permanente actualización, como lo revela la admisión de nuevos derechos humanos y lo prevé la CN al admitir los derechos implícitos (art. 33). No cabe h taxatividad frente a un poder proteico y en parte oculto. Por lo tanto, toda realizador, de estos principios es transitoria y perfectible, y toda enunciación de los mismos e¡ provisional; marcan un momento a partir del cual es necesario avanzar en la realización y consiguiente contención y reducción. 4. En la actual etapa realizadora de los principios limitativos, es posible agruparlo; -al mero efecto de su exposición- en tres órdenes: (a) Los que constituyen el conjunte de manifestaciones particulares del general principio de legalidad o de máximo d£ legalidad, (b) Los que excluyen toda pretensión punitiva que incurra en grosera incompatibilidadcon los Derechos Humanos, (c) Los que limitan la criminalización, derivándose en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano de gobierno. Este agrupamiento responde a fines expositivos y no analíticos, pueste que en cada grupo se toma como base la señalización de una característica preferencia' o de manifestación, que por lo general no excluye las señaladas en los dos grupos restantes. II. Principio de legalidad formal 1. Conforme al principio de legalidad formal4 se construye el tipo normativo de le} penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilícitas). E^ principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en lo; arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresión constitucional aparece unida al origer 1 Así, Naucke. Strafrecht, p. 87. Sobre la función de los principios, Palazzo, Introduzione, p. 9. mismo del constitucionalismo, a la Constitución de los Estados Unidos y a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895, habiendo sido precisado en el ámbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulación latina con la que usualmente se lo enuncia: nulluin crimen sine lege, millapoena sine lege, nullum crimen sine poena légale6. 2. La Constitución de 1853 lo consagró con la fórmula ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto. Este texto no hacía una referencia expresa a esa prohibición, posiblemente por su inspiración en la Carta Magna inglesa7 y no en la Constitución de los Estados Unidos8, por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad procesal9 y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sería descabellado, teniendo en cuenta que en la propia discusión de la Convención de Virginia hubo constituyentes que se opusieron a su inclusión expresa por considerarlo obvio 10. En cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y la duda acerca de la legalidad penal (estaría también incorporada a ese dispositivo o se deduciría del art. Io constitucional) ha perdido importancia en función de su actual consagración expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN).
Libro derecho penal parte general (Eugenio Raúl zaffaroni) Capítulo IV: Límites derivados de la función política 10. Principio de legalidad I. Principios limitativos: naturaleza y clasificación 1. Toda vez que la decisión política es previa a la construcción del sistema y le señala su objetivo, se opera entre éste y aquélla una relación circular, que rige toda la construcción. Las reglas que se derivan de la elección del objetivo (función manifiesta del sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de completividad lógica del mismo. Si el sistema no consigue evitar contradicciones internas debe ser modificado o reemplazado por otro que las evite, sin afectar la validez de los límites indicados para su función, porque el sistema es siempre un medio y no un valor en sí mismo. Su construcción lógica reconoce, de esta manera, caminos prohibidos que se derivan de su función. 2. Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan como limitadores del poder punitivo reconoce realización absoluta. La observación corriente permite comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sería menester reconocer su violación cotidiana. Ello obedece al muy limitado espacio de las agencias jurídicas dentro del marco general del poder punitivo y a que. incluso dentro del ejercicio punitivo manifiesto y en los casos a ellas sometidos, éstas no inician la criminalización II. Principio de legalidad formal y sólo se limitan a decidir su continuación o interrupción. Si los principios limitativo! fuesen elevados a reglas de valor absoluto y, conforme a ellas, fuese corregida operatividad del poder punitivo, éste sufriría una radical reducción. Esta comprobador produce desconcierto en la doctrina tradicional, al punto de llegar a considerar a lo; principios limitativos como meramente orientadores, ante la evidencia de que, aplicados estrictamente, llevarían a la abolición de la pena '. Semejante desconcierto implicí aceptar pacíficamente que el derecho penal viola la Constitución y el derecho internacional. Ante lo inadmisible de esa propuesta, corresponde considerar el dato de hechc e incorporarlo dinámicamente al sistema: en la realidad, observamos diferentes grado; de realización de los principios; en el plano teórico, debe incorporarse el dato pan partir de esos niveles de realización e impulsar su avance. Esto lleva a considerarlos reglas de realización progresiva o principios inacabados (unfinished) 2. El grado dí incompletividad de su observancia es parejo al de defecto realizador del estado dt derecho; el progreso de sus standards de realización será paralelo al poder jurídico } a la reducción de la violencia de las restantes agencias del poder punitivo. 3. Los principios limitativos que se le imponen al sistema derivados de la previí decisión política que le señala su función, no sólo son inacabados en su realización sinc también abiertos en su enunciación. La pretensión de taxatividad fue fundada en e r-upuesto jM.y puniendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sería el estado. Se hí visto que estey/M puniendi no existe, sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contención y reducción3 y, por ende, estos principios no pueden enumerarse taxativamente, pues nuevos conflictos, tecnologías, pretextos, violaciones, discursos j aportes de otras disciplinas, como también por efecto de su propio avance realizador demandan su
1
3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 infine CN): Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1° CN). 4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la única fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados- y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitución ". La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o expresa, se remite a ellos: límites del fraude comercial, de la prohibición de maniobras publicitarias, el cuidado debido en múltiples actividades no reglamentadas, etcétera. III. Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa 1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas31, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad32, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a su obra 33. De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible34, conforme al principio de máxima taxatividad La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que ésta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garantía de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión. Puesto que éste -y no otro- es el objeto de la proscripción de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción, que es el efecto retroactivo de la ley penal más benigna62. derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y análogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carácter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponían en duda o limitaban la retroactividad de la ley más benigna
IV. Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido 1. La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social. El ámbito de lo legalmente prohibido varía aunque el texto permanezca idéntico, porque el contexto cambia continuamente59, puesto que cualquier producto de la actividad del discurso humano deriva su forma y significado de la situación social en que aparece el habla: lo específicamente característico de un determinado hablar es la interacción 120 § 'O. Principio de legalidad entre los interlocutores y el completo complejo de circunstancias sociales bajo las cuales tiene lugar el cambio de palabras 60. El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son más graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnológico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede perder todo el contenido lesivo o carecer de éste en la inmensa mayoría de los casos (la instigación al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la ética social). En estos casos la cuestión se resuelve por aplicación del principio de lesividad. Pero el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un ámbito de prohibición inusitadamente amplio. 2. Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art. 72) de propiedad intelectual. En 1933 sólo era posible reproducir con los mismos recursos técnicos con que reproducía. No se consideraba reproducción a la copia manual de una página o de un capítulo de un libro ni de todo un libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sería posible criminalizar a todos los que copian páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente la mitad de la poblaciónincluyendo a todos los investigadores-estaría incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podría sercriminalizado arbitrariamente. 3. En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenómeno de inusitada extensión prohibitiva, se impone una reducción histórica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitación del ámbito de programación criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido convirtiéndolo en un argumento de extensión inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminalización que alcanza los límites máximos de arbitrariedad. Un tipo penal no puede erigirse en instrumento para la criminalización indiscriminada. El respeto histórico al ámbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisión de las agencias políticas extendería de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo punitivo es un ámbito que deben planificar y aumentar las agencias políticas mediante la ley, y la omisión de éstas frente a cambios significativos de contexto cultural o tecnológico constituye una renuncia a su función, que no es constitucionalmente admisible. La criminalización primaria se establece por acción de las agencias políticas y no por sus omisiones.
2
campaña), lo que resulta lógico cuando la ley obliga, pero no cuando es más benigna, porque su mera aplicación está dando cuenta del conocimiento, es decir, que importa por sí el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin que ello perjudique a nadie. 3. La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción 65, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las consecuencias procesales 66. Ante la complejidad de los elementos que pueden tomarse en consideración, no es posible hacerlo en abstracto sino que debe plantearse frente al caso concreto. De esa manera se resuelve hipotéticamente VII. La retroactividad de la jurisprudencia § 11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades groseras con los derechos humanos I. Principio de lesividad 1. El primer párrafo del art. 19 de la CN consagra el más importante de los límites materiales que impone esa Carta89, no sólo al poder criminalizante primario y secun- dario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral; (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. 2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mérito moral es producto de una elección libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de mérito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razón el estado paternalista es inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado ético debe reconocer un ámbito de libertad moral, posibilitando el mérito de sus habitantes, que surge cuando se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmación de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral, vinculada íntimamente a la distinción entre conciencia jurídica y conciencia moral90. Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta. Conforme a esta decisión por el estado moral (y al consiguiente rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser conforme a su conciencia)91. 3. Se ha dicho que según la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a proteger derechos 92. Con ello se consagra el concepto personalista del derecho, es decir, que éste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trascienda 93. Aunque no está probado que los proteja
V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado de derecho 1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que ésta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan eliminadas las llamadas leyes expostfactoM. La garantía de legalidad (art. 18 CN) tiene el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a quien cometa un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión. Puesto que éste -y no otro- es el objeto de la proscripción de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción, que es el efecto retroactivo de la ley penal más benigna62. El art. 9 de la CADH expresa con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley penal y de la retroactividad de la ley penal más benigna: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el V. La irretroactividad de la ley penal 121 derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ello. La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensión de retroactividad de las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y análogas, pues el argumento de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carácter penoso. De igual manera, cancela todas las discusiones que ponían en duda o limitaban la retroactividad de la ley más benigna64. 2. Puede suceder que (a) además de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sancionen otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cómo opera el principio de retroactividad de la ley penal más benigna en estos supuestos. El CP y la CADH establecen expresamente la excepción al principio de irretroactividad en el caso de ley más benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durante la ejecución de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho (art. 2o del CP). Por ley que exista al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando con que haya una ley sancionada si aún no tiene vigencia. No obstante, tratándose de una ley más benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia, y que aún no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho días a partir de su publicación (art. 2° del CC), puede considerársela vigente y aplicarla. Esto obedece a que la postergación de la vigencia por ocho días del CC tiene por objeto garantizar su publicidad (recuérdese que en el texto anterior a la ley 16.554 se establecía la vigencia al día siguiente de la publicación en la capital y ocho días después en la
3
mediante el poder punitivo, no puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con ello no sólo está lesionando el derecho del penado sino también el del resto de los habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un derecho ajeno, es ilícita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o pueden beneficiarse del respeto al ámbito de autonomía moral que establece la CN. Se trataría de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN, que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes. § 11. Principios limitativos límites de la acción del estado '' °. Dos siglos más tarde, Niño señalaba que al menos hay cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía de un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la interposición de otra acción voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intoleranciadel estado, y (d) el que se produce por la propia interferencia del estado " ' . No es raro que los ataques antiliberales nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicación de éste como lesión a un bienjuridico112, límite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo.que no negaban laofensividad, aunque prudentemente sus críticos se viesen obligados a advertir que la defensa social que no sea al mismo tiempo defensa jurídica, excede las atribuciones del juez y está fuera del derecho penal. "3. II. Principio de proporcionalidad mínima 1. La criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando el conñicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad " 4 o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto " 5 . Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena " 6 , las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado " 7 . A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión "8 . Con este principio " 9 no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo '20. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado 121. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado1 2 2 , no III. Principio de intrascendencia (trascendencia mínima) 131 pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que las lesiones a la vida, como sucedía en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/ 58, razón por la que había sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego fue alterado con fundamentos que importan ignorar la función hermenéutica de la Constitución
123 tanto como hacer renuncia expresa a la función controladora. 2. Las teorías preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en razón de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias políticas –y aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarquía de bienes jurídicos afectados l24. Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien jurídico tutelado o protegido (fundada en cualquier teoría preventiva de la pena) neutraliza el efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurídico afectado o lesionado. III. Principio de intrascendencia (trascendencia mínima) 1. El estado de policía extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delincuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas características se acentúan en los delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de policía se confunde con el gobierno. Por ello instiga a la delación por el terror y consagra la corrupción de la sangre 125. En el estado de derecho la pena debe ser personal 126 y no trascender la persona del delincuente l27. De allí que la CN, al definir la traición -para evitar que se confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respecto, la pena no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extenderá a sus parientes de cualquier grado (art. 119 CN). 2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevitable, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la pérdida de nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La ley vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden citarse como ejemplo de ellas la del inc. 2° del art. 11 CP referido a la prestación de alimentos, de escaso sentido práctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP. 3. Un efecto trascendente de laprisionización es la privación de relación sexual con la pareja, que coloca al tercero en la opción entre la abstinencia o la disolución del vínculo afectivo. Otra trascendenciaes el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibición de la mortificación del art. 18 CN debe extenderse, con mucha más razón, a parientes y amigos. IV. Principio de humanidad 1. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de proscripción de la crueldad, reforzado en el art. 18 CN con la prohibición de la pena de azotes y de toda forma de tormento l28 y consagrado expresamente a través del inc. 22 del art. 75 con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5o de la DUDH, art. T del P1DCP y art. 5o inc. 2o de la CADH). Pese a esta consagración expresa en las leyes de máxima jerarquía, se trata del principio más ignorado por el poder criminalizante. Las agencias judiciales pueden imponer en parte su observancia, pero hay aspectos que, por depender sólo de las agencias ejecutivas, son de difícil control. 2. En función del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación cutánea, amputación,
4
intervenciones neurológicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis diminutio). Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido propio de la expresión, pues implicaría admitir la existencia de una persona descartable. 3. Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en concreto, referida a la persona y a sus particulares circunstancias, (a) Uno de estos claros supuestos es aquél en que la persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en sí misma las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva de vida de la persona se acorta porque ha contraído una enfermedad, o porque las posibilidades de supervivencia se reducen en razón de las condiciones de la prisionización. En estas circunstancias concretas, la prisionización o su continuación comienzan a aproximarse a una pena de muerte. Es claro que en el derecho argentino no puede penarse con la muerte ningún delito, pero es mucho más claro que sería aberrante si se pretendiese penar con la muerte un robo o una estafa. Sin embargo, el temor de nuestra doctrina a tocar los mínimos de las escalas penales, la lleva a no relevar estos casos, cuando, en rigor, los mínimos no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque 128 La abolición del tormento se remonta a la Asamblea de 1813 (v. El Redactor de la Asamblea 1813V. Principio de prohibición de la doble punición el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al mínimo de la escala lesionan el principio de humanidad. V. Principio de prohibición de la doble punición 1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan íntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero,29 opera aunque no haya habido punición, y el segundo también en casos en que el primero no se halla formalmente comprometido ,3°. Existen -al menos- tres grupos de casos en los que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho. 2. La primera hipótesis de doble punición tiene lugar cuando la administración –y a veces las personas jurídicas- imponen penas, tratándose de coacciones que no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas, cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son más graves que las penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los límites del derecho penal, por lo cual su exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo más discrecional y que, además, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideración la privación punitiva excluida de su ámbito discursivo. El remedio adecuado es la inconstitucionalídad de toda punición no manifiesta.
3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del estado en la investigación o represión del delito cometido. Dado que las cárceles no son lugares seguros, pues la prisionización aumenta las probabilidades de suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones graves y gravísimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extraño en la región que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuencias -y otras- forman parte de la punición, o sea que constituyen penas crueles que, si bien están prohibidas, en los hechos se ejecutan por parte de funcionarios del estado o por omisión de los mismos o por la misma naturaleza de la prisión. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debió ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibición, se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas l31. Se trata de un efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalmente, so pena de incurrir en doble punición y consiguiente crueldad. 4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al límite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de Se afirma que e! primer antecedente se remonta a! derecho inglés en 1176, aunque proviene del Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Código de Justiniano 11. Principios limitativos: humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo destinatarios de sus normas tanto las agencias políticas como las judiciales. Por ende, no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalización primaria ni en las decisiones personalizadas de la criminalización secundaria. La jurisdicción no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurídico, y las agencias políticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuado por la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). Los mínimos de las escalas penales tienen un mero valor indicativo, que cede frente a imperativos constitucionales e internacionales 132. 5. El tercer grupo de casos de doble punición es harto común en América Latina, aunque poco frecuente en el país. Se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos indígenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de solución-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece m , el estado no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle, pues de otro modo incurriría en doble punición. Si bien no existe disposición expresa al respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17) VI. Principio de buena fe y pro homine 1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la cláusula/?/Y? homine. Si bien se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicación de normas de derecho internacional público, la fuerza del argumento se
5
257. — Otro aspecto del principio de legalidad es la prohibición de fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Esto se puede expresar de otra manera, sosteniendo que la ley formal es la única fuente del derecho penal. Así se entiende el sentido de los arts. 9°.3 y 25.1 de la CE. Las ambigüedades que podrían surgir del texto de las disposiciones citadas se despejan en el art. 53.1, que establece que los derechos y libertades que consagra el Capítulo Segundo del Título I (derechos fundamentales) sólo podrán regularse por ley, y en el art. 82.1, que determina la indelegabilidad de la potestad legislativa sobre los derechos fundamentales y las libertades públicas76. d—"Lexpraevia" 261. — La tercera prohibición contenida en el principio de legalidad se refiere a la retroactividad de la ley penal. El principio de legalidad prohibe una aplicación retroactiva. En la práctica, esta consecuenciadel principio de legalidad conduce al problema de los límites de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones referentes a la prescripción están amparadas por la prohibición de aplicación retroactiva o si quedan fuera de ésta. La circunstancia de que las reglas referentes a la prescripción estén incorporadas al texto del Código Penal no brinda un criterio adecuado de distinción. La inclusión de una disposición en el Código Penal no determina su naturaleza ni es suficiente indicio para establecer la voluntad del legislador. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO(FRANCISCO MUÑOS CONDE) libro: Introducción al derecho Penal Las ideas que anidan en el corazón de los hombres, de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado. Estas ideas sirven de línea directriz en la creación,aplicación y ejecución de las normas penales y, en caso contrario, dan la base para su crítica. Dirección y crítica son, por tanto, las dos funciones que tienen encomendadas estas ideas en el ámbito del derecho penal moderno. Su naturaleza es tanto política como jurídica. Su origen hay que buscarlo, con todas las reservas que supone buscar una fecha para el nacimiento de una idea, en ese momento histórico que suele fijarse en la Revolución Francesa y en el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, en el que, por lo menos en el nivel teórico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado". Principio de intervención mínima: El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínima. Con esto quiero decir que el derecho penal sólo debe interveniren los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho. De aquí que se diga que el derecho penal tiene carácter "subsidiario" frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico. Esta expresión, indudablemente equívoca, ha originado las más estériles polémicas. A mi juicio, la "subsidiariedad", "accesoriedad" o "secundariedad", como también se le llama, del derecho penal no es más que una de las consecuencias que se derivan del principio de intervención mínima. Pero, para evitar malos entendidos, conviene precisar.
veía menguada por la carencia de una disposición expresa y por la apelación a la tesis del doble derecho. Esta limitación fue eliminada con la incorporación del inc. 22 del art. 75 CN. 2. El texto vigente de la CN establece un plexo de derechos 135 incorporados al derecho interno en función de: (a) textos constitucionales consagratorios; (b) tratados que tienen jerarquía constitucional; y (c) tratados que tienen jerarquía superior a las leyes. Las fuentes (b) y (c) se relacionan conforme a las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, que están sometidas al principio de conglobación o interpretación conjunta, traducida en la prohibición de interpretar un tratado de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. A-Bprincip¡odelegal¡dad(Enrrique Bacigalupo Zapater) FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 193. — La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esa función suele expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena sine /ege.'Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarquía constitucional de este precepto es hoy en día indiscutida (art. 25.1, CE). No sólo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sanción (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueda aplicarse por una lesión del ordenamiento jurídico (art. 9°.3, CE). 194. — En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teoría de la pena como coacción psicológica (prevención general) representada por Feuerbach: la ley penal debía preceder a la acción delictiva porque de esta manera podía la pena cumplir su función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. "Por lo tanto —decía Feuerbach1— las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que la transgresión será seguida de un mal mayor que aquel que correspondería a la no satisfacción de la necesidad mediante la acción" (delictiva). De allí se deduce que "la conexión del mal con el delito tiene que ser amenazada en una ley"2. "El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidación dirigida al hecho condicionado por la pena" LAS CONSECUENCIAS PRACTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD a — "Lex certa" 240. — El principio de legalidad impone sus exigencias no sólo al juez que aplica la ley, sino también al Parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias para el dictado de la ley y para su aplicación. Las exigencias referentes al Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohibe. 6 — "Lex stricta" 246. — La teoría y la práctica admiten en forma generalmente unánime que una consecuencia fundamental del principio de legalidad es la prohibición de la analogía. La analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva; mientras ésta importa la aplicación más amplia de la ley hasta donde lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto (art. 4°.l, Cód. Penal). "Lex scripta": la ley como única fuente del derecho penal
6
