mujer que figura como madre y contra el o la cónyuge de ella
Pasiva (filiación extramatrimonial): Si la interpone el hijo, la realiza contra la mujer que figura como madre Si la interpone la madre: contra el hijo Si la interpone un tercero: contra el hijo, contra la mujer que figura como su madre
Filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida
Consentimiento Informado (560) El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Forma y requisitos del consentimiento (561) La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
Voluntad procreacional (562) Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente
24
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Adopción Concepto (art 594). La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo. Requisitos en el adoptante y el adoptado Adoptante:
Inscripción y aprobación en el registro de adoptantes
Estado civil: no existe la obligación de tener determinado estado civil, pero las personas casada o en unión convivencial pueden adoptar si lo hacen conjuntamente.
Edad: tener 25(veinticinco) años, excepto que su cónyuge o conviviente cumpla con este requisito y la adopción fuera conjunta. (art 601)
Residencia permanente en el país: durante los 5(cinco) años anteriores a la petición de la guarda con fines de adopción.
Ser 16 (dieciseis) años mayor que el adoptado
No pueden adoptar: los ascendientes a sus descendientes, un hermano a su hermano o hermano unilateral, el tutor a su pupilo mientras no se hayan extinguido las obligaciones proveniente de la tutela.
Adoptado (597):
Ser menor de 18(dieciocho) años y no estar emancipado.
Excepciones:
Que se trate del hijo del cónyuge o conviviente del adoptante
Hubo estado de hijo mientras era menor de edad con relación al adoptante fehacientemente comprobada
Tipos de adopción (art 619) El CCCN reconoce tres tipos de adopción:
25
a) Plena: La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. (620) b) Simple: confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. (620) c) De integración: se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.(620)
Responsabilidad parental La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. (638)
Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental La titularidad es el conjunto de deberes y derechos que tienen ambos progenitores. El ejercicio es la posibilidad que tienen los progenitores de hacer valer los deberes y derechos.
Ejercicio de la responsabilidad parental (641) El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores: a ambos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, excepto que medie expresa oposición o sean actos que requieran la conformidad de ambos progenitores (art 645) b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, excepto que medie expresa oposición o sean actos que requieran la conformidad de ambos progenitores (art 645). Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
26
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores (645) Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos
Cuidado personal del hijo (antes se le decía TENENCIA en el Código de Velez) De acuerdo al art 646 es un deber del progenitor cuidar del hijo. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (art 648). El término cuidado personal del NCCyC reemplaza a lo que en el Código de Vélez se indicaba como tenencia. Cuando el niño tiene doble vínculo filial y los progenitores conviven, o cuando tiene un solo vínculo filial, el cuidado personal es absorbido por el ejercicio de la responsabilidad parental. El cuidado personal adquiere relevancia jurídica cuando los progenitores dejan de convivir porque en esa situación será necesario resolver las cuestiones de vida cotidiana que involucran al menor. En caso de que los progenitores no convivan el cuidado personal puede ser asumido por ambos progenitores (esta es la regla del NCCyC) o por uno sólo (unilateral).
27
Modalidades del cuidado personal compartido (650) El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. Cada uno de los progenitores deciden cuando el hijo se encuentra conviviendo con el. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración (653) En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b. la edad del hijo; c. la opinión del hijo; d. el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente y además tendrá el deber de mantener una adecuada comunicación con su hijo.
Situación de los progenitores adolescentes (644) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
28
Plan de parentalidad (655) Los progenitores tras finalizar la convivencia pueden acordar el modo de resolver las cuestiones de la vida cotidiana que involucran al niño (cuidado personal), para lo cual pueden pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.
Deber alimentario de los progenitores Principio General (658) Ambos progenitores tienen la obligación alimentar a sus hijos, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Contenido (659) La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
Legitimación (661) El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a. El otro progenitor en representación del hijo; b. El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
29
c. Subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
Hijo mayor de edad (662) El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro progenitor hasta que el hijo cumpla veintiún años Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente.
Hijo mayor que se capacita (663) La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Hijo no reconocido (664) El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. (antes debe iniciar la demanda de filiación y probar provisoriamente que es hijo)
Mujer embarazada (665) La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.
Cuidado personal compartido (666) En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores.
30
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores (667) El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.
Alimentos impagos (669) Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Progenitor Afín (672) Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Deberes del progenitor afín (673) El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
31
SUB EJE TEMATICO INTESTADA
5:
SUCESION
Sucesión intestada Cuando fallece una persona (causante) y la ley indica quienes son sus sucesores para recibir la herencia, diremos que estamos en presencia de una sucesión intestada. Principios que rigen la sucesión intestada (art. 2424) En este tipo de sucesión existen tres principios fundamentales: Orden de preferencia por líneas: la ley establece un orden con respecto a los parientes con derecho a herencia, importando la línea y no el grado de parentesco (la línea descendiente desplaza a la línea ascendiente). Órdenes para heredar: 1) Descendientes, cónyuge 2) Ascendientes, cónyuge 3) Cónyuge 4) Colaterales de segundo grado 5) Demás colaterales hasta el cuarto grado 6) Estado nacional, provincial o CABA Orden de preferencia por grados: dentro de una misma línea, hereda el pariente de grado más cercano excluyendo al más lejano (el hijo excluye al nieto) Bienes (art. 2425): en las sucesiones no se atiende a la naturaleza y origen de los bienes que componen la herencia. Excepciones:
Se dejan fuera de la norma los casos en que una disposición legal expresa permita discriminar el origen de esos bienes, como ocurre cuando fallece una persona que estaba sometida al régimen de comunidad en cuyo caso es necesario determinar si se trata de bienes propios o gananciales porque la forma de heredarlos es diferente. También se discriminará el origen de los bienes en la adopción simple porque será necesario determinar, ante el fallecimiento del adoptado, si éste ha recibido bienes a título gratuito de su familia de origen porque en tal supuesto no serán heredados por el adoptante y viceversa (2432).
32
Título universal del llamado La sucesión se produce por la muerte real o presunta de una persona que determina la transmisión de su herencia a las personas llamadas a suceder por la ley o por testamento, lo que implica que la muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se producen en el mismo instante. Si sólo se dispone por testamento parte de los bienes el resto se defiere de acuerdo a la ley. En el contenido de la herencia resultan comprendidos todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento. Derecho de representación De acuerdo al art 2427 los demás descendientes al descendiente de 1º grado heredan por derecho de representación, sin limitación de grados. El derecho de representación es el llamamiento que por obra de la ley se hace a ciertos parientes de una persona cuando ésta no ha podido (por premorir al causante, ser indigno) o no ha querido (por renuncia) aceptar una herencia. El representante ocupa el lugar que le hubiese correspondido al representado en la herencia del difunto. El derecho de representación en la sucesión legítima lo establece el Código en la sucesión ab intestato siempre a favor de los descendientes sin limitación en el grado y sin distinción de filiación. El representante siempre resultará descendiente del representado causahabiente que no llega a heredar.
Efectos de la representación De acuerdo al art 2428, en caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza. Cuando se llama a la sucesión la misma se divide por estirpe (en este caso sería la estirpe de los descendientes). En caso de que algún integrante de la estirpe de los descendientes no pudiese heredar (premuerto, indigno, desheredado), la porción que le correspondería es heredada por los representados dividiéndose por cabeza la parte correspondiente (y asi sucesivamente de acuerdo a los grados de representación). Por ejemplo, si el causante ha tenido cuatro hijos, uno de los cuales premuere dejando dos herederos, la herencia se divide en cuatro partes y una de ellas se subdivide en dos, que les corresponden a los representantes del prefallecido. 33
El representante o los representantes no heredarán más de lo que le correspondería a su "representado".
Caso en que la representación tiene lugar. De acuerdo al art 2429 los casos en que la representación tiene lugar son:
Por premoriencia Por renuncia Por indignidad del ascendiente. En caso de que una persona este viva y renuncia a la herencia del ascendiente, esta actitud no impide que el derecho de representación sea utilizado por los descendientes del renunciante. Si el representante fue declarado indigno en la sucesión del que representa el derecho de representación no puede ser utilizado. El bisnieto no puede haces uso del derecho de representación en la herencia del bisabuelo si el abuelo fue declarado indigno en la herencia de su padre ( sí la indignidad en la sucesión de éste) Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley.
Requisito del representante y del representado
El representado hubiese fallecido
El representado hubiese sido declarado ausente con presunción de fallecimiento
El representado hubiese renunciado a la herencia
El representado hubiese sido declarado indigno
El representante debe ser hábil
El representante no debe haber sido declarado indigno en la sucesión del representado (no existe más la desheredación en el nuevo Código)
Sucesión del Cónyuge Concurrencia con descendientes (2433) Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes 34
gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido (Se excluye al cónyuge en la parte de los bienes gananciales que le corresponden al cónyuge causante)
Concurrencia con ascendientes (2434) Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia.
Exclusión de colaterales (2435) A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales.
Matrimonio in extremis (2436) La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial.
La legítima Se llama legítima a la porción del patrimonio del causante que le corresponde a los herederos forzosos y de la cual no pueden ser privados sin justa causa de desheredación o indignidad.
Legitimarios De acuerdo a nuestro ordenamiento en el art 2444 del NCCyC se establece que los herederos forzosos o legitimarios son:
Descendientes
Ascendientes
Cónyuge
Porciones Legítimas Descendientes: La porción legítima de los descendientes es de dos tercios (2/3) Ascendientes: la porción legítima es de un medio (1/2) Cónyuge: la porción legítima es de un medio (1/2) 35
Dichas porciones se calculan sobre (art 2445): Valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante + Valor de los bienes donados computables para cada legitimario ( a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación) Computo de las donaciones al descendiente: colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa Computo de las donaciones al cónyuge: las hechas después del matrimonio.
Protección de la legítima (2447) El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas.
Acciones de Protección de la Legítima Acción de entrega de la legítima (2450) El heredero legitimario preterido (omisión de un heredero forzoso en el testamento), tiene la posibilidad de accionar para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. Esta acción también puede ser materializada por el legitimario cuando el causante no deja bienes pero ha efectuado donaciones.
Acción de complemento (2451) El heredero legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede reclamar su complemento.
Reducción de disposiciones testamentarias (2452) El legitimario que recibió menos de lo que corresponde por su porción legítima, puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden.
36
Reducción de donaciones (2453) Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Para reducir primero se procede de la siguiente manera: 1) Última donación realizada por el causante 2) Se sigue con las donaciones más cercanas al fallecimiento del causante 3) Si existen donaciones realizadas en la misma fecha se procede al prorrateo La acción de reducción de acuerdo al artículo 2459 no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión, es decir que gozan de la prescripción adquisitiva Efectos de la reducción de las donaciones (2454) 1) Si la reducción es total, la donación queda resuelta. 2) Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima:
Si el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario
Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
3) El donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. 4) El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses. Acción reipersecutoria (2458) El heredero legitimario (a fin de salvar su porción) puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.
Protección a la igualdad de los legitimarios. Transmisión de bienes a legitimarios (2461) Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario.
37
Se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.
38
SUB EJE TEMATICO TESTAMENTARIA
6:
SUCESION
La sucesión testamentaria se presenta cuando el testador (causante en la sucesión ab intestato) llama a los sucesores para recibir la herencia. Testamento De acuerdo al art 2462 las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales. Capacidad para testar (2464) Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto. La ley que rige la validez del testamento (contenido, validez, nulidad) es la vigente al momento de la muerte del testador (2466)
Inhabilidad para suceder por testamento (2482) No pueden suceder por testamento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
Formas de testar Testamento Ológrafo (2477). Requisitos El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.
La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella. 39
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público.
Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador.
Testamento por acto público. Requisitos (2479) El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
El heredero universal instituido La institución de herederos es la disposición de última voluntad hecha por el testador en el testamente por la que designa a las personas que han de sucederle a titulo universal en sus relaciones jurídicas transmisibles. De acuerdo al CCyCN la institución de herederos solo se puede hacer por testamento del cual tiene que surgir sin ningún tipo de dudas la identidad de la persona instituida ( 2484).
Heredero Universal (2486) Los herederos instituidos sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente.
Determinación de la asignación de las cuotas El testamento puede instituir:
Herederos sin asignación de partes Uno o varios herederos con asignación de partes Otro u otros herederos sin asignación de partes: reciben el remanente que subsiste después de haber liquidado lo que les correspondía a los herederos con asignación de partes. 40
En caso de que los herederos con parte asignada consuman toda la herencia, se deben reducir proporcionalmente el reparto de manera tal que el heredero sin parte reciba lo mismo que recibe el heredero con asignación de parte que tiene la menor parte. Ejemplo: Existen 3 herederos instituidos de cuota A: 2/6 B: 3/6 C: 1/6 Existe un heredero sin asignación de cuota D Como vemos entre los herederos con asignación de parte se distribuyen toda la herencia: 6/6. En este caso se reducen las proporciones para asignarles a D 1/6 que es lo mismo que recibe el heredero de menor parte. Por lo tanto la reducción queda así: C: 1/6 D:1/6 A+B :4/6
Casos de Herederos universales instituidos (2487) La institución de herederos universales no requiere el empleo de fórmulas expresas. Se instituyen herederos universales cuando: a) se atribuya la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad; b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados. Es decir la disposición por la cual una persona después de haber hecho legados particulares, lega lo restante de sus bienes a otra persona c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer. El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
Legatarios El legatario es el que sucede a título particular, no responde por el pasivo de la herencia. Adquiere los bienes que le son específicamente atribuidos.
Legados: Clases Legado de cosa cierta y determinada (2498) El legatario que a sido favorecido con una cosa cierta y determinada puede reivindicarla para si, pidiendo su entrega al heredero, al administrados o albacea, por más que la
41
misma cosa se encuentre en poder del legatario. Los gastos de entrega del legado tienen que ser solventados por la sucesión.
Legado de cosa gravada (2500) El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta.
Legado de inmueble (2501) El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente.
Legado de género (2502) El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador. Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado.
Legado con determinación del lugar (2504) El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Legado de crédito (2505) El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprenden la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento. 42
Legado al acreedor (2506). Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario. El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contrario. Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado.
Legado de cosa ajena (2507) El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador. El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas. Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.
Legado de un bien en condominio (2508) El legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador.
Legado de alimentos (2509) El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad. Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador.
Legado de pago periódico (2510) Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir. A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso.
43
Prelación de pago (2358) Este es el orden en que se pagan los legados a) legados que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) legados de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata (en caso de que no alcancen los bienes)
Derecho de Acrecer (2489) El derecho de acrecer es el que tienen los herederos y los legatarios de aprovechar los que sus coherederos o colegatarios no quisieron tomar. Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal. El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
Ineficacia testamentaria (2482) Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
Nulidad (2483) Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.
44
Revocación de Testamentos Revocabilidad (2511) El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.
Revocación expresa (2512) La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos
Revocación por testamento posterior (2513) El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte.
Caducidad de las disposiciones testamentarias Caducidad de la institución por premoriencia (2518) La institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado.
Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la cosa (2519) El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva. El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva.
Albacea Se denomina albacea a la persona designada por el testador para hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
45
Atribuciones del albacea (2523) Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
Deberes y facultades (2526) El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados. Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto. La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados. El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos.
Fin del albaceazgo (2531) El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea. Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
46
DERECHO DE DAÑOS Sub Eje Temático 1: PRESUPUESTOS RESPONSABILIDAD CIVIL
DE
LA
Presupuestos de la RC
Antijuridicidad (sin perjuicio de los supuestos excepcionales de responsabilidad civil por actos lícitos) Daño Factor de atribución (subjetivo u objetivo) Relación de causalidad
Daño Resarcible De acuerdo al art. 1737 “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés jurídico no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
Requisitos del daño a) El daño debe ser cierto: debe poder constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético que no son aptos para generar resarcimiento. b) El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto, se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. c) Lesión a un simple interés no ilegítimo: Para que el daño sea resarcible, deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. d) Subsistencia del daño: El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones) la pretensión de reparación no corresponde.
Daño Patrimonial y extra patrimonial El daño patrimonial es el que se produce en los bienes y derechos que componen el patrimonio de la persona (arts 15 y 16 CCCN). Este tipo de daño se manifiesta a través del:
Daño emergente: se denomina asi a la pérdida o disminución de los valores económicos existenes, que produce el empobrecimiento del sujeto (ejemplo: destrucción del rodado a causa de un accidente de tránsito). 47
Lucro cesante: es la frustración de obtener ventajas económicas que son altamente probables. Representa una frustración de enriquecimiento (ejemplo: el dinero que se deja de obtener por no poder trabajar si el vehículo destruido a causa de un accidente de tránsito es un taxi).
Pérdida de chance: esta es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador (art 1739). Debe tratarse de una expectativa legítima.
El daño extrapatrimonial o daño a la persona esta compuesto por el daño físico y/o moral de acuerdo a lo normado por el art 1741. La legitimación para reclamar este tipo de años esta en cabeza del damnificado directo, pero si del hecho resulta la muerte del dañado o una gran discapacidad la legitimación para el reclamo se extiende a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
Antijuridicidad (1717) Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
Antijuridicidad material Esta concebida como la contradicción entre el hecho del hombre y el ordenamiento jurídico en su conjunto. Esta antijuridicad comprende el derecho positivo, los principios generales del derecho y el derecho natural. En síntesis consiste en la violación al alterum non laedere sin causa de justificación alguna.
Antijuridicidad formal Es la que fija que ningún hecho es antijurídico si el mismo no se encuentra expresamente prohibido con la ley. Este modelo de antijuridicidad se enfrenta con el problema que en nuestro código no existe un sistema de tipos de delitos civiles.
Factor de Atribución. Concepto Es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro. De acuerdo al art 1721 del CCCN, la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
Factores Subjetivos. Dolo y Culpa (1724) Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.
48
La culpa consiste en la acción u omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Negligencia: es no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño (ejemplo: el chofer que deja estacionado el automóvil, con las llaves puestas, posibilitando su hurto por un tercero). Se la llama culpa consciente. Imprudencia: conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias. (Ejemplo: es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitirá evitar un accidente o esperando que no ocurra). Se la llama culpa inconsciente. Impericia: incapacidad técnica para el ejercicio de una profesión o arte”. (Ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra) El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Factor Objetivo (1722) Los factores objetivos son los que no tienen en consideración la reprochabilidad de una conducta para atribuir un daño. Tienen en cuenta otros factores para provocar el desplazamiento. Son factores objetivos, entre otros, el riesgo creado, la equidad, el abuso del derecho, seguridad (1723), la garantía, solidaridad. Dea acuerdo al art 1722 del CCCN el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
Clases de Factores objetivos Riesgo creado: Quien introduce un factor de riesgo para la sociedad debe responder por los daños causados por dicho factor. De acuerdo al art 1757 del CCCN: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Equidad: es un factor objetivo de atribución que fundamenta la imputación de daños involuntarios como pueden ser los cometidos por los menores de diez años o quien sufre alteraciones mentales prolongadas. De acuerdo al art 1750 el autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad conforme al art. 1742. Abuso del derecho: Cuando se tergiversa o se deforma el derecho haciendo que supere lo razonable (exhorbitarlo), se considera que es un factor objetivo de atribución.
49
Seguridad (1723): Cuando el deudor se encuentra obligado a alcanzar resultados o fines los asegura, por lo que se eleva el rigor de conducta responsable, de acuerdo al art 774 del CCCN. Se prescinde de consideraciones subjetivas. Garantía: se da cuando un sujeto brinda a un tercero la seguridad de que si se produce un daño en determinada circunstancia, afrontará su resarcimiento. Puede ser contractual o extracontractual. Solidaridad: justifica la reparación de daños en ámbitos específicos, casos en los que se manifiesta especialmente una finalidad redistributiva o de socialización de perjuicios para alcanzar el bien común (por ejemplo una catástrofe en que el Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer de autorizaciones para gastar a fin de resolver los trágicos hechos)
Nexo Causal: El nexo causal es la relación causal entre el hecho y el daño producido. Esta relación de causalidad es imprescindible para hacer responsable de los daños causados al autor del acto ilícito. (Por ejemplo, si una persona que camina por la vereda es impactado por parte de la mampostería que se desprendió de un edificio, y resulta seriamente lesionada, esas lesiones y la internación son consecuencias inmediatas de ese hecho). El nexo causal es la causa que relaciona al ilícito con el daño.
Teorías del nexo causal Teoría de la equivalencia de las condiciones: la causa es el resultado de todas las condiciones y las mismas contribuyen a producir el daño en la mosma proporción. Teoría de la causa próxima: la condión más próxima el resultado en orden cronológico es la que causa el daño. Teoría de la condición preponderante o de la condición eficiente: considera que la causa del daño es aquella condición que rompe con el equilibro entre los factores considerados favorables y adversos para su producción, influyendo de modo preponderante en el resultado. La Teoría de la causalidad adecuada: la causa del daño esta ligado a lo que regularmente ocurre. Se analiza una vez producido el daño en abstracto que es lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Consecuencias Nuestro CCCN adopta el sistema de la teoría de la causalidad adecuada, considerando que la acción u omisión del agente se considera adecuada para producir efectos jurídicos si resultan acordes la curso natural y ordinario de las cosas (1rt 1727). Las consecuencias son inmediatas: son las consecuencias que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas (si pego un martillazo a una mesa lo normal que ocurra es que la misma se rompa). Consecuencias mediatas previsibles: resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (si un yesero se cae de una escalera y se rompe la 50
muñeca, aparte de la consecuencia natural e inmediata que es la rotura de la muñeca, también tendrá otra consecuencia mediata que es la que no va a poder trabajar porque para su actividad laboral utiliza las manos) Consecuencias mediatas no previsibles: son consecuencias mediatas pero que no pueden preverse (por ejemplo: Se realiza una transfusión de sangre a una persona y por inobsevancia la sangre que se utilizo estaba infectada con el virus del HIV. La consecuencia inmediata es que se infecte con HIV el trasfundido, la consecuencia mediata previsible es que se infecte con el HIV la esposa del paciente al tener relaciones sexuales, la consecuencia inmediata imprevisible es que a consecuencia de la contagio del padre se suicide el hijo) En nuesto CCCN se deben responder por las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previsibles (1726).
Eximentes Los eximentes dispensan la cobertura del daño por parte de quien los produjo. En nuestro CCCN se contemplan dos tipos de eximentes: Las causas de justificación (1718/1720):
el ejercicio regular de un derecho
el estado de necesidad
la legítima defensa
asunción de riesgos
el consentimiento del damnificado
Alteración del nexo de causalidad:
Hecho del damnificado (víctima)
Hecho del tercero extraño
Caso fortuito y fuerza mayor
Hecho del damnificado (víctima) (1729) La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. El hecho del damnificado o víctima tiene lugar cuando la conducta del damnificado origina los daños que sufre, al ser el autor material de sus propios perjuicios. En este 51
caso no se produce el desplazamiento de los daños hacia otro responsable, ya que no existe la alteración del alterum nom laedere. Existen casos que el daño puede ser tildado como hecho de la víctima pero se puede ver que existen responsabilidad de otro tipo como ser el caso del que cruza la barrera del ferrocarril porque no funciona el levanta barrera y es atropellado por el tren, en este caso hay una responsabilidad del estado por no tener la barrera en condiciones.
Hecho de terceros El tercero es la persona de cuya actuación se producen daños que no originan una imputación refleja en el sindicado responsable. Según el art. 1731 del CCCN para eximir de responsabilidad total o parcial el hecho de un tercero por el cual no se de debe responder, el mismo debe reunir los caracteres del caso fortuito. El actor que alega para exculparse de la responsabilidad por un hecho de un tercero debe probar que el mismo proviene de un caso fortuito. Por ejemplo si una piedra que es arrojada desde un campo impacta en el pasajero de un tren la empresa de ferrocarriles deberá demostrar las circunstancias en la que se produjeron los daños, que en el caso obedecen al dolo o culpa del extraño. Caso Fortuito (1730) Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinónimos.
Supuestos del art. 1718 Está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. (estado de necesidad)
Sub Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS 52
Función Resarcitoria La reparación consiste en dar satisfacción al sujeto que sufrió un daño. De acuerdo al art 1716 del CCCN la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado. La reparación debe ser plena. Natura – Especie A través del art 1740 se establece como debe ser la reparación del daño: La reparación del daño debe ser plena. La plenitud en la reparación consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, ya sea por el pago en dinero o en especie (indemnización). La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que este sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
Función Preventiva Concepto Toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.
Deber general de no dañar (1710) Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Acción preventiva (1711) La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. La acción preventiva tiene como finalidad evitar los perjuicios o detener su continuidad si ya han comenzado a producirse. Con esta acción se le reclama al juez que prohíba al demandado ocasionarle daños previsibles o que se abstenga de continuar produciéndolos. 53
El que reclama la adopción de una medida preventiva se encuentra eximido de la carga de demostrar el factor de atribución que puede ser subjetivo u objetivo. Loa legitimados para reclamar son quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño (1712). La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, en forma definitiva o provisoria, las obligaciones que correspondan para la obtención de la finalidad, teniendo presente de establecer la menor restricción posible. (1713)
Sanción pecuniaria disuasiva (1714 y 1715) Punición excesiva: Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto. Los jueces pueden incluir, en conjunto una indemnización reparatoria y una sanción adicional de daño punitivo como un mecanismo eficaz que apunta a proteger la vida y la salud de los potenciales damnificados, con un efecto disuasorio sobre los agentes que tienen aptitud para producir daños y que funciona adecuadamente como advertencia para quienes están en condiciones de tomar precauciones para prevenirlos. El derecho de daños, tiene una función reparatoria, preventiva y precautoria. En efecto, al participar de la naturaleza de una pena privada, que se ordena pagar por encima de los valores condenados en calidad de daños y perjuicios cuando se sancionan ciertas conductas graves, mediante la imposición de una suma de dinero por el comportamiento ilícito, el daño punitivo está asociado a la prevención de ciertos daños y, también, a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos que por su gravedad o por sus consecuencias requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados. De acuerdo al artículo 1714 el juez debe computar prudencialmente la punición excesiva a fin de fijar prudencialmente su monto.También se debe tener en cuenta que el juez puede dejar sin efecto total o parcialmente las medidas administrativas que fijen el daño punitivo.
Nociones del anteproyecto del 2012 que no fue incorporado al CCCN Sanción pecuniaria disuasiva: el juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa en menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada
Daño punitivo en la ley de defensa del consumidor El art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor (24.240) trata el daño punitivo: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, 54
a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les corresponda. La multa civil que le impongan no podrá superar el máximo de la sanción de multa ( $ 100 a $ 5.000.000)".
Sub Eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA Responsabilidad por el hecho propio. Concepto En este tipo de responsabilidad existe una conexión entre la acción del agente y el daño. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art 1749). Esta responsabilidad compromete al propio autor del hecho dañoso, ya sea que el daño lo cause a través de la utilización de su cuerpo o de una cosa que esta bajo su dominio.
Responsabilidad por el cómplice. En caso de que un hecho existan pluralidad de participes, la responsabilidad del complice surge del art 1751 que establece: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Cuando el daño es causado por dos o más personas, el sistema de responsabilidad civil toma partido en beneficio de quien sufre los perjuicios, si los mismos se produjeron por la violación directo de la obligación de no dañar (alterum nom laedere), ya que determina que cada uno de los agentes implicados es responsale por el todo. El cómplice es solidario en la reparación de los daños porque claramente esta figura tiene un compromiso anterior con el delito, conoce el hecho que se esta por realizar, y aunque su cooperación sea menor que la del autor el sistema equipara su responsabilidad en materia de responsabilidad civil.
Artículo 1752 Encubrimiento: El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño. El encubridor es el sujeto que nada ha prometido antes, pero que luego de la ejecución del ilícito ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ella, u omite denunciar estando obligado a hacerlo (art 277 Código Penal). Para que responda frente al damnificado, es menester analizar la causalidad adecuada que aporta en la producción de los perjuicios.
55
Pluralidad de Responsables Se responsabiliza por el daño a los autores y a todos los que cooperan al resultado dañoso como ser: consejeros, cómplices, instigadores, participes necesarios. En caso de que la participación plural de los sujetos es por motivos distintos, la obligación que nace es de naturaleza concurrente. Un ejemplo de esto sería el siniestro que ocurre en un accidente de tránsito que ocurre por la culpa del chofer del rodado. Si en este caso el que paga la indemnización es el propietario porque su responsabilidad por el hecho de la cosa, el mismo tiene acción contra el chofer (responsable directo) para que le pague la indemnización de la que el se hizo cargo, en cambio si el que hubiese pagado es el chofer este no podría accionar contra el propietario. Aquí la propiedad concurrente juega a favor del dueño.
Artículo 1751 Pluralidad de responsables: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Tenemos que tener en cuenta que tenemos dos tipos de eventos: Obligación solidaria: pluralidad de responsable con causa única. El que pago puede repetir contra los que no pagaron. Obligación concurrente: pluralidad de causas. El que no tuvo la culpa puede repetir contra el responsable directo si el se hizo cargo de la indemnización
Sub Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS Responsabilidad del dependiente. Concepto. Nociones. La responsabilidad del dependiente es un concepto que nace de distinguir desde el punto de vista de la causalidad (relación que existe entre un acto ilícito civil y el daño producido) la autoría material del hecho de la autoría jurídica del mismo. Una vez que se determinó la autoría material de la conducta provocadora del daño, se debe definir la autoría jurídica del mismo, que es la que indica cuando una persona debe responder por otra (hecho del tercero). El CCCN fija a través del art 1753 la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente de esta forma: “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. 56
La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.” De acuerdo a lo visto la responsabilidad del principal no reemplaza a la responsabilidad del dependiente. El principal en este caso es garante de que la víctima del daño tenga más posibilidades de obtener un resarcimiento. Este es un supuesto de responsabilidad refleja para el principal en caso de tratarse de responsabilidad extracontractual (aquiliana), siendo para el dependiente un caso de responsabilidad directa. Si el hecho del dependiente tuviera sustento en un contrato (responsabilidad obligacional), la responsabilidad del principal es directa y no refleja. En síntesis podemos resumir que: a) El principal responde objetivamente por sus dependientes b) El principal responde objetivamente por las personas de que se sirve (cuando se vale de un tercero) c) El daño del dependiente debe ser causado en ejercicio u ocasión de las funciones encomendadas d) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal e) La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente
Responsabilidad del padre por los hijos. Concepto. Nociones. Este tipo de responsabilidad esta tratado en los artículos 1754 y 1755 del CCCN. Art. 1754: Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Art. 1755: Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. 643 (delegación de la responsabilidad parental a un pariente). Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos. En síntesis: a) La responsabilidad de los padres por los hijos constituye un supuesto de responsabilidad refleja (o indirecta) b) Ambos padres son solidariamente responsables
57
c) En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, aunque ambos padres detentan el ejercicio de la responsabilidad parentar, sólo responde el progenitor con el que el menor habite al momento de los daños d) La imputación es objetiva (factor de atribución) e) La responsabilidad de los padres es concurrente con la personal del hijo (de cualquier edad) f)
Los padres no responden si los daños son causados por el hecho del damnificado o por caso fortuito (o fuerza mayor).
g) Los padres no responden si los daños son causados cuando el menor ha sido puesto bajo la vigilancia transitoria o permanente de un tercero h) Los padres no responden cuando los daños fueron causados en tareas inherentes a la profesión de sus hijos i)
Los padres no responden cuando los daños fueron causados en el ejercicio de funciones subordinadas encargadas por terceros
j)
Los padres no responden cuando los daños fueron causados por incumplimientos de obligaciones contractuales válidamente contraídas por los hijos
En cuanto a los menores ahora lo determinante es que estén bajo la responsabilidad parental y no que tengan menos de 10 años para responsabilidad aquiliana y menos de 14 años para responsabilidad contractual.
Sub Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCION DE COSAS Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa Riesgo significa contingencia o proximidad de un daño. En el Código Civil de Velez el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa consagraba:
Una presunción de responsabilidad contra el dueño o guardian de la cosa
Solo el dueño o guardian podía eximirse de la responsabilidad si acreditaba: la culpa de la vícitma; la culpa o hecho de un tercero por el que no debía responder; el caso fortuito o fuerza mayor.
En el CCCN la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa esta legislada en los artículos 1757 y 1758. Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. 58
Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes de! Daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Sintesis: a) Se establece en el CCCN una sección bajo el título “Responsabilidad derivada de la intervención de las cosas y ciertas actividades” b) Se elimina la categoría del anterior Código Civil de daño con la cosa c) No se genera una presunción de culpa contraria al dueño y al guardian de la cosa, por lo tanto la culpa tiene que ser probada por el pretendiente d) Los supuestos de daños con la cosa incluye a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa e incluye los daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas.
Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación
Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: a) No se define riesgo o vicio de la cosas, quedando estos conceptos en manos de la doctrina y jurisprudencia. b) En estos casos la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del guardían, no respondiendo a la voluntad del que la emplea o utiliza c) En estos casos se desdibuja el carácter de autor del sujeto ya que la cosa adquiere protagonismo al desprenderse de su control d) Se debe entender como el vicio de la cosa, al defecto de fabricación, funcionamiento, conservación, o información que la torna inepta para la función que debe cumplir por su naturaleza.
Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos públicos). a) Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN 59
b) Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa c) Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene provecho de ellas
Supuesto previsto en la Ley de Defensa del Consumidor. Daño directo En la Ley de Defensa del Consumidor se prevé en su art. 40 bís el daño directo considerándolo de la siguiente manera: Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que tenga la autorización legal (Organismos de Defensa del Consumidor). Las decisiones de los organismos que aplican el daño directo están sujetas a control judicial amplio y suficiente. Monto de las multas: de $ 100 a $ 5.000.000
Responsabilidad por actividad riesgosa Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación
Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos públicos). a) Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN b) Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa c) Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene provecho de ellas
60
Sub Eje Temático ESPECIALES
6:
RESPONSABILIDADES
Responsabilidad patrimonial del Estado. Regulación del Código Civil y Comercial de la Nación. De acuerdo al art. 1765 la Responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda, por lo que cada provincia e incluso cada municipalidad podrían regular su propia responsabilidad patrimonial. El CCCN no es aplicado ni siquiera subsidiariamente. El nuevo CCCN ha dejado de ser aplicable para determinar la responsabilidad del Estado, como asi de los funcionarios y empleados públicos, tal cual lo disponen los art 1765 y 1766 (estos remiten para determinar dichos tópicos al derecho administrativo).
Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ley 26944 La ley que rije la responsabilidad del Estado es la ley 26944 que fija estos lineamientos principales:
Rige la responsabilidad del Estado por los daños producidos por su actividad o inactividad
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
El CCCN no es aplicable a la responsabilidad del Estado ni directa ni subsidiariamente
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios
El Estado no responde por los daños ocurridos por caso fortuito o fuerza mayor
El Estado no responde cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder
Requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a)daño cierto ;b) Factor de atribución al órgano estatal; c) Relación de causalidad; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado;
Requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual; b) Factor de atribución a un órgano estatal; c) Relación de causalidad; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Responsabilidad del Estado por actividad legítima: es de carácter excepcional. No procede la reparación del lucro cesante. 61
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.
El Estado no debe responder por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos
Plazo para demandar al Estado por responsabilidad extracontractual: tres (3) años
Responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos: Son responsables por los daños que causen cuando incurran en culpa o dolo. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.
La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En ausencia de regulación se aplica la ley administrativa.
La ley administrativa no es aplicable al Estado en su carácter de empleador.
Responsabilidad en las profesiones liberales. Concepto. Artículo 1768 CCCN El profesional liberal reúne las siguientes características:
Es una persona física
Cuenta con un título universitario
Debe matricularse ante un colegio profesional que controla el ejercicio de la profesión
Goza de autonomía científica y técnica
Art. 1768. Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la responsabilidad derivada de la intervención de las cosas y de ciertas actividades, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757. En síntesis: a) Se rigen por las obligaciones de hacer b) La responsabilidad es subjetiva (culpa) c) Cuando el profesional se comprometio a lograr un resultado y no lo concreto la responsabilidad es objetiva d) La responsabilidad del profesional no esta comprendida por la responsabilidad de actividades riesgosas
62
Responsabilidad por daños en automotores. Art 1769 CCCN En general en los accidentes de tránsito existe una intervención protagónica del hombre, una participación directa e inmediata en su producción, no sólo de los conductores sino también de los peatones. El CCCN dedica un artículo específico al tema de accidentes de tránsito: Art. 1769. Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos. Este artículo remite a las siguientes normas: Hecho de las cosas y actividades riesgosas (art 1757): Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Sujetos responsables (art 1758): El dueño y el guardián son responsables concurrentes de! Daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Características: Intervención activa del rodado: el rodado escapa al dominio del dueño y se independiza de su control Actividad riesgosa: la utilización de automotores constituye una actividad de esta naturaleza con fundamento en la doctrina del riesgo creado Carga probatoria: la víctima sólo tiene la carga de demostrar la relación de causalidad Colisión de dos o más automotores: Se libera quien prueba que los perjuicios que ocasiono no tienen una autoría jurídica debido a la interrupción del nexo causal Eximentes de responsabilidad: hecho propio del damnificado; caso fortuito y fuerza mayor; el hecho de un tercero por el que no se deba responder; la utilización de la cosa en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño y el guardián Legitimación pasiva: dueño o guardián
63
Responsabilidad colectiva. Supuestos contemplados en los artículos 1760, 1761 y 1762 CCCN. Existe responsabilidad colectiva cuando la víctima que sufre daños no sabe quien fue su autor, pero sabe a que grupo pertenecía. Debido a la dificultad probatoria que se presenta, el sistema jurídico opta por consagrar la responsabilidad de los que integran el grupo, de manera de no dejar sola a la víctima. La responsabilidad involucra supuestos dañosos de autoría individual no identificada, y se llega a la responsabilidad del grupo porque el autor permanece en el anonimato frustrando su imputación.
Art. 1760. Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción. Art. 1761. Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción. Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
64
DERECHO DEL TRABAJO Sub-Eje Temático 1: CONTRATO DE TRABAJO Derecho del trabajo. Los Principios Generales del Derecho del Trabajo. •
Principio protectorio: tiene por objeto proteger la dignidad del trabajador, teniendo en cuenta que de acuerdo al art. 14 bis de la CN, el trabajo en todas sus formas recibirá protección. Se manifiesta considerando que: las partes en ningún caso pueden pactar condiciones menos favorables al trabajador de la que establecen las normas legales (art. 7 LCT); en caso que las convenciones colectivas de trabajo establezcan condiciones más favorables al trabajador, estas serán las de aplicación (art. 8 LCT); en caso de duda sobre la aplicación de normas legales se deberá aplicar la norma más favorable al trabajador (art. 9 LCT – principio in dubio pro operario).
•
Principio de continuidad de la relación laboral: en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad laboral (art. 10 LCT)
•
Principio de irrenunciabilidad: será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la ley. Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas.
•
Principio de la buena fe: deber de conducta reciproco de las partes.
•
Principio de primacía de la realidad: será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con fraude o simulación a la ley laboral.
•
Principio de equidad: justicia en el caso concreto
•
Principio de gratuidad: garantiza el acceso gratuito a la justicia de los trabajadores para reclamar sus derechos
•
Principios de razonabilidad: filtro para evitar la aplicación disvaliosa de una norma a determinadas situaciones
•
Principio de progresividad: los cambios legislativos en materia laboral deben siempre ampliar la tutela del trabajador
•
Principio de no discriminación e igualdad de trato: prohibición de discriminar.
Contrato de trabajo. Modalidades especiales de contratación laboral Hay contrato de trabajo siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo su dependencia, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. (art. 21 LCT).
65
Caracteres del contrato de trabajo:
Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento de las partes
Personal: se sustenta en las características personales del contratado
Dependiente: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador.
Tracto sucesivo: es un contrato de ejecución continuada
No formal: no se exigen formas solemnes para su celebración
Oneroso: el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador
Bilateral y sinalagmático: los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con la del empleador
Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones
Típico: tiene regulación propia reglada en la LCT.
Notas tipificantes del Contrato de trabajo Ajenidad: el trabajador se encuentra ajeno a los riesgos del trabajo, la organización de la empresa , etc. Esta es una carga que recae sobre el empresario. Subordinación: La subordinación del trabajador se da en un triple sentido:
Jurídica: surge del contrato de trabajo en sí, es el marco jurídico
Técnica: directivas del empleador para el desarrollo de la actividad
Económica: el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración.
Indelegabilidad: la figura del trabajador es indelegable, no puede legar su función a otra persona.
Modalidades especiales de contratación laboral El contrato de trabajo suscribe las siguientes modalidades: •
Por tiempo indeterminado. Caracteristicas: El contrato de tiempo indeterminado se inicia con un periodo de prueba de tres (3) meses de acuerdo al artículo 92 bis de la LCT incorporado por la ley 25.877. En el caso de que el empleador extinga la relación laboral posterior al periodo de prueba se deberán pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido.
66
•
Plazo fijo. Caracteristicas:
El contrato a plazo fijo tiene que: Ser fijado en forma expresa y fijar en forma expresa el tiempo de duración El contrato a plazo fijo durara el tiempo convenido no pudiendo exceder este el plazo de cinco (5) años. En el contrato a plazo fijo el preaviso tiene la función de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extinción del contrato. Las partes deben preavisar la extinción de la relación con antelación no menor de un mes y no mayor de dos. Si la duración del contrato es de un mes no se debe dar preaviso. El plazo del preaviso comienza a correr al día siguiente al de su notificación. Si el contrato a plazo fijo culmina porque venció el plazo, y este tuvo una duración superior a un año y se cumplió con la obligación de preavisar el empleador le debe al trabajador una indemnización que es igual al 50% de la que le correspondería por el rubro antigüedad. Si el plazo del contrato es inferior al año el empleador no debe ninguna indemnización. Si se produce el despido del trabajador que tiene contrato a plazo fijo sin justa causa corresponde que se le abone las indemnizaciones normales (antigüedad, falta de preaviso, integración) más los daños y perjuicios que sufrió que serían los salarios caídos del periodo que faltaba para el vencimiento del plazo. El contrato a plazo fijo también se puede extinguir alegando justa causa.
•
Por temporada. Características El empleador paga la remuneración solamente durante una determinada época del año En el contrato por temporada la relación entre las partes se origina por actividades propias del giro normal de la empresa o la explotación. Se cumple en determinadas épocas del año solamente y está sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. (art. 96 LCT)
•
Eventual. Características Se utiliza para cumplir resultados concretos y temporales La actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos Son servicios extraordinarios para cumplir exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa. Se entiende que el vínculo comienza y termina con la realización de la obra (art. 99 LCT)
67
•
De equipo. Características (art. 101 LCT): Es un acuerdo celebrado entre el empleador y un coordinador que representa al grupo de trabajadores. El empleador contrata al capataz o jefe de equipo o cuadrilla que hace las veces de intermediario y coloca a los trabajadores a su cargo a disposición del empleador, para cumplir con el objeto contractual. El jefe de equipo es el que pacta las condiciones de trabajo y contrata en nombre de todos El contrato arreglado por el jefe de equipo se entiende que es realizado individualmente por cada trabajador. Cada uno de los trabajadores esta en relación de dependencia con el empleador.
•
Tiempo parcial. Características El contrato a tiempo parcial es aquel en el cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a los dos terceras partes (2/3) de la jornada habitual de la actividad (art. 92 ter). Suponiendo que la actividad semanal es de cuarenta y ocho (48) horas, se podrá trabajar hasta treinta y dos (32) horas por semana, prescindiendo de la cantidad de horas que integren una jornada. Los trabajadores que son ocupados bajo esta modalidad no pueden realizar horas extras. En caso de que el trabajador supere la jornada pactada, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. La violación del límite de jornada genera al empleador la obligación de abonar el salario correspondiente a la jornada completa de ese mes.
Remuneraciones: Clases y requisitos. La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador. El empleador debe al trabajador la remuneración no solamente por la contraprestación recibida por parte del trabajador, debe la remuneración porque el dependiente puso a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
Clases de salario Salario bruto: es el que se constituye por la suma de todos los conceptos que tienen carácter remuneratorio antes de efectuarse las retenciones. Salario neto: es el que resulta de deducir las retenciones legales del total de los conceptos remuneratorios. Salario familiar: es el importe que percibe el trabajador en virtud de las cargas de familia que tenga, se lo conoce como asignaciones familiares.
68
Salario básico: es el importe estipulado en las convenciones colectivas de trabajo y que esta instrumentado a través de la escala salarial fijada para cada convenio. Salario anual complementario: constituye un salario diferido en su pago que se realiza en los meses de junio y diciembre de cada año. Salario mínimo y vital: es la menor remuneración que debe percibir un trabajador sin cargas de familia, que cumpla la jornada legal de trabajo, siendo este el que le debe asegurar la alimentación, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
Conceptos Remuneratorios y No Remuneratorios Remuneratorios: son los que están sujetos a pagos de aportes y contribuciones
Remuneración en dinero Viáticos Comisiones Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas Salario por unidad de obra o a destajo Propinas (si son habituales y no estuviesen prohibidas)
No remuneratorios: no están sujetos a descuentos, ni aportes. Son beneficios sociales. No se otorgan como contraprestación del trabajo realizado. Viáticos con comprobantes Gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador Indemnizaciones por: omisión del preaviso; vacaciones no gozadas; Despido arbitrario; accidente de trabajo; despido del delegado gremial (violación a la estabilidad), Asignaciones familiares, Reintegro de gastos, Subsidios por desempleo, Asignaciones por becas, Transporte gratuito desde o hacia la empresa, Servicios recreativos, sanitarios y guarderías, Beneficios sociales otorgados por el empleador o por medio de terceros (art. 103 bis de la LCT), Prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT) Asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la LCT)
Requisitos o Caracteres de la remuneración Patrimonial: ingresa al patrimonio del trabajador Igual y justa: igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis de la CN) Insustituible: no puede reemplazarse por otras formas de pago
69
Dineraria: el pago en especie esta limitado al 20% Inalterable: no puede disminuirla el empleador Integra: el trabajador la debe percibir íntegramente, excepcionalmente el empleador puede dar adelantos de hasta el 50% y se pueden practicas descuentos de hasta el 20 % (art 133 LCT) Continua: la remuneración se debe abonar durante el transcurso del contrato de trabajo sin interrupciones Alimentaria: es el medio del trabajador para subsistir el y su familia Inembargable: hasta la suma del SMVM. Superando el SMVM existen restricciones al embargo Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula
Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto; clasificación. Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, no pudiendo disponer del mismo para su actividad personal. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa mínima de 12(doce) horas. La regulación de la misma está inserta en el artículo 14 bis de la CN, el art. 196 de la LCT y la ley 11.544. Clases de jornada:
Jornada laboral normal diurna: el trabajo debe desarrollarse en el periodo que abarca las 6 am y las 9 pm, y no podrá extenderse por más de 8(ocho) horas diarias o 48(cuarenta y ocho) semanales. Jornada nocturna: es la que se desarrolla dentro del rango horario de las 9 pm hasta las 6 am del día siguiente. El lapso de la jornada no podrá ser superior a las 7(siete) horas diarias o 42(cuarenta y dos) semanales. La hora nocturna equivale a 1 hora 8 minutos de la hora de una jornada normal. Jornada Diurna-Nocturna o Mixta: la jornada no podrá exceder las 8 horas diarias o las 48 horas semanales. Cada hora nocturna se computara como 1 hora y 8 minutos. Ejemplo: 4 horas nocturnas equivales a 4 hs y 32 minutos diurnos. A los fines de no superar la jornada máxima quedan 3 hs y 28 minutos de jornada diurna. Jornada insalubre: La jornada insalubre no podrá exceder las 6(seis) horas diarias o 36(treinta y seis) semanales. La declaración de insalubridad de la actividad deberá ser dictada por la autoridad de aplicación en base a la existencias de dictámenes médicos que lo justifiquen.
Descansos. Concepto. Clasificación
70
El descanso es el tiempo que el trabajador utiliza para el reposo y durante el cual se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea. El descanso incluye los intervalos dedicados al goce de tiempo libre, a la familia, al esparcimiento, al deporte y a desarrollar actividades sociales y culturales. El descanso puede ser:
Diario: es el descanso que se otorga dentro de la jornada laboral (almuerzo, refrigerio) y la interrupción de tiempo existente entre jornada y jornada (tiempo de descanso que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo de la jornada de trabajo). Semanal: por principio general es el descanso comprendido entre las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del domingo. Excepción: para los casos en que la ley habilite el trabajo en estas horas, se le deberá dar al trabajador un franco compensatorio con la misma cantidad de horas.
Régimen del trabajo de mujeres y menores. Trabajo de mujeres La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo ser discriminadas en su empleo por su sexo o su estado civil (por más que este se haya alterado durante la relación de trabajo). La convenciones colectivas de trabajo deberán observar el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de 2(dos) horas al mediodía, excepto que los perjuicios de la interrupción afecten a la propia trabajadora o al interés general, autorizándose entonces la reducción o supresión de dicho lapso. Está prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a las trabajadoras que realizan labores en el o los establecimientos de la empresa. Está prohibido emplear a mujeres en trabajos que revistan las características de penoso, peligroso o insalubre. Presunción por matrimonio: se presume que si el empleador no invoco causa o la causa que esgrimió para el despido no la pudo probar, que el mismo es a causa del matrimonio cuando el distrato se haya realizado dentro de los 3(tres) meses anteriores o los 6(seis) meses posteriores al matrimonio.
Trabajo de Menores
Las personas que tengan entre los 16(dieciséis) y los 18(dieciocho) años podrán celebrar todo tipo de contratos de trabajo, excepto para trabajos que revistan el carácter de penoso o nocturno.
71
La jornada de los menores no puede exceder de las 6 horas diarias o 36 horas semanales (con autorización administrativa puede extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales)
El empleador al contratar menores de 18 años, debe exigirles un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo que va a desarrollar.
Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores a los 16 años, en cualquier tipo de actividad persiga o no fines de lucro
Las personas mayores de 14 años y menores de 16 podrán trabajar en empresas cuyo titular sea el padre, la madre, o el tutor, con la limitación de que la jornada no podrá exceder las 3 horas diarias o las 15 semanales. Los menores no pueden estar afectados a actividades penosas, peligrosas o insalubres y además deben cumplir su actividad escolar. La empresa del familiar deberá obtener autorización administrativa de la autoridad de aplicación.
Sub-Eje Temático 2: VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. La suspensión del contrato de trabajo consiste en la interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes, mientras otras subsisten: el contrato sigue vigente limitándose solamente algunos efectos. Las características de las suspensiones son las siguientes: 1) Son temporarias 2) Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad de las partes (enfermedad o razones económicas) 3) Pueden devengar o no salario 4) Si la interrupción surje de la decisión del trabajador no se computa la antigüedad 5) Si la interrupción surge de la decisión del empleador se computa la antigüedad 6) Subsisten los derechos indemnizatorios
Suspensión por Causas Económicas Para que una suspensión pueda fundarse en razones económicas, debe estar motivada en falta o disminución de trabajo, debiendo reunir los siguientes requisitos: Debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa. Ese hecho debe ser excepcional y ajeno al empresario, y no debe ser imputable al empleador.
Falta o disminución de trabajo no imputable al empleador: se refiere a situaciones de crisis y no a la mala gestión del empleador. El periodo 72
máximo es hasta 30 días al año contados a partir de la primera suspensión. No se pagan haberes (sueldo) durante ese periodo. Si se llega a un acuerdo de reconocer una compensación económica, esa suma se considera no remunerativa (art 220, 223 bis LCT)
Fuerza mayor debidamente comprobada, es decir, que se refiere a un caso fortuito, que es aquel que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse (un incendio) En estos casos la suspensión puede extenderse hasta un plazo máximo de 75 días en 1 año, contados a partir de la primera suspensión. Si se llega a un acuerdo de reconocer una compensación económica, esa suma se considera no remunerativa; (art 221, 223 LCT)
Suspensión por Causas Disciplinarias. Son aquellas suspensiones derivadas de la potestad disciplinaria que tiene el empleador. Debe ser ejercida con prudencia, garantizando la dignidad del trabajador. La facultad disciplinaria del empleador está contenida en el art. 86 LCT que obliga al trabajador a cumplir con las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre la ejecución del trabajo. Los requisitos de validez para esta suspensión son:
Justa causa: debe existir un hecho reprochable al trabajador Proporcional: la sanción debe ser proporcional al hecho cometido Progresiva: iniciar la sanción con un tiempo mínimo y aumentarla si se persiste en la falta Plazo máximo: 30(treinta) días al año Debe ser notificada por escrito Los días de suspensión por causa disciplinaria no se pagan, salvo que judicialmente se determina que la sanción no es valida
Otras causas de Suspensión Suspensión por Quiebra La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos (art 196 de la Ley 24.522). Durante este periodo el trabajador no tiene derecho a cobrar el salario. Vencido los sesenta días sin que se decida la continuación de la actividad la relación laboral queda disuelta a la fecha de declaración de la quiebra.
Suspensión Preventiva En este tipo de suspensión el contrato de trabajo se interrumpe por decisión del empleador motivado por la existencia de un proceso penal en contra del trabajador. Esta suspensión esta enmarcada en el art. 224 de la LCT y se pueden presentar dos situaciones
73
Si la denuncia la hizo el empleador y el trabajador es considerado judicialmente no culpable, deberá ser reincorporado y deberá liquidársele los días que el contrato de trabajo estuvo interrumpido. El trabajador también puede considerarse en situación de despido indirecto. El empleador también puede despedir al trabajador pagándole las indemnizaciones de un despido sin causa más los salarios pérdidos
Si la denuncia la hizo un tercero y el trabajador es considerado judicialmente no culpable, deberá ser reincorporado pero el empleador no se hace cargo de los salarios caídos por el tiempo de duro su detención.
Suspensión por cargos electivos El trabajador es designado para cumplir una tarea electiva, en cargos nacionales, provinciales o municipales. Dejaran de prestar servicio y tendrán derecho que le conserven el puesto, debiendo reincorporarse hasta 30 días después de concluida el desempeño de su función. (Licencia no paga). (Art 215 LCT)
Suspensión por desempeño de cargos gremiales El trabajador debe cumplir funciones gremiales en las asociaciones profesionales, o en organismos o comisiones que requieran una representación sindical. Esa licencia dura mientras se desempeñe en el cargo. El empleador debe conservarle el puesto de trabajo hasta el momento de su reintegro, que no puede exceder de 30 días de finalizada las tareas. (Licencia no paga). (Art. 217 LCT)
Accidentes y enfermedades inculpables. Las enfermedades y los accidentes inculpables son toda alteración de la salud que impide la prestación de servicios, y que no tienen ninguna relación con el trabajo, se relacionan con el riesgo de vida. (art. 208 LCT) Régimen Legal La LCT en su artículo 208 establece una licencia paga por un periodo de hasta 3(tres) meses, cuando la antigüedad del trabajador sea inferior a 5(cinco) años, y de hasta 6(seis) meses cuando la antigüedad del trabajador sea superior a 5(cinco) años. Los plazos se duplican cuando el trabajador tiene cargas de familia. Modo de asignación de la licencia por accidente o enfermedad inculpable
El trabajador deberá dar aviso al empleador, de la enfermedad o accidente y del lugar donde se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir. En caso de no dar aviso 74
el trabajador perderá el derecho a percibir la correspondiente remuneración (excepto que la gravedad de la enfermedad o accidente hubiesen impedido que avisara). El trabajador está obligado a someterse al control que le efectué el facultativo designado por el empleador.
Vencimiento del plazo de la licencia. Periodo de reserva del empleo Una vez que se vencieron los plazos de licencia por accidente o enfermedad inculpable, puede suceder de que el trabajador no estuviese en condiciones de retornar al empleo. En este caso el empleador deberá conservarle al trabajador el empleo por el plazo de 1(un) año a partir de dicho vencimiento. Vencido el plazo la relación subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra la voluntad de rescindirla. Esta extinción del contrato exime a las partes de la responsabilidad indemnizatoria.
Incapacidad del trabajador. Reingreso. Indemnizaciones Si a causa del accidente o enfermedad inculpable, resulta una disminución definitiva de la capacidad del trabajador, de manera tal que dicha afección impide que este no puede realizar las tareas que cumplía antes del accidente, el empleador deberá asignarle otras tareas que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. El empleador también podrá considerar las siguientes actitudes:
Si el empleador no puede asignarle otras tareas por una cuestión que no le es imputable deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de la indemnización que le corresponda por el rubro antigüedad.
Si el empleador está en condiciones de asignarle otras tareas y no lo hace, deberá abonar al trabajador la indemnización correspondiente al rubro antigüedad.
Cuando de la enfermedad o accidente se derive una incapacidad total en el trabajador se le deberá abonar la indemnización correspondiente al rubro antigüedad.
Sub-Eje Temático 3: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Extinción del contrato de trabajo Existen diferentes formas de finalizar el contrato de trabajo. A saber: 1) Extinción por voluntad del empleador: despido con causa y despido sin causa 2) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes: Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, quiebra o concurso muerte del empleador; incapacidad absoluta del trabajador, inhabilitación del trabajador, jubilación y muerte del trabajador. 75
3) Extinción por voluntad del trabajador: renuncia, despido indirecto y abandono de trabajo 4) Extinción por voluntad de ambas partes: por voluntad concurrente de las partes, por vencimiento del plazo, cumplimiento del objeto o finalización de la obra
El preaviso (art. 231 y 232 LCT) El preaviso es el aviso que debe conceder cada una de las partes a la otra, en un contrato de trabajo antes de extinguir el vínculo por su propia voluntad. En el caso de despido sin invocar causa que es dispuesto por el empleador, le debe conceder al trabajador el aviso con la siguiente antelación: 15 días durante el período de prueba (los 3 meses iniciales del contrato) 1(un) mes cuando el dependiente tiene menos de 5 años de antigüedad 2(dos) meses si el dependiente supera los 5(cinco) años de antigüedad En cambio para el empleado, al momento de extinguir el vínculo por su propia voluntad a través de la renuncia, el preaviso es siempre de 15 días. La obligación es bilateral, por ende, ambos deben cumplirla de buena fe, al momento de notificar el acto extintivo a la contraparte. La aplicación del preaviso opera en los siguientes casos: El despido sin invocar justa causa decidido por el empleador La renuncia al trabajo decidida unilateralmente por el trabajador En el contrato a plazo fijo su omisión transforma al contrato de trabajo de plazo en un contrato indeterminado En el contrato de trabajo por temporada En el contrato de trabajo de grupo o equipo (art. 101 LCT), el preaviso es un acto recepticio e individual dirigido a cada miembro del grupo con los mismos alcances que el régimen general
El despido: clases. El despido es la extinción del contrato de trabajo entre el empleador y el trabajador. Las clases de despido pueden ser:
Directo: la extinción es decidida unilateralmente por el empleador, y se puede dar de dos maneras: 1) sin causa: el empleador no invoca ninguna causa para despedir o la causa que invoca es insuficiente (art. 245 LCT); 2) con justa causa: el empleador extingue el contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador (art 243 LCT). Indirecto: la extinción es decidida por el trabajador ante la presencia de algún incumplimiento patronal (injuria) que considera de suficiente gravedad e impide la continuación del contrato (art. 246 LCT)
76
Integración de mes de despido. De acuerdo al art. 233 de la LCT, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último dia del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios de los días que faltan hasta la terminación del mes de despido. La indemnización de integración del mes de despido no corresponde si se trata de un contrato de trabajo que se extingue dentro del periodo de prueba (art. 92 bis LCT)
Topes indemnizatorios en despidos incausados En los casos de despidos incausados (dispuesto por el empleador), habiendo o no mediado preaviso, el empleador deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses. La indemnización mínima del rubro antigüedad (art. 245 LCT) es la equivalente a un mes de la mejor remuneración mensual, normal y habitual sin tope (del último año o fracción si fuera menor)
En lo referido al tope de la remuneración mensual, normal y habitual se debe tener en cuenta que la misma no puede exceder a tres veces el salario promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto. Si se trata de personal fuera de convenio se supone que se debe aplicar el convenio de la actividad que corresponde al establecimiento donde el trabajador realiza sus tareas. (multiplicidad de convenios se aplica el más probable) Si se trata de personal que percibe comisiones o remuneraciones variables, se aplica el convenio a la actividad a la que pertenece la empresa en que el trabajador realiza su tarea.
La CSJN en el fallo Vizzotti c/AMSA s/despido declaro la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la LCT por no ser justo ni equitativo ni razonable con la real remuneración del trabajador, fijando que el porcentaje de reducción que solo se puede aplicar a la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador solo puede alcanzar al 33% de la misma. Ejemplo: mejor remuneración mensual normal y habitual $ 25.000 promedio del convenio $ 5000. Si se tiene en cuenta el art 245 de la LCT se debe considerar que la remuneración que se tiene en cuenta para el cálculo no puede superar los $ 15.000 (3 x $ 5.000 que es el tope del sueldo de convenio), en cambio de acuerdo al fallo Vizzotti la remuneración de $ 25000 solo se puede reducir en un 33% es decir $ 8.250 lo que indicaría que la remuneración para calcular la indemnización sería de $ 25.000 - $ 8.250 = $ 16.750
La renuncia. La renuncia es un acto unilateral mediante el cual el trabajador extingue el contrato de trabajo. De acuerdo al art 240 de la LCT la renuncia debe formalizarse mediante despacho colacionado telegráfico cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. Los telegramas del trabajador son expedidos por el Correo en forma gratuida. 77
Si la renuncia se formaliza ante la autoridad administrativa, la misma dará inmediata comunicación de la misma al empleador.
Extinción por mutuo acuerdo de las partes De acuerdo al art 241 de la LCT las partes podrán por mutuo acuerdo extinguir el contrato de trabajo. El acto de extinción deberá ser formalizado mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Es nulo el acto de renuncia que se realice sin la presencia del trabajador. También se considerará que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.
Otras causas Fuerza mayor; Falta o disminución de trabajo (art. 247 LCT): No imputable al empleador. La indemnización por el rubro antigüedad es del 50%. Quiebra o concurso del empleador (art. 251 LCT): Si la quiebra del empleador motivara la la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. Muerte del empleador (art. 249 LCT): se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la caus determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podía proseguir. El trabajador tiene derecho a percibir el 50% de la indeminización del rubro antigüedad. Incapacidad e inhabilidad del trabajador (art. 254 LCT): Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación tendrá el mismo tratamiento que los accidentes o enfermedades inculpables. Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
78
La indemnización especial en la Ley Nacional de Empleo. Las indemnizaciones previstas por las leyes 20.744 (t.o. 1976), articulo 245 y 25.013, articulo 7º, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no este registrada o lo este de modo deficiente. Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la presente ley, los empleadores gozaran de un plazo de 30 días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior.
Sub-Eje Temático 4: DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO El derecho Colectivo de Trabajo. El derecho colectivo se ocupa de reglar las relaciones, deberes y derechos entre los sujetos colectivos, que generalmente son los sindicatos (en representación de los trabajadores) y un empleador, un grupo de empleadores o una entidad representativa de empleadores (representan al sector empresario). El contenido del derecho colectivo está compuesto por: La representación de las partes Los conflictos colectivos Los convenios colectivos Un gremio o asociación sindical es una agrupación permanente, constituida por una pluralidad de personas físicas (trabajadores) o jurídicas (entidades gremiales) que ejercen una actividad profesional similar. Su finalidad es la defensa de los intereses de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida.
Principios generales del Derecho Colectivo del Trabajo. Subsidiariedad: indica que el Estado debe intervenir en caso de que el conflicto exceda la capacidad o competencia de las asociaciones de trabajadores y de empleadores Libertad sindical: abarca tanto la libertad individual como la colectiva:
La libertad individual, consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse;
La libertad colectiva se refleja en la facultad de los afiliados de unirse con otros trabajadores con la finalidad de constituir una nueva asociación.
Autonomía colectiva: Es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y de administración
79
Democracia Sindical: las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna. Sus estatutos deberán garantizar: a) Una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus afiliados; b) Que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representados y les informen luego de su gestión; c) La efectiva participación de todos los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales; d) La representación de las minorías en los cuerpos deliberativos.
Unidad Sujetos colectivos: Deberes y derechos. De acuerdo a la ley 23551 de Asociaciones Sindicales son deberes y derechos: Derechos (art. 23): la asociación gremial a partir de su inscripción tendrá los siguientes derechos: a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial; c) Promover: 1. La formación de sociedades cooperativas y mutuales. 2. El perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional de seguridad social. 3. La educación general y la formación profesional de los trabajadores; d) Imponer cotizaciones a sus afiliados; e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa Deberes (art.24): las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad administrativa del trabajo: a) Los estatutos y sus modificaciones a los efectos de control de la legislación; b) La integración de los órganos directivos y sus modificaciones; c) Dentro de los ciento veinte (120) días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nómina de afiliados; d) La convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios; 80
e) Los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación.
Las asociaciones gremiales: clasificación. Las asociaciones profesionales pueden clasificarse: Según el grado
1º Grado: Sindicatos, Uniones, Asociaciones
2º Grado: Federaciones
3º Grado: Confederaciones
Según el tipo de inscripción:
Simplemente inscriptas: carecen de facultades elementales para representar a los trabajadores. Pueden promover la formación de cooperativas, mutuales y contribuir al perfeccionamiento de la legislación laboral. Pueden imponer cotizaciones a sus afiliados pero no pueden solicitar la retención de las mismas por intermedio del empleador
Inscriptas con personería gremial: esta es otorgada por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo). Monopolizan todas las atribuciones esenciales que hacen a los derechos individuales y colectivos dentro de las entidades gremiales
Comité de Libertad Sindical de OIT La libertad sindical y la negociación colectiva se encuentran entre los principios fundacionales de la OIT. Poco después de la adopción de los Convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, la OIT llegó a la conclusión de que el principio de libertad sindical requería otros procedimientos de control para garantizar su cumplimiento en los países que no habían ratificado los convenios pertinentes. Como consecuencia de ello, en 1951, la OIT creó el Comité de Libertad Sindical (CLS) con el objetivo de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical, hubiese o no ratificado el país en cuestión los convenios pertinentes. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden presentar quejas contra los Estados Miembros. El CLS es un Comité del Consejo de Administración y está compuesto por un presidente independiente y por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. Si el Comité acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos. Y si decide que se ha producido una violación de las normas o de los principios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación. Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre la aplicación de sus recomendaciones. En los casos en los que los países hubiesen 81
ratificado los instrumentos pertinentes, los aspectos legislativos del caso pueden remitirse a la Comisión de Expertos. El Comité también puede optar por proponer una misión de “contactos directos” al gobierno interesado para abordar el problema directamente con sus funcionarios y los interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En sus más de 60 años de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más de 60 países de los cinco continentes han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado acerca de sus avances en materia de libertad sindical a lo largo de los últimos 35 años.
Modelo sindical argentino. Las prácticas desleales De acuerdo al artículo 53 de la ley 23.551 las prácticas desleales son las contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente. Se consideran prácticas desleales: a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores; b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo; c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta reguladas; d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical; e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales; f)
Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley; h) Negare a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales; i)
Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal;
j)
Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen; 82
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del mismo en los lugares de trabajo.
Sub-Eje Temático 5: NEGOCIACIÓN COLECTIVA La negociación colectiva. Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte , y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) Fijar las condiciones de trabajo y empleo b) Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores c) Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, d) Lograr todos esto fines a la vez
Convenio Colectivo de Trabajo Es todo acuerdo o contrato escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores, o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.
Homologación Es el acto administrativo por el cual el Estado aprueba o presta conformidad al convenio, tornándolo obligatorio.
Ultractividad La ultraactividad está relacionada con la permanencia de su efecto temporal, se refiere a la sobrevivencia que tiene la convención colectiva con posterioridad a su caducidad o extinción, sea esta por el vencimiento del plazo de vigencia estipulado, el cumplimiento de una condición resolutoria expresa o por causas extrínsecas como mutuo consentimiento, denuncia, el Caso Federal o la fuerza mayor; etc.
83
Efectos Una convención colectiva cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo contrario.
Ámbito de aplicación personal Los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores de la rama profesional, y pueden celebrarse para determinados trabajadores y se le llama convenios franja.
Ámbito de aplicación territorial Se refiere a la extensión geográfica del convenio, nacional, interprovincial, provincial, de comunidad autónoma y local.
Comisiones negociadoras; paritarias. Cualquiera de las partes de una convención colectiva podrá solicitar al Ministerio de Trabajo y Previsión la creación de una comisión paritaria, en cuyo caso será obligatoria su constitución, en la forma y con la competencia que resulta de las disposiciones contenidas en el presente título. Las comisiones paritarias se constituirán con un número igual de representantes de empleadores y de trabajadores, serán presididas por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo y Previsión y tendrán las siguientes atribuciones: a) Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes de la convención o de la autoridad de aplicación; b) Proceder, cuando fuera necesario, a la calificación del personal y a determinar la categoría del establecimiento de acuerdo a lo dispuesto por la convención colectiva. Las comisiones paritarias podrán intervenir en las controversias individuales originadas por la aplicación de una convención, en cuyo caso, esa intervención tendrá carácter conciliatorio y se realizará exclusivamente a pedido de cualquiera de las partes de la convención. Los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados ante la comisión paritaria, tendrán autoridad de cosa juzgada.
84
Conflictos. El conflicto colectivo de trabajo es la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales y los representantes de los empleadores.
Medidas de acción directa: La Huelga La huelga es la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición, la reforma de una disposición vigente o el cumplimiento de una norma existente. La huelga debe garantizar la prestación mínima de los servicios esenciales. La huelga para que sea legítima debe ser declarada en el ejercicio conferido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y se deben cumplir estas condiciones:
Antes de llegar a la declaración se deben haber agotado todas las instancias de autocomposición de conflictos que prevé la legislación (conciliación obligatoria) La huelga debe responder a una causa de carácter laboral Debe haber sido decidida por una asociación gremial con personería gremial No debe haberse producido en el ejercicio del derecho de huelga la toma del establecimiento o acciones de violencia contra los bienes de la empresa
Sub-Eje Temático 6: DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL El Derecho de la Seguridad Social. La Seguridad Social es la rama del derecho que trata de crear a favor de todos los miembros de la sociedad un conjunto de garantías para hacer frente a determinados hechos o eventos que:
suprimen su actividad productiva o
reducen su actividad productiva o
imponen cargas económicas suplementarias.
La Seguridad Social se ocupa de cubrir “contingencias” del trabajador y de su familia. Estos hechos o contingencias pueden ser:
Maternidad
Vejez 85
Muerte
Desocupación
Cargas de familia
Invalidez
Accidentes de trabajo
Alcances de la Seguridad Social Contingencias Sociales
Prestaciones o cobertura
Universo alcanzado
Vejez, invalidez y muerte
Régimen previsional
Trabajadores en relación de dependencia, monotributistas, autónomos, servicio domestico
Cargas de familia
Asignaciones y subsidios Trabajadores en relación familiares de dependencia, desempleados, jubilados y pensionados
Enfermedad
Obras sociales y PAMI
Trabajadores en relación de dependencia, Monotributistas, Jubilados y pensionados, Servicio domestico
Enfermedad profesional y Régimen de riesgos del accidentes de trabajo trabajo Desempleo
Seguro de desempleo
Principios
Solidaridad: es una obligación de toda la sociedad; es responsable de las contingencias que puede sufrir cualquiera de sus componentes
Subsidiariedad: el Estado no puede abandonar su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad.
86
Universalidad: la cobertura de servicios de la seguridad social se extiende a todos los individuos y grupos que integran un todo social sin ninguna excepción
Integralidad: pretende neutralizar los efectos nocivos que producen las contingencias sociales
Unidad de gestión: debe ser regulada por una legislación única y organizada y ejecutada por medio de una estructura finnanciera y administrativa única.
Inmediación: el bien jurídico protegido es el hombre, se lo trata de proteger de su desamparo.
Asignaciones familiares Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de seguridad social. Su función es compensar al trabajador por los gastos que le puedieran ocasionar sus cargas de familia. No son contraprestaciones laborales, su pago se origina en las circunstancias familiares de cada trabajador. No integran el salario. Son asignaciones no remunerativas. Existen asignaciones de:
Pago mensual: se pagan todos los meses (por ejemplo la asignación por hijo)
Pago anual: se pagan una vez al año (por ejemplo ayuda escolar)
Pago único: se pagan una sola vez durante la relación laboral (por ejemplo asignación por nacimiento)
Obras sociales Son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud, y es financiado con aportes del trabajador y contribuciones del empleador, su finalidad principal es la prestación de los servicios de salud. Los beneficiarios son los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia en el ámbito privado, en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados, en empresas y sociedades del Estado. Los trabajadores aportan un 3% de su remuneración y el empleador un 6% sobre la remuneración del trabajador. Por cada beneficiario adicional a cargo del titular este aportará un 1,5% más de su remuneración.
Riesgos del Trabajo: Régimen legal; Ley de Riesgos del Trabajo. El objetivo de la ley de riesgos de trabajo es la prevención de los riesgos del trabajo (enfermedades profesionales y accidentes), la reparación de los daños causados y la rehabilitación, y la recalificación de los trabajadores afectados.
87
Los empleadores y los trabajadores, las ART, están obligados a adoptar medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. Las partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas de seguridad e higiene del trabajo. Las ART deberán establecer para las empresas y establecimientos considerados críticos un plan de acción que contemple: evaluación periódica de riesgos; visitas periódicas de control; definición de las medidas correctivas que deberán aplicar las empresas; propuesta de capacitación para el empleador y los empleados. Las ART controlaran la ejecución del plan de acción y deberán denunciar su incumplimiento (las discrepancias sobre el cumplimiento serán resueltas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Tipos de incapacidades que reconoce: Incapacidad laboral temporaria: daño que impide temporalmente realizar las actividades habituales Incapacidad laboral permanente: es dividida en dos tipos de incapacidades: total y parcial. La incapacidad total es cuando la disminución de la capacidad laboral es igual o superior al 66%. La incapacidad parcial es cuando la disminución de la capacidad laboral es inferior al 66% Incapacidad laboral permanente provisoria: toda incapacidad laboral permanente es considerada provisoria hasta los 36 (treinta y seis) meses de declarada, plazo que se puede extender por 24 (veinticuatro) meses más. Incapacidad laboral permanente definitiva: vencido el periodo de provisionalidad, la incapacidad tomará el carácter de definitiva. Gran invalidez: es cuando el discapacitado necesita asistencia continua de otra persona para realizar actos elementales de su vida. Muerte del trabajador: la muerte provocada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, es una contingencia prevista en la LRT. Están excluidos de la cobertura de la ley de riesgos del trabajo los accidentes y enfermedades inculpables.
Los accidentes y enfermedades profesionales. Si un trabajador padece una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo incapacita para prestar servicios, tenemos los siguientes supuestos: Incapacidad laboral temporaria: durante los diez primeros días percibe su salario habitual de parte de su empleador. A partir del undécimo día la remuneración al trabajador es pagada por la ART. La prestación dineraria que se le abonara al trabajador a partir del día 11 (once) saldrá del promedio de las remuneraciones devengadas por el trabajador sujetas a aportes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones durante los últimos doce (doce) meses o el tiempo de prestación de servicios si este hubiese sido inferior al año. La incapacidad laboral temporaria finaliza: con el alta médica si es antes del año del padecimiento de la enfermedad o el accidente; por la declaración del estado de incapacidad permanente; transcurso de un año desde que ocurrió el evento; muerte del damnificado Incapacidad laboral permanente: 88
Provisoria: se extiende hasta los 36 meses pudiéndose ampliar por 24 meses más. Vencidos estos plazos si no hay recuperación del trabajador, la incapacidad se deberá considerar definitiva. La ART abona al trabajador si la incapacidad es parcial (menor al 66%) una suma mensual equivalente al ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad más las asignaciones familiares. La ART abona al trabajador si la incapacidad es total: una suma equivalente al 70% del valor mensual del ingreso base más las asignaciones familiares Definitiva: Puede ser parcial o total Definitiva Parcial:
Leve: la incapacidad es igual o inferior al 50%. Se abona un pago único al cesar la incapacidad temporaria una suma equivalente al valor resultante de multiplicar 53 veces el ingreso base por el % de incapacidad y por el coeficiente de edad (dividir 65 por la edad del trabajador a la fecha de la invalidez). El piso mínimo de esta incapacidad es de $ 180.000 Grave: la incapacidad es mayor al 50% y menor al 66%. La ART paga al trabajador una renta periódica hasta su fallecimiento. El monto de la renta es igual al ingreso base multiplicado por el % de incapacidad. El valor de la renta periódica no puede ser inferior a $ 180.000
Definitiva Total: el grado de incapacidad es superior al 66%. Cuando la incapacidad se hace definitiva la ART paga al trabajador una renta periódica que se determina multiplicando el ingreso base por 53 y por el coeficiente de edad. El pago de la renta se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha que esté en condiciones de acceder a la jubilación. Gran Invalidez: Es la incapacidad laboral permanente total, en la que el trabajador afectado necesita de la asistencia continua de otra persona. Además de las prestaciones previstas para la incapacidad permanente total, la ART debe pagar una prestación de pago mensual cuyo importe equivale a $ 8.000, que se extingue con la muerte, y un pago único de $ 100.000. Fallecimiento: Ídem incapacidad laboral permanente definitiva total y corresponde que los derechohabientes perciban además la pensión por fallecimiento. Pago único a favor de los derechohabientes de $ 120.000.
El accidente in itinere. Es el accidente ocurrido al trabajador entre el trayecto que va desde su domicilio al lugar de trabajo y viceversa, siempre que el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador puede variar su recorrido por tres motivos que justifican el cambio de trayecto, que a saber son:
Razones de estudio (el empleado cuando sale de trabajar va a una casa de estudios) Concurrencia a otro empleo Atención de familiar directo enfermo y no conviviente
En caso de que el trabajador haya modificado el itinere y no tuviese motivos justificado para el mismo, no se considerara el evento como accidente de trabajo. El empleado tiene 72 horas para presentar la denuncia de accidente ante el empleador. 89
Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS). Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social (ANSES). A partir del 9 de diciembre de 2008, entró en vigencia la Ley 26.425 que crea el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). El nuevo sistema circunscribe el otorgamiento de las prestaciones al Estado y se financia con recursos provenientes del pago de aportes y contribuciones previsionales, además de impuestos recaudados a tal fin. Están obligatoriamente comprendidas en el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) todas las personas mayores de 18 años que se desempeñen en actividades con relación de dependencia o autónomos. Para integrarse al sistema cada individuo debe matricularse, es decir, obtener un número de CUIL en el caso de los trabajadores en relación de dependencia, o un número de CUIT (AFIP) para el de los autónomos. Trabajadores en relación de dependencia: El empleador es el que informa sobre las altas y las bajas e inscribe al trabajador como beneficiario de la seguridad social. Todo asalariado debe ser declarado. Para ello se establece el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) que individualiza a todos los trabajadores y empleadores en sus relaciones recíprocas ante los organismos vinculados a la administración del trabajo y la seguridad social. Los dos primeros dígitos corresponden al sexo, los ocho números siguientes al DNI o LC y el último dígito es el verificador. Para tener derecho a la Prestación Básica Universal o jubilación ordinaria los afiliados deben reunir los siguientes requisitos: Hombres: sesenta y cinco (65) años de edad cumplidos; Mujeres: sesenta (60) años de edad cumplidos. 30 (treinta) años de servicios con aportes computables. Prestaciones Las prestaciones que componen una jubilación son: la Prestación Básica Universal (PBU), Prestación Compensatoria (PC) y Prestación Adicional por Permanencia (PAP). También se consideran prestaciones: pensión por fallecimiento de un beneficiario y pensión por fallecimiento de un afiliado. Otras son: prestación por edad avanzada, prestación por invalidez, prestación por trabajos rurales, retiro por invalidez, reconocimiento de servicios y otras para actividades especiales. Trabajadores autónomos:
90
Los trabajadores deben afiliarse por cuenta propia. El número de CUIL coincidirá con el número de CUIT otorgado por la AFIP.
91
DERECHO PROCESAL PÚBLICO Sub eje Temático 1: Procedimiento y Proceso Administrativo 1.1. Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias El procedimiento administrativo está conformado por el marco jurídico dentro del cual se desenvuelve la administración pública y que culmina con el dictado de un acto administrativo. Existe en la provincia de Córdoba:
La ley de procedimientos administrativos (Ley 6658 – Procedimiento general)
Procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan:
La licitación (mecanismo de selección de contratistas),
El concurso (procedimiento para seleccionar personal),
El sumario (mecanismo previo a la aplicación de una sanción administrativa)
En el ámbito nacional: El procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02), y otras normas específicas. A nivel local: Cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo. El proceso administrativo, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En este proceso la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad. En las provincias en general existe un Código Contencioso Administrativo (Código de procedimientos) que regula el proceso administrativo. En el ámbito nacional, en cambio, no existe un Código Procesal Administrativo. Existe dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes específicas que regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos.
1.3.1 El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. 92
En caso de que se desee impugnar un acto administrativo, el mismo debe ser cuestionado en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente. Concluimos en las siguientes condiciones:
Si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente.
El agotamiento de la vía administrativa es requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración pública.
Esta prerrogativa de la administración pública tiene sustento en la necesidad de permitirle a la autoridad superior de la administración de corregir lo decidido en una instancia inferior.
1.3.2. Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios Los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. Si no se cumplen con los plazos previstos la decisión emanada del acto queda firme y se imposibilita su revisión judicial. Existe una teoría que no es tenida en cuenta por nuestro sistema federal (y el Cordobés) que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que poseen una nulidad absoluta”. Si esta teoría tendría aceptación en nuestro sistema jurídico no existiría caducidad ni prescripción para cuestionar estos vicios.
1.4. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos. La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas:
Una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como (por ejemplo si se encuentra obligado prestar un servicio y omite hacerlo)
Una inactividad de carácter formal que significa la falta de respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado.
Las consecuencias del incumplimiento formal varían en general de acuerdo a cada regulación normativa:
En el ordenamiento Federal, se prevé que una vez vencidos los plazos para que la autoridad administrativa resuelva, se produce la denegatoria tacita de lo 93
solicitado por vía de silencio.
En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho.
Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10. El Art. 10 de la LNPA establece la denegatoria tácita para los supuestos que la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto, lo que determina que el silencio tiene un efecto negativo para la pretensión del administrado. Si se hubiese interpuesto un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA. Si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el silencio.
Amparo por mora Federal El amparo por mora constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas y se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.:
El amparo por mora es viable en la medida en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable.
El amparo por mora obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo.
Amparo por mora provincial. En el caso de la Provincia de Córdoba, existe una ley que regula específicamente la cuestión (Ley 8508): La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo
Los sujetos pasivos del amparo por mora son: todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, que actúen en 94
ejercicio de la función administrativa.
Se contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible.
Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga.
Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia.
En caso de ser admitida la acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto.
Las resoluciones que se dicten mediante la interposición del amparo por mora serán irrecurribles. La partes sólo podrán interponer los recursos de casación, revisión e inconstitucionalidad.
El tribunal la carga de impulsar el proceso.
1.5. La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado. Una vez que el acto ha causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa.
Un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.
Promovida la demanda, el cumplimiento de controlar si el acto que se recurre es definitivo y que no está sujeto a caducidad le corresponde al tribunal contencioso administrativo competente. El análisis previo a la notificación de la demanda se denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública.
La jurisprudencia nacional y provincial afirman que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos.
Las particularidades del sistema federal En el ámbito federal existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa. El control es realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.344.
a) Actos Administrativos.
95
De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto administrativo se requiere que: a) Que el acto sea definitivo. Un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, directa o indirectamente, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública.
En la órbita federal el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un recurso de reconsideración ante la autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico que es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de los cinco días.
Si se pretende cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central.
En los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento. (Art. 23 inc b))
En casos de acto definitivo o asimilable a tal la acción judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo (Art. 25 RNPA).
Las notificaciones de los actos administrativos “indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”.
Cualquier omisión o error en la notificación “no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”.
En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible”.
En el supuesto que no se indicara que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente.
En el supuesto específico de los recursos judiciales directos, en el caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”. 96
b) Vías de Hecho El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a:
Los comportamientos materiales de la administración pública que violente un derecho o garantía constitucional.
La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA)
En estos casos los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d) c) Reglamentos Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva. A través de su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa. Forma de impugnar los reglamentos. Plazos. En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las siguientes maneras:
Directa: Reclamo administrativo impropio;
Indirecta: recursos administrativos
Excepcional: Acción de amparo.
La petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. La petición del administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.
Directa: Reclamo administrativo impropio Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto, conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél.
97
En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva. La ley no establece plazo para la interposición del RAI y por ello, el particular puede hacerlo en cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de prescripción. Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A.
Excepciones a la necesidad de interponer RAI: Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes:
Ritualismo inútil: la exigencia de la previa interposición de un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional.
Planteo de inconstitucionalidad: La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma.
Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho: El administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho.
Forma indirecta: Recurso administrativo El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: [...]:
Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas” (Art. 24 LNRA)
La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.
Forma excepcional: Acción de amparo La nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad.
98
Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general:
En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente.
La anulación judicial de un reglamento, la C.S.J.N. in re “Mongues” le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria.
La regulación procesal administrativa en argentina. Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias.
En Córdoba l a actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa.
En lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia en la materia.
El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, actúa como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos.
Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia.
En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil.
En el Fuero Federal existen Juzgados Contenciosos Administrativos de Primera Instancias, y una Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal compuestas por cinco salas.
99
Sub Eje Temático 2: El Contencioso Administrativo Acciones En este apartado estudiaremos los diversos caminos de las acciones y sistemas que pueden existir para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.
Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones. Comparación de sus ventajas e inconvenientes. Los recursos directos asistémicos de la legislación nacional. En el nivel federal no es necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones. Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. La pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento. La acción de lesividad (Art. 27 de la Ley 19.549) se da en los casos en que el actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se encuentran en cumplimiento.
Los recursos asistemáticos en el orden federal Se trata de actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo en donde sólo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad. Cuando en virtud de una norma expresa la impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas. Se trata de una acción judicial que se la denomina como recurso, porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante la Cámara de Apelaciones. Para su procedencia se requiere una decisión previa de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto administrativo.
La apertura a prueba Se ha sostenido en general la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad administrativa. 100
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior La ley 24.521 en su Art. 32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales.
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional El personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión judicial de la misma.
Por un lado puede utilizar la vía normal, agotar la vía administrativa y luego iniciar una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda.
Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara Federal que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar en donde el agente presta sus servicios.
Defensa de consumidor. Los actos administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinará de conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho.
Servicio Público de transporte Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844, los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate.
Si la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial.
Si la sanción consiste en una multa posee la misma será directamente apelable ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración, con el que quedará definitivamente agotada la vía administrativa.
Si la sanción consiste en la suspensión o caducidad del permiso, el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo.
Servicio Nacional de Sanidad Animal
101
Las sanciones que se impongan dentro de ese marco, serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho.
Registro de la Propiedad del Automotor Es posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad
La acción de plena jurisdicción se da cuando el administrado ostenta un derecho subjetivo lesionado. En ese caso su pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios provocados por el actuar de la administración.
En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de indemnización.
La acción de lesividad es la que acciona el propio Estado. Tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido.
Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción. Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos procesales: a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas; b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables; c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad. 102
La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares. El proceso contencioso administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo. Cuando el acto no cumple con los requisitos para su dictado puede ser impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.
Las medidas cautelares. La del accionar procesal.
progresiva “cautelarización”
Las medidas cautelares en contra de la administración es una problemática que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos, motivado en la excesiva demora de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la cautelarización del sistema contencioso administrativo. La suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar. El esquema de medidas cautelares es el siguiente: 1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la demanda. 2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva. 3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados. Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación. La regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes. Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales: a) b) c) d)
Verosimilitud en el derecho. Peligro en la demora La consideración del interés público comprometido en la decisión. Contracautela
103
Sentencias Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. El plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. (Ley 7182) El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo circunscribe la decisión del tribunal exclusivamente a la materia contenciosa administrativa, sometida a su decisión. Las sentencias dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que lo dictó y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados.
Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial. Ejecución de sentencias en orden federal
En el orden federal si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará a la administración cumplir con una obligación de hacer.
En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el C.P.C.C.N.
En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000- dispone la cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el presupuesto nacional en el plazo máximo de diez años, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente asignación presupuestaria.
Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.
Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha comunicación un testimonio del fallo. 104
Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a la ejecución de sentencia o embargo.
En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso.
Sentencias contra el Estado A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial “Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones.
Suspensión de la ejecución de sentencia. En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia.
Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización compensatoria definitiva.
Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario.
105
Sub Eje Temático 3: El control Judicial de los Actos Administrativos que deben ser precedidos de Audiencia Pública o de otras formas de Participación Ciudadana. En nuestro país se dictó hace unos años el Decreto 1172/03 que vino a regular lo relativo al derecho de acceso a la información pública y al régimen de audiencias públicas en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas. La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los ciudadanos y es considerado un mecanismo de consenso de la opinión pública. Es una exigencia jurídica que permite la injerencia ciudadana. En el ámbito nacional, los marcos regulatorios de los servicios públicos como el del gas natural y la energía eléctrica prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las audiencias públicas previo al dictado de los actos administrativos que disponen la modificación tarifaria. A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20 autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias públicas en cuestiones de naturaleza técnico- económicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de cualquier otro asunto en el que, por su trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente recabar la participación simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un carácter consultivo y no vinculante destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la toma de decisión.
El Procedimiento. El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de juridicidad, informalismo, participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y economía procesal. La decisión que disponga la convocatoria a audiencia pública deberá ser notificada a los sujetos que puedan resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la difusión y publicidad adecuada. Este último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la mayor cantidad de interesados posibles.
Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se 106
instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones, adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse.
Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto administrativo y en su control. El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública antes de tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos casos en que ha sido prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto administrativo el elemento procedimiento.
El derecho de acceso a la información pública. Régimen nacional y provincial. Legitimación. Limitaciones. El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite a toda persona acceder a datos, registros, expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder de autoridades públicas o privadas que lleven adelante cometidos públicos. Se procura fomentar la transparencia de la actividad estatal y el control del ejercicio del poder público y de la corrupción.
Fundamento constitucional
El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna como en los instrumentos internacionales incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la reforma de 1994.
Entre los primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de gobierno e impone la publicidad de los actos públicos
El Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los actos de gobierno dado que, esa norma, reconoce los derechos que emanan de la soberanía del pueblo”
El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo relativo a los partidos políticos al exigir que se garantice a los mismos el acceso a la información pública.
A su vez, el Art. 41 luego de consagrar los derechos relativos al medioambiente obliga a las autoridades a proteger el mismo y a la información de carácter ambiental y el Art. 42, por otro lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a una información adecuada y veraz. 107
Objeto de acceso El universo de la información pública comprende todos los: expedientes, archivos, registros, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio estatal en los términos del Decreto 1172/03.
Principios que rigen el acceso a la información pública
Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter restrictivo:“Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté bajo el control del Estado Nacional”.
La información que se brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada por norma expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03.
A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información.
La titularidad del derecho informativo
De acuerdo al Decreto 1172/03 que en su Artículo 6º establece: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”.
Los extranjeros también detentan el derecho para requerir la información pública, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 20 C.N. en cuanto establece que gozan de los mismos derechos que los ciudadanos argentinos.
Legitimación
El hecho de que una persona sea titular del derecho informativo no puede derivarse sin más, la circunstancia de que posea siempre y en todos los casos legitimación activa para requerirla ya que ello dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la misma. Por ejemplo, no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la intimidad. Ello revela que si bien la legitimación es amplia habrá que adecuar esa regla a cada caso particular.
En materia de acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona se encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y 108
judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico.
En lo hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la información se encuentran todas las administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales, universidades nacionales, personas públicas no estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos. A esta nómina, el Decreto 1172/03 agrega las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público.
Limitaciones Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino que puede ser reglamentado y limitado por el legislador siempre que sea respetado el valladar de la inalterabilidad y razonabilidad impuesto por el Art. 28 de la C.N. Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad competente, declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo, de modo tal que permitan alcanzar el principio de trasparencia. Las limitaciones concretas del acceso a la información, pueden comprender a la que afecte a: a) La seguridad o la defensa nacional; b) El secreto de Estado; c) La investigación de delitos o la salud pública; d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración; e)
La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales
f)
La política exterior.
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación. h) Los actos políticos; i)
El desenvolvimiento del sistema bancario.
j)
Los mecanismos de control público.
109
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento tenga la potencialidad para comprometer: a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial; b) El derecho a la intimidad; c) La confidencialidad de un dato; d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona. En esta última hipótesis puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando el que lo solicite no sea el titular de los mismos.
Mecanismos de tutela Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera eficacia resulta preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y jurisdiccionales que permitan hacer exigible ese derecho.
En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549, esto es el amparo por mora.
La doctrina ha señalado que ante la denegación del acceso a la vista de un expediente administrativo el mecanismo del amparo por mora resulta inapropiado y que la vía correspondiente para obtener el acceso es el amparo genérico.
Legislación Provincial En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º.
En caso de que exista negativa de la Administración en brindar la información queda habilitada al ciudadano la acción de amparo por mora de la Administración que se promoverá ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles en el interior de la provincia.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información el ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este caso, no deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales ordinarios por ser éstos los competentes para entender en las acciones de amparo.
110
Sub Eje Temático 4: Derecho Procesal Constitucional La jurisdicción constitucional. La supremacía de la Constitución tuvo su origen en el año 1803 en los EEUU, cuando el juez John Marshall en el caso “Madbury vs. Madison”, hiciera nacer la teoría del control de constitucionalidad, atribuyendo esa delicada tarea del Poder Judicial. Este fue el comienzo en donde se declaró que una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben establecerlo los jueces. El fundamento de la supremacía constitucional se encuentra en el Art. 31 de la CN que establece : “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.” En algunos países el control de constitucionalidad se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional especializada, sea a cargo de un Tribunal Constitucional como ocurre en Alemania, de un Consejo Constitucional como en Francia o en una autoridad extrapoder como acontece en España. En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto la adecuación (de las leyes, reglamentos, etc.) con la Ley Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces. En Argentina, los magistrados no se encuentran vinculados por lo decidido por otros tribunales, dejando a salvo la obligación moral del seguir los lineamientos establecidos por las sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros ámbitos provinciales, concurren características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo. El Córdoba concentra el Tribunal Superior de Justicia se encarga del control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad (sistema concentrado) y en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces (sistema difuso). En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto ya que es necesaria una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia de la CSJN se requiere una “causa” o “caso” entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política no justiciable.
El control de constitucionalidad formal La declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. El juez al aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto, sino que analiza si la aplicación de una norma es constitucional o no lo es, comparándola con el caso concreto.
111
En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la norma a aplicar prescinde del contexto fáctico y se realiza antes de reparar analizar su contenido. Para predicar si una norma respeta o no la Constitución debemos primero que nada, analizar si la norma tiene todos los requisitos para tener dicha entidad. El juez primero tiene que constatar si la norma que va a ser sometida a su examen de constitucionalidad ha seguido los pasos constitucionales necesarios que le dan entidad:
Habrá que verificar, si se trata de una ley, si se ha cumplido con su trámite parlamentario,
Si se trata de un decreto de necesidad y urgencia, si se han verificado los extremos exigidos por la Constitución para el uso de este excepcional instituto.
La declaración de inconstitucionalidad formal será el resultado de un análisis jurídico basado en la comprobación de si se han respetado, o no, las normas que dan legitimidad formal a la ley o reglamento o acto individual en cuestión.
Este tipo de inconstitucionalidad es anterior y excluye a la sustancial.
Detectada la inconstitucionalidad formal de un norma ¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la obligatoriedad de esa norma? Desde el plano jurisprudencial, cabe destacar algunos pronunciamientos. En la causa “Nobleza Piccardo c. Estado Nacional-DGI” la Corte hizo lugar a una demanda de repetición de impuestos que habían sido abonados en vigencia de una ley que después se comprobó que no había respetado las formalidades previstas por la constitución para su sanción.
La inconstitucionalidad de oficio La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”, declaren de oficio la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes.
La CSJN admite la posibilidad de que los jueces declaren la inconstitucionalidad de la normativa independientemente de que las partes del pleito lo hayan o no planteado. La Corte, toma el siguiente argumento:
La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los jueces deben suplir el derecho (iura novit curia) a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.
No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio de equilibrio entre los tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que dicha afectación también se configuraría cuando los jueces declaran la inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo han pedido expresamente.
La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha actividad se contrapone a derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.
112
No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese argumento la afectación de tal derecho se verificaría, también, cuando el juez resuelve una causa aplicando una norma diferente a la invocada por las partes, por más que no medie declaración de inconstitucionalidad.
Los distintos sistemas de control de constitucionalidad. En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de control de constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes: a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones políticas. b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba. c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema federal. d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal. e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el control. f)
Concreto: En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que se pueda realizar el control.
g) De Oficio: El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente por los jueces. h) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes. i)
Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo sólo tiene efectos para el caso concreto.
j)
Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se enjuicia.
k) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
El sistema de control de constitucionalidad argentino En nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen en la jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, su par estadounidense. Entre sus particularidades debe quedar en claro que es:
Difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos los jueces;
Es concreto, ya que necesita la existencia de un “caso”, es decir de un conflicto entre partes;
Sólo tiene efecto entre las partes
Puede ser de ejercido de oficio por los magistrados. 113
El sistema de la Provincia de Córdoba:
Concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad
Posee elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
114
Sub Eje Temático 5: La Acción de Amparo y La Acción de Inconstitucionalidad Introducción: los orígenes del amparo. La acción de amparo tiene su origen en México en 1841, donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de derechos supremos de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental. En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un origen de neto corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos formulados por los particulares quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por parte de las personas públicas o privadas. Frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la Corte Suprema de Justicia de la Nación desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo de protección de derechos fundamentales hasta diciembre de 1957. Esa postura del Alto Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba apoyatura en dos principios básicos:
En primer lugar, en que el habeas corpus -que hallaba sustento normativo en el Art. 18 de la C.N.-, sólo tenía por objeto la protección de la libertad física contra la detención ilegal o arbitraria
En segundo lugar, que fuera de dicho remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de los demás derechos constitucionales.
Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia de la Nación.
de
Hasta fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido constitucionalmente al amparo, atento la inexistencia de una norma expresa que le diera fundamento en el ámbito federal. Los casos “Siri” y “Kot” marcan el camino inicial del amparo argentino, erigiéndolo como un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los derechos constitucionales fundamentales –excepto la libertad ambulatoria que era protegida por el cauce del habeas corpus- cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por el actuar del propio Estado o de los particulares. En el caso SIRI, el amparo fue promovido por un ex legislador que dirigía un diario en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires; acción que tenía por objeto cuestionar la clausura que se había dispuesto por el gobierno de la Revolución Libertadora sobre el medio periodístico del actor sin explicitarse fundamentación alguna, violando así su libertad de expresión. A partir de esos antecedentes fácticos, el actor recurrió a los tribunales para solicitar al Poder Judicial que ordene la reapertura del aludido matutino. El planteo fue:
Denegado en primera y segunda instancia con fundamento en que su pretensión no encuadraba en la figura del habeas corpus. La Corte con fundamento en el Art. 33 de la C.N., se pronunció que bastaba la comprobación inmediata de la violación del derecho constitucional para que el mismo sea restablecido, sin que pudiera alegarse la inexistencia de una ley que reglamente la garantía del amparo, agregando a continuación que “las 115
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”. Al año siguiente, al resolver la causa “Kot”, la CSJN extendió la garantía del amparo contra actos de particulares al considerar que la distinción del sujeto pasivo de la demanda “no es esencial a los fines de la protección constitucional”. En el caso, se trataba de una disputa salarial entre sujetos privados suscitado por la toma de la fábrica textil de propiedad del actor por sus trabajadores, con la consiguiente paralización de la actividad. Esta sentencia trajo las siguientes consecuencias:
Nace la exigencia del carácter manifiesto del acto u omisión que se cuestiona por vía de amparo y la consiguiente limitación probatoria de este instituto.
La acción es procedente únicamente cuando la remisión de la cuestión objeto de debate a las vías ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar un daño grave e irreparable al interesado.
A pesar del sentido amplio con el que fue concebido dicho medio de tutela en su origen, la CSJN ante la inmensa cantidad de amparos que comenzaron a promoverse por los ciudadanos por los más variados motivos, fue procurando restringir las posibilidades de acceso a esa herramienta. Hasta la sanción de la Ley de Amparo en 1966, se habían resuelto 130 casos de acciones de amparo haciendo lugar sólo a tres de ellas.
Su posterior regulación legal A partir de la sanción en 1966 de la Ley de Amparo nº 16.986 por el Gobierno de la Revolución Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la instauración normativa de dicho remedio, en el cual, se destacan las restricciones que se establecieron sobre tal instituto, con la creación de diferentes causales de inadmisibilidad, a la hora del acceso a la protección de derechos constitucionales a las cuales podía fácilmente acudirse para desestimar la demanda. En su Art. 2º, la ley estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando: 1) Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate; 2) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; 3) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 4) La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; y 5) La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse.
Esta ley sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no contra particulares, el que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley 17.454, fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación como proceso sumarísimo. 116
A pesar del afán restrictivo de la ley los tribunales y la Corte Suprema a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el propósito de la Ley 16.986 y por consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar ampliamente sus preceptos.
El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba La reforma Constitucional de 1994 introduce en la misma este remedio procesal. Se otorga al amparo, la misma jerarquía de los derechos que viene a proteger. El nuevo Artículo 43 se erige en receptor de la doctrina judicial de la CSJN que establece el carácter excepcional del amparo. Del nuevo diseño del amparo se destacan los siguientes puntos: a) Se admite la declaración de inconstitucionalidad de normas a través del amparo b) No menciona a la vía administrativa transito previo al amparo; c) Amplia la protección contra derechos reconocidos por leyes y tratados; d) No determina un plazo de caducidad para promover el amparo e) Hace extensivo el amparo a los particulares. La incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento de su jerarquía constitucional, prevén el derecho a un recurso judicial sencillo que permita la protección rápida de los derechos constitucionales que en el sistema argentino se conoce como acción de amparo. El aspecto probatorio de este curso procesal, posee particularidades propias que son el producto de su naturaleza excepcional que sólo autoriza a la revisión de violaciones manifiestas a los derechos supremos. En virtud de ello, la ley nacional de amparo contiene ciertas limitaciones probatorias. Se ha establecido en el Art. 7 (ley 16.986), que la prueba documental en que se apoya la pretensión debe ser acompañada con el escrito de demanda e individualizarse en dicho instrumento el resto de los medios de prueba de que pretenda valerse. La cantidad máxima de testigos que puede ofrecer cada parte es de cinco y se prohíbe la prueba de absolución de posiciones. El juez puede rechazar in limine (sin sustanciación), la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esto debe ser valorado con criterio restrictivo por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible. (art.3) Cuando se admitió la demanda, el juez debe requerir a la persona pública o privada demandada un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se cuestiona, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones que el actor. Cumplimentado el informe o vencido el plazo otorgado para su presentación, se ordenará su producción de la prueba. Si no se ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo. El Art. 12 prescribe que la sentencia que admita la acción deberá contener:
117
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto. En cuanto a los efectos de la sentencia se debe tener presente que la sentencia que se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse, lo que haría presuponer que la norma nos coloca frente a la existencia de una cosa juzgada formal.
El amparo en Córdoba La Constitución Provincial en su art. 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. Cada Estado provincial se encuentra habilitado para legislar en materia de amparo. La reforma constitucional de 1994 al incorporar a ese remedio en el Art. 43 ha modificado sustancialmente las normativas provinciales que regulan el instituto del amparo en tanto aquellas no pueden ofrecer menor protección que la Ley Fundamental. En el ámbito de la Provincia de Córdoba Ley 4915 contiene la reglamentación de la acción de amparo. La misma coincide prácticamente en todos sus aspectos con la Ley 16.986.
Plazo de caducidad El inciso e) del art.2 de la ley 16.986 regula lo concerniente al plazo de caducidad para promover acción de amparo. Se determina la inadmisibilidad de la demanda cuando no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. La incorporación del amparo al texto constitucional, ha provocado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, sobre la vigencia o no del precepto legal, cuyo contenido prescribe un plazo de caducidad de quince días para promover el amparo. Para un sector, el plazo fijado por la ley 16.986 quedo derogada por la norma Constitucional.
El amparo y los derechos de incidencia colectiva. La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del Art. 43 de la Constitución Nacional que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión al amparo prescribe que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
118
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. El art. 43 CN contiene una regulación expresa de la legitimación activa estatuyendo para esos casos a la acción de amparo como mecanismo de protección de los derechos vulnerados. Se advierte, claramente, la ampliación de la legitimación en esta clase de derechos a sujetos distintos que el propio afectado. Es importante destacar que si bien la norma constitucional sólo habilita a tales legitimados a encauzar sus planteos por vía de amparo, la jurisprudencia ha considerado que también cabe autorizar la defensa de sus intereses por vía ordinaria.
119
Unidad 8: La Acción de Inconstitucionalidad Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción. El control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por vía de acción como de excepción. En la actualidad, podemos encontrar en el derecho comparado tres variantes al control de constitucionalidad por vía de acción: 1) Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una causa o controversia entre partes, esto es de una afectación particularizada de un derecho constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia sólo alcanza a las partes; 2) Acción abstracta de inconstitucionalidad, en la cual no se requiere la afectación concreta de un derecho. Es propia de los sistemas de control de constitucionalidad concentrado. Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes; y 3) Acción directa de inconstitucionalidad, la demanda de inconstitucionalidad ha sido promovida por quien posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados por los efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.
La viabilidad de la acción en orden nacional. En el orden federal no contamos con una regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad ni en la esfera constitucional ni legislativa. A partir del año 1985 (caso Provincia de Santiago del Estero), a través de sus sentencias la CSJN ha ido delineando los contornos de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión debe estar sujeta a la existencia de una “controversia” o “causa” judicial entre partes y ser promovida por una persona legitimada en contra de una norma que se considera inconstitucional y que provoca un daño futuro pero cierto en el actor. Por ese motivo, la sentencia que se dicte sólo va a alcanzar a las partes del pleito. El fundamento normativo que se utilizo es el Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esa disposición establece que “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle termino inmediatamente”. Debe tenerse presente que el Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación requiere para su procedencia la inexistencia de otro medio legal posible como condición ineludible a la presencia de esta acción.
La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba. 120
En la Provincia de Córdoba por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°) se dio nacimiento a la acción directa de inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada. La acción tiene un claro objeto preventivo por el cual se procura evitar que la norma inconstitucional se aplique y provoque un gravamen. Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se cuestiona sino que, a los fines de su procedencia, resulta suficiente que quien reclama se encuentre entre sus destinatarios y que la norma violente materia regida Constitución Provincial sin perjuicio de que también afecte normas de carácter federal. En estos casos corresponde la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia que debe resolver la cuestión en pleno.
121
Sub Eje Temático 6: El Habeas Corpus y el Recurso Extraordinario Federal El habeas corpus es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de locomoción de las personas. Tiene regulación normativa en la Ley 23098 de 1984, dicha ley contiene una parte sustantiva que se aplica en todo el territorio nacional y una parte procesal que solo rige en el ámbito federal. Por su parte, la C.N. establece en el Art. 43 4º párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
Competencia. La competencia se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la orden de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes: 1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la impidan sin orden de autoridad competente. 2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad física de una persona. 3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la libertad dispuesta legalmente. 4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad física sin llegar a su privación. V.gr. seguimiento a una persona. 5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada de personas y lograr su localización. 6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista pedido de parte interesada. 7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. La Corte Suprema Nacional le hizo lugar a este tipo de reclamos en la causa “Mignone” (2002) para que las personas privadas de la libertad pudieran votar en las elecciones. 8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional (art. 23). Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración del estado de sitio, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en 122
establecimientos destinados a la ejecución de penas; 4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución Nacional” 9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su agravamiento provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico.
Legitimación El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y cualquier persona a su favor. También puede proceder de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio. El Art. 6° de la Ley 23.098 contempla expresamente la posibilidad de que los jueces declaren de oficio el habeas corpus y para el caso concreto la inconstitucionalidad de algún precepto normativo.
Trámite Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia (art. 11 ley 23098). Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el juez competente ordenará que la autoridad requerida presente el aludido informe. Si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique. Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho”. Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo que el juez haya determinado un plazo específico de cumplimiento. Si por un impedimento físico el detenido no pudiera ser llevado a presencia del magistrado, éste si lo estima necesario podrá constituirse donde se encuentra el 123
afectado y aún autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia. Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del procedimiento. La orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el juez interrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que correspondan. Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado, personalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor. Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes. Una vez finalizada la audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo” (Art. 17). La decisión debe ser leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia (Art. 18). En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Se encuentran habilitados para interponer el mentado recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen. El recurso procederá siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.
Legislación Art. 43 de la Constitución Nacional 4° párrafo Ley 23098 (ley De la Rúa) Arts. 464 a 474 del Código Procesal Penal y art. 47 Constitución Provincial (Córdoba)
Su incorporación en la Constitución Nacional, provincial y en los tratados internacionales Tratado en el punto 7 (El Habeas Corpus)
124
Unidad 9: Recursos Extraordinario Federal La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria La ley 48 en determina a partir del art. 14 como interviene la CSJN. Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo 14 de la ley 48, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o comisiones en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.”
Requisitos comunes, propios y formales. Requisitos comunes Son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso jurisdiccional. Entre ellos se destacan: 1) La existencia de un agravio emanando de una sentencia. El mismo debe mantenerse hasta que resuelva la C.S.J.N., pues de lo contrario el planteo devendrá abstracto. 2) La existencia de una “causa” en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es una controversia entre partes. 3) La intervención anterior de un Tribunal de Justicia.
Requisitos Propios
125
Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se relacionan con la pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 CN.
1.- Existencia de Cuestión Federal. La cuestión Federal puede ser simple o compleja. A su vez si es compleja puede ser: directa o indirecta. De acuerdo a preceptuado por el art. 14 de la ley 48, la admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal. En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal. En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la C.N. En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía constitucional en tanto una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es la C.N.
2.- Relación directa Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la cuestión federal dependa la decisión del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el recurrente. No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
3.- Resolución contraria La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al derecho federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal.
4.- Sentencia definitiva Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la resolución definitiva, aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable. A través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del recurso extraordinario: a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
126
b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia; c) La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo; d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.
5. Gravamen irreparable La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los agravios quedarían firmes.
6. Superior tribunal de la causa La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la máxima autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. La caracterización de superior tribunal depende de la organización judicial de cada provincia. Este requisito es dejado de la lado en los casos en que se acude a la figura del recurso de per saltum o salto de instancia. Esta figura procesal ha recobrado vida con el dictado en 2012 de la Ley 26.790 que incorporó al CPCCN los arts. 257 bis y 257 ter. La admisibilidad de este remedio (per saltum) es de interpretación restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser desestimado. Entre los requisitos (per saltum) podemos señalar los siguientes: 1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal. 2) Notoria gravedad institucional 3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad 4) Sentencia definitiva: las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.
Rechazo in limine del per saltum La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos en que no se cumpla con los requisitos para su procedencia.
Formalidad de la admisibilidad
127
Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días. Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
Requisitos Formales 1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal. En la Acordada 4/2077 la CSJN regula los renglones, las páginas, tipo de letra y demás recaudos de presentación, así como los documentos que deben acompañarse a esa presentación. La Acordada 4/2007 establece que ese límite formal no es absoluto, pues la Corte puede valorar, según su sana discreción, si el incumplimiento de los recaudos no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la presentación recursiva.
La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso extraordinario resulta necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que el recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que permitan analizar su procedencia. Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los hechos de la causa, de la cuestión federal en debate y de la relación que habría entre ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los fundamentos en que se basa la decisión del a quo”.
La existencia de cuestión federal Uno de los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la existencia de una cuestión federal.
La causal por sentencia arbitraria
128
La CSJN ha ido calificando a determinadas sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión aunque no se verifique la existencia de una cuestión federal. Sea que se trate de una cuestión de hecho, de derecho común en los términos del art. 75 inc. 12 de la CN., o de derecho local. Esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende dejar sin efecto, sino que la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión de los pronunciamiento en los que se advierta la inexistencia de las calidades mínimas para que el caso impugnado constituya una sentencia judicial”. Se debe tratar de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas cualidades, ya sea porque se han valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado prueba relevante, se ha soslayado la aplicación de alguna norma, la sentencia contradice las constancias del expediente, etc. La sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas constitucionales, crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase en desagravio del principio de supremacía de la Constitución Nacional.
La causal por gravedad institucional Con la causal de la gravedad institucional, la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, justamente, por estar involucrado un interés institucional que excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a la comunidad entera. Dicha circunstancia pone de resalto el rol político que tiene el Máximo Tribunal Federal de la Nación y el deber de la protección de interés público. Con la inclusión en el art. 257 bis del CPCCN existe actualmente en el sistema jurídico una definición de gravedad institucional. Recordamos que allí se señala que “Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.”
129
