Revista LTr - Maio 2014

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ADRIANA GOULART DE SENA ORSINI MILA BATISTA LEITE CORRÊA DA COSTA OYAMA KARYNA BARBOSA ANDRADE Coordenadoras “Trata-se, a meu ver, de importante contribuição teórica para que cada operador do Direito possa atuar de modo a que o Estado Democrático de Direito brasileiro, constitucionalmente fundado na cidadania, na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e nossa ordem social, baseada no primado do trabalho e visando sempre o bem-estar e a justiça sociais, tornem-se, cada vez mais, uma realidade palpável na vida diária de todos os bras ileiros.” José Roberto Freire Pimenta 2014 - cód. 4861.8 - 440 págs.

Ministro do Tribunal Superior do Trabalho

Disponível também em

EVARISTO DE MORAES FILHO A NTO NIO CARLOS FLORES DE MORAES Nascido em 1914, filho de Antônio Evaristo de Moraes e de Flávia Dias de Moraes, Evaristo de Moraes Filho sempre se destacou, desde criança, por sua enorme capac idade de estudo e dedicação ao trabalho e aos seus familiares. Seu pai escreveu o primeiro livro sobre Direito do Trabalho no Brasil, editado pela primeira vez em 1905, tendo a LTr publicado a 2 a edição em 1971, no ano comemorativo de seu centenário. A obra foi publicada com a colaboração da Universidade de São Paulo, quando era Reitor o grande mestre Miguel Reale. Nesta edição, Evaristo de Moraes Filho escreveu a Introdução, com 76 (setenta e seis) páginas que somadas com as Notas totalizaram 82 (oitenta e duas) páginas. Nesta Introdução, Evaristo de Moraes Filho faz uma verdadeira crônica sobre a vida de seu ilustre pai que, apesar de ser muito conhec ido como notável advogad o criminal, é o principal defensor das ideias do Direito do Trabalho em nosso país, tendo sido consu ltor jurídico do primeiro M inistro do Trabalho, Lindolfo Collor. Agora, a LTr tem a oportunidade de publicar a 11a edição desse seu clássico, quando Evaristo de Moraes Filho completa seus 100 (cem) anos absolutamente lúcido e capaz de transmitir as suas ideias e pensamentos consagrados como Catedrático da Universidade Federal do Rio de Janeiro e acadêmico da Academ ia Brasileira de Letras. Como sua filha, Regina Lúcia de Moraes Morei, publicou também na LTr, em conjunto com Ângela Maria de Castro Gomes e Elina Gonçalves da Fonte Pessanha, “Sem Medo da Utopia”, em homenagem a seu pai, Antonio Carlos Flores de Moraes acompanha esta obra desde a 5a edição em 1991, como eterno aluno de seu pai, que foi seu profes sor em 1969, sua última turma, pois foi aposentado naquele ano pela D itadura Militar.

20 14 - 1I a ed. - cód. 49 86 .8 - 592 págs.


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LLL-JM LEGISLAÇÃO DO TRABALHO Pu blicação M ensal de Legislação, D outrina e Jurispru dê ncia

Diretor de Redação ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO

Conselho Editorial AMAURI MASCARO NASCIMENTO (Presidente) IRANY FERRARI IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Diretor Financeiro MANOEL CASIMIRO COSTA

Fundador VASCO DE ANDRADE Benfeitor JOSÉ CASIMIRO COSTA

Diretor Responsável ARMANDO CASIMIRO COSTA

ANO 78 • Ns 5 • MAIO DE 2014 « SP « BRASIL « ISSN 1516-9154 — DIA PRIMEIRO DE MAIO — DIA DO TRABALHADOR — LEI N. 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014 — MARCO INICIAL DA INTERNET — ALTERAÇÃO DA LEI N. 7.347, DE 24.7.85, QUE TRATA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PRO TEÇÃO À HONRA E A DIGNIDADE DE GRUPOS RACIAIS, ÉTNICOS OU RELIGIOSOS — QUANDO TEMPO É DINHEIRO — O CONTROLE DA JORNADA POR EXCEÇÃO — Carolina Tupinambá — O MODELO DE STUTTGART E OS PODERES ASSISTENCIAIS DO JUIZ: ORIGENS HISTÓ RICAS DO "PROCESSO SO CIAL" E AS INTERVENÇÕES INTUITIVAS NO PROCESSO DO TRABALHO — Guilherme Guimarães Feliciano — RESPONSABILIDADE CIVIL TRABALHISTA E A DOUTRINA DO "PUNITIVE DAMAGES" NA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA — Eduardo Maia Tenório da Cunha — A TORRE DE BABEL DAS NOVAS ADJETIVAÇÕES DO DANO — Rodolfo Pamplona Filho e Luiz Carlos Vilas Boas Andrade Júnior — O DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO SOLUÇÃO PARA A MOTIVAÇÃO NA DESPEDIDA — Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do Vale — RELAÇÕES SINDICAIS INTERNACIONAIS E A VALIDADE JURÍDICA DO ACORDO MAR CO GLOBAL (INTERNATIONAL FRAMEWORK AGREEMENT) — Polliana Henrique Martins — SUNSTEIN E O TST — MINIMALISMO, CAPACIDADES INSTITUCIONAIS E O PODER NORMATIVO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO — Ana Lúcia Francisco dos Santos Bottamedi — O PRINCÍPIO DA ADAPTABILIDADE E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO — Sonia Maria Ferreira Roberts

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A Revista LTr, com tiragem superior a 3.000 exemplares e circulação em todo o Território Nacional, é Repositório autorizado de jurisprudência para indicação de julgados, registrado no Supremo Tribunal Federal sob n. 09/85, e no Tribunal Superior do Trabalho sob n. 02/94. Os acórdãos publicados neste número correspondem , na íntegra, às cópias obtidas nas Secretarias dos respectivos Tribunais.


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Redator e Revisor ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO Jornalista - Registro n° 9.5 13 DRT - São P aulo

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REPOSITÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA A Revista LTr, ISSN 1516-9154 com tiragem superior a 3.000 exemplares e circulação em todo o T erritório Nacional, é repositório autorizado de jurisprudência para indicação de julg ado s, registra do no Sup remo Tribunal Fe deral sob n . 09/85, no Tribunal Superior do T rabalho sob n. 02/94. Os acórdãos publicados neste número correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas Secretarias dos respectivos Tribunais.


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JURISPRUDÊNCIA

DOUTRINA

TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO REDAÇÃO Manicure — Salão de beleza — Re Dia Primeiro de Maio — Dia do Tra muneração superior a 50% da pro balhador .............................................. 78-05/517 dução — Vínculo de emprego......... 78-05/591 Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014 Ação Civil Pública — Ação coletiva — Marco inicial da internet.............. 78-05/517 — Ilegitimidade ad causam — Pres Alteração da Lei n. 7.347, de 24.7.85, tação de serviço por cooperativa — que trata da Ação Civil Pública — Terceirização ilícita ............................ 78-05/593 Proteção à honra e a dignidade de Intervalo intrajornada — Horas ex grupos raciais, étnicos ou religiosos 78-05/518 tras — Horas excedentes à décima TUPINAMBÁ, Carolina diária.................................................... 78-05/601 Quando tempo é dinheiro — O con Danos morais — Assédio processual trole da jornada por exceção ............ 78-05/519 — Indenização.................................... 78-05/605 FELICIANO, Guilherme Guimarães Execução — Expedição de ofício à O modelo de Stuttgart e os poderes Receita Federal................................... 78-05/607 assistenciais do juiz: Origens histó ricas do "processo social" e as inter LEGISLAÇÃO venções intuitivas no processo do Instrução Normativa SIT n. 105, de trabalho............................................... 78-05/530 23.4.14 — Procedimentos de fiscaliza CUNHA, Eduardo Maia Tenório da ção indireta — Inspeção do trabalho. 78-05/638 Responsabilidade civil trabalhista e Instrução Normativa SIT n. 106, de a doutrina do "punitive damages" 23.4.14 — Fiscalização do Fundo de na Justiça do Trabalho brasileira ...... 78-05/542 Garantia do Tempo de Serviço — PAMPLONA FILHO, Rodolfo FGTS e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos Vilas Boas n. 110, de 29 de junho de 2001 .......... 78-05/610 A Torre de Babel das novas adjetiva-

ções do dano ....................................... 78-05/554 VALE, Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do O devido processo legal como solu ção para a motivação na despedida. 78-05/564 MARTINS, Polliana Henrique Relações sindicais internacionais e a validade jurídica do acordo mar co global (International Framework Agreement)......................................... 78-05/575 BOTTAMEDI, Ana Lúcia Francisco dos Santos Sunstein e o TST — Minimalismo, capacidades institucionais e o poder normativo do Tribunal Superior do Trabalho............................................... ROBERTS, Sonia Maria Ferreira O princípio da adaptabilidade e sua aplicação no processo do trabalho ...

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Lei 12.965, dedireitos 23.4.14 e— deveres Princí pios,n. garantias, para o uso da internet no Brasil....... Lei n. 12.966, de 24.4.14 — Lei da Ação Civil Pública — Proteção à hon ra e à dignidade de grupos raciais, ét nicos ou religiosos — Alteração........ Lei n. 12.968, de 6.5.14 — Concessão de visto de turismo a estrangeiro — Alteração ............................................. Medida Provisória n. 644, de 30.4.14 — Imposto de Renda — Novos valores.. Portaria GM/MTE n. 133, de 29.4.13 — Princípios normativos referentes à identificação profissional, parti cularmente alusivos à emissão da Carteira de Trabalho e Previdência Social — CTPS — Alteração.............


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Portaria GM/MTE n. 565, de 23.4.14 — Oferta e a extração de cópias de processos administrativos fiscais e documentos relativos a infrações à

balho na Indústria da Construção e Reparação Naval — Alteração......... Portaria GM/MTE n. 593, de 28.4.14 — Norma Regulamentadora n. 35 —

legislação trabalhistadeem tramite na Coordenação-Geral Recursos, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Empre go — MTE e em suas unidades des centralizadas....................................... Portaria GM/MTE n. 589, de 28.4.14 — Notificação de doenças e aciden tes do trabalho — Medidas a serem adotadas pelas empresas.................. Portaria GM/MTE n. 590, de 28.4.14 — Norma Regulamentadora n. 04 — Serviços Especializados em Enge nharia de Segurança e em Medicina do Trabalho — Alteração .................. Portaria GM/MTE n. 591, de 28.4.14 — Norma Regulamentadora n. 12 — Segurança no Trabalho em Má quinas e Equipamentos — Norma Regulamentadora n. 28 — Máquinas e Implementos para Uso Agrícola e Florestal — Alteração ........................ Portaria GM/MTE n. 592, de 28.4.14 — Norma Regulamentadora n. 34 — Condições e Meio Ambiente de Tra

Trabalho Altura — Cordas —em Aprovação do Acesso Anexo 1por .... Portaria GM/MTE n. 594, de 28.4.14 — Norma Regulamentadora n. 13 — Caldeiras e Vasos de Pressão — Alteração.............................................. Portaria GM/MTE n. 608, de 7.5.14 — Prevenção de acidentes ou de doenças do trabalho — Segurança e Medicina do Trabalho — Fundacentro — Credenciamento de Técnicos

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.................. — Realização de EstudosMTE/SGPR Portaria Interministerial n. 2, de 2.4.14 — Plano Nacional dos Trabalhadores Rurais empregados — PLANATRE — Instituição ........... Resolução CODEFAT n. 728, de 10.4.14 — Manutenção, moderniza ção e ampliação da rede de atendi mento do Programa Seguro-Desemprego no Âmbito do Sistema Nacio nal de Emprego — Sine — Execução

Integrada das Ações do Sistema Pú blico de Emprego, Trabalho e Renda, no Âmbito do Sistema Nacional de Emprego — Sine ................................

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Suplemento de Jurisprudência


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ttr U I LEGISLAÇÃO DO TRABALHO DIA PRIMEIRO DE MAIO — DIA DO TRABALHADOR

No dia primeiro de maio se comemora o Dia do Trabalhador em. vários países do mundo, dai porque é também denominado de Dia Internacional do Trabalhador, cuja data tem sido usada para celebrar as conquistas dos trabalhadores ao longo da história. E, por tanto, uma data significativa para valorização do trabalho e sua importância para o homem. Conforme assinala Teodosio A. Palomino, "a Bíblia Sagrada nos lembra que o homem nasceu para trabalhar como as aves para voar" (Trabalhadores de Confiança...? Sua situação Laboral, Tradução de Ronald Amorim e Souza, LTr, SP, p. 25). A verdade é que não há como se separar o trabalho dessa realidade, já que é por ele que o trabalhador consegue a sua subsistência. Ao longo da história humana e nas diferentes culturas são encontradas as mais variadas modalidades de trabalho que se somam a outras pela própria evolução natural da humanidade. O próprio trabalho no campo teve destacada evolução com a inserção de técnicas das mais avançadas que obrigou os trabalhadores a se aperfeiçoarem para atender a demanda, o mesmo sucedendo em outras atividades. Ainda, é Palomino quem nos dá dimensão do trabalho ao afirmar que ele "não é só um dever e um direito de todos os homens, mas, eminentemente, é uma função social, um instrumento de inserção na sociedade humana, já que pelo trabalho o homem se insere e participa intensamente na vida comunitária, expressando-se em sua obra, que é sua inven ção, descobrimento, criação e sua imagem, e através dela se comunica com os demais. O trabalho do homem tem um valor original e singular porque o trabalho de um homem não se parece com o de outro, pelo fato de ter um caráter próprio, posto que a personalidade é a categoria distintiva de cada trabalhador humano" (Trabalhadores de Confiança...? Sua situação Laboral, Tradução de Ronald Amorim e Souza, LTr, SP, p. 44). O trabalho, além de ser necessário na vida do homem, também o dignifica, dai porque a Constituição de 1988 deu a sua devida proteção ao assegurar nos incisos III e IV, do art. I 9, como direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do traba lho. Da mesma forma, o art. 6S da Carta Magna dispõe que "São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Cons tituição", com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 64, de 4.2.10. Valoriza-se, portanto, o homem e o seu trabalho em todas as dimensões sociais. Assim, congratulamo-nos com todos os trabalhadores no seu dia. LEI N. 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014 — MARCO CIVIL DA INTERNET

A referida Lei, publicada no DOU de 24.4.14 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e determina também "as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria", confor me prescreve o seu art. I 9. Trata-se de uma lei que terá muita repercussão no Brasil que passa a ter uma disci plina sobre o uso da internet e tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão elencados no art. 22, seus princípios no art. 32 e nos objetivos promocionais que motivaram a sua instituição (art. 4°). http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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No art. 5° elencam-se o que considera internet, terminal de computador, endereço de protocolo de internet (endereço IP), administrador de sistema autônomo, conexão à inter net, registro de conexão, aplicações de internet e registros de acesso a aplicações de internet. Na interpretação da mencionada Lei são levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua conforme importância para a promoção ral, prescreve o art. 6a. do desenvolvimento humano, econômico, social e cultu Os direitos e garantias dos usuários são assegurados pela lei, assim como regulado a provisão de conexão e de aplicações de internet. Muitos outros direitos foram regulados, entre eles o da Proteção aos Registros, a dos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas, da Guarda de Registros de Conexão, de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Conexão, de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Aplicações, da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros, da Requisição Judicial de Registros e, final mente, da Atuação do Poder Público. Como se sabe, a internet tem sido utilizada por milhões de usuários no Brasil, notadamente no campo do lazer e do trabalho, este cada vez mais em face da facilidade desse meio de comunicação entre os internautas. Consequentemente haverá a necessidade de preserva ção de várias garantias asseguradas nos incisos V e X, do art. 52 da Constituição Federal que consagra o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, garantindo, inclusive, em caso de sua violação, o direito à indenização pelos danos dela decorrentes. Assim, em se tratando de uma lei inovadora em todos os sentidos por regular o mar co civil da internet só o tempo dirá sobre a sua repercussão em todas as áreas do direito, lembrando que o art. 23 prescreve que "Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida priva da, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro". O art. 30 também dispõe que "A defesa dos interesses e dos direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei". Estamos, portanto, diante de uma lei inovadora que terá vigência após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial. A Lei acha-se publicada à p. 634. ALTERAÇÃO DA LEI N. 7.347, DE 24.7.85, QUE TRATA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PROTEÇÃO À HONRA E A DIGNIDADE DE GRUPOS RACIAIS, ÉTNICOS OU RELIGIOSOS

A Lei n. 12.966, 24.4.14, publicada no Diário Oficial de 25.4.14, alterou a Lei n. 7.347, de 24.7.85, que trata da ação civil pública para dispor que o caput do art. Ia passa a vigorar acrescido do inciso VII. Referido inciso incluiu a responsabilidade por danos morais e pa trimoniais causados nos casos de violação à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. Em face da inclusão do mencionado inciso VII no caput do art. I a ocorreram também modificações na redação do art. 3a, bem como na alínea b do caput do art. 5a da mesma Lei que se acha publicada à p. 611.


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QUANDO TEMPO É DINHEIRO — O CONTROLE DA JORNADA POR EXCEÇÃO Carolina Tupinambá (*) Saber medir e controlar o tempo é uma arte. O po pular trava-língua "O tempo perguntou pro tempo quanto tempo o tempo tem. O tempo respondeu pro tempo que o tempo tem tanto tempo quanto tempo o tempo tem.” dá uma ideia do quão difícil é a quantificação do tempo que passa.

sua respectiva constitucionalidade e legitimidade serão o objeto central desse estudo. I. O tratamento constitucional e o mínimo existen cial referente ao direito à limitação de jornada — A evidente disponibilidade do direito a sistema de controle padronizado

No direito do trabalho os estabelecimentos em que trabalhem mais de dez pessoas são obrigados a De acordo com o art. 42 da CLT, por jornada de ter anotado o controle da hora de entrada e de saída dos trabalhadores. Tal controle da jornada far-se-á, trabalho deve-se entender todo o tempo em que segundo o art. 74 da Consolidação das Leis do Tra o empregado esteja à disposição do empregador, balho, em registro manual, mecânico ou eletrônico, prestando-lhe ou não serviços. Em outras palavras, a conforme instruções a serem expedidas pelo Minis jornada de trabalho corresponde ao tempo diário em tério do Trabalho e Emprego (MTE), devendo haver que o empregado se coloca em disponibilidade pe rante seu empregador, em decorrência do contrato(1). pré-assinalação do período de repouso. A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu A dispensa da anotação do tempo de descanso é art. 7- parâmetros de duração da jornada de traba positiva e ajuda aos trabalhadores a aproveitarem lho, que irão, desde logo, condicionar a interpretação ao máximo suas pausas para relaxamento e alimen tação, ao invés de terem que ficar enfileirados para relacionem. dos dispositivos da Consolidação que com aqueles se marcar os cartões durante os intervalos. Quanto tempo pode o trabalhador permanecer à Em novembro de 1995 o MTE editou Portaria n. disposição do empregador? Ou, de forma mais téc 1.120/95, a qual permitia a adoção de sistemas alter nica, qual o limite máximo de duração da jornada de nativos de controle de jornada, desde que autoriza trabalho? Em seu art. 7°, XIII, a Constituição sinaliza dos por norma coletiva. Os sistemas alternativos têm para uma resposta, fixando a jornada de trabalho em por premissa a mesma da dispensa da anotação do função do dia — 08 horas — e da semana — 44 horas, repouso: que o empregado use o tempo livre para devendo-se interpretar a referida norma a partir da aproveitar e o tempo em serviço para trabalhar. Só conjugação de ambos os parâmetros, do que resulta perderá tempo para anotar aquilo que fugir da regra, rão combinações variadas®. da rotina do dia a dia: a exceção. Outrossim, da leitura do art. 7o, inciso XVI, da Para as empresas que vivenciavam a opção de re gistro da jornada de modo ordinário por ponto ele prorrogação Constituição da Federal, jornada já "normal" se antevê de a possibilidade trabalho, condi de trônico, posteriormente, em agosto de 2009, o mesmo cionada ao pagamento do denominado adicional de órgão editou a Portaria n. 1.510/99 disciplinando mi serviço extraordinário. E a CLT que esmiuçará o regi nuciosamente o Registro Eletrônico de Ponto (REP) me legal de dilação da jornada de trabalho, dispondo e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de acerca das hipóteses que irão autorizar a prorroga Ponto (SREP) pelas empresas. ção, bem como a forma como deverá ser feita. Mais tarde, em 25 de fevereiro de 2011, a Portaria Outro dispositivo constitucional sobre o tema que n. 373 do MTE revogou a Portaria n. 1.120 para disci também se desdobra em regramento correlato na plinar a possibilidade de adoção pelos empregadores de sistemas alternativos de controle de jornada de (1) Como elucida Maurício Godinho Delgado, "o período consi trabalho, de modo eletrônico ou não. derado no conceito de jornada corresponde ao lapso tempora l diário, masEste administrativas artigo pretende acima explorar elencadas, o alcance bem das comonor as reais obrigações do empregador no que tange ao controle de jornada diante do cenário apresentado. O controle de jornada alternativo ou por exceção e (*) Carolina Tupinambá é Doutora em D ireito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora de Direito, Processo e Prática Trabalhista.

em face de o verbete, em sua origem, referir-se à noção de dia (por exemplo: no italiano: giorno-giornata; e no francês: jour. journée)". DELGADO, M aurício Godinho. Jornad a de traba lho e descans os trabalhistas. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 24. (2) O Brasil seguiu a determinação contida no art. 2 da Convenção n. 1 da OIT, que dispõe sobre a limitação da duração do trabalho em oito horas diárias e quarenta e oito horas semanais. Após, a Recomendação n. 162, que propunha a diminuição gradativa da duração do trabalho até o marco de quarenta horas semanais. O Brasil reduziu, com a promulgação d a Constituição de 1988, a jorna da semanal para o limite de quarenta e quatro horas.


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CLT<3), é o que dispõe a respeito da possibilidade de prolongamento da jornada de trabalho sem o paga mento de horas extras, art. 7, inciso XIHÍ4). As pos sibilidades autorizadas de compensação de jornada denotam a "versatilidade" que nos últimos tempos se imprimiu ao direito do trabalho, buscando-se formatá-lo e adequá-lo à dinâmica social. Como ex ceção à regra geral de que a toda ampliação da jorna da deve corresponder o pagamento de horas extras, permitiu-se que eventual ampliação da jornada em um dia fosse compensada com igual redução em outro dia, dispensando-se, assim, o pagamento do adicional. Portanto, a compensação de jornada ilus tra hipótese de flexibilização de direitos trabalhistas autorizada pelo próprio Constituinte. A Constituição Federal trata, ainda, de trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, prevendo, também neste regime, eventual flexibiliza ção da jornada mediante autorização sindical!5 >. Finalmente, também encerra o bloco constitucio nal de direitos trabalhistas referentes à duração da jornada os descansos semanais remunerados, inte grantes do patamar normativo mínimo indispensável à dignificação do trabalhador, que recairá preferen cialmente aos domingos, nos termos do art. 72, inciso XV, da Constituição Federal. Dados os principais dispositivos constitucionais sobre a matéria, pelo texto da Carta se infere que (i) o direito ao repouso semanal é direito mínimo indispo nível, (ii) poro outro a duração máxima da jorna da é direito qual alado, Constituição permite disposição, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A forma de controle da jornada é premissa, ob viamente, da correta observância dos direitos re lativos à duração do trabalho, mas não tem sede constitucional. Em geral, os direitos trabalhistas são, por nature za, indisponíveis. De forma singela, quer isto dizer que, em princípio, não podem ter sua aplicação afas tada por ato de vontade das partes, ou por disposição presente em acordo ou convenção coletiva de traba lho que com eles contraste(6). (3) "Art. 59. A duração norm al do trabalho poderá se r acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, me diante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. (...) § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias."

O Ministro Maurício Godinho Delgado(7) reconhe ce, no entanto, que alguns direitos trabalhistas são, digamos assim, "mais indisponíveis que outros". Considera absoluta a indisponibilidade do direito que traduz um patamar mínimo civilizatório, e rela tiva a indisponibilidade do direito correlativo a "in teresse bilateral simples". Aduz, ainda, que direitos que podem ser flexibilizados coletivamente não po dem ser transacionados individualmente, o que o faz afirmar que, no direito coletivo, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas seria menos ampla do que no campo individual. A maior parte da doutrina segue tais parâmetros, com adaptações singelas. Sergio Pinto Martins também define a divisão da indisponibilidade em absoluta ou relativa. Exempli fica a primeira com direitos concernentes à seguran ça e à medicina do trabalho, enquanto a segunda, diria respeito a alterações desprovidas de prejuízo ao empregado ou aquelas que embasadas em auto rização expressa constitucional, como por exemplo, a redução salarial disposta no art. 7®, inciso VI, da Carta.® Süssekind, outrossim, aponta um limite mínimo indisponível na seara trabalhista: "Nas relações de trabalho, ao lado do conteúdo contratual, que é livremente preenchido pelo ajuste expresso ou tácito entre as partes interessadas, prevalece, assim, o conteúdo institucional, ditado pelas normas jurídicas de caráter imperativo (leis, convenções coletivas, sentenças normativas etc.).”m Com respeito às impressões em contrário, os di reitos trabalhistas, assim como os demais direitos sociais, possuem um núcleo mínimo existencial intan gível em torno do qual orbitam direitos disponíveis, sim.(10) (11) A disponibilidade, ou a flexibilização, dar-se-á pela própria Constituição, mas às vezes por lei, por negociação coletiva ou por contrato bilateral, a depender da natureza do direito discutido, tema que foge aos escopos desse estudo. Todavia, uma coisa é certa: a negociação coletiva é a forma de transação genuína do campo dos direitos trabalhistas e ilustra o modo mais legítimo de se conferir elasticidade aos direitos laborais. (7) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 201 (8) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 28. ed. São Pau lo: Atlas, 2012. P. 70 (9) SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18ed. Editora LTr. São Paulo: 1999 p. 202 e 203

(5) Art. 7, XIV — jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezam ento, salvo negociação coletiva;

(10) Na doutrina do Pós-Guerra, o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subje tivo à garantia de recursos mínimos para uma existência digna foi o publicista Otto Bachof, que já no início da década de 1950, consi derou que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. I9, da Lei Fundamental da Alemanha) não reclama apenas a garantia da liberdade, mas também um m ínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada. Cerca de um ano depois da paradigmática formulação de Bachof, a teoria acabou por acatada pelo Tribunal Federal Administrativo da Alemanha, passando a paulatina expansão pelos estudiosos do tema.

(6) Em norma constante do art. 9oda CLT, reiterada no art. 444 do mesmo diploma legal, vê-se que às partes é livre estipular em sede con tratual tudo quanto não contravenha às disposições da Consolidação.

(11) Ver BARCELLOS, Ana Paula de. O princípio da dignidade da pessoa humana e o mínimo e xistencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Edi tora Renovar, 2008.

(4) Art. 7- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros visem do à melhoria e sua condição social: a oito horas XIII —que duração trabalhod normal não superior diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção co letiva de trabalho.


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Note-se que o conceito de mínimo existencial não tem dicção constitucional própria, nem conteúdo específico. Em verdade, seja no direito do trabalho ou no direito civil, o mínimo existencial constitui o mínimo necessário à existência de um direito fundamental, posto que, sem ele, cessaria a possibilidade sobrevivência do homem Seriae desapareceriam as condiçõesdeiniciais da liberdade. apenas ele o núcleo de indisponibilidade dos direitos trabalhistas. De fato, à luz de todo o simbolismo que o prin cípio da dignidade da pessoa humana encerra, não há dúvidas de que a limitação do tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador constitui-se conquista das mais importantes, fruto, aliás, de séculos de luta. Deste modo, não seria racio nal permitir à autonomia da vontade dispor de forma a fazer regredir, em uma só cláusula, toda a história

A intervenção que determine formatos de controle de jornada estanques e obrigatórios, negando possi bilidades de regramento do tema por norma coletiva legítima é desarrazoada e inconstitucional.

Lógico que os controle de pontoNegar serão disponíveis pormodelos legítima de negociação sindical. esta realidade não é proteger o empregado em face da empresa: é desobedecer a vontade constitucional. Neste particular, a intervenção estatal deve ser o suficiente para resguardar a saúde e os demais direi tos mínimos do trabalhador e só. Em linhas gerais, as razões que fundamentam a ingerência do Estado na fixação contratual da duração "normal" do trabalho são: (i) de natureza biológica, uma vez que tal limitação tem por escopo combater os problemas psicofisiológicos oriundos da fadiga e da excessiva racionaliza ção do serviço; (ii) de caráter social, pois que possibilita ao trabalhador viver, como ser humano, na coletivi dade a que pertence, gozando os prazeres materiais e espirituais criados pela civilização, entregando-se à prática de atividades recreativas, culturais ou físi cas, aprimorando seus conhecimentos e convivendo, enfim, com sua família; e (iii) de cunho econômico, por quanto restringe o desemprego e acarreta, pelo com bate à fadiga, um rendimento superior na execução do trabalho.1131

autorização de utilização, já traziam a inteligência re ferente a cômputo e remuneração da jornada extraordinária, facilitando a segurança, controle e armazenamento de informações. Os controles de jornada são passíveis de fiscaliza ção tanto pelo Ministério Público do Trabalho como pelo Ministério do Trabalho e Emprego<14). A Justiça do Trabalho, quando se depara com o tema "controles de jornada", presume verdadeiros os que consignam horários variáveis, desconsiderando os "pontos britânicos", de acordo com a inteligên cia do enunciado de Súmula n. 338 da jurisprudên

II. Os sistemas de controle de jornada

Para aferir a jornada dos empregados, as empre sas com mais de dez trabalhadores devem adotar uma das três formas de registro: manual, mecânico ou eletrônico. O trio de alternativas são legais, restando à empre sa verificar qual sairá mais em conta, na medida em que, sob o ponto de vista jurídico, quaisquer das três formas de controle de jornada serão aceitos. Trata-se de opção gerencial, de acordo com a estrutura de ges tão corporativa. de conquistas seja, o trabalhador tem direito a uma trabalhistas. jornada não Ou exaustiva que lhe permita Os controles manuais e mecânicos, mais rudimen a existência digna e saudável. Esse conteúdo é indis tares, consistem em marcações de próprio punho ou ponível, não admitindo qualquer ressalva(12). marcação de ponto amarrada em sistema mecânico, Não obstante, sendo a própria Constituição Federal de catraca, validação de carimbo, manivela ou instru a permitir que a jornada de trabalho seja objeto de mental do gênero. negociação coletiva, certo é que haverá sempre um Foi a Lei n. 7.855 que, em 1989, previu a possibi conteúdo mínimo a ser preservado intangível, uma lidade de utilização de sistemas de informática para vez componente do mínimo existencial. registros de jornada, o que inaugurou o chamado Se por autorização constitucional a jornada de tra "controle de ponto eletrônico", opção atual da gran balho pode ser negociada, respeitado o mínimo exis de maioria das empresas maiores e mais modernas. tencial, tanto mais as formas de controle de ponto. Em geral, os sistemas eletrônicos desde o início da

cia consolidada do presume Tribunal verdadeira Superior doa Trabalho ("TST"). Ademais, jornada pleiteada pelo trabalhador se a empresa que conta com mais de dez empregados deixar injustificadamente de juntar os controles. Sobre as presunções, se rão sempre relativas, podendo ser elididas por outras provas, comumente a testemunhal. III. A regulamentação do ponto eletrônico: burocra cias e pretensão protecionista

(12) A Orientação n. 3 da Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo (Conaete), instituída pelo Ministério Público

Assim como os sistemas manuais e mecânicos, o

do Trabalho, dá, deéforma a seguinte definição: "Jornadafre de trabalho exaustiva a que,aberta, por circunstâncias de intensidade, quência, desgaste oü outras, cause prejuízos à saúd e física ou mental do trabalhador, agredindo sua dignidade, e decorra de situação de sujeição que, por qualquer razão, tome irrelevante a sua vontade." MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Disponível em: chttp:// mpt.gov.br/portaltransparencia/download.php?tabela=PDF&IDD OCUMENTO=643>. Acesso em 27.10.2013.

sistema de apuração da jornada sen do objetoeletrônico de fiscalização do Ministério dovinha Trabalho, visando coibir fraudes de todo gênero. Autos de in-

(13) SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 18aEdição. E ditora LTr. São Paulo:1999, p. 801.

(14) A Instrução Normativa n. 85, de 26 de julho de 2010 do Mi nistério do Trabalho e Emprego disciplina a fiscalização do Sistema de Registro Eletrônico de P onto — SREP, e fixa prazo pa ra o critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do equi pamento nela previsto.


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fração com esse objeto, via de regra, relatavam dupli cidade de cartões de ponto, alterações a posteriori de frequência, falta de concordância expressa do empre gado com as fichas de controle, marcações alteradas, arredondamento a menor das apurações, descartamento automático de horas não compensadas, dentre outros milhares de problemas. Fraudes, de fato, não eram poucas. O problema foi que o MTE resolveu acreditar que conseguiria exterminá-las mediante ato normativo de completude ilusória e incauta. Assim, vinte anos após a existência autorizada do ponto eletrônico, em 2009, o Ministério do Trabalho e Emprego resolveu editar norma no intuito de regu lamentar o sistema de controle de ponto eletrônico: a Portaria n. 1.510/2009. A norma administrativa, que traz em seu bojo 31 artigos e anexos (!!), de fato, exorbita competência15) funcional instituindo direitos e criandoaobrigações,< para muito além do papel assegurado ao órgão pelo texto do art. 74 da CLT.(16) A Portaria institui o chamado Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), um conjunto de equi pamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, o qual deve registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permi tido: (i) restrições de horário à marcação do ponto; (ii) marcação automática do ponto, utilizando-se ho rários predeterminados ou opara horário contratual; (iii) se exigir autorização prévia marcação de sobre jornada; e (iv) qualquer dispositivo que permita a al teração dos dados registrados pelo empregado. Ademais, a Portaria n. 1.510/2009, a pretexto de proteger os trabalhadores e coibir fraudes, obriga o empregador a adquirir uma parafernália específica de papéis e instrumentos de fabricantes mais especí ficos ainda, além de um "ultra-super-fantástico-moderno" relógio de ponto, quando a Lei nada exigia a respeito. Uma logística complicadíssima e bastante cara, por óbvio. A "taldemáquina do futuro", ou o Registrador Ele trônico Ponto (REP) deve marcar o ponto, arma zenar informações, gerar pdf etc., etc., etc. Seria uma espécie de "robô do tempo" que para ser perfeito mesmo só precisaria saber gerar dinheiro, imediato e de preferência em moeda nacional, para pagamento das horas extras aos trabalhadores... Fora isso, o tal REP deve ter: (i) relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capaci dade de funcionamento ininterrupto por um período (15) Ver, por todos, CYRINO, Andre Rodrigues. Revisitando o princípio da separação de poderes: notas sobre Ventura; a redefi nição do espaço normativo do Poder algumas Executivo. In: Zênio Paulo Roney Fagún dez. (Org.). As perspectivas da advocacia pública e a nova ordem econômica. Florianópolis: OAB/SC, 2006, v., p. 811 02.

(16) Sobre o ocorrido, frise-se que inclusive já hou ve pronuncia mento da 7 Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho) no R.R. n. 1503300-90.2008.5.09.0016, no q ual se decidiu que o MTE não pode estabelecer jornada de trabalho para determinada categoria ante a competência privativa da U nião para legislar no Direito do Trabalho.

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mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na au sência de energia elétrica de alimentação; (ii) mostra dor do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; (iii) mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos; (iv) meio de armazenamento perma nente, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente, den tre outras sofisticadas (des)funcionalidades. Em outras palavras, a atenção sobre a jornada de trabalho é desviada para um sem-número de requisi tos burocráticos e falíveis os quais gozam de ingênua ilusão de que eventualmente esgotem as possibili dades de brechas para eventuais fraudes. Fraudes, infelizmente, sempre haverá. Serão descobertas e punidas, quanto mais voltadas às energias do órgão fiscalizador aocinco invésanos de ter de observar em se a apurar bobina aderealidade, papel dura ou quatro anos e meio (!). A forma não deve se sobrepor à questão de fun do, sob pena de esquecermos os reais objetivos do controle da jornada, bem como os fundamentos da intervenção estatal neste campo. Ademais, o direi to do trabalho, sempre bom lembrar, é calcado na oralidade, simplicidade, informalismo, Princípio da Realidade. Nunca é demais indicar o óbvio: o controle de jornada é um meio e não um fim em si mesmo! Aci ma de tudo, os registros geram mera presunção. Não condenam nem absolvem. A presunção de validade do registro, seja ele qual for, é juris tantum, ou seja, admitir-se-á prova em contrário e até mesmo a declaração de nulidade, conforme o art. 9Qda CLT. APortaria n. 1.510/2009 do MTE é inconstitucional. O princípio da legalidade insculpido na Consti tuição Federal assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou não fazer senão em virtude de Lei", conceito no qual não se enquadra o ato administrativo regu lamentar. Ademais, as regras instituídas ferem a isonomia. inúmerasem exigências Portaria desobri acabam por criarAsprivilégio favor dasdaempresas gadas a controlar a entrada e saída dos empregados, ou que tenham feito a opção pelo ponto manual ou mecânico. A norma afronta a livre-iniciativa enquanto fun damento do Estado Democrático de Direito, uma vez que, injustificadamente, a Portaria simplesmen te proíbe de forma expressa o uso de outros equipa mentos eletrônicos que não o REP. É dizer: a Portaria proíbe a utilização de equipamentos escolhidos no exercício do poder diretivo do empregador, sem ob servarsem parâmetros de razoabilidade. outros ter mos, haver aferição positiva deEmnecessidade, adequação ou relação custo-benefício. A Portaria pretende cercear a utilização de equipamentos de propriedade das empresas sem que tal restrição seja garantidora de eventual sucesso no combate a pos síveis fraudes no controle da jornada. Ora, quer se dizer que controle de pontos eletrônicos não adequa dos à minudente norma, portanto, não teriam valida


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de como prova, ainda que legítimos, variáveis etc.? Não parece ser opção razoável. A tolerância temporal para a mudança de todos os sistemas de controle de ponto por meio eletrônico, outrossim, foi tão questionável que a suposta obriga toriedade do REP chegou a ser adiada por portarias subsequentes, o que, ainda sim, não foi suficiente para o inflacionamento absurdo dos sistemas certifi cados disponibilizados no mercado. Por falar em "tolerância temporal", para fechar as críticas ao SREP — sem esgotá-las, pois, de fato, cada artigo da Portaria mereceria repreensão específica a comprometer as contingências desse trabalho — reza a norma que o registro eletrônico de frequência deve "sempre estar disponível no local da prestação do trabalho" para pronta extração e impressão de dados pelo Auditor-Fiscal do um Trabalho. Sempre? Não seriaE a eternidade um prazo tanto quanto inusitado? se o registro estiver em manutenção? E se quebrar e não tiver conserto? E se a empresa fechar as portas? E se a empresa quiser trocar ou comprar outro equi pamento? E se...? A Portaria não se sustenta do ponto de vista prá tico e simplesmente desconsidera as diferenças entre as atividades, sindicatos, empresas, circunstâncias etc. Gera dificuldade no que poderia ser simples(17). Atrapalha a vida das empresas, que no Brasil sobre vivem como podem em meio a um tanto absurdo de carga tributária. defesa protetora da Portaria vo zes sustentam serEm a mesma dealgumas direitos tra balhistas derivados da duração da jornada, o que não se valida, como falaremos adiante. Logicamente, contra a malfadada Portaria, como era de se esperar, foram ajuizadas ações e impetra dos inúmeros mandados de segurança na Justiça Comum118' e na Justiça do Trabalho. Não obstante al(17) Alguns destacam, ainda, os impactos negativos ambientais da norma: "Ao criar uma obsolecência precoce, teremos imediata mente milhares de equipamentos sucateados (contendo chumbo, estanho, cobre, lítio, cádmio, plástico, etc.). E, o efeito colateral da Portaria n. 1.510 é que, dadas as condições impostas, a maior parte das empresas tem buscado equipamentos com tecnologia mais an tiga (mecânicos), por não estarem inclusos na categoria REP. Numa conta simples: 40 milhões de trabalhadores x 5 cm de papel x 4 ba tidas por dia = 6.000 km de papel por dia. Para se ter ideia da área que isto representa, peguemos o gramado do Maracanã (HOm X 75m), e considerando-se uma fita de papel de 2 " (5,08cm), vamo s ter um gasto diário de papel equivalente a 37 gramados do Maracanã e aproximadamente 10.000 por ano! Ao não se permitir alterações ou apagamento da memória do equipamento, e ainda exigir que ela seja inviolável, pode-se com preender que os REP terão vida muito curta, tornando o processo de aquisição de equipamentos uma prática contínua. Sendo assim, um equipamento poderá ter que ser substituído sempre que: a mem ória se esgotar ou se ultrapassar o número de funcionários cadastrados, visto têm limites de cadastros (especialmente com oque usoosdaequipamentos biometria)." . (18) Mandado de S egurança n. 15.352 — D F (2010/0098515-1) Relator : Ministro Luiz Fux Mandado de segurança. Direito administrativo e outras maté rias de direito público. Atos adm inistrativos. Portaria n. 1.510/09. Ministério do trabalho. Lei em tese. Inadequação da via eleita. Súmula n. 266/STF. Implantação de equipamentos de sistema de registro eletrônico de ponto.

gumas decisões favoráveis em primeiro grau™, em geral, mesmo sem o enfrentamento da questão de fundo, as ações não tiveram sucesso em instâncias superiores(20). Alguns projetos propõem a sustação da Portaria n. 1.510/2009 do MTE, como, por exemplo, o Projeto de Decreto Legislativo n. 2.839/10, os Projetos PDC4/2011, PDC-5/2011, e PDC-6/2011, dentre grupos de trabalho institucionais, pareceres de procurado rias e trabalhos acadêmicos que igualmente reconhe cem as idiossincrasias da norma(21). IV. Superação do ponto eletrônico no modelo da Portaria n. 1.510/2009 do MTE

Diante da penca de problemas gerados com a edi ção da Portaria n. 1.510/2009 do MTE, outras por tarias foram sendo editadas para postergar o prazo fatal instituído para a plena adequação aos infinitos formulários e sistemas obrigatórios inaugurados. A Portaria n. 373 de 28 de fevereiro de 2011 foi uma das que adiou a obrigação das empresas adotarem o REP. Mas a referida norma foi além. Sem cerimônia, tratou dos seguintes pontos, além da prorrogação do prazo de adoção do REP: (i) ins tituição taxativa de sistemas de controle de jornada alternativos, (ii) condições de aceitabilidade dos sis temas alternativos; (iii) criação de grupo de trabalho para aperfeiçoar o sistema de registro eletrônico de ponto. Assim, o sistema alternativo de controle de jorna da passou a ser uma válvula de escape para os rigo res do sistema instituído pela Portaria n. 1.510/2009 do MTE. Com efeito, o nefasto, caro e burocrático SREP já é automaticamente excepcionado nas seguin tes hipóteses: (i) Empregados legalmente liberados do controle. São eles: aqueles que desempenham cargos de con (19) MS n. 3738.2010.195.9.0.5 julgado pelo Exmo. Sr. Juiz da 3ã Varaconcedida do Trabalho de Cascavel/PR, Dr. Sidnei—Cláudio Bueno,elià minar à Cooperativa Agroindustrial COOPAVEL Cooperativa Agroindustrial Consolata — COPACOL, conclui que o Ministério do Trabalho e Emprego abusou d o direito de regulamen tar o § 29 do art. 74 da CLT. A empresa CBS Companhia Brasileira de Sandálias, conhecida como Dupé, também conseguiu liminar na Justiç a do Trabalho da Com arca de Carpin a, em Pernam buc o (Proc. n. 0001190.08.2010.5.06.0211 — MS) (20) Agravo de instrumento em recurso de revista. Manda do de se gurança preventivo. Ato futu ro e incerto . Portaria do min istério do trabalho e emprego. Não merece reforma o acórdão regional, o qual decidiu reformar a sentença que concedeu a segurança, porquanto o impetrante visa, no fundo, a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade da Portaria n. 1.510/2009 do MTE, a qual disciplina o registro eletrônico de ponto, de modo que inadequada a via proces sual eleita. Alémfuturo disso, eo incerto presenteato mandado de segurança objetiva coibir eventual, que possa ser praticado pela autoridade coatora, caso não sejam observadas as determ inações da mencionada portaria, o que encontra obstáculo na OJ n. 144 da SDI-2 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR — 384-34.2011.5.02.0086 , Relatora Ministra: Dora M aria da Costa, Data de Julgamento: 18.9.2013, 8- Turma, Data de Publicação: 20.9.2013) (21) Tanto o Projeto de Decreto Legislativo n. 593/2010 quanto o Projeto de Decreto Legislativo n. 2.839/2010, dentre outros, possuem pareceres favoráveis à sustação dos efeitos da P ortaria 1.510/2009.


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fiança, trabalhadores externos (art. 62 da CLT), em meios de registro." Assim, pela incompatibilidade fla pregados em domicílio e ferroviários de estações de grante com Lei posterior, o SREP estaria revogado. interior (art. 243 da CLT); A despeito de ambos os fundamentos, alguns (ii) Estabelecimentos com menos de 10 operadores do Direito se baseiam na presunção de constitucionalidade e na inexistência de revogação empregados; (iii) Órgãos públicos que não vivenciam regime de expressa, sustentando a plena validade e eficácia da Portaria n. 1.510/2009 em relação às empresas op contratação de mão de obra nos moldes da CLT; tantes do sistema eletrônico de controle ordinário de (iv) Empresas optantes de sistemas ordinários jornada. ou alternativos de controle manual ou mecânico de O controle alternativo de jornada, neste cenário, jornada; ilustra possibilidade segura de afastamento da nefas (v) Empresas de transporte submetidas à Lei n. ta suposta obrigatoriedade de instituição do SREP. 12.619 de 30.4.2012; e, finalmente, (vi) Empresas optantes do sistema alternativo de V. O controle por exceção e os novos paradigmas controle eletrônico de jornada nos moldes da Portaria n. 373 do MTE. A Portaria n. 373, de 25 de fevereiro de 2011, publi Sobre esta última hipótese é que nos aprofundare mos no próximo tópico. Em suma, apenas estariam submetidas aos ditames do SREP tão somente aquelas empresas optantes do sistema eletrônico de controle ordinário de jornada. E mesmo para estas a eficácia da Portaria n. 1.510/2009 é questionável por dois singelos fundamentos. O primeiro, em linhas gerais, trata das inconsis tências apontadas no tópico anterior das quais deriva a flagrante inconstitucionalidade do ato normativo. A inconstitucionalidade é de ordem (i) material, por

cada pelo MTE dispõe sobre adepossibilidade de ado ção de sistemas alternativos controle de jornada de trabalho. A norma possibilita que os empregadores possam adotar sistemas alternativos de controle da jornada, desde que autorizados por convenção ou acordo co letivo. A adoção desta sistemática implica a presun ção de cumprimento integral da jornada de trabalho contratual, convencionada ou acordada vigente no estabelecimento, bem como a exigência de disponi bilizar tempestivamente ao empregado a informação sobre qualquer ocorrência que ocasione alteração de

equanto princípios o conteúdo constitucionais; do ato normativo e (ii) formal, afronta uma regras vez que o ato encontra-se em desconformidade com as normas de competência funcional do MTE. Conse quência da inconstitucionalidade é a invalidade da Portaria n. 1.510/2009. A revogação tácita da norma pela Lei n. 12.619 de 30.4.2012 consiste em outro fundamento que, de igual modo, corrobora com o entendimento de que a men cionada Portaria não teria capacidade de produzir efeitos jurídicos. Destarte, a chamada "Lei dos cami nhoneiros" passou a permitir o controle de jornada

sua remuneração em virtude da adoção de sistema alternativo. Essa possibilidade já existia, conforme Portaria n. 1.120, de 08 de novembro de 1995, revogada pela nor ma de 2011. Ademais, a Portaria n. 373, facultou, ainda, a ado ção de sistemas alternativos eletrônicos de controle, mediante autorização em acordo coletivo de traba lho. Segundo texto da Portaria, os referidos sistemas não devem admitir restrições à marcação do ponto, marcação automática do ponto, exigência de auto rização prévia para marcação de sobrejornada, nem porou diário de bordo, papeleta, ficha de trabalho exter no por outros "meios eletrônicos idôneos instalados nos tampouco a alteração ou eliminação dos dados regis trados pelo empregado. veículos, a critério do empregador." Para a instituição de "sistema alternativo de con Em suma, o dispositivo legal reconhece livre trole da jornada de trabalho" ou "sistema alternativo mente meios eletrônicos idôneos para registro de eletrônico de jornada de trabalho" será ponto que não sejam necessariamente o REP ins preciso quedea controle empresa a aquiescência do sin tituído pela Portaria n. 1.510/2009, facultando aos dicato sempre. Segundotenha a literalidade Portaria n. empregadores escolher o melhor produto que lhes 373, apenas no segundo caso a fonte da autorizadora convenha. Além de posterior, a Lei, naturalmente, é deverá, necessariamente, ser um acordo coletivo, não hierarquicamente superior à Portaria. A Lei poderia servindo a convenção. até ter restringido o controle por outros meios, ou O Ministério do Trabalho e Emprego nunca che ainda, poderia ter instituído um novo sistema pro priamenteeleger adaptado atividade de mas preferiu o meioà eletrônico emmotorista, abstrato como servil ao controle de jornada. Ressaltou bastar ser um meio eletrônico idôneo. Quaisquer formas ele trônicas idôneas valerão como forma de controle. A opção legislativa vai de encontro ao texto da Por taria que limita como sistema de registro eletrônico de ponto válido somente aqueles que obrigatoriamente usem o “REP no local da prestação do serviço, vedados outros

gou"sistemas de a estabelecer alternativos", claramente limitando-se, as formas possíveis tanto na portaria antiga quanto na nova, a dizer que a im plantação não dispensaria prévia autorização por instrumento normativo<22). Por essa razão, conven (22) Nesse sentido também o Precedente Administrativo da Fis calização do Trabalho n. 23: Jornada de trabalho. Controle alternativo. Os sistemas alternativos de controle de jornada só podem ser utilizados


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cionou-se informalmente chamar esse tipo de siste ma de "registro de horário por exceção". Via de regra, a marcação de ponto por exceção consiste na anotação, pelo empregado, das ativida des não compreendidas na jornada diária normal de trabalho, tais como: horas extras, ausências injustifi cadas ou justificadas, folgas compensadas, saídas an tecipadas, atrasos e assemelhados, presumindo-se, se nada for apontado, o cumprimento ordinário da jor nada de trabalho prevista. O ponto por exceção pres tigia valores e conceitos relevantes: (i) presunção de boa-fé das partes; (ii) praticidade de administração de informações costumeiramente pouco variáveis; (iii) negociação coletiva, com amadurecimento dos sujeitos das relações de trabalho; e (iv) otimização do tempo de trabalho. Contudo, ainda que autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego e ajustado em norma coletiva, infelizmente, a validade do sistema de marcação de ponto por exceção tem sido questionada. Por mais incrível que pareça, algumas empresas são autuadas por fiscais do próprio MTE. Outras são rés em ações civis públicas, ou mesmo em ações trabalhistas indi viduais, havendo decisões da Justiça do Trabalho que invalidam o sistema alternativo de controle de ponto. O TST se divide em decisões intolerantes<23) e ou tras favoráveis(24) ao reconhecimento e validação de controles alternativos de frequência mediante nor

Pelas vantagens que se apresentam, pelo conhe cimento de diversas experiências vivenciadas, pela discordância dos eventuais óbices sustentados por defensores de posicionamento diverso, é correto afir mar que o sistema de controle de ponto por exceção é

Data de Publicação: 7.1.2014) (24) "Horas extras. Validade do controle de ponto por exceção (alega ção de afronta ao art. 74, § 2a da CLT). Não demonstrada violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea c, do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR — 35900-29.2006.5.09.0658. Data de Julgamento: 14.9.2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 23.9.2011).

que seaconfiguram fundo confiança e a presunção medula óssea de boa-fé, de umelementos patamar civilizatório desejável às relações de trabalho. A acei tação do ponto por exceção revela-se conformismo com o que não tem mais volta: a recíproca dependên cia entre empregados e empregadores e a decorrente cooperação mútua com a preservação de suas alteridades para a conquista de um estágio de desenvolvi mento superior.

válido salutar.corroborar Algumas cautelas empregadores podeme ainda para ados legitimidade do sistema como, por exemplo: (i) exigir a assinatura do empregado nos controles de exceção; (ii) nos me ses em que não houver anotação extraordinária a ser feita, emitir registro com a observação de que houve o cumprimento da jornada contratual e solicitar ao empregado que assine o documento para não haver a suspeita, por parte do Judiciário Trabalhista, de so negação de cartões ponto para não pagamento de ho ras extras; (iii) permitir o acesso dos empregados aos lançamentos feitos nos registros por exceção, quando adotado o ponto eletrônico etc. Os pontos positivos merecem ser ressaltados. O ponto por exceção parte da premissa de boa-fé das partes, o que, por si só, já revela a leveza de sua ín dole. Desconstrói o dogma de que, nas relações de trabalho, o Estado tenha que se posicionar invaria velmente com desconfiança do empregador e sem a menor fé na capacidade de autodeterminar-se do empregado. Supera o mito do assistencialismo inte gral para dar um voto de confiança aos sujeitos das relações de trabalho, tratando as partes como respon sáveis, maiores e capazes. A mudança de paradigma é extremamente positiva para a evolução das relações ma coletiva, inexistindo manifestação das sessões a consciência, respeito. trabalhistas. de Estamos emamadurecimento outros tempos. Tempo de busca de dos atores A atividade fiscal ou mesmo as decisões que des sociais nas relações de trabalho. Entregar o Direito consideram os sistemas alternativos, em geral, con do Trabalho em confiança ao constitucionalismo é sagram entendimento de que o controle por exceção uma esperança de efetividade e justiça. O ponto de (i) desatende o disposto no art. 74, § 2a da CLT; e (ii) partida é a abstração de que a dicotomia simplista vai de encontro ao princípio protetor que norteia o "empregado explorado versus empregador explora direito do trabalho, uma vez que o controle ordinário dor", desmembrou-se em leque infinito de caracte protegeria o empregado contra fraudes no cômputo rísticas e circunstâncias incidentes que clamam por um referencial jurídico mais elaborado para exercitar da jornada a ser remunerada. a justiça quando conflitantes os interesses sociais in crustados na Constituição Federal, pelo que é preciso quando autorizados por convenção ou acordo coletivo. Referência ouvir o diálogo entre sindicatos. 7- XXVI da novembro Constituição enormativa: Portaria n.art. 1.120, de 8 de de Federal, 1995. art. 74, § 2 da CLT Altos empregados, prestadores de serviço sem su (23) Controle de ponto por exceção. Dispensa da an otação dos horários. bordinação, microempresas, empresas unipessoais, empregados qualificados, dentre outros, são elemen Norma coletiva. Horas extras. A decisão do Regional está em conso nância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de não tos a colorir a atualidade das relações de trabalho conferir validade às normas coletivas que determinaram o registro dispensando a visão simplista de "empregador-pode jornada por exceção dispensando a marcação dos horários de en deroso" e "empregado-pobrezinho". trada e de saída. Isso porque, a despeito da elevação constitucional dos instrumentos normativos oriundos de negociações coletivas, a Não tem sentido o Estado ter a pretensão de ser Constituição não autoriza a estipulação de condições que atentem "mais realista que o rei", invalidando pactos firma contra as normas de fiscalização trabalhista, como a isenção de re dos legitimamente entre interessados representados gistro de frequência normal, a teor dos a rtigos 74, § 2, e 444 da CLT. Nesse contexto, não se configura ofensa ao art. 7a, XXVI, da Consti coletivamente a pretexto de proteger o empregado. tuição Federal. (AIRR — 156-64.2011.5.15.0129 , Relatora Ministra: A vivência da relação de trabalho tem como pano de Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18.12.2013, 8- Turma,


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Inegável, ainda, na lista de vantagens do ponto por exceção, a praticidade da administração de in formações costumeiramente pouco variáveis. Ora, a vida não costuma ser uma montanha russa em que todo dia seja diferente do outro, nada se repita e

Para todas as vantagens da aceitação do controle alternativo de jornada, a otimização do tempo de tra balho aparece como uma espécie de cereja do bolo. O tempo tomou-se um bem muito valioso, dada sua es cassez nos dias atuais, em que é preciso dar conta de

inexista Pelo do contrário. As pessoas uma verdadeira afazeres e respon são maisprevisibilidade. apegadas à rotina que à insegurança sabilidades. Em multiplicidade geral, vive-se adedenominada dupla das variações de roteiros e costumes. Isto é da hu jornada de trabalho. Trabalha-se no mercado, mais manidade. E quem aguenta descrever com minúcias ainda é preciso cuidar dos afazeres domésticos, da or a rotina tão comum em nosso dia a dia? Nem mes ganização do lar, auxílio aos familiares, dentre outras mo as crianças que chegam da escola e contam para atividades. Pouco tempo resta para que o indivíduo seus pais o que aconteceu durante o dia narram a possa, efetivamente, descansar. Nesta correria do dia seqüência de atos esperados e rotineiros. De forma a dia, gastar tempo com aquilo que valha a pena é, alguma! Interessa contar o que aconteceu de novi por assim dizer, um sinal de inteligência. Neste qua dade, de inusitado, de surpreendente: uma briga, dro, é louvável a empresa que consiga focar a força uma paquera, um tombo, um elogio inesperado faz de trabalho a tal ponto que tenha em vista índices de muito mais sucesso do que simplesmente contar que aproveitamento do tempo próximo a 100%. chegou à escola, estudou e foi embora no horário de sempre. A lógica do ponto por exceção é essa: nos do,Preenchimento de relatórios, sem senti fluxogramas que se perdempapeletas em si mesmos, busa motivação instintiva de viver a rotina e destacar rocratização de rotinas só não devem ser extirpados suas variações. É mais simples, mais prático, menos se imprescindíveis ao sucesso do negócio e à orga enfadonho, mais natural. nização do ambiente de trabalho. A possibilidade Neste aspecto, a condescendência com o contro de registro tão somente do que "foge ao normal" da le alternativo, certamente alcançaria o problema jornada ordinária parte de premissa de maturidade e dos "pontos britânicos", os quais geram injusta pre certo nível de civilidade de empresas e empregados, sunção de serem falsos. Em geral, todos chegam no gerando economia de tempo para ambos os atores da mesmo horário na empresa ou cada um chega a hora relação de emprego. Por essa razão, mais uma vez, o que quer? Via de regra, as pessoas encerram sua jor ponto por exceção pode ser sinônimo de valorização nada em determinado horário, ou é absolutamente de talentos e canalização estratégica do tempo útil. imprevisível a hora de voltar para casa? As respos tas não sãoquando jurídicas... São dademandas vida... Os empregados Enumeradas as principais do de reconhe do sistema alternativovantagens de controle ponto mesmos, ajuízam trabalhistas, cimento alegam ter laborado das 8:00 às tantas horas, todos via negociação sindical, resta apenas demonstrar o os dias, durante todo o período contratual. Então. embotamento dos argumentos que comumente jus Não seria uma jornada invariável ou britânica!?! A tificam decisões e autuações que têm por premissa a jornada britânica para empregador é fraude e para nulidade deste tipo de controle de jornada. empregado é presumida verdadeira, se inexistentes a) O art. 74, § 2 9 da CLT e a possibilidade de flexibilicartões variáveis juntados pela empresa. Parece que zação in concretu. tal entendimento fere a isonomia e a paridade de ar O art. 74, § 2a da CLT tem sido invocado por re mas processuais, pelo que não pode mais prevalecer. presentantes do Ministério Público do Trabalho, Em suma: dependendo do perfil dos sujeitos da auditores fiscais e alguns magistrados como se fos relação de emprego, não é absurdo imaginar que o se o fundamento maior da objetiva impossibilidade trabalhador tenha, sim, de fato, trabalhado durante de instituição de controle alternativo de jornada. A todo o contrato, naquele mesmo horário, sem varia CLT manda registrar a jornada diariamente e pronto: ções para além de 5, 10 minutos em cada pegada de estaria acabado. Em suma, de acordo com a corren turno, o que justifica plenamente a dispensa da ano te contrária, não se admitiria flexibilização da qual tação do horário padrão repetidamente, para a con resultasse a supressão de direitos trabalhistas pro signação apenas do excepcional. tegidos por normas de caráter cogente, sob pena de A valorização da negociação coletiva é o princi nulidade. pal ponto positivo no que diz respeito à aceitação do é preciso certa dose de reflexão para se ope controle de jornada por exceção. Aliás, o acordo e a rar Mas o Direito. O art. 74, § 2a da CLT apenas trata da convenção serão servíveis à instituição de qualquer obrigatoriedade de registro de ponto nos estabeleci controle alternativo, seja eletrônico ou não, mostran mentos com mais de dez trabalhadores, sem versar do-se inconstitucional a aparente limitação da fonte quanto à possibilidade da previsão, em norma cole normativa apontada do na Portaria n. 373 no eletrônico, sentido de tiva, do critério de marcação de ponto por exceção. que para instituição ponto alternativo apenas serviria o acordo coletivo. A convenção e o É que a autonomia privada coletiva restou elevada acordo coletivo são fontes de direito de mesmo pata a nível constitucional pela Carta Maior de 1988 (art. mar, sendo certo que o acordo, por ser negociado di 7a, inciso XXIV), e, portanto, merece ser privilegiada. Assim, é possível a flexibilização do disposto no retamente com uma determinada empresa, especifica de modo mais fidedigno a realidade de trabalhadores art. 74, § 2a, da CLT por meio de norma coletiva, uma submetidos a condições mais uniformes, do que a ca vez que o referido dispositivo legal não trata de direi to trabalhista indisponível assegurado pelo ordena tegoria como um todo. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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rável e (iii) condição mais benéfica. Em suma, como bem colocado por Fernando Hoffmann: "a matriz te leológica do Direito do Trabalho aponta na direção de dar solução às relações empregatícias segundo um sentido social de restaurar, hipoteticamente, um equilíbrio não veriNeste contexto, imprescindível valorizarsindicais, a nego ficável no plano da relação material concreta, objetivando, ciação levada a efeito pelas organizações ainda, melhoria das condições sociais do trabalhador"^. interlocutores legítimos de empregados e emprega Em verdade, o princípio protecionista é operado dores, na busca de solução para os conflitos de seus como se regra fosse, direcionando todas as soluções interesses. A Constituição Federal está a sinalizar em seu art. 7, incisos VI e XXVI, que este é o caminho sempre para um mesmo resultado, que não é fruto a ser seguido. Assim, é válida a disposição quanto de ponderação, mas de um preconceito arraigado, à marcação de pontos, quando albergada exclusiva qual seja, de que o empregado precise sempre ser mente por norma coletiva, diante da força negocial compensado pelo Estado de sua "sina ou carma" de hip ossuficiência. autônoma que a ela se encontra condicionada<25). Certamente que a sociedade de capital não se en Ademais, como já sustentado, eventual direito ou contra plenamente desenvolvida, de forma a poder dever de um controle diário de jornada é norma tra caminhar totalmente com seus pés. O intervencio balhista não integrante do "mínimo existencial" do trabalhador, pelo que disponível, mais ainda em sede nismo mostra para que se sine qua non até mesmo alcancesealgum dia, o status desejado, sendo possível, coletiva. através de mecanismo de autorregulação, perpetuar A interpretação literal e inflexível do art. 74, § 2- da uma maior igualdade das relações marcadas pela di CLT, assim como o regramento exaustivo do controle ferença. O fato é que a interpretação e o modus ope de ponto, como quis a Portaria n. 1.510 do MTE esta randi do "princípio protetor" tem se mostrado na belecer, têm por premissa um Estado centralizador, realidade por vezes ineficiente, obsoleto e inconstitu policialesco, intrometido e burocratizado. Dificulta cional, como se denota na invalidação de controle por negócios, encarece a livre-iniciativa e abre perigosas exceção instituídos por convenção sindical e opera valas de passagem para corrupção, infelizmente cogi dos com boa-fé. tada por empresas que se veem sem saída no arsenal Algumas vozes começam a alertar para a neces de deveres e obrigações e na iminência de autuações sidade de nova compreensão do papel do princípio milionárias. protetor. Arion Sayão Romita já compartilhou algu mas ideias neste sentido: "a compaixão social: sentib) O princípio protetor Ainda que transvestido de segurança e proteção, a mento pequenoburguês. No Brasil, existe profundamente atuação estatal à base de lupa e microscópio emperra arraigada na mentalidade dos estudiosos e dos práticos o andar das coisas. Invocar a bandeira do protecionis do Direito do Trabalho, a cultura da "proteção": O Direimo contra a possibilidade de controle por exceção é to do Trabalho protegeria o trabalhador. Não só o direito material, mas também o direito processual e, bem assim, demagogia arcaica e dispensável. o organismo judiciário incumbido de dirimir os conflitos De fato, o direito do trabalho opera, basicamente, de trabalho (a Justiça do Trabalho) protegem o empregado. de acordo com o megaprincípio da proteção. Trata-se Esta concepção despreza as noções teóricas de direito e jusde uma espécie de direito costumeiro, embora por ve tiça. Na verdade, não existe "princípio de proteção", desde zes positivado, que engendra uma lógica tida como que se entenda por princípio uma proposição ou diretriz aprioristicamente boa, no sentido de bem intenciona geral que explica o fundamento de certa disciplina jurídica da e supostamente justa. O ponto de partida do sis e inspira o legislador na edição da norma e o intérprete em tema já larga, portanto, maculado por uma premissa sua aplicação. Em sua atuação prática, o princípio de proatualmente equivocada, em razão do enorme leque teção redunda, muitas vezes, em explícita manifestação de de arranjos de relações trabalhistas, que contamina injustiça. Frequentemente, quando se invoca tal princípio, armase o cenário para que seja perpetrada uma injustiça todas as normas dela derivadas(26). Como se sabe, o princípio da proteção se parte nos contra alguém. O princípio da proteção, em sua crua exconstitui desmentido frontal das noções de direito vetores (i) in dubio pro operário, (ii) norma mais favo- pressão, e de justiça"™. Esclarece o doutrinador que, na verda de, o princípio que representa o cerne da discussão trabalhista no país seria o da liberdade de trabalho, (25) Nesse sentido o inteiro teor do acórdão RR — 3590029.2006.5.09.0658 do TST acrescido do princípio da democracia<29). (26) "A regra de acordo com a qual 'em caso de dúvida, a inter Igualmente, há, ainda, uma questão político-eco pretação mais favorável ao trabalhador' não deve ser considerada nômica envolvida. A "proteção" proporcionada pelo uma norma protetora contra o mais forte, pois sua essência é mais. mento jurídico, tampouco se refere à norma atinente à segurança e saúde do trabalho, mas apenas, a obri gatoriedade de registro de ponto nos estabelecimen tos com mais de dez empregados.

Ela nos informa que, na oposição entre os valores humanos e os in teresses materiais da economia, a justiça impõe a supremacia dos primeiros. Uma consideração final: a ideia de proteção da c lasse pelo Estado burguês ofende a dignidade do trabalhador, porque este não é uma criança que dá por seu tutor. A classe trabalhadora conjunto de seres humanos que deve impor tudo que deflui da ideia de justiça social"-DE LA CUEVA, Mario. EI nuevo derecho mexicano dei traba jo. 19 -1. p. 274 e segs. apud ROMITA, Arion Sayão. Os princípios do direito do trabalho ante a realidade. Revista LTr. 74-09/1038. Vol. 74, n. 9, Setembro de 2010.

(27) HOFFMANN, Fernando. O princípio da proteção ao t rabalhador e a atualidade brasileira. São Paulo: LTr, 2003, p. 96. (28) ROMITA, Arion Sayão. "Os princípios do direito do trabalho ante a realidade". Revista LTr. 74-09/1038. Vol. 74, n. 09, Setembro de 2010 .

(29) ROMITA, Arion Sayão. O princíp io da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003, p. 22.


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(31) "Ora, se o contrato de trabalho é sinalagmático, se ele gera direitos e obrigações para ambo s os contratantes, força é concluir que dele não pode deriva r proteção apenas para um dos sujeitos. O outro também deve ser contem plado com alguns resultados. É certo que o direito do trabalho assegura ao empregado determinados benefícios, mas o empregador não fica ao desamparo. Em primeiro lugar, a li berdade de contratar: o empregador contrata se quiser ressalvadas algumas exceções, que apenas confirmam a regra (como a admissão

ção constitucional com o trabalho humano e os con temporâneos desafios da livre-iniciativa, ambos os valores vocacionados para a Justiça Social, clamam por uma nova ideia de equilíbrio entre as partes. O indivíduo tem de se realizar pelo trabalho, que deve ser humanamente socialmente integrador, fim de que ele participeútil daecomunidade. O trabalho,aade mais, atualmente, configura a principal via de acesso ao mínimo existencial. Neste aspecto, muitas vezes "princípio de prote ção ao trabalhador", é ineficiente e ilusório, uma vez que: (i) não se coaduna com a Constituição, que colo ca no mesmo patamar, como fundamento do Estado, a valorização do trabalho e da livre-iniciativa e (ii) a sociedade não mais corresponde ao locus de um sis tema binário, dicotômico ou estanque. Pelo contrário, traço marcante da contemporaneidade é a complexi dade da interação do Estado com os indivíduos, e dos próprios entre si. Um sistema duro, que tenha como premissa uma hipossuficiência nem sempre real, não consegue dar conta de solucionar conflitos sociais de forma eficiente, tampouco promover, em caráter disciplinar, o desembaraço das linhas de estrangula mento entre capital e trabalho. O princípio protetor não pode prevalecer sobre a vontade coletiva dos in teressados nesta hipótese. As declarações da jornada excepcional constantes de um documento particular presumem-se verdadei ras em relação ao signatário (art. 368 do CPC). Assim, tanto mais se o empregado assina o ponto alternativo concordando expressamente com aquela carga horá ria registrada, aquele documento tem que possuir al guma força probante! Se, por outro lado, não constar assinatura do empregado, mas o modelo alternativo for autorizado em norma coletiva, de igual forma, não se pode anular um controle legítimo e autorizado por representante da categoria. E que não se alegue, pura simplesmente, que o trabalhador teria sido coagido a registrar o que de terminado pelo empregador, ocultar as horas extras e toda a ladainha de sempre. Não que esse constrangi mento não existe, ou seja, raro nas empresas, mas não se pode nivelar o mundo pelo que é torto. As fraudes devem ser combatidas e exemplarmente punidas, mas não servir de parâmetro para uma visão turva da realidade. Impossível presumir coação, deturpa ção ou falsidade do controle alternativo. Neste sentido, a concepção protecionista e arcaica apresenta as discrepâncias enumeradas em premis sas que não se confirmam de modo absoluto nos dias atuais: (i) o "princípio protetor" era voltado exclusi vamente ao trabalhador, adjetivado de forma abso

de aprendizesé livre e de pessoas p ortadoras necessidades empregador pa ra contratar quemdequiser, ou não especiais), contratar. Oo poder de direção é outra vantagem significativa nas mãos do empre gador. Dele decorre o ius variandi, ao qu al fica o empregado sujeito. Do poder de direção, também deriva o poder de impor sanções ao empregado, denominado p oder disciplinar; o instituto da falta grave é uma arma po derosa nas mãos do e mpregador. Finalmente, o direi to potestativo de despedir. Portanto, é injurídica afirmação de que o direito do trabalho só dispensa proteção ao empregado". ROMITA, Arion Sayão. "Os princípios do direito do trabalho ante a realidade" . Re vista LTr. 74-09/1038. Vol. 74, n. 9, Setembro de 2010.

luta sérieede extrema, evidências identificado de sua inferioridade abstratamentejurídica, por umaa prescindir de verificação em concreto; (ii) os padrões desenhados para atender o protecionismo derivaram da concepção do trabalhador operário de baixa qua lificação e, praticamente, detentor de nulas possibili dades de ascensão social; (iii) as regras protecionistas recaem diretamente sobre o vínculo empregatício, deixando de lado as demais relações de autonomia

Estado perpetua a posição social de submissão em que hipoteticamente se encontra o protegido. Con clusão do discurso: se a empresa é a custeadora de todo o anacronismo preestabelecido, ela própria aca ba por repassar ao preço final de suas mercadorias oantes riscomesmo de, eventualmente, enfrentar Estado, que, do descortino da norma eodo fato a subsumir, já tem arquitetada uma visão abstratamente protecionista. O preço, embutindo tudo, acaba sen do repassado ao consumidor final, que, na grande maioria das vezes, é o próprio trabalhador. Quem paga a conta da proteção obstinada e sem sentido é o empregado™. Na ponta do lápis, as obtusas tenta tivas de proteger e elevar trabalhadores desiguais a patamares superiores gera gastos que são repassados de forma indireta ao empregado, perpetuando a desi gualdade ou, até mesmo, aumentando-a, dependen do de caso a caso(31). Para que empresa e trabalhador fujam da verda deira neurose que é o modelo descrito de interven ção do Estado nas relações de trabalho, encarecendo todo o circuito, a saída é mesmo a negociação coleti va como fonte criadora de normas mais aderentes à realidade. Negar a flexibilização de direitos trabalhistas dis poníveis é deixar direitos sociais órfãos de sentimento coletivo e reféns de um protecionismo sem objetivos prósperos de efetiva maturidade para a vivência de uma promessa constitucional positiva. A preocupa (30) "A ideologia da proteção desempenha uma função. Quem fala em proteção admite com antecedência a existência de dois atores sociais: o protetor e o protegido. (...) No Brasil, a proteção proporcionada (na realidade dos fatos, autêntico mito) ao trabalha dor brasileiro, perpetuada a posição social de submissão em que se encontra o protegido, exalta-se a posição social do protetor. Afinal, a "proteção", no caso em estudo, interessa não ao protegido, mas, sim, ao protetor. Ao protegido só interessa — em ínfima parcela — a proteção, quando ela fundamenta (quase sempre de forma não explí cita) a decisão judicial pela procedência do pedido formulado pelo reclamante na a ção trabalhista. Triste consolo, triste participação nas migalhas caídas da mesa do banquete! Como esta modalidade de proteção onera os custos da empresa condenada em juízo (custos estes repassados para os preços dos produtos e dos serviços por ela produzidos ou análise, prestados), e como os consumidores ou usuários são, em última os próprios trabalhadores, segue-se que o ônus econômico decorrente da proteção recai sobre o trabalhador. Analisada a proteção por esta ótica, conclui-se que quem custeia a proteção é o próprio traba lhador". ROMITA, Arion Sayão. Os Princí pios do direito do trabalho ante a realidade. Revista LTr. 74-09/1038. Vol. 74, n. 09, Setembro de 2010.


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coletiva como, por exemplo, as questões sindicais(32); (iv) as regras protecionistas desconsideram as rela ções informais de trabalho, bem como o contexto em que inseridas, qual seja, justamente aquele resultante da repercussão da má administração das possibilida

se conter diante das normas pactuadas coletivamente pelos interessados, que bem sabem "onde o calçado lhes aperta". O alvo imediato de eventual proteção ao agente prestador de serviço deve ser deslocado da figura autônoma do indivíduo trabalhador para os

des de intervenção do Estadoo na ordem social; (v) a evolução do protecionismo evidencia como fator negativo de controle do Estado sobre as relações sociais.

organismos sindicais,pactos estimulando a consciência de classe e prestigiando que preservem o mínimo existencial do trabalhador. O controle de ponto alternativo instituído por norma coletiva deve ser respeitado em garantia da VI. Conclusão segurança jurídica, cedendo o Estado sua posição de principal responsável pelo equilíbrio das rela Desconsiderar controles de ponto por exceção au ções sociais para o fomento da atuação das organi torizados em norma coletiva não é proteger nem tam zações coletivas trabalhistas. pouco flexibilizar direito indisponível. A aderência da economia ao papel dos órgãos Normas e respectivas interpretações exaradas a fiscalizadores das relações de trabalho, como sói pretexto de seguir o princípio protecionista, como sói ser o Ministério Público do Trabalho e Ministério ser a Portaria 1.510 e ocorrente ou juris- do Trabalho e Emprego, fará com que o Estado seja prudencial quen.rechace controledoutrinária de ponto alternati protecionista de forma salutar, por assim dizer. Em vo deverão tomar rumo distinto. contrapartida, proteger indiscriminadamente uma A intervenção estatal, através tanto da atividade classe que transmuda e habita praticamente todos legislativa, como fiscalizadora e jurisdicional, deve os estamentos de poder econômico, é uma aber ração antiequitativa que só serve para prejudicar aqueles empregados que, de fato, ainda se encon (32) "A orientação protecionista tem conotações de tipo mera tram em posição de extrema desvantagem perante mente paternalista e considera apenas o trabalhador isolado. Ao o empregador. tempo em que protege o indivíduo, essa política opõe-se à classe oprimida quando esta pretende, pela organização coletiva, fazer va O controle alternativo de jornada baseado em nor ler seus direitos e suas legítimas reivindicações". ROMITA, Arion ma coletiva é valido, eficaz e legítimo para o cômputo Sayão. "Os princípios do direito do trabalho ante a realidade". Revista LTr. e correta remuneração da jornada de trabalho. 74-09/1038. Vol. 74, n. 09, Setembro de 2010.


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O MODELO DE STUTTGART E OS PODERES ASSISTENCIAIS DO JUIZ: ORIGENS HISTÓRICAS DO "PROCESSO SOCIAL" E AS INTERVENÇÕES INTUITIVAS NO PROCESSO DO TRABALHO Guilherme Guimarães Feliciano (*) I. Introdução

milação da "phronesis", pela desconexão com o direi to moderno-liberal-formal, pela ideia de legitimação Já se tem por adquirido, em boa doutrina, que a do procedimento judicial como técnica para alcançar pretensão política de um "juiz neutro" é falaciosa. um fim — a sentença de mérito — e até pelo sentido Com efeito, a garantia do juiz natural exige impar de tolerância com as partes), arranca o chamado princialidade (no sentido de isenção pessoal e psicológi cípio da cooperação; e, bem assim, os chamados poderes ca) e "impartialidade" ou "terzialità" (no sentido da assistenciais do juiz. O que nos remete ao "modelo de adstrição funcional). Não exige, porém, neutralidade, Stuttgart". inclusive porque o estado de neutralidade moral não é realmente factível em seres humanos na plenitude II. O modelo de Stuttgart de suas faculdades intelectuais e emocionais. Se pen Essa liberdade regrada de convicções so (= livre e sinto, convencimento opino. motivado), aliada à diversidade Nos anos setenta do século passado, na Alema original no acesso às funções ou carreiras judiciais e à pró- nha, valorizando uma presumida "função assis pria estrutura dialógica do processo judicial, é o que torna tencial" dos magistrados, alguns tribunais alemães o Judiciário um poder democrático, mesmo nos sistemas construíram, com base na interpretação flexível da em que os juizes são escolhidos meritocraticamente ZPO, um modelo de direção processual proativa a que se denominou "modelo de Stuttgart", como antí(e não eleitos). poda do modelo liberal do juiz "inerte"m. O modelo Nessa linha de argumentação, não deve escanda lizar o cientista jurídico a tese — e o fato — de que o em testilha não pensava estanquemente as posições juiz não é mero árbitro cego da lide, passivo no pro processuais do juiz, do autor, do réu, dos terceiros ceder e equidistante das partes, como reivindicava intervenientes e dos auxiliares do juízo; antes, con o direito moderno-legal-formal. Ele pode e deve in cebia-as em unidade funcional, como comunidade de terferir no processo constantemente, e não apenas de trabalho ("Arbeitsgemeinschaft ")(2), preservando-se um modo corretivo, mas também de modo colaborativo, a mínimo de "impartialidade" (conteúdo essencial do fim de proporcionar o pleno esclarecimento das par "procedural due process"). tes, a máxima transparência nos procedimentos, atos Conquanto tenha depois encontrado forte resis e opiniões, a recíproca lealdade processual e, por fim, tência junto às cortes superiores, o "modelo de Stutt a máxima higidez do processo, de modo a permitir um pronunciamento de mérito (i.e., uma decisão ju gart" legou à Alemanha e à teoria do processo uma dicial de fundo sobre os interesses materiais versados série de conceitos, princípios e conteúdos ressignifino conflito concreto de interesses). Dessa compreen cados, como p. ex., no contexto alemão, o "Frageund são, que não é exatamente nova, mas é decerto cara a Aufklarungspflicht" (dever de perguntar, investigar e uma visão pósmoderna do processo judicial (pela assi esclarecer), cujo não exercício pode mesmo desafiar (*) Guilherme Guimarães Feliciano é Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Taubaté/SP. Doutor em Direito Penal e Livre-Docente em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor Associado do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Universidade de São Paulo. Coordenador do Curso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho da Universidade de Taubaté (UNITAU). Ex-Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 15â Região (AMATRA XV), gestão 2011-2013. Diretor de Prerrogativas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), gestão 2013-2015.

(1) Cf., por todos, Wolfgang Grunsky, “II cosiãdetto 'Moãello di Stoccarda' e Vaccelerazione dei processo civile Rivista di Diritto Processuale, Padova, CE DAM, 1971, n. 3, p.tedesco", in 354-369. V. também J. Pe reira Batista, Reforma do processo civil: princípios fund ament ais, Lisboa, Lex, 1997, p. 72, nota n. 121. (2) Cf. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo civil: Conceito e princípios gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 152 (referindo-se, na verdade, não ao caso alemão, mas aos poderes assistenciais que a reforma processual portuguesa de 1995/ 1996 conferiu aos tribunais, em uma "nova concepção do processo civil, bem afastada da velha ideia liberal duma luta arbitrada pelo juiz" (Introdução..., p. 153).


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recurso de revisão(3). O elenco de poderes e deveres assim identificado reúne-se no conceito mais largo de "dever de cooperação judicial", a que corresponde um específico princípio processual ("Prinzip der Koopera tion"). Trata-se, pois, de um poderdever que, a nosso

o "nódulo central" significativo do processo não se resumia às pretensões materiais ou direitos subje tivos das partes, alcançando também o interesse da comunidade a um acesso mais equânime e universal à ordem jurídica justa e a uma "eficiente organização

sentir, dueefetiva — process" o(na são da deriva garantiadode"procedural quedimen pres tutela judicial supõe, obviamente, tutela judicial de mérito), como diremos. Na dicção de PETERS(4) (baseando-se na exposição de motivos do CPO alemão original), o juiz deve zelar pela exaustiva discussão dos conteúdos da lide, atuando colaborativamente desde a organização inteligível dos elementos do litígio até os esforços máximos de negociação entre as partes (donde obser varmos, alhures, que a própria conciliabilidade é uma garantia processual, já que proporciona para o con flito uma solução célere, não litigiosa e consensualmen te justa). Na prática, essa concepção precipitou uma tendencial diminuição da disponibilidade das partes sobre a matéria processual (e inclusive sobre suas próprias responsabilidades, o que suscitou críticas), em contrapartida ao reconhecimento de corresponsabilidades a cargo dos tribunais®. Podem-se reconhecer duas "origens" para o "mo delo de Stuttgart" (uma ideológica e outra propria mente histórica), ligadas a dois expoentes do direito processual europeu: FRANZ KLEIN e FRITZ BAUR. KLEIN foi o nome central de um modelo de proces so afinado com o socialismo jurídico dos oitocentos.

,(6).abeberar-se-iam Décadas depois,nes os do processo civil 'assistencial" modelos "classistas" de justiça sa mesma fonte, institucionalizando as diferenças a partir da inserção de regras processuais de proteção instrumental (e.g., "ius postulandi" das partes, gra tuidade processual e, no Brasil, o depósito recursal como pressuposto para o recurso ordinário da em presa) e também de elementos corporativistas (e.g., as representações classistas), esses últimos animados por uma matriz ideológica diametralmente oposta àquela que movera KLEIN. Pela "concepção social de processo", o juiz, na

escritos civil do austríaco influenciariam oOsprocesso alemão durante o Séculosentidamente XX, sobretu do porque a CPO original, de 1877, preconizava uma concepção marcadamente liberal do processo, conexa a uma ordem jurídico-civil cuja existência pressupu nha essencialmente a limitação dos poderes do Esta do. Daí a imagem de um processo civil "no âmbito do qual se tratava sempre de tão somente realizar os interesses dos particulares, um papel bastante passivo": a separação maniqueísta entre a coisa pública e a coisa privada sugeria que o Estado-juiz não poderia, em linha de máxima, imiscuir-se nas condições e no desenvolvi mento do processo/procedimento, que haviam de ser exclusivamente partes, no seua particular interesse. manejados Na Áustria,pelas bem ao contrário, influência de ANTON MENGER e FRANZ KLEIN engendrou desde cedo uma "concepção social de pro cesso", trasladada pelo último para a ZPO austríaca de 1895, qüe arrancava da ideia de que nem todos os cidadãos têm de fato as mesmas possibilidades ou o mesmo grau de instrução, o que seguramente in terferia com o acesso à jurisdição. Nessa concepção, (3) Lebre de Freitas, Introdução..., p. 152 e no ta n. 5 (reportando-se ROSENBERG, SCHWAB e JAUERNIG). (4) Egbert Peters, Münchener Kommentar zur Zivilprozefíordnung: mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Gerhard Lüke, Alfred Walchshõfer (Hrsg.), München, Verlag C. H. Beck, 1992, Band 1, p. 999. In verbis: "Der Normzweck findet sich in der Begründung des Entwurfs der CPO angedeutet. So heiftt es zu 130 CPO, der Richter sei bei der Gestaltung des Rechtsstreits innerhalb der Grenzen der Verhand lungsmaxime mittatig; er habe demgemãflt Sorge zu tragen, dafi die Sache erschôpfende Erõrterung fin de " . (5) Idem, p. 1000.

qualidade de realizador e de parti do interesse público repreter uma sentante político da comimidade, deveria cipação mais efetiva — determinante mesmo — no binômio processo/procedimento. Cogitou-se de um modelo de processo próprio para o Estado social, per cebido como instrumento estatal de intervenção para o bem-estar social ("staatliche Wohlfahrtseinrichtung"). Daí a necessidade de maiores poderes de direção e intervenção processual, que receberam o nome de "poderes assistenciais", porque próprios daquele "pro cesso civil assistencial" proposto por KLEIN (que, todavia, jamais negou ter o processo civil, por função primeira, tes à lide, acabendo realizaçãoconsiderar dos direitos o "interesse materiais subjacen público" tão só nessa perspectiva, e não em qualquer outra<7)). Essas reflexões influenciaram, como dito, a doutrina processual e depois a própria ZPO alemã, especial mente nos anos setenta do século passado, quando se passou a considerar o elemento social como um esco po autônomo do processo, para o qual o juiz deveria igualmente atentar, tutelando as posições processuais (6) Ulrich Haas, "II rapporto tra il giudice e le parti nel diritto tede sco", trad. Daniele Boccucci, in Revisa de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, jul. 2011, v. 197, p. 238-240 ("II rapporto tra il giudic e e le pa rti da un p unto d i vista ideologico"). (7) O que significa dizer que, mesmo na "concepção social de processo" oitocentista, o processo não poderia servir exclusivamente a fins ideológicos, como a redistribuição de renda, a "justiça social" alternativa, a expropriação capitalista etc. O modelo de KLEIN ja mais justificou, dessarte, o paradigma do juiz "desc onstrutor" da lei, porque jamais perdeu de vista o escopo primeiro do processo (que fundamentalmente não é um instrumento de "revolução", mas de ordem). V. Franz Klein, Vorlesungen über die Praxis des Zivilprozesses, Wien, Manz, 1900, p. 11; também Ulrich Haas, "II rapporto...", p. 239. Sobre os "poderes a ssistenciais" e a sua origem mais remota na dou trina de KLEIN, ver Ming-Sheng Liu, Die richterliche Hinweispflicht: Dogmatik und Rechtskultur, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2009, p. 16-18; e, ainda, Juan Montero Aroca, Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: Los poderes dei juez y la oralidad, Valencia, Tirant Blanch, 2001, p.de52-56 o modelo vo, pelolo "reconocimiento que el(criticando, aumento de porém, los poderes dei juezproaties algo propio de una ideologia q ue propicia el a ume nto d e los poderes dei Estado en detrimento de la libertad dei ciudadano, y, después, a la difusión de la idea de que el proceso civil se resuelve basicamente en un sistema de garantias de los derechos de los ciudadanos, en el medio jurídico para que las partes debatan en condiciones de plena contradiccion e igualdad los conflictos que los separan"). Enfim, para uma visão panorâmica das ideias processu ais de KLEIN e do ÒZPO de 1895, v. Franz Klein, Materialien zu den neuen ósterreichischen Zivilprozessgesetzen,Wien, Manz, 1897, passim.


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das partes (ou dos grupos) economicamente débeis, para equalizar os desajustes materiais decorrentes de condições socioeconômicas. Segundo HAAS, esses princípios já não se observam na processualística tedesca, em que hodiernamente se admite, como único

Nada obstante — e conquanto compreendamos, diga-se ainda uma vez, que o princípio da proteção deve informar abstratamente certas espécies proces suais, como p. ex. o processo laboral —, é inegável que os poderes assistenciais foram incorporados à

escoposubjetivos do processo civil, aquele da realização dos di reitos resistidos: "[o] uso do poder de que o juiz titular deve orientar-se para a consecução eficiente desse escopo [pro teção dos direitos subjetivos] (e à possibilidade de toda pessoa vê-lo realizado). Ao fazê-lo, deve-se ter como referência o modelo do cidadão livre e adulto. Detecta-se, finalmente, que o poder do juiz no proces so civil alemão é e continua a ser limitado pela liber dade e da responsabilidade das partes"(8).

prática processual civilnos alemã e, àmais que isso, à pró pria legislação. O que leva segunda "origem" do "modelo de Stuttgart" (aquela histórica, a lhe dar o nome), como também e à figura de FRITZ BAUR. Em finais dos anos sessenta do século XX, na Re pública Federal da Alemanha, as audiências em pro cessos cíveis no primeiro grau de jurisdição haviam se transformado — BÕTTCHER diz "degenerado" — em intercorrências procedimentais puramente formais: não se prestavam à discussão do caso, mas apenas à apresentação burocrática de requerimentos formulares, com o arrastamento da lide de audiên

(8) Ulrich Haas, "II rapporto...", p. 240. De nossa parte, reconhece mos no escopo indicado por HAAS apenas o chamado escopo jurídico cia audiência, seme qualquer das em questões de fato de direito.debate Todo substancial o trabalho do processo, ao lado do qual aparecem os escopos políticos (afirmar preparatório dos juizes amiúde era inútil, porque os a autoridade e a organização do poder legítimo — estabilizando as instituições estatais —>preservar o valor liberdade e assegurar a advogados os surpreendiam com novos pedidos ou participação democrática nas questões públicas, por meio de ações incidentes. A fim de reverter os quadros de entropia constitucionais como a ação popular ou a ação direta de inconstiprocessual, docentes universitários e profissionais tucionalidade) e os escopos sociais (pacificar com justiça, educar/ forenses das regiões de Tübingen e Stuttgart, inspi conscientizar a sociedade). Estamos, pois, com DINAMARCO, em que "[c\onstituem conquistas das últimas décadas a perspectiva sócio rados em célebre preleção de FRITZ BAUR (1965)<9), política da ordem processual e a valorização dos meios alternativos. A passaram a renovar os procedimentos judiciais, para descoberta dos escopos sociais e políticos do processo valeu também atender a uma série de desideratos de índole substan como alavanca propulsora da visão crítica de suas estruturas e do seu efetivo modo de operar, além de levar as especulações dos processualistas a tiva e pragmática, sem todavia arrostar a literalidade horizonte que antes estavam excluídos de sua preocupação. [...] A inde penda ZPO. A essa nova "visão" deu-se o nome de "mo dência e responsabilidade do juiz, critérios para seu recrutamento, form as delo de Stuttgart", sobretudo pela localização das e graus de sua participação nosubstancial, processo, seu compromissoalternativo com a justiça, métodos de interpretação da lei o chamado uso do direito, a questão da legitimidade das associações de juizes ou de sociedades de advogados, a importância do ensino jurídico etc. — eis uma gama significativa de temas que, p or não pertencerem estritamente ao direito processual em si mesmo, jamais figurariam em estudos de um processualista preso às tradicionais premissas puramente jurídicas de sua ciência; mas que, estando ligados a ele de form a funcionalm ente muito íntima, hoje são objeto de nossas preocupações e vem sendo incluídos na pauta dos importantes con gres sos internacionais promovidos pela Associaçã o Interna cion al de Direito Processual e das jornadas do Instituto IberoAmericano de Direito Processual" (Dinamarco, Instituições..., v. I, p. 126-127 [g.n.]). Não fosse, pois, a percepção de que o processo serve também para obter a paz social, "inerente ao bemestar a qu e este deve necessariamente conduzir (tais são as premissas do welfare State)", de mod o a se reconhecer "uma íntima ligação entre o sistema do processo e o modo de vida da sociedade" (idem,

primeiras experiências judiciais bem-sucedidas com o modelo. Por ele, revitalizava-se a oralidade dos procedimentos, cabendo ao juiz "conter" os desvios ou excessos postulatórios dos advogados, exercendo seus poderes de direção de modo a pavimentar o ca minho para uma audiência bem preparada, em que o caso fosse amplamente discutido e todas as suas circunstâncias, fáticas e jurídicas, restassem suficien temente esclarecidas, com vista à celebração de um acordo entre as partes ou à prolação de uma sentença definitiva. Essas ideias constituíram a base da refor ma processual civil alemã de 1976 e em boa medida

p. 127), objetopuramente da presente Tese provavelmente nem se ojustificaria. Em umaovisão tecnicista ("more geometrico") d processo, discutir "inflexões" procedimentais seria algo como discutir o erro aritmético em matemática pura: não se discute, corrige-se. E uma observação, de resto, quanto à afirmação de que o escopo do pro cesso é a proteção dos direitos subjetiv os (ainda HAAS): mesmo nisso há vividas dúvidas, como aquela externada, no Brasil, por OVÍDIO BAPTISTA (Jurisdição e execução na tradição romana canônica, Rio de Jane iro, Forense, 2007, p . 189): "Não tenho a menor intenção d e escandalizar, nem pretendo brincar com os conceitos, mas digo enfaticamente que o "direito subjetivo" não freqüenta os tribunais, não se faz presente no foro. Reconheço que esta afirmação pode causar espanto, dado a cômoda passividade com a dou trina proclama ser fun ção prim ordial do processo a proteção aos direitos subjetivos. [...] Na verdade, quando se atribui ao processo a funç ão de prote ger os direitos subje tivo s — vendoos através do que a doutrina diz ser uma visão civilista da ação — , o que ela pretende dizer é que o processo protege, em última análise, essas "emanações" do direito [...]. Não o direito subjetivo, enquanto "estado" de quem tem direito. [...] Esta compreensão não é nova, ao contrário é um dado doutrinário muito antigo, que teve em Theodor Muther uma expressão eloqüente, ao m ostrar o jurista alemão, na célebre polêmica, que o ordenamento jurídico romano não era um sistema de direito, mas de "pretensões juridicamente acionáveis", ou seja, um sistema sustentado na categoria conhecida como actio, que nada tem a ver com a "ação" processual e menos ainda com o direito subjetivo [...]" (g.n.). Assim, e.g., em uma ação de despejo, o que estaria em movimento seria uma "ação processual" para fazer valer uma "ação

são ainda hoje praticadas, certo que “it is gene rally recognized that withoutsendo this renewed consciousness regarding quality, the quantitative problems of the civil judges could not be solved today"m . Dentre as principais características do "modelo de Stuttgart", releva mencionar as seguintes: de direito material" (o ato de despejar, o "agir" despejando) de que o autor se diz titular, que emanaria de seu direito subjetivo de pro priedade (idem, p. 188-189). Nessa visão, o próprio direito subjetivo jam ais terá sido o objeto direto d a tutela pe dida. (9) V. Fritz Baur, Wege zu einer Konzentration der mündlichen Ver handlung im Prozeb, Berlin, Walter de Gruyter, 1966, pass im. BAUR foi Ministro dos Tribunais Superiores de Hechingen e Tübingen e Professor Catedrático Emérito das Universidades de Giesse, Mainz e Tübingen. (10) Hans-Emst Bõttcher, "The Role of the Judiciary in Ger many", in German Law Journal: Review of Developments in German, European and International Jurisprudence, Lexington, German Law Jou rna l, out. 2004 , v. 05, n. 10, p. 1317-1330 (especia lme nte p. 1326). Dísponível em: . Acesso em: 6.1.2012.


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— o procedimento deve implicar um envolvi mento ativo de partes, advogados e juizes, aplicados presencialmente em um diálogo oral e direto sobre os fatos e o direito em litígio (com isso, acelera-se o pro cedimento e otimiza-se o entendimento das partes, que tendem ada acatar a sentença, sem recorrer, quando convencidas justiça da decisão); — após ouvidas as partes e as testemunhas, os juizes retiravam-se do recinto para deliberar e retor navam com um "projeto de sentença", discutido em seguida com as partes, que tinham uma derradeira chance de composição amigável (tal "procedimento aberto" resultara, na segunda metade dos anos seten ta do século XX, em uma marca recorde de apenas um terço de apelações para o total de sentenças, sen do certo que aproximadamente 75% dos casos julga dos sob o "modelo de Sttutgart" terminavam em não

A última característica bem se explica pelo fato de que a decisão-surpresa fora considerada por seus idealizadores como um verdadeiro "câncer" da ad ministração da justiça, subvertendo o princípio da confiança que deve presidir as relações entre o juiz e as partes< 13). Nessa (e sob tais contenções), os poderes judiciais delinha assistência já não podiam ser vistos como uma mera expressão de autoridade ou autoritarismo, mas como uma extensão dos deveres recíprocos de colaboração<14) (e, logo, do princípio da cooperação processual — infra). É certo, enfim, que o "modelo de Stuttgart" incor porou vários daqueles pontos firmados pelas teses de MENGER e KLEIN, amadurecendo-os, complemen tando-os e operacionalizando-os (em uma perspec tiva mais pragmática e menos ideológica, diga-se). Basta ver, p. ex., que a ideia da audiência preliminar,

mais que seis meses,nos contra apenas 40% para a mes ma média temporal tribunais regulares); — algumas das características básicas desse mo delo, até então opcionais, tornaram-se cogentes para todos os tribunais federais alemães a partir da "Ve reinfachungsnovelle" de 1976 (a "lei para a aceleração e simplificação dos procedimentos judiciais"(n)), que previu, entre outras coisas, a concentração dos atos processuais em uma audiência una, com comparência obrigatória das partes, sempre iniciada por um resumo ex iudice das questões de fato e de direito, seguindo-se eventuais ajustes e a colheita das provas

fundada no princípio da chleunigungsprinzip"), foiceleridade legada porprocessual KLEIN e("Bespelo ÕZPO de 1895; a partir desse paradigma, o legislador alemão tentou em várias ocasiões introduzir medidas que reduzissem o "tempo morto" do processo, dimi nuindo o lapso entre a propositura da ação e a prolação da sentença definitiva, chegando-se finalmente à atual solução de concentração dos atos processuais, esmero instrutório e compromisso com a celeridade processual ("Prozesslage einer sorgfaltigeyi und aufFór derung des Verfahrens" — § 282, 1-, da ZPO), à vista da citada reforma de 3.12.1976, em vigor a partir de

orais; deem outra parte, no afãpoderes, de conter arroubosoauto ritários meio a tantos proibiu-se juiz de “fundamentar sua sentença em aspecto jurídico para o qual não se tenha explicitamente dirigido a atenção das partes "<12).

1-.7.1977. Ulteriormente, em 2001, os da mesmos propó sitos animaram a institucionalização "Güteverhan dlung" (§ 278, 2a, da ZPO), tornando-a obrigatória em todos os casos cíveis no primeiro grau de jurisdição, com interessantes características: (i) a "Güteverhandlung" é uma audiência extraju dicial (§ 278, 5°, da ZPO), sem funções preparatórias em relação à audiência de instrução (" Gerichtsverhan dlung") — logo, nada do que nela se diz pode ser aproveitado como elemento de prova —, mas é con duzida por um juiz togado; (ii) havendo acordo, a natureza da transação é ju

(11) "Gesetz zur Vereinfschung und Beschleuningung gerichtlicher Verfahren". As alterações citadas referem-se ao § 272 da ZPO. (12) Cf., por todos, Cappelletti, Garth, Acesso à Justiça, p. 78-79 e nota n. 156. Na doutrina brasileira, FREIRE PIMEN TA chega a ob servar que "[e]ste "anúncio antecipado da sentença" que será proferida logo em seguida, caso as partes não se conciliem, é muito interessante: o que em nosso sistema processual em vigor sem dúvida seria inaceitável, po r configur ar claro p rejulg amento da ca usa p elo órgão jurisdicional, é na Ale ma nha, ao contrário, o modelo pro cedimental exp ressamente previsto na lei processual, com evidentes vantagens. Afinal, o "projeto de sentença" só é apresentado às partes após o encerramento da instrução processual realizada em pleno contraditório e da deliberação do órgão julgador (que, naquele país, também é colegiado no primeiro grau de jurisdição, como re gr a gera l) — afinal de contas, não se v ê qual seria o direito processual das partes lesa do po r tal prática. Em contrap artida, aos litigantes ainda será oferecida uma última oportunidade de optarem pelo caminho da conciliação, antes q ue seja proferida a decisão fin al daqu ele processo, pelo julgador. De lege ferenda, talvez uma solução semelhante pudesse ser adotada em nosso país, ao menos para os dissídios trabalhistas" (José Roberto Freire Pimenta, "A conciliação judicial na Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n. 24/99: aspectos de direito comparado e o novo papel do ju iz do tra balho", in Revis ta LTr, São Pau lo, LTr, fev. 2001, v. 65, n. 02, p. 153 e ss.). Assim não nos parece: se — como assevera o próprio autor — todas as provas já foram colhidas e as partes já não dese ja m instr uir, a apresentaçã o de um "m od elo de de cis ão " em nada vicia o julgamento final, já que nenhum outro elemento de convic ção será introduzido. O vício de prejulgamento só seria sindicável se obstasse às partes o direito de serem ouvidas e participarem da formação da convicção do juiz, o que já não seria o caso. D aí porque não parece despropositado que a técnica seja incorporada nos ju ízos trabalhistas, com o devido critério, infletindo o rito celetário, a bem da pacificação social e da duração razoável do processo. É, aliás, um excelente exem plo de como o procedimento pod e ser in-

dicial (" Gerichtlicher formando-se um títu lo executivo judicialVergleich"), ("Vollstreckungstitel") dotado de imediata exigibilidade (" Einklagbarkeit"); (iii) frustrada a tentativa de conciliação na "Güteverhandlung", segue-se a " Gerichtsverhandlung" (§ 279, Ia, da ZPO), convertendo-se o procedimento extraju dicial em judicial, sob a direção de um outro juiz; e (iv) mesmo após a instrução do processo pelo se gundo magistrado, as partes podem aderir à proposta escrita de acordo formulada pelo primeiro juiz após a audiência extrajudicial — atuando, portanto com fletido sem malferir o "conteúdo essencial" da garantia do devido processo formal, pelas razões indicadas no excerto. (13) Cf. R olf Bender, Christoph Strecker, "Access to justice...", p. 554 e ss. (14) Maria Juliana Civinini, "Poteri dei giudice e potrei delle parti nel processo ordinário di cognizione: rivievo uffic ioso d elle question e e contrad dittorio", i n II Foro Italiano, Bologna, Zanichelli, 1999, parte V, v. 122, p. 01-10 (especialmente p. 06).


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funções mediadoras semelhantes àquelas do juiz do Trabalho brasileiro (art. 764, § l 2, da CLT) —, homologando-se o acordo por decisão judicial ou "Beschluss" (§ 278, 6Q, da ZPO<15>)<16>. Assim, ainda que aquele "escopo social" original mente divisado nos escritos de KLEIN tenha se per dido parcialmente como ideia-força, a perspectiva de um processo civil mais célere, concentrado e efetivo, dirigido por juizes com poderes mais amplos na con dução, na intervenção e inclusive na correção do pro cesso/procedimento (para os quais se enfatizaram, ademais, funções atípicas no modelo liberal-moderno, como as de mediação, em nível de enunciação de pro postas conciliatórias), deita raízes naquele modelo de processo pensado para nivelar posições processuais de partes materialmente desiguais. A diferença é que, na versão que chega ao século XXI, as necessi dades de direção, intervenção e/ou correção já não se baseiam apenas em premissas abstratas de hipossuficiência técnica ou econômica de grupos (= perfil classista), mas decorrem sobretudo de considerações concretas sobre as condições de litigância das partes processuais, tomadas caso a caso, segundo o pruden te arbítrio do julgador<17). No Brasil, essa linha lógica de desdobramento do iter de renovação do processo civil alemão, com ênfase na sua atualização constitucional (pela via da atitude judicial cooperativa, da concentração, da ce leridade e do contraditório dinâmico), foi bem perce bida por HUMBERTO THEODORO JR„ advogando soluçãodasimilar parado o caso brasileiro, revitali zação audiência art. 331 do CPCcom pora meio de uma intervenção mais proativa do juiz cível. In verbis: "O processo, durante o liberalismo privilegiava o papel das partes e, após os grandes movimentos reformistas pela oralidade e pela instauração do princípio autoritário, implementou um ativismo judicial, privilegiando a figura do juiz. Passou, assim, o Estado Constitucio nal democrático, com a releitura do contraditório, a permitir uma melhora da relação juiz-litigantes. Com isso, garantiu um efetivo diálogo, e comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) entre os sujeitos processuais na (15) In verbis : "Em ger ichtlicher Vergleich kann auch ãadurch ge schlossen werãen, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvor schlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlosse nen Vergleichs du rch Beschluss fe st . § 164 gilt entsprechend". (16) Cf., po r todos, Gerhard Wegen, Christine Gack, "Mediation in pen din g civil proceedings in Germa ny: p ractical experien ces to strengthen mediatory elements in pending court proceedings", in IBA Mediation Committee Newsletter, London, International Bar Association Le gal Practice Division, dez. 2006, p. 08-10. V. também, dos mesmos autores, "Obligatory Mediation as Precondition fo r C ourt Proceedings in Germany", in IBA Mediation Committee Newsletter, London, Interna tional Bar Association Legal Practice Division, set. 2005, passim. (17) Evidência disso, no Brasil, é o art. 6e, VIII, do CDC (de 1990): conquanto admita a inversão do ônus da prova em favor do hipossuficiente econômico, já não o identifica apenas pela sua "classe" de consumidor (como fizeram as legislações processuais de fundo classista, como a CLT em 1943), mas antes exige um prudente olhar do juiz para o caso concreto. Assim, será "direito" (processual) do consumidor a inversão do ônus da prova, "si et quando", "a critério do juiz, fo r verossímil a alega ção o u q uan do fo r e le hip ossuficiente, segun do as regras ordinárias de experiência" (g.n .).

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fase preparatória do procedimento (audiência preliminar para fixação dos pontos controvertidos). Na fase de problematização (audiência de instrução e julgamento), permitiu também a comparticipação na estrutura procedimental [= cooperação]. [...] A utilização da fase prepa ratória 331a do Código Civil [...] de do Brasil), (art. levada sério e comdea Processo fixação adequada todos os pontos controvertidos, pode conduzir a uma redução do tempo processual em face da percepção pelas próprias partes (e seus advogados) de que a continuidade do feito não se faz adequada e necessá ria. Devido a isso, um advogado técnico será levado à busca da conciliação com o término do processo em prazo razoável. [...] Essa tendência de utilização metódica da fase preparatória para filtragem e fomento do debate das questões endoprocessuais (pontos controvertidos) de fato e de direito, iniciada por Franz Klein em sua festejada ÕZPO (Ordenança Processual Civil austría ca) de 1895, e atualmente revigorada pelas reformas alemãs da ZPO mediante a Vereinfachungsnovelle de 1976, pela reforma Woolfáo novo processo civil inglês, pela Ley de enjuiciamento civil espanhola e outras europeias conduzem à conclusão que essa fase processual pode auxiliar em muito numa adequação do modelo cognitivo brasileiro para a obtenção de resultados técnicos e constitucionalmente adequados, especialmente no que tange à aplicação da celeridade e do contraditó rio dinâmico"<18). Ora, vimos que a reforma processual civil alemã de 1976 foi diretamente inspirada pelas experiências do "modelo Stuttgart", a reboque dasjuiz ideias de BAUR (anos de sessenta) e das práticas do ROLF BENDER e de seus pares (anos setenta). De MENGER e KLEIN a BAUR e BENDER, portanto, densificaram-se poderes assistenciais que, se exercidos pelo juiz, humanizariam o processo civil, tornando-o mais pró ximo dos cidadãos, mais consentâneo com um ideal de justiça distributiva (e não meramente comutativa) e, de resto, mais efetivo em seus escopos primários. Ao juiz competiria a direção do processo não apenas no aspecto formal, mas também no aspecto material (= “materielle Prozessleitung"), assim se compreen dendo a síntese dos diversos poderes de iniciativa oficialesclarecer do magistrado, com os quais oproduzir Estado-juiz pode temas controvertidos, ou completar provas deduzidas pelas partes e participar ativamente da composição amigável ou da formação do cabedal decisório<19). Hoje, pensando-os em con junto (os poderes assistenciais), chega-se forçosamen te a um tronco deontológico originário: o princípio da cooperação processual. Vamos a ele. III. O princípio da cooperação no modelo processu al português

Pelo princípio da cooperação deve-se entender, coma LEBRE DE FREITAS, o dever de colaboração para (18) Humberto Theodoro Jr., "Processo justo e contraditório dinâmico", in Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, São Leop oldo, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, jan./ jun . 2010, v. 2, n. 1, p. 64-71 (especialmente p . 69 [g.n.]). (19) Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri, Michele Taruffo, Le zioni sul processo civil, 2. ed., Bologna, II Mulino, 1998, p. 205.


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descoberta da verdade (atuando especialmente sobre partes e terceiros) — correspondendo à chamada "co operação material", com limites objetivos nos direitos fundamentais das pessoas afetadas (integridade pes soal, reserva da vida privada, inviolabilidade de do micílio correspondência etc.) e nofuncional, direito ou dever de sigiloe (sigilo profissional, sigilo segredo de Estado) — e, de outro lado — correspondendo à chamada "cooperação processual" —, o poder-dever de providenciar pelo suprimento de obstáculos que impeçam ou comprometam a decisão de mérito e o acesso à ordem jurídica justa (vinculando especial mente o juiz)(20). Aqueles limites materiais não se medem abstratamente; serão identificados concretamente, por meio de juízos de ponderação (proporcio nalidade), assegurada sempre a indenidade mínima do conteúdo essencial (na perspectiva absoluto-sub jetiva) — e aqui se entroncam, ainda uma vez, "pro cedural due process" e "substantive due process". É do princípio da cooperação processual que arrancam, afinal, os referidos poderesdeveres assistenciais do juízo. De fato, os tribunais têm reconhecido pontual mente tais poderes-deveres assistenciais, conquanto nem sempre os identifiquem com o "modelo de Stut tgart", notadamente quando o legislador já tratou de positivá-los. Diríamos que esse quadro é inclusive mais assertivo em Portugal, p. ex., à vista das últimas reformas processuais — e das respectivas concessões a um processo civil de cariz mais "social" —, do que no Brasil. Basta ver, p.664e ex., eostantos artigos 265--A, 266a-B, 508a, 508e-A, outros do 266a-A, revoga do CPC português (com inequívocas correspondên cias no CPC lusitano em vigor a partir de finais de 2013). Na jurisprudência portuguesa, preconizando o poder-dever judicial de prevenir as partes sobre de ficiências e insuficiências de suas alegações (o que é, de resto, uma clara concretização do dever geral de cooperação processual), pronunciou-se emblematicamente a Relação do Porto (sobre o art. 508a, 3, do revogado CPC luso): "O poder conferido ao juiz no art. 508a, 3, do CPC

do acto jurídico impugnado, tratando-se de erro na qualificação jurídica do efeito pretendido, que é a ine ficácia do acto em relação ao autor (n. 1 do art. 616a do Código Civil), o juiz deve corrigir oficiosamente tal erro e declarar tal ineficácia, como permitido pelo art. 664a do Código de Processo Civil" (STJ, Revista Am pliada n. 994/98, 2ã Secção, rei. Cons. José Alberto de Azevedo Moura Cruz, 23.01.2001, in DR 34 Série I-A, 9.2.2001 [g.n.]). Já no contexto doutrinário, TEIXEIRA DE SOUSA chegou a sustentar, a nosso ver com acerto, que "o tribunal pode chegar até à sugestão da modificação do ob jeto ou das partes da acção ou da formulação de um novo pedido"(22), não sem aparentes contrariedades na pró pria literatura jurídica portuguesa<23). No âmbito do processo laboral, reza o art. 27a do CPT: "O juiz deve, até à audiência de discussão e julgamento: "a) Mandar intervir na ação qualquer pessoa e determinar a realização dos atos necessários ao su primento da falta de pressupostos processuais sus ceptíveis de sanação; "b) Convidar as partes a completar e a corrigir os articulados, quando no decurso do processo reconhe ça que deixaram de ser articulados fatos que podem interessar à decisão da causa, sem prejuízo de tais

fatos dade ficarem e prova".sujeitos às regras gerais sobre contrarie Tal dispositivo é bem mais abrangente do que, p. ex., o tacanho art. 284 do CPC brasileiro (que se aplica subsidiariamente ao processo laboral brasilei ro, "ex vi" do art. 769 da CLT); ou, em Portugal, que o art. 661a, 1, do CPC, como aliás declarou o STJ na Jurisprudência Fixada Cível n. 13/1996(24). Confere aos tribunais do trabalho amplos poderes para sugerir, admitir e até impor modificações objetivas e subje tivas na causa em trâmite. Não autoriza, porém, a alteração essencial do pedido ou da causa de pedir (a é um poderdever cias ou insuficiências de prevenir de suas alegações as partes sobre ou dodeficiên pedido, ponto de conformar, p. ex., uma relação jurídica di designadamente quando as partes, em vez de alegar versa, em tese, daquela originalmente retratada na factos concretos, se limitam a usar de expressões com mero significado técnico-jurídico. [...] Assentando (22) Miguel Texeira de Souza, "Apreciação de alguns aspectos da esse dever numa 'previsão fechada' — que não deixa "Revisão do Processo Civil — Projecto"", in Revista da Ordem dos Adao Tribunal qualquer margem de apreciação quanto à vogados, Lisboa, Ordem dos Advogados, jul. 1995, ano 55 -, II, p. 362 sua verificação — a omissão desse poder-dever cons titui nulidade se influir no exame e decisão da causa" (23) Com efeito, em interpretação bem mais restritiva (sobretudo (Ac. RP Proc. n. 744/98, 3a Secção, rei. Des. Custódio em face d as limitações do art. 508Q, 5, do CPC lusitano), LOPE S DO REGO ponderou que "[n]ão é [...] admissível, por esta via, o suprimento Montes, j. 27.6.1998)<21>. de uma petição inepta, nos termos do art. 193, nem a convolação para uma Mais circunscritamente, em sede de ação paulia- 'causa petendi' diferente da evocada pelo au tor como supo rte da petição ou na, o Supremo Tribunal de Justiça assentou a Jurispru- reconvenção" (Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego, Comentários ao Código d e Processo Civil, Coimbra, Almed ina, 1999, p. 340-341). dência Fixada Cível n. 03/2001, pela qual Também parece entender assim P EREIRA BATISTA, ao anotar que a "[tjendo o autor, em acção de impugnação paulia- reforma processual portuguesa de 1995/1996 não consagrou o prin na, pedido a declaração de nulidade ou a anulação cípio da cooperação com a plenitude do modelo alemão, mas em versão mitigada (Pereira Batista, op. cit., p. 72, nota n. 121). (20) Lebre de Freitas, Introdução..., p. 150-153 (com algumas adaptações de nossa lavra). (21) In . (acesso em: 4.8.2005 [g.n.])

(24) "O tribunal não pode, nos termos do art. 661, n. 1, do Código de Processo Civil, quando conden ar em dívida d e valor, proceder oficiosamente à sua actualização em mo ntante superior ao valor do pedido do autor" (STJ, Proc. n. 87.641, rei. Cons. LOPES PINTO, 15.10.1996, in DR 274/96, Série I-A, 26.11.1996 \g.n]).


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petição inicial(25)). Admite, outrossim, a intervenção o nosso entendimento de que a materialidade jurí iussu iudicis(26) e inclusive prevê figura ideologica dica subjacente às relações processuais in abstrato ou mente próxima da mutatio libelli processual penal, in concreto determinam, conformações e inflexões de pela qual se dá ao juiz o poder de instar as partes processo/procedimento nos planos legislativo e judi (aqui, "convidar") a se manifestar sobre fatos rele ciário, respectivamente (v., na doutrina, o escólio de vantes não alegados e descobertos durante a ins BEDAQUE(30)). trução processual, inclusive com possibilidade de Ainda no CPT, testificando o alinhamento do di complementação e/ou correção de articulados(27). ploma com a ideia de direção processual proativa e o seu De fato, aliás, a proximidade entre o processo labo comprometimento com a justa composição da lide ral e o processo penal — determinada pela natureza (inclusive em detrimento da forma e das tradições estritamente jusfundamental das pretensões amiúde do procedural due process), o art. 742 autoriza, como deduzidas em ambos (ali, direitos sociais fundamen já apontado, os julgamentos ultra vel extra petitum. tais; aqui, o próprio status libertatis) — tem levado os Aliás, mais que autorizar, determinao sub conditione, tribunais do trabalho brasileiros a inclusive estender, já que "[o] juiz deve condenar em quantidade superior à casuística processual trabalhista, o princípio da ver- ao pedido ou em objecto diverso dele quando isso resulte dade real, antes uma idiossincrasia do processo penal da aplicação à matéria provada, ou aos factos de que possa (v., e.g., TST, AI-RR n. 122540-27.2005.5.18.0009, 3â T., servirse, nos termos do art. 514s do Código de Processo rei. Min. 8>Horácio Pires, j.corrobora, 20.4.2010, ademais, in DEJT Civil, de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de 7.5.2010(2 )(29>- EssaSenna constatação regulamentação colectiva de trabalho" (g.n.). Uma tal so lução, que teria imensa utilidade no contexto judiciá rio brasileiro (notadamente nas lides trabalhistas, em (25) Nesse sentido, cf. Ac. RC Rec. n. 1133, rei. SOARES CAR A cujas postulações a paixão amiúde ofusca a técnica), MUJO, j. 29.10.1985, in BMJ 350/397. O julgado refere-se ao art. 299 do CPT de 1982 (que possuía basicamente a m esma redação do atual encontra óbice explícito nos artigos 128 e 460, caput, art.279). do CPC (c.c. art. 769 da CLT). (26) A intervenção "iussu iudicis" corresponde à possibilidade Outro exemplo desse movimento, volvendo ao de "ingresso de terceiro em processo pendente por ordem d o juiz", com o objetivo de "minimizar os problemas do litisconsórcio faculta tivo unitário, processo civil, é a positivação do chamado princípio cumprindo ao Magistrado determinar a intimação (e não citação) do posda adequação formal de atos e procedimentos proces sível litisconsorte, para, querendo, integrar a relação processual" (Fredie suais, que em Portugal foi introduzido pelo DL n. Didier Jr., Curso de direito processual civil, 7. ed., Salvador, JusPodivm, 180/1996, nos seguintes termos: 2007, v. 1, p. 294). No Brasil, fora admitida no CPC de 1939, mas desapareceu no CPC de 1973 (em vigor), à vista do teor do art. 47, "Art. 265A. Quando a tramitação processual parágrafo único. prevista na lei não se adequar às especificidades da (27) No Brasil, veja-se o teor do art. 384, caput, do CPP (com a causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, redação da Lei n. 11.719/2008): "Encerrada a instrução probatória, se determinar a prática dos atos que melhor se ajus entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não tem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações". contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado Mais recentemente, com o advento do DL n. o processo em crime de ação pública, reduzindose a termo o aditamento, quando feit o oralmente". Prevê-se, ademais, que, "[n]ão procedendo o 108/2006 e a introdução do regime processual civil órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste experimental no âmbito de quatro jurisdições (juízos Código", o que significa que o órgão do Parquet no primeiro grau de competência especializada cível dos tribunais das está em princípio adstrito à readequação factual de seus articulados, comarcas de Almada e do Seixal e juízos cíveis e de como quer o juiz; recusando-se a fazê-lo, a palavra final caberá ao chefe do Ministério Público legitimado para a causa (nos Estados, o pequena instância cível do Tribunal de Comarca do Procurador-Geral de Justiça). Outrossim, a alteração substancial da Porto)<31), arrancou-se daquela mesma ideia de defor descrição da "facti specie" na "mutatio libelli", porque traduz prejuízo para o réu, impõ e o exercício do contraditório: "Ouvido o defensor do malização cooperativa do processo para avançar ainda mais (= hipóteses de ineficácia e de ineficiência da acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgame nto" (§ 28). Mesma máxima de ve ser ado tada no processo civil ou laboral, a bem do "procedural due process" (dimensão do contraditório e da ampla defesa), desde que a rearticulação extemporânea dos fatos, admitida pelo juiz (onde se possa admiti-la), consubstancie prejuízo ou engendre surpresa relevante para a contraparte.

(28) In verbis: "Ressaltese que o Tribunal a quo, consoante exsurge dos excertos transcritos acima, apreciou fundam entadam ente as provas coligi das aos autos, sendo oportuno salientar que vigoram em no sso ordenamento jurídico o s pr in cí pio s da bu sc a da v er dade r ea l e do livre convencimento motivado (arts. 130,1 31 e 1.107 do CPC c/c os arts. 765 e 852D da CLT), poss uindo o ma gistrado amp la liberdade n a co ndução d o processo , cabendo lhe, de ofício ou a requerimento da parte, determ inar as provas necessárias à instrução do feito , e, a partir da apreciação do conju nto probatório constante dos autos, firmar sua convicção em decisão fundamentada" (g.n). (29) No direito comparado, veja-se, por todas, a Ley Procesal dei Trabajo do Peru (já por ocasião da Ley n. 26.636, de 14.06.1996; e, depois, com a reforma da Ley n. 29.497, de 15.1.2010). O estatuto processual laboral peruano consagra, em seu art. 1-, os princípios da

imediatidade, da concentração, da celeridade, da economia proces sual e da "vera cidade " (equivalente ao nosso princípio d a verdade real, como consectário processual lógico do princípio material da prima zia da realidade). (30) Como assevera o titular da USP, (a) "[o] tipo de tutela [proces sual] é determinado pela natureza do direito (individual, individual homogêneo, coletivo ou difuso)"; (b) "[r ]egras específicas de determ ina dos procedimentos levam em conta elementos da relação substancial" (e não poderia ser diferente); (c) "[a]s grandes alterações verificadas no campo do direito material devem ser levadas em conta na elaboração de um sistema pro cessual adequado à realidad e"; e, mais importante, (d) "[djeve o procedimento adaptarse às necessidades da relação substancial". Cf. Bedaque, Direito e Processo..., p. 163-164. (31) O rito experimental vale, na verdade, para apenas três ca tegorias de ações: ações declarativas cíveis a que não correspondam procedimentos especiais, ações especiais de cobrança em matéria contratual (i.e., ações especiais para o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos) e ações cautelares propostas a partir de 16.10.2006.


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forma), rumo a um predito "processo civil líquido" (Correia de Mendonça(32)). Como se lê na exposição de motivos daquele diploma, "[e]ste regime confere ao juiz um papel determi nante, aprofundando a atuação do magistrado judicialanoconcepção processo sobre civil declarativo enquanto responsável pela direção do processo e, como tal, pela sua agilização. Mitigase o formalismo processual civil, dirigindo o juiz para uma visão crítica das regras. [...] Do dever de gestão processual agora es tabelecido decorrem, para o juiz, os imperativos de adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e o conteúdo e a forma dos atos ao fim que visam atingir e de garantir que não são praticados atos inúteis, tendo ainda de fazer uso dos mecanismos de agilização processual que a lei esta belece. [...] Manifestação deste dever é a faculdade concedida ao juiz de, uma vez concluso o processo para saneamento, conhecer das exceções dilatórias e nulidades processuais suscitadas pelas partes ou que deva apreciar oficiosamente, julgar de imediato a causa se o estado do processo o permitir, convocar a audiência preliminar para seleção da matéria de fato ou exercício do contraditório ou designar o dia para a audiência de julgamento. O conjunto de atos pre vistos neste artigo não é, sequer, taxativo, podendo o magistrado praticar no processo qualquer ato ou diligência que lhe pareça mais adequado. Deve, pois, dirigir ativa e dinamicamente o processo, tendo em vista a sua rápida e justa resolução e a melhor forma de organizar o seu trabalho" (g.n.). Eis como se introduziu, por intermédio do DL n. 108/2006, o chamado "dever de gestão processual" (v. art. 2e(33)), combinando os preexistentes princípios da adequação processual (art. 2B, a, do DL n. 108/2006 c.c. art. 265--A do CPC) e da limitação dos atos (art. 2°, b, do DL n. 108/2006 c.c. art. 137a do CPC). E, ínsito àquele primeiro, o dever de adoção da forma mais adequada, à vista do qual "o juiz afasta a forma legal su pletiva [...] no domínio da adequação da tramitação legal à especificidade da lide” (logo, não se trata de uma "carta branca" — como de resto essencial não poderia ser, sob procedimental pena de violação ao conteúdo do "procedural due process"). Assim, "não é diferente o processo que conduz à aplica ção da norma que consagra o dever de adequação formal (art. 265a-A do CPC) do processo de aplicação da norma que prevê o dever de adopção da trami tação adequada (art. 2a, alínea a), I a parte [do DL n. 108/2006]). A intervenção do juiz sobre a forma legal preexistente continua, como não podia deixar de con tinuar, a estar dependente da verificação do pressu-

posto legal que a justifica. Como adiante melhor se exporá, apenas é alterado esse pressuposto (o que já é muito): antes, a ineficácia da forma legal; agora, esta ineficácia ou a ineficiência da forma. [...] Concluindo: no âmbito de aplicação do DLn. 108/2006, o processo não está dependente de um acto criador do juiz, expresso ou tácito, para existir na acção individual concreta. O “verbo" processual inicial, preexistente, é, e será sempre, a forma legal; nunca o juiz. A instância não enfrenta o vá cuo processual, quando é instaurada a acção"(34>(g.n). Entendemos que, a toda evidência, tais preceitos são emanações mais concretas — ainda que ditadas como normas-princfpios — do princípio da coopera ção processual, já que mandam (= "deve") ao juiz que intervenha na lei de rito, "ex officio” e sob contraditó rio, para adaptá-la, no indispensável, às necessidades das pretensões materiais subjacentes e das circuns tâncias factuais da lide, com vista à consecução do "fim de processo" (art. 265a-A do CPC). Dirigindo a comunidade processual, o magistrado deve zelar para que o processo seja útil, tanto na perspectiva do Estado-juiz (pacificação + tutela de direitos mate riais) como na perspectiva das partes. E não é outra, afinal, a essência do dever de cooperação (§ 139, Ia, da ZPO), de onde a maior parte das legislações oci dentais tem extraído a correspondente ideia-matriz (inclusive Portugal<35)). Ao cabo e fim, porém, talvez tenha sido a cautela a principal reação da comunidade jurídica à introdu ção do princípio da adequação formal. Os tribunais reconheceram-no, é certo, como inflexão legítima do anterior "princípio da legalidade da ritologia pro cessual"; entrementes, a despeito da letra expressa da nova lei, as tradições judiciais ainda se apegavam à secular ideia de que o rito legal só muito excep cionalmente poderia ser tocado(36)... De outra parte, quanto ao dever de gestão processual, magistrados relataram perplexidades (a ponto de solicitar maior segurança da lei, quiçá por "um elenco exemplificativo do que esse dever comporta"), enquanto, no outro extre mo, "a opinião manifestada pelos advogados é negativa, na ‘arbitrário"'(37). medida em que Tudo estesa consideram revelar como que de torna fatoo éprocesso psico (34) Paulo Ramos de Faria, Regime processual civil experimental: A g estã o processu al no proce sso declarativ o comum experimental, Braga, CEJUR — Cen tro de Estudos Jurídicos do Minho, 2009, p. 16-17. No sentido oposto, praticamente validando a tese da "carta branca" (e por isso citado e rechaçado por RAMOS DE FARIA), há o escólio de BRITES LAMEIRAS, para quem é o ju iz quem decide aderir ao rito legalmente constituído, mas a legitimidade da tramitação não decorrerá, de toda form a, da lei, e sim da decisão judicial (Luís Brites Lameiras, Comentário ao regime processual experimental, Coimbra, Almedina, 2007, p. 31-32). (35) Cf. Lebre de Freitas, Introdução..., p. 152 — conquanto o

(32) Cf. Luís Correia de Mendonça, "Processo civil líquido e gara ntias: O Regime Processual Experimental Português", in Themis: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Lisboa, UNL, 2007, n. 14, p. 77-108. (33) In verbis: "Art. 2° Dever de gestão processual. O juiz dirige o processo, devendo nom eadamente: a) Adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e o conteúdo e a form a dos atos processuais ao fim que visam atingir; b) Garantir que não são praticados atos inúteis, recusando o que fo r im pertinente ou meramente dilatório; c) Adotar os mecanismos de agilização processual previstos na lei". '

próprio observe que opara sentido material aqui perfilhado, de hoje que dimanamautor poderes-deveres o juiz e deveres para as partes, não corresponde exatamente ao "sentido que é dado no direito alemão ao § 1391 da Zivilprozessordnung" (p. 151). (36) Cf. João de Castro Mendes, Direito processual civil, Lisboa, AAFDL, 1986, v. I, p. 198. V. ainda, nesse sentido, STJ, Proc. n. 07A2774, rei. Cons. SEBASTIÃO PÓVO AS, j. 18.12.2007. (37) Direcção-Geral da Política da Justiça, Regime Processual Civil Experimental: V Relatório de Monitoração, Lisboa, Ministério da Justiça, out. 2009, p. 17.


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logicamente tormentoso desapegar-se do modelo processual moderno-liberal-formal e da ritualística "more geometrico" (OVÍDIO BAPTISTA). Segue daí que, tal como dizíamos de início, a ad missão dos poderes assistenciais e seus consectários nos tribunais portugueses deu-se apenas circunstan cial e episodicamente. O mesmo, aliás, pode-se dizer dos tribunais brasileiros, como adiante veremos. E não estranha que seja assim. Afinal, a Magistratura é naturalmente conservadora, até como vezo de pro fissão, em face da identificação quase atávica entre "direito" e "ordem" (e, logo, "ordem instituída" ou "posta"). No geral, o corpo de magistrados segue fiel ao figurino liberal, resistindo inclusive às próprias inovações da lei. Basta ver, por exemplo, o reduzido material disponível, na jurisprudência das relações e do STJ português, a respeito do princípio da adequa

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CLT. O projeto do novo Código de Processo Civil (PL n. 6.025/2010(40)), ao contrário, conquanto também se ressinta de um dispositivo que enuncie o princípio com maior abstração, avança sensivelmente na positivação de poderes e deveres dele derivados. Basta ver os artigos 10 e 110, parágrafo único (dever do juiz de dar às partes oportunidade de prévia manifesta ção antes de deliberar sobre qualquer matéria, ainda que admita decisão ex officiom); o art. 107, IV (positiva o princípio da conciliabilidade como uma garantia pro cessual, tentar, ante o poder-dever judicial de, "prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais"); o art. 107, V, (positiva auspi ciosamente o princípio da adequação formal — similar ao preceito do art. 2659-A do CPC português —, ante o poder-dever judicial de "adequar as fases e os atos

ção formal,civil antesexperimental*3 ou depois da8*.instituição do regime às especificações de modo a conferir maior efetividade à tutela do doconflito, bem jurídico, respeitando processual Noutro contexto, tal processuais passividade relativa chegou mesmo a ser alvo de crí sempre o contraditório e a ampla defesa"m ); o art. 107, IX ticas no seio do próprio Judiciário, como se deu no (preordena que o juiz previamente determine o supri emblemático discurso do finado Conselheiro ARA- mento dos pressupostos processuais e o saneamento GÃO SEIA, então presidente do Supremo Tribunal de outras nulidades, pavimentando o caminho da de Justiça, proferido em 11.11.2004, na tribuna do sentença de mérito); o art. 301 (pelo qual, no mesmo STJ (por ocasião do ato de tomada de posse do então diapasão do art. 107, IX, diz-se que, "[a]ntes de proferir vice-presidente daquela corte, Conselheiro DUARTE sentença sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder SOARES). In verbis: à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício")', "a opacidade dos procedimentos, tantas vezes constru- o art. 151, §19 (novamente o princípio da adequação ída sobre a passividade dos magistrados (que — atente- formal: “[acuando o procedimento ou os atos a serem reali-se — não resulta do desinteresse destes), tende a zados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, esconder os objectivos das medidas e a distrair a sua deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditóineficácia. E por isso, com ela não ganha o país nem rio e a ampla defesa, promover o necessário a j u s t e e o art. 262, §le (positiva a regra da distribuição dinâ ganham os cidadãos"<39). mica do ônus da prova, ditando que, "[s\empre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto IV. O princípio da cooperação no modelo processu no art. 261 [= critério ROSENBERG], deverá dar à parte al português oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe No Brasil, bem mais timidamente, a legislação foi atribuído"), entre outros. contempla alguns poucos deveres processuais inspi A despeito de preceitos escritos, porém, é certo rados no princípio geral da cooperação processual. que intervenções dessa natureza não são tão raras Assim, entre os deveres específicos de cooperação, encon- na praxe forense, sobretudo no processo do traba tram-se aqueles derivados do art. 284, caput, do CPC (similar àaopetição 508°, 2,inicial) do revogado luso, se bem que restrito e o art. CPC 327,2 parte, do CPC. Não há, todavia, um preceito escrito, de formulação genérica e direta, positivando o princípio. O mesmo se diga, na seara laboral, dos capítulos processuais da

(40) Ainda na redação do PLS n. 166/2010 (Senado). (41) No que, inclusive, vislumbramos excesso de zelo, pelo ape go ao modelo liberal de contraditório prévio e cognição exauriente.

(42) Com excelente técnica, o preceito ainda ressalva a garan tia do contraditório e da ampla defesa, como havia de ser (e sem declará-la necessariamente prév ia, como faz o art. 265Q-A do CPC (38) Em rápida pesquisa pelas bases jurídico-documentais do luso), além de evidenciar a inderrogável conexão entre a adequa ITIJ (http://wtvw.dgsi.pt ) para o STJ e a Relação de Lisboa, em pes ção formal — a permitir a inflexão procedimental quanto a fases e quisa livre com os termos "princípio", "adequação" e "processual" atos processuais — e a garantia jusfundamental da efetividade da (ou "princípio", "adequação", "processual" e "oficiosamente"), lo jurisdição. Nada obstante, tran sigindo com o discurso conservad or calizamos não mais que cinco acórdãos a respeito do tema, ou que agora em marcha, a alardear um suposto vezo autoritário do proje ao menos o versassem lateralmente. Desses, em praticamente todos to (que outorgaria "superpoderes" à Magistratura), o relator-geral se afastava a aplicabilidade do princípio, por supostamente incabído projeto na Câmara dos Deputados, Deputado VALTER PEREI vel para a hipótese concreta ( e.g., Ac. RL Proc. n. 7365/2006-1, rei. RA, apresentou substitutivo restringindo a abrangência positiva do Des. FOLQUE MAG ALHÃES, j. 12.12.2006). Num deles (STJ, Proc. n. preceito, para limitá-lo às seguintes faculdades (art. 118, V, do substi 07A2774, rei. Cons. SEBASTIÃO PÓ VOAS, j. 18.12.2007), conquanto tutivo): "dilatar os prazos processuais e alterar a ordem d e produção se afastasse a aplicação do princípio, entendeu-se que ainda assim dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito, de modo a o "formalismo adjetivo" excessivo deveria ceder, para se admitir a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico" {g.n). Sobre o tema, intervenção de terceiro em termos adequados, a despeito de certa veja-se, por todos, Ana Paula Mota da Costa e Silva, "Legalidade das gralha ritual — só que a reboque do princípio da igualda de das partes fo rm as de processo e gestão processual ou a s duas fa ce s de janu s", in Revis(art. 3e-A do CPC). ta Trabalhista: direito e processo, Brasília, ANAMATRA/LTr, abr./jun. 2011, v. 10, n. 38, p. 39-50. (39) Jorge Alberto Aragão Seiga, "A Justiça Portuguesa enfrenta hoje dias difíceis" (discurso), in , 5.7.2005 (acesso em 03.12.2005 [g.n.]). dos Deputados (Dep. VALTER PEREIRA). http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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lho brasileiro, em que historicamente o saneamento do processo — e, por consequência, todos os esclare cimentos, as informações, as correções e inclusive as adequações procedimentais e faseológicas — dá-se em audiência (artigos 843 a 851 da CLT), colimando a maior celeridade processual e a obediência do pro cedimento concentrado que a CLT disciplina. Isso também se passa, aliás, no atual processo civil portu guês, em que "o momento mais adequado para o pedido e a prestação destes esclarecimentos é o da audiência preliminar [art. 5089-A do CPC], que tem entre os seus fins o de discutir as posições das partes, “com vista à delimitação dos termos do litígio" e com a eventual consequência do convite ao suprimento de insuficiências ou imprecisões nos articulados (art. 508Alc)"m . Assim, é recorrente que, nas audiências, trabalhistas, o juiz do Trabalho brasileiro alerte as partes (autor e réu) sobre as de ficiências das peças e(verbalmente, autorize a respectiva correção ou complementação na própria audi ência, ou por escrito — dentro de prazos judiciais —, redesignando-a). Tais "esclarecimentos" não se resu mem, ademais, às questões de coerência interna das peças apresentadas, alcançando inclusive aspectos concernentes à legitimidade processual "ad causam" (ativa e passiva), à composição do litígio em juízo, à distribuição do ônus da prova e até mesmo à matéria jurídico-substancial. São comuns, ademais, os casos em que o juiz do Trabalho passa à efetiva mediação da lide (para além da mera conciliação), acedendo à literalidade do art. estéreis 764, caput e § 1°, dadeCLT (que não se limita a prever tentativas conciliação, mas antes estatui que o magistrado deve empregar "seus bons ofícios e persuasão" na busca de uma solução conciliada) para inclusive sugerir às partes valores ra zoáveis para acordo e, bem assim, modos possíveis de transação judicial (parcelamentos, dações em pa gamento, flexibilidade de prazos etc.) — inclusive à vista das provas já colhidas nos autos e das alegações produzidas, quando o caso. Se isso se deve, por um lado, à cultura concilia tória própria dos quadros históricos da Magistratu ra do Trabalho e à tentativa de reduziré inegável, a margempor de processos que pendem de sentença, outro, que o diálogo franco com as partes — excluí do o viés da coação psicológica (que obviamente não compõe o universo semântico do vocábulo "persua são" no texto da lei e, ao revés, fere o "procedural due process" — sempre se presta à prevenção das malsinadas "decisões-surpresa". Já no que diz respeito ao processo civil brasileiro, o juiz cível tem a oportunidade de corrigir, aperfei çoar e mediar a relação processual na audiência preliminar do art. 331 do CPC brasileiro (introduzida em 1994, com a redação n. 8.952/94 — exigindo comparência pessoalda dasLei partes —, e depois alteradaa em seu caput pela Lei n. 10.444/2002, para admitir a representação das partes por prepostos ou procura dores), similar àquela do art. 508-A do CPC luso (DL n. 375-A/1999). Antes dessa figura, saneava-se o pro cesso por despacho, sem recurso efetivo à oralidade (44) Lebre de Freitas, Introdução..., p. 151 (g.n.).

chiovendiana (que traduz, na verdade, os melhores ensejos para "sugerir", "esclarecer", "informar" e "corrigir" colaborativamente). Ao mais, pelo próprio perfil do juiz cível (conservador em relação ao juiz laboral), as manifestações concretas do princípio da cooperação ao ensejo da audiência preliminar do art. 331 — ou de qualquer outro momento processual — são menos freqüentes. V. "Processo social" e justiça restaurativa: primeiras aproximações

A partir da década de oitenta do século XX, um outro movimento de ressignificação do papel do sistema judiciário ganhou prestígio na comunidade científica e também na praxe forense, especialmente nas ordens jurídicas de raiz anglo-saxônica. Trata-se da Justiça quechamada corresponde ao Restaurativa "processo em(Restorative que todas asJustice), partes envolvidas em uma específica infração resolvem coletivamente como lidar com as suas conseqüências e as suas implicações para o futuro"(45). Como se percebe, a ideia foi concebida especificamente para os dilemas da jus tiça criminal; no entanto, ao menos teoricamente, já tem sido exportado para outros nichos sociojurídicos onde haja lesão a bens jurídicos associada a grande desconforto social (e.g., questões de responsabilida de civil coletiva e litígios trabalhistas). E, conquan to jamais se tenham feito conexões entre a Justiça Restaurativa e o modelo de Stuttgart — sendo certo inexistir entre um e outro qualquer liame histórico, sociológico ou mesmo cultural —, estamos convictos de que, nos planos ideológico e pragmático, os dois mo vimentos perspectivam metodologias e finalidades similares. Daí incluirmos tema não diverso em um artigo especialmente dedicado ao estudo do "mode lo de Stuttgart" e suas repercussões: nos modelos de Justiça Restaurativa, como no de Stuttgart, a flexibilização procedimental configura um aspecto nevrálgico. Vejamos. As ideias do movimento por uma "Justiça Restau rativa" têm origem em uma série de estudos e práti cas "recriadas" quartel século XX, nosa Estados Unidosnas da último América (com do grande impulso partir do "Administrative Dispute Resolution Act" de 1990) e na Europa insular (especialmente na Inglater ra, com programas de tipo vítima-ofensor ligados às "country courts" e atendidos por juizes itinerantes e juizados especiais informais) e também continental (hoje somam-se cerca de setecentos e cinqüenta expe riências, em países como Áustria, Noruega, Finlân dia, Alemanha e França). Inspirou-se supostamente em antigas tradições africanas, neozelandesas e/ou norte-americanas (nativas ou das primeiras comuni dades) de resolução de conflitos interindividuais por meio de diálogos pacificadores e construções coletivas de convergências. A Justiça Restaurativa baseia-se, pois, em procedimentos mais ou menos informais de (45) Tony F. Marshall, Restorative Justice: An overuiew, London, Home O ffice Research Development and Statistics Directorate, 1999, p. 05. In verbis : "Restorative Justice is a process whereby parties with a stake in a specific ojfence collectively resolve how to deal with the aftermath oft he ojfence and its implications for the future".


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consenso, que preferem ao processo judicial típico e envolvem a vítima e o infrator — ou, quando apro priado, outros membros da comunidade afetada pelo ato ilícito — em atividades comunitárias das quais esses interessados participam coletiva e ativamente, como sujeitos centrais, no sentido da construção de soluções concretas que não apenas punam o infrator, mas sobretudo curem as feridas morais ou sociais re manescentes, aplaquem os traumas e amenizem as perdas econômicas provocadas pela conduta desvia da. No âmbito penal, liga-se ao chamado abolicionismo moderado, pretendendo neutralizar "o peso e o ritual solene da arquitetura do cenário judiciário" e construir uma "síntese dialética" que responda melhor às de mandas da sociedade por eficácia do sistema penal, sem descurar dos direitos e das garantias constitucio nais, da necessidade de ressocialização dos infratores e da conveniência de reparação às vítimas, partindo do pressuposto de que "a simples punição [= justiça retributiva] não considera os fatores emocionais e sociais", o que termina realimentando ciclos de hostilidade e criminalidade. Na solução do conflito concreto, retira-se em boa medida o processo decisório das mãos da autoridade pública (= abordagem unidimensional), transferindo-a para as pessoas envolvidas, i.e., vítima, infrator e comunidade (= abordagem multidimensional). Ao final, tenciona-se obter um "acordo restaurativo" em favor das vítimas e ocasionalmente da comunidade, manejando os princípios da pro porcionalidade e da razoabilidade de modos tão

Pareceria, por tais descrições, que a ideia de Justi ça Restaurativa estaria na contramão do que preconi zou o "modelo de Stuttgart", que concentrou poderes na figura do juiz, ao invés de mitigá-los e reorientá-los para outros atores sociais. Falso. Aquelas são descrições teóricas, que ganharam os mais diversos contornos na prática institucional (envolvendo, não raro, a participação do Estado-juiz e/ou do Estado-administração). Com efeito, em vários sistemas judiciais a Justiça Restaurativa — ou modelos a ela tendentes — foi empreendida a partir de estruturas alternativas integradas ao próprio Poder Judiciário, para o tratamento de litígios de menor intensidade. Vejam-se, e.g., os seguintes casos: (i) o modelo nova-iorquino (com as small clains courts, baseadas em lei estadual de 1981 que previra a abertura de centros de mediação em todos os conda dos do Estado de New York, confiados a instituições privadas — filantrópicas, religiosas, educacionais — mas acolhidas pela estrutura organizacional do Estado, em conexão direta com o sistema judiciário penal); (ii) o modelo neozelandês de family group confe rencing (para delinqüência juvenil, com mediação a abranger o agressor, a vítima, os familiares, elemen tos da polícia judiciária e jovens advogados, todos sob a presidência de um youth justice coordinateur ); (iii) o Wagga Model (em que a mediação cabe a um

elásticos como a justiça estritamente nãoe permitiria, dados os limites dos textosretributiva legislativos a própria imperatividade da lei(46). Veja-se, a propó sito, o elucidativo quadro sinótico-comparativo de HIGHTON, ALVAREZ e GREGÓRIO<47):

agente polícia, apara um oficial de justiça ou a um vo luntáriodehabilitado mediações no sistema penal); (iv) o circle sentencing canadense (que estreita as li gações entre as comunidades e os sistemas de justiça oficial, chamando-as para participar das conferências e das decisões nos casos concretos — é a integração ao sentence circle — e aproveitando até mesmo os recursos humanos da estrutura estatal para as suas atividades)(48); e (v) os juizados especiais brasileiros (os artigos 22 e 73 da Lei n. 9.099/1995 preveem a atuação, ao lado do juiz togado, de "juiz leigo" e de conciliador sob a orientação daqueles, tanto em causas cíveis de menor complexidade como em causas penais envolvendo infrações de menor potencial ofensivo). Em todos esses modelos, reduz-se — é fato — a participação do juiz togado como representante das

Justiça Restaurativa

Justiça Retributiva Delito

Infração da norma

Conflito entre pessoas

Responsabilidade

Individual

Individual e social

Controle

Sistema penal

Sistema penal/ Comunidade

Protagonistas

Infrator e o Estado

Vítima, vitimário e comunidade

Procedimento

Adversarial

Diálogo

Finalidade

Provar delitos Estabelecer culpas Aplicar castigos

Resolver conflitos Assumir responsabilidades Reparar o dano

Baseado

Baseado

Tempo

passado

no

no

futuro

(46) Renato Sócrates Gomes Pinto, "Justiça restaurativa é possível no Brasil?'', in Justiça Restaurativa, Catherine Slakmon, Renato Cam pos Pinto D e Vitto, Renato Sócrates Gom es Pinto (org.), Brasília, MJ/ PNUD, 2-005, p. 20-27. (47) Elena I. Highton, Gladys S. Alvarez, Carlos G. Gregório, Re solución Alternativa de Disputas y Sistema Penal: La mediación penal y los programas víctimavictimario, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, passim.

(48) Cf., por todos, Francisco Amado Ferreira, Justiç a restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 59 e ss. A ligação com o Estado é tão estreita que "[o]s poderes de intervenção de cada um desses centros de mediação são conferidos por um tribunal (o Summons Court), onde um promotor de justiça recebe as queixas dos particulares. Após prévia audição da vítima e do seu agressor, um representante do centro de mediação junto deste Tribunal decide da possibilidade e da conveniência da tentativa de mediação, a qual está sujeita a determinados limites legais, quer quanto ao acordo em si — v.g., um determinado tecto de ordem finan ceira —> quer para a realização do encontro pacificador — um prazo previamente fixado entre oito a quinze dias após a apresentação da queixa. No funcionamento desta estrutura de mediação, temse registado apenas um máximo de 7 a 8% de queixas por não cumprimento do acordo de m ediação (o qual deve ser reduzido a escrito e assinado pelos respectivos contraentes, p ara que po ssua um valor legal)". Já para o caso português, o cenário desfilado por AMADO FERREIRA, sem qualquer experiência concreta relevante até meados de 2006, era bem pouco alvissareiro (p. 67-71).


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instâncias formais do processo judicial (porque essa é, afinal, uma das ideias centrais da proposta); e, logo, não há poderes assistenciais a exercer. Se, ademais, o "acordo restaurativo" prescindir de homologação

VI. Considerações finais

Wagga Model,jurídica judicial (como no em quepara nemo acordo ao me nos se reclama vinculatividade firmado), sequer de jurisdição estaremos tratando. Mas, afora esse aspecto, todos os principais elemen tos que inspiraram o "modelo de Stuttgart" aparecem nos modelos de Justiça Restaurativa, ora reproduzi dos, ora reformulados, ora mesmo potencializados. Dizem-no vários de seus princípios retores, que são o voluntarismo, a consensualidade, a confidencialidade, a complementaridade, a celeridade, a economia de custos, a mediação e a d i s c i p l i n a (praticamente todos, à exce ção do terceiro e do quarto). Tudo a apontar, em larga coincidência com as bases ideológicas do "modelo de Stuttgart", para (a) a deformalização do processo estatal-burocrático (ou, no limite, a sua eliminação) com vista à consecução de fins pragmáticos e resultados substantivos; (b) a intensificação dos princípios de li berdade e de autorresponsabilidade das partes; e (c) a preocupação central com o interesse social ou co munitário, de que a solução final do litígio não pode se desvencilhar (i.e., a ideia de um instrumento ins titucional — agora já não propriamente estatal, mas sociocomunitário — de intervenção para o bem-estar coletivo: algo como uma institutionelle Wohlfahrtsein richtimg, em alternativa à staatliche Wohlfahrtseinri chtung de KLEIN). Assim, conquanto os modelos de Justiça Restaura tiva tendam a dispensar o processo judicial típico™ (o que revela uma hipóteselimite de inflexão do procedural due process, aqui à base do consenso recíproco, sem malferimento do seu núcleo intangível), de outra parte realiza, a seu modo, o mais alto grau conhecido de cooperação processual ("lato sensu"), tanto na perspectiva endoprocedimental como inclusive naquela extraprocedimental, e em especial quanto aos seus aspectos mais comezinhos: lealdade, transparência e recíproca boa-fé. Embora funcionalmente escapem à autoridade decisória do Estado-juiz (se bem que estruturalmen te sigam mantendo ligações, como apontado), não há provavelmente exemplo acabado mais perfeito do que pode ser o acesso à ordem jurídica justa em um con texto pós-moderno (de tolerância, pluricentralidade, sabedoria prática, transcendência normativa, legitima ção dos procedimentos como técnicas para alcançar fins e, acima de tudo, de ruptura semi-definitiva com um dos grandes legados da modernidade: o monopó lio estatal dos serviços de justiça).

das próprias instituições judiciárias contra o"formais" burocratismo processual e as soluções tipicamente de litígios, tendendo, ao revés, para uma relativização instrumental dos ritos e das formas do processo/ procedimento baseado nas necessidades concretas da pretensão material em juízo. Tal tendência é especial mente virulenta na Justiça do Trabalho. No âmbito judiciário, esse movimento escora-se em duas conversões hermenêuticas muito caracte rísticas do nosso tempo: a uma, a universalização do princípio da instrumentalidade, aliada, no campo doutrinário, à sua reconstrução científica; e, a duas,

(49) A mado Ferreira, Justiça..., p. 29-42. (50) O que, diga-se, não perfaz regra absoluta: "[n ]em sem pre os mecanismos de Justiça Restaurativa evitarão um processo criminal [ou cível], desde logo, quando chegue ao conhecimento das polícias ou das autoridades judiciárias e administrativas (no âmbito das sua s competências e do seu dever de participação criminal) a suspeita da prática de fac tos s usceptíveis de integrar a qualificação de crime público" (Amado Ferreira, Justiça..., p. 38). O mesmo se aplica, ademais, ao processo cível, quan do a matéria envolver níveis relevantes de interesse público (assim, e.g., questões de danosidade pessoal ligadas ao meio am biente natu ral ou do trabalho). A isso corresponde precisamente o princípio da complementaridade.

Hodiernamente, pode-se facilmente identificar uma induvidosa reação da doutrina contemporânea e

a consolidação darizam o papel de da percepções lei processual, alternativas preterindo-a que secunou reinterpretando-a livremente, quando a sua aplica ção sinalizar risco à efetiva realização de certas pre tensões materiais. A esse fenômeno sociojurídico, de caráter marcadamente coletivo e aglutinante(51>, temos chamado de "intervenções judiciais intuitivas". E, com efeito, as "intervenções intuitivas" ganham envergadura e interesse justamente a partir de uma hiperextensão do princípio da instrumentalidade. A denominação, de inspiração confessadamente bergsoniana, é tributária da ideia de que pode haver um a partir da apreensão conhecimento objetivoimediata (no sentido da realidade, de "verdadeiro") sentida e compreendida direta e absolutamente pelo sujei to, sem a intermediação das ferramentas lógico-racionais do entendimento, como a análise/síntese, a dedução/indução, a tradução, os juízos ou os silogis mos. Em síntese, decidese primeiro (pela flexibilização processual), ante a urgência do contexto e a relevân cia do objeto; e, depois, fundamentase. Se, porém, o Direito ainda preserva suas seculares aspirações à condição de "ciência", é mister explicar tais intervenções, à luz dos princípios e postulados que compõem os alicerces do sistema jurídico em vigor. Porque podem, de fato, ser assim explicadas. E, nessa linha, remontando às aquisições teóricas que a processualística moderna deve a KLEIN, MENGER, BAUR e outros, convirá reconhecer que as inflexõesformais do processo/procedimento decorrem de específicos poderes assistenciais que as ordens jurídicas democráticas acometem a juizes e tribunais, sob limites, para que os exerçam atenden do às necessidades objetivas do litígio e às características do bem da vida sub iudice. Nada mais, nada menos. Essa derradeira — e primeira — ilação merecerá de nossa parte, em breve, aprofundamentos e reflexões das mais diversas ordens. Mas não agora, nem aqui. (51) Reputamo-lo coletivo (ou microcoletivo ) porque, em geral, não se reduz a idiossincrasias individuais, mas tampouco acomete a gene ralidade dos atores sociais; antes, aparece sociologicamente vinculado a certos grupos de ação ou de pressão demarcados histórica e/ou institucionalmente (como a escola de Sttugart, na Alemanha dos anos setenta do século XX, ou a magistratura do Trabalho brasileira, notadamente a partir dos anos noventa). E reputamo-lo aglutinante, pela sua capa cidade de "co ntágio": quanto mais uniforme e iterativo, tanto mais se reproduz e consolida, entre os integrantes dos "grupos" (ou mesmo fora deles), o atributo axiológico da "percepção (mais) correta".


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RESPONSABILIDADE CIVIL TRABALHISTA E A DOUTRINA DOS " P U N I T I V E D A M A G ES" NA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA Eduardo Maia Tenório da Cunha (*) Introdução

A efetividade das normas jurídicas é um dos as pectos cialmente vitais para para a ciência qualquerjurídica. sociedade O sentimento e muito espe de justiça e de injustiça decorre da percepção humana acerca do meio em que vive. O respeito às leis e a consciência acerca dessa importância vão ao encontro de uma sociedade em harmonia, em que o Estado e as instituições de promoção de justiça são consideradas partes essenciais desse estado de coisas. Se, ao con trário, o ser humano vê triunfar a injustiça, sua crença nas instituições se esvai. As relações de trabalho no Brasil estão perme adas por grande inadimplemento dos direitos do ça trabalhador. do Trabalho O alto revela número de forma de demandas objetiva que na existe Justi proveito econômico em se descumprir a legislação protetiva. Demonstra também que a responsabi lidade civil trabalhista não está apta a dar cobro dessa situação. Esta breve pesquisa pretende analisar a possibi lidade de utilização da função punitiva da respon sabilidade civil a partir de sua origem histórica e da experiência norte-americana dos ;punitive dama ges. Para isso, serão examinados seus antecedentes históricos e de como vem sendo aplicada hoje, a compatibilidade com o ordenamento jurídico brasi leiro e suas possibilidades de aplicação, bem como os respectivos critérios de fixação da indenização punitiva. 1. Contexto da efetividade da prestação jurisdicional no Brasil

1.1 Número de demandas judiciais e crença no direito Semelhante a vários países, o judiciário brasi leiro não consegue corresponder à expectativa dos jurisdicionados de receber uma prestação jurisdicional célere e efetiva. Os motivos não são neces sariamente os mesmos de alhures(1), mas os efeitos

deletérios dessa disfunção não são muito diferen tes, quais sejam: descrença no Judiciário como ins tância política apta à resolução das lides, descrença no processo como meio de realização de justiça, descrença na lei como instrumento de convivência social e descrença no Estado como entidade pro motora da paz social. E quando a sociedade não crê no Estado, nas suas instituições e nem nas leis gera-se um ciclo vicioso de descumprimento reite rado das normas de convivência, circunstância que potencializa a debilidade de sistemas de justiças já ineficazes, ampliando e generalizando a impunida de e fazendo prevalecer a lei do mais forte. Malgrado o esforço de juizes, promotores e de mais operadores do direito, a descrença no Estado e nas de congestionamento® leis como difusores na de área justiça cível é crescente. é sempre A positi taxa va e em percentuais altos<3). Na esfera penal, a situ ação é muito pior, havendo quantidade significativa de crimes em apuração na qual o inquérito penal não é concluído no tempo previsto pela lei ou sequer se apura o nome de alguém para indiciar(4). O resultado da falta de efetividade do processo é a impunidade, o aumento da litigiosidade no meio social, o incentivo ao reiterado desrespeito à lei e a realimentação do ci clo vicioso de seu descumprimento. No âmbito de Justiça do Trabalho o diagnóstico é o mesmo, conquanto seja o ramo judicial mais célere ta de efetividade da prestação jurisdicional portuguesa ver a obra "O governo da Justiça", de Nuno Garoupa. GAROUPA, Nuno. O go ver no da j us tiç a. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011 .

(2) A taxa de congestionamento mede a efetividade do tribunal em um período, levando-se em conta o total de casos novos que ingres saram, os casos baixados e o estoque pendente ao final do período. Este indicador é oriundo do programa "Justiça em Númer os" e já tem série histórica de apuração nos tribunais. Ele tem analogia direta com uma caixa d'água, que quando dá vazão ao volume que entra e man tém um nível baixo, resulta numa baixa taxa de congestionamento. Ao contrário, quando não dá vazão ao que entra e ainda mantém um estoque alto resulta numa alta taxa de congestionamento. (3) Nesse sentido, os dados estatísticos da taxa de congestiona mento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em 2012. Disponível em: . Acesso em 25 de janeiro de 2013.

(*) Eduardo Maia Tenório da Cunha é Procurador do Trabalho, Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória e Douto rando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de (4) O Brasil tem três milhões e oitocentos mil inquéritos-penais Coimbra-Portugal. e notícias-crime sem conclusão. Ver: . http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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de todos e o que gera mais confiança no jurisdicio nado®. O descumprimento da lei trabalhista é uma realidade aviltante, uma vez que tutela direito majoritariamente de origem constitucional e de natureza fundamental e alimentar. A magnitude do número de processos, embora assustadora, esconde, porém, uma realidade ainda mais constrangedora, porquanto para cada demanda posta em juízo existem outras tantas em que o tra balhador preferiu negar-se o direito de perseguir a reparação do dano, seja pela descrença na sua efeti vação ou em razão do dispêndio financeiro e psico lógico que o processo acarreta. Isso para não falar da quase inexistência de demandas durante o curso do contrato de trabalho, pelo medo da despedida sem justa causa declarada, o que gera perda de direitos porOforça da prescrição parcial®. desrespeito a direitos fundamentais impinge na população o sentimento de uma Constituição destitu ída de autoridade, o que compromete toda a normatividade constitucional. E dizer, se esse é o tratamento que se dá a direitos fundamentais constitucionais, imagine-se que a imperatividade dos demais direitos de índole infraconstitucional será muito menor. 1.2 0 excesso de demandas e o atraso na aplicação da lei O descumprimento da lei trabalhista é tão grande que mesmo um número de demandas inferior à rea lidade de ilicitudes gera uma quantidade incompatí vel com a estrutura da Justiça do Trabalho. Ainda que uma sentença trabalhista tenha um prazo médio de julgamento, em 2011, de duzentos e vinte dias, a sa tisfação do direito nela reconhecido levará um tempo muito maior para ser concretizado, se é que o será(7). Podemos concluir então que nas relações de trabalho há sempre uma possibilidade significativa de uma lei de natureza fundamental e tutora de um direito alimentar ser cumprida muito tardiamente ou de se quer ser cumprida. Obviamente que um sistema de justiça baseado em tamanha incapacidade de se fazer com que a so ciedade obedeça aos mandamentos legais e, por ou(5) A Justiça do Trabalho, além de seu perfil social, é a que tem a menor taxa de congestionamento. "A Justiça estadual é a que mais contribui para a configuração de um a taxa global tão elevada (71%), pois a sua taxa de congestionamento total é de 73%. Por outro lado, a Justiça do Trabalho apresentou a menor taxa (49%), mostrando que é o ramo do Judiciário que atende de forma menos lenta a população que busca a prestação jurisdicional". Disponível em: chttp:/ /tjmt. myclipp.inf.br/file/pdf/dodia/2011 Abr21_noticias.pdf>. Acesso em 25 de janeiro de 2013. (6) Art. 7, inciso XXIX, da Constituição. "Ação, quanto aos cré ditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". (7) Decorrem em média duzentos e vinte dias desde o ajuizamento da ação até a prolação da sentença e mais setecentos e cinqüenta e cinco dias para a execução. Relatório demonstrativo do Tribunal Superior do Trabalho do a no de 2011, p. 294. Disponível em: cht tp: / / w w w.tst.jus .br/ documents/101 57 /19cl27d 0-2001 -4a78 a952-df875414190e>. Acesso em 25 de janeiro de 2013.

tro lado, tão capaz de chancelar a injustiça não pode ser considerado um sistema hígido e apto a gerar paz social. Logo, mudanças são imprescindíveis para re verter esse quadro desfavorável, sob pena de o ilícito se tornar a regra e o lícito a exceção. Muitas tentativas de alteração legislativa vêm sendo promovidas desde o final do século passado para tornar o processo mais célere e efetivo. Criou-se a tutela antecipada, o processo sincrético e outras al terações pontuais no Código de Processo Civil®. No Processo do Trabalho, a repercussão das inovações das regras processuais civis por força da subsidiariedade legal®, juntamente com algumas pequenas inovações de regras processuais trabalhistas™, vie ram trazer uma melhoria na prestação jurisdicional de forma a fazê-la mais célere. Todavia, não foram suficientes a pôr cobro ao desconcertante número de demandas que não para de crescer(11). 1.3 Sensação de impunidade e incentivo ao descumprimento da lei material Se por um lado é uma boa notícia notar que, mes mo com descumprimento contumaz de direitos, a so ciedade brasileira ainda não desistiu do Judiciário e do processo como meios de efetivação de justiça, por outro lado é preocupante constatar que cada vez mais se descumpre a lei material trabalhista, fazendo-se menoscabo dos meios legais para fazer-lhes termo. Para os descumpridores da lei, o processo, o Judiciá rio e o Ministério Público não impõem temor de san ção suficiente que os demova do firme propósito do ilícito. A sensação pode ser resumida no velho adágio popular de que "o crime compensa". (8) "A partir dos anos noventa, entretanto, sucessivas reformas, a grande maioria delas lideradas pelos Ministros Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, introduziram no Código revogado significativas alterações, com o objetivo de adaptar as normas processuais a mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. A expressiva maioria dessas alterações, como, por exemplo, em 1994, a inclusão no sistema do instituto da antecipa ção de tutela; em 1995, a alteração do regime do agravo; e, mais recentemente, as leis que alteraram a execução, foram bem recebidas pela comunidade jurídica e geraram resultados positivos, no pla no da operatividade do sistema". Excerto da exposição de motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: chttp:/ / www.senado.gov.br/ s enado/ novocpc/ pdf/Anteprojeto. pdf>. Acesso em 25 de janeiro de 2013. (9) Art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho — DL n. 5.452/1943. "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título". (10) Procedimento sumaríssimo (Lei n. 9.957/200 0); Comissão de Conciliação Prévia (Lei n. 9.958/2000); Execução das contribuições devidas à Previdência Social (Lei n. 10.035/2000); Transcendência para admissibilidade de recurso de revista (Medida Provisória n. 2.226/2001); Cu stas e emolumentos da Justiça do Trabalho (Lei n. 10.537/2002); Processamento de embargos no Tribunal Superior do Trabalho (Lei n. 11.496/2007); Autenticidade de cópias (Lei n. 11.925/2009); Recurso de agravo (Lei n. 12.275/2010). (11) De 2001 a 2005 foram recebidos 11.338.330 novos processos; de 2006 a 2010 foram recebidos 13.752.447novos processos. Disponível em: chttp : / / w ww .tst.jus.br/documents/10157 /0a058aee-942 a-407daelf-d5bbfbl6141d>. Acesso em 25 de janeiro de 2013.


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2. Contexto do descumprimento reiterado da lei trabalhista no Brasil

2.1O pouco valor do fator trabalho Historicamente, o Direito do Trabalho nasceu do confronto entre o capital e o trabalho; da luta dos trabalhadores por melhores condições de vida e, por outro lado, de concessões do capital por medo da limitação de sua liberdade advinda das doutrinas socialistas. Esses fatores sociais típicos do capitalis mo acabaram por imprimir ao Direito do Trabalho um caráter de direito de resistência. No Brasil, essas características se tornaram ainda mais exacerbadas, haja vista a sua criação como nação ter sido promovi da como uma empresa transnacional exportadora*12* com o uso intensivo mão de escrava. A ques tão trabalhista nessasdeplagas só obra vai ganhar importân cia nas décadas de vinte e trinta do século vinte. E mesmo assim como uma forma de cooptação estatal para retirar a força política dos trabalhadores, num contexto de ausência de democracia(13). Portanto, não ter direitos trabalhistas em terras brasileiras é histo ricamente uma regra, sendo uma exceção recente a proteção jurídica dos trabalhadores114*. Corolário lógico de uma proteção jurídica recente é a pouca eficácia social. E dizer, o fenômeno jurídi co nem sempre é acompanhado pelo correspondente comportamento da nos sociedade, deixando da de vida se aplicar os preceitos legais atos cotidianos pela crença ou pela estratégia de poder de que não são devidos. Se no plano jurídico o adimplemento dos direitos trabalhistas em tempo e modo é um dever jurídico, no plano dos fatos, não raro, é quase uma faculdade do empregador. E essa situação é facil(12) "O Estado, no Brasil, nascerá sem um pacto, sem um con trato construído por sua população. Será um Estado sem contrato social. Será imposto, de fora e por cima, a todos que se encontra vam nos limites desse estranh o e novo sistema social. Aqui, o Estado será somente a organização po lítica de um território econôm ico". In: LIMA, Luiz Gonzaga de Souza. A refundação do Brasil: rumo à so ciedade biocentrada. São Carlos: R ima Editora, 2011, p. 10. (13) A Constituição de 1934 estabeleceu pela primeira vez um capítulo inteiro sobre a Ordem Econômica e Social, sendo seguida por extenso regramento infraconstitucional de direitos trabalhistas, e ainda instituiu a Justiça do Trabalho, de natureza não judiciária. A Constituição de 1937, de feição ditatorial e com forte influencia da Carta dei Lavoro italiana, retirou da Ordem Econômica a expressão Social, estabeleceu o trabalho como um dever social, proibiu a gre ve, atribuiu aos sindicatos o poder de impor contribuição aos seus filiados, mediante a concessão de legitimidade e exclusividade pelo Estado. Durante o breve interstício democrático de 1946 a 1963 hou ve mudança s nas relações laborais como o reconhecimento do direito de greve, mas a estrutura justrabalhista fincada no poder normativo da Justiça do Trabalho, no financiamento oficial dos sindicatos e no enquadramento sindical baseado em categorias permaneceu intoca da. A ditadura militar que se seguiu durante os anos de 1964 a 1985 acabou por tomar precários os direitos sociais, haja vista que nem os direitos civis e políticos eram respeitados. Convenientemente, manteve-se a estrutura normativa autoritária, cooptando-se os entes sindicais pela força bruta, uma vez que era interesse do Estado repri mir lutas de classe para que não afetassem o conjunto da sociedade. (14) Somente com o fim da ditadura m ilitar e com a Constituição de 1988 é que o Brasil volta a reiniciar a sua história democrática e a implementar, de direito e de fato, os direitos humanos, inclusive os do trabalhador.

mente perceptível. Malgrado o avanço dos direitos humanos no Brasil e em particular dos direitos dos trabalhadores, ainda há resistência de parte da socie dade ao valor atribuído a esses direitos. Exemplos de trabalho dessa eloqüentes em condições realidadeanálogas é a existência as de ainda escravo< hoje 15), a utilização de crianças(16) como mão de obra barata para a maximização de lucros e a quarta colocação mundial em estatísticas de acidente de trabalho(17). 2.2 Legislação trabalhista e suas peculiaridades Além dos aspectos histórico e sociológico que ex plicam o pouco valor atribuído ao trabalho, há tam bém o componente jurídico de a legislação trabalhista ter um nítido caráter de função punitiva tarifada, o que possibilita a priori odas cálculo do quanto é devido para cada extrapolação condições normais de tra balho. Assim, o empregador tem o controle de quanto irá pagar pela submissão do empregado a condições anormais de trabalho, seja submetendo-o a labor ex traordinário ou a condições insalubres ou perigosas no ambiente de trabalho, exemplificativamente. A previsibilidade do valor máximo a ser pago, criada pela própria legislação protetiva, ainda que lícita, ser ve para a prevalência da racionalidade econômica em desfavor da tutela humana do trabalhador. Pouco im porta que esse lucro advenha de risco à saúde ou da exaustão do trabalhador. O que importa é se sai mais barato pagar horas extras do que contratar outro em pregado para dividir a execução das tarefas ou pagar adicional de insalubridade em vez de neutralizar o agente insalubre. A submissão do trabalhador a esse esquema de responsabilidade limitada ao dano acaba por indu zir o mal empregador ao passo seguinte: se descumprir a lei será obrigado a pagar somente aquilo que já deveria ter pagado. Mais ainda, se não houver de manda judicial obterá lucro de enriquecimento sem causa. Ou mesmo se houver demanda, poderá obter mediante transação judicial o pagamento de um va lor inferior ao devido, gerando-lhe também enrique cimento sem causa. Na pior das hipóteses, repita-se, pagará aquilo que já deveria ter pagado, só que muito tempo depois, com juros inferiores aos que são pra ticados pelo setor bancário, obtendo uma vez mais enriquecimento sem causa de ganho financeiro. Para completar esse ciclo de injustiça, ainda há um ganho de efeito psicológico, na medida em que incute nos (15) De 1995 a 2010 foram resgatados no Brasil 39.169 trabalha dores em condições análogas às de escravo. Disponível em: < http:// www.mte.gov.br/fisca_trab/quadro_resumo_1995_2010.pdf >. Acesso em 25 de janeiro de 2013. (16) De 2007 a 2010 foram afastadas do trabalho no Brasil 22.550 crianças e adolescentes. Disponível em: . Acesso em 25 de janeiro de 2013. (17) O Brasil ocupa o quarto lugar no ranking mundial de aci dentes de trabalho, com 701.496 ocorrências, ficando atrás apenas da China, que encabeça a lista com cerca de 15 milhões, dos Estados Unidos, com 5,7 milhões, e da Rússia, com 3,1 milhões. Disponível em: < http://www.seebma.org.br/paginas/noticias.asp?p=3885 >. Acesso em 27 de janeiro de 2013.


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demais empregados o temor de litigar, porquanto o sistema judicial serviria ao interesses do empregador, se não com a absolvição, ao menos com a demora ou a frustração na concretização do direito. A mensagem subliminar ecoa na sociedade traduz-se no adágio "o ilícitoque compensa". E esse é talvez o efeito mais deletério para o direito, pois se este não consegue mais promover a justiça é sinal que está a ignorar os fatos. E quando isso acontece, os fa tos ignoram o direito. Daí para a insegurança jurídica, descrédito no Estado de Direito e o caos social é um passo. Na espécie, se a sanção jurídica já não atemo riza mais o infrator é sinal que a sanção é inadequada ou que a sua aplicação não está sendo feita de forma eficaz. Em síntese, o instituto da responsabilidade civil, que serve para induzir o cumprimento de um dever jurídico e reprimir o ato ilícito, conforme vem sendo aplicado hoje no Brasil, carece de efetividade e já não mais cumpre sua missão de dissuasão do ilícito e tampouco de reparar o dano em sua inteireza. 3. Responsabilidade civil e instrumentos de sua efetivação

3.1As funções da responsabilidade civil O direito é um produto cultural que se presta a regular a convivência humana em sociedade, de acordo os valores de determinado social e com em dado momento histórico, Se grupamento o comporta mento humano de acordo com a lei gera a licitude do ato, o comportamento em desacordo com a lei gera a ilicitude e a responsabilidade daquele que o pratica. O instituto da responsabilidade é um dos mais antigos da história do direito e está imbricado diretamente com os conceitos de lícito e de ilícito e indiretamente com a noção de justo e de injusto, que é a essência do pró prio direito. "O principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito<18)". Por isso, tanto mais será efetivo o sistema jurídico que coíba a ilicitude ou que responsabilize efetivamente aquele que a pratique. Assim como tanto mais será justo o sistema jurídico que tenha leis aptas para abrigar o justo e repelir o injusto. Em última análise, pode se dizer que a responsabilidade é um instituto jurídico fundamental para o respeito às leis e a promoção do justo e da paz social, devendo por isso estar adequada ao seu tempo e ao seu meio social. A história do direito registra diversos momentos significativos da evolução da responsabilidade pe nal e civil. Nos primórdios da humanidade a função punitiva prevalecia. Havia a vingança pessoal como regra de reação ao dano sofrido (as penas podiam ser de morte, escravidão ou lesão corporal). Essa função pode ser verificada em extratos do Código de Hamurabi e do Código de Manu e no Direito Romano na Lei das XII Tábuas e na Lei de Talião(19). No Direito Roma(18) DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil, v. I. Rio de Janeiro: Editora Rio , p. 341. (19) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.


no, quando a função meramente punitiva deixou de produzir os fins almejados pelo direito, haja vista que a violação do corpo do infrator não recompunha o patrimônio da vítima e lesava desnecessariamente o corpo daquele, despontou a composição voluntária, a composição legal e a reparação pelo Estado. Com isso a reparação do ilícito passa a transitar do corpo do infrator para seu patrimônio. Com o aumento da complexidade das relações so ciais na civilização romana foi necessário estabelecer a distinção entre atos ilícitos que violavam os interes ses da coletividade (crimina publica) e atos ilícitos que violavam o interesse do indivíduo (delicta privata). Os primeiros eram julgados mediante processo penal em tribunais públicos, enquanto os últimos eram julga dos na forma do processo civil por impulso exclusi vo do lesado. Os delicta privata poderiam dar ensejo a três tipos de responsabilidade («cíio(20)): a primeira era uma ação penal pura (actiones poenalis), em que o agente do ato ilícito haveria de pagar um valor pecuniário à vítima, calculado a partir de múltiplos do dano (dobro, triplo ou quádruplo). A função era unicamente punitiva. A segunda era uma ação reipersecutória (actiones reipersecutoriaé), cujo objetivo era reparação do dano ou, acaso impossível, a com pensação por equivalência pecuniária. Aqui a função da responsabilidade era reparatória ou compensató ria. A terceira trata de uma ação penal mista (actiones mixtae), em que se combinam as funções reparatória ou compensatória e a punitiva, fixando-se a recompo sição do dano acrescido de um valor indenizatório(21). A ideia de superação da vingança privada em prol de uma reparação pecuniária, todavia, só viria a se assentar definitivamente no plano jurídico com a Lex Aquilia, que redimensionou a responsabilida de civil no Direito Romano. Ela trouxe o elemento culpa como fator determinante para a imputação de responsabilidade, impondo a obrigação reparatória somente a quem agisse com culpa. Passou também a sopesar o seu grau (grave, leve ou levíssima) para a fixação proporcional do valor de indenização(22). A mudança indenemais de punição o corpode doparadigma devedor vaidesertornar assimilada tarde pela ética cristã de justiça comutativa de São Tomás de Aquino, na qual se "bania qualquer trans ferência injustificada de riqueza de um sujeito para (20) A actio era o meio processual utilizado pelo pretor somente em caso de haver procedência do mérito da demanda no caso con creto. "Segundo a concepção romana, a pretensão jurídico-privada, que está na base da actio, não passou de um p uro reflexo do facto de a ordem jurídica, sob certas condições, prometer, a outorga de uma pretensão jurídica num processo a iniciar-se com a actio (como acto da demanda). Pelo facto de este conceito central de actio pertencer simultaneamente ao direito privado e ao direito processual, com preende-se que o 'direito formal' (processual) e o 'direito material' (direito privado) constituam, para os Romanos, em todas as etapas da sua evolução jurídica, uma unidade mais forte do que constituem hoje em dia". In KASER, Max. Direito privado romano. 2. ed.. Lis boa: Fundação C alouste Gulbenkian, 2011, p. 57. (21) LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsa bilidade civil. Coimbra: Coimbra Ed itora, 2006, p. 36. (22) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: res ponsabilidade civil. 16. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7, p. 10.


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outro(23)" e influenciar sensivelmente os ordenamen tos jurídicos europeus da idade moderna, notadamente o Código Civil francês de 1804. A doutrina da função reparatória expressa neste codex será disse minada na Europa continental e nas colônias do novo mundo, instituindo-lhes as bases da responsabilida de civil ainda hoje. Não obstante a tradição romanística mais moder na de valoração do caráter reparatório em detrimento da função punitiva é essencial que o instituto da res ponsabilidade civil se faça adaptado à complexida de da sociedade em que atua para que o indivíduo se comporte de acordo com o direito. A premência que as funções reparatória, compensatória e punitiva exercem em determinado momento e lugar da histó ria deve ser compatível com o grau de observância do ordenamento jurídico pelo meio social. De toda a sorte é curial que a função punitiva deva ser mais utilizada no lugar em que o respeito ao ordenamento jurídico não venha se efetivando, notadamente quan do o bem tutelado pelo direito tenha fundamentalidade constitucional, enquanto as funções reparatória e compensatória devam prevalecer nas sociedades em que o cumprimento das leis seja mais observado. Não se está a defender um Estado policialesco(24), em que a violação da liberdade vire regra de convi vência entre o poder público e o cidadão ou no qual prevaleça a intenção de arrecadação, mas não deve haver pejo na utilização da função punitiva da res ponsabilidade civil quando ela for fundamental para coibir o ilícito. E preciso que se dote o Judiciário de instrumentos jurídicos idôneos à realização de sua missão de fazer justiça, caso contrário retornar-se-á ao círculo vicioso de descrença no direito e incentivo ao ilícito. Toda a sociedade perde com isso, mas é fá cil notar que a parcela mais humilde da população, nomeadamente o trabalhador desempregado, perde mais pela insuficiência de recursos para demandar judicialmente. Logicamente que o Estado não deve permanecer omisso assistindo ao triunfo do ilícito e à lei do mais forte, olvidando-se da realidade. "E preciso os direitos a sério<25)".pela E para isso basta observarlevar os valores determinados Constituição. No que tange ao adimplemento das obrigações trabalhistas no Brasil, é cediço que a lei material não é cumprida como deveria e que o processo do tra balho não vem sendo um instrumento efetivo para esse mister. A conclusão de que a responsabilidade civil trabalhista precisa de uma mudança de paradig ma para proteger o lícito e reprimir o ilícito e tornar mais justas as relações de trabalho é inafastável. Cre mos que é hora de superar os limites das tradicionais

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funções reparatória e compensatória da responsabili dade, orientadas unicamente para reparar um mal já consumado, de modo a inibir a inefetividade a que se submetem hoje os direitos trabalhistas, notadamente em face ao seu elevado valor social. Para que se estabeleça um corte metodológico mais preciso, mister se faz distinguir o que se entende por funções reparatória, compensatória e punitiva, tendo em vista alguma cizânia doutrinária a respeito de seus conceitos. Só assim será possível pôr em cau sa a questão da função punitiva e sua aplicação no processo do trabalho. 3.1.1 Função reparatória A doutrina é plácida ao asseverar que o descum primento de um dever jurídico primário que cause dano a outrem gera o dever jurídico sucessivo de indenizá-lo<26). A função reparatória presta-se ao desiderato de recompor o status quo ante, obrigando o agente causador do dano, em razão de ato ilícito, a repará-lo na exata medida da lesão proporcionada ao bem tutelado. O fim colimado será sempre de equi valência entre o dano e a indenização. Essa lógica esteve presente no Código Civil francês de 1804(27) e está ainda presente nos Códigos Civis, português*28’ e brasileiro(29), como herança do pensamento cristão. 3.1.2 Função compensatória A função compensatória não é imune à divergên cias na doutrina, ora sendo encontrada como termo sinônimo da função reparatória, ora como sucedâneo da função punitiva ou ora como um terceiro gênero. No presente trabalho, usaremos a acepção de que a função compensatória tem uma função própria, de entregar à vítima um valor substitutivo ao dano cau sado, em virtude da impossibilidade ou dificuldade de se fazer retornar ao status quo ante. O valor atri buído à indenização, portanto, assume a função de compensar ou confortar a vítima, proporcionando-lhe acesso em troca do bem perdido um outro, a que nãoum ti nha primitivamente. Nesse caso, atribui-se valor compensatório para mitigar o dano causado. O dano continua, mas a vítima recebe um valor pecuni ário, como lenitivo, para compensar a perda do bem tutelado. Um bem que compense o mal. E comumente aplicada para indenizar dano em caso de direito difuso e de direito extrapatrimonial. (26) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aument.. São Paulo: Malheiros, 200 5, p. 24. (27) Art. 1382. Tout fait quelconque de rhomme, qui cause à au-

(23) MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Revista CEJ, Brasília, n. 28, jan./ mar. 2005, p. 18.

trui um dommage, oblige par la fato fauteoriundo duqueldaquele il est arrivé, à le réparer. Em tradução livre:celui Qualquer que pro voca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano.

(24) Estado policialesco não é igual a Estado de Polícia. Uma das características marcantes deste último é "a afirmação da ideia de soberania concentrada no mo narca". In: CANOTILHO, J. J. Go mes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 91.

(28) Código Civil Português. "Art. 483 — (Princípio geral) — 1. Aquele que, com d olo ou mera culpa , violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".

(25) DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nel son Boeira. São Paulo: Martins Fon tes, 2007.

(29) Código Civil Brasileiro: "Art. 927. Aq uele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".


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3.1.3 Função punitiva Já a função punitiva não repara o dano e nem com pensa a vítima pela perda do bem, patrimonial ou extrapatrimonial. Ela se dirige contra o infrator para que ele seja desestimulado à reincidência da prática do ato lesivo, valorando-se o grau de reprovação so cial de sua conduta. Com isso se reprime e se previne a violação do ordenamento jurídico e se promove a paz social, privilegiando-se a integridade do direito, em sua missão de proteger o lícito e de reprimir o ilícito, porque "onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito(30)". A sua natureza é inibitória, portanto, prevenindo que o infrator reincida na práti ca do ato lesivo e sinalizando para os demais indiví duos da sociedade que o ato ilícito é repudiado pelo direito e não será tolerada a sua prática. 3.2 As funções da responsabilidade civil e a práxis brasileira A tradição brasileira é da utilização da função reparatória e compensatória da responsabilidade civil, tendo em mira exclusivamente a pessoa da vítima. Não se perquire acerca do grau de culpa do agente causador e muito menos das razões que o levaram a cometer o ilícito(31). Entrementes, com a difusão das demandas de indenização por dano moral no último quartel de século XX começa a ganhar vulto a fun ção punitiva jurisprudência como critérionapara a atribuiçãoe na do doutrina, valor da todavia indeni zação^. Mas será que a função punitiva vem sendo aplicada adequadamente? Será que ela é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro? A doutrina dos punitive damages anglo-saxônica pode trazer um contributo à sua discussão e implementação? 4. A doutrina dos "punitive damages"

4.1 A práxis dos punitive damages Começando pelo final, faz-se necessário saber se a doutrina dos punitive damages pode trazer elementos úteis para o exercício da função punitiva no ordena mento jurídico brasileiro e se com ele é compatível. Para tanto, iniciaremos com uma breve investigação sobre sua utilização ao longo dos anos. Como assinalado anteriormente, a função puniti va tem origem na vingança privada. Posteriormente, (30) CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. rev. aument. São Paulo: Malheiros, 2005, p . 42. (31) O Novo Código C ivil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janei ro de 2002) assimila a tradição jusracionalista do século 19 da função reparatória da responsabilidade ao estatuir no art. 944 que " A inde nização mede-se pela extensão do dano". (32) "Transtornos e abalos emocionais gravíssimos causados a indivíduo idoso, lançado ao desamparo após infarto, por empresa contratada para assisti-lo em viagem internacional. Danos morais moderadamente fixados, em atenção à sua dúplice função punitiva ao ofensor e compensatória à vítima, à maneira dos "punitive dama ges'' do direito norte-americano, origem remota do art. 5-, V e X da CF/88". Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial n. 224.710 — SP (2012/0181896-0). DOU 4.10.2012.


passa a ser utilizada pelos pretores romanos mediante actiones poenalis e actiones mixtae, para fazer frente aos delicta privataP3). Com a disseminação do pensamento católico, a função punitiva decai na práxis jurídica. Ela dadesócivil ressurge no direito comoanglo-saxônico, instrumento da com responsabili o Statute of Gloucester, na Inglaterra, em 1278, em que se previa indenização triplicada aos inquilinos ou arrendatá rios no caso de reivindicação de propriedade imóvel danificada<34). Em 1763, reaparece na jurisprudência, nos casos Wilkes v. Wood e Huckle v. Money, em que a corte inglesa estabelece indenização a particulares em razão de abuso da autoridade pública. Embora fosse largamente utilizada desde então, em 1964, po rém, a sua aplicação passou a ficar limitada aos casos de abusos de autoridade, proveito econômico do in frator e casos com previsão legal, em virtude do caso Rooks v Barnard(35>(36>. A tradição jurídica bretã atravessou o Atlântico pela expansão colonialista e em território norte-ame ricano encontrou terreno fértil para a sua difusão. E nos Estados Unidos que a função punitiva ganhou densidade jurídica mais relevante e passou a ser utilizada como um instrumento do processo, con cebida na forma do instituto dos punitive damages, e hoje exerce forte influência internacional, devido à importância geopolítica daquele país. Os punitive damages são admitidos em quarenta e cinco dos cin qüenta Estados continentais americanos, conquanto cada um mantenha algumas especificidades na sua regulação. Servem para punir os mais variados tipos de ilícitos civis, não estando adstritos, portanto, ao caso de indenização por dano moral<37). A sua práxis está firmada na ideia de que a responsabilidade civil (tort law) tem por objetivo ir além de apenas reparar ou compensar o dano, mas também prevenir a reinci dência do ilícito, atuando como um fator dissuasório (ideterrence) para o infrator e para os terceiros. A inde nização punitiva ( punitive ou exemplary damages) ser viria para ensinar aos jurisdicionados que "tort does not pay" (o ilícito não compensa). Os punitive damages funcionam nos Estados Uni dos com uma indenização para além dos compensatory damages (indenização compensatória ou reparatória), quando em causa um ato ilícito praticado por dolo, grave negligência (gross negligencé), fraude (fraud), malícia (malice) ou opressão (opression). Não se conju (33) LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsa bilidade civil. Coimbra: Coimbra Ed itora, 2006, p. 35/36. (34) ANDRADE, André Gustavo Corrêa. Indenização puniti va. Disponível em: . Acesso em 11 de janeiro de 2013. (35) LOURENÇO, Paula Meira. A função punitiva da responsa bilidade civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 165/168. (36) ANDRADE, André Gustavo Corrêa. Dissertação de mes trado: Dano moral e indenização punitiva, 2003. Disponível em: . (37) ANDRADE, André Gustavo Corrêa. Indenização pu nitiva. Disponível em: . Acesso em 11 de janeiro de 2013.


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O inadimplemento reiterado dos direitos traba gam nessas práticas os atos cometidos por ignorância (ignorance), culpa leve ou levíssima (mere negligence) lhistas não deixa dúvida que a doutrina dos punitive ou engano (mistake). damages traria uma contribuição positiva para o Di O recebimento de indenização oriunda dos ■puni- reito do Trabalho brasileiro. Os bons resultados obti tive damages não é regra geral, um direito subjetivo dos pelo direito norte-americano em cotejo com certa da vítima do ato ilícito, sendo antes um poder discri inefetividade do processo trabalhista para combater o cionário do tribunal do júri. Há jurisdições, entretan desrespeito à lei material trabalhista recomendariam to, em que o seu deferimento é um dever da corte(38). a pertinência de seu uso. Necessário, porém, saber se Há Estados americanos como Alabama, Colorado e há compatibilidade com o ordenamento jurídico bra New Jersey em que o valor da indenização punitiva sileiro e quais as adaptações pertinentes. é limitado em razão do valor da indenização com pensatória. O alcance de sua utilização é vastíssimo, 4.2 Compatibilidade com o direito brasileiro incidindo em casos de responsabilidade extracontratual, como invasão de privacidade, ofensa à honra e Sempre que se importa algum instituto jurídico há assédio sexual, ou na responsabilidade contratual<39), que se fazer diversas considerações jurídicas e não como nas relações de consumo e de prestação de ser jurídicas acerca de suas compatibilidades, haja vista viços profissionais™. que o direito é um produto cultural de cada grupa Malgrado alguma fixação de va Judith mento Martins-Costa social em determinado momento histórico. lores exorbitantes peloceleuma tribunalquanto do júriànorte-americae Mariana de Souza Pargendler no<41), o instituto dos punitive damages funciona como advertem que o exame de compatibilidade não deve um instrumento jurídico do processo civil norte-ame- se afastar do lugar como requisito de método, o que ricano para bem cumprir a função punitiva do ilícito remete a atenção ao sistema civil-constitucional da e, sobretudo, inibitória de reincidência ou dissuasória responsabilidade, de maneira a se examinar, ain de terceiros, como nos casos de proveito econômico da que implicitamente, os traços antropológicos e do infrator. Isso porque a imprevisibilidade do valor culturais(44). a ser fixado pelo tribunal do júri inviabiliza o cálculo Circunstância que não deve ser olvidada é a ne a priori do valor da indenização, impedindo a racio cessidade da efetividade do ordenamento jurídico, nalidade econômica em detrimento da tutela do ser assim como a sua dinâmica, incompletude e neces humano. "It is a doctrine that evolved largely to protect sidade de abertura. Como assevera Canaris "o siste the little person against tlie wrongs of the economically strong and powerful A literatura jurídica revela que a utilização da fun ção punitiva da responsabilidade civil não se restrin giu aos lindes da common law. Paula Meira Lourenço relata casos de sua adoção também nos ordenamen tos jurídicos de França, Portugal, Itália, Alemanha e Espanha. No âmbito do Direito do Trabalho por tuguês, há também vários casos em que se preveem indenizações punitivas, como no caso de pagamento em dobro por despedimento com dolo pelo empre gador doméstico (DL n. 235/92, art. 31, n. 1)(43), ainda que esses extratos normativos não se confundam com

ma como unidade de sentido, uma ordem jurídica concreta no seu compartilha modo de ser,deisto é, que tal como esta, não é estático, mas dinâmico, as sumindo, pois, a estrutura da historicidade"(45). Logo, essa abertura pode ser feita inclusive para o direito comparado, desde que não se macule a estrutura jurídico-constitucional brasileira da responsabilidade ci vil e que, por outro lado, se projete resultados sociais e jurídicos adequados ao fim de combater o ilícito nas relações trabalhistas. O sistema jurídico brasileiro está ordenado de ma neira a receber os influxos externos em matéria de di

a doutrina damages na forma empregada no processodos punitive norte-americano.

reitos fundamentais e direitos humanos, de acordo com a cláusula de abertura do art. 5-, § 2- da Constituição< 46). A característica da abertura ao direito comparado se tomou ainda mais explícita com a inserção de um novo parágrafo ao aludido dispositivo, no sentido de se criar um regime legislativo para a recepção, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004(47).

(38) O conceito de direito subjetivo não faz parte da tradição jurí dica anglo-saxã nos term os em que com preend idos na tradição romanística. In MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Revista CEJ, Brasília, n° 28, jan./mar. 2005, nota de rodapé n. 57. (39) Judith Martins-Costa e M ariana Souza Pargendler entendem diversamente, apontando que os punitive damages só cabem na res ponsabilidade extracontratual. Op. cit. p. 19. (40) ANDRADE , André Gustavo Corrêa. Indenização punitiva. (41) Motivo até para a Suprema a inconstitu cionalidade da indenização punitivaCorte por ter faltadecretado de razoabilidade, no precedente BM Wo fNort h America, Inc. v Gore, de 1996. In MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Revista CEJ, Brasília, n. 28, jan./mar. 2005, p. 16.

(44) MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva. Revista CEJ, Brasília, n. 28, jan./ mar. 2005, p. 16. (45) CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Fundação ciência do Calouste direito. Tradução de A.1989, Mene zes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, p. 107-108 (Título Original: Systemdenken und Systembeg riff in der Jur isp rudenz).

(42) BALDWIN, Francis Scott. Punitive damages revisited. Dis ponível, em: . Acesso em 13 de janeiro de 2013.

(46) § 2QOs direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela ado tados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(43) LOURENÇO , Paula Meira. A função punitiva da responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 72/163.

(47) § 3e Os tratados e convenções internacionais sobre direitos hum anos que forem apro vado s, em cada Casa do Congre sso


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4.2.1 Compatibilidade no plano do direito material

O trabalho é um dos direitos relacionados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (arti gos 23 e 24) e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigos 62, 72, 82 e 10) como inerentes à raça humana. É justamente na cooperação do homem e na sua capacidade de pro duzir um mundo melhor que se insere o Direito do Trabalho, talvez, e por isso, o mais importante dos direitos sociais. O Direito do Trabalho nasceu e se desenvolveu como uma resposta à dominação do homem pelo homem. Adveio de uma consciência de classe dos trabalhadores oprimidos pelas condições degradantes de vida e de trabalho durante a Revolu ção Industrial dos Séculos XVIII e XIX e fincou bases no Século XX como contraponto ao capitalismo sem peias, que concentrava a riqueza em mãos de poucos. A Constituição de 1988, galgando reconhecimento e importância inusitados para esse ramo do direito em uma carta política brasileira, estabeleceu um ex tenso rol de direitos trabalhistas como direitos fun damentais (art. 7a) e diversos mecanismos jurídicos de garantia (garantias materiais e processuais) e instituições para tutelar e promover esses direitos, como o Ministério Público e os sindicatos, bem como garantias de atuação dessas instituições (art. 82, 128, 129 e 130). Obviamente, que importância desse jaez demanda efetividade e instrumentos aptos para tal. E osoestabelecimento umaafunção punitiva noo proces do trabalho de de forma instrumentalizar juiz de uma sanção dissuasória pela prática do ilícito pode ser capaz de reverter a atual senda de inadimplemento dos direitos trabalhistas. O Direito do Trabalho brasileiro reconhece expres samente sua incompletude, mencionando expressa mente o direito comparado como forma de integração de suas lacunas, na forma do art. 82 da Consolidação das Leis do Trabalho<48). Fazendo-se as adaptações ne cessárias, é possível abeberar-se do direito estrangei ro até sem a necessidade de produção legislativa para suprir suas lacunas. A responsabilidade civil consta de previsão cons titucional, gravada com o qualificativo de direito fundamental. O seu princípio geral dispõe que "é as segurado o direito de resposta, proporcional ao agra vo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem<49)" e "que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, as segurado o direito à indenização pelo dano material


ou moral decorrente de sua violação(50)". E aqui deve se destacar o sentido do termo "além", utilizado pelo legislador constituinte, porquanto concentra a ideia de a indenização do ilícito não se limitar a danos ma teriais, morais e à imagem; mais do que isso, assegu ra ainda uma resposta do ofendido proporcional ao agravo cometido pelo ofensor, em nítida recepção do caráter punitivo da responsabilidade civil pela práti ca da ofensa. Bom lembrar, ademais, que em se cuidando de um princípio constitucional que sintetiza a própria ideia de direito, de que não é lícito se prejudicar ninguém, sua interpretação deve ser feita como um "mandado de otimização(51)", de forma a maximizar no plano dos fatos suas potencialidades normativas. O que se espera de uma hermenêutica constitucional consentânea com a realidade social brasileira em matéria de responsabilidade civil trabalhista é a assunção de meios jurídicos coativos capazes de inibir o inadimplemento dos direitos dos trabalhadores. Calha res saltar que o valor social do trabalho é fundamento da República<52) e da ordem econômica e que a proprie dade tem que atender à função social(53). Portanto, a adoção da função punitiva da responsabilidade civil guarda plena compatibilidade com a principiologia constitucional sobre o tema, principalmente se apli cada para tutela dos direitos trabalhistas, ante a notó ria realidade de falta de efetividade. 4.2.2 Compatibilidade no plano do direito processual

No âmbito processual, o processo do trabalho também refere expressamente a sua incompletude, embora contemple apenas o processo civil como seu suplemento. Acontece, porém, que, como lembra Dinamarco<54), o processo é um instrumento destinado a um fim, com escopo social, político e jurídico. O processo é um instrumento político do Estado para a realização da paz social visando à entrega da tu tela jurisdicional a quem tenha o direito. Como ga rantia jurídica, visa à instrumentalizar a efetividade da norma de direito material. Portanto, o processo deve estar adequado aos bens tutelados. Interessa-nos, assim, que o processo do trabalho seja apto a tutelar a efetividade dos direitos trabalhistas, de ma neira a proteger o lícito e reprimir o ilícito. Como os direitos trabalhistas estão a carecer de efetividade e o processo do trabalho não tem dado conta de debelar (50) Art. 5-, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Naciona l, em dois turnos, por três quintos d os votos dos respectivos membros, serão equivalentes às em endas constitucionais. (Parágrafo

(51) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vir gílio Afonso da Silva. São Paulo: 2008, p. 90.

acrescentado conforme determinado na Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004, D OU 31.12.2004).

(52) "Art. I2 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como funda mentos: IV — os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa".

(48) Art. 8e As autoridades administrativas e a Justiça do Traba lho, na falta d e disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de âcòrdo com os usos e costumes, o direito com parado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (49) Art. 5Q, inciso V, da Cons tituição da Repú blica Federativa do Brasil.

(53) "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV — livre concorrência". (54) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6. edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.


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essa realidade, faz-se mister verificar novos institutos jurídicos para reverter esse quadro. Se como já visto não existem óbices constitucionais ou na lei material trabalhista para a importação da doutrina dos punitive damages, muito ao contrário, resta examinar ami úde como é possível implementá-la no processo do trabalho. Na seara do Direito Constitucional Processual(55), que trata dos princípios e das regras constitucionais do processo, a tutela inibitória é decorrência do prin cípio da inafastabilidade da jurisdição, quando ins titui que a "lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Ao se dizer que uma simples ameaça está ao abrigo da tutela jurisdicional, pode se interpretar sem grandes esforços her menêuticos que tanto se pode fazer cessar uma lesão ao direito em andamento, como se pode intentar coi bi-la antes que ocorra. Ao prevenir o ilícito, acaba por viabilizar a integridade do direito, pois, como já dito alhures, onde há ilícito não há direito e vice-versa. No plano infraconstitucional, os arts. 287 e 461 do Código de Processo Civil(56), utilizados de forma sub sidiária no processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, contemplam amiúde a tutela inibitória, "eis que o seu objetivo é através da ordem de um fazer ou não-fazer, que age com a finalidade de persuadir o réu ao adimplemento da obrigação, impedir a prática de um ilícito, bem como a sua continuação ou repetição<57)". Como se vê, o ordenamento jurídico bra sileiro está voltado hodiernamente para efetividade do processo, dotando-se o juiz de meios aptos para a desincumbência desse mister, podendo, inclusive, fixar sanção punitiva para que a lesão não se ultime ou para que cesse e ainda imputá-la pelo simples fato de ter sido cumprida a destempo. O objetivo maior é que a lesão não ocorra, haja vista que é melhor evitar o mal do que repará-lo. Como se vê, a função inibitória do processo guar da semelhança com a doutrina dos punitive damages, na medida em que ambas visam a prevenir o ilícito, a partir de atos praticados pelo juiz. Descumprida a admoestação preventiva ou debelatória do ilícito da tutela inibitória, esta função transforma-se em puni tiva, apenando-se aquele que descumpriu a sanção cominatória. Como se vê, a semelhança em certa me dida dos institutos e a importância dos direitos que o processo do trabalho tutela recomendam a adoção dos punitive damages. O que se requer necessário é o estabelecimento de ajustes e limites de como fazê-lo. (55) É diferente de direito processual constitucional, que trata do processo constitucional. "Por direito processual constitucional entende-se o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e noutras fontes de direito (leis, tratados) regulam os procedimentos juridicamen te ordenados à solução deque questões de natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional (cfr. CRP, art. 221)". In: CANOTILHO , J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 965. (56) No plano do processo coletivo a tutela inibitória está prevista no sistema formado pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor e pelo art. 21 da Lei de Ação Civil Pública. (57) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 82,8 3 e 89.

4.3 Objeções da doutrina para o uso dos punitive dama ges no Brasil A doutrina lista alguns senões para a não recepção da doutrina dos punitive damages, nomeadamente os de pretensa violação dos princípios da59nulla sine lege^5S\ do enriquecimento sem causa< ) e dopoena restitutio in integrumm , Esses argumentos podem ser refutados primei ramente por uma questão de fato, qual seja: a juris prudência brasileira aceita há muito tempo a função punitiva da responsabilidade civil, aí incluído o Su premo Tribunal Federal que fez remissão expressa ao instituto<61). Do mesmo modo, a própria lei contempla hipótese explícita de indenização punitiva daquele que leva vantagem indevida pela reprodução inade quada de lista de endereçamento postal<62). de vista jurídico, o princípio da nulla poenaDo sineponto lege trata especificamente de matéria penal, haja vista que utiliza o termo "crime". Essa conclusão emerge ainda mais claramente se percebermos que o aludido dispositivo encontra-se topograficamente localizado entre dispositivos que tratam somente de matéria penal (tribunal do júri e não retroação da lei penal). A utilização do termo punitivo (punitive) não transforma só por isso um regramento de natureza civil em penal. Ademais, toda sanção normativa é genericamente uma pena para aquele que a descumpre e nem por isso deve ser tratada como matéria penal. O que diferencia uma sanção penal de uma sanção cívelHáoutambém administrativa é a opção apolítica do legislador. que se mencionar distinção do campo normativo de atuação do direito criminal e do direito não criminal. Enquanto no primeiro há uma descrição taxativa dos atos considerados imputáveis à lei penal; no segundo, basta a violação do dever jurídico de não causar qualquer tipo de dano à esfera jurídica de outrem, seja pelo desrespeito à lei ou ao contrato, ou até quando se cumpre à lei, mas se utiliza de meios abusivos. Por fim cabe lembrar que na responsabilidade civil a pena incide no patrimô nio, e no crime na própria pessoa do agente. (58) Inciso XXXIX do art. 59 da Constituição: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (59) Art. 884 do Código Civil de 2002: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". (60) Art. 944 do Código Civil de 2002. "A indenização mede-se pela extensão do dano". (61) Ementa: Responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência. Do art. 37, § 6°, da Constituição da República. Teoria do risco administra tivo. Fato danoso para o o fendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento exe cutado em Hospital Público. Dano Moral. Ressarcibilidade. Dupla função a indenização civil por dano moral (Reparação-Sanção): (A) Caráter punitivo ou inibitório ("Exemplary or Punitive Damages") e (B) Natureza compensatória ou reparatória. Doutrina. Jurisprudên cia. Agravo Improvido. AI 455846/RJ. Julgamento: 11.10.2004. (62) Lei n. 6.538/78, art. 15, § 2 — "A edição ou reprodução to tal ou parcial da lista de endereçamento postal fora das condições regulamentares, sem expressa autorização da empresa exploradora do serviço postal, sujeita quem a efetue à busca e apreensão, dos exemplares e documentos a eles pertinentes, além da indenização correspondente ao valor da publicidade neles inserta".


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Sobre a função punitiva ensejar enriquecimento sem causa em razão de a indenização corresponden te extrapolar os limites do dano, afigura-se-nos jus tamente o contrário. O enriquecido sem causa é na verdade daquele que faz o cálculo da racionalidade econômica para perseverar no ilícito. Pagarpor adicional de insalubridade de no máximo quarenta cento do salário não protege e não repara ou compensa a saúde de nenhum trabalhador. Essa verba represen ta um ganho, que é o enriquecimento sem causa do empregador, que assim economiza no desenvolvi mento de modus operandi apto a neutralizar a atuação do agente insalubre no corpo do trabalhador. A inde nização punitiva teria muito a contribuir para coibir essa prática e em todas as outras em que a racionali dade econômica subtrai a tutela da pessoa humana. Também não se verifica nenhuma violação ao

trando guarida na doutrina. Todavia, o que se per cebe é a sua utilização como critério para fixação de valor de indenização por dano extrapatrimonial, inserindo-a como componente da função com pensatória. Essa não nos parece a melhor solução, entretanto. Na verdade, a indenização punitiva não se confunde com a indenização por dano extrapatrimonial. Isso porque a função punitiva não se baralha com a função compensatória ou repara tória, assim como, no direito norte-americano, não se misturam os compensatonj e os punitive damages. Além do mais, a função compensatória tem liga ção com o dano, enquanto a função punitiva possui vínculo com a conduta do ofensor. Cuida-se, por tanto, de uma indenização própria. Logo, é possí vel haver indenização por dano moral, material, estético e punitivo por um mesmo fato.

princípio civilista do Civil restitutio in integrum adotado sentido o caso de que sofre nesse acidente de trabalho emum quetrabalha advém em parte pelo Código de 2002. Primeiro porque dorImagine-se a reparação integral do dano pressupõe um total res deformidade física, com seqüelas permanentes, com sarcimento da vítima de tal forma que ela retorne ao abalo físico e psicológico, devido a grave culpa do estado anterior da lesão, situação que nem sempre empregador. Na hipótese, a indenização só estará é possível quando em causa direitos difusos e direi completa quando, além das indenizações por dano tos extrapatrimoniais. Segundo porque o parágrafo moral, material e estético, houver indenização puni único do indigitado art. 944 do Código Civil de 2002 tiva, consoante a doutrina dos punitive damages. Com contempla o julgamento por equidade, quando hou isso se fará justiça integral ao caso, reparando-se o ver desproporção entre o dano e o grau de culpa do dano, compensando-se a dor e punindo-se o ofensor agente. E a redução equitativa da indenização é ne e, com isso, inibindo-se a reincidência e alertando-se cessariamente uma via de mão dupla, permitindo-se terceiros para a reprovação da conduta. também o aumento da indenização quando o dano for pequeno proporcionalmente à culpa. E óbvio que 5. Critérios balizadores da aplicação dos punitive o legislador falou menos do que deveria, haja vista damages no Brasil que a Constituição é expressa ao assegurar "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indeni Uma das primeiras adaptações da doutrina dos zação por dano material, moral ou à imagem". Por punitive damages ao ordenamento jurídico brasileiro é tanto, a regra geral é a indenização proporcional ao a exclusão da competência do tribunal do júri para dano. E quando houver desproporção entre o dano e o grau de culpa deve haver redução do valor da reparação ou compensação ou aumento com a impu- ferido pela recorrida com a publicação da reportagem injuriosa. A tação de indenização punitiva. Não por acaso a quar Turma, por maioria, deu provimento ao recurso por entender que lei não fixa valores ou critérios para a quantificação do valor do ta Jornada de Direito Civil editou a Orientação de n. adano moral. Ademais, essa Corte tem-se pronunciado no sentido de 379 em que fica indene de dúvida a interpretação dos que o valor de reparação do dano deve ser fixado em montante que tribunais sobre o referido dispositivo, verbis: "O art. desestimule o ofensor a rep etir a falta, sem constituir, de outro lado, 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade enriquecimento indevido. No caso, o desestímulo ao tipo de ofen juridicamente catalogada como injúria, deve ser enfatizado. Não de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da sa, importa quem seja o ofendido, o sistema jurídico reprova sejam-lhe responsabilidade civil". dirigidos qualificativos pessoais ofensivos à honra e à dignidade. A 4.4 A mistura da indenização punitiva com a indenização por danos extrapatrimoniais

Não obstante a indigitada resistência de parte da doutrina, o instituto dos punitive damages já vem sendo usado no Brasil pelos tribunais(63> e encon

linguagem oferece larga margem de variantes para externar a crí tica sem o uso de palavras e expressões ofensivas. O desestímulo ao escrito injurioso em grande e respeitado veículo de comunicação autoriza a fixação da indenização mais elevada, à moda do punitive ãammage do direito anglo-americano, revivendo lembran ças de suas conseqüências para a generalidade da comunicação de que o respei to à dignidade pessoal se impõ e a todos. Por outro lado, não se pode deixar de atentar aos fundamentos da qualidade da ofensa pessoal considerados pela douta maioria no julgamento, salientando que o recorrente, absolvido, mesmo que por motivos formais, da acusação da prática do crime de corrupção e ainda que sancionado com o jul

(63)ajuizada STJ. Informativo n. 492.da Trata-se, na origem, de ação indeni-de gamento político do impeachment, a cumprir o eleito período legal exclusão da atividade política e, veio posteriormente, senador zatória por ex-presidente República, recorrente, contra da República, chancelado pelo respeitável fato da vontade popular. grupo editorial, recorrido, em razão de matéria publicada em revis Diante dessa e de outras considerações, definiu-se o valor de R$ 500 ta de propriedade da última. Segundo o recorrente, a reportagem mil, fixado à dosagem equitativa em consideração às circunstâncias agrediu-o com uma série de calúnias, injúrias e difamações. O juízo objetivas e subjetivas da ofensa, ligadas ao fato e suas conseqüên a quo julgou improcedente o pedido. O tribunal de origem refor cias, bem como à capacidad e econômica dos ofensores e à pessoa do mou a sentença, fixando a indenização em R$ 60 mil. O recorrente ofendido. Vencidos em parte o Min. Relator e o Min. Paulo de Tarso interpôs recurso especial alegando, em síntese, que o valor da in Sanseverino, que proviam em men or extensão ao fixar a indenização denização foi arbitrado com excessiva parcimônia, violando o art. em R$ 150 mil. REsp 1.120.971-RJ. Rei. Min. Sidnei Beneti, julgado 944 do CC, não tendo sido levada em consideração a qualificação em 28.2.2012. das partes envolvidas, a repercussão do dano causado e o lucro au-


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aplicá-la, tendo em vista a expressa previsão consti tucional de que este juízo somente possui competên cia para o julgamento "dos crimes dolosos contra a vida<64>". Em se cuidando de um instituto processual que visa efetivar a responsabilidade civil, entende mos possívelque suacuidem utilização emmatéria, quaisquer tribunais não penais dessa aí incluídos todos os juízos e tribunais trabalhistas. A aplicação da indenização punitiva de ofício pelo juiz também não nos parece adequada ao ordenamen to jurídico brasileiro, afinal nem nos Estados Unidos da América a sua aplicação é unívoca. Em se tratando de uma lesão perpetrada fora do processo e que trata de matéria não penal (privada) é recomendável que a even tual postulação punitiva esteja à disposição da parte le sada (privada), a quem se deve atribuir o juízo acerca de gravidade da lesão e necessidade de aplicação puniti va. O lesadoserão ou seus substitutos legais avaliadores em caso de in capacidade sempre os melhores do grau de reprovação da ofensa que receberam. Outro senão é que os punitive damages não devem ocupar a mesma função já exercida pelas astreintes no ordena mento jurídico brasileiro. E ainda, a indenização civil não é matéria de ordem pública, estando ao dispor das partes e limitada aos lindes do pedido consoan te o princípio do dispositivo, inserido nas regras dos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil(65). Sua aplicação não deverá abarcar todo e qualquer inadimplemento contratual ou violação de um dever

O valor da indenização punitiva deve ficar ao prudente arbítrio do juiz e ser destacado na conde nação, até para que o réu tenha condição de recorrer contra os critérios afirmados pelo juiz para definir o montante. A prática jurisprudencial hoje preponde rante de se atribuir baralhado um valor a título com pensatório e punitivo à indenização por dano moral sem a devida especificação de sua natureza acaba por dificultar o aprimoramento da decisão mediante recurso pela deficiência de fundamentação. Em sín tese, o sopesamento do dolo ou o do grau de culpa é fundamental para a dosimetria da indenização punitiva. Matéria controvertida diz respeito à destinação do valor da indenização punitiva. Há várias correntes doutrinárias que defendem a remessa do valor para o Estado. Outros sinalizam com a remessa do valor para a vítima. Alguns ainda preveem a repartição do valor entre o Estado e a vítima. Não obstante os judiciosos argumentos das várias correntes, entendemos que o valor da indenização punitiva deva ser atribu ído à vítima, autora da demanda. Isso porque não haveria interesse jurídico para que a parte remetesse um valor destinado a indenizar uma lesão sofrida por si para terceiros. Isso só faria sentido se a imposição da indenização punitiva pudesse ser determinada de ofício pelo juiz. Além disso, até por uma questão de política judiciária, não seria crível que a parte, nor malmente um trabalhador desempregado, utilizasse

geral conduta. ponderar a culpa ofensor dedeacordo comDeve-se o grau de reprovação quedo a socie dade faz do ato ilícito, afastando-se, tal como ocorre na jurisprudência norte-americana, a culpa simples, a ignorância e o erro das hipóteses de aplicação. No âmbito do Direito do Trabalho é fundamental verificar-se o proveito econômico do ofensor, caso em que estará presente o dolo da racionalidade do dinheiro em desfavor da tutela da pessoa do trabalhador. Quando o ato ilícito tem por fim não só a reali zação de uma lesão individual, mas um acréscimo econômico advindo do menoscabo do cumprimen

recursos financeiros escassos paradefavorecer o Estado. Ademais, o Estado detém poder polícia de aplicar multas pelo descumprimento da lei trabalhista<67). Se todos esses argumentos não forem suficientes, cabe lembrar que em sede de tutela coletiva é possível ao Ministério Público do Trabalho e aos demais le gitimados do art. 5Qda Lei de Ação Civil Pública(68), nomeadamente os sindicatos, demandarem contra o empregador postulando dano moral coletivo, que, hoje, faz às vezes de função punitiva, cujo valor indenizatório reverte para um fundo público<69).

to lei, a sanção só estará completa quandoAfinal, inibi do da definitivamente este proveito econômico. como está previsto no art. 5S, V, da Constituição, a sanção legal determina um desagravo proporcional ao agravo. Se o empregador descumpre reiteradamente o limite de jornada para não contratar mais um empregado porque sai mais barato o pagamento de adicional de horas extras, a indenização só esta rá completa quando abarcar também a punição pelo proveito econômico<66).

Considerações finais O inadimplemento reiterado das normas de pro teção trabalhistas e a prática de condutas que violam dever geral de conduta de respeitar a integridade da pessoa do trabalhador no Brasil estão à vista de todos e os dados estatísticos os comprovam. Como as condo Departam ento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, v. 1,2006, p. 91-115.

(64) Art. 5e, inciso XXXVIII, letra d, da C onstituição da República

(67) Consolidação das Leis do Trabalho. Título VII. Do processo de multas adm inistrativas. Capítulo I. Da fiscalização, da autuação e

Federativa do Brasil. (65) Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi pro posta, sendo-lhe defeso conhec er de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. É defeso ao juiz pro ferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da p edida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. (66) Nesse sentido: CALVET, Otávio Amaral. Direito ao lazer nas relações de trabalho, 1. ed., Rio de. Janeiro: LTr, 2006; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Do direito à desconexão do trabalho. Revista

da imposição de m ultas. Art. 626 e seguintes. (68) Também têm legitimidade a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de econ omia mista. (69) Lei de Ação Civil Pública — "Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados".


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dutas contrárias ao andamento normal do contrato de princípio geral de responsabilidade civil previsto no trabalho, bem como o valor o correspondente, estão art. 5°, V, da Constituição, que delineia um direito previstos previamente, na maior parte dos casos, na de resposta proporcional ao agravo, além das inde própria lei protetiva, é sempre possível ao empregador nizações por dano material, moral e estético. E essa fazer prevalecer a racionalidade econômica. A conso função não é novidade no ordenamento jurídico bra nância com a lei, pelo pagamento da sanção pecuniá sileiro que prevê tanto no plano de direito material ria, entretanto, é apenas aparente, na medida em que como processual hipóteses de sua utilização. essas condições criam uma situação mais gravosa ao A experiência norte-americana vivenciada em trabalhador, com o sacrifício de sua saúde ou do seu lazer. Mesmo nas condutas ilícitas (v.g. horas extras quarenta e cinco Estados pode servir de base teórica além do limite permitido), o valor indenizatório já está para utilização no Brasil, basta fazerem-se os ajustes tarifado antecipadamente ou a indenização fixada em necessários para tornar seu aproveitamento adequa juízo é tímida frente ao ganho do infrator, oferecendo- do. Um dos cuidados nesse sentido é a investigação -se ao empregador a opção de cumprimento da lei ou dos fins a que se destina o ilícito trabalhista. Se não houver uma desproporção entre a indenização mate não, como corolário da racionalidade econômica. rial, moral ou ambas e o grau de culpa do emprega Posta a responsabilidade civil-trabalhista nestes dor, recomenda-se o seu não deferimento por parte termos, é previsível o descumprimento dos direitos do trabalhador, malgrado a cláusula da fundamen- da Justiça do Trabalho. Por outro lado, se estiver sub talidade constitucional que os reveste. A desvalia de jacente ao dano um proveito econômico do infrator normas com tamanha importância no ordenamento ou ainda uma culpa grave ou gravíssima, a imposi jurídico brasileiro importa na erosão normativa dos ção de indenização punitiva é fundamental para re demais direitos previstos em normas infraconstitu- primir tal conduta e prevenir a repetição. cionais e no sentimento da sociedade de que, para as Se a racionalidade econômica consegue mani relações jurídicas trabalhistas, o ilícito compensa. pular o direito de maneira a atender seus objetivos Para fazer frente a tamanho descalabro jurídico e em detrimento da pessoa humana, faz-se necessário social são necessárias mudanças. Uma dessas possi combatê-la a partir da mesma ratio, imputando-lhe bilidades não está a demandar sequer interveniência uma indenização punitiva para anular seu proveito legislativa. A função punitiva da responsabilidade econômico. Espera-se que dessa forma se reverta o civil está inserta no próprio instituto, como se pode desvalor que ora é atribuído ao trabalho e ao traba observar de sua evolução histórica. No ordenamen lhador no Brasil para que a sociedade volte a acredi to jurídico brasileiro ela está em consonância com o tar nas leis e na justiça.


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A TORRE DE BABEL DAS NOVAS ADJETIVAÇÕES DO DANO Rodolfo Pamplona Filho (*) Luiz Carlos Vilas Boas Andrade Júnior (*) 1. Introdução — Por que falar em torre de babel?

De acordo com o livro de Gênesis(1), houve um de uma torre momento terminado para chegar emaos quecéus. o povo A fim queria de construir obstá-la, resolve Deus, então, confundir a língua dos homens. Desta forma, falando cada um uma língua diferente, não poderiam se entender e não seriam capazes de terminar o projeto... Essa profusão de "línguas" desconexas é talvez uma metáfora adequada para o que hoje ocorre na seara dos danos na responsabilidade civil.

Com efeito, a classificação dos danos ocorre sem um critério pacífico. Doutrina e jurisprudência criam, dia a dia, "novos danos". Diante de tantas referências e adjetivações, a di ficuldade de comunicação é evidente, revelando-se uma verdadeira torre de babel... O objetivo do presente artigo é tentar colocar "or dem na casa", identificando qual o critério de classi ficação dos danos, a fim de, desta forma, fazer com que impere uma mesma linguagem na doutrina e jurisprudência. Para atingir tal desiderato, iniciar-se-á a análise das novas adjetivações de dano através do estudo

(*) Rodolfo Pamplona Filho é Juiz Titular da 1 Vara do Tra balho de Salvador/BA. Professor Titular de Direito Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador — UNIFACS. Professor Adjunto da graduação e pós-graduação (Mestrado e da constitucionalização do direito suasque conse qüências na responsabilidade civil,civil hajaevista foi Doutorado) em Direito da UF BA — Universidade Federal da Bahia. tal movimento que deu ensejo à ampliação qualitati Coordenador dos Cursos de Especialização em Direito Civil e em va dos danos. Direito e Processo do Trabalho da Faculdade Baiana de Direito. Mestre e D outor em Direito das Relações Sociais pela PU C /SP — Em um segundo momento, o estudo vai se dirigir Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Máster em Estúdios en Derechos Sociales para Magistrados de Trabajo de Brasil pela UCLM às espécies de dano previstas na Constituição Federal — Universidad de C astillaLa Manch a/Espanha. Especialista em Di e as "antigas adjetivações" de dano, para, em segui reito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Membro da, discutir algumas destas "novas adjetivações", tra da Academia Brasileira de Direito do Trabalho (antiga Academia zendo exemplos doutrinários e jurisprudenciais. Nacional de Direito do Trabalho — ANDT), Academia de Letras Ju ríd ica s da Bahia , Ac ademia Br asi leira de Dir eito Civ il, Institu to Após as referidas exemplificações, objetiva-se pro Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) e Instituto Brasileiro de por uma solução para o cenário atual, tentando de Direito Civil (IBDCivil). monstrar que a criação de inúmeros danos "novos" (**) Luiz Carlos Vilas Boas Andrade Júnior é Advogado. Pro fessor da Faculdade de Direito da UFBA — Universidade Federal não é o melhor caminho a se seguir... E tentar-se-á da Bahia. Professor de Direito Civil da Universidade Salvador — indicar algum critério... UNIFACS. Professor da graduação e pós-graduação da UNIFACS — Universidade Salvador e da Faculdade de Tecnologia e Ciências Enfrente-se, pois, tal desafio! em Salvador/BA. Mestre em Direito das Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito 2. Considerações gerais sobre o conceito de digni Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. (1) Genesis 11: 1-9: 1. Em toda a Terra, havia somente uma dade da pessoa humana língua, e empregavam-se as mesmas palavras. 2. Emigrando do Oriente, os homens encontraram uma planície na terra de Sinar e A dignidade da pessoa humana é fundamento da nela se fixaram. 3. Disseram uns para os outros: "Vamos fazer ti República Federativa do Brasil, previsto no art. 1°, III, jolo s, e coz amo-l os ao fogo ." Utiliz ara m o tijo lo em vez da pedra, da CF/88. Dizer apenas isso, contudo, não traduz o e o betume serviu-lhes de argamassa. 4. Depois disseram: Vamos construir uma cidade e uma torre, cujo cimo atinja os céus. Assim, que é, nem a importância de tal princípio para o orde havemos de tornar-os famosos para evitar que nos dispersemos por namento jurídico contemporâneo. a superfície terra 5. O Senhor, porém, desceu,6.a Efim de ver atoda cidade e a torreda que os homens estavam a edificar. o Senhor disse: Eles constituem apenas um povo e falam uma única língua. Se principiaram desta maneira, coisa nenhuma os impedirá, de fu turo, de realizarem todos os seus projetos. 7. Vamos, pois, descer e confundir de tal modo a linguagem deles que não consigam com preender-se uns aos outros. 8. E o Senhor dispersou -os dali por toda a superfície da Terra, e suspenderam a construção da cidade. 9. Por isso, lhe foi dado o nome de Bab el, visto ter sido lá que Deus con fun diu a linguagem de todos os habitantes da Terra, e foi lambém dali que os dispersou por toda a Terra.

Ao discorrer sobre dignidade humana, é neces sário, inicialmente, alertar que esta não poderá ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definição desta natureza não harmoniza o pluralismo e a diversidade de valo res que se manifestam nas sociedades democráticas contemporâneas, razão pela qual correto se afir mar que (também aqui) nos deparamos com um


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conceito em permanente processo de construção e desenvolvimento.® Desta forma, defende-se que a dignidade, por ser característica inerente a todo o ser humano, não pode ser definida aaspriori, consideração peculiaridades, mas apenascrenças, quandovalores se levae em vi vências de cada indivíduo é que se pode aferir o que é ou não digno. A sua noção jurídica, portanto, aproximar-se-ia de "um valor fundamental de respeito à existência hu mana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realiza ção pessoal e à busca pela felicidade."<3> Assim como apenas o indivíduo é capaz de dizer o que lhe garante a felicidade, somente ele pode aferir o que promove a sua dignidade. se quersódemonstrar com a assertiva acima é queOaque dignidade pode ter seu conteúdo preenchido levando em consideração as pecuHaridades e idios sincrasias de cada indivíduo. Talvez por isso seja tão difícil conceituar dignidade, haja vista não comportar uma concepção fechada. Ao contrário, está sempre aberta às diversas matizes que se apresentam. Por tanto, é necessário respeitar as diferenças de cada ser humano, para, levando em consideração suas carac terísticas, poder concretizar a dignidade. Impor uma concepção de dignidade sobre outras pessoas é tentar "coisificá-las", pois humanidade das pessoas reside no fato serem elasa racionais, dotadas de livre arbítrio e dedecapaci dade para interagir com os outros e com a natureza, será desumano, isto é, contrário a dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa à condição de objeto.(4) O que se pode afirmar, por certo, é que a dignida de da pessoa humana apresenta-se cláusula geral de tutela e proteção da pessoa, fazendo com que todo o sistema jurídico se volte para sua promoção. Desta forma, qualquer ofensa à dignidade, em regra, me rece represália jurídica, que se dá, normalmente, por meio da responsabilidade civil. 3. A constitucionalização do direito civil e a valori zação do conceito jurídico de dignidade da pessoa humana A constitucionalização do direito civil foi de extre ma importância para a valorização do conceito jurí dico de dignidade da pessoa humana. Em verdade, foi através do referido movimento que a dignidade passou a integrar o sistema jurídico privado, mudan do, assim, suas bases. (2) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do advo gado, 2011, p. 51-52. (3) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. IV. Tomo I. 5. ed. São Paulo: Sarai va, 2009, p. 29 (4) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro — São Paulo: Renovar, 2003, p. 85.

A retirada do patrimônio do centro do direito civil, colocando a pessoa como valor supremo a ser prote gido, ocasionou a sua repersonalização, decorrência direta da aplicação da cláusula geral de proteção à dignidade humana no sistema jurídico privado. Pode-se afirmar que a constitucionalização é "o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cida dãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional" ,(5) Assim, o referido processo traduz-se na irradiação da Constituição sobre o sistema privado, passando a ser o seu fundamento, emanando seus princípios, va lores e regras nas relações privadas. Deixa, portanto, de ser o código civil a constituição do direito priva do, foi conhecido por muito tempo, haja vistaà que como o referido diploma passa a estar subordinado Constituição. O que ocorre é uma mudança de perspectiva, como afirma Eugênio Facchini Neto: [...] de notável valor hermenêutico a constatação de que a migração de institutos e princípios do direi to privado para o texto constitucional acarreta uma mudança de perspectiva, pois 'de modo contrário ao Código Civil, que conserva valores da sociedade libe ral do Século XIX, a Constituição projeta e estimula a fundação de uma nova sociedade com suas normas programáticas' .(6) Pode-se afirmar, portanto, que o processo de cons titucionalização significou uma mudança de centro do direito privado e, consequentemente, do direito civil, deixando o sistema de gravitar ao redor do có digo civil e seus ideais liberais, para agora gravitar ao redor dos ideais sociais da Constituição Federal. Vale destacar, neste sentido, a lição de Jane Reis Gonçalves Pereira: Se no século XIX o Código Civil desempenhara, em caráter exclusivo, a função de normatizar as re lações jurídicas entreno ossistema indivíduos — ocupando, as sim, posição central de fontes —, a partir do pós-guerra a Constituição passa a ser o elemento que confere unidade ao ordenamento jurídico, conti nente de valores e princípios que condicionam todos os ramos do Direito.1[7) O movimento de constitucionalização, portanto, permite que a Constituição Federal e, consequente mente, seus princípios e fundamentos, agora sejam a (5) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em: . Acesso em: 5 de julho de 2010. (6) FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do adv ogado, 2006, p. 32. (7) PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a apli cação das normas de Direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís R oberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações priva das. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 120.


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base do sistema privado, em especial, a dignidade da pessoa humana. 4. Reflexos da dignidade da pessoa humana na res ponsabilidade civil

A consagração da dignidade humana como valor fundamental nas constituições do último século, as sociada à aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas, veio exigir com força irresistí vel a ressarcibilidade, até então discutida, do dano patrimonial.(11) Com o surgimento (ou reconhecimento) de novos interesses jurídicos a ser protegido, quais sejam, os extrapatrimoniais, passam a existir "novos" bens ju rídicos merecedores de tutela, por consequência, co meçam a aparecer os chamados "novos danos", que seriam supostamente os danos a esses novos bens reflexos da dignidade humana. Pode-se afirmar com segurança, portanto, que a dignidade da pessoa humana influenciou a respon sabilidade civil de tal maneira que não seria exagero qualificá-la como "topos subversivo da responsabili dade civil." <12) Ratificando o ora afirmado, é válido destacar a li ção de Maria Celina Bodin de Moraes: O princípio da proteção da pessoa humana, de terminado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemática ex tensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável. Tal extensão, neste âmbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipóteses de dano ressarcível; de outro, na perda de

Com a constitucionalização do Direito Civil, as normas constitucionais passaram a integrar e funda mentar todo o sistema privado. Assim, a dignidade da pessoa humana, funda mento da República Federativa do Brasil, conse quentemente, passou a ser também fundamento das normas de direito civil. O respeito à dignidade da pessoa humana, funda mento do imperativo categórico kantiano, da ordem moral, tornou-se um comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, do mes mo modo que já havia ocorrido em outras partes (8) A positivação da dignidade humana no art. I o, III, da CF/88, mudou os paradigmas do ordenamento civil. Ao colocar em uma posição de destaque as si tuações existenciais, a dignidade subverte o sistema, que tinha o patrimônio como centro, promovendo a proteção da pessoa em seus diversos aspectos. Pode-se afirmar que a dignidade da pessoa huma na é hoje "base valorativa de sustentação de toda e qualquer situação jurídica de Direito Privado."(9) Em síntese, toda norma deve ter como finalidade promo ver a dignidade da pessoa. Entende-se, portanto, que qualquer ofensa à dignidade merece uma resposta do importância funçãonucleares moralizadora, outrora tida como um dosda aspectos do instituto.(13) Direito, ou seja, merece reparação. Em suma, o que se quer demonstrar é que todo o Percebe-se, então, que a dignidade da pessoa hu movimento de constitucionalização do direito civil, mana cria uma ampliação na tutela da pessoa huma que veio a dar à repersonalização do Código na. A teoria da responsabilidade civil, antes voltada Civil, ao voltar ensejo os olhos dos civilistas para o princí quase que em sua totalidade para a proteção de bens pio fundamental da dignidade humana, ocasionou patrimoniais, depara-se com novos bens jurídicos uma mudança de paradigma na responsabilidade merecedores de proteção, haja vista que a pessoa, em civil. Antes individualista e patrimonialista, estando qualquer de seus âmbitos, deve ser protegida, a fim mais preocupada em punir o ofensor, com o direito de se garantir a sua dignidade. civil-constitucional promove-se a dignidade humana O fenômeno da constitucionalização do direito ci como bem principal, decorrendo disso uma mudança vil refletiu-se, portanto, também na responsabilidade de foco na responsabilidade civil, que passa a enalte civil, e de forma notável. Um novo universo de inte cer os interesses existenciais e busca proteger o ofen resses merecedores de tutela veio dar margem, diante dido, não permitindo que sua dignidade fique sem da sua violação, a dano que até então sequer eram reparação, ampliando, assim, as hipóteses de danos considerados juridicamente como tais, tendo, de for ressarcíveis. ma direta ou indireta, negada sua ressarcibilidade.(10> Em razão da repersonalização do Direito Civil, a 5. As novas adjetivações de dano pessoa passa a ser o centro do sistema e qualquer ato que ofenda seus direitos da personalidade passam a Conforme foi demonstrado acima, a dignidade da ser alvo da responsabilidade civil, merecendo a mes pessoa humana causou uma ampliação dos bens ma proteção outrora concedida aos bens patrimo niais. Desta forma, pode-se afirmar que (11) Ibiãem, p. 85. (8) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro — São Paulo: Renovar, 2003, p. 82 (9) MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 69. (10) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabi lidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 85-86.

(12) A expressão "topos subversivo" foi utilizada por Judith Martins Costa no livro "A boa-fé no Direito privado", a fim de demonstrar a força da boa-fé na nova teoria contratual. Utiliza-se aqui a expressão em sentido análogo por entender que a dignida de exerceu na responsabilidade civil papel parecido. Ou seja, foi o marco que subverteu a concepção clássica de responsabilidade civil. (13) MORAES, Maria Celina Bodin de. Constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: MO RA ES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 323.


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a autonomia de três (e apenas três) espécies de dano. Aos quais se passa agora a tecer breves comentários.

jurídicos merecedores de tutela e, consequentemen te, das hipóteses de danos passíveis de ressarcimento. A responsabilidade civil volta-se não só à reparação dos danos de ordem patrimonial, mas também aos de ordem extrapatrimonial. A elevação do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento de todo o ordenamento jurídico brasileiro acabou gerando uma expansão qualitativa, na medida em que novos interesses, so bretudo de natureza existencial e coletiva, passam a ser considerados pelos tribunais como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violação em no vos danos ressarcíveis.(14) Em face dessa nova conjuntura, por serem reco nhecidos novos interesses merecedores de tutela, co meçam a surgir "novos danos".

Antes de iniciar o presente tópico necessário se faz um alerta. Utilizar-se-á a distinção dano patrimo nial/dano extrapatrimonial ao invés da dicotomia dano material/dano moral, mais comum na doutri na, pois se entende estar inserido dentro do conceito de dano extrapatrimonial não apenas o dano moral, como também o dano à imagem. Colocar o dano à imagem fora da dicotomia ora proposta é entendê-lo como um dano sui generis, nem patrimonial, nem extrapatrimonial, o que não parece correto.

o que válido ressaltar, desde já, é que nemTodavia, todos eles são,éefetivamente, novos. No afã de proteger a dignidade humana em todos os seus aspectos a jurisprudência passa por um pro cesso de adjetivação de danos. Ou seja, como não se pode tipificar todos os âmbitos da cláusula geral de proteção à dignidade, os tribunais passam a qualifi car essas ofensas de acordo com o tipo de conduta ensejadora do dano, surgindo assim "novos danos" a todo o momento. A jurisprudência fala hoje em dia de dano estético, dano sexual, dano de férias arruinadas, dano-morte,

A grande dicotomia existente na classificação do dano certamente é aquela que distingue dano patri monial de dano extrapatrimonial. Entende-se que o dano patrimonial é aquele que ofende bens ou interesses que podem ser quantifi cados monetariamente, ou seja, que se traduzem em algum valor em dinheiro, como seria, por exemplo, o dano ocorrido em um carro. O dano patrimonial se divide em dano emergente e lucros cessantes. O dano emergente corresponde ao efetivo prejuízo suportado pelo ofendido, podendo

entre outros... O cerne problemático é que a dignidade da pessoa humana é multifacetada, revelando-se por meio de incontáveis âmbitos da personalidade, não poden do, portanto, limitar-se a um rol taxativo de danos. Desta forma, a fim de protegê-la em sua completude a doutrina e a jurisprudência vêm criando novos ti pos de dano para cada ofensa a um dos aspectos da personalidade. A cada nova conduta danosa dirigida à dignidade surge uma nova espécie de dano, como se tal expediente fosse sinônimo de maior proteção. Com todo o respeito, não parece ser esta a forma mais

ser facilmente quantificado de bem uma antes simples conta matemática (subtrai-se através o valor do do evento danoso pelo valor após o referido evento, a diferença é o montante a ser reparado). Os lucros cessantes, por sua vez, representam aquilo que o ofendido deixou de ganhar. E o exemplo que alguém que abalroa o veículo de um taxista, terá que pagar, além do dano emergente (o valor referente ao conserto do carro), também o lucro cessante, que seria o valor médio de quanto àquele taxista deixou de ganhar enquanto o seu veículo se encontrava na oficina. Já o dano extrapatrimonial pode ser conceituado como aquele que ofende bens ou valores desprovi dos de correspondência pecuniária, não podendo ser traduzidos em dinheiro. É o caso da ofensa à honra, à vida, à privacidade, à imagem, entre outros. Com a previsão da dignidade da pessoa humana como fundamento da República do Brasil o dano ex trapatrimonial ganhou destaque no sistema jurídico. A pessoa agora deve ser protegida não apenas em seus reflexos patrimoniais, mas também, e principal mente, em seus aspectos existenciais. Atento a isso o

técnica deneste se tratar o problema. É o que se busca de monstrar trabalho. 6. O art. 5-, V da Constituição Federal e as espécies de dano

Estabelece o art. 52, V, da Constituição Federal: E assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização material, moral e à imagem. Percebe-se que a CF/88 elegeu três espécies de dano, o dano material, o dano moral e o dano à ima

6.1 Dicotomia básica: dano patrimonial/dano extrapatrimonial

gem,o reconhecendo autonomia pois,feita se assim não fosse, desarrazoada seria aa eles, distinção pelo legislador constitucional. Pode-se afirmar então que, com base no disposi tivo legal citado, o nosso sistema jurídico reconhece

legislador, no art. 5-, V, da CF/88 positiva a proteção aos bens extrapatrimoniais do indivíduo. Segundo o legislador constitucional a pessoa deve ter reparados quaisquer danos materiais, morais ou à imagem. Ou seja, a pessoa merece proteção em seu aspecto patrimonial e extrapatrimonial. Assim, em atenção ao que dispõe o art. 5Q, V, da CF/88, dividir(14) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigma s da responsabi -se-á o dano extrapatrimonial em dano moral e dano lidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. à imagem. São Paulo: Atlas, 2007, p. 81. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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6.2 O dano moral

6.3 O dano à imagem

O dano moral é a violação da dignidade da pessoa humana em qualquer de seus aspectos, seria a ofensa a cláusula geral de tutela da pessoa humana. Neste sentido também o entendimento de Maria Celina Bodin deé Moraes:

Inicialmente, é imperioso destacar que a imagem é um direito da personalidade. Sendo assim, poder-se-ia afirmar que a ofensa à imagem seria dano mo ral, haja vista que, conforme doutrina majoritária*181, qualquer ato atentatório a um direito da personalida de gera um dano moral. Contudo, em que pese ser a imagem também direito da personalidade, o legis lador constitucional resolveu dar destaque ao dano dirigido contra ela, não se sabe ao certo o porquê de tal destaque, talvez em razão da grande relevância que a imagem vem ganhando devido ao avanço dos meios de comunicação, colocando a imagem no pa tamar de direito da personalidade mais "comercia lizado" ou talvez em razão de suas peculiaridades. Independentemente dos motivos, em razão de o art.

O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identifi cado com o princípio geral de respeito à dignidade humana) .<15) Desta forma, qualquer conduta que venha a ofen der a pessoa em sua condição humana dá ensejo a uma reparação de ordem moral. Não há necessidade de que a lesão seja dirigida a um direito subjetivo específico. Neste sentido, é interessante notar que a concep ção de que dano moral seria o sofrimento suportado pelo ofendido se mostra equivocada. Sofrimento não é causa de dano moral, mas consequência não essen cial, decorrente (ou não) da ofensa a algum direito da personalidade. Sérgio Cavalieri Filho leciona de maneira cristalina acerca do assunto:

5S, V, moral, da CF/88 ter distinguido o dano à imagem do dano garantindo autonomia àquele, opta-se, no presente trabalho, tratá-lo da mesma forma. A imagem é "um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifi ca-se e individualiza-se no meio social".<19) Ou seja, seria o atributo físico e moral que compõe e individu aliza cada pessoa. Baseado neste conceito pode-se en tender a imagem sob dois aspectos: imagem-retrato e imagem-atributo. A imagem-retrato é o aspecto físico da pessoa, numa explicação quase tautológica, é o retrato da Dor, vexame, sofrimento ou seja, físicos quedos a distinguem qüências, e não causa. Assim,e humilhação como a febresão é oconse efeito pessoa, dos outros, como,seus portraços exemplo, a cor olhos, o ca de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento belo, o sorriso, entre outros. A imagem-atributo, por só poderão ser considerados dano moral quando ti sua vez, é o arcabouço moral da pessoa, a maneira verem por causa uma agressão à dignidade de alguémS16) como a sociedade o vê. Assim, tanto pode existir dano moral sem sofri Assim, qualquer dano perpetrado contra a ima mento, como sofrimento sem dano moral. Exemplifi gem do indivíduo, em qualquer de seus aspectos ca-se o primeiro caso com base nos atos de inscrição deve ser reparado. O uso indevido da imagem gerará do nome de um sujeito nos órgãos de proteção ao uma indenização que pode ser a título patrimonial ou crédito, que muitas vezes não traz nenhuma espécie extrapatrimonial, a depender do caso concreto. de dor ou vexame para aquele que teve seu nome Em que pese ser a imagem um atributo extrapa "negativado" e ainda assim se reconhece o direito à trimonial (direito da personalidade) sua ofensa pode vez indenização o melhora exemplo título de de danos que morais. dano moral Contudo, não tem tal dar ensejo a um dano patrimonial. Seria o exemplo uma relação de necessariedade com o sofrimento é o de um modelo que tem suas fotos publicadas sem reconhecimento pacífico de que pessoa jurídica pode sua autorização. Contudo, não se pode confundir os reflexos patrimoniais da imagem com a imagem sofrer dano moral.(17) em si, pois, mesmo que se possa aferir monetariaPor outro lado, também pode haver sofrimento mente quanto vale o uso da foto de uma modelo em sem ofensa a algum direito da personalidade, seria uma determinada campanha publicitária, nunca se o caso da morte de um filho por causas naturais, não conseguirá traduzir dinheiro o quanto vale sua existe dor maior, contudo, ainda assim os genitores imagem. Ou seja, nãoem se pode confundir a cessão de não farão jus a nenhuma reparação moral. uso da imagem, que gera efeitos patrimoniais, com o Conclui-se, portanto, que o dano moral é a ofensa direito da personalidade, de cunho extrapatrimonial. a cláusula geral de proteção à dignidade da pessoa em qualquer de seus âmbitos. (15) MORAES, Maria Celina Bodin de.. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos m orais. Rio de Janeiro —• São Paulo: Renovar, 2003, p. 132-133. (16) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 87. (17) Vide, à guisa de exemplo a Súmula n. 227 do STJ.

(18) Vide à guisa de exemplo: "Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade" (TARTUCE, Flávio. Direito Ci vil. v. 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 390); "[...] dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade) (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Vol. III. 8. ed. São Paulo: Sa raiva, 2010, p. 97). (19) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 108.


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Percebe-se, portanto, que o uso indevido da ima gem de alguém gera dano e deve ser reparado e que, independentemente dos reflexos patrimoniais que possam advir dessa conduta danosa.

dade afetada, os Tribunais acabam acolhendo ou mes mo criando uma adjetivação específica a esse dano.

7. A torre de babel das novas adjetivações de dano

O chamado dano estético corrobora o que física fora afirmado. Quando a ofensa atinge a integridade da pessoa, causando-lhe deformidades, fundamenta-se a decisão não no dano moral, mas no dano estéti co, dando-lhe autonomia, como se fosse uma espécie de dano extrapatrimonial diferente do dano moral. O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconhe ceu o chamado dano estético de maneira autônoma. Conforme se aduz do acórdão abaixo: Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos morais e estéticos. Perda de membro superior. Indenização. Valor irrisório. Majoração. 1. O valor do dano moral deve ser arbitrado se gundo os critérios da razoabilidade e da proporcio nalidade, não podendo ser irrisório, tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo função reparadora do prejuízo e de prevenção da reincidên cia da conduta lesiva. 2. Nesses termos, o valor (R$ 50.000,00) revela-se, de fato, irrisório, se levados em consideração os aspectos conjunturais e a extensão do dano perpetrado, que culminou em lesão irrever sível com perda de membro superior direito e dano estético — reconhecido pelo acórdão hostilizado. 3. In casu, revela-se mais condizente com a situação o

7.1.1 Dano estético

A expressão torre de babel tem origem bíblica e remete a uma torre que foi construída por um povo com o objetivo que seu cume alcançasse o céu. Deus, contudo, a fim de que a obra fosse interrompida, con fundiu a língua desse povo para que, não se comuni cando, não pudessem dar continuidade à empreitada. Assim, "torre de babel" significa, atualmente, a profusão de linguagens desconexas, um cenário no qual não existe uma uniformidade lingüística. Seria, fazendo uma analogia à feliz expressão de Thomas Kuhn<20), uma ausência de ciência normal, ao pas so que não há pacificidade alguma entre os juristas quando tratam dos "novos danos". No momento em que a dignidade da pessoa hu mana passou a ser o centro do sistema, a doutrina e a jurisprudência perceberam que precisavam prote ger o indivíduo em todos os seus aspectos. Todavia, a dignidade de uma pessoa é composta por uma imen sa gama de atributos e direitos, não há como limitar o que compõe a chamada "cláusula geral de tutela da personalidade", proceder de tal maneira seria limitar a própria dignidade humana, o que não é admissível. equivalente R$ 80.000,00 (oitena Passaram a surgir, então, dia a dia novos bens ju valor ta milindenizatório reais), sendo R$ 50.000,00 a(cinqüenta mil reais) rídicos merecedores de proteção, todos reflexos da título de danos morais e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a dignidade humana. A jurisprudência, bem como a título de danos estéticos, tudo atualizado desde o pre doutrina, talvez em razão da cultura positivista que sente julgado e acrescido de juros de mora desde o imperou até pouco tempo no sistema jurídico brasi evento danoso, nos termos da Súmula n. 54 do STJ. leiro, que buscava taxar, descrever, adjetivar, todas Agravo regimental improvido. (Superior Tribunal de as situações jurídicas, passaram a nomear cada dano Justiça. AgRg no Ag 1259457/RJ. Segunda Turma. dirigido à dignidade humana, gerando, consequente Min. Humberto Martins.) (grifou-se) mente, uma gama de nomenclaturas, uma infinidade Percebe-se, da leitura do acórdão ora destacado, de novas adjetivações de dano. que o dano estético foi tratado de maneira distinta do dano moral, dando-lhe autonomia. Neste sentido, 7.1 Menções doutrinárias e jurisprudenciais de "novos vale destacar a lição de Sérgio Cavalieri Filho: danos" Prevaleceu na Corte Superior de Justiça o entendi mento de que o dano estético é algo distinto do dano O presente tópico busca demonstrar as inúmeras moral, correspondendo o primeiro a uma alteração novas adjetivações de dano que têm aparecido na morfológica da formação corporal que agride à visão, doutrina e jurisprudência. Cada nova ofensa a um causando desagrado e repulsa; o segundo ao sofri aspecto a dignidade humana surge uma nova qua mento mental — dor da alma, aflição e angústia a que lificação. Alerta-se que não se faz aqui uma análise a vítima é submetida.(21) taxativa de todas as espécies de "novos danos", mas, que tange ao dano estético, o STJ veio até mes exemplificativamente, demonstra-se o cenário desco moNo a editar uma súmula reconhecendo sua autono nexo presente no meio jurídico. mia. Oportunamente, destaca-se que o conteúdo e Inicia-se o estudo selecionando alguns exemplos reflexos da presente súmula serão objeto de análise decorridos da jurisprudência. Surgem a todo o mo em tópico próprio. mento decisões fulcradas em "espécies" de dano moral, pois, a depender de qual seja o âmbito da digni- 7.1.2 Dano psicológico

As Cortes, contudo, não se limitam ao dano es (20) A expressão "ciência norm al" é utilizada por Thomas Kuhn tético. Caso a ofensa dirija-se à integridade psíquica na obra " A estrutura das revoluções científicas" e significa, em aper tada síntese, a homogeneidade de métod os e teorias adotados pelos estudiosos de determinada área do saber e que a orienta. (KUHN, (21) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsa bilidade Thomas S . A estrutura das revoluções científicas. Tradução: Beatriz civil. 9 ed. São Paulo: A tlas, 2010, p. 115. Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2006). http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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da vítima, os Tribunais entendem que se trata não de dano moral, mas de dano psicológico. Os acórdãos abaixo demonstram bem essa realidade: Ressarcimento. Dano Psicológico e moral. Sofri mento psíquico intimamente ligado com a reparação do dano moral. Indenização fixada em 50 salários mínimos, cuja finalidade é da reparação pelo dano extrapatrimonial e o sofrimento psíquico e moral a ser suportado pelo menor, que teve parte do braço amputado, carregando consigo uma deformidade definitiva" (TJSP — Ap. Cível n. 42.460-4) (grifou-se) Ação de indenização por danos morais. Ingestão de água imprópria para o consumo. Corpo estranho em garrafão de água mineral. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Presença de elemento caracteriza dor da responsabilidade civil objetiva. Dano psicológico presente. Dano Moral configurado. Valor fixado em dis sonância com os fatos ocorridos. Minoração. Recurso provido parcialmente. Decisão Unânime. (TJSE — Ap. Cível: AC 2007213953 SE) (grifou-se) Novamente, percebe-se que os Tribunais adjetiva ram o dano, dando-lhe tratamento distinto ao dispen sado ao dano moral. Se assim não fosse, não haveria porque fazer referência aos dois tipos de dano. 7.1.3 Dano existencial Merece também destaque o dano existencial, que

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os serviços de transporte individual de passageiros denominado mototáxi, causou danos de ordem pa trimonial e extrapatrimonial ao autor que com o mu nicípio demandado firmou contrato individual de permissão dos serviços de transporte, após ter preen chido todos os requisitos exigidos na licitação. Resci são do contrato que repercutiu significativamente na vida cotidiana do autor. Dano existencial configurado. Nexo causal entre o dano e a lei municipal inconstitu cional. — Danos patrimoniais — Não é devida a quan tia relativa aos juros do financiamento para a compra da motocicleta, porque não constitui dano ao autor, mas, sim, acréscimo ao seu patrimônio, em razão de ter adquirido um veículo zero quilômetro. Devida a despesa pela pintura do veículo para atender o re quisito do decreto regulamentador, com a ressalva de que tal valor não diz respeito à depreciação do bem. Igualmente importância concernente ao pa gamento de devida todas asa despesas relativas à regulamen tação e legalização para a atividade de mototaxista. Pedido de dano patrimonial em parte procedente. — Danos extrapatrimonais — Os danos extrapatrimoniais também se referem à esfera existencial da pessoa humana, impondo-se o dever de indenizar quando houver ofensa aos direitos da personalidade. Compreensão a partir do art. 1, III, CF, princípio da dignidade da pessoa humana. — Quantum da reparação — O valor da indenização deve ser suficiente para atenuar as conseqüências da violação dos bens

vem relevo na jurisprudência pátria, con jurídicos em jogo, sem significar enriquecimento sem causa. Apelação e recurso adesivo parcialmente providos. formeganhando demonstram as decisões abaixo destacadas. UnânimeP3> Assédio Moral: Dano existencial decorrente de O dano existencial é entendido como aquele que terrorismo psicológico e degradação deliberada da inviabiliza o projeto de vida da vítima, que a impede integridade, dignidade, das condições físicas e psícoemocionais do trabalhador mediante conduta de de alcançar suas aspirações. Se o ato danoso faz com conteúdo vexatório e finalidade persecutória. Inocor- que a vítima não possa mais exercer determinadas rência. Ausência de comprovação de fatos tendentes atividades, a jurisprudência o tem qualificado como à desestabilização do trabalhador em seu local de existencial. trabalho, em relação aos pares e a si mesmo, com o fim de provocar o despedimento, a demissão forçada 7.1.4Dano biológico ou induzida ou prejuízo das perspectivas de progres são na carreira. Mácula só comum se considera existente quando perceptível ao que senso de indivíduo médio e que possua o condão de afetar negativa mente a autoestima por seu potencial razoavelmente aferível como ofensivo ou degradante a algum dos direitos da personalidade.<22) (grifou-se) Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Res ponsabilidade objetiva do estado por atos legislativos. Lei declarada inconstitucional. Permissão de serviço de trans porte individual de passageiros. Mototáxi. Dever de indenizar. Responsabilidade civil objetiva do estado por atos legislativos. Lei municipal inconstitucional. de responsabilidade civil do Estado por atosTratando legisla tivos, consistente em lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário é necessário que a comprovação do nexo causal entre a lei inconstitucional e o dano ocorrido. Hipótese na qual a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, que regulamentava

Os tribunais aindadareconhecem o chamado dano biológico, decorrente ofensa à saúde do sujeito. Acidente de trânsito. Empresa concessionária de trans porte de passageiros. Responsabilidade civil objetiva. Dano pessoal indenizável. — O art. 37, § 6a, da CF, estabele ceu para todas as entidades estatais e seus desmem bramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, in dependentemente da comprovação de culpa no cometimento da lesão A cicatriz em membro inferior, constatável a olho nu, sobretudo em pessoa do sexo feminino, identifica-se com o dano indenizável, visto que todo dano biológico, em sentido estrito, repercute na saúde do sujeito ao alterar, em alguma dimensão, o seu estado de bem-estar integral.(24) Assim, qualquer ofensa a saúde, e não necessaria mente à composição morfológica do sujeito, gera o (23) TJRS. A pelação 70040239352.

(22) TRT 2a Região. RO 2445200447102005 SP.

(24) TJMG . Apelação 2.0000.00.382213-5/000.


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chamado dano biológico. Desta forma, não é essen cial para sua caracterização que transpareça no as pecto externo da vítima. 7.1.5 Outras espécies de dano (ou até onde vai a criatividade humana) Essas novas adjetivações de dano não provêm apenas da jurisprudência, a doutrina também con tribui com novas nomenclaturas, surgindo, por exemplo, o chamado dano de férias arruinadas, ao qual se aplica a indenização como forma de reparar a frustração das férias. Assim, defende-se que, caso, em razão do evento danoso, o indivíduo não pos sa gozar suas férias, haveria uma frustração de ex pectativa indenizável, ao tolher a oportunidade da vítima de desfrutar de momentos de prazer, como

a conseqüente imposição do dever de indenizar.<25) Todavia, a criatividade da doutrina e jurisprudên cia não se limita aos tipos de dano ora destacados, podendo-se falar, por exemplo, em dano-morte ou o dano sexual(26). Anderson Schreiber, fazendo referência à juris prudência italiana, cita, ainda, o dano à vida de re lação, o dano pela perda de concorrencialidade, o dano por redução da capacidade laboral genética e o dano sexual.(27) Desta forma, o que se nota é uma profusão quase ilimitada de novos danos. Percebe-se, portanto, que o dano se encontra "multifacetado", recebendo uma nomenclatura pró pria de maneira casuística, classificando-os, muitas vezes em razão da origem da conduta danosa e não

é o caso das férias, o causador do dano assumepora responsabilidade de reparar as férias que foram, sua conduta, arruinadas. Sob esse argumento foi que a Primeira Turma Recursal do Estado da Bahia, no processo n. 337102/2002, impôs a obrigação de indenizar a uma trans portadora que, em decorrência de um acidente, inviabilizou as férias da vítima. Segue a ementa: Processo: 33710-2/2002 Relator: Heloisa Pinto de Freitas Vieira Graddi Órgão Julgador: 1 Turma Re cursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais — Juizado: Juizado especial cível de trânsito tipo de

do bem manancial jurídico ofendido, o que acaba gerando um imenso de novas adjetivações de dano. Esse processo foi, em parte, estimulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se dispõe a demonstrar.

decisão: improvimento do recurso ementa: unânime defesa dodecisão: consumidor. Indenizatória. Dano moral e material. Acidente de trânsito. Empresa de transporte rodoviário. Lesão física. Deficiência tem porária. Férias perdidas. Dor. Indenização. Valor. Manutenção. I — os danos decorrentes de acidente de trânsito ensejam indenização aos usuários, em ra zão da relação de consumo entre estes e a empresa de viação rodoviária fornecedora do serviço. II — a empresa de transporte rodoviário de passageiros é responsável pelos danos de ordem moral ou mate rial causados aos transportados, independentemen te de culpa da transportadora, vez que é seu dever conduzir os passageiros incólumes ao seu destino. III — confirma-se integralmente a sentença que condena a empresa a reparar em valor módico os danos causa dos à vítima. Recurso improvido. (grifou-se) Destaca-se, ainda, a título exemplificativo, o "dano por rompimento de noivado", indenizando-se o nubente que foi vítima do desfazimento do noiva do. Nesse sentido é o acórdão abaixo: Apelação cível. Responsabilidade civil. Noivado. Zona rural. Promessa de casamento. Ruptura injustificada. Noiva grávida. Lesão à honra objetiva e subjetiva. Verificação. Desrespeito ao princípio da boafé. Responsabilidade civil configurada. Dever de indenizar reconhecido. Sentença mantida. — É inconteste a livre manifestação de von tade dos nubentes quanto à possibilidade de rompi mento do noivado, desde que tal ruptura não acarrete ofensa à honra subjetiva e objetiva do outro. Restan do provado nos autos que houve má-fé por parte de um dos nubentes, induzindo a erro o outro, certa é a incidência do instituto da responsabilidade civil, com

conceitual. O dano estético é entendido como sendo aquele que ofende a integridade física da pessoa deixando-lhe marcas e/ou lesões. De maneira geral, se o dano causa alguma deformidade que gere repugnância, é entendido como dano estético. Neste sentido é tam bém o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, que ao discorrer acerca dessa espécie de dano afirma: Inicialmente ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo deda inferioridade — como, por exemplo, cicatriz no rosto atriz, manequim ou ator.(28)

7.2 Súmula n. 387 do STJ e a suposta autonomia das novas adjetivações de danos Dispõe a Súmula n. 387 do STJ: "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e moral". Entende o presente Tribunal, portanto, que o dano estético não é dano moral, possuindo autonomia

E interessante destacar que inicialmente o pró prio STJ entendia que não poderia haver cumulação de dano moral com dano estético, haja vista que este ou se traduzia em dano material, ou es taria compreendido naquele. Todavia, o presente Tribunal, como visto acima, mudou seu entendi mento, passando a admitir a cumulação. (25) TJMG. Apelação cível n. 1.0701.03.058756-5/001, Rei. Alberto Henrique, j. 5.3.2009 (26) A fim de conhecer outros exemplos de "novos danos" vide "Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos" de autoria de Anderson Schrei ber. (27) SCHREIBER, Anderson. Novos pa radigmas da responsabili dade civil. São Paulo: A tlas, 2007, p. 87. (28) CAVALIERI FILHO, Sergio. Program a de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: A tlas, 2010, p. 105.


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O dano estético, portanto, tem sua autonomia con ceitual reconhecida na jurisprudência, em que pese não se saber ao certo os limites desse conceito, haja vista que se caracteriza pela ofensa à integridade fí sica que gera deformidades. Sabendo-se que a inte gridade físicadacompõe cláusula de proteção à dignidade pessoa,a esse tipo geral de ofensa geraria também um dano moral (vide conceito de dano mo ral exposto acima), fica a pergunta: quando a ofensa física caracteriza dano estético e quando caracteriza dano moral? Isso é algo que ainda não foi enfrentado pela jurisprudência, que se limitou a dar autonomia ao referido dano. Essa mudança de entendimento e a conseqüente edição da súmula ratifica o cenário vigente na juris prudência e na doutrina no tocante à responsabilida de civil, mais especificamente às espécies de dano, estimulando a criação de novas adjetivações. Se o dano estético merece tratamento distinto, por que o dano psicológico também não mereceria? Ou o dano biológico? Ou o dano existencial? E tantos outros. A súmula reflete a mentalidade casuística de elei ção de espécies de dano. É como se, para merecer pro teção jurídica (ou como forma de elevar o quantum indenizatório), fosse necessário o dano ter autono mia, fora da "vala comum." do dano moral. Será que essa forma de se enxergar o dano é realmente a corre ta? O próximo tópico se destina a tentar responder o presente questionamento. 8. "Arrumando a casa": resgate do sentido do art. 52, V, da Constituição Federal

O art. 52, V, da Constituição Federal garante au tonomia a três (e apenas três) espécies de dano: ma terial, moral e à imagem. Desta forma, a profusão de "novos danos", além de não parecer ser o expedien te mais técnico a ser utilizado, ofende o dispositivo constitucional. E preciso, portanto, resgatar o sentido do referido dispositivo, afastando-se as inúmeras ad jetivações tão em voga. Destaca-se, desde já, que a grande maioria des ses "novos danos" podem (e devem) ser caracte rizados como dano moral. Se este tipo de dano é aquele que busca proteger a dignidade da pessoa em qualquer de seus âmbitos, a ofensa dirigida a cláusula geral de proteção à dignidade humana já caracterizará um dano merecedor de reparação, não havendo necessidade de criar novas adjetivações a fim de elevar garantir a proteção jurídica. Critica-se, ainda, tal expediente, pois se trata de uma tarefade interminável, uma infinidade adjetivações,podendo haja vistadar queensejo não sea pode limitar os aspectos da personalidade, nem impedir o surgimento de uma nova fonte capaz de gerar dano. Neste sentido é também a lição de Maria Celina Bo din de Moraes ao afirmar que Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da personalidade ou adotando-se a tese que vê na personalidade um valor e reconhecen

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do, em consequência, tutela às suas manifestações, independentemente de serem ou não consideradas direitos subjetivos, todas as vezes que se tentar enu merar as novas espécies de danos, a empreitada não pode senão falhar: sempre haverá uma nova hipótese sendo criadaS29) Desta forma, faz-se necessário perceber que a dig nidade não é passível de fragmentação, cada ofensa a um dos seus aspectos não significa um novo dano. A tutela da pessoa humana não pode ser fracionada em isoladas hipóteses, microssistemas, em autô nomas fattispecie não-intercomunicáveis entre si, mas deve ser apresentada como um problema unitário, dado o seu fundamento, representado pela unidade do valor da pessoa. Esse fundamento não pode ser di vidido em tantos interesses, em tantos bens, como é feito nas atomísticas. personalidade é, por tanto, nãoteorias um "direito", masAum valor, o valor fun damental do ordenamento, que está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela.<30) Adjetivar os danos com base em qual âmbito da dignidade humana foi afetado, significa fracionar essa dignidade, como se fosse composta por vários interesses distintos, quando, em verdade, trata-se de um valor unitário. É irrelevante se a ofensa se dirigiu à honra, à integridade física, psíquica ou qualquer outro interesse extrapatrimonial, haja vista quepodem todos compõem a dignidade do ser humano, todos ser classificados como dano moral. Assim, Não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a par tir do princípio constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana.(31) Percebe-se, portanto, que esses "novos danos" não são efetivamente novos, Uma análise cuidadosa revela [...] que algumas destas novas danos, espéciesmas de dano correspondem, a rigor, não a novos simplesmente a novas situ ações de risco ou a novos meios lesivos, cujo incre mento é, de fato, inevitável no avançar do tempo.<32) O chamado dano de férias arruinadas, por exem plo, é classificado com base na situação que dá ensejo ao dano, e não no interesse jurídico tutelado. Ter suas férias frustradas pode afetar um bem extrapatrimo nial, o que geraria, consequentemente, dano moral. De qual situação este dano foi ocasionado não muda (29) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro — São Paulo: Renovar, 2003, p. 166. (30) Ibidem, p. 121. (31) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro — São Paulo: Renovar, 2003, p. 118. (32) SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabi lidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 94.


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a característica do interesse afetado, não servindo, portanto, como critério de classificação. Pode-se também citar o dano biológico, entendido como aquele que repercute na saúde do sujeito. Não há razão para ser reconhecida autonomia a este dano. Perceba-se que a cláusula geral de proteção à digni dade humana protege também a integridade física, da qual faz parte a saúde. Assim, o dano biológico é dano moral. É preciso deixar claro que dano moral é qualquer ofensa à dignidade, em qualquer dos seus âmbitos. Assim, como a dignidade não admite taxatividade, é um conceito elástico, uma cláusula geral que não pode ser enumerada ou repartida, por tratar-se de valor inerente a todo o ser humano, as ofensas a ela dirigidas também não comportam esse tipo de ex

profusão de “novos danos", não representam um au mento de proteção à pessoa, bem como carecem de apuro técnico. Inicialmente, destaca-se a ausência de fundamen to para o surgimento desses chamados novos danos. Para tanto, vale lembrar que o critério para classifica ção dos danos está ligado ao bem jurídico ofendido, a depender da sua natureza, teremos tipos diferen tes de danos. Todavia, o que se nota nessas diversas adjetivações é que o critério utilizado é a origem da conduta ofensiva, o que não parece ser adequado, haja vista que é impossível limitar os tipos de con dutas que podem gerar danos, desta forma, haveria uma classificação ilimitada. Ademais, a origem da conduta não é hábil a identificar os danos ocorridos. Cita-se, exemplificativamente, uma colisão de auto móveis, pois, de tal conduta, podem surgir danos

pediente. Se o fato atinge pessoa em in tegridade física ou danoso psíquica, não asignifica quesua sejam dois tipos de danos diferentes, não há que se falar em dano biológico e dano psicológico, por exemplo, mas em dano moral. A prática da adjetivação de danos parece não ape nas ser atécnica, mas também perigosa, resultando não numa ampliação da proteção à pessoa, mas uma redução. Ao se enumerar todas as situações merece doras de tutela, dando nomes próprios a cada dano decorrente delas, corre-se o risco de entender que um dano, quando não esteja dentro das hipóteses enume radas, não mereça proteção, restringindo, portanto, a tutela à pessoa. A dignidade não comporta limita ções, bem como, qualquer dano que a ofenda. Na sociedade, em razão da velocidade nas rela ções sociais, sempre irão surgir novas situações ca pazes de ofender o ser humano em sua dignidade. É impossível prever todas e, obviamente, taxá-las. Adjetivar danos significa limitar a dignidade, algo que não pode ser admitido, sob pena de restringir sua proteção. O caminho a se seguir parece ser o de entender a dignidade como um valor unitário inerente a todo o

materiais, bempartiu como oextrapatrimoniais, vante de onde evento ofensivo. sendo irrele O segundo ponto que se buscou demonstrar é que ampliação de adjetivações não é sinônimo de aumento de proteção. E necessário notar que a dig nidade, como valor inerente ao ser humano, não é passível de fragmentação, independentemente da ofensa se dirigir à honra, integridade ou privaci dade, estar-se-á falando de dano moral, haja vista que o aspecto da dignidade ofendida não muda a natureza do dano, pois compõem a cláusula geral de proteção à pessoa.

ser humano, que não fracionamento enu meração. Dentro destaadmite concepção, tendo emoumente que qualquer lesão à pessoa em sua dignidade caracteriza-se como dano moral, permite-se que a cláusula geral de proteção à dignidade humana funcione de maneira aberta, porosa, adequando-se às mais diver sas situações de risco. 9. Conclusão

Objetivou-se com o presente artigo demonstrar que as adjetivações casuísticas de dano, gerando uma

Fragmentar a dignidade qualificando cada ofensa a uma parcela da dignidade enseja o raciocínio peri goso de que se determinado dano ofender um âmbito da dignidade que não esteja "adjetivado" não merece proteção. Ou seja, essa técnica casuística, apesar de criar "novos danos" merecedores de tutela, não im plicam uma maior proteção, pelo contrário, oportunizam a irressarcibilidade. Desta forma, percebe-se que é salutar acabar com essa torre de babel de novas adjetivações de danos, o que caracteriza o dano é a natureza jurídica do inte resse jurídico tutelado, se a ofensa se dirige à cláusula geralhavendo de proteção à dignidade é dano moral, não necessidade de humana, criação de um "novo" dano. Entende-se que tal comportamento é um refle xo da elevação de interesses existenciais e do afã de garantir a integral reparação à vítima. Todavia, não se pode concordar com isso, sob pena de estabelecer danos sem critério jurídico que o embase e expor a vi tima à ausência de reparação quando a conduta ofen siva não estiver adjetivada. Assim, urge coadunar a doutrina e a jurisprudência em tomo de uma mesma "língua" quando se trata de adjetivar danos, e esta seria a natureza jurídica do bem ofendido.


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O DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO SOLUÇÃO PARA A MOTIVAÇÃO NA DESPEDIDA Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do Vale (*) 1. Introdução

Passados mais de vinte e cinco anos da promul gação da Constituição de 1988, ainda é lamentável que alguns dos direitos fundamentais sociais ainda pendam de "regulamentação" pelo Poder Legis lativo. solução inércia que legislativa pode e deve A passar pelapara novaa missão se apresenta ao Poder Judiciário, vez que vinculado objetiva mente ao Texto Constitucional, em um contexto pós-positivista. O art. 7S, I do Texto Constitucional é um dos dispo sitivos mais debatidos desde a formação da Assembleia Nacional Constituinte, que ofertou a redação tal como se vê no rol dos Direitos Fundamentais traba lhistas. A inércia do Estado-Legislador é evidente e as soluções para esse hiato são várias, a exemplo da interpretação pela autoexecutoriedade da primeira parte do referido constitucional, que, na verdade, é direitodispositivo de liberdade e não prestacional; ou, até, a exegese segundo a qual despedir de forma vazia o empregado é ato antijurídico, pois assim já restou disposto pela Constituição. O presente trabalho, sem desprezar as soluções exemplificadas, intenta apresentar mais uma via de possibilidade para a aplicação da regra da proibição ao arbítrio: o devido processo legal aplicado à relação privada de emprego, já que o trabalhador é um cida dão e esse direito laboral inespecífico lhe é aplicável. 2. Eficácia dos direitos fundamentais na relação de emprego

Embora o art. 5°, § l e do Texto Constitucional não discrepe em relação à eficácia dos Direitos Funda mentais — se o destinatário pode ser o particular ou não —, assegurando que todos eles, sejam defensivos ou prestacionais, de liberdade ou sociais, possuem

(*) Silvia Isabelle Ribeiro Teixeira do Vale é Juíza do Trabalho no TRT Região. Membro Conselho da da AMATRA5, Escola Judicial do TRT da da 5â 5Região e da Escola do Associativa sendo nesta última coordenadora acadêmica. Membro do Conselho editorial da Revista Eletrônica do TRT5 e da Revista Vistos etc. Especialista em Direito Processual Civil e do Trabalho — Universidade Potiguar. Mestre em Relações Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia — UFBA. Professora de Direito e Processo do Trabalho em Cursos de Pós-Graduação lato sensu da Faculdade Baiana de Direito, da FTC, UFBA, EMATRA5 e d a Escola Judicial do TRT da 5â Região. Ex-Professora da Universidade Potiguar (RN) e da UFRN. Diretora cultural da AMATRA5, biênio 2013/2015.

aplicação imediata, ainda se discute demasiadamente sobre o alcance do indigitado regramento. A doutrina e jurisprudência trabalhistas ainda não possuem um bom desenvolvimento sistemático acerca da aplica ção dos Direitos Fundamentais na relação privada de emprego, embora muito se decida no cotidiano nesse sentido. E bastante observar, por exemplo, que sempre que se decide que um determinado empregador não pode praticar revista íntima ou nos pertences dos seus respectivos empregados, está a se dizer, em síntese, que o direito à intimidade ou privacidade é resguardado na relação privada de emprego, efe tuando-se uma ponderação entre tal direito funda mental e a livre-iniciativa no caso concreto e quando há procedência no pedido indenizatório, em pala vras mais técnicas, quer-se dizer que a livre-iniciati va não é princípio absoluto, podendo ser restringido quando em colisão com o direito à intimidade, e que o peso desta é maior na relação privada de emprego, diante da assimetria decorrente do poder social do empregador. A análise passa, necessariamente — embora habi tualmente não se diga — pelos testes prévios da pro porcionalidade, como a adequação (o meio — revista íntima ou nos pertences — era adequado a se coibir apropriações indébitas no ambiente de trabalho?) e a necessidade (havia outro meio menos agressivo para o alcance da finalidade?), para se chegar ao resultado procedência ou improcedência do pleito não indeniza tório, mas normalmente a argumentação preza pela técnica e passa logo para o juízo de proporciona lidade, embora intrinsecamente se diga exatamente o que foi sinteticamente analisado. A relação de emprego é, antes de tudo, uma rela ção de poder, constituída em torno da assimetria™ firmada na contratação entabulada entre emprega (1) Assim também doutrina Carlos Henrique Bezerra Leite: "No âmbito das relações de trabalho, especificamente nos sítios da relação empregatícia, parece-nos não haver dúvida a respeito da importância do estudo da eficácia horizontal dos direitos funda mentais, mormente em razão do poder empregatício (disciplinar, diretivo e regulamentar) reconhecido ao empregador (CLT, art. 2Q), o qual, por força dessa relação assimétrica, passa a ter deveres fundamentais em relação aos seus empregados" (Eficácia horizon tal dos direitos fundamentais na relação de emprego. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 17 — jan./jun. 2011, p. 33-45. Disponível em: . Acesso em: 4.2.2014.


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do e empregador, e tal realidade justifica a aplicação forte dos Direitos Fundamentais nesse tipo de rela ção havida entre particulares(2). Vale dizer, diante da concepção dos direitos fun

ou limitação da autonomia do empregador na su pressão ou diminuição dos Direitos Fundamentais do empregado. Com isso não se quer afirmar que sempre haverá

damentais comomesmos ordem para de valores, irradiação de efeitos dos todos osháâmbitos da sociedade, inclusive para as relações travadas entre particulares "iguais", e no caso da relação de em prego, o poder social e econômico que lhe é próprio justifica e estimula a aplicação dos aludidos direitos de forma direta e imediata®, embora se reconheça que o problema não é assim tão facilmente resolvi do, tendo-se que na relação de emprego ambos os pactuantes são titulares de Direitos Fundamentais (normalmente a "colisão" é firmada da seguin te forma: livre iniciativa versus direito à cidadania ou personalidade) e essa questão somente poderá ser resolvida, concretamente, segundo a técnica da ponderação de princípios constitucionais, com os olhos do examinador voltados para a concordância prática entre os mesmos, elaborando-se um juízo de ponderação, constituído em torno da análise da ade quação, necessidade e proporcionalidade em senti do estrito. Se é certo que o poder social próprio da rela ção de emprego justifica a penetração de todos os Direitos Fundamentais nesse tipo de relação priva da, não menos correto é afirmar que essa mesma assimetria serve como peso para definir o alcance

a mesma solução fundamentais na relação para ode caso emprego. de colisão Aquidevale direitos a ad vertência já perpetrada por Alexy<4), segundo a qual a lei de colisão é firmada quando há afronta de um princípio constitucional em face de outro princípio constitucionalmente previsto, mas o resultado sem pre dependerá de circunstâncias presentes no caso concreto, que serão analisadas topicamente, tendo-se que todos os princípios são analisados e válidos prima fade, não havendo precedência absoluta de um em relação ao outro. Perceba-se, inclusive, que não se fala em eficácia horizontal por que a relação de emprego não é hori zontal, as partes não estão no mesmo patamar(5). Ao revés, há uma verticalidade entre empregador e em pregado, tendo-se que este se submete às regras fir madas unilateralmente por aquele, que é detentor de "poder" diretivo, podendo, inclusive, aplicar a pena capital, que é a resilição contratual. Em decisão paradigmática, já decidiu a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, em 1996, sobre a inci dência dos Direitos Fundamentais nas relações pri vadas, no Recurso Extraordinário n. 161.243-6/DF, onde foi Relator o Ministro Carlos Mário Velloso. Na lide analisada, o empregado brasileiro da Air France pretendia o reconhecimento de direitos trabalhis tas assegurados no Estatuto do Pessoal da Empresa, tendo o tribunal acolhido a pretensão com fulcro no princípio da igualdade: Constitucional. Trabalho. Princípio da igualdade. Trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira: estatutos do pessoal desta: aplicabilidade ao trabalhador estrangeiro e ao trabalhador brasileiro. CF, 1967, art. 153, § 1°, CF, 1988, art. 53, caput. I — Ao recorrente, por não ser francês, não obstan te trabalhar para empresa francesa, no Brasil, não foi

(2) "Convém destacar que um dos fatores primordiais que deve ser considerado nas questões envolvendo a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é a existência e o grau da desigualdade fática entre os envolvidos. Em outras palavras, quanto maior for a desigualdade, mais intensa será a proteção ao di reito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada. Ao inverso, numa situação de tendencial igualdade entre as partes, a autonomia privada vai receber uma proteção mais intensa, abrin do espaço para restrições mais profundas ao direito fundamental com ela em conflito". (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora. 2. ed. 2006, p. 261). (3) À mesma conclusão chegou Andrea Presas Rocha (A eficá cia dos direitos de cidadania nas relações de emprego — em defesa de uma eficácia direta. In: Direitos fundamentais aplicados ao direito do trabalho, ALMEIDA, Renato Rua de (coord.); CALVO, Adriana; ROCHA, Andrea Presas (orgs.) São Paulo: LTr, 2010, p. 29-46), ve rificando que: "tendo como elemento a subordinação jurídica, a relação de emprego distribui desigualdade, entre trabalhador e empregador, os poderes econômico e social, pondo o trabalhador em situação de sujeição em face do poder diretivo do empregador. Pela sua própria natureza, é, pois, a relação de emprego, ambiente propício a que a liberdade e os direitos individuais do trabalhador seja vulnerados. Cuidando-se, assim, de relação manifestamente desigual, conclui-se que a vinculação do empregador aos direitos funda mentais é direta e imediata, inclusive no atinente aos denominados direitos fundamentais de cidadania". Em sentido idêntico, a doutrina de Hermano Queiroz Júnior (op. cit., p. 141) assevera que: "além da vinculação dos tomadores de serviço decorrer diretamente da circunstância de o Texto Constitucional lhes cometer, imediatamen te, a obrigação de respeito ao mínimo dos direitos fundamentais previstos, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais dos tra balhadores deflui igualmente do fato de a relação de trabalho se caracterizar por sua natureza manifestamente desigual, na medida em que estabelecida entre os detentores de algum, ou muito, poder econômico-social de um lado, o tomador de serviço e de indivíduos quase que totalmente desvestidos de parcelas de poder do outro, o trabalhador".

aplicado o Estatuto Pessoal da cuja Empresa, que con cede vantagens aos do empregados, aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade france sa. Ofensa ao princípio da igualdade: (CF., 1967, art. 153, § 1-, CF, 1988, art. 5Q, caput) II — a discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indiví duo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o cre do religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg) — PR, Célio Borja, RTJ 119/465.(6) O grande problema da eficácia dos direitos funda mentais nas relações privadas não se limita à filiação (4) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundam entais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, São Paulo: Melheiros. 2008, p. 164-165. (5) Em obra inovadora, Gamoral (GAMORAL C. Sérgio. Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2011) defende que esse tipo de eficácia é diagonal. (6) Informativo STF n. 197.


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à tese da eficácia mediata(7) ou imediata®, já que a ordenamento jurídico, vinculando todos os Poderes Constituição Federal de 1988 em seu art. 5e, § l s as Públicos e também os particulares, mas, quando há segurou o princípio da máxima eficácia dos direitos conflito entre a livre-iniciativa e qualquer outro di fundamentais, não discriminando se tal eficácia seria reito fundamental cujo titular é o empregado, a solu em desfavor do Estado ou dos particulares, ou se es ção da ponderação de interesses não pode desprezar tes seriam vinculados de forma negativa ou positiva que o Legislador tem o dever de prever a respectiva aos aludidos Direitos. Assim, toda a problemática da conduta, diante do dever de proteção que lhe é pró dita eficácia dos diretos fundamentais nas relações prio. Em um segundo momento, em não havendo lei particulares é questão de colisão de interesses cons a regulamentar e resolver o conflito cabe ao Judiciário titucionalmente assegurados, pois, topicamente, o aplicar diretamente a Constituição para a resolução problema será o contraponto entre dois princípios do caso concreto, tendo-se que este Poder também é fundamentais que, no fim, garantem ou se elevam vinculado aos direitos fundamentais de forma objeti com o próprio princípio constitucional da autonomia va, sendo seu também o dever de salvaguardar tais direitos. Daí a importância da concepção de direitos privada(9). fundamentais como princípios e estes como normas Tendo-se as teorias aludidas, força é concluir jurídicas. que não há um modelo que isoladamente acarrete A junção de modelos rebate completamente o ar perfeição, sendo viável a combinação de modelos. Assim, diante da dimensão objetiva própria dos di gumento contrário à tese da eficácia direta dos direi reitos fundamentais, estes se irradiam para todo o tos fundamentais nas relações privadas, no tocante à maximização dos poderes do Juiz, pois permite que o Legislador cumpra o seu mister constitucional, pro (7) Segundo a teoria da eficácia mediata ou indireta, inicialmente tegendo os direitos fundamentais, mas, quando este formulada por Günter Dürig (DÜRIG, Günter. Direitos fundamen tais e jurisdição civil. Tradução de Luís Afonso Heck, in Direitos resta inerte, o Estado-Juiz é instado a agir, pois é tão objetivamente vinculado aos direitos fundamentais Fundamentais e Direito Privado. Textos clássicos. HECK, Luiz Afonso (org). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012), em 1956, e quando o Legislador, não podendo simplesmente utilizada pelo famoso caso Lüth, em 1958, os Direitos Fundamentais detectar que há um claro na Legislação, sem qual não incidem nas relações privadas como direitos subjetivos cons quer resolução para o caso concreto. Agindo assim, titucionais, mas, sim, como normas objetivas, ou como sistema de o Juiz será tão inerte quanto o Legislador, descumvalores. Assim sendo, toda essa ordem axiológica "está condicio nada à mediação concretizadora do legislador de direito privado, prindo o seu dever de guardião dos direitos funda em primeiro plano, e do juiz e dos dos tribunais mentais, protegendo também tais direitos de forma (STEINMETZ, Wilson. A vinculação particulaem res segundo a direit os plano" fu nd ainsuficiente(10).

mentais, São Paulo: Malheiros, 2004. p. 137), cabendo ao legislador "o desenvolvimento 'concretizante' dos direitos fundamentais por meio da criação de regulações no rmativas específicas, que delimitem o conteúdo, as con dições de exercício e o alcance desses direitos nas relações entre particulares" (idem), e ao Poder Judiciário, na análise do caso concreto e diante da inércia do legislador, compete "dar efi cácia às normas de direitos fundamentais por meio da interpretação e aplicação dos textos de normas imperativas de direito privado" (idem). E dizer, os conceitos jurídicos indeterm inados e as cláusulas abertas do Direito Privado serviriam como uma via através da qual os Direitos Fundamen tais penetrariam, mas sempre com a dimensão de valores e não como direitos subjetivos, pois estes somente teriam como destinatário o Estado, jamais os particulares, mediatamente

vinculados ao texto fundamental. (8) De acordo com a teoria da eficácia direta ou imediata dos Di reitos Fundame ntais, também conhecida com o teoria monista (MAC CROIE, Benedita Ferreira da Silva. A vincu lação dos part iculares aos direitosfundam entais. Coimbra: Almedina , 2005, p. 21), todos estes di reitos, por serem co ncebidos segundo a sua subjetividade, têm como destinatário o Estado e também os particulares, principalmente se a entidade privada detém um poder privado ou social, mas todos os seus defensores possuem sempre um argumento em comum, consti tuído em to mo da necessidade de ponderação no caso concreto com o princípio da autonomia privada, tendo-se que este é um princípio reconhecidamente constitucional. Isso porque a conclusão acerca da permeação direta dos Direitos Fundamentais nas relações privadas atenta sempre para o fato de que esse tipo de fenômeno não se dá da mesma forma em que ocorre quando o destinatário é o Estado, sendoconcreto. necessária uma ponderação de princípios que informam o caso (9) Desse raciocínio discrepa Virgílio Afonso da Silva (SILVA, Virgílio Afonso da. A con stitu cion alização do Direito. Os direitos fundamentais nas relações entre particulares, 1. ed., São Paulo: Ma lheiros, 2011, p. 158 e ss.), por acreditar que o princípio da autonom ia privada não é sopesado com Direitos Fundamentais, pois aquele é mero, princípio formal e estes, como princípios — mandamentos de otimização, portanto — que são, devem sempre ser tidos em sua máxima eficácia, não havendo razão para a não sua observância no âmbito privado.

3. O direito à informação e devido processo legal como direitos laborais inespecíficos

Durante muitos séculos as relações firmadas entre tomadores e prestadores de serviços tiveram como pano de fundo as normas civis, baseadas na plena igualdade das partes, paradigma que somente foi modificado com a ultrapassagem do Estado Liberal para o Estado Social. Nesse passo, o constitucionalismo passou, a par tir da Constituição mexicana de 1917, de Weimar, de 1919, e, por que não dizer, com a Constituição bra sileira de 1934, a prever direitos laborais específicos, inaugurando, assim, um modo intervencionista de o Estado se apresentar. Os direitos laborais específicos mereceram, na Constituição Federal de 1988, lugar de honra(u), sen(10) Paula Samo Braga (BRAGA, Paula Samo. Direitosfund ame ntais como limites a autonomia privada. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, incorporou p. 143-145),a tese afirmando que o ordenamento brasi leiro ora sustentada, combinando jurídico os deveres de proteção e a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, concluiu que: "as atividades legislativa e judicial não se excluem. Complementam-se. Legislador e Juiz têm o poder de dar efetividade aos direitos fundam entais nas relações particulares. Tan to o legislador pode fazê-lo em tese, nas leis privadas, quanto o juiz, à luz do caso concreto. Se omisso o legislador, não pode o cidadão ser privado de uma decisão judicial que salvaguarde seus direitos humanos no litígio travado". (11) Todo o capítulo II.


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do eles cobertos pelo manto protetivo das cláusulas pueden ejercer su derecho a la intimidad en la empresa, con pétreas, não podendo haver modificação no Texto excepción de determinados lugares (vestuários, servidos y constitucional de forma retrocessiva. análogos). Esta tesis resulta refutada por la citada doctrina O ambiente da relação de emprego, com eviden dei Tribunal Constitucional, que sostiene que la celebraci ón dei contrato de trabajo no implica en modo alguno la te poder social concentrado unicamente nas mãos privación para una de las partes, el trabajador, de los dere do empregador, é um sítio propício ao exercício de determinados direitos fundamentais que, embora chos que la Constitución le reconoce como ciudadano, por não postos no capítulo destinado na Constituição más que el ejercicio de tales derechos en el seno de la orga aos direitos trabalhistas, funcionam como se laborais nización productiva pueda admitir ciertas modulaciones o fossem, diante da penetração direta que possuem na restricciones, siempre que esas modulaciones estén fundadas en razones de necesidad estricta debidamente justificarelação privada: o vínculo de emprego. das por el empresário, y sin que haya razón suficiente para Isso ocorre porque, quando o empregado se vin excluir a priori que puedan producirse eventuales lesiones cula à contratação empregatícia, malgrado a subor dei derecho a la intimidad de los trabajadores en los lugares dinação tida como própria ao liame, não se despe de donde se realiza la actividad laboral propiamente dicha(13>. seus direitos de personalidade*12'. Ao revés, tais direi Atribui-se a José João Abrantes a expressão "cida tos devem não só ser respeitados pelo empregador, dania na empresa", explicando o referido autor que mas também por este estimulado, fimcírculo de quede o meio ambiente de trabalho não se torneaum ado- há determinados direitos fundamentais que não são ecimento ou, até mesmo, um refúgio à margem dos especificamente laborais, mas devem ser exercidos por todos os trabalhadores, enquanto cidadãos, na direitos fundamentais. empresa(14). Ou seja, são direitos atribuídos "generi E dizer, todos os direitos fundamentais classica- camente aos cidadãos, exercidos no quadro de uma mente conhecidos como direitos de primeira geração, relação jurídica de trabalho por cidadãos, que, ao ou direitos de cidadania, aqui também entendidos mesmo tempo, são trabalhadores e que, por isso, se como direitos laborais inespecíficos, permeiam o tornam verdadeiros direitos de matriz juslaborista, contrato de emprego, amalgamando-se aos direitos em razão dos sujeitos e da natureza da relação jurídi laborais e constitucionais específicos, para que todos ca em que são feitos valer(15). os direitos da pessoa humana também sejam obser Tais direitos laborais inespecíficos dos trabalha vados ao cidadão-trabalhador. dores são os previstos para todos os cidadãos, sendo À mesma conclusão chegou o Tribunal Constitui àqueles assegurados, dentre outros, como já asseve ção espanhol, que no dia 10.4.2000 julgou o Recurso rou Rua de Almeida, "o direito à personalidade, o di de Amparo n. 4.015/96, apresentado por Don Santia reito à informação, o direito à presunção de inocência, go ldazábal o direito à ampla defesa e o direito ao contraditório"(16) Gómez (representante do Comitê de Empresa) e, poderia ser acrescentado, o direito à privacidade, frente à Sentença da Sala Social do Tribunal Superior intimidade e à liberdade religiosa. de Justiça da Galícia. Este Tribunal modificou a deci A Constituição da República portuguesa prevê o são anterior, que havia declarado contrário à Cons direito à informação como direito laboral específico, tituição e, consequentemente, ofensivo aos direitos dispondo em seu art. 54, 5, alínea a, sobre o direito à fundamentais, a instalação de microfones nas roletas comissão de representação dos trabalhadores para a francesas de um cassino, por considerar que este já defesa dos interesses e intervenções democráticas na possuía sistema fechado de segurança que capitava vida da empresa, assim como no art. 55,6°, do mesmo som e imagem no ambiente de trabalho dos obreiros, Diploma Legal, em relação aos representantes eleitos sendo a atitude extremada ato que contrariava o prin para o exercício da liberdade sindical(17), que nada cípio da proporcionalidade e invadia a esfera de inti mais é do que uma liberdade social. midade pessoal, prevista no art. 18 da Constituição Por seu turno, o Código do Trabalho português de da Espanha. 2009, em seu art. 338, proíbe terminantemente a des Na Sentença n. 98/2000, disse o Tribunal Consti pedida de empregado sem que haja uma justa causa tuição espanhol que: a la vista de la doctrina sentada por este Tribunal, no (13) Disponível em: . Acesso em 07/02/2014. sente recurso de amparo haya ponderado adecuadamente si (14) Op. cit., p. 60. en el presente caso se cumplieron los requisitos derivados (15) Op. cit., p. 60. dei principio de proporcionalidad. De entrada, resulta ina (16) Os direitos laborais inespecíficos dos trabalhadores. In: ceptable, como ya se dijo, la premisa de la que parte la Senlaborais inespecíficos. Os direitos gerais de cidadania na re tencia impugnada em el sentido de que los trabajadores no Direitos lação de trabalho, ALMEIDA, Renato Rua de (coord.); SUPIONI JUN IOR, Claudimir ; SOBRAL, Jea na Silv a (orgs.). São Pau lo: LTr, 2012, p. 09-13. (12) Como já afirmou José João Abrantes (Contrato de trabalho e direitos fund ament ais. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 61): "a con (17) Art. 55, 6 da Constituição de Portugal: "Os representantes clusão de um contrato de trabalho não implica, de modo algum, a eleitos dos trabalhadores gozam do direito à informação e consulta, privação de direitos que a Constituição reconhece ao trabalhador bem como à protecção legal adequada contra quaisquer formas de como cidadão. Na empresa, o trabalhador mantém, em princípio, to condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legíti dos os direitos de que são titulares todas as outras pesso as". mo das suas funções". http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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para tanto, ou seja, há de ter, pelo menos, uma causa e esta deve ser justa, contemplando a necessidade de motivação no ato da despedida. Também se encontra no art. 353 do mesmo Código, referência ao direito de informação, quando este dispositivo assegura que, na despedida por justa causa, há a necessidade de o empregador comunicar a respectiva falta ao obreiro, por escrito, bem assim à comissão de trabalhadores, garantindo-se, dessa forma, a possível análise dos motivos da dispensa perante o Órgão Extrajudicial ou pelo Poder Judiciário. A Constituição Federal de 1988 assegurou o direito à informação a todos os cidadãos em seu art. 5a, XIV e o direito ao devido processo legal no mesmo artigo, inciso LIV, e tais direitos, de cidadania que são, inva dem o contrato de emprego, limitando a livre-iniciativa, igualmente protegida pela Constituição (art. 170). Vale dizer, a livre-iniciativa não se constitui em direito constitucional absoluto, encontrando limites no dever de informação e motivação, bem assim na própria cláusula do devido processo legal, que, na verdade, já contém aquele. A cláusula do devido processo legal é aberta, "ins tituto de teor inexato, vago, indefinido"(ls), contendo em si algumas garantias, como, por exemplo, o de ver de informação e motivação das decisões(19), com o único fim de inibição do arbítrio(20). Nas palavras da Ministra Carmen Lúcia, o devido

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de emprego um dos maiores campos para a sua apli cação, diante da assimetria existente entre emprega do e empregador. Ou seja, aliados aos direitos laborais específicos, previstos 1988, estãonooscapítulo direitos IIdedacidadania, Constituição dentre Federal os quais de se destacam o direito de informação e motivação das decisões(23), corolários do devido processo legal. Vecchi lança luzes sobre a necessidade de aplica ção da cláusula do devido processo legal — tida por ele como um direito laboral inespecífico — na dispen sa do empregado por motivo disciplinar, afirmando que a garantia constitucional incide diretamente na relação de emprego, impedindo que o empregado seja despedido por ato único do empregador, sem que possa apresentar defesa prévia, ou sequer apre sentar seus motivos. forma: necessário se faz Dessa uma "filtragem constitucional" das noções antes tidas e "consagradas" sobre o poder empregatício, a fim de que esse poder se exerça não como um poder arbitrário e isolado dentro do contra to de trabalho, mas que se submeta aos ditames da ordem jurídica vigente. Afirmar que os direitos fun damentais e os princípios constitucionais são limites e condicionamentos ao exercício do poder disciplinar do empregador é afirmar que o ser humano é um fim em si, não um meio, sendo dotado de dignidade, bem como que o empregado não deixa de ser cidadão ao

processo legal é de princípio Esta adentrar no "chão daJurídico fábrica"(24). do Democrático Direito basilar e entrede nósqualquer está previsto O Ordenamento brasileiro, bem como a no art. 5a, LIV da CRFB/88, sendo um conjunto de jurisprudência, vêm consagrando que tais direitos elementos jurídicos garantidores de direitos funda específicos aos cidadãos, mas, ainda inespecíficos(25) mentais, como: "a) direito de ser ouvido; b) direito ao aos trabalhadores, permeiam as relações particulares, oferecimento e produção de provas; c) direito a uma sobretudo quando tais desvelam um poder privado. decisão fundamentada"™. É evidente que dita cláusula foi idealizada para 3.1 Motivação e devido processo legal para aplicação de coibir abusos estatais, mas o conceito evoluiu com penalidades: o paradigma estabelecido pelo código civil o pensamento de que determinadas entidades pos O direito às decisões motivadas deriva da cláusula suem poderes privados próprios ou equivalentes ao Estado e, como tal, sofrem limitações para que não do devido processo legal e esta, por ser disposição haja arbítrio nas suas decisões, sobretudo nas deci aberta, também comporta direito de informação, sões que aplicam sanções. que nada mais é do que umao pequena parcela do due process oflaw, e toda essa gama de garantias invadem Hodiernamente é correto se falar que os deveres de informação e motivação, decorrentes que são do devido processo legal, tido como cláusula abstrata<22), do processo são espécies" (Princípios do processo civil na Constituição penetram nas relações particulares, sendo a relação Federal. 7. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 32). (18) BRAGA, Paula Sam o. Op. cit., p. 180. (19) Cf. PARIZ, Ângelo Aurélio Gon çalves. O princípio do devido proc esso legal. Direito fundamental do cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 130-138. (20) Sobre a evolução da O referida cláusula, obrasubsde: PEREIRA, Ruitemberg Nunes. princípio do devidoveja-se processoalegal tantivo. R io de Janeiro: Renovar, 2005. (21) ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Devido processo legal. Revista de Informação Legislativa, ano 34, n. 136,1997 , p. 15. (22) No dizer de Nelson Nery Junior: "bastaria a norma consti tucional haver adotado o princípio do due process ofla w para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que ga rantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. E, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais

(23) Paula Samo Braga (op. cit., p. 181, 183, 193), analisando o alcance da cláusula do devido processo legal, assegura que desta decorre a necessidade de "decisões motivadas", ou "decisões fun damentadas". (24) VECCHI, Ipojucan Demétrius. A eficácia dos direitos fun damentais nas relações privadas: o caso da relação de emprego. Rev. TST, Brasília, vol. 77, n. 3, jul./set. 2011, p. 111-135. (25) Eis a doutrina de Vecchi: "os direitos fundamentais inespecíficos são aqueles direitos não destinados de forma especial aos trabalhadores nas relações de trabalho ou de em prego, mas, sim, os direitos fundamentais que são destinados a qualquer pessoa hu mana, a qualquer cidadão. Como exemplos, podem ser citados os direitos à intimidade e vida privada, direito de expressão, liberdade religiosa, devido processo legal e direito à honra" (VECCHI, Ipojucan Demétrius. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: o caso da relação de em prego. Rev. TST, Brasília, vol. 77, n. 3, jul/set 2011, p. 111-135).


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as relações privadas, sobretudo a relação de empre go, onde há forte poder social. O direito de informação, enquanto fundamental, igualmente decorre do princípio da boa-fé objetiva (CC, art. 422), permitindo as partes convenentes possuam ciência contratualque equivalente. Há muito tempo doutrina e jurisprudência vêm admitindo a aplicação do devido processo legal nas relações privadas, mesmo que não haja previsão for mal alguma nesse sentido no liame estabelecido entre as partes(26). Isso ocorre, principalmente, por dois mo tivos: i) a referida cláusula é garantia constitucional fundamental e, como tal, é de observância obrigató ria em todos os setores sociais, pois todo o aparato jusfundamental estabelecido na Constituição possui dimensão objetiva e efeito irradiante; ii) as relações privadas dos direitos nãofundamentais, podem servirsobretudo de refúgioquando à penetração se tra tam de pactuações eivadas de grande desequilíbrio entre as partes envolvidas, diante da existência de poder social. Por pertinentes, eis a transcrição das palavras de Júlio Amaral: tal como ocorre nas relações jurídicas mantidas com os poderes públicos, os particulares também não podem afrontar os direitos fundamentais. A liberda de e a dignidade dos indivíduos são bens intangíveis, sendo certo que a autonomia da vontade somente


3.1.1 Entidades associativas e sociedades Sociedades e associações, segundo o art. 44 do Código Civil, são pessoas jurídicas de direito priva do, sendo ambas a reunião de pessoas com objetivos comuns. Diferenciam-se as associações das socieda des, pois aquelas são formadas pela união de pessoas organizadas para fins não econômicos, ao passo que nas sociedades a finalidade do agrupamento huma no é elaborada com objetivos econômicos e lucrativos (art. 966). Tais entidades privadas, seguindo a diretriz cons titucionalmente traçada acerca da liberdade asso ciativa (CRFB/88, art. 59, XX), se organizam através da Lei e, principalmente, por meio de seus estatutos sociais, podendo estes prever regras de organização, funcionamento e comportamento da pessoa jurídica para com os seus membros e vice-versa. Dentre as regras, os ditos estatutos podem insti tuir penalidades, ou sanções convencionais, devidas em caso de descumprimento de alguma regra esta tutária ou legal, tais como advertências, multas, sus pensões de direitos, ou, até mesmo a exclusão dos sócios/associados da entidade. Nesse passo, é dever destas entidades privadas a observância do devido processo legal, constituído, dentre outras garantias, pela necessária motivação do ato punitivo, para que assim a sanção possa eventual

poderá atuar até aquele em que não haja ofen mente ser analisada pelonesse Estado-Juiz, previsão estatutária sentido.ainda que não sas ao conteúdo mínimolugar essencial desses direitos e haja liberdades. E isso não é diferente no âmbito de uma Isso ocorre por que tal garantia fundamental, relação trabalhista(27). diante de sua dimensão objetiva, penetra diretamen Determinadas entidades privadas, a exemplo te nas relações particulares, encontrando o princípio das associações, agremiações e entidades de classe, da autonomia privada limitação na cláusula do due possuem poderes semelhantes ao Estado, como a process oflazv. faculdade de se fixar penalidades e aplicar sanções, E dizer, se o exercício do princípio da autonomia inclusive com expulsão de seus integrantes. privada permite a reunião de pessoas com a mesma Diante de tal poder privado, surge a necessária finalidade, constituídas em torno de sociedade ou reflexão sobre a penetração da cláusula do devido associação, tais entidades não podem agir de forma processo legal nesse tipo de relação, sendo o direito à ilimitada e absoluta. Ao revés, devem guardar obe informação/motivação a micro parcela de tal cláusu diência a todos os direitos fundamentais, dentre os la, necessário à tutela maior, que é o acesso ao Poder quais se destaca o processo devido e suas conseqüên Judiciário para que este possa analisar os motivos da cias, como o dever de informação de atos, motivação aplicação da reprimenda, elaborando até um juízo de de decisões, contraditório e ampla defesa(29). razoabilidade(28). E interessante perceber que a redação originária do art. 57 do Código Civil de 2002 previa a possibili dade de exclusão do associado, somente admissível (26) Perceba-se que na relação de emprego o TST admite o devido processo legal na relação privada, mas desde que tal peculia em havendo justa causa, devidamente prevista no ridade tenha sido prevista em ato empresarial interno (Súmula 51), estatuto da entidade e, se esse fosse omisso, o mem mas não como decorrente diretamente da Constituição. Tal enten bro da associação poderia ser, ainda assim, punido, dimento deve ser revisto, diante da tese ora defendida, no sentido da incidência direta da cláusula do devido processo legal e outros direitos laborais inespecíficos na relação havida entre empregado e empregador. (27) AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. O s direitos fundamentais e a constitucionalização do direito do trabalho. In: Revista do TRT — 9 Região. Curitiba ano 3 5, n.65, Jul./ dez. 2010. (28) Ruitemberg Nunes Pereira (O princípio do devido proc esso legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 238), após traçar detalhadamente a evolução do princípio do devido processo legal substantivo, afirma que "nenhum outro instituto simbolizou tanto essa viragem hermenêutica em busca do ideal de justiça, por meio da abertura constitucional e de sua tendência à observância de valo-

res e princípios não propriamente positivados, quanto o instituto do devido processo legal em sua vertente material". (29) Nesse sentido, a lição paradigmática e inovadora de Braga: "sucede que esses entes associativos não podem punir o associado ou o sócio por transgressão de normas legais ou estatutárias, sem assegurar-lhe um processo prévio pautado na lei e na razoabilidade. Deve ser respeitado o devido processo legal em suas facetas formal e material, seguindo-se um rito permeado por garantias mínimas como contraditório, ampla defesa, direito a provas, juiz natural, decisões fundamentadas etc. que se encerre com um a decisão equili brada e proporcional (BRAGA, Paula Samo. Op. cit., p. 213).


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desde que fossem reconhecidos motivos graves, em deliberação associativa fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral, cabendo re curso para esta mesma assembleia, em caso de exclu são do associado. Extrai-se do dispositivo legal que não havia qual quer previsão acerca do devido processo legal, ampla defesa ou contraditório, embora houvesse disposição legal acerca da necessidade de motivação no ato de ex pulsão do associado. Mesmo assim, tanto a doutrina<30) quanto a jurisprudência<31) já entendiam que a cláusula do devido processo legal deveria ser observada para a aplicação da pena capital na entidade privada. Embora as decisões advindas do Poder Judiciá rio obrigassem a aplicação do devido processo legal para a exclusão dos associados, não havia um enfrentamento direto acerca da eficácia dos direitos fun damentais nas relações privadas, tendo o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Recurso Extraordinário n. 201.819, finalmente, apontado o ca minho a ser percorrido. Na referida decisão, a Corte Suprema, ponderan do a colisão firmada entre o princípio da autonomia (30) Referindo-se ao art. 57, disse Venosa: "esse dispositivo disse menos do que devia; qualquer que seja a dimensão da sociedade ou a gravidade da conduta do associado, deve ser-lhe concedido amplo direito de defesa. Nenhuma decisão de exclusão de associado, ainda que o estatuto permita e ainda que decidida em assembleia geral convocada para tal fim, pode prescindir de procedimento que permi ta ao indigitado sócio produzir sua defesa e suas provas. O princípio, que poderia estar enfatizado nesse artigo do Código, decorre de princípios individuais e garantias constitucionais em prol do amplo direito de defesa (art. 5e, LV da Constituição). Processo sumário ou defeituoso para exclusão de sócio não resistirá certamente ao exame pelo Poder Judiciário. Isso é verdadeiro não somente para a pena de exclusão do q uadro social, que é a mais grave; mas também para as demais penalidades que podem ser impostas, como advertência, repreensão, multa ou suspen são" (VEN OSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 288).

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privada versus o princípio do devido processo legal, decidiu que as relações privadas não são imperme áveis aos direitos fundamentais, devendo, ao revés, serem estes observados nas relações travadas entre particulares, sobretudo quando o ato for de aplicação de penalidade, onde se observará a motivação da de cisão, assim como as garantias do contraditório e da ampla defesa(32). Colhe-se, ainda, da aludida decisão, que o caráter público da atividade desenvolvida pela União Bra sileira de Compositores e a dependência do vínculo associativo para o livre exercício profissional de seus sócios justificam a aplicação direta dos Direitos Fun damentais, máxime o devido processo legal, o contra ditório e a ampla defesa, demonstrando a Suprema Corte que quanto maior o poder privado, maior deve ser aplicação das normas jusfundamentais na rela ção aparticular. (32) Ementa: Sociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. I. Eficácia dos direitos fundam entais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Es tado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. Os prin cípios con stitucionais com o limites à autonom ia privad a das

(31) "E nu lo o procedimento de exclusão de associado dos quadros de associação, quando não se observa o devido processo legal nem as garantias dele decorrentes, tais como o contraditório e a ampla defesa, além de serem infringidas outras normas legais e estatutárias. — Os danos morais são presum idos no caso de violaçã o à honra, pois se trata de direito personalíssimo, razão pela qual a negligência na instauração e no desenvolvimento de procedimento de exclusão irregular enseja o direito à indenização de cunho compensatório". (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Constitucional. Apelação Cível n. 2.0000.00.4800204/000(1), da 5â Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Relator: Desembargador Elpídio Donizetti. Belo Horizonte, 16 de março de 2005. Disponível em: . Acesso e m 30.1.2014. "Aç ão ordinária de reintegração em sociedade recreativa. Direi to de defesa não assegurado. Nulidade do ato. Independentemente da legitimidade ou não dos motivos que ensejaram a exclusão dos autores do quadro social, percebe-se, com clareza, que estes não ti veram assegurado o direito à ampla defesa, com previsão tanto na

associações. ordem jurídico-constitucional conferiu a qualquer Aassociação civil a possibilidade brasileira de agir ànão revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da Repú blica, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Cons tituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limi tações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmen te aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normati va também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. Sociedade civil sem fins lucr ativo s. Entida de que inte gra espaço público, ainda que não esta tal. Atividade de caráter público. Exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal. A plicação direta dos direitos fun dam entais à ampla defesa e ao contraditório. As associações privadas que exercem função predo minante em determinado âm bito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores — UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consi deravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os

Constituição Federal, no estatuto entidade dformal, emandada. Por outro lado, ainda que como pudesse sup erar da o obstáculo a versão apresentada pela ré para a punição aplicada não é consentânea com a realidade, pois, inexistiu cedência exclusiva da área comunitária, em seu favor, por parte da prefeitura e de particular, de modo que não poderia impedir que as pessoas se organizassem fora de suas regras, para a prática de futebol". (RIO GRANDE DO SUL. Tribu nal de Justiça do Rio Grande do Sul. Constitucional. Apelação Cível n. 76002714095, da l l ã Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Luiz Ary Vessini de Lima. Porto Alegre, 31/10/2002. Disponível em: ch http://www. tj.rs.gov. br>. Ac esso em 30.1.2014.

direitos relativosdo à execução de suaslegal obras. A vedação das garantiasautorais constitucionais devido processo acaba por restrin gir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus s ócios legiti mam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 52, LIV e LV, CF/88). IV. Recurso extraordinário desprovido. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Ordinário n. 201819, da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal. Relatora: Mi nistra Ellen Gracie. Brasília, 11 de outubro de 2005. Disponível em: . Acesso em: 30.1.2014.


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O debate acerca da ausência de um processo devi do com possibilidade de contraditório e ampla defesa acirrou-se e o art. 57 do Código Civil foi alterado pela Lei n. 11.127/2005, passando o dispositivo a prever expressamente que o associado em risco de exclusão tem direito a tais garantias processuais, nos termos do estatuto, consagrando a Lei o que já vinha sendo feito para jurisprudência e ratificado pela doutrina. Ou seja, hoje há ordem expressamente dirigida às entidades associativas, para que estas, no exercício de sua autonomia privada, prevejam o modo como o Direito Fundamental ao devido processo legal será observado na aplicação da penalidade de expulsão, não havendo margem para a não previsão da garan tia nos estatutos. E interessante perceber que há um silêncio na Lei Civil em relação à aplicação de outras sanções, como a suspensão ou advertência, embora doutrina<33) e ju risprudência não estejam fazendo distinção entre a aplicação da penalidade de expulsão ou outras mais leves, como dá conta a seguinte ementa: Apelação cível. Ação anulatória de ato jurídico c/c danos morais. Clube recreativo. Suspensão do sócio de freqüentar o clube por trinta dias. Inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Danos morais configurados. Obrigação de indenizar. Sentença reformada. Recurso provido(34). Em relação às sociedades, o Código Civil silen ciou relativamente, tendo-se que apenas o art. 44, § 2° prevê que "as disposições concernentes às associa ções aplicam-se subsidiariamente às sociedades". É dizer, todas as previsões contidas no art. 57, devem ser observadas nas relações travadas entre sociedade e sócio, sobretudo quando se tratar de risco de expul são deste, ou aplicação de outras penalidades, sendo obrigatório o cumprimento do devido processo legal. Nada obstante, o art. 1.085 o Código Civil estabele ce o procedimento para exclusão de sócio minoritário das sociedades limitadas, dispondo expressamente que somente poderá se dar a pena capital por ato de "inegável gravidade", devidamente apurado em assembleia convocada com tal fim, desde o estatuto respectivo haja previsto a exclusão porque justa causa, sendo, em todo caso, necessária a prévia ciência do acusado em tempo hábil, para que este possa compa recer à assembleia e apresentar defesa. Advoga Braga, que o princípio-garantia do de vido processo legal foi explicitamente previsto no (33) Eis a lição de Paula S. Braga (op. cit., p. 218): "conclui-se, assim, com base nessa d outrina, que o dispositivo em questão [CC, art. 57] deve ser alvo de uma interpretação bem abrangente, para entender-se que assegurou não só a ampla defesa, mas, sim, um au têntico processo prévio orientado por todas as garantias inerentes ao devido processo legal — dentre elas, o direito a provas, a publicida de, a um julgador natural, a decisões fundamentadas e razoáveis. E mais, esse processo é exigível não só para a exclusão do associado, como também para infligir qualquer outro tipo de sanção (ex.: multa, suspensão de direitos etc.)". (34) RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. C onstitucional. Apelação Cív el N . 2161 67, Relator: Desembar gador Carlos Adilson Silva. Porto Alegre, 27/08/2009. Disponível em: chhttp://www. tj.rs.gov.br>. Acesso em 30.1.2014.


indigitado dispositivo, quando da exclusão do só cio minoritário da sociedade limitada e que a regra deve ser aplicada por analogia em todas as formas societárias(35). relaçãoTribunal às sociedades cooperativas, a 2 Turma do Em Supremo Federal (RE n. 158.215-RS) já possui julgado paradigmático, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio de Melo, decisão esta sempre apontada quando se fala em aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, como sendo a pioneira nesse sentido. Veja-se: Defesa. Devido processo legal. Inciso LV do rol das garantias constitucionais. Exame. Legislação comum. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legis lação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, su ficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a ma téria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessá rio, até mesmo, partir-se do que previsto na legisla ção comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito — o da legalidade e do de vido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas es tritamente legais. Cooperativa — Exclusão de associado — — Devido processo hipó Caráter punitivo legal. Na tese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigató ria do próprio estatuto da cooperativa"(36). A controvérsia havida em torno da aplicação do devido processo legal e as garantias que lhe são de correntes, quando se trata de aplicação de penali dades nas diante das relações decisõessocietárias da Corte ou Maior, associativas, não encontra hoje, mais tanta divergência. 3.1.2 Relações condominiais Embora o condomínio não seja legalmente consi derado pessoa física ou jurídica, o Código Civil lhe dedicou atenção especial, dispondo, inclusive, sobre as sanções pecuniárias que poderão ser aplicadas aos condôminos faltosos. O art. 1.336,1 do Código Civil elaborou um siste ma de certo aplicação forma graduada, sendo que sedeopenalidade condômino,depraticante dos atos previstos como faltas na convenção condominial, pode ser punido, de acordo com a forma posta no (35) BRAGA, Paula Samo. Op. cit., p. 219. (36) DJ de 7.6.1996. Disponível em: , acessado em 30.1.2014.


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ferido dispositivo legal, penalidade a ser aplicada, logicamente, pelo próprio condomínio. A Lei Civil não traz qualquer previsão acerca da possibilidade de outras sanções que não as pecuniá rias já legalmente previstas, como a restrição de áreas comuns, ou até a expulsão do condômino. No entanto, tanto a doutrina(37) quanto a jurisprudência<38) têm se inclinado sobre a necessidade de aplicação do devido processo legal — principalmente a necessidade de se apresentar uma justificativa para o ato — quando o condomínio desejar aplicar pena lidades não pecuniárias, devidamente previstas na norma convencional. O Enunciado n. 92 do Conselho da Justiça Fede ral enfaticamente estabelece: "as sanções do CC 1.337 não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo". 3.2.3 O dever de motivação na ação de despejo O direito à habitação proveniente de contrato de locação é protegido pela Lei n. 8.245 de 1991, esta belecendo esta em seu art. 59 que tal direito somente pode ser suprimido mediante ação de despejo, devi damente fundada nos exclusivos motivos presentes nos nove incisos do indigitado dispositivo legal. É dizer, necessariamente o direito de o proprietá rio reaver seu imóvel locado a inquilino faltoso, por qualquer outro motivo expressamente previsto em lei, somente pode se dar mediante ação própria e desde que haja uma razão, devidamente comprova da processualmente, a não ser, é lógico, que as partes livremente contemplem cláusula em contrário. 4. A necessidade da motivação da despedida como consequência do devido processo legal aplicável à relação de emprego

Ao longo do tópico anterior observou-se que as normas civis, que possuem como um dos principais pilares a igualdade entre as partes, não dissentem quando o assunto é aplicação do dever de motiva ção dos atos punitivos nas entidades privadas, assim como também não ignoram o fato de que tal dever motivacional decorre do princípio do devido proces so legal, paradigma legal acolhido tanto pela doutri na quanto pela jurisprudência, inclusive através de decisões do Supremo Tribunal Federal. (37) Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Direitos reais. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 299-307. (38) É o que se extrai da decisão emanada do TJSP: "Medida cautelar — Direito de uso do salão de festas do condomínio obstado ao condômino inadimplente Imposição injustificada de restrição ao uso — dasInadmissibilidade áreas comuns em—decorrência da inadimplência — Violação ao direito de propriedade — Dis cussão da dívida em regular ação de cobrança e em consignatória, ambas em trâmite — Sentença mantida — Improvida a irresignação recursal (São Paulo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelaç ão Cível n. 0150356-03.2006.8.26.0000, 8ã Câmara de Direito Privado. Relator: Luiz Ambra. São Paulo, 4.7.2011. Disponível em: chttp:// www.jusbrasil.com.br/jurisprudência/19978391 /apela cao-ap l1503560320068260000-sp-0150356-0320068260000-tjsp>. Acesso em 30.1.2014).

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Viu-se, também, que todas as normas cíveis anali sadas dispõem sobre o due process of Law, bem assim as garantias que lhe são decorrentes nas relações pri vadas e que isso somente é possível diante da percep ção de que todos os direitos fundamentais invadem os entes particulares de forma objetiva e irradiante, limitando a autonomia privada, sobretudo quando tais entidades são dotadas do que se convencionou chamar de poder privado. Ora, se até as normas civis, que têm como paradig ma a plena igualdade das partes, consagram o dever de motivação nas entidades privadas quando estas desejam aplicar penalidades aos seus componentes, com muito mais razão tal dever se impõe na relação de emprego, quando o empregador deseja a dispensa do empregado<39). Isso ocorre porque a relação de emprego é eiva da de forte poder social, sendo essa peculiaridade o principal motivo da observância dos assim denomi nados direitos laborais inespecíficos, como o devido processo legal e seus corolários, o dever de informa ção e o dever de motivação das decisões. Quanto ao tema, é importante relembrar a lição de José João Abrantes, quando se refere à relação de emprego, pontificando que esta é eivada de grande desigualdade, sendo "precisamente aí, no caráter de sigual dessas relações, que radica a necessidade de assegurar um efectivo exercício das liberdades"(40). E certo, porém, como que odireito art. 7-,laboral I do Texto Consti tucional consagrou específico — afirmando que o ordenamento jurídico brasileiro já defere a proteção contra a despedida arbitrária — a proteção à relação de emprego em face da despedida arbitrária e o dever de motivação já está inserido em tal assertiva, sendo certo que a aplicação da cláusula do devido processo legal, como direito laboral inespecífico, serve para fornecer mais um supedâneo jusfundamental desenvolvido ao longo de séculos como proibição mater ao arbítrio. O cidadão-trabalhador, pelo simples fato de se vin cular a uma relação ondeé éjustamente dependente(41) se despe da condição maior que a de não ser humano, detentor de todos os Direitos e Garantias Fundamen tais consagrados na Constituição Federal de 1988, sen do a motivação do ato de dispensa, um direito laboral inespecífico antes mesmo, até, de ser específico. O art. 165 da CLT dispõe que será considerada como despedida arbitrária a que não se fundar em (39) Em sentido exatamente idêntico e em outras palavras, já se manifestou Vecchi (op. cit.), assegurando que o STF já pôs fim à discussão acerca da aplicabilidade do princípio do devido processo legal às relações privadas, e tal garantia deve ser amplamente obser vada na relação de emprego, pois "se mesmo em relações marcadas por um maior patamar de igualdade entre as partes houve a apli cação do devido processo legal, no campo do poder disciplinar do empregador, por ser a relação assimétrica, essa aplicação se toma ainda mais cogente". (40) Op. cit. p. 23. (41) Esse é o termo técnico utilizado pela CLT e ora empregado para que se evitem futuras discussões acerca da subordinação clássi ca, objetiva, estrutural, reticular etc.


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motivo disciplinar, técnico, econômico ou financei ro^21. É dizer, se a Constituição contém proteção dire tamente dirigida ao particular-empregador para que este não pratique despedida arbitrária, significa afir mar que não se pode despedir empregados sem que haja um dos motivos apontados no referido artigo da norma laborista, demonstrando o raciocínio que não pode o empregador despedir de forma vazia, pois, assim procedendo, estará praticando ato arbitrário<43). Em obra que precisou com maestria a questão em análise, Valdete Souto Severo ressaltou que "arbitrá rio é sinônimo de destituído de motivos lícitos, e a motivação é, necessariamente, dever de quem tem a obrigação de motivar"<44). Relembre-se, ainda assim, que o Código Civil de 2002, em seu art. 122, parece dialogar com a tese ora defendida, dispondo que entre as condições defesas por se incluem co aoleipuro arbítrioas deque umasujeitarem das partes.o negócio jurídi Transplantando o regramento civilista para a con tratação de emprego, é fácil perceber que o empre gador não pode concentrar em suas mãos o arbítrio de dissolução do negócio jurídico, ou seja, não pode ele próprio decidir, por puro talante e sem qualquer motivação, o fim da relação de emprego, pois, assim procedendo, praticará ato defeso por Lei. Pensar o contrário é permitir que as relações cí veis possuam regramento protetivo maior que o re gramento constitucional trabalhista que, segundo os mais ortodoxos, permite a denúncia contratual vazia, sem qualquer motivação. O raciocínio do arbítrio, concentrado na suposta possibilidade de o empregador despedir de forma vazia não se justifica em um Estado que, antes de ser de Direito, é Democrático, e põe toda a ordem eco nômica fundada na valorização do trabalho humano, que não pode ser, de modo algum, ignorado pela livre-iniciativa (CRFB/88, art. 170, caput). O entendimento em voga, constituído em torno do direito potestativo da despedida, além de ser ato antijurídico, contrário à Constituição de ao próprio Código Civil, inclusive, contra Sociais. o modelo esta belecido para atenta, a proteção dos Direitos Tenha-se como exemplo a Lei n. 8.245 de 1991, que protege o direito de habitação (CRFB, art. 6a) do inquilino, somente permitindo que este deixe o imó (42) Antônio Álvares da Silva (op. cit., p. 253) não concorda com esse ponto de vista, dizendo que "essa opinião não pode ser aceita", pois o art. 165 da CLT define o que vem a ser a dispensa arbitrária e, a contrário sensu, "a dispensa que se baseia em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro não é protegida pela Constituição, ou seja, situa-se na área de pe rmissibilidade jurídica. (43) Essa também é a conclusão do Ministro Maurício Godinho (Curso Direito do Trabalho. São Paulo: p. 1186),Delgado para q uem o Dde ireito do Trabalho brasileiro aindaLTr, não2012, logrou incorporar, çomo regra geral, a necessidade de motivação e que se isso ocorresse, "levaria ao fim da dispensa meramente arbitrária no mercado laborativo do país, que se realiza por meio de simples ato potestativo empresarial". (44) SEVERO, Valdete Souto. O dever de motivação da despedida na ordem jurídicoconstitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Ad vogado E ditora, 2011, p. 135.


vel contra a sua vontade, desde que haja um motivo relevante, expressamente apontado pela aludida Lei. Se o direito de habitação é acobertado por nor ma de tal conotação, onde as partes são plenamen te iguais, com maisem razão ainda mesmoaoraciocínio deve ser utilizado relação aoodireito trabalho, igualmente previsto na Constituição no rol dos Di reitos Sociais. Diante da análise das normas civilistas que pre gam e asseguram a motivação quando as entidades privadas desejam aplicar penalidades, resta evidente que há uma grande aporia firmada em torno da ideia de faculdade de o empregador despedir empregados sem qualquer apresentação de motivos, justamente na relação de emprego, extremamente assimétrica e permeada de forte poder social, onde o dever de apresentação de motivos se faz ainda mais necessário. A função de um Estado que se propõe compro metido com a realização dos direitos fundamentais é questionável diante da ausência da desejada Lei Complementar para regulamentar o art. 72,1 do Tex to Constitucional de 1988, em evidente desproteção para os trabalhadores. O que é mais curioso é que a insuficiente proteção estatal se dá exatamente na re lação cujo paradigma principal é a proteção do ser humano trabalhador. As soluções para a aporia apresentada são diver sas, desde a mais simples, até as mais ousadas, se gundo a qual tal dispositivo é direito de liberdade<45) e, como tal, deve ser interpretado tendo-se a sua mais alta eficácia, passando pela eficácia plena da primeira parte do Texto Constitucional analisado, possuindo a segunda parte baixa eficácia normativa, até se che gar à eficácia do devido processo legal na relação de emprego, sendo o dever motivacional uma de suas peculiaridades. Recentemente, especificamente no dia 6.2.2013, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Mandado de Injunção n. 943, decidiu, por unanimidade de votos, que a regra sobre o pagamento de aviso prévio proporcio nal, estabelecida pela Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, deve ser aplicada em relação aos outros Mis com andamento na Corte, mas com julgamento sus penso. E dizer, a referida Lei será aplicada nos casos anteriores ao seu advento, resolvendo o Poder Judici ário suprir a omissão legislativa anterior. A decisão aludida serve como norte para o tema objeto deste artigo, pois se a Corte Maior já resolveu (45) Nesse trilhar, concordando que os direitos fundamentais So ciais não se encerram na sua função prestacional, Sarlet já asseverou que grande parte dos direitos dos trabalhadores, presentes nos arts. 7 a 11 da nossa Constituição, "são, na verdade, concretizações do direito de liberdade e do princípio da igualdade (ou da não discrimi nação), ou mesmo posições jurídicas dirigidas a uma proteção contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas", deixando evidenciado que, no rol aludido assim como nos demais dispositivos que tratam de Direitos Sociais, há direitos prestacionais e direitos de defesa, sendo mais coerente tratar estes últimos como "liberdades sociais" (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fun dam ent ais. Uma teoria geral dos direitos fun dam ent ais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 10 ed. 2009, p. 174).


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que, não obstante a carência de norma específica so bre o aviso prévio proporcional, este instituto deve ser utilizado de acordo com os parâmetros traçados somente com o advento da Lei n. 12.506/11, suprindo a lacuna legal, o mesmo raciocínio deve ser utilizado para a proteção presente no art. 7, I da CRFB/88, já que a Legislação infraconstitucional já define o que vem a ser a despedida arbitrária.

das), e, em consequência, a referida lei complemen tar não poderá prever a reintegração entre 'outros direitos'"(46). A solução utilitarista estabelecida provisoriamente

pelo não podedoser entrave almejado para o fim maior que éADCT a manutenção emprego, pelo dis positivo constitucional que protege do empregado contra a despedida arbitrária. Se é certo afirmar que o empregado arbitrariamen 5. Conseqüências da despedida sem motivação te despedido tem direito a retornar ao trabalho, não menos certo é afirmar que, utilizando-se a regra dos Já se disse que o ato demissionário vazio é antiju- arts. 495 e 496 da CLT, o Magistrado trabalhista pode rídico e, portanto, rejeitado pela ordem jurídica bra rá "dado o grau de incompatibilidade resultante do sileira, que institui a proteção em face da despedida dissídio", condenar o empregador a pagar indeniza arbitrária. Assim, se a despedida não restar emba- ção compensatória. sada em justa causa, como determina o art. 482 da Nesse particular, as normas civis ou trabalhistas CLT, deverá ser, necessariamente, fundamentada em algum motivo, sendo certo que se assim não for, o ato não trazem parâmetro de tarifação da indenização(47), sendo usual a utilização da técnica do arbitramento será arbitrário. quando "inexistem elementos objetivos para a liqui O art. 7, I do Texto Constitucional faz referência à dação do julgado"<48), sempre com atenção para a indenização, ainda sem previsão em Lei Complemen "extensão do dano"(49), expediente largamente utili tar, mas o art. 10, inciso I do ADCT igualmente prevê zado na seara trabalhista para a fixação de indeniza indenização para a dispensa sem justa causa, pois o ato ções por danos pessoais e que pode igualmente ser resilitório arbitrário é proibido pela Lei Maior, ense manejada para o arbitramento pela despedida sem jando a nulidade do ato e retorno das coisas ao status motivação. quo ante, seguindo a regra secular estabelecida pela Teoria Geral civilista. 6. Conclusões Ou seja, o empregado dispensado sem qualquer apresentação motivosaoindicados art.não 165sen da Não se pode olvidar que no art. 7a, I do Texto CLT, deve ser dos reintegrado emprego,no mas, Constitucional há uma ordem direta para que o Le do isso possível, poderá o Magistrado fixar indeniza gislador atue no sentido de proteger e não de des ção compensatória. proteger a relação de emprego e, assim sendo, não se Nesse trilhar, a ordem jurídica pátria prevê quatro poderá acolher a tese de direito potestativo à despe hipóteses de dispensa: i) arbitrária, ou sem qualquer dida sem apresentação de motivos. motivação, sendo possível, nesse caso, a reintegração A própria tese de eficácia indireta dos direitos fun do trabalhador ao emprego, sem prejuízo da inde damentais nas relações privadas admite como correta nização a que se refere a Constituição; ii) motivada, a penetração destes Direitos nas indigitadas pactuamas sem justa causa, passível de indenização com ções, desde que através dos conceitos jurídicos inde pensatória, já prevista no art. 10,1 do ADCT; iii) por terminados, como, por exemplo, a boa-fé contratual e justa causa, que não comporta indenização; iv) dis mesmo esta pressupõe o dever de informação. criminatória, redundando na nulidade do ato, com a Nesse passo, diante da insuficiência do Estadopossibilidade de reintegração e indenização. -Legislador, o Estado-juiz possui papel importantís A solução pela reintegração em havendo despe simo, pois deve interpretar o Direito segundo uma dida sem motivação pode parecer vanguardista de de suas funções, que é a proibição do arbítrio, e a so mais, mas não se pode perder de vista que o próprio lução apontada no presente artigo é apenas uma das caput do art. 7° do Texto Constitucional indica o ca vias aptas para tanto, sem se questionar acerca da in minho, pois se o inciso I prevê como consequência vasão de um "Poder" na competência do outro. Não do ato resilitório arbitrário a indenização, a "cabe se propõe qualquer revolução, elaboração de norma ça" do dispositivo constitucional assegura "outros pelo Poder Judiciário ou algo equivalente, mas, tão direitos" que visem à melhoria da condição social somente, que este cumpra o seu papel: interpretar a do trabalhador e a possibilidade de reintegração, Constituição de modo a lhe dar melhor eficácia. sem dúvida, preza pela conservação do empregado ao posto de trabalho, enaltecendo o direito social e (46) ROMITA, Arion Sayão. Proteção contra a despedida arbi subjetivo ao trabalho. trária. In: CARRION, Valentin (diretor), Trabalho & Processo. Revista Infelizmente essa não parece ser a diretriz inter- jurídica trime stral. São Pa ulo: Saraiva, Julho d e 1994, n. 1, p. 03-35. (47) Muito embora a Sú mula n. 389, II do C. TST fixe indenização pretativa seguida pela doutrina "majoritária" e, cer tamente, mais ortodoxa, que finca pé na conclusão correspondente ao número de parcelas do seguro-desemprego. segundo a qual se a Constituição manda a lei com (48) GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. plementar prever indenização compensatória, "im Novo curso de direito civil. Responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: plicitamente exclui a estabilidade como regra geral Saraiva, 2012, p. 407. (49) CC, art. 944. (só a admite nas hipóteses taxativamente enumera http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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RELAÇÕES SINDICAIS INTERNACIONAIS E A VALIDADE JURÍDICA DO ACORDO MARCO GLOBAL (INTERNATIONAL FRAMEWORK AGREEMENT) Polliana Henrique Martins (*) 1. Introdução

de conquista com empresas transnacionais, que ope ram internacionalmente, é organizar os trabalhadores

globalização é hoje uma realidade irreversível. As A novas tecnologias da informação deram o suporte necessário para o fortalecimento da ideia central de unir comercialmente todos os países do mundo. O pilar econômico é a abertura da economia para bens, produtos e principalmente o capital. Falar em globa lização é falar em liberalismo econômico: um siste ma no qual produtos, serviços e capital ficam livres para transitar de um lugar para o outro do planeta e com incentivos fiscais. O mundo se transforma em um grande mercado global, onde quem ganha são os que conseguem oferecer os melhores e mais baratos

na mesma escala.organizações Para se contraporem companhias multinacionais, de paísesàscomo Alema nha, Reino Unido e Estados Unidos passaram a as sinar acordos para uma colaboração mais estreita. O futuro, para eles, é o sindicalismo global. Se as em presas se globalizam continuamente, o capital é mó vel, os trabalhadores têm que encarar esses desafios, trabalhando juntos em nível internacional, podendo transcender fronteiras para enfrentar as forças globais do capital. A ideia é manter a igualdade entre os tra balhadores de uma mesma multinacional e também respeitar os direitos fundamentais do trabalho.

produtos e serviços. As relações trabalhistas e sindicais não ficaram de fora deste processo e o trabalho é considerado, para muitos, a "vítima" mais evidente da globalização. As empresas mais competitivas ganham em eficiên cia, lucro e custos menores. Conseguem colocar seus produtos em vantagem diante da livre concorrên cia internacional, a produção aumenta e inovações tecnológicas advêm do intercâmbio entre países. Contudo, para os trabalhadores e suas entidades re presentativas a era da globalização não fez bem: as pressões em torno da flexibilização da legislação tra balhista ganharam forças e o fato de cada vez mais multinacionais transferirem parte de suas operações para países de salários mais baixos, legislação pouco consistente e entidades sindicais fracas lhes permitiu exigir concessões salariais dos sindicatos. Diante deste novo quadro, as lutas sindicais, que se atrelavam aos limites territoriais, tiveram que am pliar a atuação e direcionar o seu foco aos dilemas internacionais. O discurso por igualdade ganha força e a bandeira central neste caso é: "aqueles que imple mentam a globalização econômica não devem igno rar a globalização social".

2. Relações sindicais internacionais e o acordo marco global

O conceito de internacionalização das organiza ções de trabalhadores foi construído há muito tem po e adveio com a conclamação de Marx e Engels: "trabalhadores de todos os países, uni-vos"!1*. Tais autores sempre defenderam que a história da socie dade é a história da luta de classes(2), mas, no início, os operários lutavam sozinhos, depois, uniram-se e lutaram operários de uma mesma fábrica, a seguir, de um mesmo ramo da indústria, numa dada localidade(3) e assim foram ganhando força e espalhando esta força por todo o mundo, chegando ao ponto de, hoje, poderem lutar em um mundo globalizado. Contudo, apesar da resistência e luta dos traba lhadores, não se pode negar que também as empre sas cresceram e se modernizaram e assim o desafio é maior: a organização da classe profissional terá que se dar de forma a enfrentar a mobilidade das empresas transnacionais, que buscam países onde a mão de obra é barata, o Governo propõe incenti vos fiscais, doação de terrenos, a legislação é me nos protecionista, os sindicatos não são atuantes.

Começa, então, a era dos sindicatos para responder à internacionalização das globalizados grandes em presas. Os sindicalistas concluíram que a única forma

Arouca planodifícil internacional o sino dicalismoexpõe tem que uma "no barreira de transpor: desemprego globalizado e a desregulamentação

(*) Polliana Henrique Martins é Mestranda em Direito pela Unipac, pós-graduada em Gestão das Relações do Trabalho pela Fundação Dom Cabral, pós-graduada em Direito Social pela Faculdade Newton Paiva, Graduada em Direito pela UFJF, advogada.

(1) MARX, Karl; ENGEL S, Friedrich; tradução de Pietro Nassetti. Manifesto do Partido Comunista. São Paulo: M artin Claret, 2006, p. 105. (2) MARX, Manifesto..., cit., p. 45. (3) MARX, Manifesto..., cit., p. 53.


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imposta pelas empresas transnacionais" .<4) Neste contexto, as federações internacionais de trabalhadores (Global Union Federation) desenvolve ram uma estratégia inovadora de política sindical

marco. Esta Declaração fornece recomendações sobre o que seria um comportamento desejável das empre sas transnacionais no que tange ao emprego, relações de trabalho, condições de trabalho e de vida, criando possibilidades mais favoráveis ao crescimento econô mico e ao desenvolvimento social.

global e criaram o Acordo Marco Global, também de International Fraviework Agreement nominado : um ins trumento de negociação coletiva entre uma empresa multinacional e referidas entidades, a fim de estabe 3. Validade e eficácia do acordo marco global no lecer um relacionamento contínuo entre as partes e contexto jurídico brasileiro garantir que a empresa respeite os mesmos padrões Não obstante o esforço positivo das diversas en trabalhistas em todos os países em que atua. Esta nova abordagem veio como uma tendência a partir tidades para a realização de acordos marco globais do desenvolvimento econômico, político e social e, como tentativa de concretização da dignidade da na visão do sindicato, a necessidade de desenvolver pessoa humana, da valorização do trabalho, da jus esta ferramenta surgiu em uma conexão direta com o tiça e igualdade através do estabelecimento de um processo de globalização, que levou à transnacionali- patamar mínimo civilizatório de direitos fundamen zação de produtos e mercado de trabalho, bem como tais do trabalho, alguns questionamentos acerca de estrutura e estratégia corporativas. seu conteúdo e forma são importantes para que se Como a regulação social continua limitada na po jam constatadas a validade e eficácia jurídica destes lítica internacional, é inevitável que, na sociedade instrumentos. Primeiro, é importante observar se um acordo atual, a autorregulação ganhe importância, incluindo a tentativa dos sindicatos em negociar acordos mar marco global, na forma em que hoje se apresenta, co globais com as empresas em uma base voluntária. pode realmente servir para realizar os objetivos sin Inicialmente, razões políticas eram um motriz para dicais, de representatividade de uma categoria na as federações internacionais prosseguirem com a es defesa dos interesses dos trabalhadores e melhoria tratégia de firmar acordos internacionais, a fim de de condição de trabalho e vida, ou se vão ser instru explorar uma lacuna social e política. Se não tives mentalizados por empresas na mídia ou na política, sem feito isso, teriam deixado um campo vasto de conforme necessário. Tais acordos são, em parte, um regulamentação para a prerrogativa das empresas e produto dos esforços das empresas transnacionais seus compromissos voluntários, ou para(ONG's). a iniciativa se tornar publicamente umresponsável. cidadão corporativo, demonstrando-se socialmente de organizações não-governamentais Ao para mesmo tempo, esta abordagem política ofereceu às Para enfrentar uma possível precarização do tra federações internacionais uma chance para reforçar o balho provocada pelo processo de globalização, as fe seu papel como negociadora, o que se espera de uma derações internacionais valem-se do debate em tomo entidade sindical. do conceito de responsabilidade social corporativa, Embora o conceito de acordo marco global tenha que pode ser usado por trabalhadores para ampliar sido desenvolvido no contexto de códigos de ne sua capacidade de negociação com as empresas mul gociação de conduta, é interpretado de forma mais tinacionais. Visto sob este prisma, os acordos marco ampla pelas uniões globais. A intenção do concei perderiam sua força contratual, de pacto e não teriam to é para tais instrumentos fornecerem um quadro eficácia jurídica, sendo somente um enunciado de geral para a celebração de novos acordos em nível princípios dogmáticos e, não propriamente, uma lei nacional ou local, seja, elese não substituemem a nego executória, ou moral seja, aodoseu seria atribuído um valor queconteúdo uma efetividade. ciação direta entreou empresas trabalhadores nível mais nacional ou local de trabalho, eles apenas fornecem Considerando a realidade jurídica do Brasil, os um quadro para as negociações que se realizam em sindicatos são entidades associativas que tem por ob uma forma construtiva e com um patamar mínimo de jetivo a representação e defesa dos interesses gerais direitos fundamentais do trabalho. da categoria profissional ou empresarial e, supletivaEstes acordos representam um tema interessan mente, dos interesses individuais dos seus membros. te para a Organização Internacional do Trabalho A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não traz (OIT), pois é entendido como mais uma ferramenta um conceito pronto de sindicato, apenas dispõe, em internacional que busca a concretização de direitos seu art. 511, a licitude de associação para estudo, defe fundamentais do trabalho. Neste sentido, atua pro sa e coordenação de interesses daqueles que exercem movendo a negociação internacional e a celebração a mesma atividade ou profissão. Ainda, a Constitui de acordos marco globais, tendode como ponto de re ferência a Declaração Tripartite Princípios sobre Empresas Multinacionais e Política Social, adotada pelo Conselho de Administração da OIT, em 1977, em sua 204a reunião, documento este que também é refe rência para as empresas transnacionais e as federa ções globais que almejam a realização de um acordo

ção Federal de 1988, emo seu art. 8-, traz alguns requi sitos que caracterizam modelo sindical adotado no país, como a unicidade sindical, a representatividade por categoria e a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. Esta caracterização é importante no estudo dos acordos marco, uma vez que este é fruto de um pro cesso de negociação coletiva entre empresa multina cional e uma federação internacional. A negociação O sindicato em um mundo globalizado. (4) AROUCA , José Carlos. coletiva é um método de composição de conflitos São Paulo: LTr, 2003, p. 914. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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sempre relacionado a ideias democráticas, uma vez que coloca o diálogo entre as partes como forma de conseguir a pacificação do problema. Tem seu funda mento na autonomia privada coletiva, isto é, o poder de autorregulamentação dos próprios interesses das partes e concretiza-se no esforço empreendido pelas partes conflitantes, no caso os conflitos coletivos de natureza trabalhista, representadas pelo sindicato da categoria, na busca de soluções equilibradas para as pretensões divergentes e, muitas vezes, opostas du rante o processo de autocomposição. E neste contexto que a negociação coletiva torna-se um instrumento democrático e eficaz, a medida que tenta manter a estabilidade social ainda que nem todas as reivin dicações dos trabalhadores sejam atendidas e pres supondo que os conflitos nunca deixarão de existir, devendo sempre haver portas abertas para o diálogo e a composição. A pedra de toque neste caso diz respeito à legi timidade dos sujeitos da negociação no que tange aos acordos marco globais, dentro do contexto ju rídico brasileiro. As federações internacionais são um fato, mas não possuem personalidade sindical. Poderia haver até um questionamento se possuem, sobretudo, personalidade jurídica. Contudo, se gundo Vasconcelos, "a personalidade jurídica é a qualidade de ser pessoa no Direito"(5>e a concepção de sujeito de direito na ciência jurídica é admitida como sendo este todo o ente que possui direitos e deveres perante determinada ordem jurídica. Vasé concelos ainda cita que a personalidade coletiva legal, isto é, "são o Direito e a Lei que constituem e excluem a personalidade coletiva"®. Assim, as federações internacionais possuem per sonalidade jurídica de direito interno de um Estado qualquer que, ao lhes conceder personalidade, a elas delega poderes para prosseguir em suas atividades e, reconhecidas por um direito interno, passam a ser universalmente reconhecidas, sendo que sua capaci dade no plano universal dependerá da capacidade que lhe é reconhecida no país de sua nacionalidade. No Brasil, a personalidade dos sindicatos começa a partir de seu registrojurídica no Cartório de Regis tro de Títulos e Documentos. Todavia, a entidade sin dical, para ser assim considerada, não precisa apenas possuir personalidade jurídica, mas também precisa da personalidade sindical e só adquire esta personali dade com o registro no Ministério do Trabalho e Em prego (registro sindical), conforme determina o art. 558, da CLT(7), pois somente este órgão tem condições de verificar a unicidade dos sindicatos na mesma (5) VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006, p. 5. (6) VASCONCELOS, Direito ..., cit., p. 5. (7) Art. 558, CLT -— São obrigada s ao registro todas as associações profissionais constituídas por atividades ou profissões idênticas, si milares ou conexas, de acordo com o art. 511 e na conformidade do quadro de atividades e profissões a que alude o Capítulo II deste Título. As associações profissionais registradas nos termos deste ar tigo poderão representar, perante as autoridades administrativas e jud iciárias, os interesses individuais dos associados rela tivos à sua atividade ou profissão, sendo-lhes também extensivas as prerrogati vas contidas na alínea d e no parágrafo únic o do art. 513.


base territorial, sendo essencial tal análise para cons tituição da entidade em conformidade com o art. 8a, da Constituição Federal de 1988. Os diplomas negociais coletivos do país são a con venção coletiva de trabalho e o611, acordo coletivo de trabalho (ACT), definidos(CCT) no art. caput e § Ia, da CLT.<8) Outros diplomas não foram institucionali zados ainda na ordem jurídica do país, como nos dizeres de Delgado, quando trata do contrato coletivo de trabalho, também como um diploma negocial não institucionalizado no país, "seja porque não mereceu tipificação e regulação do legislador, seja porque não chegou a ser elaborado e imposto, como costume tra balhista, pela prática negocial coletiva vivenciada na sociedade brasileira".<9) O acordo marco global é fruto do papel e finali dade dassão federações principais funções fornecerinternacionais, informações, cujas treinamento de liderança, apoio e coordenação do trabalho de so lidariedade em todos os sindicatos nacionais que operam em setores que são internacionalizados, desenvolvimento de políticas sindicais estratégicas e participação em debates tripartites para promo ção da melhoria de condições de vida dos traba lhadores. Há, de fato, uma dificuldade na proposta de expandir a negociação coletiva para um nível transnacional e uma relutância em delegar autori dade a partir do nível nacional para o internacio nal, em tese, possibilidade jurídica para considerando, tanto. As federações globais são limitadas em seus esforços para construir estruturas sindicais internacionais. Bobbio menciona que a existência de uma nor ma jurídica está intrinsecamente relacionada à sua validade: Em particular, para decidir se uma norma é válida (isto é, como regra jurídica pertencente a um determi nado sistema), é necessário com frequência realizar três operações: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legítimo para emanar nor mas jurídicas, isto é, normas vinculantes naquele de terminado ordenamento jurídico (esta investigação conduz inevitavelmente a remontar até a norma fun damental, que é o fundamento de validade de todas as normas de um determinado sistema) (...)(10) § l 9 O registro a q ue se refere o presente artigo, competirá às Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho ou às repartições autorizadas em virtud e da lei. (8) Art. 611, CLT: Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis,denotrabalho. âmbito das respectivas representações, às re lações individuais § l 2 É facultado aos sindicatos representativos de categorias pro fissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou ma is empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho. (9) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 1.264. (10) BOBBIO, Norberto. Teoria da no rma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 47.


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Neste contexto, não se verifica, a princípio, a legi timidade de uma federação internacional de celebrar um acordo marco global com uma multinacional com validade jurídica no ordenamento brasileiro ou, por outro prisma, ainda que celebrado o acordo com tal entidade, este instrumento não teria a eficácia de um diploma negocial coletivo por ausência do requisito da legitimidade. Além disso, as convenções ou acordos coletivos de trabalho, nacionalmente negociados, são diplomas legais obrigatórios, quando houver o pleito de nego ciação pela entidade profissional, e há conseqüências jurídicas no caso de não se chegar a um consenso ou em caso de violação dos instrumentos por uma das partes. A resolução de litígios relativos a tais diplo mas podem se dar em tribunais trabalhistas nacio nais, seja na fase pré-negociação (dissídio coletivo) ou pós-negociação individuais ou coletivas por descumprimento(ações do diploma).

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ge a concepção de que a realidade trabalhista de uma empresa seria pouco afetada com a negociação e cele bração deste instrumento, tornando-os ineficazes, já que exigiriam uma construção e atuação complexa e estratégica das organizações internacionais como um pressuposto para sua efetiva implementação. Uma das possibilidades consideradas pelas federações in ternacionais para tentar reverter esta ideia minima mente é o maior envolvimento dos sindicatos a ela filiados e, até mesmo, aumentar o número de filiados para haver uma atuação mais forte e garantidora dos direitos estabelecidos nos acordos marco. Ainda, Bobbio trata da questão da eficácia da nor ma sob o seguinte prisma, podendo ser constatada a ineficácia neste caso em questão: O problema da eficácia de uma norma é o proble

Por outro lado, as disputas sobre as violações das normas laborais fundamentais articuladas em um acordo marco global não têm a sua resolução final em qualquer corte ou tribunal do trabalho. Pelo contrá rio, o poder de execução de um acordo marco reside na capacidade de mobilização das federações inter nacionais, dos sindicatos a ela vinculados e, princi palmente, dos trabalhadores que precisam impor uma pressão política e moral em uma empresa mul tinacional para se chegar a solução de um problema. No atual contexto globalizado, já é possível averi guar diversas campanhas trabalhistas internacionais contra empresas multinacionais em face do descumpri mento de direitos fundamentais do trabalho, mobiliza das por federações internacionais e ou centrais sindicais globais. Não obstante, a mobilização dos trabalhadores em diferentes partes do mundo é uma tarefa difícil por maior que seja o poder de articulação de uma entidade. Sobrinho, ao falar da Declaração Universal dos Direitos do Homem, trata de sua eficácia vinculatória e comple xidade de execução, dizeres estes que podem ser repro duzidos para o caso em questão:

ma de (os ser chamados ou não seguida pelas pessoas a quem é di rigida destinatários da norma jurídica) e, no caso de violação, ser imposta através de meios coercitivos pela autoridade que a evocou. Que uma norma exista como norma jurídica não implica que seja também constantemente seguida.(12) Por fim, um das mais fortes críticas aos acordos marco globais é que eles estabelecem normas funda mentais de direito do trabalho, especificadas, notadamente, em convenções da Organização Internacional do Trabalho — OIT, mas tais normas não são univer salmente válidas. A maior parte destes diplomas faz menção às convenções da OIT, cujos conteúdos são tratados como princípios e direitos fundamentais do trabalho e englobam, sobretudo, abolição do tra balho forçado, infantil, eliminação da discriminação no ambiente de trabalho, apoio a liberdade de asso ciação, dentre outros. Muitos países não ratificaram diversas convenções que, por consequência, não pos suem validade jurídica interna. A OIT apresenta o seguinte entendimento em sua Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamen tais no Trabalho:

(...) não chegamos a compreender que se conteste ou se ponha em dúvida a obrigatoriedade da Decla ração Universal dos Direitos do Homem. Essa obriga toriedade é límpida, óbvia, evidente. O que se pode por em dúvida é a questão de sua executabilidade. A maneira ou o processo de tomá-la efetiva, quando não se aplique ou quando seja violada. Obrigatoriedade e exigibilidade são cousas diferentes, sobretudo quando se trata de compromissos na ordem internacional, mas nos quais a titularidade do direito corresponde, não a Estados, mas a indivíduos.(11)

Declara que todos os Membros,têm ainda não tenham ratificado as Convenções, um que compro misso derivado do simples fato de pertencer à Or ganização de respeitar, promover e tornar realidade, de boa-fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas Convenções, isto é: (a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; (b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;

federações internacionais, por mais financei atuantes queAssejam, possuem limitações estruturais, ras, o que dificulta o monitoramento de um acordo marco global e a ciência de sua plena executabilidade por parte das empresas transnacionais. Com isso, sur-

(c) a efetiva abolição do trabalho infantil; e (d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.<13) (12) BOBBIO, Teoria..., cit., p. 47.

(13) ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. (11) LIMA SOBRINHO, José Alexandre Barbosa. In: FIGUEIREDeclaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho. G e DO, Carlos (org). 100 discursos históricos brasileiros. Belo Horizonte: Ed. Leitura, 2003, p. 375-376. nebra: 1998, p. 7-8. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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Assim, a OIT afirma expressamente que, mesmo que algum país não tenha ratificado uma das con venções que tratam de direitos considerados funda mentais do trabalho, os princípios a ele relacionados são tidos como universais e o Estado-Membro deve respeitar tais convenções. Este entendimento se torna complexo quando são verificados alguns exemplos, como o caso do Brasil e a Convenção n. 87, que trata da liberdade sindical plena. No país, a Constituição Federal de 1988 traz li mitações à liberdade sindical, adotando o sistema da unicidade sindical e a Convenção n. 87 ainda não foi ratificada. Diante deste quadro, se a ideia proposta pela OIT em sua Declaração sobre os Princípios e Di reitos Fundamentais no Trabalho for validada, haverá um grave conflito de normas, podendo ser falado em ingerência e desrespeito ao princípio da soberania. Wallerstein traz uma interessante posição, que ele denomina de "universalismo europeu", expondo que alguns conceitos são apresentados como valores universais, promovidos, principalmente, por líderes intelectuais pan-europeus, como subterfúgio que justificaria um direito de intervenção. Dentro destes conceitos estariam embutidos a democracia, direitos humanos, superioridade da civilização ocidental e economia de livre mercado. Ele expõe que um primei ro argumento que corrobora esta ideia é o de que "a política seguida pelos líderes do mundo pan-europeu defende os direitos humanos e promove uma coisa chamada democracia" ,(14) Ainda nesta ótica, defende: Não é que não possa haver valores universais glo bais. A questão é que ainda estamos longe de saber quais são esses valores. Os valores universais globais não estão dados; eles são criados por nós. A criação de tais valores é o maior empreendimento moral da huma nidade. Mas só poderá concretizar-se quando formos capazes de ir além do ponto de vista ideológico dos for tes e de chegar a uma verdadeira apreciação conjunta (e, portanto, mais próxima de ser global) do bem.<15) As normas laborais fundamentais.tendem a al cançaracima, um alto de universalidade, mas, como visto estanível universalidade ainda é contestada, mesmo quando se trata de temas aparentemente in questionáveis, como a abolição do trabalho forçado ou obrigatório. A cultura oriental, por exemplo, é re pleta de idiossincrasias que não permite avaliar um princípio fundamental do trabalho absoluto lá vigen te: como se falar em não discriminação no trabalho em um país mulçumano, em que homens e mulhe res separam-se por razões religiosas? Este é mais um caso, assim como a questão da liberdade sindical ple na que, no próprio Brasil, não é aceita. 4. Conclusão

Perlingieri coloca de forma objetiva que a trans formação da realidade social, em qualquer de seus (14) WALLERSTEIN, Imm anuel Maurice. Trad. Beatriz Medina. O universalismo europeu: a retórica do poder. São Paulo: B oitempo, 2007, p. 26. (15) WALLERSTEIN, O universalismo..., cit., p. 60.

aspectos, significa a transformação da "realidade normativa" e vice-versa(16). Não é possível negar o impacto que a globalização tem nas relações de traba lho, sejam individuais ou coletivas, e que isso venha a trazer alterações efetivas no ordenamento jurídico trabalhista. A ideia do acordo marco global veio com a neces sidade de se criar novas formas de regulação do tra balho humano, resultando da atuação de entidades sindicais internacionais que visam a proteção do tra balho, neste caso, frente às empresas multinacionais. Dentro da concepção trabalhista de hipossuficiência do empregado, tido como um ser individual em posição de desvantagem face a um ser coletivo, a empresa, detentora dos meios de produção, do ca pital financeiro,instrumento do poder empregatício, parece lógico que qualquer concebido com o fim de melhoria das condições de vida e trabalho da classe desfavorecida, tendo como consequência a concreti zação dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, como a dignidade da pessoa humana, os va lores sociais do trabalho, a cidadania, seja bem vindo e seja efetivo. Porém, um diploma legal precisa mais do que boas intenções para constar como válido den tro de um ordenamento jurídico, ainda que, em tese, reflita a consubstanciação de direitos tidos como fun damentais do trabalho. Neste ponto, o acordo marco global não consegue sustentar alguns requisitos mínimos para ser consi derado uma norma jurídica válida e eficaz. Não se trata do problema da justiça, pois é bastante claro que tal instrumento "corresponde aos valores últimos ou finais que inspiram o ordenamento jurídico"(17> tra balhista, no caso, o brasileiro, mas, em sua concep ção, os acordos marcos esbarram em problemas de legitimidade para sua celebração frente ao processo de negociação coletiva sindical; de complexidade de implementação e monitoramento pelas entidades sindicais, verificando dificuldade no seguimento do diploma pelos seus destinatários e inviabilidade de imposição de sanções; e de conteúdo por valerem-se de convenções da OIT como valores universais, sen do contestado tal fato. No contexto de crescente intensidade e extensão da globalização das empresas transnacionais, as possíveis contribuições dos acordos marco globais não podem ser desconsideradas, ainda que vistas como apenas atribuições de valor meramente mo rais. Em algum momento da realidade social e da realidade normativa, os acordos marco podem vir a ser um instrumento efetivamente usado para me lhorar a eficácia das normas de direito do trabalho e, principalmente, para melhorar a vida de emprega dos que dedicam sua força de trabalho ao desenvol vimento econômico. (16) PERLINGIERI, Pietro; tradução de Maria Cristina De Cicco. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 2. (17) BOBBIO, Teoria..., cit., p. 46.


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S U N S T E IN E O T S T — M IN IM A L IS M O , CAPACIDADES IN S T I T U C IO N A IS E O P O D E R N O R M A T IV O D O T R IB U N A L S U P E RIO R D O T R A B A L H O

Ana Lúcia F. dos Santos Bottamedi (*) 1. Introdução

O Tribunal Superior do Trabalho possui 447 sú mulas, 421 Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), 158 Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Individuais (SDI-2), 120 Precedentes Normativos, 77 Orientações Jurisprudenciais Transitórias da SDI-1, 38 Orienta ções Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos (SDC) e 13 Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Pleno. Ao todo são 1.274 verbetes sumulares, enquanto que a Consolidação das Leis do Trabalho possui 922 artigos, dentre os quais, alguns já revogados. O número não traria espanto se as súmulas de jurisprudência consolidada tivessem por objeto tão somente a interpretação dos referidos dispositivos le gais, em relação aos casos concretos. Porém o que se verifica é que as súmulas também inovam, trazendo consigo a imposição de obrigações não previstas em lei. Percebe-se uma tentativa de decidir de uma vez por todas e não "um caso de cada vez"(1). O que se pretende com o presente artigo é trazer uma abordagem crítica em relação a essa postura normativa dopela Tribunal Superior seria a razão qual as relaçõesdodeTrabalho. trabalho Qual estariam sendo regidas por verbetes sumulares? (legisla tivo ineficiente? Aplicação do princípio da proteção ao trabalhador? Usurpação de poderes?) Poderia a jurisprudência adentrar tão profundamente na normatização de preceitos? Ou a inovação deveria ser reservada exclusivamente ao legislador? Outra situação que se apresenta é a criação ou alteração de verbetes sumulares sem o correspon dente precedente jurisprudencial, fazendo com que a súmula surja não para sedimentar um entendi mento reiterado dos tribunais, mas sim como algo

inovador na ordem jurídica, como é o caso da Sú mula n. 277(2) do TST<3>. Tal abordagem será realizada sob o enfoque da te oria desenvolvida por Cass Sunstein, sobretudo em re lação ao minimalismo e às capacidades institucionais. 2. Poder Normativo do Tribunal Superior do Trabalho

A edição de atos normativos (regimentos inter nos, resoluções, portarias etc.) pelo Poder Judiciário é atividade atípica, que encontra seu fundamento de validade no art. 96,1, a da CRFB/88<4). A edição de súmulas, para efeito do disposto nos (2) Súmula n. 277 — Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade (Redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.9.2012 — Res. n. 185/2012, DEJT divulgado em 25.9.12) As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. (3) Referida súmula foi alterada em 25.9.2012, passando a adotar redação totalmente contrária ao que previa anteriormente, conforme se verifica pela redação anterior à alteração: "Sum277 Sentença normativa. Convenção o u acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 16.11.2009) — Res. n. 161/2009, DEJT divulgado em 23 ,24 e 25.11.2009. I — As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assi nado, não integrando, d e forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II — Ressalva-se da regra enunciada no item I o período com preendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n. 8.542, revogada pela Medida Provisória n. 1.709, convertida na Lei n. 10.192, de 14.02.2001. Histórico: Súmula mantida D J101, 9,202 0 ee 21.11.2003 Redação original — — Res. Res.n.n.121/2003, 10/1988, DJ 3.3.1988 n. 277 Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos."

(*) Ana Lúcia Francisco dos Santos Bottamedi é Advogada. Mestranda do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da UNB, Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Processo Penal e Direito Bancário, integrante do Grupo de Estudos "Traba (4) "Art. 96. Compete privativamente: I — aos tribunais: a) ele lho, Constituição e Cidadania", liderado pela Prof. Gabriela Neves ger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com Delgado. observância das normas de processo e das garantias processuais das (1) Termo que dá nome ao livro "One Case at a Time" de Cass partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respec Sunstein. tivos órgãos jurisdicionais e administrativos;" http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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arts. 894, II(5) e 896, a e b , e § § 3a, 4a, 5a e 6a<6), da Con solidação das Leis do Trabalho, está regulamentada no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho(7), cuja matéria deve ser reservada à jurispru

de relevante interesse público e já decidida por Colegiado do Tribunal, situação em que poderá qualquer dos órgãos judicantes, a Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos, a Procuradoria-Geral do

dência predominante domembros. tribunal e deliberada por maioria absoluta de seus A proposta de edição de Súmula deve ser encami nhada à Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos por pelo menos dez Ministros da Corte, ou acolhida pela Seção Especializada mediante ini ciativa de Ministro®, resultando um projeto<9) que deverá atender pressupostos afetos à existência de precedentes™, salvo na hipótese de matéria revestida

Trabalho, o Conselho Federal da Ordem dosdeAdvoga dos do Brasil ou a Confederação Sindical, âmbito nacional, suscitar ou requerer ao Presidente do Tribu nal apreciação, pelo Tribunal Pleno, de proposta de edição de Súmula(11). Os Precedentes Normativos e as Orientações Jurisprudenciais, cuja edição também está regulamentada no referido regimento interno<12>, expressam a juris prudência prevalecente das respectivas Subseções, para efeito do que consta da Súmula n. 333(13>do TST e do art. 557, caput, e § 1.9-A do Código de Processo Civil(14).

(5) Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem em bargos, no prazo de 8 (oito) dias: (...) II — proferidas das decisões dasSeção Turmas que divergirem entre salvo si, ou se dasa decisões pela de Dissídios Individuais, decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurispr udenc ial do Tribun al Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. (6) Art. 896 — Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em d issídio individual, pelos Tribunais Regionais do Tra balho, quando: a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação di versa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniform e dessa Corte; b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa o u regu lamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão re corrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; (...) § 39 Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoria mente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capítulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do Recurso de Revista quando con trariar Súmula da Jurisprudência Un iforme do Tribunal Superior do Trabalho. § 4e A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. § 59 — E stando a decisão recorrida em consonância com enuncia do da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá Ministroaos Relator, indicando-o, negardeseguimento aoSerá Re curso deoRevista, Embargos, ou ao Agravo Instrumento. denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo. § 69 Nas causas sujeitas ao procedimento sum aríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de ju risprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. (7) Arts. 159 a 166. (8) Art. 163 do Regimento Interno do TS T (RITST). (9) Art. 162 do Regim ento Interno do TST.

Observa-se, portanto, que nem Jurisprudenciais sempre as Sú mulas, Precedentes e Orientações constituem a consolidação da interpretação da lei re alizada de maneira reiterada, pois em determinadas situações é possível a edição do referido preceito sem que hajam diversos julgados no mesmo sentido, bas tando a existência de "matéria revestida de relevante interesse público". Ademais, os preceitos sumulares do Tribunal Su perior do Trabalho possuem os mais variados con teúdos, desde procedimentos processuais, para fins de análise de admissibilidade de recursos, até con teúdos de direito material, ampliando disposições normativas. Logo, não se trata de mera consolidação da juris prudência, mas sim atuação normativa em detrimen to do que consta do art. 22 da Constituição Federal<15). Embora as Súmulas não se revistam de caráter geral, abstrato e cogente, ínsitos à norma jurídica, possuem caráter obstativo de recursos, impedindo, inclusive a chegada da demanda ao Supremo Tribu nal Federal, em face do que consta de outro preceito IVpor maioria — dois simples. acórdãos de cada uma das Turmas do Tribunal, prola tados § l 9 Os acórdãos catalogados para fim de edição de Súmula deverão ser de relatores diversos, proferidos em sessões distintas. (11) Nessa situação o § 29 do art. 165 do RITST dispensa os pres supostos dos incisos I a IV do mesmo artigo, devendo o "relevante interesse público" ser deliberado por dois terços dos votos. (12) Art. 167 a 173. (13) Sum333 Recursos de revista. Conhecimento (alterada) — Res. 155/2009, DJ 26 e 27.2.2009 e 2.3.2009. Não e nsejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

(10) Art. 16 5.0 projeto de edição de Súmula deverá atender a um

(14) Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifes

dos Iseg pressupostos: —uintes três acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios In dividuais, reveladores de unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois terços) dos mem bros efetivos do órgão; II — cinco acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios In dividuais, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julg ament os pelo menos 2/3 (dois terço s) dos mem bros efetivos do órgão; III — quinze acórdãos de cinco Turmas do Tribunal, sendo três de cada, prolatados por unanimidade; ou

tamente inadmissível, improcedente,dominante prejudicado em confronto com súmula ou com jurisprudência do ou respectivo tribu nal, do Supremo Tribunal Federal, ou d e Tribunal Superior. § 19-A Se a d ecisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Fe deral, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (15) Art. 22. Comp ete privativamente à União legislar sobre: I — direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;


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sumular, a Súmula n. 333 do TST<16). É que a referida Súmula veda a interposição de Recurso de Revista (decisão de única ou última ins tância) quando a matéria estiver sedimentada pela

víduo e do trabalhador, estabelecendo importantes princípios(20>e regras norteadores da ordem jurídica, voltados ao resguardo de padrões mínimos de direi tos individuais e coletivos. Sob esse enfoque, a ordem

jurisprudência doem tribunal, a atuação do STF relação restando ao objeto inviabilizada da lide, bem como o controle de constitucionalidade da própria Stímula, tendo em vista que de acordo com a ADIn 594-DF(17>, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através de ADI(18). No contexto do que se expôs, verifica-se que há margem para discussão acerca do respaldo cons titucional do poder normativo do TST em relação à edição de Súmulas, Precedentes e Orientações J urisprudenciais.

constitucional asseverou a dignidade da pessoa hu mana, a liberdade, a igualdade, bem como a valori zação do trabalho humano, o direito à intimidade e vida privada, honra e imagem, bem como a garantia de livre manifestação do pensamento, dentre outros, cujos preceitos não se reduzem ao direito material<21). Referida atuação pode ser caracterizada como "perfeccionismo", expressão utilizada por Cass Sunstein(22) para se referir aos que concordam que a consti tuição é vinculante e deve ser aperfeiçoada, tornando o documento ainda melhor por intermédio da inter

3. Atuação judicial — "Moderação", "ativismo", "perfeccionismo" e "majoritarismo"

Diante da classificação apresentada pela literatu ra em relação aos modelos de atuação interpretativa de tribunais, é considerada "moderação judicial" a restrição da atividade jurisdicional à avaliação do procedimento formal das normas, abstendo-se de questionar a representação política e a qualidade do resultado da lei, ou seja a sua moralidade. Por outro lado, no "ativismo judicial" o cumpri mento da lei não se basta em relação à forma, mas amplia-se os conteúdos legislativos por intermédio da interpretação. Cláudio Ladeira(w) aponta que no ativismo os juizes são mais audaciosos por que "rei vindicam para sí a competência institucional e a capa cidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, concretizá-los, conferir um significado mais preciso a estes termos; e principalmente para julgar atos do le gislativo que interpretam estes mesmos princípios." Umado análise, aindaSuperior que perfunctória, da jurispru dência Tribunal do Trabalho permite observar que a referida Corte Judicial tem atuado de maneira bastante incisiva ao aplicar os princípios protetivos do trabalhador aos casos concretos, prin cipalmente porque a Constituição Federal de 1988 ampliou de maneira expressiva a proteção do indi(16) N. 333 Recursos de revista e de embargos. Conhecimento (mantida) — Res. 121/2003, D J1 9,2 0 e 21.11.2003. Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões su peradas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. (17) Julg. 19.2.92, DJ 15.4.91 — cf. anotações ao Regimento Inter no do STF in . (18) Haveria, tão somente, a possibilidade de ajuizamento de Ação de Descumprimento de Prcccito Fundamental, tendo em vista que seu objeto é evitar ou reparar lesão a preceito fundam ental resul tante de "ato do Poder Público" (Lei n. 9.882/99, art. I 2). (19) OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Ativismo judicial, mode ração e o minimalismo judicial de Cass Sunstein. In: Anais do XVI Encontro Preparatório para o Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação B oiteux, 2007. v. único, p. 4-5.

pretação das normas abstratas. Ronald Dworking é um dos ícones da doutrina que defende essa atuação ativista por parte dos ju izes, que devem buscar desenvolver princípios, re vendo-os de vez em quando para adequação da nova interpretação moral da constituição. Entretanto, a liberdade interpretativa, tenden te a ampliar o conteúdo normativo coloca em risco o equilíbrio entre os poderes, podendo escapar de qualquer mecanismo de controle, incorrendo em "re gressão de valores pré-democráticos de parâmetros de integração social"< 23). (20) Maurício Godinho Delgado ensina que os princípios estabelecidos pela ordem constitucional englobam três grandes grupos, sendo o primeiro relativo aos princípios constitucionais do trabalho, que são " diretrizes afirmativas do labor humano na ordem ju rídico cultu ral bras ile ira: a da valoriz ação do trabal ho, em esp ecial do emprego; a da justiça social; a da subm issão da propriedade à sua funç ão socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana". Em segui da destaca os princípios constitucionais de am plo espectro, como a proporcionalidade, a não discriminação e a inviolabilidade do direito à vida. Por fim, ressalta o terceiro rol, que diz respeito aos princípios clássicos do Direito do Trabalho, absorvidos pela Carta de 1988, afetos à liberdade e sin dicais e interveniência sindical nae autonomia negociação associativas coletiva, além da continuidade da relação de emprego e irredutibilidade salarial. (DELGADO, Maurício Godinho. Princípios constitucionais do trabalho, Lex Magister) (21) "Se o processo vive para o direito material, este sobrevive, em boa parte, graças àquele, e essa relação de cumplicidade faz com que vários princípios que os informam se alimentem uns dos outros, numa relação contínua de causa e efeito. Assim é, por exemplo, com o princípio da proteção. Embora nascido no direito material, inspira vários princípios do p rocesso do trabalho, como o da simplicidade, o ius postulandi das partes, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias e as inversões do ônus da prova. Ao mesmo tempo, de certo modo transforma princípios do processo comum, na medida em que os enfatiza — como se dá com os da celeridade esó economia. certoscomo princípios direito mate in dubio pro rial praticamente atuam noAliás, processo, é o casodedo misero." (VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado. O direito do trabalho no limiar do século XXL Revista LTr. São Paulo. v. 63, n. 7) (22) SUNSTEIN, Cass. Radicais in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for américa, N ew York: Basic Books, 2005, p. 32. (23) Conforme MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". Novos Estudos CEBRAP, n. 58, Novembro 2000 (183-202), p. 186-187.


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O "majoritarismo"(24) vem como corrente contrária ao perfeccionismo, em que são respeitadas as deci sões tomadas pelo legislativo e executivo, por parte do judiciário, a menos que contrariem expressamente a Constituição, sendo, portanto ressaltadas as virtu des legislativas em detrimento das judiciais. 4. Entre o minimalismo, as capacidades institucio nais e a proteção do trabalhador


parte necessária ou indispensável a qualquer teoria de interpretação legal, sob pena de ser considerada incompleta se negligenciar essas questões. Em regra, a preocupação principal dos juizes é no sentido de verificaraocomo legalsepode ser melhor interpretado, invésumdetexto analisar possui capacidade institucional para adotar determinada decisão, ou mais, para criar o direito em abstrato. Na seara trabalhista, em face da assimetria da relação contratual apresentada perante o Judiciário, existe uma forte tendência em se privilegiar a preten são do trabalhador. Essa dinâmica é aplicada ao ramo material e processual do Direito do Trabalho e está calcada, sobretudo no princípio da proteção(29), nos remetendo às origens desse ramo do Direito, criado para minimizar os impactos da exploração do traba lho humano pelo capital. Além disso, Conrado Hübner Mendes™ também aponta que o diálogo institucional envolve uma "ca deira de contribuições horizontais que ajudariam a refinar, com a passagem do tempo boas respostas para questões coletivas". Não se pode ainda negar que a adoção dos precei tos sumulares é questão de administração judiciária e tem importante função de redução do número de demandas judiciais, especialmente nos tribunais su periores. A facilidade de acesso ao Judiciário, impul

Diante da ineficiência das teorias acima descritas para enfrentar o ativismo judicial, surge o "rrúnimalismo judicial" desenvolvido por Cass Sunstein, em que se defende que as Cortes devem dizer somente o ne cessário para justificar o resultado e deixar o máximo possível sem decidir, pois o que é dito, não é necessa riamente mais importante do que o que é silenciado(25). A teoria apresenta os aspectos "procedimental" e "substancial", sendo que no primeiro se propõe argu mentações modestas, no segundo a deliberação demo crática nas instituições politicamente responsáveis(26). Sunstein sugere, no aspecto procedimental, que o julgador não se atenha a argumentos filosoficamente profundos e controversos, pois a redução do nível de abstração pode facilitar a concordância das partes(27>, devendo decidir "um caso de cada vez", a fim de que a atuação jurisdicional tenha efeitos limitados, não se estendendo de maneira ilimitada e abstrata a situa ções futuras. Sob o enfoque do desprendimento de fundamen sionada livre acesso informação resultaram no aumentopelo significativo deàações trabalhistas. O Con tações altamente filosóficas, na Justiça do Trabalho a selho Nacional de Justiça vem medindo os índices tese ganha um aliado, qual seja o princípio da infor de eficiência dos tribunais e tem atuado em busca da malidade e da oralidade que, dentre outros, regem a desjudicialização. atuação processual e material nesse ramo do direito. Portanto, é indiscutível que a uniformização da ju Ademais, em relação às Súmulas, Precedentes e risprudência tem sim as suas vantagens, assim como Orientações Jurisprudenciais, não se evidencia a exis a "circularidade e complementaridade infinitas"(31) tência argumentos filosóficos, havendo maior margem inerentes à separação de poderes, mas o que não se de aplicação do minimalismo em seu critério substan cial, no sentido de orientar a promoção da deliberação deve permitir é a sua adoção se sobreponha aos limi pública na sociedade e nos parlamentos, sem que o tes das capacidades institucionais. Judiciário ocupe esse lugar, de modo que se a Consti tuição da República Federativa do Brasil atribui com 5. Considerações finais petência para legislar ao Poder Legislativo, deve ser respeitada a "moralidade interna da democracia". Em face do fenômeno de descrédito do legis lativo e uma supervalorização do judiciário, a Cass Sunstein(28) defende ainda a apreciação das sociedade tende a acreditar que será o Poder Ju capacidades institucionais e dos efeitos dinâmicos é diciário o que melhor responderá aos desacordos sobre direitos, ainda que possuam cunho político, (24) Tese denominada por Cass Sunstein. (25) "In law, as elsewhere, what is said is no more important than what is left unsaid." SUN STEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 39. (26) OLIVEIRA, Cláudio Ladeira de. Ativismo judicial, mode ração e o minimalismo de Cass Sunstein. In:do Anais do XVI Encontro Preparatório judicial para o Congresso Nacional CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007. v. único, p .p . 1384-1404. (27) SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time: judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Press, 1999, Sunstein, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, 1996, p. 37. (28) SUNSTEIN, Cass R, and Adrian Vermeule. "Interpretation and Institutions." Michigan Law Review 101 (January 14, 2010) (885-951), p. 888.

(29) "O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direitojurídica comumentre uma os constante preocupação parece assegurar a igualdade contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes." (PLÁ RODRIGUEZ, Am érico. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.) (30) MENDES, Conrado H übner. Direitos fundamentais, Separa ção de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011. (31) Ob. cit.


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ou que dependam de regulamentação. Juliano Zaiden Benvindo(32) aponta que "essa percepção é uma consequência de um processo de transição de um período autoritário para um período que se quer

do(34) "não há harmonia entre os poderes. Há muito de competição política, muito de buscas por espaços de poder e muito de cálculos estratégicos de como operar esse poder."

fazer democrático, sobretudo quando se tem dos um recomendada Sunstein(35)a afirma a postura ativista pode ser vácuo de legitimidade discursiva no terreno fim de que reduzir os custos da incerteza direitos." da decisão para o tribunal ou para as partes envolvi Embora se diga que a septuagenária Consolidação das na demanda; para garantir a segurança jurídica das Leis do Trabalho seja atual e eficaz para reger a e previsibilidade à sociedade; e sobretudo, para pro complexidade do mundo do trabalho contemporâ mover os objetivos democráticos. Por certo que a definição do que efetivamente se neo, o que se verifica é que a atuação, especialmente a normativa, dos Tribunais vem suprindo os lapsos riam os "objetivos democráticos" exigiria a adoção de critérios abstratos, o que pode impulsionar a atuação legislativos. incisiva, quiçá legislativa, do Judiciário. A postura ativista do Tribunal Superior do Traba Além disso, as constantes revisões unilaterais da lho mascara o déficit legislativo da seara trabalhista, jurisprudência do TST, que costumam vir acompa ao passo que traz algum conforto aos legisladores, que veem sua omissão sendo abastecida pela atuação nhadas de alterações e criações de Súmulas, além de não permitir o debate social acerca da matéria delibe jurisdicional. rada, ao invés de garantir a segurança jurídica, põem Seria isso a efetivação da independência e har em risco o planejamento prévio social. Vale aqui res monia entre os poderes expressamente cunhada na saltar que essas alterações sumulares por vezes são nossa Constituição Federal (art. 2Q)(33)? Ou não have radicais, como foi o caso da mencionada Súmula n. ria outra saída em vista da indeclinabilidade da ju 277, que de um dia para o outro passou a adotar con risdição, de um legislativo omisso e dotado de pouca teúdo diametralmente oposto ao que previa. legitimidade e da necessidade de intervenção estatal Desse modo, a adoção da postura minimalista numa relação nitidamente assimétrica? pelo TST, e o respeito aos limites institucionais, cons É bastante evidente esse avanço do Judiciário à titucionalmente previstos, permitiria a superveniêncriação do direito em abstrato, o que o aproxima dos cia de novos debates e o respeito à responsabilidade demais poderes. Conforme Juliano Zaiden Benvin- democrática, fomentando a consolidação efetiva dos objetivos da República Federativa do Brasil. (32) BENVINDO, Juliano Zaiden. A "última palavra", o poder e a história: O Supremo Tribunal Federal e o discurso de supremacia no constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa (no prelo). (33) "São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário"

(34) BENVINDO, Juliano Zaiden. A "última palavra", o poder e a história: O Supremo Tribunal Federal e o discurso de supremacia no constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa (no prelo). (35) Sunstein, Cass. One Case at a Time, p. 57.


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O PRINCÍPIO DA ADAPTABILIDADE E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO Sonia Maria Ferreira Roberts (*) 1. Introdução

além da letra legislativa para assim ser evitada maior oxidação da máquina judiciária. A dita rigidez dos códigos processuais, que não raro resulta na primazia da forma sobre o conteú do, deve ser considerada na recepção e/ou adoção do princípio da adaptabilidade com a devida parci mônia, mas não de forma a impedir sua presença no mundo jurídico. Tanto ontem como hoje há que se tomar boa nota, com os erros e acertos da claudicante Justiça brasilei ra, notadamente na tão necessária agilidade proces sual, para que restem cumpridos julgamentos dentro de um razoável e aceitável prazo legal, pois de outra forma resultará inviável qualquer outro esforço. Em consequência, alguns dados históricos alen tam a adoção do hodierno princípio da adaptabilida

A prática diária somada à revisitação na doutrina sobre o conceito do princípio da adaptabilidade deu ensejo a este artigo. Busca-se melhor exame sobre as possíveis formas de ampliar o potencial de aplicação do referido princípio, a fim de minimizar a morosida de processual ora existente e, ainda, avaliar a possi bilidade de confronto do princípio da adaptabilidade com o do devido processo legal. Também espera-se que um breve excerto histórico auxilie na fundamentação do adiante colacionado, haja vista que o Judiciário brasileiro, notadamente em sua busca pelo aprumo e melhorias na presta ção jurisdicional, desde o período colonial se debate com exigências de toda ordem e que pedem contínuo aprimoramento. Pretende demonstrar, também, algumas aplica haja de que se traduz em agilidade vistatambém a sua validade presente e ao queprocessual, tudo indi ções do princípio da adaptabilidade no processo do ca, comprovada desde tempos mais primitivos. trabalho, de forma empírica, e as necessárias cautelas De forma a ilustrar a repetição das dificuldades do nos casos de sua adoção. Judiciário brasileiro, mesmo quando ainda umbilicalFinalmente, traçar um paralelo e refletir sobre a mente ligado a Portugal, já se fazia necessária a ado segurança jurídica em um modelo por assim dizer, ção de algo próximo ao princípio da adaptabilidade prêtàporter (pronto para usar), para outro, que seria, de hoje. o da haute couture (alta costura) no processo do traba Quando da integração de Portugal à coroa espa lho, observando a natureza da causa, partes envolvi nhola, em 1580, buscou-se adequar os procedimen das e eventos no seu transcurso. tos judiciais portugueses aos normativos vigentes na Durante todo o trabalho tem-se presente o di- Espanha. reito constitucionalista constitucional processual, tal Gomes como visualizado Assim, Rodrigo Vásquez de Arce, conhecido ju pelo português Canotilho: rista espanhol, foi designado por Filipe II, rei da "princípios e regras de natureza processual e posi Espanha, para reformar a estrutura judicial e admi tivados na Constituição e materialmente constitu nistrativa de Portugal, e por consequência também tivos do status activus processualis no ordenamento no Brasil colônia, na forma preconizada pelas Cortes constitucional... "(1) de Tomar, com base em decisão de 1581. Há um relato sobre suas atividades que exprime 2. A morosidade processual e o princípio da adap uma breve análise sobre o então vigente Judiciário de tabilidade Portugal que, em alguns pontos, com a devida vênia, não está muito distante do Brasil dos dias de hoje, Alguns dados sobre os primeiros passos do Ju diciário em Portugal e no Brasil colônia, revelam a resumida na seguinte afirmação: pertinente relação com aa atualidade e o tema sob enfoque, demonstrarjudicial que a brasileira busca de soluções promotoras de melhorias pedem iniciativas

"Que há falta de justiça neste de remediá-lo o confessam todos."reino e necessidade Schwartz, comentando sobre o trabalho do espa nhol, Rodrigo Vásques de Arce, assim explana: (*) Sonia Maria Ferreira Roberts é Juíza Titular de Vara do Tra O primeiro problema era o da codificação legal. O balho do TRT-12ã Região, Mestre em Direito das Relações Sociais, corpus da lei portuguesa era complexo. Desenvolve Professora em Cursos de Graduação e Pós-graduação. (1) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ra-se a partir dos códigos romanos e visigóticos, enri ed., Livraria Almedina, p. 958. quecendo-se e complicando-se com concessões reais http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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e com um caráter predominante de lei consuetudinária. A codificação tinha começado no século XV com as Ordenações Afonsinas (1446), revisadas no século XVI por D. Manoel em suas Ordenações Manuelinas

Portanto, Calamandrei já pensava na gestão — ter mo mais utilizado atualmente e cunhado pela admi nistração — dos feitos submetidos à Justiça. Segundo, ainda, o mesmo autor, o sistema deve permitir "um

vel (1514, corpo 1521). normativo Desde então, subsequente entretanto, foi produzido. um considerá Eo costume local e o uso às vezes diferiam das formas legais prescritas. Vásquez notou que algumas leis eram antiquadas ou injustas, ao passo que outras eravi boas, mas ignoradas na práticaP (grifei) Ainda com base no autor e obra mencionados, há a informação de que em 19 meses, entre outubro de 1690 a junho de 1692, o Tribunal da Relação, com sede em Salvador, tomou conhecimento de, ou revisou de cisões de tribunais inferiores relativos a quatro mil e trinta e cinco casos, cuja carga de trabalho, ao que parece extraordinariamente pesada, repousou sobre apenas dez magistrados, que ainda detinham inúme ras outras tarefas além de expedir sentenças, como realizar visitações e investigações pelo então inóspito sertão do Brasil.(3) Ao se conjugar a falta de magistrados à rigidez processual de ontem, com a fotografia e idênticos problemas do Judiciário de hoje, é possível afirmar que dadas as circunstâncias, a história da falta de agi lidade processual se repete, e torna ainda mais bem-

bináveis mecanismo entre composto si de distintas de peçasmaneiras, desmontáveis que corres e componde à sensibilidade das partes e à prudência do juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme aos fins da justiça."<6) O perigo, por certo, é que montar caso a caso pode levar ao alvedrio, à insegurança jurídica. Ou seja, há risco de que o princípio da adaptabilidade possa se confrontar com outro, o do devido processo legal. Neste sentido, alerta OLIVEIRA, "a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarre taria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes".1,7) Portanto, bem se vê que o desafio é conciliar os dois princípios — adaptabilidade e devido processo legal — pois se por um lado o procedimento ditado pela CLT, em 1943, traz conforto para as partes e para o juiz, o dia a dia revela, em muitos casos, que o script legal não é o mais adequado e, por vezes, até fere o princípio do devido processo legal. Com os exemplos e situações concretas adiante colacionadas tentar-se-á demonstrar tal assertiva.

ferramenta -vindo o princípio a se somar da adaptabilidade na busca da legal, como rápida mais euma ne judiciais, Além inclusive disso, o volume dastambém demandas na esferacrescente trabalhista, im cessária prestação jurisdicional, em vista das perenes pele a uma tomada de posição, porque a criação de carências do aparato judicial, fragilidades legislativas novas Varas e demais órgãos é sempre posterior à de e orçamentárias. manda já estabelecida. Assim, grande parte do incremento do volume 3. Revisando o princípio da adaptabilidade processual pode ser visto como resultante, dentre outras causas, das oscilações das políticas econômi Foi Piero Calamandrei o responsável por desen cas e sociais instauradas pelos governos vigentes, volver o conteúdo do princípio da adaptabilidade, permanecendo a máquina judiciária refém no que se quando da reforma do Código de Processo Civil refere ao volume processual e a conseqüente necessi italiano. dade de estrutura física e de pessoal necessárias para Calamandrei festejou a inovação porque através do referido princípio poderia ser feita uma adapta bilidade do procedimento às exigências da causa, ha vendo uma elasticidade processual.(4) O objetivo do princípio, segundo o grande jurista italiano, seria conciliar harmoniosamente as exigên cias do procedimento de modo que, dentro da lega lidade e durante cada etapa do processo, as partes e juiz pudessem encontrar "múltiplos caminhos se gundo as necessidades do caso — seja "o mais longo ou os atalhos."® (2) SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: o Tribunal Superior da Bahia e seus desembargadores, 16091751. Tradução: Berilo Vargas, São Paulo, Com panhia das Letras, 2011 p. 58. (3) Idem, p. 132. (4) PELEJA JUNIOR, Antonio Veloso. A adaptabilidade do pro cedimento; regra ou princípio? Disponível em: . Acesso em 30.9.2013. (5) Idem.

atender talodemanda. Como nãoeésuas dadoresultantes conhecer pre viamente volume processual de mandas, a máquina judiciária trabalha a reboque das expectativas da sociedade, que espera rápida e fluída solução aos reparos judiciais que lhe são submetidos. Observa-se atualmente a existência de milhões de processos — também a título de exemplo de como não é fácil gerir o movimento de demanda judicial — derivados das relações de consumo tendo como polo passivo as companhias telefônicas e bancos, como também no âmbito previdenciário e tributário, que sequer foram contempladas há uma década nos res pectivos orçamentos e preparativos então futuros de gestão em todos os níveis do Poder Judiciário. E estão aí para serem julgados ditos processos com a máqui na judiciária que não os previu, se é que era possível prevenir-se para tal avalanche de demandas judiciais. (6) lbidem. (7) OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 06/07.


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A fim de adotar o princípio da adaptabilidade, além da seara trabalhista que está adiante comenta da, poder-se-ia considerar a dispensa de audiência conciliatória nestes processos, se já não o fazem, tan to de forma genérica ou pontual a considerar o caso concreto, pois como em regra as partes presentes no polo passivo relativas às instituições descritas no item anterior normalmente não conciliam em Juízo. Tal clientela do Judiciário, por assim dizer, poderia se beneficiar pela não marcação de audiência pre liminar de conciliação. Em se adotando as suges tões preconizadas neste ponto, por consequência milhões de audiências pelo Brasil afora seriam evi tadas, o que por certo desafogaria grandemente o Judiciário brasileiro. Assim, é possível buscar alternativas para a morosidade processual que o aumento da deman da processual traz consigo, minimizando-a atra vés do princípio da adaptabilidade ou elasticidade processual. O Prof. Didier Jr. acentua que os princípios da adequação e adaptabilidade foram simplesmente "esquecidos ou menosprezados pela doutrina, sendo necessário o seu resgate."(8) É o que tentar-se-á fazer sucintamente neste tra balho, de modo que o princípio da adaptabilidade possa ser uma ferramenta — prática e teórica — para a busca da duração razoável do processo, sem ofensa ao princípio do processo legal edefesa. aos seus des dobramentos —devido contraditório e ampla 4. O princípio da adaptabilidade e a Recomenda ção n. 02/2013 do Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho

Em 23 de julho de 2013 o Ministro Corregedor Ives Gandra Martins Filho publicou o normativo em epígrafe, recomendando que não seja designada audiência inicial nos feitos em que são partes os in cluídos na definição legal de Fazenda Pública (art. I 2, I.). Recomendou, ainda, que nesses feitos, a defesa seja entregue em Secretaria ou no Pje-JT (art. 1°, II). Tais recomendações "adaptam" as previsões dos arts. 846, 847 da CLT e ainda do art. 850, in fine, do mes mo diploma legal, na medida em que não haverá a primeira proposta de conciliação, a defesa não é en tregue em audiência e não será renovada a proposta de conciliação. E fácil perceber que a recomendação busca a agi lidade processual, evitando atos inúteis. Não há, evi dentemente, ofensa ao princípio do devido processo legal na referida recomendação, apenas cumprimen to ao princípio da adaptabilidade, levando em conta que a parte éPública. ente que por isto definição legaluma faz etapa parte da Fazenda Com reduz-se morta do processo na qual o feito ficaria simplesmen te aguardando a data da audiência para entrega de defesa. Evita-se, ainda, uma audiência inócua, sem

sentido para as partes. O feito pode ser encaminhado diretamente para perícia, audiência de instrução ou encerramento, conforme o caso. Cumpre-se, assim, o disposto no art. 52, da Constituição Federal, que as segura o acesso à justiça e ainda a duração razoável do processo. Ao arremate, gize-se que a adaptação feita não resulta em nulidade, porque nenhum prejuízo oca sionou aos litigantes, conforme previsão contida no art. 794 da CLT. Bem ao contrário, a Recomendação só traz ganho para os litigantes. 5. Outras aplicações do princípio da adaptabilida de no processo do trabalho

A Recomendação n. 02/2013 do Ministro Correge dor do TST é reveladora da aplicação prática do prin cípio da adaptabilidade ao procedimento, porém, outras hipóteses também podem ser alcançadas com a aplicação do mesmo princípio, bastando um olhar mais atento, com ganho para as partes, para o juiz e para os serviços da secretaria. 5.1 Entrega de defesa em Secretaria — outras hipóteses além daquelas previstas na Recomendação n. 02/2013 Além dos feitos em que figura como parte a Fa zenda Pública ou ente a ela equiparado, em outras situações a providência de entrega de defesa em Se cretaria também pode ser recomendável. Dentre as instituições denominadas estatais, poderiam ser acrescentadas as que exploram monopó lios públicos sob regime de concessão (empresas de saneamento, energia elétrica, concessão de rodovias, etc.), além de Bancos que contenham capital público em sua composição, como Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, que rotineiramente não conci liam, exceto nos casos em que figuram como respon sáveis subsidiários/solidários, em decorrência de serviços terceirizados. Somam-se, ainda, algumas empresas do setor privado, em especial sociedades anônimas, que não autorizam a conciliação na Justiça do Trabalho. Os motivos podem ser o receio da criação de prece dentes, exigência do conselho de acionistas e até a possibilidade de conluio que possa existir entre o re clamante e preposto na composição do acordo. Seja qual for o motivo, não obstante a cultura conciliadora da Justiça do Trabalho, a busca pela paz social, não se pode deixar de respeitar o posicionamento dessas empresas. As partes deve ser assegurado o direito a um processo justo e à Justiça — a quem cabe o seu monopólio — dizer o direito de forma célere. Cada

região possui empresas do setor nestes privado comsaben estas características. Portanto, também casos, do o juiz que tais empresas não realizam acordo, po deria determinar a entrega de defesa em Secretaria, sob os efeitos da revelia. O que caberia considerar, nestes casos, a fim de minimizar os impactos de tal procedimento, seria a (8) DIDIER JR. Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos, comunicação formal a estas empresas sobre a nova princípios do processo: adequação e adaptab ilid ade do procedim ento. Dis ponível em: . Acesso em 30.9.2013. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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Quanto ao prazo para a entrega de defesa, após ouvir prepostos e advogados, acredita-se que 30 dias é prazo razoável, sem ser excessivo, considerando a burocracia das grandes empresas, que a petição ini cial e citação devem chegar até um receptor, ser dis tribuída e encaminhada ao departamento jurídico, os documentos devem ser carreados, informações checadas, para só posteriormente ser confeccionada a defesa e ser feito o seu protocolo. Após a juntada da defesa o Juízo poderá abrir vis ta à parte autora para manifestação acerca dos docu mentos juntados e, em seguida, encaminhar os autos para perícia, audiência de instrução, ou encerramen to, conforme o caso. 5.2 Audiência — una oufracionada — nosfeitos submetidos ao rito ordinário A audiência é ato relevantíssimo no processo do trabalho seja para a tentativa conciliatória, medidas saneadoras, oitiva das partes e testemunhas. Por isto deve ser muito bem aproveitada, não podendo ser vis ta apenas como parte automática do procedimento. Uma pauta bem organizada, evita estresse ao juiz e às partes, principalmente porque reduz os atrasos. Deve ser lembrado que uma tutela jurisdicíonal jus ta, efetiva, compreende todas as fases do processo, em especial a audiência, que deve ocorrer dentro da previsibilidade de horário e em que ambiente sereno, sem tumulto de advogados e partes adentram e saem a todo o momento da sala de audiência, intranquilos pelo atraso da pauta. Quem deve decidir se as audiências dos feitos submetidos ao rito ordinário serão unas (uma só audiência) ou fracionadas (com audiência inicial e posteriormente de instrução) é o juiz levando em conta o conteúdo das lides que lhe são submetidas. É o juiz — titular ou substituto — que irá conduzir os trabalhos na audiência. A CLT prevê, originalmente, a audiência una (art. 848). Porém, dependendo das pretensões formuladas e da complexidade da lide, tal procedimento revela-se impraticável, havendo neces sidade do fracionamento da audiência. Porém, a audiência una não deve ser abandona da totalmente no rito ordinário, mas empregada nos casos em que ela realmente convier. É comum a cren ça de que a audiência una ocorre apenas no proce dimento sumaríssimo, conforme art. 852-C, da CLT, com revogação tácita do art. 848 da CLT, o que não procede, salvo melhor juízo. A eleição da modalidade da audiência depende do exame aprévio das inicial petiçõesé altamente iniciais. Em alguns processos audiência recomen dável e produtiva. Pode-se realizar saneamento, de signar perícia, avaliar as expectativas das partes em decorrência das propostas de conciliação, número de testemunhas que se pretende ouvir, entre outras pro vidências. Aproveita-se para marcar a audiência de instrução em horário compatível, como a última da pauta, se a controvérsia for muito complexa.

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Em outros processos, mesmo no rito ordinário, a controvérsia cinge-se a poucas questões, como por exemplo, dano moral por assédio ou salário extrafolha. Em outros, o tempo de serviço é pequeno, mas o valor do salário é significativo, afastando o rito suma ríssimo. A experiência tem demonstrado que nestes casos a audiência una é recomendável, pois normal mente não há documentos juntados com a defesa que exigem grande manifestação em audiência. Assim, a audiência una revela-se extremamente produtiva para a tentativa de conciliação e a instrução. Há outros processos, porém, em que não é neces sária a audiência una, inicial ou de instrução, como naqueles em que se discute apenas questões de di reito ou que a prova é eminentemente documental (depósitos do FGTS). Para estes processos a defesa também pode ser entregue em secretaria, nos moldes da Recomendação n. 02/2013 do CGTST, abrindo-se vista à parte autora para manifestação sobre os do cumentos e, posteriormente, basta uma audiência de encerramento conjugada com tentativa de concilia ção. Se o feito for conciliado encerra-se. Do contrário, estará pronto para sentenciar. Portanto, a audiência deve ser ato processual va lorizado e proveitoso. O tipo de audiência a ser em pregado, ou até a ausência de audiência, deve ser decidido pelo juiz através do exame prévio das pe tições iniciais, adaptando-o da melhor forma que a causa exigir. Para garantir o devido processo legal, evitar sur presa para as partes, especialmente quando da ado ção da audiência una nos feitos do rito ordinário, em que todas as provas serão colhidas em audiência, as intimações/citações, devem conter essa previsão de forma clara, se possível escrita em caixa alta para chamar a atenção das partes, principalmente quando também se adota a audiência inicial e de instrução (fracionamento) em outros processos na mesma Vara. 5.3 Reintegração de ofício — Gestantes O exame das petições iniciais dos feitos submeti dos ao rito ordinário também permite ao juiz verificar as ações em que o objeto da lide é a garantia de em prego prevista para a gestante. Depois que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento da proteção total à maternidade, se gundo o qual toda mulher tem direito à estabilidade no emprego em decorrência da gravidez, mesmo que o fato seja desconhecido do empregador;<9)após a con solidação do entendimento de que a garantia de em (9) Agravo regime ntal em recurso extraordin ário. Empregada gesta nte. Requisitos para concessão de estabilidade provisória. Previsão em norma coletiva de trabalho. Impossibilidade. Necessidade de regulamentação mediante lei em sentido estrito. Precedentes. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alínea "b" do inciso II do art. 10 do ADCT, ao conferir estabilidade provisória à empregada gestante, apenas exige, para seu implemento, a confirmação do estado gestacional. Pelo que não há falar em outros requisitos para a fruição do benefício, como a prévia comunicação da gravidez ao empregador, porque somente lei poderia regulamentar a matéria. 2. Agravo regi mental desprovido.


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prego é assegurada também nos casos de contratos de trabalho por tempo determinado;(10) e, finalmente, após a edição da Súmula n. 244 do c. TST, a reintegração da gestante deve ser a medida adotada de preferência, in dependentemente de pedido de tutela antecipada. É comum as partes avaliarem o risco da deman da contando com as variáveis do próprio sistema judicial: se a audiência vai ser marcada após quatro ou cinco meses contados da propositura da ação, é certo que a gestação já estará ao final, não restando outra alternativa senão a indenização. A indenização, porém, não assegura a garantia de emprego, objeti vo primeiro da Constituição Federal (art. 10, II, b do ADCT); onera o empregador que não teve a chance de reintegrar e, muitas vezes demitiu porque sequer a gestante tinha conhecimento da gestação; finalmen te, fere a noção da verdadeira reparação, que deve ser, por primeiro, a reintegração. A prática tem demonstrado quão eficaz é a provi dência de determinar a reintegração, a partir do exa me da petição, na maioria das vezes sem resistência das partes. Nos casos em que se alega animosidade e impos sibilidade da reintegração, ainda assim o empregador prefere reintegrar ou readmitir, pagando os salários mensalmente, assim como as demais contribuições e ao final da garantia de emprego o vínculo se desfazer por dispensa sem justa causa.


GED, INFOJUD — além da possibilidade de se ve rificar endereço das partes junto à Justiça Eleitoral, concessionárias de energia elétrica e água, ainda as sim, eventualmente não se logra o endereço atualiza do a fim de viabilizar a citação do réu. Os próprios autores, instados a se manifestar so bre o endereço, na maioria das vezes, também não o tem. O caminho, nestes casos, nos feitos do rito or dinário, é a citação editalícia, atualmente feita pelo DOE (Diário Oficial Eletrônico), a qual 99,99% dos casos não chegará ao conhecimento do réu/reclamado. Segue-se a sentença, proferida observando-se a revelia e confissão do réu. Sem o contraditório, contando-se apenas com eventual confissão do autor decorrente de seu depoimento, os valores da conde nação, na maioria das vezes, são superdimensionados. Verdadeiramente impagáveis. Não raro, porém, os sócios dos executados com parecem em juízo após bloqueios realizados em suas contas bancárias, na execução. O convênio Bacen-Jud embora permita obter aces so sobre o endereço do correntista, nem sempre é atualizado por ele, de maneira que esta informação igualmente não é segura. A baixa da empresa, pelos custos que impõe, não raro não é feita. Portanto, na base de dados da Recei ta Federal o endereço da empresa muitas vezes está desatualizado.

O devido legalfere também se traduza de em processo justo,processo eficaz. Não este princípio terminação de reintegração de ofício da gestante pelo juiz, em especial pela pacificação do tema perante o STF e TST.

Portanto, esgotados todos os convênios e não en contrado o reclamado, faz-se a citação via DOE, que sabidamente não chegará ao seu conhecimento. Pro ferida a sentença, a intimação é igualmente feita pelo DOE. Após, realizam-se os cálculos, que uma vez homologados passa-se a citação. Não encontrada a 5.4 Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, pessoa jurídica, pela teoria da desconsi no processo de conhecimento e utilização do convênio Ba deração da personalidade jurídica os sócios são in cenfud — garantia do devido processo legal pelos poderes cluídos no polo passivo da execução, com o bloqueio gerais de cautela do juiz Bacen-Jud. A ideia, porém, não sendo localizada a empresa Não obstante todos os convênios firmados pela e a fim de garantir o devido processo legal, é reali Justiça do Trabalho — INFOSEG, RENAJUD, CA- zar a desconsideração da personalidade jurídica no processo de conhecimento, com a inclusão dos sócios no polo passivo e tentativa de localização através de E 570311 AgR/SP — São Paulo, Ag. Reg. No recurso extraor dinário, Relator(a): Min. Ayres Britto, Julgamento: 22.3.2011 Órgão todos os convênios disponíveis. Julg ado r: Segun da Turma, Publicação , DJe-100 Div ulg 26-05-2011 Não se logrando êxito na localização, como última Public 27.5.2011, Em ent VOL-O2531-Ol P-00139, R DECTRA B v. 18, n. 204,2011, p. 119-122. medida, utilizar-se o convênio do Bacen-Jud na conta (10) As gestantes — Quer se trate de servidoras públicas, querdos sócios, no caso de pessoa jurídica. O valor não será aquele pretendido, cabendo ao juiz delimitá-lo se cuide de trabalhadoras, qu alquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de c aráter administrativo ou de nature de forma razoável como forma de alerta; tampouco za contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes d e cargo em comissão será liberado ao reclamante, pois é apenas um meio ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por para localizar o reclamado, que comparecerá ime prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do diatamente em Juízo para se informar do bloqueio, art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário — têm direi to público subjetivo àde estabilidade provisória, confirmação quando então será regularmente citado da lide. do estado fisiológico gravidez até cinco (5) desde mesesaapós o parto No aspecto, cabe lembrar que ninguém deve ser (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7, XVIII, c/c o art. 39 , § 3Q), sendo -lhes pres ervada, em expropriado de seus bens, sem o devido processo consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que legal (art. 5°, LIV da CF). A citação via DOE é uma as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da ficção legal. integral percepção do estipêndio funcional ou da remun eração labo ral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT n. 1 03/1952. Ag. Reg. No Portanto, os convênios podem e devem ser utili Recurso Extraordinário 634.093 Distrito Federal, Relator Min. Celso de Mello. Disponível em: . Acesso em: 6.10.13. mento da ação contra ele ou em face da empresa. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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É o princípio da adaptabilidade, combinado com os poderes gerais de cautela do juiz. Considerações finais

em substituição à atual colcha de retalhos legislativa laboral, uma novel e condensada legislação. Toda vez que se pronuncia a intenção de atualizar a legislação laboral, surge o desconforto decorrente

As ideias e sugestões apontadas certamente não encerram todo o potencial de aplicação do princípio da adaptabilidade. Através do princípio da adaptabilidade é pos sível ao juiz reconstruir e amoldar procedimentos compatíveis com o direito material e às exigências da causa, desde que as partes sejam previamen te e expressamente esclarecidas sobre as alterações implementadas. Neste sentido, o princípio da adaptabilidade pode

da de se abrir aos entan cortes de possibilidade direitos trabalhistas dos oportunidades trabalhadores. No to, não é justo, resguardados os direitos atuais, que se decline de aprimoramento natural em consequên cia das várias facetas que permeiam o direito labo ral, mercê principalmente do extraordinário avanço tecnológico que ora vivenciamos nos últimos anos, emprestando novos contornos à maneira de se rela cionar entre empregados e empregadores. Assim, enquanto não se pronunciam nossos le gisladores sobre as atualizações que se fazem ne

ser a "pedraao deprocesso, toque" naporque busca da solução justa ade e da efetividade atua com ações quadas às peculiaridades da situação de direito ma terial da causa, das partes envolvidas ou dos eventos ocorridos no transcurso do feito. Um evolutivo e necessário aprimoramento da legislação material e processual trabalhista, com a devida vênia, no momento ora se mostra necessário, pois uma justiça lenta é injusta, nunca é demais repe tir, e nossos legisladores hão de dar conta de produzir

cessárias, em particulardonos tentar-se-á a exemplo aquiaspectos tratado, processuais, dentro das permissões legais existentes, aplainar a caminhada em busca da justiça e equilíbrio entre as partes exis tentes e albergadas em um contrato de trabalho. O procedimento, o rito, não pode ser um valor em si mesmos como garantias da segurança jurídica, mas meios para a obtenção da tutela justa e eficaz que po dem ser adaptados levando em conta a diversidade de ações postas a conhecer pela Justiça do Trabalho.


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TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO MANICURE — SALÃO DE BELEZA — REMUNERA ÇÃO SUPERIOR A 50% DA PRODUÇÃO — VÍNCULO DE EMPREGO — INEXISTENTE — Tratando-se de manicure cuja remuneração é superior a 50% da sua produção, cabendo à outra parte custear todas as despesas para o funcionamento do estabeleci mento e forn ecer o material a ser utilizado, não há falar em relação de emprego, por se tratar de verdadeira par ceria. Recurso não provido. TRT 24a Região RO 0000203-08.2013.5.24.0003 — Ac. 2a T., 19.3.14

len — em relação à contradita da reclamada, sob o argumen to de amizade íntima com a autora, e o juízo tenha acolhido a contradita e passado a ouvi-la como informante (f. 86), o fato é que, no curso do depoimento, houve prova da con tradita - oitiva Gleice, que—revelou a relação entre Suelen e adereclamante e o juízo reiteroudeoamizade seu de ferimento, com a necessária fundamentação (f. 86-87, itens 2 e 4). Ademais, a testemunha prestou suas declarações na condição de informante, cabendo ao juízo dar a elas o valor probante que entender pertinente, não havendo efetivo pre juízo à autora, pressuposto ao reconhecimento de nulidade (artigo 794 da CLT).

Recorrente: Andréa Cristina Vilordo de Souza

Quanto ao indeferimen to de perguntas relativas ao dano moral (f. 87, item 20), ele não configura, no caso, o cercea mento de defesa, pois todos os pedidos foram formulados tendo por base o alegado vínculo empregatício — não hou

Recorrida: Nilda Coelho Pereira — EPP Vistos, relatados e discutidos estes autos (Proc. n. 0000203-08.2013.5.24.0003-R0.1) nos quais figuram como partes as epigrafadas. Inconformada com a r. decisão de f. 89-92, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Substituto Mario Luiz Bezerra Sal gueiro, que julgou improcedentes os pedidos articulados na preambular, recorre ordinariamente a reclamante a este Egrégio Tribunal às f. 93-101, alegando nulidade por cercea mento de defesa e, no mérito, pretendendo reforma no to cante ao vinculo de emprego e aos honorários advocatícios. Custas processuais dispensadas (f. 91).

ve pedido sucessivo considerando relação trabalho —à e, efetivamente, já havia elementosanos autosdesuficientes rejeição da almejada relação de emprego. Rejeito a preliminar. 3 — Mérito 3.1 — Vínculo de emprego Insiste a autora no reconhecimento da relação empregatícia com a reclamada, argumentando estarem presentes os requisitos legais para tanto, e no deferimento das parcelas pertinentes e dos honorários advocatícios. Sem razão.

Rei. Juiz Convoc. Tomás Bawden de Castro Silva

Contrarrazões apresentadas às f. 104-117. Incontroverso, no caso, que a autora laborou na função Em razão do que prescreve o art. 80 do Regimento In de manicure em salão de beleza, recebia por produção e, com exceção de alicates, todo o material de trabalho utiliza terno, os autos não foram encaminhados ao d. Ministério do era fornecido pela reclamada — narrativa da inicial (f. 3). Público do Trabalho. Revelou-se, na instrução processual, que a sua remune E o relatório. ração era, no mínimo, superior a 50% (cinqüenta por cento) Voto da sua produção. Vejamos. 1 — Conhecimento O contrato de prestação de serviços autônomos assinado Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhe entre as partes prevê que a remuneração corresponde a 60% do valor da produção da obreira (f. 53, item 3), a autora ad ço do recurso e das contrarrazões. mitiu, na impugnação à defesa, que recebia 50% e os valores 2 — Preliminar declarados pela testemunha e pela informante ouvidas cor 2.1 — Nulidade por cerceamento de defesa Alega a rerespondem a esses percentuais. corrente houve direito dedadefesa porque oque juízo não cerceamento fundamentoudoo seu acolhimento con tradita de sua testemunha, ouvida como informante, e não admitiu perguntas a ela relacionadas ao pedido de indeni zação por danos morais. Pretende, assim, a declaração de nulidade e o retorno dos autos para regular instrução. Sem razão. Embora não tenha constado na ata de audiência, talvez por equívoco, a resposta da testemunha apresentada - Sue-

A testemunha Juciene, que também trabalha como mani cure para a reclamada, afirmou que recebe 60% dos serviços prestados (f. 85, item 4) e Suelen — informante — disse que o ganho era de 50% (f. 87, item 10), sendo certo, de qualquer modo, que os recibos de pagamento, não desmerecidos, in dicam remuneração superior a 50% da produção (f. 55-68). Nessa circunstância — remuneração superior a 50% da produção, cabendo à outra parte custear todas as despesas para o funcionamento do estabelecimento e fornecer o ma


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terial a ser utilizado não há admitir a relação de emprego, pois se trata, no caso, de verdadeira parceria. Cito, nessa linha, precedente deste E. Regional: Manicure — Vínculo de emprego — Inexistência. Tratando-se de pactuaçãoenquanto em que aa ré cediafornecia o estabele cimento e os equipamentos, autora seu trabalho de manicure, com lucro na proporção de 50% do faturamento bruto para cada uma, tem-se tal relação como parceria e não como vínculo empregatício. Recurso ordinário não provido, por unanimidade (TRT 24s Região — Proc. n. 0086000-88.2009.5.24.0003-R0.1 — 2§ Turma — Rei. Des. Nicanor de Araújo Lima — DEJT n. 805 de 31.8.2011). Registro, ainda, a ausência de subordinação, pois as manicures tinham liberdade para controlar a agenda de aten dimento, bastando apenas comunicar à reclamada, e deter minar seus próprios horários de trabalho, como revelou a testemunha Juciene (f. 85-86, itens 8, 9,14 e 15). Destarte, não há falar em vínculo empregatício, sendo improcedentes os pedidos da inicial. Não havendo sucumbência da reclamada, não é cabível, evidentemente, a condenação em honorários advocatícios. Nego provimento.

Posto isso Acordam os Desembargadores da Egrégia 2® Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do re curso e das contrarrazões, rejeitar a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, negar-lhe pro vimento, nos termos do voto do Juiz Convocado Tomas Bawden de Castro Silva (relator). Com base no parágrafo único do art. 135 do CPC, declarou sua suspeição o Desem bargador Nicanor de Araújo Lima. Campo Grande, 19 de março de 2014. Tomás Bawden de Castro S ilva, Juiz do Trabalho Convo cado e Relator.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PRETENSÃO DE CONDENA ÇÃO SOLIDÁRIA DO PREFEITO EM DANO MORAL COLETIVO — COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRA BALHO — Tratando-se de ação em que não se busca o ressarcimen to por parte do gestor de danos materiais causados ao erário, mas o ressarcimento do prejuízo moral causado à coletividade decorrente do suposto fato de o gestor ter contratado cooperativa de trabalho de fachada para prestação de serviços ao município, burlando, dessa forma, direitos trabalhistas, implicando grave lesão ao ordenamento jurídico-trabalhista e manifesto prejuízo aos interesses dos trabalhadores, essa circunstância faz incidir o art. 114,1 e IX, da CF, uma vez que o suposto dano moral coletivo decorre de relação de trabalho.

respeitados os direitos sociais constitucionalmente assegurados. Esse comando guarda perfeita sintonia com o art. 129, III, da CF que estabelece como uma das atribuições do Ministério Público da União, do qual é órgão integrante o MPT, a promoção de inquérito civil e ação civil pública "para a proteção do patrimônio pú blico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Ainda, define o art. 82,1, do CDC que o Ministério Público é o órgão legitimado à defesa coletiva dos interesses definidos no art. 81, entre eles, os individuais homogêneos (inciso II, parágrafo úni co). Na hipótese, a pretensão alcança interesses indi viduais homogêneos, objetivando o MPT salvaguardar direitos de trabalhadores contratados mediante coo perativa, totalmente desvirtuada dos fins que lhe são específicos. P reliminar rejeitada.

A D CA U SA M — ILEGITIMIDADE DA ASSERÇÃO —PASSIVA NÃO CONFIGURAÇÃO TEORIA

— Segundo a teoria da asserção, a legitimidade passiva é examinada em conformidade com as alegações formu ladas pelo autor na petição inicial, devendo as condi ções da ação se r aferidas a partir da análise ab strata dos fatos ali aduzidos. Nesse sentido, tendo o MPT ajui zado reclamação em face do gestor municipal, da Coo perativa e de quatro de seus membros, visando à con denação solidária em dano moral coletivo por suposta contratação de cooperativa fraudulenta para prestação de serviços ao m unicípio, essa circunstância é suficien te para configurar a legitimação de todos aqueles que foram indicados pelo autor. Preliminar rejeitada.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR COOPERATIVA — TERCEIRIZAÇÃO ILÍTICA — CONFIGURAÇÃO — No âmbito da Administração Pública, a terceirização possui função única de facilitar a execução dos deveres do Estado perante a sociedade. Porém, é crescente a prá tica ilícita de contratação de mão de obra para atender à atividade-fim de serviços estatais. Mais grave ainda quando a arregimentação de mão de obra se faz através de pseudocooperativa, total desacordo com o direi orde namento jurídico e comema finalidade de sonegar tos assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, acobertados pelo disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT. No caso, não houve instituição de cooperativa para atender aos interesses de todos os cooperados, vi sando à melhoria de suas condições de trabalho, mas sim o proveito pessoal de quatro sócios, à custa da so negação de direitos trabalhistas básicos de quantidade significativa de trabalhadores que, inocentemente, com o único intento de assegurar um posto de trabalho com o qual pudessem garantir a subsistência precária de suas famílias, aderiram a uma cooperativa de fachada que mascara verdadeiras relações de emprego. Desta feita, correta sentença ao reconhecer a terceirização ilícita por meioa de contratação de cooperativa fraudulenta.

AÇÃO COLETIVA — TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA — LE GITIMIDADE DO MPT — A legitimidade do Ministério Público do Trabalho para o ajuizamento de ação civil pública encontra expressa previsão no art. 83, III, da Lei Complementar n. 75/91, visando à defesa dos interesses coletivos quando des

COOPERATIVA FRAUDULENTA — PROVA DA ATUA ÇÃO DE SÓCIO COMO DIRIGENTE — RESPONSABI LIZAÇÃO SOLIDÁRIA — Provada a participação de associado indicado pelo autor como um dos dirigentes de cooperativa fraudu


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Vol. 78, ns 05, Maio de 2014 lenta, conforme depoimento do próprio presidente da falsa cooperativa, tendo, dessa forma, participado dos atos fraudulentos cometidos pela cooperativa, não há dúvida que deve responder solidariamente, nos termos da sentença.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — TERCEIRIZAÇÃO ILÍ CITA DE SERVIÇOS — CULPA I N V I GI L A N D O E CUL PA IN ELIGENDO — OBSERVÂNCIA DA DECISÃO DO STF NA ADC N — 16 — ESPEFICIDADES QUE JUS TIFICAM A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA — O art. 71 da Lei n. 8.666/93 tem por objetivo exonerar a Administração Pública da responsabilidade principal, atribuída ao contratado, levando em conta a situação de normalidade e regularidade de procedimento do con tratado e do próprio órgão público contratante, afastan do eventual vinculação empregatícia em desconformidade com o art. 37, II, da CF. Não a exime, no entanto, da responsabilidade subsidiária quando configurado o inadimplemento do contratado em decorrência das cul pas in vigilando e i n el i g en d o . Não se trata de inconsti tucionalidade do art. 71, § l e, da Lei n. 8.666/93, mas tão somente de uma interpretação conforme a Constituição Federal, notadam ente o estatuído no art. 37, § 6S, que fixa a responsabilidade da administração p ública dire ta e indireta e de seus prestadores de serviços públicos, obrigando-a a reparar os danos que seus agentes, nes ta qualidade, causarem a terceiros. Esse entendimento

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA — RESPONSABILIDADE PESSOAL DO GESTOR — CONDENAÇÃO SOLIDÁ RIA POR DANO MORAL COLETIVO — Quando o administrador contrata sem concurso ou me diante terceirização ilícita, caracterizado o dolo, exatamente pela vontade genérica de fazerestá o que a lei veda ou de não fazer o que a lei determina. O dolo exis te quando o agente tem a intenção de obter o resultado, sabendo conscientemente o que deseja e toma a decisão de conseguir. No caso, as provas dos autos demonstram que o gestor estava ciente da contratação irregular, uma vez que, por intermédio de pessoas ligadas a ele, in dicava trabalhadores para a falsa cooperativa, e mais, influenciava na demissão de outros trabalhadores, a configurar não só a culpa estrito senso, mas também o dolo, pela vontade livre e consciente de conseguir, no mínimo, proveito político, através de contratação de cooperativa fraudulenta, instituída com o propósito único seus dirigentes, mediante a apro priaçãodedeenriquecer direitos trabalhistas dos trabalhadores su postamente tidos por cooperados. Assim, evidenciado que a conduta do gestor concorreu para o resultado d a noso à coletividade, deve respond er de forma solidária com a cooperativa e seus dirigentes, pelo pagamento da indenização por dano moral coletivo. TRT 22 Região RORORA 0000357-02.2012.5.22.0105 — A c .l a T., 27.11.13 Rei. Des. Arnaldo Boson Paes

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA — DANO MORAL COLE TIVO CONFIGURADO — INDENIZAÇÃO DEVIDA — Q U A N T U M INDENIZATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, TRT-RO-0000357-02.2012.5.22.0105, em que são recorrentes Cooperativa de Transporte e Serviços Ltda. — CTS, Glaubo Lima de Freitas, Antônio Jerrivan Filho, Mar cos Aurélio Marques Rodrigues, José Gledson Araújo da Sil va, Ministério Público do Trabalho e Município de Batalha e recorridos Cooperativa de Transporte e Serviços Ltda. — CTS, Glaubo Lima de Freitas, Antônio Jerrivan Filho, Mar cos Aurélio Marques Rodrigues, José Gledson Araújo da Silva, Ministério Público do Trabalho, Município de Batalha e Amaro José de Freitas Melo. Trata-se de recursos ordinários e adesivo interpostos em face da sentença (seq. 110), complementada em sede de embargos de declaração (seq. 121), que acolhe a preliminar

— O dano moral coletivo consubstancia-se na transgres são de interesses metaindividuais, de princípios, va lores e fins caros à coletividade e, nesse sentido, am parados pela ordem jurídica positiva. Assim, violados os direitos metaindividuais por meio de terceirização ilícita intermediada por cooperativa de fachada, devi da a indenização por dano moral coletivo, visto que a conduta provoca repulsa da sociedade e instaura um sentimento coletivo de indignação, configurando prejuízo jurídico e social que atinge toda a sociedade, adquirindo o dano um caráter amplo e genérico, nota damente do que diz respeito aos direitos trabalhistas.

de incompetência materialJosé da Justiça do Trabalho em rela ção ao reclamado Amaro de Freitas Melo (prefeito do município de Batalha), rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do reclamado Antônio Jerrivan Filho e a preliminar de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido e julga parcialmente procedente o pedido objeto da ação civil pública para conceder, em parte, a tutela pre tendida, para condenar a CTS — Cooperativa de Transporte e Serviços Ltda, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 até o limite de R$ 200.000,00, a se abster da prestação de quais quer serviços a empresas ou entes públicos, no Estado do Piauí, quando os serviços, por sua própria natureza, deman darem execução em estado de subordinação, quer em rela ção ao tomador, quer em relação à fornecedora dos serviços.

Reconhecendo a gravidade do ilícito, importando vio lação ao ordenamento jurídico e atingindo interesses metaindividuais de toda uma coletividade, bem como considerando a capacidade de pagamento dos respon sáveis solidários, que se organizaram como verdadeira empresa exploradora de atividade econômica lucra tiva, razoável e proporcional a condenação em dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00 arbitrado pela sentença.

Determina o juízo a quo sejam rescindidos, no prazo m á ximo de 120 dias, todos os contratos, atualmente em vigor no Estado do Piauí, para a prestação de quaisquer serviços a empresas ou entes públicos, quando os serviços, por sua própria natureza, demandarem execução em estado de su bordinação, quer em relação ao tomador, quer em relação à fornecedora dos serviços (CTS). Condena, ainda, mantendo a antecipação da tutela e de forma definitiva, a Cooperati va de Transporte E Serviços Ltda. a formalizar os contratos

harmoniza-se o decidido pelo STF em 24.11.2010 na ADC n. 16, com ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1° , da Lei n. 8.666/93, na medida em que o TST, ao editar a Súmula 331, não declarou a inconstitucio nalidade do referido dispositivo legal, mas apenas o considerou inaplicável ante as peculiaridades do caso concreto.


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de trabalho e a pagar todos os trabalhadores que, por seu intermédio e na condição de sócios-cooperados, laboraram na limpeza pública do Município de Batalha as verbas tra balhistas sonegadas durante o período trabalhado, de 13s salário, férias acrescidas de um terço, aviso-prévio, salário-família, indenização do seguro-desemprego, multa do art. 477 da CLT, recolhimento do FGTS e multa de 40%, conde nando, solidariamente, os sócios dirigentes e, subsidiariamente, o município de Batalha. Em caráter solidário, condena a CTS, Glaubo Lima de Freitas, Antônio Jerrivan Filho, Marcos Aurélio Marques Rodrigues e José Gledson Araújo da Silva, a pagarem inde nização por dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), de terminando a Glaubo Lima de Freitas, Antônio Jerrivan Filho, Marcos Aurélio Marques Rodrigues e José Gledson Araújo da Silva a se absterem de, pessoalmente ou por inter médio de terceiros, fomentar, criar, constituir, administrar ou gerenciar sociedades de cooperativas que tenham por objeto no a intermediação ilícita de por mãocada de obra, sob pena de multa valor de R$ 100.000,00, cooperativa frau dulenta constituída. Nas razões recursais (seq. 116), ratificadas após julga mento de embargos de declaração (seq. 125), a CTS e seus sócios Glaubo Lima de Freitas, Antônio Jerrivan Filho, Marcos Aurélio Marques Rodrigues e José Gledson Araújo da Silva renovam a preliminar de ilegitimidade passiva de Antônio Jerrivan Filho, ao argumento de que este nunca foi diretor da Cooperativa, tendo atuado apenas como m embro do conselho fiscal no exercício de 2008. No mérito, defendem a regularidade da cooperativa. As severa que nenhuma das acusações foi provada, sustentan

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denização proporcionalmente aos danos causados, fato que não teria sido evidenciado na sentença. Asseguram que houve julgamento contrário à prova dos autos, fundamentado em depoimentos de cooperados inati vos e descontentes politicamente com o prefeito do M unicí pio de de Batalha por terceiros má-fé, e quee o fato havere ainfluenciados figura do coordenador dosdecooperados de horários fixos para realização dos serviços não configura vínculo de emprego. O Ministério Público do Trabalho, em suas razões (seq. 131), insurge-se contra a sentença no ponto em que acolheu a preliminar de incompetência em relação ao reclamado Amaro José de Freitas Melo, argumentando que a Justiça do Trabalho é competente para julgar o pedido de conde nação solidária de Amaro José de Freitas Melo, prefeito de Batalha, ao pagamento de dano moral coletivo, uma vez que sua conduta, aliada à dos demais diretores da cooperativa fraudulenta, implicou grave lesão ao ordenamento jurídico trabalhista e manifesto prejuízo aos interesses dos traba lhadores. Esclarece que a condenação pessoal do prefeito em pagamento de indenização por danos morais coletivos, no caso, não pressupõe a prática de crime de improbidade administrativa, sendo essa a razão pela qual o juízo a quo afastou a competência da Justiça do Trabalho. Pugna pelo acolhimento da competência e exame do mérito, com base no art. 515, § 3Q, do CPC. O município de Batalha recorre adesivamente (seq. 141), sustentando a ausência de responsabilidade subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas em caso de ter ceirização de serviços, por força do disposto no art. 71, § l e, da Lei n. 8.666/93 e do decidido pelo STF na ADC n. 16.

do queobservado todos os associados dasdeliberações, decisões da enti O MPTpara (seq.que 144) pelo retomo dos autos sejamanifesta-se exercido o juízo de admissibilida dade, o quorumparticipam mínimo para que à origem há proveito comum a ser buscado, que todos os associados de em relação ao recurso adesivo do município de Batalha. procuraram a cooperativa e assinaram termos de adesão de Retomados os autos à origem, houve juízo positivo de ad livre e espontânea vontade, que nenhum dos trabalhadores missibilidade do recurso adesivo (seq. 152) e apresentação era subordinado ou dependente e que todos receberam di de contrarrazões por parte do MPT (seq. 156). videndos proporcionalmente e de acordo com a operações O MPT (seq. 160), a título de parecer, reporta-se ao recur realizadas pela cooperativa durante o exercício. so ordinário e às contrarrazões que interpôs. Sustentam a inexistência de vínculo de emprego entre Relatados. a cooperativa e os cooperados, e sim cooperativismo com Voto fins a um proveito comum a ser buscado. Rebatem a afir mação do MPT no sentido de que os trabalhadores foram 1. Conhecimento obrigados a se associarem, como forma de conseguir tra Recursos ordinários e adesivo cabíveis e tempestivo balho, alegando que o parquet confunde subordinação com planejamento e fiscalização, pois não havia subordinação p. (seq. 135, 152). Partes regularmente (seq.(seq. 70, 643). Depósito recursal efetivado erepresentadas custas recolhidas entre a CTS e os coop erados e nem entre estes e o município 127). Legitimidades e interesses configurados. Presentes os de Batalha que, como tomador dos serviços da cooperativa, pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos re cumpria seu dever legal de fiscalizar os serviços prestados cursos. pelos cooperados, bem como planejar a execução da ativida 2. Mérito dos recursos de de limpeza pública. Em face da implicação recíproca das questões e matérias Aduzem que o fato de os cooperados perceberam quan tias fixas mensais não desvirtua o cooperativismo e nem tratadas nos recursos, as mesmas serão analisadas e decidi configura relação empregatícia mediante pagamento de das conjuntamente. salário, mas apenas participação nos lucros da cooperativa. 2.1. Ação civil pública, pretensão de condenação soli Sustentam a legalidade da contratação, pelo poder pú dária do prefeito em dano moral coletivo competência da blico, de cooperativas de trabalho, nos termos da Lei n. justiça do trabalho 12.349/10, sob a forma de terceirização de serviços, como ocorre no caso em que a CTS foi contratada pelo município Justiça A sentença acolheu preliminar de incompetência da do Trabalho em arelação ao reclamado Amaro José de Batalha para prestação de serviços de limpeza pública, de Freitas Melo, prefeito do município de Batalha, ao fun atividade-meio. damento de que a pretendida condenação teria que estar Insurgem-se contra a condenação em indenização por fundamentada em possível crime de improbidade do ges danos morais, ao argumento de que a CTS consubstancia tor público na condução do município, não sendo, assim, uma verdadeira cooperativa que sempre agiu em estrita nos termos do art. 114 da CF, da competência da Justiça do conformidade com a legislação que rege a matéria. Não sen Trabalho condenar pessoalmente o gestor no pagam ento de do esse o entendimento, que seja arbitrado o valor da in indenização por dano moral coletivo.


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A tese do MPT é que a Justiça do Trabalho é competente para julgar o pedido de condenação solidária do gestor mu nicipal ao pagam ento de dano moral coletivo, ao argumento de que a condenação pessoal do prefeito não pressupõe a prática de crime de improbidade administrativa.

2.2. Ação coletiva, terceirização ilícita, legitimidade do MPT A legitimidade do Ministério Público do Trabalho para o ajuizamento de ação civil pública encontra expressa pre visão no art. 83, Dl, da Lei Com plementar n. 75/91, visando

a administração pública responsável pe los Sabe-se atos queque seus agentes pratiquem no éexercício de suas funções (CF, art. 37, § 6S), assegurado o direito de regresso contra os agentes públicos que atuem com dolo ou culpa. Em face disso, os entes públicos têm sido condenados di retamente ao pagamento dos direitos salariais dos traba lhadores irregularmente contratados de forma direta, ou condenados subsidiariamente nos casos de terceirização de serviços quando evidenciada a sua culpa na escolha do prestador dos serviços ou na execução do contrato. Ocorre que em ambas as situações, os gestores, verda deiros responsáveis pelos prejuízos causados ao erário e à sociedade, têm permanecidos impunes no âmbito da Justiça do Trabalho, ao entendimento de que esta Justiça não tem competência para apreciar demandas que visem à conde nação pessoal do gestor, a exemplo do precedente do TST no RR-0051200-81.2008.5.16.0005, referido na sentença, no qual consta como fundamento o fato de a relação de direito travada entre o Estado e seus agentes políticos ser de natu reza jurídico-administrativa, o que exclui a competência da Justiça do Trabalho. Ocorre que na hipótese, não busca o MPT o ressarcimen to por parte do prefeito de danos materiais causados ao erá rio, que configuraria relação de direito administrativo entre o gestor e o ente público, mas ressarcimento do prejuízo moral causado à coletividade decorrente do suposto fato de o administrador ter contratado cooperativa de trabalho de fachada para prestação de serviços ao município, burlando, dessa forma, direitos trabalhistas, implicando grave lesão ao ordenamento jurídico-trabalhista e manifesto prejuízo aos interesses dos trabalhadores, o que faz incidir o art. 114,1 e IX, da CF, uma vez que o suposto dano decorre de relação de trabalho. Não se comunga, pois, do entendimento contido na sen tença no sentido de que a condenação do gestor na repara ção de dano moral coletivo pressupõe a prática de crime de improbidade administrativa que só poderia ser apurado em ação de improbidade administrativa, o que afastaria a com petência da Justiça do Trabalho. E que, no caso, não se trata de saber se o gestor incorreu ou não em ato tipificado como improbidade adm inistrativa, nos termos da Lei n. 8.429/92.

àdireitos defesasociais dos interesses coletivos quando desrespeitados os constitucionalmente assegurados. Esse comando guarda perfeita sintonia com o art. 129, III, da CF que estabelece como uma das atribuições do Mi nistério Público da U nião, do qual é órgão integrante o MPT, a promoção de inquérito civil e ação civil pública "para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Ainda, define o art. 82,1, do CDC que o Ministério Pú blico é o órgão legitimado à defesa coletiva dos interesses definidos no art. 81, entre eles, os individuais homogêneos (inciso II, parágrafo único). Na hipótese, a pretensão alcança interesses individuais homogêneos, objetivando o MPT salvaguardar direitos de trabalhadores contratados mediante cooperativa, totalmen te desvirtuada dos fins que lhe são específicos, tratando-se de interesse coletivo, no seu conceito lato, conforme defi nição do art. 81 do CDC. Por objetivar, ainda, defender o cumprimento de normas de tutela do trabalho, combatendo a terceirização ilícita, visa, a ação, também, à defesa de inte resse de natureza transindividual. Na matéria, existem reiterados precedentes do STF e TST reconhecendo a legitimidade ativa do MPT. De fato, "O Su premo Tribunal Federal possui sólida jurisprudência sobre o cabimento da ação civil pública para proteção de interesses difusos e coletivos e a respectiva legitimação do Ministério

O que importa é saber se a conduta lesiona ou não a or dem jurídico-trabalhista, o que atrai a competência da Jus tiça do Trabalho para a demanda, condenando o gestor a reparar o dano, se for o caso. Enfatiza-se que no caso a pretensão não é de condenar o gestor no ressarcimento ao erário, hipótese expressamente prevista na lei de improbidade administrativa, e nem mes mo de pagamento de parcelas trabalhistas pelo prefeito aos trabalhadores, mas de condenação solidária do gestor no pagamento de indenização por danos morais coletivos e de condenação subsidiária do ente público pelos encargos tra balhistas inadimplidos pelo prestador do serviço, situação na qual não há dúvida quanto à competência da Justiça do

sa da ordem jurídica e dos interesses e individuais indisponíveis, com repercussão social,sociais na medida em que defende a própria ordem jurídica prevista no texto conso lidado e no capítulo dos direitos sociais constitucionalmen te garantidos, o que toma legítima a atuação do Ministé rio Público para propor esta demanda" (AIRR — 5930087.2005.5.01.0025, Rei. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2® Turma, DEJT 9.3.2012). Rejeita-se a preliminar. 2.3. Ilegitimidade passiva ad causam, teoria da asserção, não configuração Sustenta o prefeito que, em face do princípio da impes soalidade, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, devendo a ação ser ajuizada em face do município. Por seu turno, a Cooperativa renova também a prelimi nar de ilegitimidade passiva do associado Antônio Jerrivan Filho, ao argumento de que este nunca foi diretor da Coo perativa, tendo atuado apenas como membro do conselho fiscal no exercício de 2008. Segundo a teoria da asserção, a legitimidade passiva é examinada em conformidade com as alegações formula

Trabalho, visto que contratada a lesão decorre de relaçõese de entre a cooperativa pelo município seustrabalho supos tos cooperados. Assim, dá-se provimento ao recurso do MPT para afas tar a incompetência pronunciada pelo juízo a quo e passa-se à análise das demais questões relacionadas ao tema, nos ter mos do art. 515, § 3S, do CPC, visto que a c ausa está madura, iniciando o exam e pelas preliminares arguidas pelo prefeito na sua peça de defesa (seq. 66).

Público para utilizá-la, nos termos dosa arts. III, da Constituição Federal. No caso, ação127, civilcaput, e pública129, foi proposta pelo Ministério Público com o objetivo de prote ger não apenas os interesses individuais homogêneos dos profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas também os direitos fundamentais de toda a sociedade (in teresses difusos) à plena liberdade de expressão e de infor mação" (STF, RE 511961/SP — Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.11.2009). O TST reitera afirmando que "Tem legitimidade o Mi nistério Público do Trabalho para propor ação civil públi ca, com vistas a tutelar interesses coletivos e individuais homogêneos". Isso porque "é incontestável que a matéria se encontra inserida naqueles direitos que visam à defe


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lhistas e, por força do princípio da primazia da realidade, impõem o reconhecimento do vínculo de emprego direta mente com o tomador dos serviços, como justa solução para o problema. Quanto à Administração Pública, diante da exigência dano moral coletivo por suposta contratação de cooperativa fraudulenta para prestação de serviços ao município, essa constitucional de investidura em cargo ou emprego público circunstância é suficiente para configurar a legitimação de apenas mediante prévia aprovação em concurso pú blico de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II e § 22), a Súmula todos aqueles que foram indicados pelo autor. n. 331 disciplinou que "A contratação irregular de trabalha Rejeita-se a preliminar. dor, através de empresa interposta, não gera vínculo de em prego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou 2.4.Mérito da causa Fundacional". — Prestação de serviços por cooperativa. Terceirização A exceção à regra do concurso público encontra-se in ilítica. Configuração seria no próprio art. 37 ao dispor que "as obras, os serviços, A controvérsia está centrada na contratação de mão de compras e alienações serão contratados mediante processo obra especializada, organizada em cooperativa, para presta de licitação pública que assegure igualdade de condições a ção de serviços a ente integrante da administração pública todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obri direta, no caso o município de Batalha. gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da O modelo clássico de relação de emprego admitida no proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exi ordenamento jurídico brasileiro é o bilateral. De um lado gências de qualificação técnica e econômica indispensáveis figura o hipossuficiente que oferece sua força de trabalho à garantia do cumprimento das obrigações" (inciso XXI). em troca da obtenção de recursos para seu sustento e, de O termo "serviço s" a que se refere o dispositivo constitu outro, a parte mais forte, que, para desenvolver certa ativi cional limita-se às atividades externas à dinâmica própria e dade econômica, gerencia o serviço prestado pela primeira, permanente da administração, não podendo incluir-se nesse mediante salário. permissivo a contratação, mediante empresa interposta, de A desigualdade naturalmente existente na relação es trabalhadores para desempenharem uma atividade-fim. timulou violência contínua à dignidade do trabalhador ao No âmbito da Administração Pública, a terceirização longo da história que, após aguerridas lutas da classe, cul possui função única de facilitar a execução dos deveres do minou na formalização de normas dirigidas unicamente à Estado perante a sociedade. Porém, é crescente a prática ilí sua proteção, bem como na criação de braço do Poder Ju cita de contratação de mão de obra, que a despeito de aten diciário, especializado nas matérias que lhe digam respeito. der à atividade-meio dos serviços estatais, realiza-se através Na Constituição Federal de 1988, o constituinte origi de pseudocooperativa, em total desacordo com o ordena nário conferiu ao trabalho o status de direito fundamental, mento jurídico, inclusive com sonegação de direitos assegu salvaguardando àquele que o desempenhe um leque de di rados constitucionalmente aos trabalhadores, acobertados reitos (arts. 6 ao 11), inarredáveis em absoluto. Na mesma pelo disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT. linha estão as legislações infraconstitucionais. O art. 3Qda Lei n. 5.764/71 dispõe que celebram contrato Na contramão desses importantes avanços sociais, sur de cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a giu o fenômeno da terceirização, modalidade de prestação contribuir com os bens ou serviços para o exercício de uma de serviços na forma trilateral, em que se incrusta um tercei atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de ro o qual se apresenta como fornecedor de mão de obra ao lucro, tendo forma e natureza jurídica próprias. tomador de serviços, separando-se a relação econômica da Consiste, pois, a cooperativa na união de esforços de relação trabalhista. Em outras palavras, objetiva a dissocia forma coordenada, visando a atingir um determinado fim ção da prestação de serviço para o desenvolvimento da ati vidade econômica da contraprestação trabalhista que dela comum. Trata-se de uma "associação autônoma de pessoas adviria por subsunção legal. unidas voluntariamente para satisfazer suas aspirações econômicas, sociais e culturais emnecessidades comum atrae O fim último da terceirização não é outro senão a fuga vés da criação de uma empresa de propriedade conjunta e do real empregador de arcar, ao menos diretamente, com os gerida de forma democrática" (OIT, Recomendação n. 193). encargos decorrentes da prestação pessoal, habitual, onero A cooperativa instituída nos moldes legais, para aten sa e subordinada de serviços, na tentativa de que a presença der aos interesses de seus associados visando à melhoria de de uma terceira empresa disfarce a relação de emprego con figurada. Aquele se apresenta, então, como mero tomador suas condições de trabalho, apoia-se em dois princípios que dos serviços, a empresa interposta como responsável pelas lhe dão sustentáculo, o da dupla qualidade e o da retribui despesas, cujo pagamento é viabilizado pelos repasses re- ção diferenciada. O primeiro informa que "a pessoa filiada muneratórios feitos pelo primeiro, e a mão de obra forneci tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, coopera do e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de da como efetiva prestadora dos serviços. situações. Isso significa que, para tal princípio, é necessário Atentas aos dois lados da mesma moeda, isto é, às pre haver efetiva prestação de serviços pela Cooperativa di tensões escusas do fenômeno e à flexibilização das relações de trabalho com vistas ao desenvolvimento econômico, a prestação retamente direta ao associado — e não a terceiros. Essa de serviços aos somente associados/cooperados é, lei, a jurisprudência e a doutrina pacificaram o entendimen aliás, conduta que resulta imperativamente da própria Lei to quanto às possibilidades lícitas de terceirização, limita de Cooperativas (art. 6S, I, Lei n. 5.764/70)" (Curso de Direi das ao "trabalh o temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974)", aos to do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, 8a ed. p. 315). "serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.1983) e de con E, pelo princípio da retribuição diferenciada, a coopera servação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente tiva possibilita ao cooperado receber uma retribuição supe a pessoalidade e a subordinação direta" (Súmula n. 331,1 e rior àquela obtida isoladamente. Há um controle democrá III, do TST). Todas as demais situações, a contrario sensu, tico de seu capital que permite a formação de reservas e um são consideradas como transgressoras dos direitos traba retorno aos sócios na proporção de suas transações. das pelo autor na petição inicial, devendo as condições da ação ser aferidas a partir da análise abstrata dos fatos ali aduzidos. Nesse sentido, tendo o MPT ajuizado reclama ção em face do gestor municipal, da Cooperativa e de qua tro de seus membros, visando à condenação solidária em


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No caso, informa o MPT que em inquérito civil, cons tatou que o município de Batalha, não obstante tivesse firmado compromisso em sentido contrário, contratou cooperativa para execução de serviços de limpeza pública municipal e de transporte de estudantes e de profissionais de saúde e, de acordo com as provas obtidas na investigação, os serviços de limpeza pública prestados pela cooperativa ao Município de Batalha eram realizados exclusivamente por trabalhadores sem vínculo empregatício e sem direitos tra balhistas básicos, embora trabalhassem com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e mediante remuneração mensal fixa. A sentença reconheceu a ilicitude da terceirização, con cluindo que a cooperativa não passava de uma intermediadora de mão de obra, tendo mantido com os trabalhadores uma relação de emprego mascarada sob a forma de coope rativismo, reconhecendo, pois os vínculos de emprego com a cooperativa. A cooperativa e seus sócios dirigentes recorrem, defen dendo a licitude da contratação e do exercício regular da cooperativa. Sustentam que nenhuma acusação levada a efeito pelo MPT foi provada, que todos os associados parti cipam das decisões da entidade, que há proveito comum a ser buscado, que os associados aderiram livremente à coo perativa, que o serviço não era prestado com subordinação, e que todos os cooperados receberam dividendos propor cionalmente e de acordo com as operações realizadas pela cooperativa. Contudo, não é o que se extrai das provas dos autos. Inicialmente, a contratação da cooperativa no ano de 2009 já seria irregular pelo só fato de haver Termo de Ajus tamento de Conduta desde o ano de 2001 pelo qual o muni cípio assumiu o compromisso de não contratar cooperativa de trabalho (p. 28), a despeito da permissão legal contida na Lei n. 8.666/93, ratificada pela Lei n. 12.349/2010. Além disso, jamais o mu nicípio poderia ter contratado a Coopera tiva de Transporte e Serviços Ltda (CTS), por ser prestador de serviço sem a mínima experiência no ramo da atividade, como revela o próprio presidente da CTS, ao afirmar que nunca tinha prestado serviço de limpeza pública (p. 472). O farto acervo probatório revela que os trabalhadores no serviço de limpeza urbana no Município de Batalha, no período da contratação da CTS, foram compelidos a se asso ciarem à cooperativa, como forma de garantir oportunidade de trabalho, abrindo mão dos mais elementares direitos tra balhistas, tais como férias, 13s e FGTS.

de forma livre, como poderia dar a entender os termos de adesão juntados pela CTS (seq. 71) e sim por força da ne cessidade de conseguir trabalho, ainda que abrindo mão de direitos de trabalhistas. Do depoimento do presidente da CTS extrai-se, ainda, que oconseguiu princípiodemonstrar da dupla qualidade não foio atendido, não de que forma cooperadopois era beneficiado enquanto cliente da cooperativa, isto é, que ser viços a CTS prestava diretamente ao associado que trabalha va no serviço de limpeza pública. Não procede, também, a alegação de que havia proveito comum e de que todos os cooperados receberam dividendos proporcionalmente e de acordo com as operações realizadas pela cooperativa. Isso porque o presidente da CTS, confor me dito por ele mesmo, chegava a receber até R$ 6.000,00 (p. 472), enquanto que os "cooperados" que trabalhavam nos serviços de limpeza recebiam quantias fixas mensais, uns no valor de R$ 518,00 (p. 475), outros no valor de 413,00 (p. 479). Ora, não justifica tamanha disparidade de remunera ção entre cooperados, ainda que se diga que a remuneração era na proporção da quantidade de horas trabalhadas, como querem fazer crer em seu recurso a CTS e seus dirigentes. A CTS e seus dirigentes con tradizem-se ao justificar que a remuneração era fixa e correspondia à participação de cada cooperado nos lucros pelo fato de receberem valor fixo do município e ser constante a quantidade de cooperados trabalhando. Se esse argumento fosse verdadeiro, os diri gentes também deveriam receber quantias fixas, no entanto não era o que ocorria, como afirmado pelo próprio presi dente da cooperativa (p. 472). Além disso, jamais haveria sobra de dividendos no final de cada exercício para ser distribuída aos cooperados, no

O próprio presidente da CTS, em depoimento pessoal (p. 471) afirmou literalmente que os "cooperados" foram "arregimentados" no município de Batalha, após a CTS ter vencido uma licitação no município para prestação de servi ços de limpeza e de transporte escolar. Refere-se o presiden te, ainda, a uma reunião que aconteceu na sede da Câmara Municipal, para a qual os trabalhadores foram convocados, sob promessa de trabalho, mas para tanto, deveriam formal mente se associarem à cooperativa. Até então, a cooperativa, com sede na cidade de Fortaleza-CE, não tinha nenhuma atuação e nenhum associado no município de Batalha. Os trabalhadores, muitos não alfabetizados ou semi-

entanto, título de sobras, a cooperativa, conformea recibos dedistribuição p. 281/317, de teria repassado as quan tias de R$ 80,00 e R$ 85,00 a alguns trabalhadores no mês de fevereiro/2011. Esse fato não demonstra que se trata de verdadeira cooperativa porque, além d essas quantias serem irrisórias, não compensando, assim, a supressão dos diver sos direitos trabalhistas, não houve sequer apresentação de balanço financeiro a demonstrar quanto a CTS arrecadou durante o exercício, quanto foi distribuído a cad a cooperado e o valor que cada um deveria receber a título de distribui ção de sobras. Além desses míseros R$ 80,00 ou R$ 85,00 anuais que nem se sabe ao certo se de fato foram pagos, pois há relatos de trabalhadores afirmando que nada recebiam além da re muneração fixa mensal (seq. 474), que, como se viu, girava em torno do salário mínimo, nenhuma outra vantagem ou benefício recebiam os trabalhadores ditos cooperados. Disso se conclui que a situação dos trabalhadores que aderiram à cooperativa, ao invés de melhorar, piorou, já que passaram a auferir ganhos que sequer se aproximavam dos direitos trabalhistas dos quais abriram mão em troca de trabalho. Portanto, demonstrado que também o principio da retribui ção diferenciada não restou atendido. Logo, não houve instituição de cooperativa para atender aos interesses de todos os cooperados visando à melhoria de suas condições de trabalho, mas sim o proveito pessoal de quatro sócios, à custa da sonegação de direitos trabalhistas

-alfabetizados, como demonstram as fichas de associação (p. 281/338), não tinham a mínima noção do que seria uma cooperativa de trabalho, tanto que a única testemunha da CTS, apesar de se dizer cooperada, referiu-se ao presidente da CTS como sendo o "dono" da cooperativa (p. 482). Tudo isso revela que não partiu dos trabalhadores a ini ciativa de, espontaneamente, se organizarem sob a forma de uma cooperativa, de onde se conclui que não aderiram

básicos de quantidade significativa inocentemente, com o único intento de de trabalhadores assegurar um que, pos to de trabalho com o qual pudessem garantir a subsistência precária de suas famílias, aderiram a uma cooperativa de fachada que mascara verdadeiras relações de emprego. Relações de emprego que restaram sobejamente prova das, ante a presença de todos os elementos configuradores, dos quais se sobressai a subordinação, elemento que a CTS


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e seus dirigentes insistem em dizer que se encontra ausente com base no singelo argumento de que não havia supervi sores e sim a figura de um coordenador, necessário à organi zação da atividade cooperativada, e também no irrelevante fato de que se o trabalho fosse subordinado o horário fixo

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gumentado nas razões recursais, isso já seria suficiente para o incluir entre os responsáveis pelos atos irregulares prati cados pela CTS. Ademais, há elementos nos autos que demonstram a sua atuação como dirigente, pois solicitadas as fichas de filiação pelo MPT, o presidente da Cooperativa forneceu entre os termos de adesão dos quatro cooperados diretores da CTS, conforme ofício de p. 85, o do Sr. Antônio Jerrivan Filho, acompanhado da ficha de filiação (p. 98/103), a indicar que este era dirigente. E resta incontroverso de que eram quatro pessoas que estavam à frente da CTS, entre elas o Sr. Antô nio Jerrivan, conforme depoimento do próprio presidente da CTS (ata de audiência, p. 471). Assim, não há dúvida quanto à responsabilização soli dária do Sr. Antônio Jerrivan Filho pelos atos fraudulentos cometidos pela Cooperativa na qual figurava como um dos dirigentes, nos termos da sentença. Administração pública. Terceirização ilícita de serviços.

das18h, 7h às ll h e das 13ho às 17h, mas 8h defini às 12h enão deseria 14h às a indicar que horário teriadas sido do pelos próprios cooperados, quando em verdade não foi, conforme relato das testemunhas do autor (seq. 102). Não houve apenas subordinação jurídica do art. 39 da CLT, mas mais do que isso. Com efeito, houve verdadeira submissão dos trabalhadores às diretrizes determinadas pelos dirigentes e até pelo prefeito, pois em conformidade com os depoimentos colhidos em audiência (seq. 102), al guns trabalhadores foram demitidos simplesmente porque resistiram em aceitar cavaletes contendo fotos de candida tos a cargos políticos apoiados pelo prefeito em frentes às suas residências. Ou seja, não foram afastados da cooperati va por deliberação dos cooperados, como deveria ocorrer se se tratasse de verdadeira cooperativa. Também se faltassem sem apresentar atestado médico, não havia nenhuma deliberação por parte dos demais coo perados sobre que medida tomar ém relação ao cooperado faltoso, mas este era sumariamente afastado do trabalho, sem direito de defesa, e posto outro em seu lugar, como dá a entender a CTS e seus dirigentes nas razões de seu recur so. Tal prática, certamente, também não é condizente com o verdadeiro cooperativismo e sim com relação de emprego autoritária, em que está presente o medo de perder o posto de trabalho em razão de uma simples falta não justificada. Sem respaldo, assim, a alegação de que a sentença foi proferida em contrariedade à prova dos autos, fundamenta da em depoimentos cooperados inativosde e descontentes politicamente com o de prefeito do município Batalha e in fluenciados por terceiros de má-fé e ainda, em depoimento de pessoas que sequer foram cooperadas, como seria o caso da testemunha Maria Cristina Plácido. Ora, a CTS e seus dirigentes sequer indicam e muito menos provam quem seriam esses terceiros de má-fé e o simples fato de haver depoimento nos autos de cooperados inativos ou que não teriam sido cooperados não torna frágil essa prova. Além disso, conforme fundamentação acima, não foi com base apenas no depoimento dessas testemu nhas que se concluiu tratar-se de cooperativa de fachada, não sendo demais afirmar que até mesmo o depoimento da única testemunha da CTS, em certos trechos, confirma a tese acolhida pela sentença de que houve desvirtuamento do verdadeiro cooperativismo e terceirização ilícita de mão de obra, que não deve prevalecer, em face do princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito do Trabalho, que retira da formalidade o que efetivamente acontece sob o ró tulo de cooperativa. A realidade que emerge dos autos é a mais dura verdade atual que permeia esse processo de flexibilização das rela ções, em sua maioria, contrária aos princípios da dignificação do cidadão trabalhador, do pleno emprego, dos valores sociais do trabalho, da dignidade da pessoa humana (CF, art. Ia e 170). No caso, compete ao Judiciário a preservação dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito

culpas in vigilando e inVeligendo. Nessas circunstâncias, não se vislumbra no item da Súmula n. 331 do TST declara ção expressa de inconstitucionalidade do art. 71, § l 9, da Lei n. 8.666/93, mas tão-somente de lhe conferir interpretação conforme a Constituição Federal, notadamente quanto ao art. 37, § 69, que fixa a responsabilidade da Administração Pública direta e indireta e de seus prestadores de serviços públicos, obrigando-os a reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros. Diz respeito, portanto, a qualquer dano, inclusive a res ponsabilidade trabalhista. Logo, não há como negar que o tomador de serviços da Administração Pública possa, em tese, responder subsidiariamente pelas obrigações traba lhistas inadimplidas pelo prestador dos serviços, posto que é dever legal contratar serviços de quem possui idoneidade técnica e econômico-financeira. No caso, tendo o município contratado cooperativa para prestação de serviços de limpeza pública, quando havia Termo de Ajustamento de Conduta em sentido contrário (p. 28), resta configurada a sua culpa in eligendo. Ademais, trata-se de cooperativa de fachada, conforme evidenciado em tópico anterior, que acabou por sonegar o pagamento de direitos trabalhistas básicos. Assim, tivesse o município agido com um mínimo de diligência, teria constatado fa cilmente durante a execução do contrato que se tratava de situação em que a relação de emprego estava sendo masca da por uma ilícita intermediação de mão de obra, por meio

para, emfim, conjunto com ofraudes MPT edessa associações para tal combaterem naturezalegitimadas e evitarem danos potenciais aos direitos sociais dos trabalhadores. Mantém-se, pois, a sentença que reconhece a ilicitude da terceirização de mão de obra. Cooperativa fraudulenta. Prova da atuação de sócio como dirigente. Responsabilização solidária Ainda que o associado Antônio Jerrivan Filho tivesse atuado apenas como membro do conselho fiscal, como ar

de uma falsa cooperativa, a configurar, a culpa ino vigilando. Não há, pois, provas de que também, tenha fiscalizado contrato, limitando-se a fiscalizar a execução dos serviços, o que é coisa diversa. Ora, é dever da A dministração fiscalizar de forma eficaz e continuamente o contrato de prestação de serviços quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceiriza dos (art. 58, II, da Lei n. 8.666/91, c/c a IN n. 2/2008, al terada pela IN n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão).

Culpa vigilando e eligendo. Observância da deci são do in STF na ADC culpa n. 16. in Especificidades que justificam a responsabilização subsidiária Pretende o município eximir-se do pagamento dos en cargos trabalhistas inadimplidos pela Cooperativa de Trans porte e Serviços Ltda, invocando o art. 71, § l 2, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações) e a ADC n. 16 do STF. Questiona o entendimento dado à matéria pelo Colendo TST, por meio da Súmula 331, que reconhece a responsabilidade subsidiá ria do ente público. O art. 71, § l 2, da Lei n. 8.666/93 não exime a Adminis tração Pública da responsabilidade subsidiária quando con figurado o inadimplemento contratual em decorrência das


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Ademais, o art. 67, § l9, da Lei n. 8.666/91 dispõe que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscaliza da por um representante da Administração especialmente designado, devendo anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, deter minandoobservados. o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos Infere-se, então, que no exercício da atividade de fisca lizar, cabe à Administração exigir, dentro outros, documen tos relativos ao registro de empregados e cópia das páginas da CTPS na qual conste o registro do contrato; atestado de saúde ocupacional comprovando a realização dos exames médicos obrigatórios; comprovante de cadastramento do trabalhador no regime do PIS/Pasep; cartão, ficha ou livro de ponto, assinado pelo empregado, onde constem as ho ras trabalhadas normais e extraordinárias, se for o caso; e recibo de pagamento, atestando o recebimento de salários e demais verbas. E como a fiscalização deve constar depara registro próprio, segundo a lei, caberia à Administração, se eximir da responsabilidade, apresentar cópia desse registro demons trando que, efetivamente, exigiu da contratada o fiel cum primento dos direitos trabalhistas de seus empregados, ônus do qual não se desincumbiu. Não exime o município de exigir aqueles documentos o fato de ser a contratada cooperativa, pois, nesse caso, cabia ao município averiguar, se de fato, tratava-se de verdadeira cooperativa, o que não fez. Dessa forma, ainda que a cooperativa tenha sido contra tada mediante procedimento licitatório, deve o município responder de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, visto que, no caso, sequer se trata de terceirização lícita. Esse entendimento harmoniza-se com o decidido pelo STF em 24.11.2010 na ADC n. 16, ao declarar a constitucion alidade do art. 71, § 1Q, da Lei n. 8.666/93, na med ida em que o TST, ao editar a Súmula n. 331, não declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, mas apenas o considerou inaplicável ante as peculiaridades do caso concreto. Além disso, durante o julgamento da ADC n. 16, res tou assentado que pode haver a responsabilização da Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas em caso de omissão culposa em relação à fis calização dos contratos, detectada em cada caso, o que se configurou pela contratação de cooperativa quando havia TAC em sentido contrário e a ausência de prova de fisca lização efetiva do contrato, quando então poderia o muni cípio detectar que se tratava de cooperativa de fachada e assim rescindir o contrato, e não esperar determinação do MPT nesse sentido. Logo, evidenciada a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obriga ções legais da prestadora de serviço como empregadora e não como cooperativa, impende reconhecer sua responsabi lidade subsidiária em relação ao cumprimento das obriga ções trabalhistas (TST, Súmula n. 331, V). Por outro lado, enquanto pessoa jurídica integrante da Administração Pública, o responsável subsidiário reúne melhores condições para demandar em ação regressiva contra a instituição irregularmente contratada, para se res sarcir dos prejuízos decorrentes da contratação infrutífera. Em consequência, a responsabilização subsidiária favorece a efetividade da tutela judicial, conferindo concretude aos direitos fundamentais dos trabalhadores.

Mantém-se, pois, a sentença. Terceirização ilícita. Dano moral coletivo configurado. Indenização devida. Quantum indenizatório A CTS e seus dirigentes sustentam a inexistência de da nos morais coletivos. No entanto, caso prevaleça esse enten dimento, pugnam pela redução do valor da indenização, ao argumento de que o valor arbitrado na sentença não teria sido proporcional ao dano. No caso, a questão envolve interesses individuais homo gêneos de determinada categoria, cuja prestação de serviços a ente da administração pública constitui verdadeira afron ta a direitos trabalhistas, assegurados constitucionalmente e, ainda, o cumprimento de normas de tutela do trabalho, combatendo a terceirização ilícita, visando a ação, também, à defesa de interesse de natureza transindividual. A contratação irregular infringe normas de ordem pú blica, afetando valores e bens fundamentais da sociedade. Configurado o fornecimento ilícito de mão de obra, nasce o dever de indenizar posto que demonstrado o dano, bem como o nexo de causalidade (arts. 186 e 927, CC). Portanto, houve dano coletivo causado aos interesses dos trabalhadores da CTS, ora reconhecidos como verda deiros empregados, na medida em que esta, fraudulenta mente, forneceu mão de obra a ente público, sem assinatura de CTPS e pagam ento dos mais elementares direitos traba lhistas, conduta essa que causou prejuízo não só aos traba lhadores que com ela mantiveram vínculo jurídico, mas aos potenciais trabalhadores que poderiam vir a ser arregimen tados pela falsa cooperativa, e, ainda, dano geral causado a toda a coletividade em razão da contratação irregular de trabalhadores por meio de terceirização ilícita, provocando a repulsa da sociedade à conduta praticada, instaurando um sentimento coletivo de indignação. Trata-se de prejuízo jurí dico e social de que foi alvo toda a sociedade, adquirindo o dano um caráter amplo e genérico, notadamente do que diz respeito aos direitos trabalhistas. Não é porque o dano não é palpável, aparente, mensu rável, que não tenha se concretizado. O dano moral coletivo consubstancia-se na transgressão de interesses metaindivi duais, de princípios, valores e fins caros à coletividade e, nesse sentido, amparados pela ordem jurídica positiva. Nesse sentido: Recurso de revista. Ação civil pública. Fraude na inter mediação de mão de obra. Terceirização ilícita. Patamar civilizatório mínimo instituído ordem consti tucional do Brasil (arts. l s, III epela IV, 39 I, III jurídica e IV, e 170, ca put da CF). Indenização por dano moral coletivo. O fenômeno da terceirização traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre ca racterizaram o Direito do Trabalho. Nesse sentido, cabe aos operadores do ramo justrabalhista submeter o processo sociojurídico da terceirização às direções essenciais do Direito do Trabalho, de modo a não p ropiciar que ele se transforme na antítese dos princípios, institutos e regras que sempre foram a marca civilizatória e distintiva desse ramo jurídico no contexto da cultura ocidental. Destaque-se que a Cons tituição Federal de 1988 traz limites claros ao processo de terceirização laborativa na economia e na sociedade, embo ra não faça, evidentemente — como não caberia —, regula ção específica do fenômeno. Os limites da Carta Magna ao processo terceirizante situam-se no sentido de seu conjunto normativo, quer nos princípios, quer nas regras assecuratórios da dignidade da pessoa humana (art. l s, III), da valori zação do trabalho e especialmente do emprego (art. I9, III, combinado com art. 170, caput), da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 39,1), do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desi


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gualdades sociais (art. 3Q, III), da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 39, IV). Tais fundamentos (art. I2, caput) e também objetivos fundamen tais da República Federativa do Brasil (art. 39, caput), encouraçados em princípios e regras constitucionais, todos com inquestionável natureza e força normativa, contingenciam fórmulas surgidas na economia e na sociedade de exercí cio de poder sobre pessoas humanas e de utilização de sua potencialidade laborativa. A partir desse decidido contexto principiológico e normativo é que a Constituição estabelece os princípios gerais da atividade econômica (Capítulo I do Título VII), fundando-a na valorização do trabalho e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (caput do art. 170). Por essa razão é que, entre esses princípios, destacam-se a fun ção social da propriedade (art. 170, III), a redução das desi gualdades regionais e sociais (art. 170, VII), a busca do ple no emprego (art. 170, VIII). Na mesma linha de coerência, a Carta Máxima estabelece a disposição geral da ordem social (Capítulo I do Título VIII), enfatizando que esta tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Nessa moldura lógica e sistemática da Constituição, não cabem fórmulas de utilização do traba lho que esgarcem o patamar civilizatório mínimo instituído pela ordem jurídica constitucional e legal do país, reduzin do a valorização do trabalho e do emprego, exacerbando a desigualdade social entre os trabalhadores e entre este e os detentores da livre iniciativa, instituindo formas novas e incontroláveis de discriminação, frustrando o objetivo cardeal de busca do bem-estar e justiça sociais. Para a Constituição, em consequência, a terceirização sem peias, sem limites, não é compatível com a ordem jurídica brasileira. As fronteiras encontradas pela experiência jurisprudencial cuidadosa e equilibrada para a prática empresarial terceirizante, man tendo esse processo disruptivo dentro de situações mani festamente delimitadas, atende o piso intransponível do co mando normativo constitucional. Nessa linha, posiciona-se a Súmula n. 331 do TST, não considerando válidas práticas terceirizantes fora de quatro hipóteses: trabalho temporário (Lei n. 6.010/1974); serviços de vigilância especializada (Lei n. 7.102/1983); serviços de conservação e limpeza (Súmula n. 331, III); serviços ligados à atividade-meio do tomador (Súmula n. 331, III). Note-se que, na audiência pública sobre o tema, realizada no TST na primeira semana de outubro de 2011, ficou claro que a terceirização, se realizada sem limi tações, provoca inevitável rebaixamento nas condições de trabalho, quer economicamente, quer no tocante ao meio ambiente do trabalho, devendo ser acentuado o acerto da Súmula n. 331,1 e III, do TST. Portanto a utilização da ter ceirização ilícita implica afronta aos princípios e regras es senciais que regem a utilização da força do trabalho no País. Nesse sentido, o fenômeno extrapola o universo dos traba lhadores diretamente contratados de forma irregular para produzir impacto no universo social mais amplo, atingindo uma gama expressiva de pessoas e comunidades circundan tes à vida e espaço laborativos. A lesão extrapola os inte resses dos empregados envolvidos na lide para alcançar os trabalhadores em caráter amplo, genérico e massivo. Nesse contexto, configura-se o dano moral c oletivo. Recurso de re vista conhecido e parcialmente provido. (TST, RR — 1640034.2006.5.02.0023, Rei. Min. Maurício Godinho Delgado, 6 T, DEJT 9.12.2011). Reconhecida a gravidade do ilícito, implicando violação ao ordenamento jurídico e atingindo interesses metaindividuais de toda uma coletividade, bem como considerando a capacidade de pagamento dos responsáveis solidários, que s.e organizaram como verdadeira empresa explorado ra de atividade econômica lucrativa, razoável e proporcio nal a condenação em dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00 arbitrado pela sentença.

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Terceirização ilícita. Responsabilidade pessoal do gestor. Condenação solidária por dano moral coletivo O MPT defende a condenação solidária do prefeito no pagamento de danos morais coletivos, uma vez que sua con duta, aliada à dos demais diretores da cooperativa fraudu lenta, implicou grave lesão ao ordenamento jurídico traba lhista e manifesto prejuízo aos interesses dos trabalhadores. A investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público na adm inistração pública direta, indireta ou fundacional, excetuadas apenas as nomeações para cargos em comissão, assim declarados em lei (art. 37, II, da CF). A via democrática do concurso é instituída com a finalidade de assegurar igualdade de condições para todos os candidatos, evitando-se favorecimentos ou discriminações, presentes, muitas vezes, até nos casos de terceirizações de serviços, quando o poder públi co interfere na contratação de trabalhadores pela empresa prestadora do serviço, indicando trabalhadores que devem ser contratados pessoal do gestor.ou dispensados segundo a conveniência Em se tratando de ação visando à condenação pessoal do gestor, a administração pública é responsável pelos atos que seus agentes pratiquem no exercício de suas funções (CF, art. 37, § 6e), assegurado o direito de regresso contra os agentes públicos que atuem com dolo ou culpa. Em face disso, os entes públicos têm sido condenados diretamente, quando irregularmente contratam servidores ou subsidiariamente, nos casos de terceirização de serviço quando evi denciada a culpa na escolha do contratado ou na execução dos serviços. Mas em ambos os caso os verdadeiros respon sáveis permanecem impunes. O prejuízo patrimonial em contratações ilegais existe, na medida em que quase sempre essas contratações são feitas de apadrinhados políticos e implicam eliminação ou restri ção do direito de todos de concorrer às vagas, com violação a direitos constitucionais dos cidadãos e prejuízos à quali dade dos serviços contratados, com lesão a direitos dos ou tros potenciais interessados de concorrerem em igualdade de condições, inclusive nos casos de terceirizações de servi ços em que os empregados terceirizados são indicados por políticos. Quando o administrador contrata sem concurso ou me diante terceirização ilícita, já aí está caracterizado o dolo, exatamente pela vontade genérica de fazer o que a lei veda ou de não fazer o que a lei determina. E que o dolo existe quando o agente tem a intenção de obter o resultado, sa bendo conscientemente o que deseja e toma a decisão de conseguir. Ao contratar sem concurso ou contratar coope rativa fraudulenta, por exemplo, o administrador conhece a vedação legal e ainda assim pratica o ato com o propósito deliberado de favorecer alguém em detrimento do interesse público. A falta de responsabilização dos prefeitos não decorre de ausência de instrumentos legais. A Constituição estabelece a responsabilidade do administrador que contrata servidor sem concurso (art. 37, § 29). Decorre do ato ilícito a obriga ção de indenizar patrimonialmente os danos causados ao erário público, sujeitando-se o administrador à responsabi lidade penal e com também sob o enfoque político deve ser res ponsabilizado a decretação da perda dos direitos políti cos e o reconhecimento de sua inelegibilidade. Disso resulta que, em se tratando de contratações irregulares, aí incluídas as advindas de terceirizações ilícitas, o administrador deve responder pelo menos civilmente. Sendo responsável o agente público, e como forma de aumentar as garantias ao recebimento dos créditos, as ações trabalhistas poderiam ser propostas contra o Prefeito ou


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contra o Município. Ao acionar o Prefeito, o trabalhador teria mais facilidade de executar o débito porque seriam expropiados diretamente os bens particulares. Para não correr risco da insolvência do devedor, poderia acionar o Municí pio e o responsável pela contratação, que, condenados so

tas Melo, no pagamento de dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00, e, por unanimidade, negar provimento ao recurso da Cooperativa de Transporte e Serviços Ltda e ao recurso do Município de Batalha. Custas solidariamente pelas partes sucumbentes, no valor contido na sentença, à

lidariamente, excussão bens do prefeito ou seria realizadapermitiria a execuçãoa através dede precatório. Ainda, ajuizada a demanda exclusivamente contra o Município, poderia este denunciar à lide o prefeito res ponsável para obter o reconhecimento de seu direito de regresso nos próprios autos da ação trabalhista, tornando desnecessária a propositura de nova ação para demonstrar a responsabilidade do agente público (Código de Processo Civil, art. 70, III). Citado para se defender, o Prefeito ao final seria condenado solidariamente. Se a administração pagas se a obrigação, poderia depois pedir o ressarcimento contra o administrador. No caso, a ação foi ajuizada em face do município, do

exceção do Município, que é isento. Vencidos, os Excelentíssimos Desembargadores Liana parcialmente, Chaib (Vice-Presidente) e Wellington Jim Boavista que negavam provi mento ao recurso ordinário do MPT. Teresina, 27 de novem bro de 2013. Desembargador Arnaldo Boson Paes, Relator

MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA — INTERVALO INTRAJORNADA — REDUÇÃO DO MÍNIMO DEVIDO — ILEGALIDADE — PAGAMENTO DOS MINUTOS SUPRIMIDOS

prefeito, da cooperativa e deàseus dirigentes pessoalmente, pretendendo-se, em relação pessoa do prefeito, apenas a sua responsabilização solidária por danos morais coletivos pelo fato de ter contratado cooperativa, ainda que por lici tação, quando existente Termo de Ajustamento de Conduta dispondo em sentido diverso, o que configura, no mínimo, a conduta culposa, admitindo-se que o prefeito realmente desconhecia a existência do TAC, pois tem o dever de co nhecer as normas, os acordos e os termos que balizam a sua conduta enquanto administrador. Além disso, jamais o município poderia ter contratado a Cooperativa de Transporte e Serviços Ltda, uma vez que se trata de prestador de serviço sem a mínima experiência no ramo da atividade, como revela o próprio presidente da CTS, ao afirmar que nunca tinha prestado serviço de limpe za pública (p. 472). Mas ainda que assim não fosse, a culpa do gestor restou evidenciada por não ter fiscalizado a execução do contrato a contento, pois se assim tivesse procedido, facilmente detec taria que se tratava de cooperativa fraudulenta, instituída com o propósito único de enriquecer seus dirigentes, me diante a apropriação de direitos trabalhistas dos trabalha dores supostamente tidos por cooperados. No entanto, as provas dos autos demonstram que o gestor assim não agiu porque estava ciente da contratação irregular, tanto que, por intermédio de pessoas ligadas a ele, indicava trabalhadores para a falsa cooperativa, e mais, influenciava na demissão de outros trabalhadores, como demonstram o depoimento das testemunhas do autor (seq. 102), a configurar não só a culpa estrito senso, mas também o dolo, pela vontade livre e consciente de conseguir, no mí nimo, proveito político. Assim, evidenciado que a conduta do gestor concorreu para o resultado danoso à coletividade, deve responder de forma solidária com a CTS e seus dirigentes, pelo paga mento de dano moral coletivo, no valor fixado na sentença, independentemente de responsabilização subsidiária do município pelo adimplemento dos direitos trabalhistas concretamente sonegados pela CTS.

Recorrentes: Viação Itapemirim S.A. Antonio R ubison Tavares Recorridos: Antonio Rubison Tavares Viação Itapemirim S.A. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Re curso Ordinário, sendo partes as acima citadas. 1. Relatório Trata-se de recursos ordinários interpostos pela reclama da e pelo reclamante em face da decisão das fls. 223-225,

Isto posto os Desembargadores da Primeira Turma do Acordam Tribunal Regional do Trabalho da 22a Região, por unani midade, conhecer dos recursos ordinários e, no mérito, dar provimento ao recurso do MTP para afastar a incompetên cia da Justiça do Trabalho arguida em defesa pelo prefeito do município de Batalha, rejeitar as preliminares de ile gitimidade ativa do MPT e passiva do prefeito e de sócio da cooperativa e, por maioria, condenar solidariamente o prefeito do município de Batalha, Sr. Amaro José de Frei

que julgou parcialmente os justiça pedidos iniciaise para conceder ao autor osprocedentes benefícios da gratuita condenar a ré ao pagamento de 01 (uma) hora extra diária (excetuando-se os períodos de suspensão e interrupção do contrato de trabalho), em razão concessão irregular de in tervalo intraj ornada, com reflexos em 13s, férias mais 1/3, repouso semanal remunerado (RSR), multa fundiária e adi cional noturno. Em razões de recurso (fls. 228-235), a ré pede a reforma da sentença quanto ao intervalo intrajomada.

— Este Relator perfilha o entendimento de que, salvo em relação às funções de vigilantes e porteiros, mesmo ha vendo negociação coletiva, é vedada a supressão e até mesmo a redução do intervalo intrajomada devido por lei. Entende-se que o desrespeito ao intervalo mínimo de uma hora implica no pagamento das horas extras fictas (§ 4e do art. 71 da CLT). No entanto, para este Relator, a concessão parcial do intervalo intrajomada implica somente o pagamento dos minutos que faltaram para atingir o período de 01 (uma) hora e não a sua totalidade.

MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLA MANTE — HORAS EXTRAS — BANCO DE HORAS — HORAS EXCEDENTES Á D ÉCIMA DIÁRIA — A mera vigência da norma coletiva autoriza a compen sação na modalidade de banco de horas, já que o art. 59, § 2e, da CLT, não exige acordo individual para tanto. Entretanto, ainda que autorizada a compensação pelo banco de horas, o texto celetizado prevê o limite máxi mo de 10 (dez) horas diárias de labor. TRT 17s Região RO 0094000-34.2013.5.17.0132 " — Ac. Ia T., 25.2.14

Rei. Des. José Carlos Rizk


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Nas fls. 236-237, a reclamada juntou os com provantes de pagamento de custas e depósito recursal. Em razões de recurso (fls. 238-244), o reclamante pede a reforma da sentença quanto às horas extras e às diárias para viagem.

Em razões recursais, renovando os argumentos da con testação, a reclamada pleiteia a reforma da sentença para ex cluir a condenação. Argumenta que a cláusula 26a do ACT 2011/2012, em seu § 3S, permite a fruição de intervalo in trajornada inferior a 01 (uma) hora e superior a 30 minutos,

Nas fls. 246-250, contrarrazões do autor, manifestando-se quanto ao intervalo.

desde que os pontos parada disponibilizem refeitórios em conformidade comde a Portaria n. 1.095/2010, do Ministé rio do Trabalho e Emprego (MTE) — o que, segundo ela, foi atendido. Por isso, também requereu, subsidiariamente, a limitação da condenação aos dias em que o obreiro gozou de menos de 30 minutos diários de intervalo, considerando-se, no cômputo, apenas os minutos suprimidos do intervalo. Em contrarrazões, o autor requer a manutenção da sen tença. Argumentou que quase nenhum dos intervalos ano tados são superiores a 30 (trinta) minutos; que na maioria das vezes, só havia uma parada na jornada; e que a ré não comprovou que possui refeitórios nos pontos de parada. Pois bem.

Nas fls. 251-261, contrarrazões da ré, manifestando-se quanto à jornada de trabalho do autor e às diárias para viagem. E o relatório. 2. Fundamentação 2.1. Conhecimento dos recursos ordinários da reclamada e do reclamante

Conhece-se dos recursos ordinários da reclamada e do reclamante, porquanto preenchidos os pressupostos de ad missibilidade recursal. De início, registra-se que o parágrafo 39 da cláusula 26a 2.2. Mérito do recurso ordinário da reclamada do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) 2011/2012, firmado 2.2.1. Intervalo intrajornada. redução do mínimo devido, entre o Sindicato dos Motoristas, Ajudantes, Cobradores e Operadores de Máquinas sobre Pneus do Sul do Estado do ilegalidade, pagamento dos minutos suprimidos Espírito Santo, e a empresa Viação Itapemirim S.A. (fls. 153O reclamante alegou, na inicial, que foi admitido pela173), permite a fruição de intervalo intrajornada inferior a reclamada em 16-12-2011 na função de motorista interesta 01 (uma) hora e superior a 30 (trinta) minutos, desde que os dual e demitido sem justa causa em 09-05-2013, percebendo pontos de parada disponibilizem refeitórios em conformi a última remuneração no valor de R$ 1.489,53 (um mil qua dade com a Portaria 1095/2010, do MTE. trocentos e oitenta e nove reais e cinqüenta e três centavos). O ACT 2012/2013 (fls. 171-186), vigente de 01 de junho Afirmou que despendia mais de 06 (seis) horas em suas de 2012 a 31 de maio de 2013, embora tenha redação diver viagens como motorista, juntando as fichas de controle de sa (§§ l9 e 2S da cláusula 26a), possui o mesmo teor nesse jornada (fls. 25-26), contudo gozava de intervalos de apenas assunto. Embora não contenha previsão expressa de que o 15 (quinze) 20 (vinte) minutos. porextra isso,diária, a con intervalo mínimo para refeição deve ser de 30 (trinta) minu denação da ou ré ao pagamento de 01Requereu, (uma) hora tos, a Portaria n. 1.095/2010, do MTE, prevê essa exigência. por concessão irregular do intervalo, com reflexos em FGTS, Entretanto, este Relator perfilha o entendimento de que, férias mais 1/3, RSR, 13Qe adicional noturno. salvo em relação às funções de vigilantes e porteiros, mes Em contestação, a reclamada postulou o indeferimento mo havendo negociação coletiva, é vedada a supressão e até do pedido inicial, argumentando que a empresa sempre mesmo a redução do intervalo intrajornada devido por lei. concedeu os intervalos de forma correta. Alegou que, de Não se pode olvidar que as pactuações coletivas de tra acordo com a norma coletiva que rege a categoria (moto balho têm suas garantias na Constituição Federal, estando, rista rodoviário), os pontos de parada (para lanche e refei pois, as manifestações da vontade coletiva tuteladas cons ção) devem ser considerados como intervalo intrajornada. titucionalmente. Contudo, em que pese essa fonte possuir Afirmou que, nas viagens que duravam mais de seis horas, caráter de ordem púb lica, não se presta a validar, a pretexto eram feitas duas paradas, "uma para almoçar/jantar de quaren- de flexibilização, a supressão ou a diminuição de direitos ta minutos e outra para lanche de vinte minutos" (fl. 60), o que trabalhistas indisponíveis. totaliza a uma hora intervalar devida, conforme permissão Ademais, o intervalo destinado a repouso e alimentação dos §§ 29 e 39 da cláusula 26s do Acordo Coletivo de Traba constitui medida de higiene, saúde e segurança do empre lho 2011/2012 (fl. 164). gado, não apenas garantida por norma legal imperativa, Subsidiariamente, no caso de condenação, requereu que como também prestigiada pela Constituição Federal (art. 7, fosse deferido apenas o adicional, sem reflexos, e fossem ex inciso XXII). cluídos os períodos em que o autor não estava conduzindo o Dessa forma, não tem razão a ré quanto à supressão do ônibus em viagens interestaduais (quando estava em "siste intervalo intrajornada. ma de dupla pegada", na garagem, como passageiro, em es pecial, treinamento, reciclagem, compensação, afastamento, Além disso, mesmo que se entendesse pela validade, patrulha, carro de apoio e plantões, conforme identificação em abstrato, da redução do intervalo intrajornada por nor dos cartões de ponto). Ademais, no caso de condenação, re ma coletiva, nota-se que a redução promovida pela ré não quereu que esta se limitasse apenas aos minutos suprimidos cumpre os requisitos normativos, visto que a empresa não comprovou, à luz da cláusula 26a dos ACTs e do art. I 9 da do intervalo, afastando-se os reflexos de RSR em RSR. A Origem deferiu o pedido inicial. Fundamentou que a ré não demonstrou que o autor fazia duas paradas duran te as viagens (uma de 40 minutos para refeição e outra de 20 minutos para lanche), uma vez que os controles de pon to mostram apenas um período de intervalo por dia, com duração de 15, 20 ou 30 minutos. Assim, deferiu o pedido de pagamento de 01 (uma) hora extra diária, por concessão irregular do intervalo intrajornada, observados os dias efe tivamente trabalhados, com reflexos em 132, férias mais 1 /3, RSR, multa fundiária e adicional noturno.

Portaria n. 1.095/2010 que cum(previstas priu com todas as exigências de organização dos refeitórios na Norma R egula mentar n. 24) e não juntou aos autos ato de autoridade do MTE que autorize a redução. Com efeito, o art. I 9 da portaria prevê que "A redução do intervalo intrajornada [...] poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho." Dessa forma, é aplicável a literalidade do art. 71, caput e § l e, da CLT, que prevê que, em qualquer trabalho contínuo,


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cuja duração exceda de 06 (seis) horas, é obrigatória a con cessão de um intervalo mínimo de 01 (uma) hora para re pouso e alimentação. Caso a duração da jornada ultrapasse 04 (quatro) horas, porém não exceda 06 (seis) horas, o inter valo mínimo será de 15 (quinze) minutos.

Afirmou que laborava "no regime de 07h20min por dia, em 06 dias por semana, num total de 44 horas semanais" (fl. 03), entretanto, extrapolava diariamente referida jornada, sem a devida contraprestação pela empresa. Alegou que a ré reali zava pagamento ínfimo de horas extras.

Assim, é devido ao autor o intervalo intrajornada míni mo de 01 (uma) hora, considerando que a reclamada reco nheceu a afirmação autoral de que sua jornada era superior a 06 (seis) horas diárias, limitando-se a im pugnar o intervalo efetivamente gozado. Entretanto, compulsando os controles de ponto juntados (fls. 93-152), verifica-se que, ao contrário do alegado pela ré, o autor não gozou, em grande parte do contrato de traba lho, nem mesmo de 30 (trinta) minutos diários de intervalo intrajornada. Verifica-se, também, que não foram concedidos inter valos parcelados, mas apenas um único intervalo por dia, com duração de 15 (quinze) a 30 (trinta) minutos, conforme decidiu a Origem. Registra-se que não houve produção de prova oral nas audiências das fls. 49 e 210.

Descreveu atividade início entre 19h00 e 21h00 deque umnormalmente dia encerrando ",a entre 06h00 etem 07h00 do outro dia, retornando ao trabalho no mesmo dia" (fl. 04), o que lhe dá direito, no mínimo a 01 (uma) hora extra diária e 27 (vinte e sete) horas extras mensais. Requereu, por fim, a inversão do ônus da prova para que a ré junte os controles de ponto, a fim de serem fixadas corretamente as horas extras devidas, condenando-se a re clamada ao seu pagam ento, com reflexos sobre FGTS, férias mais 1/3, RSR, 139 e adicional noturno. Em contestação (fls. 52-66), a ré alegou que todas as ho ras extras devidas foram pagas em contracheque. Afirmou que, nos termos da cláusula 26ã do ACT, a jornada de traba

Entende-se que o desrespeito ao intervalo mínimo de uma hora implica no pagamento das horas extras fictas (§ 4Qdo art. 71 da CLT). Dessa forma, foi demonstrado que não houve concessão regular do intervalo intrajornada, sendo correta a condena ção da reclamada ao pagamento de horas extras. No entanto, este Relator entende que a concessão par cial do intervalo intrajornada implica somente no pagamen to dos minutos que faltaram para atingir o período de 01 (uma) hora e não sua totalidade. Isso porque se considera que o desrespeito ao intervalo mínimo implica o pagamento apenas do período de desres peito pelo empregador, como se fosse tempo trabalhado, acrescido do adicional de horas extras. Uma vez que o art. 71, § 4S, da CLT, trata de horas extras fictas, cabe à reclamada pagar apenas os minutos de interva lo não gozados pelo autor. Assim, visto que verificada uma média de gozo de inter valo de cerca de 20 (trinta) minutos diários, reduz-se a con denação a 40 (quarenta) minutos extras diários decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada. Por outro lado, verifica-se que houve, em alguns dias, a concessão regular do intervalo de 01 (uma) hora, deven do tais dias serem excluídos do cômputo da condenação da ré. Por amostragem, citam-se os seguintes dias: 27.12.2012, 23.9.2012, 29.3.2012, 6.2.2012, 7.2.2012, 6.1.2012, 13.1.2012 e 14.1.2012 (fls. 100,109,132,133,137 e 138). Portanto, dá-se parcial provimento para reduzir a con denação da ré ao pagamento de 40 (quarenta) minutos ex tras diários a título de intervalo intrajornada irregularmente concedido, devendo-se excluir da condenação os dias em que houve concessão regular do intervalo de 01 (uma) hora, conforme se apurar em liquidação.

lho do autor é deprestadas 8 horas diárias ou 44em horas que as horas extras pelo autor um semanais dia eram ecom pensadas em até um mês depois (banco de horas), sendo devidas as horas extras apenas quanto às horas excedentes não compensadas. Subsidiariamente, requereu a apuração das horas extras excedentes apenas quanto à 44a semanal e a limitação da condenação ao adicional, afastando-se os reflexos de RSR em RSR. Além disso, requereu a improcedência do pedido auto ral de inversão do ônus da prova, cabendo ao trabalhador demonstrar as diferenças de horas extras que pretende. Na ata de 18 de julho de 2013 (fl. 49), o Juiz determinou ao reclamante a juntada de demonstrativo de diferenças de horas extras por am ostragem de, no mínimo, três meses. Nas fls. 192-201, o reclamante apresentou demonstrativo de diferenças de horas extras quanto aos meses de janeiro, fevereiro e abril de 2012. Na ata de 29 de agosto de 2013 (fl. 210), o Juiz determi nou ao reclamante, novamente, a juntada de demonstrativo de diferenças de horas extras por amostragem de, no míni mo, três meses, devendo ser observada a aplicação do banco de horas e a abertura do ponto no dia 16 e fechamento no dia 15 do mês seguinte. Nas fls. 213-217, o autor manifesta-se, juntando d emons trativo de diferenças de horas extras, por amostragem, quanto aos meses de março, abril e setembro de 2012, obser

vando abertura do ponto no dia 16 e fechamento no dia 15 do mêsaseguinte. Nas fls. 219-221, a ré impugna o documento, alegando que nele falta a memória da apuração das horas extras e que desconsidera a compensação por banco de horas, autoriza da na cláusula 26 da norma coletiva (fl. 165). Em sentença, a Origem julgou improcedente o pedido de diferenças de horas extras, fundamentando que o autor não se desincumbiu do ônus de demonstrar as diferenças de horas extras considerando a compensação na modalidade banco de horas, conforme determinado na audiência da fl. 210. Exemplificou que, nos cálculos da fl. 215, o autor des considerou, no cômputo das diferenças de horas extras, as semanas em que houve labor inferior a 44h, o que permitiria 2.3. Mérito do recurso ordinário do reclamante a compensação das horas extras ora requeridas. 2.3.1. Horas extras. Diferenças. Banco de horas. Exceden Em razões recursais (fls. 238-244), o autor pede a reforma tes à décima diária da sentença para condenar a ré ao pagamento das diferen O reclamante alegou, na inicial, que foi admitido pela ças apontadas, argumentando que a empresa não juntou do reclamada em 16.12.2011 na função de motorista interesta cumento “que comprovasse o Banco de H oras para efeito de comdual e demitido sem justa causa em 9.5.2013, percebendo a pensação das jor nadas extraordinárias [...] bem como não comproúltima remuneração no valor de R$ 1.489,53 (um mil qua vou o aceite do Reclamante em laborar no regime de compensação horas." (fl. 240). Afirmou que não é suficiente a apresentação trocentos e oitenta e nove reais e cinqüenta e três centavos).


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de acordo coletivo para se presumir que as horas extraor dinárias foram compensadas por meio de banco de horas e que, além da norma coletiva, deve ser observado o limite diário de 10 horas nessa modalidade de compensação, o que não foi observado pela ré. Pois bem. Primeiramente, registra-se que não houve produção de prova oral nas aud iências das fls. 49 e 210. Tendo em vista a confissão do autor no sentido de que toda a jornada trabalhada está registrada nos controles de frequência, caberia ao reclamante apresentar um demons trativo das diferenças que entende devidas. Caso compro vado o pagamento de horas extras em recibos de pagamen to e não demonstradas as diferenças não pagas, é indevida qualquer condenação em trabalho extraordinário. Verifica-se que os demonstrativos de diferenças juntados nas fls. 213-217, juntados pelo autor, não comprovam inte gralmente os fatos constitutivos de seu pedido. Com efeito, conforme m anifestação da ré nas fls. 219-221 e fundamentação da Origem, o autor desconsiderou, em seu cálculo, a compensação das horas extras prestadas no mes mo mês, possibilitada enquanto vigente a cláusula 26- do ACT (fl. 165). Dessa forma, a memória de cálculo feita pelo autor im possibilita o acolhimento integral de seu pedido por ignorar a autorização expressa da norma coletiva quanto à compen sação por banco de horas. Nesse sentido, ao contrário do que argumenta o recor rente, a compensação na modalidade de banco de horas não depende de acordo individual, já que o art. 59, parágrafo 2, da CLT, prevê que "poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por forç a de acordo ou convenção coletiva, o excesso de horas em um dia fo r compensado pela correspondente diminuição em outro dia No mesmo sentido, os ACTs 2011/2012 e 2012/2013 (fls. 165 e 182), prevêem que "a empresa signatária fica autorizada, durante a vigência do presente acordo coletivo, a prorrogar a jornada diária de seus empregados, compensandose o excesso de jornada". Por outro lado, tem razão o autor quanto diferenças de horas excedentes ao teto máximo de 10 (dez) horas de traba lho, previsto no § 2S do art. 59 da CLT. Com efeito, ainda que sob o regime de compensação por banco de horas, o texto celetizado prevê o limite máximo de 10 (dez) horas diárias de labor, em correspondência ao próprio caput do art. 59. Ultrapassado o teto, como ocorrido, são devidas as horas extras correspondentes. Importante mencionar, também, que o ACT prevê, quan to ao trabalho suplementar, que "a duração normal poderá ser acrescida de até duas (2) horas" (fl. 164). Nas fls. 213-217, o autor demonstrou que houve labor acima da décima hora em diversos dias dos meses de março, abril, maio, setembro e outubro de 2012 (especificamente, nos dias 16-03, 19-03, 10-04, 14-04, 15-04, 20-04, 22-04, 23-04, 27-04, 4-05, 9-05,4-04, 11-05, 14-05, 18-09, 22-09, 23-09, 2809,4-10 ,5-10,6-1 0,10-1 0 e 12-10). Rcgistra-se que a rc não impugnou cm específico as refe ridas datas e os resultados das diferenças, juntado memória de cálculo própria em que pudesse obter resultado diverso. Dessa forma, em relação às diferenças de horas extras calculadas, tem razão o autor apenas quanto às horas exce dentes à décima diária, estas não abrangidas pelo sistema de compensação de banco de horas.

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Assim, deve ser dado parcial provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das diferenças a título de horas extras nos dias trabalhados além da 10a hora diária, conforme se apurar em liquidação. Atente-se que o cálculo das diferenças devidas deve con siderar as horas extras prestadas, as horas extras pagas, as horas compensadas regularmente (compensação de hora prestada até a 10s diária) e as horas compensadas irregu larmente (compensação de hora prestada acima 10a diária). Como parâmetro, este Relator indica que se calcula o devi do, deduz-se as horas pagas e as horas compensadas regu larmente (até a 10a hora diária); o que sobejar são as diferen ças devidas a título de horas compensadas irregularmente (acima da 10a hora diária) Dá-se provimento parcial para condenar a ré ao paga mento das diferenças a título de horas extras nos dias tra balhados além da 10a hora diária, conforme se apurar em liquidação. 2.3.2. Diárias para viagem O reclamante alegou, na inicial, que foi admitido pela reclamada em 16-12-2011 na função de motorista interesta dual e demitido sem justa causa em 09-05-2013, percebendo a última remuneração no valor de R$ 1.489,53 (um mil qua trocentos e oitenta e nov e reais e cinqüenta e três centavos). Requereu a condenação da ré ao pagamento de diferen ças de diárias, tendo em vista que percebia apenas R$ 4,00 por diária, enquanto que a Convenção Coletiva do Trabalho (CCT) 2012/2013 prevê o pagamento de diária no valor mí nimo de R$ 30,00 para o motorista que faça deslocamento superior a 200 Km. Pediu, ainda, a integração da diária à remuneração no caso de ultrapassar 50% desta. Em contestação, a ré alegou que a CCT 2012/2013 não se aplica ao empregado, tendo em vista a existência de ACT em vigor. Afirmou, assim, que o autor recebeu as diárias de viagens previstas na cláusula 9a do ACT 2011/2012, que também não integra tais verbas na remuneração. Subsidiariamente, requereu a limitação de sua condenação ao perío do de vigência da CCT 2012/2013. Em sentença, a Origem indeferiu o pedido, fundamen tando que o ACT vigente prevalece sobre a CCT, conforme previsão da cláusula 40a do ACT, reputando-o mais vanta jos o. Nesse sentido, observou que as verbas pagas ao tra balhador a título de diárias atendem ao previsto no acordo coletivo. Também indeferiu o pedido de integração dos va lores na remuneração por haver expressa previsão na cláu sula 40a de que tais valores são parcelas indenizatórias, e não salariais. Em recurso ordinário (fls. 238-244), o autor pede a refor ma da sentença nos termos iniciais, argumentando que os valores pagos pela empresa não eram suficientes para cus tear as despesas de alimentação do motorista. Alegou que a empresa não juntou comprovante de ordem de forneci mento de alimentação. Afirmou que deve ser aplicada, "por analogia e por ser mais benéfica", a CCT. Pois bem. Nas fls. 17-21 (ficha financeira e recibo de pagamento), verifica-se que o autor recebia R$ 4,00 (quatro reais) por dia, conforme previsto nos ACTs 11/12 e 12/13 (fls. 153-173 e 171-186) — o que lhe provia, na maioria dos meses, cerca de R$ 100,00 (cem reais) sob o título de diárias. Registra-se que não houve produção de prova oral nas audiências das fls. 49 e 210. Ressalta-se que a Constituição Federal atribuiu aos sin dicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou indi viduais dos trabalhadores, que são por eles representados, conforme prevê o seu art. 8S, inciso III.


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Dessa forma, as normas coletivas, firmadas pelas en tidades sindicais, gozam da presunção de anuência de toda a categoria profissional, ainda que, individualmente, um ou outro empregado não concorde com aquilo que foi negociado, devendo as mesmas ser analisadas na sua globalidade, dentro da teoria do conglobamento, aplicável ao presente caso. E certo que as cláusulas de normas coletivas não podem ser levadas em consideração em separado, mas sim em con junto (teoria do conglobam ento), pois é característico dos acordos e convenções coletivas de trabalho a existência de concessões recíprocas entre empregados e empregadores, de modo que a supressão de apenas uma das cláusulas ge raria um grave desequilíbrio no que fora pactuado entre as partes. Nota-se que o autor requer o valor das diferenças de diá rias por meio da aplicação da CCT, contudo não demonstra que este instrumento coletivo, em conjunto, é mais benéfico que o acordo coletivo aplicável aos empregados que traba lharam na reclamada. Nem mesmo no tocante ao tópico do intervalo intrajornada, o autor impugna especificamente a cláusula do acordo coletivo. Vê-se que o autor pretende, de certa forma, o melhor de dois mundos, pois não questiona nenhum dispositivo do acordo coletivo aplicável. Ademais, não se acolhe o argumento do autor quanto à insuficiência das diárias para cobrir seus gastos com alimen tação. Primeiramente, nota-se que se trata de inovação re cursal. Ainda que assim não fosse, considerando que a nor ma coletiva aplicável é válida, e considerando que a cláu sula 9a instituiu, expressamente, a diária a fim de custear todos os gastos de alimentação durante as viagens; cabia ao autor demon strar (por meio de juntada de notas fiscais, por exemplo) que desembolsou alguma para com plementar as diárias recebidas, o queimportância não restou atendido. Além disso, embora a cláusula 40- do ACT 2012/2013 preveja que o acordo coletivo prevalece sobre convenção coletiva simultaneamente vigente, esta é conclusão que não pode ser determinada em abstrato, mas verificada no caso concreto, sopesando-se os princípios da proteção do traba lho e da autonomia negocial. No caso em tela, verifica-se que o ACT 2012/2013 imple mentou um p adrão setorial de direitos superior ao previsto na CCT 2012/2013, justificando a prevalência daquele so bre este. Por exemplo, o ACT prevê piso salarial superior (cláusula 3 — fl. 171); auxílio saúde, com valor definido, em razão (cláusula 11a fl. 175); (cláusula vantagens12a junto plano de de acidente saúde contratado pela—empresa — fl.a 175-177); complementação de auxílio doença (cláusula 13a — fl. 177); auxílio funeral em valor superior (cláusula 14a — fl. 177); e garantia no emprego aos empregados que estive rem perto de se aposentar (cláusula 23a — fl. 179). Por último, salienta-se que a Ordem de Fornecimento de Alimentação (prevista na cláusula 9a do ACT), trata-se ape nas de "sistema alternativo" (fl. 156) (isto é, meio opcional) para custeio das despesas do empregado. Assim sendo, o fato de a ré não conceder ao empregado a referida Ordem não favorece seu pedido. Nos termos da norma coletiva, o empregador pode se utilizar da Ordem “ou qualquer outra for ma que o substitua sem que o motorista necessite de desem bolsar qu alquer importância para alimentação." (fl. 156) Assim sendo, considerando que, no caso em tela, o acor do coletivo vigente mostra-se, em conjunto, mais benéfico que a convenção coletiva (teoria do conglobamento), e que o autor não demonstrou que desembolsou qualquer impor tância para complementar o valor da diária recebida nos termos da cláusula 9 do ACT, mantém-se a sentença que indeferiu o pedido de diferenças de diárias.


Por fim, sem razão o autor quanto ao pedido de integra ção salarial das diárias, este limitado apenas aos meses em que as diárias excederam a 50% (cinqüenta por cento) da re muneração. Isso porque o trabalhador não demonstrou, em momento algum, que a verba recebida a esse título atingiu referido percentual. Aliás, compulsando contracheques eo fichas financeiras juntadas, os valores já os recebidos a esse título estão distantes do mínimo de 50%, referido pelo autor, tendo em vista que os contracheques demonstram uma mé dia mensal de R$ 100,00 (cem reais) em diárias. Nega-se provimento. 3. Conclusão ACORDAM os m agistrados da I a Turma do Tribunal Re gional do Trabalho da Décima Sétima Região, por unanimi dade, conhecer dos recursos ordinários da reclamada e do reclamante; no mérito do recurso ordinário da reclamada, por maioria, dar provimento parcial ao apelo para reduzir a condenação ao pagamento de 40 (quarenta) minutos ex tras diários a título de intervalo intrajornada irregularmente concedido, devendo-se excluir da condenação os dias em que houve concessão regular do intervalo de 01 (uma) hora, conforme se apurar em liquidação; e, no mérito do recurso ordinário do reclamante, por unanimidad e, dar provimento parcial ao apelo para condenar a ré ao pagamento das dife renças a título de horas extras nos dias trabalhados além da 10a hora diária, conforme se apurar em liquidação. Vencido, no recurso patronal, quanto ao mérito, o Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais. Mantido o valor da condenação e das custas. Participaram da Sessão de Julgamento em 25 de feverei ro de 2014: Desembargador José Luiz Serafim (Presidente), Desembargador José Carlos Rizk, Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais e a Juíza Convocada Sônia das Dores Dionísio. Procurador do Trabalho: João Hilário Valentim. Desembargador José Carlos Rizk, Relator.

DANOS MO RAIS — ASSÉDIO PROCESSUAL — PRESCRIÇÃO — Em discussão por danos processuais cometidos por meio de ato administrativo de dispensa por justa cau sa em concorrência com adesentença que, te, declarara a demissão iniciativa doanteriormen empregado, a inocorrência do trânsito em julgado da decisão que analisou o pedido de nulidade do ato administrativo toma pendente a fluência do prazo para ajuizamento da ação de reparação. Não houve o decurso do lapso temporal para a pretensão.

DANOS MO RAIS — ASSÉDIO PROCESSUAL — INDE NIZAÇÃO — Configura danoe processual a instauração de justa inquérito administrativo a subsequente dispensa por cau sa de empregado que, anteriormente, ajuizou reclama ção visando à rescisão indireta do contrato de trabalho e cuja sentença declarara a demissão de iniciativa do em pregado com efeilo à data de ajuizamento da reclama ção trabalhista. O procedimento do reclamado buscou ladear a decisão judicial e impor um modo específico de tratamento do empregado que configurou desapreço


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Revista LTr. 78-05/606 ao direito fundamental de ação e desrespeito ao Poder Judiciário. Recurso a que se dá provimento parcial. TRT 21a Região RO 2600-58.2012.5.21.0003 — Ac. 124.411 2a T., 3.413

Rei. Des. Relatora: Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro Recorrente: Clauton Ernest Vasconcelos Gurgel Recorrido: Banco do Brasil S.A. Vistos, etc. Trata-se de recurso ordinário interposto por Clauton Ernest Vasconcelos Gurgel contra sentença proferida pela d. Juíza substituta na 3 Vara do Trabalho de Natal (fls. 201/205), a qual julgou improcedentes os pedidos da recla mação trabalhista ajuizada contra o Banco do Brasil S.A. O reclamante, em suas razões de recurso (fls. 211/218), alegou que passou a sofrer assédio processual após a prolação da sentença no processo n. 000481-205-002-06-00-6, o qual tramitou na 2a Vara do Trabalho de Recife /PE. Aduziu que os abusos ocorreram com o desrespeito àquela sentença e às normas trabalhistas e processuais, culminando na sua dispensa por justa causa. Asseverou que a sentença proferi da nesta ação contraria o acórdão do processo n. 000481-205002-06-00-6 em cópia às fls. 170/183, o qual comprova suas alegações de que o banco reteve parcela devida ao recla mante em relação a CASSI e PREVI sem fazer o recolhimen to do mesmo valor para a PREVI. Apontou a ocorrência de fatos supervenientes à sentença, a divulgação pelo banco, sua remuneração emreclamado crime de quebra de sigilo bancário edemais a violação pelo dos direitos processuais configurados em: descumprimento da sentença trabalhista proferida no processo n. 000481-205-002-06-00-6; negação ao direito de ser assistido por advogado, ter vista e ser in timado, direito de igualdade, contraditório e ampla defesa, direito a um julgamento justo no inquérito administrativo e no recurso nele interposto; negação do direito à intimação de audiência na Delegacia Regional do Trabalho no prazo legal e violação aos seus direitos previdenciários junto à PREVI. Aduziu que a nulidade do ato da ruptura contratual não afastou os prejuízos descritos que se situam na esfera dos direitos processuais, o que enseja danos morais e sua reparação em face da atuação desproporcional do banco e de ocorrência de abuso do direito de defesa (art. 197, CC), ofensa à dignidade da justiça (art. 600, CPC), e inobser vância dos deveres processuais de boa-fé e lealdade (arts. 14 a 18, CPC). Asseverou que não ocorrera a prescrição à pretensão de recolhimento da contribuição previdenciária, uma vez que era necessária e constituía questão prejudicial o trânsito em julgado da sentença na ação trabalhista em que fora discutida a rescisão indireta do contrato, processo n. 000481-205-002-06-00-6, salientando que o débito previdenciário de R$ 1.988,31 fora lançado em 17.5.2010 e por ele satisfeito sem que houvesse o recolhimento patronal devi do, ressaltando que, tendo o banco promovido a dispensa por justa causa lhe criar obstáculo para continuar como c on tribuinte externo já que a opção só pode ser exercida pelos empregados dispensados sem justa causa. Ao final postulou indenização por danos morais e o pagamen to de R$ 2.074,34 (dois mil e setenta e quatro reais e trinta e quatro centavos) como contribuição patronal à PREVI, além da condenação em honorários advocatícios. Contrarrazões pelo Banco do Brasil (fls. 222/238). Os autos não foram remetidos à Procuradoria Regional do Trabalho. E o relatório.

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Voto: 1. Conhecimento. Recurso ordinário interposto tempestivamente pelo reclamante, dada a divulgação da sentença no D.E.J.T. em 16.4.2012 e omediante protocolooutorga do recurso em 25.4.2012. Representa ção regular, de poderes, em procuração à fl. 23, ao subscritor do recurso. Preparo inexigível, pois de ferido o pedido de justiça gratuita (fl. 205). Preenchidos os requisitos recursais, conheço. 2. Mérito. 2.1. Prescrição. O reclamado, em suas contrarrazões de recurso ordiná rio, argui a configuração da prescrição total quanto ao pe dido de dano moral, apontando a data de desligamento do reclamante em 12.8.2005. A prescrição se configura como lapso temporal que a pessoa tem para exigir judicialmente algum bem da vida, iniciando-se sua contagem quando da possibilidade da exi gibilidade judicial do direito perseguido. Na seara trabalhis ta, após a Emenda Constitucional n. 45/04 que acresceu a competência da Justiça do Trabalho incluindo o processa mento e julgamento de ações com pedido de reparação de danos morais, o prazo prescricional é o estipulado pelo art. 7, inciso XXIX, da C onstituição da República, sendo de dois ou cinco anos, a depender da extinção ou não do contrato de trabalho. O reclamante apresenta motivos aos quais alega serem ensejadores do assédio processual reparável civilmente, configurados em ilícitos ocorridos em processo administra tivo, em desobediência à decisão judicial e descumprimento de obrigações junto à Previdência Privada. O autor ajuizou reclamação trabalhista na 2a Vara do Trabalho de Recife, processo n. 000481-205-002-06-00-6, cuja sentença, proferida em 31.1.2006 (colacionada às fls. 146/153 destes autos) declarou a existência de dispensa voluntária, retroativa à data de ajuizamento daquela ação, 29.3.2005 (fl. 152); seu trânsito em julgado ocorreu em 27 de janeiro de 2010, consoante informação à fl. 29. Após essa sentença e antes do seu trânsito em julgado, o reclamante foi despedido por justa causa em processo administrativo instaurado pelo banco. Assim, ajuizou ou tra reclamação, a qual tramitou na 3a Vara do Trabalho de Natal, sob o n. 127400-66.29.2009.5.21.0003 e foi julgada pro cedente em parte por sentença proferida em 30 de abril de 2010 para declarar a nulidade do ato rescisório formalizado pelo Banco em 29 de março de 2005, sendo declarado inepto o pedido de reflexos financeiros, consoante a cópia juntada a estes autos (fls. 25/30). Nesse contexto, não se materializou o prazo da prescri ção da pretensão. Os atos relativos ao processo administrativo e o desres peito à decisão judicial da demissão que são estreitamente ligados levaram ao ajuizamento de ação para desconstituição da dispensa por justa causa promovida pelo banco, cuja sentença foi proferida em 2010 e ainda não seu houve trân sito em julgado, registrando-se que o recurso foi julgad o por este Tribunal, l s Turma, Relator Desembargador José Rêgo Jún ior e lhe foi negado provimento, sendo opostos embar gos de declaração igualmente improvidos e cujo julgamento (Acórdão 105.692) ocorreu em 22 de fevereiro de 2011. Embora seja aplicável o prazo bienal porque os atos es tão vinculados à rescisão contratual, sua fluência não ini ciou, haja vista a pendência de trânsito em julgado de ação em que a discussão recai precisamente sobre o ato rescisório com a dualidade de datas e fundamentos: demissão em 28


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de agosto de 2005 ou dispensa por justa causa em 30.3.2006 ou ainda na data do inquérito administrativo. Não há prescrição da pretensão deduzida na reclamação trabalhista em análise cujo ajuizamento ocorreu em 12 de janeiro de 2012 (fl. 02). 2.2. Danos Morais por assédio processual. Após a sentença do d. juiz do Trabalho da 2a Vara do Trabalho do Recife em que foi declarado o desvinculo entre as partes, por iniciativa do empregado, assim parcialmente vencido em sua postulação, o Banco empregador buscou modificar o estado das coisas. Mediante processo administrativo, imputou e declarou existente falta cometida pelo reclamante o que culminou na dispensa por justa causa, consoante documentos de fls. 34/74. De uma só feita, reuniu as mais variadas formas de cer ceamento de defesa, seja no processo administrativo, seja, de estridente, ao se chocar contra a decisão judicial da modo demissão. A situação suscita a aplicação horizontal de direitos fun damentais na medida em que os atos se travam entre par ticulares. O direito de ação que foi obstruído ou renegado pelo Banco constitui direito público. Nessa confluência, um só golpe atinge direitos do cidadão e o respeito à ordem ju rídica do país mediante as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Instauração de justiça de mão própria, denotada em processo administrativo desnecessário, inadequado e má condução configuraram o ato ilícito ensejador de reparação civil. Configura dano processual a instauração de inquérito administrativo a subsequente ajuizou dispensareclamação por justa causa de empregado que,e anteriormente, visando à rescisão indireta do contrato de trabalho e cuja sentença declarara a demissão de iniciativa do empregado com efeito à data de ajuizamento da reclam ação trabalhista. O procedimento do reclamado buscou ladear a decisão judicial e impor um modo específico de tratamento do em pregado que configurou desapreço ao direito fundamental de ação e desrespeito ao Poder Judiciário. Devida a reparação, ela deve restaurar os valores avil tados pelo ato patronal. Em sede de danos morais, o valor pecuniário é uma medida que, desde sua primeira formu lação, teve por objeto, propiciar uma satisfação ao lesado; a moderna doutrina, de que se lembra o pensamento de Anderson Schreiber, vem apontando outras formas de repara ção. Seguindo esse pensamento e conjugando-o à pretensão deduzida pelo reclamante, é devida uma indenização cor respondente a 30 (trinta) vezes o valor corrigido do último salário percebido e, ainda, a entrega, pelo Banco, ao recla mante, no prazo de setenta e duas horas após a publicação dessa decisão, de carta de desculpas na qual deve ser repro duzido o teor do tópico 2.2 da presente decisão, sob pena de multa diária no valor correspondente a um salário mínimo. 2.3. Contribuição patronal à PREVI. Busca o reclamante a condenação do reclamado no reco lhimento da contribuição previdenciária da parte patronal devida à PREVI, no valor de R$ 2.074,34 (dois mil e setenta e quatro reais e trinta e quatro centavos), sob o argumento de que não foi depositada em virtude de sua demissão por justa causa arbitrariamente realizada pelo Banco do Brasil. Ora, o pedido se refere à complementação de depósitos jun to à PREVI pelo Banco do Brasil, em virtude de sentença proferida na reclamação trabalhista na 2a Vara do Trabalho de Recife, processo n. 000481-205-002-06-00-6, havendo, in clusive, determinação em acórdão para retenção de valores

destinados à contribuição de custeio (fls. 171 e 182). A dis cordância quanto à falta de valores depositados pelo banco integra a execução naqueles autos. Com efeito, o reclamante carreia documentos (fls. 75/77), que indicam que o valor ora perquirido na realidade resulta da soma das contribuições do empregado e do empregad or (fl. 77), o qual foi deposita do pelo Banco junto à PRE VI (fl. 78) apenas em parte. Assim, a discussão sobre o valor do depósito ou sua efe tivação, como determinados pelo Juízo da 6a Vara do Traba lho de Recife, deve ter lugar naquele Juízo. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso or dinário para condenar o reclamado a pagar ao reclamante indenização por danos morais correspondente a 30 (trinta) vezes o valor corrigido do último salário percebido e, ainda, a entregar ao reclamante, no prazo de setenta e duas horas após a publicação dessa decisão, carta de desculpas com a reprodução do teor do tópico 2.2 da presente decisão, sob pena de multa diária no valor correspondente a um salário mínimo, observado o limite do principal. Arbitro à condenação o valor de R$ 20.000,00 e custas de R$ 400,00. Acordam os Desembargadores Federais e a Juíza Convo cada da Egrégia 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região, por unanimidade, conhecer do recurso or dinário. Mérito: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário para condenar o reclamado a pagar ao reclamante indenização por danos morais corresponden te a 30 (trinta) vezes o valor corrigido do último salário percebi do e, ainda, a entregar ao reclamante, no prazo de setenta e duas horas após a publicação dessa decisão, carta de des culpas com a reprodução do teor do tópico 2.2 da presente decisão, sob pena de multa diária no valor correspondente a um salário mínimo até o limite do valor principal. Arbitrar à condenação o valor de R$ 20.000,00 e custas de R$ 400,00. Natal/RN, 3 de abril de 2013. Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, Desembargadora Relatora. Divulgado no DEJT n. 1204, em 15.4.2013 (segunda-feira) e Publicado em 16.4.2013 (terça-feira). Traslado n. 00309/2013.

EXECUÇÃO — EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À RECEITA FEDERAL — No processo do trabalho a execução é iniciada de ofí cio, pelo próprio juiz (art. 878 da Consolidação das Leis do Trabalho). Contudo, incumbe ao exequente empenhar-se na localização executada e de bens seus sujeitos à penhora, requerendo ao juízo apenas a soli citação de informações perante órgãos que arquivem dados sigilosos e possam servir a esse desiderato. Asolicitação de informações pretendidas pela parte acerca da participação dos executados, pessoas físicas, em quadro societário de outra sociedade mercantil é possível de ser obtida na Junta Comercial, onde es tão o arquivo de dados cadastrais da reclamada e de de modo que oexpedidor, credor pode, se for ooutras caso,sociedades, invocar junto ao órgão o direito constitucional contido no art. 5Q, XXXIV, Constituição Federal, para obtenção de tais informações. E, por tais informações serem sabidamente públicas, podem per feitamente ser obtidas por qualquer interessado, não havendo prova nos autos de falta de êxito por parte do reclamante na obtenção delas. Logo, descabida a pretensão de envio de ofício à Receita Federal para


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Revista LTr. 78-05/608 obter informação da espécie. Agravo de Petição do re clamante a que se nega provimento, por unanimidade. TRT 249 Região AP.2 0138200-33.2007.5.24.0071 — Ac. I a T.,25.3.14

Rei. Des. João de Deus Gom es de Souza

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balho). Contudo, incumbe ao exeqüente empenhar-se na localização do executado e de bens seus sujeitos à penhora, requerendo ao juízo apenas a solicitação de informações pe rante órgãos que arquivem dados sigilosos e possam servir a esse desiderato. Compulsando-se osoautos, verifico que, no caso, o Juízo a quo já cumpriu com seu ofício ao solicitar informações de cunho sigiloso sobre a existência de bens da executada suficientes para satisfazer a execução em andamento. Com efeito, à f. 212 o Juízo de primeiro grau promoveu diligência junto ao INFOJUD com vistas à tentativa de ob tenção de informações sobre o executado, a par de que à f. 212 e 213 oficiou ao Banco Central, através do sistema Bacenjud, solicitando o bloqueio do numerário suficiente para satisfação do débito, sem lograr qualquer êxito. A mais não bastar, fez solicitação à Receita Federal, f. 223/225.

Agravante: Valdir Ronaldo de Oliveira (Espólio de) Agravado: Glaucia Cruz Ferreira — ME Vistos, relatados e discutidos estes autos (Proc. n. 0138200-33.2007.5.24.0071-AP.2) em que são partes as acima indicadas. Trata-se de Agravo de Petição interposto pelo exeqüente (f. 259/262) em face da decisão proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho substituto, Dr. Roberto Wengrzynovski, em exercício na Egrégia I a Vara do Trabalho de Três Lagoas/ MS, que indeferiu o pedido de expedição de ofício à Receita Federal para a busca de informações cadastrais de pessoa pelaAdemais, a solicitação informações pretendidas parte acerca do que osdeexecutados, pessoas físicas, jurídica a que supostamente um dos sócios da reclamada faz pertencem ao quadro societário de outra sociedade mer parte do quadro social. cantil, é informação passível de ser obtida na JUCEMS e, Requer o agravante a reforma da respeitável sentença em assim sendo, cabe ao credor, que pode se for o caso, para ser deferida a expedição do ofício à Receita Federal, ao invocar junto ao órgão expedidor, o direito constitucio argumento da indispensabilidade da diligência e que cabe nal co ntido no art. 5Q, XXXIV, Constituição Federa l, para obtenção dessa informação, e não transferir ao Juízo esse ao Juízo tal diligência. ônus que é seu. Sem contraminuta da agravada. Isso porque, tais informações sabidamente são públicas 0 processo não foi encaminhado à douta Procuradoria e podem perfeitamente ser obtidas por qualquer interessa Regional do Trabalho, em observância do art. 80do Regi do, não havendo nenhum laivo de prova nos autos de falta mento Interno deste Egrégio Tribunal. de êxito por parte do reclamante na obtenção delas. É o relatório. A par disso,à descabida a pretensão do reclamante Voto envio de ofício Receita Federal para obter informação de da espécie. 1 — conhecimento Logo, escorreita a decisão agravada, que resta mantida Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço por estes e seus próprios fundamentos, de modo que nego do agravo de petição. provimento ao presente agravo de petição. 2 — Mérito Posto isso 2.1. — Expedição de ofício à Receita Federal - Localiza Acordam os Desembargadores Federais do Trabalho da ção de informações cadastrais de sócio da executada que Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho participa de outra sociedade da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o O autor, irresignado em razão da decisão do Juízo da relatório, conhecer do agravo de petição e, no mérito, negarexecução, que indeferiu requerimento de expedição de ofí -lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador cio para a Receita Federal, pleiteia a reforma para ser deferi Joã o de Deus Gom es de Sou za (relator). Ausente, por mo da a expedição do mencionado ofício. tivo de férias, o Desembargador Mareio Vasques Thibau de Argumenta, em síntese, que cabe ao Juízo essa diligência. Almeida. Campo Grande, 25 de março de 2014. Sem razão. João de Deus Gomes de Souza, Desembargador Federal No processo do trabalho a execução é iniciada de ofício, pelo próprio juiz (art. 878 da Consolidação das Leis do Tra do Trabalho, Relator.


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PLANO NACIONAL DOS TRABALHADORES RURAIS EMPREGADOS — PLANATRE — POLÍTICA NACIONAL PARA OS TRABALHADORES RURAIS EMPREGADOS — PNATRE — INSTITUIÇÃO

Art. 4S São beneficiários do Planatre todos os trabalhado res rurais empregados, considerados como tais aqueles que são pessoas físicas prestadoras de serviços remunerados e de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependên cia deste, contratada por prazo indeterminado, determinado — Portaria Interministerial MTE /SGPR n. 2, de 2 de abril e de curta duração. de 2014 — (DOU 4.4.14) — Resolve instituir o Plano Art. 5BO Planatre deverá ser revisado e atualizado por Nacional dos Trabalhadores Rurais Empregados — ocasião da elaboração do Plano Plurianual. Planatre Art. 6S A Comissão Nacional dos Trabalhadores Rurais Empregados — CNATRE é responsável pela articulação 0 Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e o Mi nistro de Estado Chefe da Secretariageral da Presidência da jun to aos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal República, no uso da atribuição que lhes confere o inciso para implementação da PNATRE. Art. 7®Esta portaria entra em vigor na data de sua pu II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no Decreto n. 7.943, de 5 de m arço blicação. de 2013, resolvem: Manoel Dias Art. l e Instituir o Plano Nacional dos Trabalhadores Ministro de Estado do Trabalho Emprego. Rurais Empregados — Planatre, com a finalidade de im Gilberto Carvalho plementar ações no âmbito da Política Nacional para os Trabalhadores Rurais Empregados — PNATRE, que con Ministro de Estado Chefe da SecretariaGeral tribuam com a implementação de programas e ações para da Presidência da República. fortalecer os direitos sociais e a proteção social dos Traba (os anexos da referida Portaria encontramse lhadores Rurais Empregados. publicados às p. 130 a 134, do DOU de 4.4.14). Art. 2S A consecução dos objetivos do Planatre dar-se-á por intermédio daseguintes execuçãoeixos das ações descritas no Anexo, de acordo com os de atuação: 1 — Capacitação profissional e ampliação da escolarização; II — U niversalização de direitos; III — Criação de oportunidades para geração de tra balho; e IV — Saúde, assistência social e segurança do trabalha dor e trabalhadora. Art. 32 São objetivos específicos do Planatre: I — integrar e articular as políticas públicas direcionadas aos trabalhadores rurais empregados;

MANUTENÇÃO, MODERNIZAÇÃO E AMPLIAÇÃO DA REDE DE ATENDIMENTO DO PROGRAMA SEGURO-DESEMPREGO NO ÂMBITO DO SISTEMA NACIONAL DE EMPREGO — SINE — EXECUÇÃO INTEGRADA DAS AÇÕES DO SISTEMA PÚBLICO DE EMPREGO, TRABALHO E RENDA, NO ÂMBITO DO SISTEMA NACIONAL DE EMPREGO — SINE — Resolução CODEFAT n. 728, de 10 de abril de 2014 — (DOU 14.4.2014) — Altera a Resolução n . 721, de 30 de outubro de 2013, que estabelece critérios para distribuição recursos da Mo dernização edeAmpliação da ação Rede"Manutenção, de Atendimento do Programa Seguro-Desemprego no âmbito do Sis tema Nacional de Emprego — SINE", para execução integrada das ações do Sistema Público de Emprego, Trabalho e Renda, no âmbito do Sistema Nacional de Emprego — SINE.

II — promover e ampliar a formalização nas relações de trabalho dos trabalhadores rurais empregados; III — promover a reinserção produtiva dos trabalha dores rurais empregados que perderam seus postos de trabalho, gerando oportunidades de trabalho e renda; IV — intensificar a fiscalização das relações de trabalho rural; V — minimizar os efeitos do impacto das inovações tec nológicas na redução de postos de trabalho no meio rural; VI — promover a alfabetização, a escolarização, a qua lificação e a requalificação profissional aos trabalhadores rurais empregados;

O Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Traba lhador — Codefat, no uso das atribuições que lhe confere o inciso V do art. 19 da Lei n. 7.998, de 11 de janeiro de 1990, resolve: Art. l s Alterar o art. 3S da Resolução n. 721/2013, que

VII — promover a saúde, a proteção social e a segurança dos trabalhadores rurais empregados; VIII — promover estudos e pesquisas integrados e per manentes sobre os trabalhadores rurais empregados; IX — ampliar as condições de trabalho decente para per manência de jovens no campo; e Ministério do Trabalho e Emprego . X — combater práticas que caracterizem trabalho infantil.

passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 3e Excepcionalmente, para os exercícios de 2013 e 2014, não haverá diferenciação de percentual específico en tre as diversas regiões do país." Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua pu blicação. Quintino Marques Severo Presidente do Conselho


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Revista LTr. 78-05/610 OFERTA E EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS E DOCUMENTOS RELATIVOS A INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA EM TRÂMITE NA COORDENAÇÃO- -GERAL DE RECURSOS, DA SECRETARIA DE INSPEÇÃO DO TRABALHO, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO — MTE — Portaria GM/MTE n. 565, de 23 de abril de 2014 — (DOU 24.4.14) — Altera a Portaria n. 1.457, de 19 de julho de 2011, que disciplina a oferta e a extração de cópias de processos administrativos fiscais e docu mentos relativos a infrações à legislação trabalhista em trâmite na Coordenação-Geral de Recursos, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego — MTE e em suas unidades des centralizadas.

FISCALIZAÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — FGTS E DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INSTITUÍDAS PELA LEI COMPLEM ENTAR N. 110/2011 — Instrução Normativa SIT n. 106, de 23 de abril de 2014 — (DOU 24.4.14) — Dispõe sobre a fiscalização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Comple mentar n. 110, de 29 de junho de 2001.

0 Secretário de Inspeção do Trabalho, no exercício da competência prevista nos incisos VI e XIII do art. I 2, do Ane xo VI da Portaria n. 483, de 15 de setembro de 2004 e tendo em vista o disposto no art. l s da Lei n. 8.844, de 20 de janeiro de 1994, art. 23 da Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 54 do Decreto n. 99.684, de 8 de novembro de 1990, art. 32 da Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, no art. 62 do Decreto n. 3.914, de 11 de setembro de 2001, no art. 31 da

O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no usoLei n. 9.491, dede 9 de setembrodede1997, 1997resolve: e no art. 92 do Decreto n. 2.430, de 17 dezembro das suas atribuições legais e tendo em vista o dispositivo no Art. I 2 A Instrução Normativa n. 99, de 23 de agosto de art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, e no art. 3a, inciso II, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, 2012, publicada no Diário Oficial da União de 24 de agosto de 2012, Seção 1, p. 102 a 105, passa a vigorar com as seguin resolve: tes alterações: Art. 1BA Portaria n. 1.457, de 19 de julho de 2011, publi "Art. 2” .......................................................................................... cada no Diário Oficial da União de 20 de julho de 2011, passa § 32 Na fiscalização na modalidade indireta, o período a vigorar acrescida dos seguintes artigos: mínimo a ser fiscalizado pode ter como início a competência Art. 32 — É assegurado ao advogado identificado, con mais antiga com indício de débito apurado nos sistemas in forme prescreve o art. 7, incisos XIII e XV, da Lei n. 8.906, formatizados, limitando a competência final à existência de de 4 de julho de 1994, o acesso às informações mesmo sem documentos ou de informações nas bases de dados disponi procuração, exceto quando se tratar de documento sujeito bilizadas à fiscalização. a sigilo. Art. 4 8 ................................................................... ........................ Parágrafo único. A retirada de autos de processos findos § 22 A constatação de recolhimentos ou individualizadeverá obedecer ao prazo previsto no inciso XVI, da Lei n. ções efetuados até o dia anterior à data de apuração e que 8.906, de 1994, a contar da data de sua retirada. não foram considerados pelo AFT que emitiu a notificação "Art. 9S (...) ensejará a remessa do processo para emissão de Termo de § l 2 Até que seja fixado o custo unitário a que se refere Retificação, após o que o trâmite do processo retomará à 0 caput deste artigo, aplica-se o valor fixado pela Portaria fase em que se encontrava. Art. 54 Sem prejuízo da fiscalização direta, pode ser n. 1.161, de 22 de novembro de 2001, publicada no Diá adotado o procedimento de fiscalização indireta prevista na rio Oficial da União de 19 de dezembro de 2001, Seção 1, Instrução Normativa n. 105, de 15 de abril de 2014, visando p. 102. à verificação dos recolhimentos do FG TS e da CS. § 22 Estará isento de ressarcir os custos previstos Parágrafo único. O cruzamento e análise de dados de no caput, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da clarados pelo empregador em programa de tratamento das família, declarada nos termos da Lei n. 7.115, de 29 de informações deve abranger, no mínimo, os últimos 5 (cinco) anos, observada a data da última fiscalização realizada no agosto de 1983. atributo FGTS, se mais recente. Art. 22 O § 52, do art. 32, passa a vigorar com a seguinte Art. 55 A fiscalização indireta eletrônica deve atingir, redação: preferencialmente, empregadores com indício de débito § 52 Tratando-se de documento essencial ao não pere- estabelecidos em localidades menos atingidas pela fiscali cimento de direitos, assim declarado pelo interessado ou zação direta. seu representante legal, a chefia do órgão administrativo Art. 56 Na fiscalização indireta eletrônica devem ser determinará que as cópias solicitadas sejam fornecidas ime notificados, por meio de Notificação para Comprovação diatamente. do Cumprimento de Obrigações Trabalhistas — NCO, os § 62 Não sendo possível fornecer imediatamente as empregadores com indício de débito, para comprovar a cópias solicitadas, na forma disposta no § 52, o órgão ou regularidade do recolhimento do FGTS e da CS, no prazo entidade deverá providenciá-las em prazo não superior a estabelecido na notificação. 1 (um) dia útil. Art. 57 A notificação emitida deve ser encaminhada via Art. 32 Esta Portaria entra em vigor na data de sua postal com Aviso de Recebimento — AR, ou outro meio que assegure a comprovação do recebimento, e conter, necessa publicação. riamente: Manoel Dias 1 — a identificação do empregador; II — os documentos necessários à verificação de regula ridade do FGTS, mensal e rescisório; http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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III — a indicação do período a ser fiscalizado. § 1QNa fiscalização indireta presencial a Notificação para Apresentação de Documentos — NAD deve conter, ainda, a data, hora e local para comparecimento. § 29 Na fiscalização indireta eletrônica a N CO deve con ter, ainda: I — o prazo final para o cumprimento da notificação. II — a indicação do correio eletrônico institucional a ser utilizado pelo empregador para informar as datas de quita ção do FGTS e da CS e para prestar outros esclarecimentos. III — a solicitação, no mínimo, dos seguintes documen tos: folhas de pagamento analíticas em meio digital, das competências com indício de débito, preferencialmente no formato texto, os arquivos "SEFIP.RE" e "GRRF.RE". IV — informação de que os documentos digitais envia dos somente serão considerados recebidos se houver uma confirmação de recebimento do órgão fiscalizador. Art. 57-A Na fiscalização indireta eletrônica, se houver a quitação integral do débito do FGTS e da CS no prazo es tabelecido para cumprimento da notificação, o empregador fica dispensado de exibir documentos digitais à fiscalização, devendo informar apenas a data da quitação dos débitos. Art. 58 Constatando-se que não houve a quitação, o AFT deverá emitir a Notificação de Débito do Fundo de Garan tia e da Contribuição Social — NDFC e lavrar os autos de infração, adotando, como base de apuração, os valores cons tantes dos documentos apresentados e, na sua ausência ou inexatidão, os dados declarados em sistemas informatiza dos, como RAIS ou guias declaratórias do FGTS, na forma prevista nessa Instrução Normativa. Parágrafo único O relatório circunstanciado da NDFC conterá a informação de todos os eventos que motivaram sua lavratura, em especial os relacionados ao cumprimento da notificação. Art. 58-A Devem ser observadas as disposições contidas na Instrução Normativa n. 105, de 15 de abril de 2014. Art. 64-AO s recolhimentos que impliquem quitação inte gral do débito e a confissão ou o parcelamento que abranjam integralmente a notificação, ocorridos a partir da data de apuração da notificação, confirmam sua procedência, ope rando o encerramento do contencioso administrativo." Art. 29 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Paulo Sérgio de Almeida

LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA — PROTEÇÃO À HONRA E À DIGNIDADE DE GRUPOS RÃCIAIS, ÉTNICOS OU RELIGIOSOS — ALTERAÇÃO - - Lei n. 12.966, de 24 de abril de 2014 — (DOU 25.4.14) — Altera a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Púb lica), para incluir a proteção à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.

A Presidenta da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu san ciono a seguinte Lei: Art. l s Esta Lei inclui na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), a proteção à honra e à dig nidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. Art. 2 9 O caput do art. l s da Lei no 7.347, de 1985, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII:

"Art. ls VII — à honra e à dignidade de grupos racial, étnicos ou religiosos. ............................................................................. ......................................" (N Art. 3S O art. 4Qda Lei n. 7.347, de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 49 Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de v alor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico." (NR) Art. 4QA alínea b do inciso V do caput do art. 59 da Lei n. 7.347, de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 5a .......................................................................................... V — b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a prote ção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. ............................................................................................. "( N R) Art. 59 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 24 de abril de 2014; 1932 da Independência e 1269 da República. Dilma Rousseff José Eduardo Cardozo Gilberto Carvalho Luiza Helena de Bairros Ideli Salvatti NOTIFICAÇÃO DE DOENÇAS E ACIDENTES DO TRABALHO — M EDIDAS A SEREM ADOTADAS PELAS EMPRESAS — Portaria GM/MTE n. 589, de 28 de abril de 2014 — (DOU 30.4.14) — Disciplinar as medidas a serem adota das pelas empresas em relação à notificação de doenças e acidentes do trabalho.

O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da C onstituição Federal; Considerando o disposto no art. 169 da Consolidação das Leis do Trabalho, relativamente à notificação obriga tória das doenças profissionais e outras relacionadas ao trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita; Considerando que a Convenção n. 81 da Organização In ternacional do Trabalho — OIT, promulgada pelo Decreto n. 41.721, de 25 de junho de 1957, estabelece em seu art. 14 que os acidentes do trabalho e os casos de doenças profissionais deverão ser notificados à inspeção do trabalho, nos casos e na forma determinada pela legislação nacional; e Considerando o disposto no art. 20 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que trata da relação dos agravos que caracterizam doenças profissionais e o do trabalho, resolve:


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Art. I2 Disciplinar as medidas a serem adotadas pelas empresas em relação à notificação de doenças e acidentes do trabalho. Art. 2QTodo acidente fatal relacionado ao trabalho, in clusive as doenças do trabalho que resultem morte, deve ser comunicado à unidade do Ministério go mais próxima à ocorrência no prazododeTrabalho até vinteeeEmpre quatro horas após a constatação do óbito, além de informado no mesmo prazo por mensagem eletrônica ao Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho, da Secretaria de Inspe ção do Trabalho, no endereço [email protected] contendo as informações listadas em anexo a esta norma. Art. 32 A comunicação de que trata o art. 2 não suprime a obrigação do empregador de notificar todos os acidentes do trabalho e doenças relacionadas ao trabalho, com ou sem afastamento, comprovadas ou objeto de suspeita, mediante a emissão de Comunicação de Acidente de Trabalho — CAT apresentada ao órgão competente do Ministério da Previ

4.4 Os Serviços Especializado s em Engen haria de Se gurança e em Medicina do Trabalho devem ser compostos por Médico do Trabalho, Engenheiro de Segurança do Tra balho, Técnico de Segurança do Trabalho, Enfermeiro do Trabalho e Auxiliar ou Técnico em Enfermagem do Traba lho, obedecido o Quadro II desta NR. 4.4.1 Os profissionais integrantes do SESMT devem possuir formação e registro profissional em conformidade com o disposto na regulamentação da profissão e nos ins trumentos normativos emitidos pelo respectivo Conselho Profissional, quando existente. (NR) Art. 22 Inserir o subitem 4.9.1 na Norma Regulamen tadora n. 04 (Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em M edicina do Trabalho — SESM T), aprovada pela Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978, com a seguinte redação: 4.9.1 Relativamente ao médico do trabalho, para cum primento das atividades dos Serviços Especializados em

dência Social. Art. 4e O Ministério do Trabalho e Emprego apresentará periodicamente ao Comitê Executivo criado pelo Decreto n. 7.602, de 7 de novembro de 2011, a relação de agravos que caracterizam doenças relacionadas ao trabalho, a ser publi cada no dia 28 de abril seguinte, dia mundial de segurança e saúde no trabalho. Art. 4a Esta Portaria entra em vigor na data de sua pu blicação. Manoel Dias

Engenharia de Segurança e em Medicina Trabalho em tempo integral, a empresa poderá contratar do mais de um pro fissional, desde que cada um dedique, no mínimo, 3 (três) horas de trabalho, sendo necessário que o somatório das horas diárias trabalhadas por todos seja de, no mínimo, 6 (seis) horas. Art. 32 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Manoel Dias

Anexo

NORMA REGULAM ENTADORA N. 12 — SEGURANÇA NO TRABALHO EM MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS — NORMA REGULAMENTADORA N. 28 — MÁQUINAS E IMPLEMENTOS PARA USO AGRÍCOLA E FLORESTAL — ALTERAÇÃO

Empregador CNPJ, CEI ou CPF Endereço e telefone da empresa Número da CAT registrada Data do óbito Nome do acidentado Endereço do acidentado Situação geradora do acidentado

NORMA REGULAMENTADORA N. 04 — SERVIÇOS ESPECIALIZADOS EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA E EM MEDICINA DO TRABALHO — ALTERAÇÃO — Portaria GM/MTE n. 590, de 28 de abril de 2014 — (DOU 30.4.14) — Altera a Norma Regulamentadora n. 04 — Serviços Especializados em Engenharia de Segu rança e em Med icina do Trabalho.

— Portaria GM/MTE n. 591, de 28 de abril de 2014 — (DOU 30.4.14) — Altera o Anexo II da Norma Regula mentadora n. 28.

O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto n. 5.452, de l e de maio de 1943, resolve: Art. Ia Alterar, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementas da Norma Regulamentadora n. 12 (Segurança no Trabalho em Máquinas e Equipamentos), nos termos a seguir: 12.76 "a"

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212977-9 12 12.76 "j" O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único 12.76 "k " 212978-7 12 S do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da 12 S 212979-5 12.76 "1" Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo 12 212980-9 S 12.761 Decreto-lei n. 5.452, de Ia de maio de 1943, resolve: 212981-7 12 S 12.761 "a" Art. I2 Alterar a redação dos itens 4.4 e 4.4.1 da Norma Regulamentadora n. 04 (Serviços Especializados em Enge 12 212982-5 S 12.761 "b" nharia de Segurança e em Medicina do Trabalho — SESMT), Art. 22 Alterar, no Anexo II da Norma Regulamentado aprovada pela Portaria n. 3.214, de 8 de junho de 1978, que ra n. 28, os códigos de ementas do Anexo XI (Máquinas e passam a vigo rar com a seguinte redação: http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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Implementos para Uso Agrícola e Florestal) da Norma Regulamentadora n. 12 (Segurança no Trabalho em Máquinas e Equipamentos), nos termos a seguir:

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Art. 72 Inserir, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n. 31 (Segurança e Saúde no Trabalho na eAgricultura, Pecuá ria, Silvicultura, Exploração Florestal Aquicultura), nos termos a seguir: 1516^4 i316%~6

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Art. 4e Alterar, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n. 22 (Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração), nos ter mos a seguir:

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Art. 5- Alterar, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n. 29 (Segurança e Saúde no Trabalho Portuário), nos termos a seguir:

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Art. 82 Inserir, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n. 34 (Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação Naval), nos termos a seguir:

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Art. 6S Inserir, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n. 30 (Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário), nos termos a seguir:

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Art. 3e Alterar, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementas da Norma Regulam entadora n. 18 (Condições e Meio Am biente de Trabalho na Indústria da Construção), nos termos a seguir: IS.6.20 !

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Art. 9e Inserir, no Anexo II da Norma Regulamentadora n. 28, os códigos de ementa da Norma Regulamentadora n.


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36 (Segurança e Saúde no Trabalho em Empresas de Aba te e Processamento de Carnes e Derivados), nos termos a seguir:

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Art. 10 Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação. Manoel Dias

34.6.2 Metodologia de Trabalho 34.6.2.1 Na execução do trabalho em altura devem ser tomadas as seguintes providências: a) isolamento e sinalização de toda a área sob o serviço antes do início das atividades; b) adoção de medidas para evitar a queda de ferramentas e materiais, inclusive no caso de paralisação dos trabalhos; c) desenergização, bloqueio e etiquetagem de toda insta lação elétrica aérea nas proximidades do serviço; d) instalação de proteção ou barreiras que evitem con tato acidental com instalações elétricas aéreas, conforme procedimento da concessionária local, na inviabilidade téc nica de sua desenergização; e) interrupção imediata do trabalho em altura em caso de iluminação insuficiente ou condições meteorológicas adversas, como chuva e ventos superiores a quarenta quilô metros por hora, dentre outras. 34.6.2.2 Pode ser autorizada a execução de trabalho em altura em condições com ventos superiores a quarenta quilô metros por hora e inferiores a cinqüenta e cinco quilômetros por hora, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) justificada a impossibilidade do adiamento dos servi ços por meio de documento apensado à APR, assinado por profissional de segurança e saúde no trabalho e pelo respon sável pela execução dos serviços, consignando as medidas de proteção adicionais aplicáveis; b) realizada mediante operação assistida por profissio nal de segurança e saúde no trabalho e pelo responsável pela execução das atividades. 34.6.3 Escadas, rampas e passarelas. 34.6.3.1 A transposição de pisos com diferença de nível superior a trinta centímetros deve ser feita por meio de es cadas ou rampas. 34.6.3.2 As escadas de uso coletivo, rampas e passare las para a circulação de pessoas e materiais devem possuir construção sólida, corrimão e rodapé. 34.6.3.3 Para a construção de escadas, rampas e passare las, deve ser utilizada madeira seca e de boa qualidade, que não apresente nós e rachaduras que possam comprometer sua resistência, sendo vedado o uso de pintura para enco brir imperfeições.

NORMA REGULAMENTADORA N. 34 CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA—INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO E REPARAÇÃO NAVAL — ALTERAÇÃO

Escadas 34.6.3.4 Nos trabalhos a quente, é vedada a utilização de escadas de madeira. 34.6.3.5 As escadas provisórias de uso coletivo devem — Portaria GM/MTE n. 592, de 28 de abril de 2014 — ser dimensionadas em função do fluxo de trabalhadores, (DOU 30.4.14) — Altera a Norma Regulamentadora n. com largura mínima de oitenta centímetros, e patamar 34 — Condições e Meio Ambiente de Trabalho na In intermediário pelo menos a cada dois metros e noventa cen dústria da Construção e Reparação Naval. tímetros de altura, com largura e comprimento, no mínimo, iguais à largura da escada. O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das 34.6.3.6 As escadas de mão devem ser de uso restrito a atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único acessos provisórios e serviços de pequeno porte, e: do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da a) ser dimensionadas com até sete metros de extensão Consolidação das Leis do Trabalho CLT,resolve: aprovada pelo e espaçamento uniforme entre os degraus, variando entre Decreto-lei n. 5.452, de 1Qde maio de— 1943, vinte e cinco e trinta centímetros; Art. l s O item 34.6 — Trabalhos em Altura — da Norma b) ser instaladas de forma a ultrapassar em um metro o Regulamentadora n. 34 (Condições e Meio Ambiente de Tra piso superior; balho na Indústria da Construção e Reparação Naval), passa a vigorar com a seguinte redação: c) ser fixadas nos pisos inferior e superior ou possuir dis positivo que impeça o seu escorregamento; 34.6 Trabalhos em Altura d) possuir degraus antiderrapantes; e 34.6.1. As medidas de proteção contra quedas de altura devem atender à NR-35 e ao disposto neste item. e) ser apoiadas em p iso resistente. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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34.6.3.7 É proibida a utilização de escadas de mão com montante único e junto a redes e equipamentos elétricos desprotegidos. 34.6.3.8 E vedada a colocação de escadas de mão nas proximidades de portas ou áreas de circulação, de aberturas e vãos e em locais onde haja risco de queda de objetos ou materiais. 34.6.3.9 As escadas de abrir devem ser rígidas, estáveis e possuir dispositivos que as mantenham com abertura constante e comprimento máximo de seis metros quando fechadas. 34.6.3.10 As escadas extensíveis devem possuir dispo sitivo limitador de curso, colocado no quarto vão a contar da catraca ou, caso não haja o limitador de curso, devem permitir uma sobreposição de no mínimo um metro quando estendidas. 34.6.3.11 As escadas fixas, tipo marinheiro, que possuam

operação, manutenção, inspeção e desmontagem devem ser revisados e referendados por profissional legalmente habi litado no país, atendendo o previsto nas normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicas — ABNT ou de entidades internacionais por ela referendadas, ou, ainda,

seis metros ou mais de altura, devem possuir: a) gaiola protetora a partir de dois metros acima da base até um metro acima da última superfície de trabalho; b) patamar intermediário de descanso, protegido por guarda-corpo e rodapé, para cada lance de nove metros. Rampas e passarelas

devem receber orientação quanto ao correto carregamento e posicionamento dos materiais na plataforma. 34.6.5.7 O responsável pela verificação diária das con dições de uso dos equipamentos deve receber manual de procedimentos para a rotina de verificação diária. 34.6.5.8 A capacidade de carga mínima no piso de tra balho deve ser de cento e cinqüenta quilogramas-força por metro quadrado. 34.6.5.9 As extensões telescópicas, quando utilizadas, devem oferecer a mesma resistência do piso da plataforma. 34.6.5.10 São proibidas a improvisação na montagem de trechos em balanço e a interligação de plataformas.

34.6.3.12 As rampas e passarelas provisórias devem ser construídas e mantidas em perfeitas condições de uso e se gurança. 34.6.3.13 As rampas provisórias devem ser fixadas no piso inferior e superior, não ultrapassando trinta graus de inclinação em relação ao piso. 34.6.3.14 Nas rampas provisórias com inclinação supe rior a dezoito graus, devem ser fixadas peças transversais, espaçadas em quarenta centímetros, no máximo, para apoio dos pés. 34.6.3.15 Não d evem existir ressaltos entre o piso da pas sarela e o piso do terreno. 34.6.3.16 Os apoios das extremidades das passarelas de vem ser dimensionados em função do comprimento total das mesmas e das cargas a que estarão submetidas. 34.6.4 Plataformas Fixas 34.6.4.1 As plataformas devem ser projetadas, aprova das, instaladas e mantidas de modo a suportar as cargas máximas permitidas. 34.6.4.2 O projeto de plataformas e de sua estrutura de sustentação e fixação deve ser realizado por profissional le galmente habilitado. 34.6.4.3 A memória de cálculo do projeto de plataformas deve ser mantida no estabelecimento. 34.6.4.4 É proibida a utilização de quaisquer meios para se atingir lugares mais altos sobre o piso de trabalho de pla taformas. 34.6.4.5 Deve ser afixada nas plataformas, de forma visí vel e indelével, placa contendo a indicação da carga máxima permitida. 34.6.5 Plataformas Elevatórias 34.6.5.1 As plataformas de trabalho com sistema de movi mentação vertical em pinhão e cremalheira e as plataformas hidráulicas devem observar as especificações técnicas do fabricante quanto à montagem, operação, manutenção, desmontagem e inspeções periódicas, sob responsabilidade técnica de profissional legalmente habilitado. 34.6.5.2 Em caso de equipamentos importados, os pro jeto s, especificações técn icas e manuais de montagem,

outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Me trologia, Normalização e Qualidade Industrial. 34.6.5.3 Os manuais de orientação do fabricante, em língua portuguesa, devem estar à disposição no estabeleci mento. 34.6.5.4 A instalação, manutenção e inspeção periódica das plataformas de trabalho devem ser feitas por trabalha dor capacitado, sob supervisão e responsabilidade técnica de profissional legalmente habilitado. 34.6.5.5 Os equipamentos da plataforma elevatória so mente devem ser operados por trabalhador capacitado. 34.6.5.6 Todos os trabalhadores usuários de plataformas

34.6.5.11 E responsabilidade do fabricante ou locador a indicação dos esforços na estrutura e apoios das platafor mas, bem como a indicação dos pontos que resistam a esses esforços. 34.6.5.12 A área sob as plataformas de trabalho deve ser devidamente sinalizada e delimitada, sendo proibida a cir culação de trabalhadores dentro daquele espaço. 34.6.5.13 As plataformas elevatórias d evem dispor de: a) sistema de sinalização sonora acionado automatica mente durante sua subida e descida; b) botão de parada de emergência no painel de comando; c) dispositivos de segurança queque garantam o perfeito velamento no ponto de trabalho, não pode excedernia inclinação máxima indicada pelo fabricante. 34.6.5.14 No percurso vertical das plataformas não pode haver interferências que obstruam seu livre deslocamento. 34.6.5.15 Em caso de pane elétrica, os equipamentos de vem ser dotados de dispositivos mecânicos de emergência que mantenham a plataforma parada permitindo o alívio manual por parte do operador, para descida segura da mes ma até sua base. 34.6.5.16 O último elemento superior da torre deve ser cego, não contendo engrenagens de cremalheira, de forma a garantir que os roletes permaneçam em contato com as guias. 34.6.5.17 Os elementos de fixação utilizados no travamento das plataformas devem ser devidamente dimensionados para suportar os esforços indicados em projeto. 34.6.5.18 Os espaçamentos entre as ancoragens ou entroncamentos devem obedecer às especificações do fabri cante e ser indicados no projeto. 34.6.5.19 A ancoragem da torre é obrigatória quando a altura desta for superior a nove metros.


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34.6.5.20 A utilização das plataformas elevatórias sem ancoragem ou entroncamento deve seguir rigorosamente as condições de cada modelo indicadas pelo fabricante. 34.6.5.21 No caso de utilização de plataformas ele vatórias com chassi móvel, este deve estar devidamente nivelado, patolado e/ou travado no início da montagem das torres verticais de sustentação das plataformas, perma necendo dessa forma durante seu uso e desmontagem. 34.6.5.22 Os guarda-corpos, inclusive nas extensões telescópicas, devem atender ao previsto no item 34.11.16 e observar as especificações do fabricante, não sendo per mitido o uso de cordas, cabos, correntes ou qualquer outro material flexível. 34.6.5.23 Os equipamentos, quando fora de serviço, de vem estar no nível da base, desligados e protegidos contra acionamento não autorizado. 34.6.5.24 As plataformas de trabalho devem ter seus acessos dotados de dispositivos eletroeletrônicos que impe çam sua movimentação quando abertos. 34.6.5.25 É proibida a utilização das plataformas elevató rias de trabalho para o transporte de pessoas e materiais não vinculados aos serviços em execução. 34.6.6 Acesso por Corda 34.6.6.1 Na execução das atividades com acesso por cordas devem ser utilizados procedimentos técnicos de es calada industrial, conforme estabelecido em norma técnica nacional ou, na sua ausência, em norm as internacionais. 34.6.6.2 A empresa responsável pelo serviço e a equipe de trabalhadores devem ser certificadas em conformidade com norma técnica nacional ou, na sua ausência, com nor

34.6.6.10 A equipe de trabalho deve portar rádio comu nicador ou equipamento de telefonia similar. 34.6.7 Plataformas para trabalho em altura inferior a 2,00m. Para trabalhos executados em altura inferior 2,0034.6.7.1 (dois metros), podem ser usadas plataformas, as quaisa devem a) ter capacidade de carga indicada de forma indelével; b) dispor de meio de acesso incorporado à mesma; c) dispor de guarda-corpo com altura mínima de l,00m (um metro) com vãos inferiores a 50 cm; d) dispor de rodapé com 20 cm de altura, no caso de pla taformas com pisos acima de l,00m (um metro). 34.6.7.1.1 É proibido o uso de estrutura de madeira. 34.6.7.1.2 No caso de plataformas sobre rodízios essas devem adicionalmente: a) ser dotadas de travas; b) ser apoiadas somente sobre superfícies horizontais planas. Art. 29 Renumerar o item 34.16 — Glossário, aprovado pela Portaria SIT n. 200, de 20 de janeiro de 2011, que passa a vigorar com a num eração 34,17. Art. 3fi Renumerar o item 34.15 — Disposições Finais — e seus subitens, aprovados pela Portaria SIT n. 200, de 20 de janeiro de 2011, que passam a vigorar conforme quadro abaixo:

mas internacionais. 34.6.6.3 A equipe de trabalho deve ser capacitada para resgate em altura e com posta por, no mínimo, três pessoas, sendo um supervisor. 34.6.6.4 Para cada local de trabalho deve haver um plano de autorresgate e resgate dos profissionais. 34.6.6.5 Durante a execução da atividade, o trabalhador deve estar conectado a, pelo menos, dois pontos de anco ragem. 34.6.6.6 Devem ser utilizados equipamentos e cordas que sejam certificados em conformidade com normas nacio nais ou, na ausência dessas, normas internacionais. 34.6.6.7 acessoreco por corda devemOsserequipamentos armazenados utilizados e mantidospara conforme mendação do fabricante/fornecedor. 34.6.6.8 As informações do fabricante/fornecedor de vem ser mantidas de modo a perm itir a rastreabilidade. 34.6.6.9 O trabalho de acesso por corda deve ser inter rompido imediatamente em caso de iluminação insuficiente e condições meteorológicas adversas, como chuva e ventos superiores a quarenta quilômetros por hora, dentre outras. 34.6.6.9.1 Pode ser autorizada a execução de trabalho em altura utilizando acesso por cordas em condições com ven tos superiores a quarenta quilômetros por hora e inferiores a quarenta e seis quilômetros por hora, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) justificada a impossibilidade do adiamento dos ser viços mediante documento apensado à APR, assinado por profissional de segurança e saúde no trabalho e pelo respon sável pela execução dos serviços, consignando as medidas de proteção adicionais aplicáveis; b) realizada mediante operação assistida por profissio nal de segurança e saúde no trabalho e pelo responsável pela execução das atividades.

Art. 4S Inserir o item 34.15 — Fixação e Estabilização Temporária de Elementos Estruturais — na Norma Regula mentadora n. 34 (Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação Naval), com a se guinte redação: 34.15 — Fixação e Estabilização Temporária de Elemen tos Estruturais 34.15.1 São consideradas fixação e estabilização tem porária de elementos estruturais as atividades onde um conjunto de elementos é disposto em posição de equilíbrio estável, mediante a utilização de dispositivos temporários, ponteamentos, to de guindar. apoios especiais ou suporte por equipamen 34.15.1.1 O disposto neste item se aplica nas fases de pro cessamento, submontagem, montagem, edificação, reparo, retrabalho e estocagem vertical de peças. 34.15.1.2 A atividade de fixação ou estabilização tem porária deve estar sob a responsabilidade técnica de profissional legalmente habilitado, indicado formalmente pelo empregador.


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34.15.1.3 Cabe ao responsável técnico, em conformidade com as tabelas do Anexo II: a) classificar os elementos estruturais sobre os quais se aplica o disposto neste item, considerando, no mínimo, peso e área vélica; b) estabelecer o procedimento para as atividades de fixa ção e estabilização. 34.15.1.4 A classificação do elemento estrutural, conside rando seu peso e área vélica, deve atender à situação mais crítica para selecionar o tipo de procedimento de estabili zação (geral — G ou específico — E, citados nas tabelas do Anexo II) a ser adotado durante a fixação e estabilização. 34.15.2 O procedimento geral — G deve conter no mí nimo: a) sistema de fixação e estabilização do elemento estru tural através de equipamento de guindar e/ou dispositivos temporários; b) seqüência de execução das atividades; c) inspeções; d) responsabilidades. 34.15.3 O procedimento específico — E, além do descrito no item 34.15.2, deve contemplar: a) Análise de Risco; b) P ermissão de Trabalho; c) isolamento e sinalização; d) representação mediante tabelas, esquemas ou dese nhos específicos; e) fundamentação em memória de cálculo estrutural es pecífica.

34.15.4 As atividades de fixação e estabilização devem ser supervisionadas por Responsável Operacional — RO previamente capacitado nos procedimentos, sob a responsa bilidade do profissional legalmente habilitado definido no item 34.15.1.2. 34.15.4.1 Somente o RO deve autorizar a liberação do equipamento de guindar ou remoção dos dispositivos tem porários. 34.15.5 A remoção dos dispositivos temporários deve ser realizada quando o elemento estrutural se encontrar em uma das seguintes situações: a) fixado de forma permanente; b) fixado por processo de soldagem temporária, em con formidade com o procedimento de trabalho; c) sustentado por equipamento de guindar. Art. 52 Inserir no glossário da Norma Regulamenta dora n. 34 — Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação Naval — as seguintes definições: Área vélica: maior área da peça exposta à ação do vento. Dispositivos temporários de fixação ou estabilização: equipamentos e peças utilizadas para unir ou suportar tem porariamente elementos estruturais, tais como talhas, tifor, guias de espera, vigas provisórias, olhais, reforços, cachor ros, borboletas etc. Elemento estrutural: peça utilizada na edificação de em  barcações ou outras estruturas flutuantes, tais como bloco, antepara, piso, reforço e hastilha. Art. 62 Inserir o Anexo II na Norma Regulamentadora n. 34 — Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação Naval -, nos termos a seguir:

Anexo II Tabela 1 — Serviços em oficinas

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moiEH® e agarsços. Manoel Dias

NORMA REGULAMENTADORA N. 35 — TRABALHO EM ALTURA — A CESSO POR CORDAS — APROVAÇÃO DO ANEXO I

Art. 3e Esta Portaria entra em vigor na data de sua pu blicação, com exceção dos itens 2.1, alínea b, e 3.2 do Anexo I — Acesso por Cordas, que entrarão em vigor seis meses após a publicação deste ato. — Portaria GM/MT E n. 593, de 28 de abril de 2014 — Parágrafo único. Durante o decurso do prazo acima indi (DOU 30.4.14) — Aprova o Anexo I — Acesso por Cor cado os profissionais autorizados que executam atividades das — da Norma Regulamentadora n. 35 — Trabalho de acesso por cordas devem comprovar sua proficiência na atividade conforme item 35.4.1.1. em Altura. Manoel Dias O Ministro deconferem Estado doo Trabalho e Emprego, uso das Anexo I — Acesso por cordas atribuições que lhe inciso II do parágrafonoúnico 1. Campo de Aplicação do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo 1.1 Para fins desta Norma Regulamentadora consideraDecreto-lei n. 5.452, de l s de maio de 1943, resolve: -se acesso por corda a técnica de progressão utilizando Art. 1QInserir o Anexo I — Acesso por Cordas — na cordas, com outros equipamentos para ascender, descender Norma Regulamentadora n. 35 — Trabalho em Altura, apro ou se deslocar horizontalmente, assim como para posicio vada pela Portaria n. 313, de 23 de março de 2012, com a namento no local de trabalho, normalmente incorporando dois sistemas de segurança fixados de forma independente, redação constante no Anexo desta Portaria. um como forma de acesso e o outro como corda de seguran Art. 29 Inserir, no glossário da Norm a Regulamentadora ça utilizado com cinturão de segurança tipo paraquedista. n. 35 — Trabalho em Altura -, aprovada pela Portaria n. 313, 1.2 Em situações de trabalho em planos inclinados, a apli de 23 de março de 2012, as seguintes definições: cação deste anexo deve ser estabelecida por Análise de Risco. Equipamentos auxiliares: equipamentos utilizados nos trabalhos de acesso por corda que completam o cinturão 1.3 As disposições deste anexo não se aplicam nas se guintes situações: tipo paraquedista, talabarte, trava quedas e corda, tais a) atividades recreacionais, esportivas e de turismo de como: conectores, bloqueadores, anéis de cintas têxteis, poaventura; lias, descensores, ascensores, dentre outros. b) arboricultura; Operação Assistida: atividade realizada sob supervi são permanente de profissional com conhecimentos para c) serviços de aten dimento de emergência destinados a avaliar os riscos nas atividades e implantar medidas para salvamento e resgate de pessoas que não pertençam à pró controlar, minimizar ou n eutralizar tais riscos. pria equipe de acesso por corda.


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2. Execução das atividades 2.1 As atividades com acesso por cordas devem ser exe cutadas: a) de acordo com procedimentos em conformidade com as normas técnicas nacionais vigentes; b) por trabalhadores certificados em conformidade com normas técnicas nacionais vigentes de certificação de pes soas; c) por equipe constituída de pelo menos dois trabalha dores, sendo um deles o supervisor. 2.1.1 O processo de certificação desses trabalhadores contempla os treinamentos inicial e periódico previstos nos subitens 35.3.1 e 35.3.3 da NR-35. 2.2 Durante a execução da atividade o trabalhador deve estar conectado a pelo menos duas cordas em pontos de an coragem independentes. A execução da atividade o trabalhador conec tado2.2.1 a apenas uma corda pode sercom permitida se atendidos cumulativamente aos seguintes requisitos: a) for evidenciado na análise de risco que o uso de uma segunda corda gera um risco superior; b) sejam implementadas medidas suplementares, pre vistas na análise de risco, que garantam um desempenho de segurança no mínimo equivalente ao uso de duas cordas. 3. Equipamentos e cordas 3.1 As cordas utilizadas devem atender aos requisitos das normas técnicas nacionais. 3.2. Os equipamentos auxiliares utilizados devem certificados de acordo com normas técnicas nacionais ou, na ausência dessas, de acordo com normas técnicas inter nacionais. 3.2.1 N a inexistência de normas técnicas internacionais, a certificação por normas estrangeiras pode ser aceita desde que atendidos aos requisitos previstos na norma europeia (EN). 3.3 Os equipamentos e cordas devem ser inspecionados nas seguintes situações: a) antes da sua utilização; b) periodicamente, com periodicidade mínima de seis meses. 3.3.1 Em função do tipo de utilização ou exposição a agentes agressivos, o intervalo entre as inspeções deve ser reduzido. 3.4 As inspeções devem atender às recomendações do fabricante e aos critérios estabelecidos na Análise de Risco ou no Procedimento Operacional. 3.4.1 Todo equipamento ou corda que apresente defei to, desgaste, degradação ou deformação deve ser recusado, inutilizado e descartado. 3.4.2 A Análise de Risco deve considerar as interferên cias externas que possam comprometer a integridade dos equipamentos e cordas. 3.4.2.1 Quando houver exposições a agentes quími cos que possam comprometer a integridade das cordas ou equipamentos, devem ser adotadas medidas adicionais em conformidade com as recomendações do fabricante con siderando as tabelas de incompatibilidade dos produtos identificados com as cordas e equipamentos. 3.4.2.2 Nas atividades nas proximidades de sistemas energizados ou com possibilidade de energização, devem ser adotadas medidas adicionais.

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3.5 As inspeções devem ser registradas: a) na aquisição; b) periodicamente; c) quando os equipamentos ou cordas forem recusados. 3.6 Os equipamentos utilizados para acesso por corda devem ser armazenados e mantidos conforme recomenda ção do fabricante ou fornecedor. 4. Resgate 4.1 A equipe de trabalho deve ser capacitada para autorresgate e resgate da própria equipe. 4.2 Para cada frente de trabalho deve haver um plano de resgate dos trabalhadores. 5. Condições impeditivas 5.1 Além das condições impeditivas identificadas na Análise de Risco, como estabelece o item 35.4.5.1, alínea/' da NR-35, o trabalho de acesso por corda deve ser interrompi do imediatamente em caso de ventos superiores a quarenta quilômetros por hora. 5.2 Pode ser autorizada a execução de trabalho em altu ra utilizando acesso por cordas em condições com ventos superiores a quarenta quilômetros por hora e inferiores a quarenta e seis quilômetros por hora, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) justificar a impossibilidade do adiamento dos serviços mediante documento assinado pelo responsável pela execu ção dos serviços; b) elaborar Análise de Risco complementar com ava serliação dos riscos, suas causas, conseqüências e medidas de controle, efetuadaqualificado por equipeem multidisciplinar coordenada por profissional segurança do trabalho ou, na inexistência deste, pelo responsável pelo cumprimento desta norma, anexada à justificativa, com as medidas de proteção adicionais aplicáveis, assinada por todos os par ticipantes; c) implantar medidas adicionais de segurança que possi bilitem a realização das atividades; d) ser realizada mediante operação assistida pelo super visor das atividades.

IMPOSTO DE RENDA — NOVOS VALORES —

Medida Provisória n. 644, de 30 de abril de 2014 — (DOU 2.5.14) — Altera os valores da tabela do imposto sobre a renda da pessoa física; altera a Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a Lei n. 9.250, de 26 de dezem bro de 1995, e a Lei n. 11.482, de 31 de maio de 2007.

A Presidenta da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: Art. l s O imposto sobre a renda incidente sobre os ren dimentos de pessoas físicas será calculado de acordo com a seguinte tabela mensal, em reais, a partir do ano-calendário de progressiva 2015: Tabela Progressiva Mensal Base de Cálculo (R$) Até 1.868,22 De 1.868,23 até 2.799,86


Alíquo ta (%)

Parcela a Dedu zir do IR (R$)

-

-

7,5

140,12

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Base de Cálculo (R$)

Alíquo ta (%)

Parcela a Dedu zir do IR (R$)

De 2.799,87 até 3.733,19

15

350,11

De 3.733,20 até 4.664,68

22,5

630,10

Acima de 4.664,68

27,5

863,33

Parágrafo único. O imposto sobre a renda anual devido incidente sobre os rendimentos de que trata o caput deste ar tigo será calculado de acordo com tabela progressiva anual correspondente à soma das tabelas progressivas mensais vigentes nos meses de cada ano-calendário. Art. 2S A Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 6Q.......................................................................................... XV — h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e se tenta e sete centavos), por mês, para o ano-calendário de 2014; e i) R$ 1.868,22 (mil, oitocentos e sessenta e oito reais e vinte e dois centavos), por mês, a partir do ano-calendário de 2015; " (NR) Art. 3QA Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995 , passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 4e ..........................................................................................

c) 8. R$ 2.156,52 (dois mil, cento e cinqüenta e seis reais e cinqüenta e dois centavos) para o ano-calendário de 2014; e 9. R$ 2.253,56 mil, duzentos cinqüenta e três reais e cinqüenta e seis(dois centavos) a partiredo ano-calendário de 2015; " (NR) "Art. 10........................................................................................... VIII — R$ 15.880,89 (quinze mil, oitocentos e oitenta reais e oitenta e nove centavos) para o ano-calendário de 2014; e IX — R$ 16.595,53 (dezesseis mil, quinhentos e noventa e cinco reais e cinqüenta e três centavos) a partir do ano-calendário de 2015. ............................................................................................. " (NR) Art. 42 A Lei n. 11.482, de 31 de maio de 2007, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. I 9 .......................................................................................... VIII — para o ano-calendário de 2014: ............................................................................................. "(N R) Art. 5QEsta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 30 de abril de 2014; 193s da Independência e 126e da República.

III — h) R$ 179,71 (cento e setenta e nove reais e setenta e um centavos), para o ano-calendário de 2014; e i) R$ 187,80 (cento oitenta sete reais e oitenta centavos), a partir do ano-calendário de 2015; VI — h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e se tenta e sete centavos), por mês, a para o ano-calendário de 2014; e i) R$ 1.868,22 (mil, oitocentos e sessenta e oito reais e vinte e dois centavos), por mês, a partir do ano-calendário de 2015;

............................................................................."(NR) "Art. 89 .......................................................................................... II —

NORMA REGULAMENTADORA N. 13 — CALDEIRAS E VASOS DE PRESSÃO — ALTERAÇÃO — Portaria GM/MTE n. 594, de 28 de abril de 2014 — (DOU 2.5.14) — Altera a Norma Regulamentadora n. 13 — Caldeiras e Vasos de Pressão.

O Ministro Estado do Trabalho e Emprego, uso das atribuições que lhedeconferem o inciso II do parágrafono único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de I a de maio de 1943, resolve: Art. 1 A Norma Regulamentadora n. 13 (NR-13), apro vada pela Portaria n. 3214, de 8 de junho de 1978, sob o título Caldeiras e Vasos de Pressão, passa a vigorar com a redação constante no Anexo desta Portaria. Art. 2QEsta Portaria entra em vigor na data de sua pu blicação, exceto quanto aos itens abaixo discriminados, que entrarão em vigor nos prazos consignados, contados da pu blicação deste ato:

b) 9. R$ 3.375,83 (três mil, trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e três centavos) para o ano-calendário de 2014; e 10. R$ 3.527,74 (três mil, quinhentos e vinte e sete reais e setenta e quatro centavos) a partir do ano-calendário de 2015;

Dilma Rousseff Guido Mantega

Itens

Prazo

13.6.1.1

12 meses

13.6.1.4, alínea "a"

12 meses

13.6.2.3

12 meses

13.6.3.2

24 meses


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Art. 39 Caso o empregador não possa atender, median te justificativa técnica, aos prazos fixados no art. 2Q, deve elaborar um plano de trabalho com cronograma de implan tação para adequação aos itens contidos no referido artigo, considerando um prazo máximo de quatro anos, contados a

13.2.2 Os equipamentos abaixo referenciados devem ser submetidos às inspeções previstas em códigos e normas nacionais ou internacionais a eles relacionados, ficando dis pensados do cumprimento dos demais requisitos desta NR: a) recipientes transportáveis, vasos de pressão destina

partir da data de publicação desta Portaria. Parágrafo único. O plano de trabalho com cronograma de implantação deve estar arquivado no estabelecimento e disponível à fiscalização do trabalho e à representação sin dical dos trabalhadores predominante no estabelecimento. Art. 42 A obrigatoriedade do atendimento aos itens 13.4.1.4, alínea e, e 13.5.1.4, alínea e, referentes ao registro do teste hidrostático de fabricação em placas de identificação de equipamentos, é válida para equipamentos novos insta lados a partir da data da publicação desta Portaria. Art. 5Q A obrigatoriedade do atendimento ao item 13.6.3.1, referente à inspeção de segurança inicial, é válida para tubulações instaladas a partir da data da publicação desta Portaria. Manoel Dias Anexo NR-13 — Caldeiras, Vasos de Pressão e Tubulações SUMÁRIO:

dos aocomprimido transporte de produtos,dereservatórios fluido e extintores incêndio; portáteis de b) vasos de pressão destinados à ocupação humana; c) vasos de pressão que façam parte integrante de pacote de máquinas de fluido rotativas ou alternativas; d) dutos; e) fomo s e serpentinas para troca térmica; f) tanques e recipientes para armazenamento e estocagem de fluidos não enquadrados em normas e códigos de projeto relativos a vasos de pressão; g) vasos de pressão com diâmetro interno inferior a 150

13.7. Glossário Anexo I — C apacitação de Pessoal. Anexo II — R equisitos para Certificação de Serviço Pró prio de Inspeção de Equipamentos. 13.1. Introdução 13.1.1 Esta Norma Regulamentadora — NR estabelece requisitos mínimos para gestão da integridade estrutural de caldeiras a vapor, vasos de pressão e suas tubulações de in terligação nos aspectos relacionados à instalação, inspeção,

mm e cinqüenta milímetros) para13.5.1.2, fluidos das classes B, C (cento e D, conforme especificado no item alínea "0"; h) trocadores de calor por placas corrugadas gaxetadas; i) geradores de vapor não enquadrados em códigos de vasos de pressão; j) tubos de sistemas de instrumentação com diâmetro no minal < 12,7 mm (doze milímetros e sete décimos); k) tubulações de redes públicas de tratamento e distri buição de águ a e gás e de coleta de esgoto. 13.3 Disposições Gerais 13.3.1 Constitui condição de risco grave e iminente — RGI o não cumprimento de qualquer item previsto nesta NR que possa causar acidente ou doença relacionada ao tra balho, com lesão grave à integridade física do trabalhador, especialmente: a) operação de equipamentos abrangidos por esta NR sem dispositivos de segurança ajustados com pressão de abertura igual ou inferior a pressão máxima de trabalho admissível — PMTA, instalado diretamente no vaso ou no sistema que o inclui, considerados os requisitos do código de projeto relativos a aberturas escalonadas e tolerâncias de calibração; b) atraso na inspeção de segurança periódica de caldeiras; c) bloqueio inadvertido de dispositivos de segurança

operação e manutenção, visando à segurança e à saúde dos trabalhadores. 13.2.1 O empregador é o responsável pela adoção das medidas determinadas nesta NR. 13.2. Abrangência 13.2.1 Esta NR deve ser aplicada aos seguintes equipa mentos: a) todos os equipamentos enquadrados como caldeiras conforme item 13.4.1.1; b) vasos de pressão cujo produto P.V seja superior a 8 (oito), onde P é a pressão máxima de operação em kPa e V o seu volume interno em m3; c) vasos de pressão que contenham fluido da classe A, especificados no item 13.5.1.2, alínea "0", independente das dimensões e do produto P.V; d) recipientes móveis com P.V superior a 8 (oito) ou com fluido da classe A, especificados no item 13.5.1.2, alínea " 0"; e) tubulações ou sistemas de tubulação interligados a caldeiras ou vasos de pressão, que contenham fluidos de classe A ou B conforme item 13.5.1.2, alínea " 0" desta NR.

de caldeiras e vasos de pressão, ou seu bloqueio nal sem a devida justificativa técnica baseada em intencio códigos, normas ou procedimentos formais de operação do equipa mento; d) ausência de dispositivo operacional de controle do nível de água de caldeira; e) operação de equipamento enquadrado nesta NR com deterioração atestada por meio de recomendação de sua retirada de operação constante de parecer conclusivo em relatório de inspeção de segurança, de acordo com seu res pectivo código de projeto ou de adequação ao uso; f) operação de caldeira por trabalhador que não atenda aos requisitos estabelecidos no Anexo I desta NR, ou que não esteja sob supervisão, acompanhamento ou assistência específica de operador qualificado. 13.3.1.1 Por motivo de força maior e com justificativa formal do empregador, acompanhada por análise técnica e respectivas medidas de contingência para mitigação dos riscos, elaborada por Profissional Habilitado — PH ou por grupo multidisciplinar por ele coordenado, pode ocorrer postergação de até 6 (seis) meses do prazo previsto para a inspeção de segurança periódica da caldeira.

13.1. Introdução 13.2. Abrangência 13.3. Disposições Gerais 13.4. Caldeiras 13.5. Vasos de Pressão 13.6. Tubulações


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13.3.1.1.1 O empregador deve comunicar ao sindicato 13.3.11.1 A com unicação deve ser encaminhada até o se dos trabalhadores da categoria predominante no estabele gundo dia útil após a ocorrência e deve conter: cimento a justificativa formal para postergação da inspeção a) razão social do empregador, endereço, local, data e de segurança periódica da caldeira. hora da ocorrência; 13.3.2 Para efeito desta NR, considera-se Profissional b) descrição da ocorrência; Habilitado — PH aquele que tem competência legal para o exercício da profissão de engenheiro nas atividades referen tes a projeto de construção, acompanhamento da operação e da manutenção, inspeção e supervisão de inspeção de caldei ras, vasos de pressão e tubulações, em conformidade com a regulamentação profissional vigente no País. 13.3.3 Todos os reparos ou alterações em equipamen tos abrangidos por esta NR devem respeitar os respectivos códigos de projeto e pós-construção e as prescrições do fa bricante no que se refere a: a) materiais; b) procedimentos de execução;

c) nome e função da(s) vítima(s); d) procedimentos de investigação adotados; e) cópia do último relatório de inspeção de segurança do equipamento envolvido; f) cópia da com unicação de acidente de trabalho (CAT). 13.3.11.2 Na ocorrência de acidentes previstos no item 13.3.11, o empregador deve comunicar a representação sin dical dos trabalhadores predominante do estabelecimento para compor uma comissão de investigação. 13.3.11.3 Os trabalhadores, com base em sua capacitação e experiência, devem interromper suas tarefas, exercendo

c) procedimentos de controle de qualidade; d) qualificação e certificação de p essoal. 13.3.4 Quando não for conhecido o código de projeto, deve ser respeitada a concepção original do vaso de pressão, caldeira ou tubulação, empregando-se os procedim entos de controle prescritos pelos códigos pertinentes. 13.3.5 A critério do PH podem ser utilizadas tecnologias de cálculo ou procedimentos mais avançados, em substitui ção aos previstos pelos códigos de projeto. 13.3.6 Projetos de alteração ou reparo — PAR devem ser concebidos previamente nas seguintes situações: a) sempre que as condições de projeto forem modifi cadas; b) sempre que forem realizados reparos que possam comprometer a segurança.

o direito de recusa, semprepara que sua constatarem de riscos graves e iminentes segurançaevidências e saúde ou de outras pessoas, comunicand o imediatamente o fato a seu superior hierárquico. 13.3.11.3.1 E dever do empregador: a) assegurar aos trabalhadores o direito de interromper suas atividades, exercendo o direito de recusa nas situações previstas no item 13.3.11.3, e em consonância com o item 9.6.3 da Norma Regulamentadora 9; b) diligenciar de imediato as medidas cabíveis para o controle dos riscos. 13.3.11.4 O empregador deverá apresentar, quando exigida pela autoridade competente do órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego, a documentação men cionada nos itens 13.4.1.6,13.5.1.6 e 13.6.1.4. 13.4 Caldeiras 13.4.1 Caldeiras a vapor — disposições gerais 13.3.7 O PAR deve: 13.4.1.1 Caldeiras a vapor são equipam entos destinados a) ser concebido ou aprovado por PH; a produzir e acumular vapor sob pressão superior à atmos b) determinar materiais, procedimentos de execução, férica, utilizando qualquer fonte de energia, projetados controle de qualidade e qualificação de pessoal; conforme códigos pertinentes, excetuando-se refervedores c) ser divulgado para os empregados do estabelecimento e similares. que estão envolvidos com o equipamento. 13.4.1.2 Para os propósitos desta NR, as caldeiras são classificadas em 3 (três) categorias, conforme segue: 13.3. 8 Todas as intervenções que exijam mandrilamento ou soldagem em partes que operem sob pressão devem ser a) caldeiras da categoria A são aquelas cuja pressão de objeto de exames ou testes para controle da qualidade com operação é igual ou superior a 1960 kPa (19,98 kgf/cm2); parâmetros definidos pelo PH, de acordo com normas ou b) caldeiras da categoria C são aquelas cuja pressão de códigos aplicáveis. operação é igual ou inferior a 588 kPa (5,99 kgf/cm2) e o 13.3.9 Os sistemas de controle e segurança das caldeiras volume interno e dos vasos de pressão devem ser submetidos à manutenção é igual ou inferior a 100 1 (cem litros); preventiva ou preditiva. c) caldeiras da categoria B são todas as caldeiras que não 13.3.10 O empregador deve garantir que os exames e se enquadram nas categorias anteriores. testes em caldeiras, vasos de pressão e tubulações sejam exe 13.4.1.3 As caldeiras devem ser dotadas dos seguintes cutados em condições de segurança para seus executantes e itens: demais trabalhadores envolvidos. a) válvula de segurança com pressão de abertura ajus 13.3.11 O empregador deve comunicar ao órgão regio nal do Ministério do Trabalho e Emprego e ao sindicato da tada em valor igual ou inferior a PMTA, considerados os categoria profissional predominante no estabelecimento a requisitos do código de projeto relativos a aberturas escalo ocorrência de vazamento, incêndio ou explosão envolvendo nadas e tolerâncias de calibração; equipamentos abrangidos nesta NR que tenha como conse b) instrumento que indique a pressão do vapor acumu quência uma das situações a seguir: lado; a) morte de trabalhador(es); c) injetor ou sistema de alimentação de água indepen b) acidentes que implicaram em necessidade de interna dente do principal que evite o superaquecimento por alimentação deficiente, acima das temperaturas de projeto, ção hospitalar de trabalhador(es); de caldeiras de combustível sólido não atomizado ou com c) eventos de grande proporção. queima em suspensão;


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d) sistema dedicado de drenagem rápida de água em caldeiras de recuperação de álcalis, com ações automáticas após acionamento pelo operador; e) sistema automático de controle do nível de água com intertravamento que evite o superaquecimento por alimen tação deficiente. 13.4.1.4 Toda caldeira deve ter afixada em seu corpo, em local de fácil acesso e bem visível, placa de identificação in delével com, no mínimo, as seguintes informações: a) nome do fabricante; b) número de ordem dado pelo fabricante da caldeira; c) ano de fabricação; d) pressão máxima de trabalho admissível; e) pressão de teste hidrostático de fabricação; f) capacidade de produção de vapor; g) área de superfície de aquecimento; h) código de projeto e ano de edição. 13.4.1.5 Além da placa de identificação, deve constar, em local visível, a categoria da caldeira, conforme definida no item 13.4.1.2 desta NR, e seu número ou código de identi ficação. 13.4.1.6 Toda caldeira deve possuir, no estabelecimento onde estiver instalada, a seguinte documentação devida mente atualizada: ' a) Prontuário da caldeira, fornecido por seu fabricante, contendo as seguintes informações: - código de projeto e ano de edição; - especificação dos materiais; - procedimentos utilizados na fabricação, montagem e inspeção final; - metodologia para estabelecimento da PMTA; - registros da execução do teste hidrostático de fabricação; - conjunto de desenhos e demais dados necessários para o monitoramento da vida útil da caldeira; - características funcionais; - dados dos dispositivos de segurança; - ano de fabricação; - categoria da caldeira; b) Registro de Segurança, em conformidade com o item 13.4.1.9; c) Projeto de Instalação, em conformidade com o item 13.4.2.1; d) PAR, em conformidade com os itens 13.3.6 e 13.3.7; e) Relatórios de inspeção, em conformidade com o item 13.4.4.14; f) Certificados de calibração dos dispositivos de segu rança. 13.4.1.7 Quando inexistente ou extraviado, o prontuário da caldeira deve ser reconstituído pelo empregador, com responsabilidade técnica do fabricante ou de PH, sendo im prescindível a reconstituição das características funcionais, dos dados dos dispositivos de segurança e mem ória de cál culo da PMTA. 13.4.1.8 Quando a caldeira for vendida ou transferida de estabelecimento, os documentos mencionados nas alíneas a, d, e e do item 13.4.1.6 devem acompanhá-la.

13.4.1.9 O Registro de Segurança deve ser constituído por livro de páginas numeradas, pastas ou sistema informatiza do com confiabilidade equivalente onde serão registradas: a) todas as ocorrências importantes capazes de influir nas condições de segurança da caldeira; b) as ocorrências de inspeções de segurança inicial, periódica e extraordinária, devendo constar a condição ope racional da caldeira, o nome legível e assinatura de PH e do operador de caldeira presente na ocasião da inspeção. 13.4.1.10 Caso a caldeira venha a ser considerada ina dequada para uso, o Registro de Segurança deve conter tal informação e receber encerramento formal. 13.4.1.11 A documentação referida no item 13.4.1.6 deve estar sempre à disposição para consulta dos operadores, do pessoal de manutenção, de inspeção e das representações dos trabalhadores e do empregador na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes — CIPA, devendo o empregador assegurar pleno acesso a essa documentação. 13.4.2 Instalação de caldeiras a vapor 13.4.2.1 A autoria do projeto de instalação de caldeiras a vapor, no que concerne ao atendimento desta NR, é de respon sabilidade de PH, e deve obedecer aos aspectos de segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, convenções e disposições legais aplicáveis. 13.4.2.2 As caldeiras de qualquer estabelecimento devem ser instaladas em casa de caldeiras ou em local específico para tal fim, denominado área de caldeiras. 13.4.2.3 Quando a caldeira for instalada em ambiente aberto, a área de caldeiras deve satisfazer aos seguintes re quisitos: a) estar afastada de, no mínimo, 3,0 m (três metros) de: - outras instalações do estabelecimento; - de depósitos de combustíveis, excetuando-se reser vatórios para partida com até 2000 1 (dois mil litros) de capacidade; - do limite de propriedade de terceiros; - do limite com as vias públicas; b) dispor de pelo menos 2 (duas) saídas amplas, per manentemente desobstruídas, sinalizadas e dispostas em direções distintas; c) dispor de acesso fácil e seguro, necessário à operação e à manutenção da caldeira, sendo que, para guarda-corpos vazados, os vãos devem ter dimensões que impeçam a que da de pessoas; d) ter sistema de captação e lançamento dos gases e ma terial particulado, provenientes da combustão, para fora da área de operação atendendo às normas ambientais vigentes; e) dispor de iluminação conforme normas oficiais vi gentes; f) ter sistema de iluminação de emergência caso opere à noite. 13.4.2.4 Quando a caldeira estiver instalada em ambien te fechado, a casa de caldeiras deve satisfazer os seguintes requisitos: a) constituir prédio separado, construído de material re sistente ao fogo, podendo ter apenas uma parede adjacente a outras instalações do estabelecimento, porém com as ou tras paredes afastadas de, no mínimo, 3,0 m (três metros) de outras instalações, do limite de propriedade de terceiros, do limite com as vias públicas e de depósitos de combustí veis, excetuando-se reservatórios para partida com até 2000 1 (dois mil litros) de capacidade;


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b) dispor de pelo menos 2 (duas) saídas amplas, per manentemente desobstruídas, sinalizadas e dispostas em direções distintas; c) dispor de ventilação permanente com entradas de ar que não possam ser bloqueadas;

local de operação, devendo compreender exame interno, se guido de teste de estanqueidade e exam e externo. 13.4.4.3 As caldeiras devem obrigatoriamente ser subme tidas a Teste Hidrostático — TH em sua fase de fabricação, com comprovação por meio de laudo assinado por PH, e ter

d) dispor de sensor para detecção de vazamento de gás quando se tratar de caldeira a combustível gasoso; e) não ser utilizada para qualquer outra finalidade; f) dispor de acesso fácil e seguro, necessário à operação e à manutenção da caldeira, sendo que, para guarda-corpos vazados, os vãos devem ter dimensões que impeçam a que da de pessoas; g) ter sistema de captação e lançamento dos gases e ma terial particulado, provenientes da combustão, para fora da área de operação, atendendo às normas ambientais vigentes; h) dispor de iluminação conforme norm as oficiais vigen tes e ter sistema de iluminação de emergência. 13.4.2.5 Quando o estabelecimento não puder atender ao disposto nos itens 13.4.2.3 e 13.4.2.4, deve ser elaborado projeto alternativo de instalação, com medidas complementares de segurança, que permitam a atenuação dos riscos, comunicando previamente a representação sindical dos tra balhadores predominante no estabelecimento. 13.4.2.6 As caldeiras classificadas na categoria A devem possuir painel de instrumentos instalados em sala de con trole, construída segundo o que estabelecem as Normas Regulamentadoras aplicáveis. 13.4.3 Segurança na operação de caldeiras 13.4.3.1 Toda caldeira deve possuir manual de operação atualizado, em língua portuguesa, em local de fácil acesso aos operadores, contendo no mínimo: a) procedimentos de partidas e paradas; b) procedimentos e parâmetros operacionais de rotina; c) procedimentos para situações de emergência; d) procedimentos gerais de segurança, saúde e de pre servação do meio ambiente. 13.4.3.2 Os instrumentos e controles de caldeiras devem ser mantidos calibrados e em boas condições operacionais. 13.4.3.2.1 Poderá ocorrer a neutralização provisó ria nos instrumentos e controles, desde que não seja

oficação. valor da pressão de teste afixado em sua placa de identi 13.4.4.3.1 Na falta de comprovação documental de que o Teste Hidrostático — TH tenha sido realizado na fase de fabricação, se aplicará o disposto a seguir: a) para equipamentos fabricados ou importados a partir da vigência desta NR , o TH deve ser feito durante a inspe ção de segurança inicial; b) para equipamentos em operação antes da vigência desta NR, a critério do PH, o TH deve ser realizado na pró xima inspeção de segurança periódica. 13.4.4.4 A inspeção, de segurança periódica, constituída

reduzida a segurança operacional, e que esteja prevista nos procedimentos formais de operação e manutenção, ou com justificativa formalmente documentada, com prévia análise técnica e respectivas medidas de contingência para mitigação dos riscos elaborada pelo responsável técnico do processo, com anuência do PH. 13.4.3.3 A qualidade da água deve ser controlada e tra tamentos devem ser implementados, quando necessários, para compatibilizar suas propriedades físico-químicas com os parâmetros de operação da caldeira, sendo estes tratamentos obrigatórios em caldeiras classificadas como categoria A, conforme item 13.4.1.2 desta NR. 13.4.3.4 Toda caldeira a vapor deve estar obrigatoria

por exames interno e externo, deve ser executada nos se guintes prazos máximos: a) 12 (doze) meses para caldeiras das categorias A, B e C; b) 15 (quinze) meses para caldeiras de recuperação de álcalis de qualquer categoria; c) 24 (vinte e quatro) meses para caldeiras da categoria A, desde que aos 12 (doze) meses sejam testadas as pressões de abertura das válvulas de segurança. 13.4.4.5 Estabelecimentos que possuam Serviço Próprio de Inspeção de Equipamentos — SPIE, conforme estabe lecido no Anexo II, podem estender seus períodos entre inspeções de segurança, respeitando os seguintes prazos máximos: a) 24 (vinte e quatro) meses para as caldeiras de recupe ração de álcalis; b) 24 (vinte e quatro) meses para as caldeiras das cate gorias B e C; c) 30 (trinta) meses para caldeiras da categoria A; d) 40 (quarenta) meses para caldeiras especiais confor me, definição no item 13.4.4.6. 13.4.4.6 As caldeiras que operam de forma contínua e que utilizam gases ou resíduos das unidades de processo como combustível principal para aproveitamento de calor ou para fins de controle ambiental podem ser consideradas especiais quando todas as condições seguintes forem satis feitas: a) estiverem instaladas em estabelecimentos que pos suam SPIE citado no A nexo II; b) tenham testados a cada 12 (doze) meses o sistema de intertravamento e a pressão de abertura de cada válvula de segurança; c) não apresentem variações inesperadas na temperatura de saída dos gases e do vapor durante a operação; d) existam análise e controle periódico da qualidade da água;

mente sob operação e controle de operador de caldeira. e) exista controlepartes de deterioração dos materiais que com põem as principais da caldeira; 13.4.3.5 Será considerado operador de caldeira aquele f) exista parecer técnico de PH fundamentando a de que satisfizer o disposto no item A do Anexo I desta NR. cisão. 13.4.4 Inspeção de segurança de caldeiras. 13.4.4.6.1 O empregador deve comunicar ao Órgão Re 13.4.4.1 As caldeiras devem ser submetidas a inspeções gional do Ministério do Trabalho e Emprego e ao sindicato de segurança inicial, periódica e extraordinária. dos trabalhadores da categoria predominante no estabele 13.4.4.2 A inspeção de segurança inicial deve ser feita cimento, previamente, o enquadramento da caldeira como em caldeiras novas, antes da entrada em funcionamento, no especial. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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13.4.4.7 No máximo, ao com pletar 25 (vinte e cinco) anos de uso, na sua inspeção subsequente, as caldeiras devem ser submetidas a uma avaliação de integridade com maior abrangência para determinar a sua vida remanescente e no vos prazos máximos para inspeção, caso ainda estejam em condições de uso. 13.4.4.8 As válvulas de segurança instaladas em cal deiras devem ser inspecionadas periodicamente conforme segue: a) pelo menos 1 (uma) vez por mês, mediante aciona mento manual da alavanca, em operação, para caldeiras das categorias B e C, excluídas as caldeiras que vap orizem flui do térmico e as que trabalhem com água tratada conforme previsto no item 13.4.3.3; b) as válvulas flangeadas ou roscadas devem ser des montadas, inspecionadas e testadas em bancada, e, no caso de válvulas soldadas, feito o mesmo no campo, com uma frequência compatível com o histórico operacional das mes

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b) categoria da caldeira; c) tipo da caldeira; d) tipo de inspeção executada; e) data de início e término da inspeção; f) descrição das inspeções, exames e testes executados; g) registros fotográficos do exame interno da caldeira; h) resultado das inspeções e providências; i) relação dos itens desta NR que não estão sendo aten didos; j) recomendações e p rovidências necessárias; k) parecer conclusivo quanto à integridade da caldeira até a próxima inspeção; 1) data prevista para a nova inspeção de segurança da caldeira;

mas, sendo os estabelecidos limites máximos para atividades períodos decomo inspeção estabelecidos nos essas itens 13.4.4.4 e 13.4.4.5, se aplicável, para caldeiras de categorias AeB. 13.4.4.9 Adicionalmente aos testes prescritos no item 13.4.4.8, as válvulas de segurança instaladas em caldeiras podem ser submetidas a testes de acumulação, a critério do PH. 13.4.4.10 A inspeção de segurança extraordinária deve ser feita nas seguintes oportunidades: a) sempre que a caldeira for danificada por acidente ou outra ocorrência capaz de comprometer sua segurança;

m) nome legível, do assinatura e número registro no conselho profissional PH e nome legível edoassinatura de técnicos que participaram da inspeção. 13.4.4.15 As recomendações decorrentes da inspeção de vem ser registradas e implementadas pelo empregador, com a determinação de prazos e responsáveis pela execução. 13.4.4.16 Sempre que os resultados da inspeção de terminarem alterações dos dados de projeto, a placa de identificação e a documentação do prontuário devem ser atualizadas. 13.5 Vasos de Pressão 13.5.1 Vasos de pressão — disposições gerais.

b) quando a caldeira for submetida à alteração ou reparo importante capaz de alterar suas condições de segurança; c) antes de a caldeira ser recolocada em funcionamento, quando permanecer inativa por mais de 6 (seis) meses; d) quando houver mudança de local de instalação da caldeira. 13.4.4.11 A inspeção de segurança deve ser realizada sob a responsabilidade técnica de PH. 13.4.4.12 Imediatamente após a inspeção da caldeira, deve ser anotada no seu Registro de Segurança a sua con dição operacional, e, em até 60 (sessenta) dias, deve ser emitido o relatório, que passa a fazer parte da sua docum en tação, podendo este prazo ser estendido para 90 (noventa) dias em caso de parada geral de manutenção. 13.4.4.13 O empregador deve informar à representação sindical da categoria profissional predominante no estabe lecimento, num prazo máximo de 30 (trinta) dias após o término da inspeção de segurança, a condição operacional da caldeira. 13.4.4.13.1 Mediante o recebimento de requisição formal, o empregador deve encaminhar à representação sindical predominante no estabelecimento, no prazo máximo de 10 (dez) dias após a sua elaboração, a cópia do relatório de ins peção. 13.4.4.13.2 A representação sindical da categoria profis

13.5.1.1 Vasos de pressão são equipamentos que contêm fluidos sob pressão interna ou externa, diferente da atmos férica.

igual a 200® C (duzentos graus Celsius); - fluidos tóxicos com limite de tolerância igual ou infe rior a 20 (vinte) partes por milhão (ppm); - hidrogênio; - acetileno. Classe B: - fluidos combustíveis com temperatura inferior a 200 SC (duzentos graus Celsius); - fluidos tóxicos com limite de tolerância superior a 20 (vinte) partes por milhão (ppm). Classe C:

sional predominante estabelecimento ao empregador que seja no enviada de maneirapoderá regularsolicitar cópia do relatório de inspeção de segurança da caldeira em prazo de 30 (trinta) dias após a sua elaboração, ficando o empregador desobrigado a atender os itens 13.4.4.13 e 13.4.4.13.1. 13.4.4.14 O relatório de inspeção, mencionado no item 13.4.1.6, alínea e, deve ser elaborado em páginas numeradas contendo no mínimo: a) dados constantes na placa de identificação da caldeira;

- vapor de água, gases asfixiantes simples ou ar compri mido. Classe D: -outro fluido não enquadrado acima. b) Quando se tratar de mistura deverá ser considerado para fins de classificação o fluido que apresentar maior risco aos trabalhadores e instalações, considerando-se sua toxici dade, inflamabilidade e concentração.

13.5.1.2 Para efeito desta NR, os vasos de pressão são classificados em categorias segundo a classe de fluido e o potencial de risco. a) Os fluidos contidos nos vasos de pressão são classifi cados conforme descrito a seguir: Classe A: - fluidos inflamáveis; - fluidos combustíveis com temperatura superior ou


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c) Os vasos de pressão são classificados em grupos de Grupo 5 — P.V < 1 potencial de risco em função do produto P.V, onde P é a d) Vasos de pressão que operem sob a condição de vácuo pressão máxima de operação em M Pa e V o seu volume em devem se enquadrar nas seguintes categorias: m3, conforme segue: — categoria I: para fluidos inflamáveis ou combustíveis; Grupo 1 — P.V >100 Grup o 2 — P.V < 100 e P.V > 30 Grupo 3 — P.V < 30 e P.V > 2,5 Grupo 4 — P.V < 2,5 e P.V > 1

— categoria V: para outros fluidos. e) A tabela a seguir classifica os vasos de pressão em c a tegorias de acordo com os grupos de potencial de risco e a classe de fluido contido.

Categorias de vasos de pressão 0 1

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Notas: a) Considerar volume em m3 e pressão em MPa; b) Considerar 1 MPa correspondente a 10,197 kgf/cm2. 13.5.1.3 Os vasos de pressão devem ser dotados dos se guintes itens: a) válvula ou outro dispositivo de segurança com pres são de abertura ajustada em valor igual ou inferior à PMTA, instalado diretamente no vaso ou no sistema que o inclui, considerados os requisitos do código de projeto relativos a aberturas escalonadas e tolerâncias de calibração; b) meios utilizados contra o bloqueio inadvertido de dispositivo de segurança quando este não estiver instalado diretamente no vaso; c) instrumento que indique a pressão de operação, ins talado diretamente no vaso ou no sistema que o contenha. 13.5.1.4 Todo vaso de pressão deve ter afixado em seu corpo, em local de fácil acesso e bem visível, placa de identi ficação indelével com, no mínim o, as seguintes informações: a) fabricante; b) número de identificação; c) ano de fabricação; d) pressão máxima de trabalho admissível; e) pressão de teste hidrostático de fabricação;

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f) código de projeto e ano de edição. 13.5.1.5 Além da placa de identificação, deve constar, em local visível, a categoria do vaso, conforme item 13.5.1.2, e seu número ou código de identificação. 13.5.1.6 Todo vaso de pressão deve possuir, no estabe lecimento onde estiver instalado, a seguinte documentação devidamente atualizada: a) Prontuário do vaso de pressão a ser fornecido pelo fa bricante, contendo as seguintes informações: — código de projeto e ano de edição; — especificação dos materiais; — procedimentos utilizados na fabricação, montagem e inspeção final; — metodologia para estabelecimento da PMTA; — conjunto de desenhos e demais dados necessários para o monitoramento da sua vida útil; — pressão máxima de operação; — registros documentais do teste hidrostático; — características funcionais, atualizadas pelo emprega dor sempre que alteradas as originais; — dados dos dispositivos de segurança, atualizados pelo empregador sempre que alterados os originais;


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— ano de fabricação; — categoria do vaso, atualizada pelo empregador sem pre que alterada a original; b) Registro de Segurança em conformidade com o item 13.5.1.8; c) Projeto de Instalação em conformidade com os itens 13.5.2.4 e 13.5.2.5; d) Projeto de alteração ou reparo em conformidade com os itens 13.3.6 e 13.3.7; e) Relatórios de inspeção em conformidade com o item 13.5.4.13; f) Certificados de calibração dos dispositivos de segu rança, onde aplicável. 13.5.1.7 Quando inexistente ou extraviado, o prontuário do vaso de pressão deve ser reconstituído pelo empregador, com responsabilidade técnica do fabricante ou de PH, sen

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segurança, saúde e meio ambiente previstos nas Normas Regulamentadoras, convenções e disposições legais aplicáveis. 13.5.2.5 O projeto de instalação deve conter pelo menos a planta baixa do estabelecimento, com o posicionamento e a categoria de cada vaso e das instalações de segurança. 13.5.2.6 Quando o estabelecimento não puder atender ao disposto no item 13.5.2.2, deve ser elaborado projeto al ternativo de instalação com medidas complementares de segurança que permitam a atenuação dos riscos. 13.5.3 Segurança na operação de vasos de pressão. 13.5.3.1 Todo vaso de pressão enquadrado nas catego rias I ou II deve possuir manual de operação próprio ou instruções de operação contidas no manual de operação de unidade onde estiver instalado, em língua portuguesa, em local de fácil acesso aos operadores, contendo no mínimo: a) procedimentos de partidas e paradas;

do a reconstituição das premissas de projeto, dosimprescindível dados dos dispositivos de segurança e da memória de cálculo da PMTA. 13.5.1.8 O Registro de Segurança deve ser constituído por livro de páginas numeradas, pastas ou sistema informatiza do com confiabilidade equivalente onde serão registradas: a) todas as ocorrências importantes capazes de influir nas condições de segurança dos vasos de pressão; b) as ocorrências de inspeções de segurança periódicas e extraordinárias, devendo constar a condição operacional do vaso. 13.5.1.9 A documentação referida no item 13.5.1.6 deve

b) procedimentos e parâmetros operacionais de rotina; c) procedimentos para situações de emergência; d) procedimentos gerais de segurança, saúde e de pre servação do meio ambiente. 13.5.3.2 Os instrumentos e controles de vasos de pressão devem ser mantidos calibrados e em boas condições ope racionais. 13.5.3.2.1 Poderá ocorrer à neutralização provisó ria nos instrumentos e controles, desde que não seja reduzida a segurança operacional, e que esteja prevista nos procedimentos formais de operação e manutenção, ou com justifica tiva form almente documentada, com prévia análise

estar sempre à disposiçãode para consulta dos representações operadores, do pessoal de manutenção, inspeção e das dos trabalhadores e do empregador na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes — CIPA, devendo o emprega dor assegurar pleno acesso a essa documentação inclusive à representação sindical da categoria profissional predomi nante no estabelecimento, quando formalmente solicitado. 13.5.2 Instalação de vasos de pressão. 13.5.2.1 Todo vaso de pressão deve ser instalado de modo que todos os drenos, respiros, bocas de visita e indi cadores de nível, pressão e temperatura, quando existentes, sejam facilmente acessíveis. 13.5.2.2 Quando os vasos de pressão forem instalados em ambientes fechados, a instalação deve satisfazer os se guintes requisitos: a) dispor de pelo menos 2 (duas) saídas amplas, per manentemente desobstruídas, sinalizadas e dispostas em direções distintas; b) dispor de acesso fácil e seguro para as atividades de manutenção, operação e inspeção, sendo que, para guarda-corpos vazados, os vãos devem ter dimensões que impeçam a queda de pessoas; c) dispor de ventilação permanente com entradas de ar que não possam ser bloqueadas; d) dispor de iluminação conforme normas oficiais vigentes; e) possuir sistema de iluminação de emergência. 13.5.2.3 Quando o vaso de pressão for instalado em am biente aberto, a instalação deve satisfazer as alíneas a,b, â e e do item 13.5.2.2. 13.5.2.4 A autoria do projeto de instalação de vasos de pressão enquadrados nas categorias I, II e III, conforme item 13.5.1.2, no que concerne ao atendimento desta NR, é de responsabilidade de PH e deve obedecer aos aspectos de

técnica respectivas medidas de contingência para mitiga ção dos eriscos, elaborada por PH. 13.5.3.3 A operação de unidades que possuam vasos de pressão de categorias I ou II deve ser efetuada por profis sional capacitado conforme item "B" do Anexo I desta NR. 13.5.4 Inspeção de segurança de vasos de pressão. 13.5.4.1 Os vasos de pressão devem ser submetidos a inspeções de segurança inicial, periódica e extraordinária. 13.5.4.2 A inspeção de segurança inicial deve ser feita em vasos de pressão novos, antes de sua entrada em fun cionamento, no local definitivo de instalação, devendo compreender exames externo e interno. 13.5.4.3 Os vasos de pressão devem obrigatoriamente ser submetidos a Teste Hidrostático — TH em sua fase de fabri cação, com comprovação por meio de laudo assinado por PH, e ter o valor da pressão de teste afixado em sua placa de identificação. 13.5.4.3.1 Na falta de comprovação documental de que o Teste Hidrostático-TH tenha sido realizado na fase de fabri cação, se aplicará o disposto a seguir: a) para equipamentos fabricados ou importados a partir da vigência desta NR, o TH deve ser feito durante a inspe ção de segurança inicial; b) para equipamentos em operação antes da vigência desta NR, a critério do PH, o TH deve ser realizado na pró xima inspeção de segurança periódica. 13.5.4.4 Os vasos de pressão categorias IV ou V de fa bricação em série, certificados pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia — INMETRO, que possuam válvula de segurança calibrada de fábrica ficam dispensados da inspeção inicial e da documentação referida no item 13.5.1.6, alínea 0, desde que instalados de acordo com as recomendações do fabricante.


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13.5.4.4.1 Deve ser anotada no Registro de Segurança a d) quando houver alteração do local de instalação do data da instalação do vaso de pressão a partir da qual se vaso de pressão, exceto para vasos móveis. inicia a contagem do prazo para a inspeção de segurança 13.5.4.11 A inspeção de segurança deve ser realizada sob periódica. a responsabilidade técnica de PH. 13.5.4.5 A inspeção de segurança periódica, constituída 13.5.4.12 Imediatamente após a inspeção do vaso de por exames externo e interno, deve obedecer aos seguintes pressão, deve ser anotada no Registro de Segurança a sua prazos máximos estabelecidos a seguir: condição operacional, e, em até 60 (sessenta) dias, deve ser a) para estabelecimentos que não possuam SPIE, conforemitido o relatório, que passa a fazer parte da sua documen tação, podendo este prazo ser estendido para 90 (noventa) me citado no Anexo II: dias em caso de parada geral de manutenção. Categ oria do Vaso Exame Externo Exame Interno 13.5.4.13 O relatório de inspeção, mencionado no item 13.5.1.6, alínea e, deve ser elaborado em páginas numeradas, I 1 ano 3 anos contendo no mínimo: II 2 anos 4 anos a) identificação do vaso de pressão; III 3 anos 6 anos b) fluidos de serviço e categoria do vaso de pressão; IV 4 anos 8 anos c) tipo do vaso de pressão; V 5 anos 10 anos d) datade deinspeção início e término da inspeção; b) para estabelecimentos que possuam SPIE, conforme e) tipo executada; citado no Anexo II, consideredas nele previstas: f) descrição dos exam es e testes executados; Categ oria do Vaso

Exame Extemo

Exame Interno

I

3 ano

6 anos

II

4 anos

8 anos

III

5 anos

10 anos

IV

6 anos

12 anos

V

7 anos

A critério

.

g) resultado das inspeções e intervenções executadas; h) parecer conclusivo quanto a integridade do vaso de pressão até a próxima inspeção; i) recomendações e providências necessárias; j) data prevista para a próxim a inspeção; k) nome legível, assinatura e número do registro no conselho profissional do PH e nome legível e assinatura de técnicos que participaram da inspeção.

pressão não por permitam acesso vi sual13.5.4.6 para o Vasos examede interno ou que externo impossibilidade física devem ser submetidos alternativamente a outros exames não destrutivos e metodologias de avaliação da in tegridade, a critério do PH, baseados em normas e códigos aplicáveis à identificação de mecanismos de deterioração. 13.5.4.7 Vasos de pressão com enchimento interno ou com catalisador pod em ter a periodicidade de exame interno ampliada, de forma a coincidir com a época da substituição de enchimentos ou de catalisador, desde que esta ampliação seja precedida de estudos conduzidos por PH ou por grupo multidisciplinar por ele coordenado, baseados em n ormas e códigos aplicáveis, onde sejam implementadas tecnologias alternativas para a avaliação da sua integridade estrutural. 13.5.4.8 Vasos de pressão com temperatura de opera ção inferior a 0 SC (zero grau Celsius) e que operem em condições nas quais a experiência mostre que não ocorre de terioração devem ser submetidos a exame interno a cada 20 (vinte) anos e exame externo a cada 2 (dois) anos. 13.5.4.9 As válvulas de segurança dos vasos de pressão devem ser desmontadas, inspecionadas e calibradas com prazo adequado à sua manutenção, porém, não superior ao previsto para a inspeção de segurança periódica interna dos vasos de pressão por elas protegidos. 13.5.4.10 A inspeção de segurança extraordinária deve ser feita nas seguintes oportunidades:

13.5.4.14 Sempre que os resultados da inspeção deter minarem alterações das condições de projeto, a placa de identificação e a documentação do prontuário devem ser atualizadas. 13.5.4.15 As recomendações decorrentes da inspeção devem ser implementadas pelo empregador, com a deter minação de prazos e responsáveis pela sua execução. 13.6 Tubulações 13.6.1 Tubulações — Disposições G erais 13.6.1.1 As empresas que possuem tubulações e sistemas de tubulações enquadradas nesta NR devem possuir um programa e um plano de inspeção que considere, no míni mo, as variáveis, condições e prem issas descritas abaixo: a) os fluidos transportados; b) a pressão de trabalho; c) a temperatura de trabalho; d) os mecanismos de danos previsíveis; e) as conseqüências para os trabalhadores, instalações e meio ambiente trazidas por possíveis falhas das tubulações. 13.6.1.2 As tubulações ou sistemas de tubulação devem possuir dispositivos de segurança conforme os critérios do código de projeto utilizado, ou em atendimento às recomen dações de estudo de análises de cenários de falhas.

a) sempre o vaso de pressão for eta danificado por aci dente ou outraque ocorrência que comprom sua segurança; b) quando o vaso de pressão for submetido a reparo ou alterações importantes, capazes de alterar sua condição de segurança; c) antes do vaso de pressão ser recolocado em funciona mento, quando permanecer inativo por mais de 12 (doze) meses;

13.6.1.3 As tubulações ou de sistemas de tubulação possuir indicador de pressão operação, conforme devem defini do no projeto de processo e instrumentação. 13.6.1.4 Todo estabelecimento que possua tubulações, sistemas de tubulação ou linhas deve ter a seguinte docu mentação devidamente atualizada: a) especificações aplicáveis às tubulações ou sistemas, necessárias ao planejamento e execução da sua inspeção;


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b) fluxograma de engenharia com a identificação da li nha e seus acessórios; c) PAR em conformidade com os itens 13.3.6 e 13.3.7; d) relatórios de inspeção em conformidade com o item 13.6.3.9. 13.6.1.5 Os documentos referidos no item 13.6.1.4, quan do inexistentes ou extraviados, devem ser reconstituídos pelo empregador, sob a responsabilidade técnica de um PH. 13.6.1.6 A documentação referida no item 13.6.1.4 deve estar sempre à disposição para fiscalização pela autoridade competente do Órgão Regional do Ministério do Trabalho e Emprego, e para consulta pelos operadores, pessoal de manutenção, de inspeção e das representações dos trabalha dores e do empregador na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes — CIPA, devendo, ainda, o empregador asse gurar o acesso a essa documentação à representação sindical da categoria profissional predominante no estabelecimento, quando formalmente solicitado. 13.6.2 Segurança na operação de tubulações 13.6.2.1 Os dispositivos de indicação de pressão da tubu lação devem ser mantidos em boas condições operacionais. 13.6.2.2 As tubulações de vapor e seus acessórios devem ser mantidos em boas condições operacionais, de acordo com um plano de manutenção elaborado pelo estabeleci mento. 13.6.2.3 As tubulações e sistemas de tubulação devem ser identificáveis segundo padronização formalmente insti tuída pelo estabelecimento, e sinalizadas conforme a NR-26. 13.6.3 Inspeção periódica de tubulações 13.6.3.1 Deve ser realizada inspeção de segurança inicial nas tubulações. 13.6.3.2 As tubulações devem ser submetidas à inspeção de segurança periódica. 13.6.3.3 Os intervalos de inspeção das tubulações devem atender aos prazos máximos da inspeção interna do vaso ou caldeira mais crítica a elas interligadas, podendo ser ampliados pelo programa de inspeção elaborado por PH, fundamentado tecnicamente com base em mecanismo de danos e na criticidade do sistema, contendo os intervalos entre estas inspeções e os exames que as compõem, desde que essa ampliação não ultrapasse o intervalo máximo de 100% (cem por cento) sobre o prazo da inspeção interna, li mitada a 10 (dez) anos. 13.6.3.4 Os intervalos de inspeção periódica da tubu lação não podem exceder os prazos estabelecidos em seu programa de inspeção, consideradas as tolerâncias permiti das para as empresas com SPIE. 13.6.3.5 O programa de inspeção pode ser elaborado por tubulação, linha ou por sistema, a critério de P H, e, no caso de programação por sistema, o intervalo a ser adotado deve ser correspondente ao da sua linha mais crítica. 13.6.3.6 As inspeções periódicas das tubulações devem ser constituídas de exames e análises definidas por PH, que permitam uma avaliação da sua integridade estrutural de

b) quando a tubulação for submetida a reparo provisório ou alterações significativas, capazes de alterar sua capacida de de contenção de fluído; c) antes da tubulação ser recolocada em funcionamento, quando permanecer inativa por mais de 24 (vinte e quatro) meses. 13.6.3.8 A inspeção periódica de tubulações deve ser exe cutada sob a responsabilidade técnica de PH. 13.6.3.9 Após a inspeção de cada tubulação, sistema de tubulação ou linha, deve ser em itido um relatório de inspe ção, com páginas numeradas, que passa a fazer parte da sua documentação, e deve conter no mínimo: a) identificação da(s) linha(s) ou sistema de tubulação; b) fluidos de serviço da tubulação, e respectivas tempe ratura e pressão de operação; c) data de início e término da inspeção; d) tipo de inspeção executada; e) descrição dos exames executados; f) resultado das inspeções; g) parecer conclusivo quanto à integridade da tubulação, do sistema de tubulação ou da linha até a próxima inspeção; h) recomendações e providências necessárias; i) data prevista para a próxima inspeção; j) nom e legível, assinatura e número do registro no con selho profissional do PH e nome legível e assinatura de técnicos que participaram da inspeção. 13.6.3.9.1 O prazo para emissão edesse relatório é de até 30 (trinta) dias para linhas individuais de até 90 (noventa) dias para sistemas de tubulação. 13.6.3.10 As recomendações decorrentes da inspeção devem ser implementadas pelo empregador, com a deter minação de prazos e responsáveis pela sua execução. Glossário Abertura escalonada de válvulas de segurança — con dição de calibração diferenciada da pressão de abertura de múltiplas válvulas de segurança, prevista no código de projeto do equipamento por elas protegido, onde podem ser estabelecidos valores de abertura acima da PMTA, conside radas as vazões necessárias para o alívio da sobrepressão em cenários distintos. Adequação ao uso — estudo conceitual multidisciplinar de engenharia, baseado em códigos ou normas, como o API 579-1/ASME FFS-1 — Fitness — for — Service, usado para determinar se um equipamento com desgaste conhecido es tará apto a operar com segurança por determinado tempo. Alteração — mudança no projeto original do fabri cante que promova alteração estrutural ou de parâmetros operacionais significativos definidos por PH, ou afete a capacidade de reter pressão ou possa comprometer a segu rança de caldeiras, vasos de pressão e tubulações. Avaliação ou inspeção de integridade — conjunto de

acordo com normas e códigos aplicáveis. e técnicas na avaliação detalhada da condição física de um utilizadas equipamento. 13.6.3.6.1 No caso de risco à saúde e à integridade física estratégias dos trabalhadores envolvidos na execução da inspeção, a li Caldeira de fluido térmico — caldeira utilizada para nha deve ser retirada de operação. aquecimento de um fluido no estado líquido, chamado de 13.6.3.7 Deve ser realizada inspeção extraordinária nas fluido térmico, sem vaporizá-lo. seguintes situações: Caldeiras de recuperação de álcalis — caldeiras a va a) sempre que a tubulação for danificada por acidentepor que utilizam como combustível principal o licor negro ou outra ocorrência que comprometa a segurança dos tra oriundo do processo de fabricação de celulose, realizando a recuperação de químicos e geração de energia. balhadores; http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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Código de projeto — conjunto de normas e regras que estabelece os requisitos para o projeto, construção, mon tagem, controle de qualidade da fabricação e inspeção de equipamentos. Códigos de pós-construção — compõe-se de normas ou recomendações práticas de avaliação da integridade estru tural de equipamentos durante a sua vida útil. Construção — processo que inclui projeto, especificação de material, fabricação, inspeção, exame, teste e avaliação de conformidade de caldeiras, vasos de pressão e tubulações. Controle da qualidade — conjunto de ações destinadas a verificar e atestar a conformidade de caldeiras, vasos de pres são e suas tubulações de interligação nas etapas de fabricação, montagem ou manutenção. As ações abrangem o acompa nhamento da execução da soldagem, materiais utilizados e realização de exames e testes tais como: líquido penetrante, partículas magnéticas, ultrassom, visual, testes de pressão, radiografia, emissão acústica e correntes parasitas. Dispositivo Contra Bloqueio Inadvertido — DCBI — meio utilizado para evitar que bloqueios inadvertidos impeçam a atuação de dispositivos de segurança. Dispositivos de segurança — dispositivos ou compo nentes que protegem um equipamento contra sobrepressão manométrica, independente da ação do operador e de acio namento por fonte externa de energia. Duto — tubulação projetada por códigos específicos, destinada à transferência de fluidos entre unidades in dustriais de estabelecimentos industriais distintos ou não, ocupando áreas de terceiros. Empregador — empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assa laria e dirige a prestação pessoal de serviços; equiparam-se ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras institui ções sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. Enchimento interno — materiais inseridos no interior dos vasos de pressão com finalidades específicas e período de vida útil determinado, tipo catalisador, recheio, peneira molecular, e carvão ativado. Bandejas e acessórios internos não configuram enchimento interno. Especificação da tubulação — código alfanumérico que define a classe de pressão e os materiais dos tubos e acessó rios das tubulações. Exame — atividade conduzida por PH ou técnicos qua lificados ou certificados, quando exigido por códigos ou normas, para avaliar se determinados produtos, processos ou serviços estão em conformidade com critérios especifi cados. Exame externo — exame da superfície e de componen tes externos de um equipam ento, podendo ser realizado em operação, visando avaliar a sua integridade estrutural. Exame interno — exame da superfície interna e de componentes internos de um equipamento, executado vi sualmente, com o emprego de ensaios e testes apropriados para avaliar sua integridade estrutural. Fabricante — empresa responsável pela construção de caldeiras, vasos de pressão ou tubulações. Fluxograma de engenharia (P&ID) — diagrama mos trando o fluxo do processo com os equipamentos, as tubulações e seus acessórios, e as malhas de c ontrole de ins trumentação. Fluxograma de processo — diagrama de representação esquemática do processo de plantas industriais mostrando


o percurso ou caminho percorrido pelos fluidos. Força maior — todo acontecimento inevitável, em rela ção à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior. Gerador de vapor — equipamentos destinados a pro duzir vapor sob pressão superior à atmosférica, sem acumulação e não enquadrados em códigos de vasos de pressão. Inspeção de segurança extraordinária — inspeção rea lizada devido a ocorrências que possam afetar a condição física do equipamento, tais como hibernação prolongada, mudança de locação, surgimento de deformações inespera das, choques mecânicos de grande impacto ou vazamentos, entre outros, envolvendo caldeiras, vasos de pressão e tubu lações, com abrangência definida por PH. Inspeção de segurança inicial — inspeção realizada no equipamento montado local definitivo de instala ção e antes denovo, sua entrada em no operação. Inspeção de segurança periódica — inspeções realiza das durante a vida útil de um equipamento, com critérios e periodicidades determinados por PH, respeitados os inter valos máximos estabelecidos nesta Norma. Instrumentos de monitoração ou de controle — dispo sitivos destinados à monitoração ou controle das variáveis operacionais dos equipamentos a partir da sala de controle ou do próprio equipamento. Integridade estrutural — conjunto de propriedades e características físicas necessárias para que um equipamento ou item desempenhe com segurança e eficiência as funções para as quais foi projetado. Linha — trecho de tubulação individualizado entre dois pontos definidos e que obedece a uma única especificação de materiais, produtos transportados, pressão e temperatu ra de projeto. Manutenção preditiva — manutenção com ênfase na predição da falha e em ações baseadas na condição do equi pamento para prevenir a falha ou degradação do mesmo. Manutenção preventiva — manutenção realizada a intervalos predeterminados ou de acordo com critérios prescritos, e destinada a reduzir a probabilidade de falha ou a degradação do funcionamento de um componente. Máquinas de fluido — aquela que tem como função prin cipal intercambiar energia com um fluido que as atravessa. Mecanismos de danos — conjunto de fatores que cau sam degradação nos equipamentos e componentes. Pacote de máquina — conjunto de equipamentos e dis positivos integrantes de sistemas auxiliares de máquinas de fluido para fins de arrefecimento, lubrificação ou selagem. Pessoal qualificado — profissional com conhecimentos e habilidades que permitam exercer determinadas tarefas, e certificado quando exigível por código ou norma. Placa de identificação — placa contendo dados do equi pamento de acordo com os requisitos estabelecidos nesta NR, fixada em local visível. Plano de inspeção — descrição das atividades, incluin do os exames e testes a serem realizados, necessárias para avaliar as condições físicas de caldeiras, vasos de pressão e tubulações, considerando o histórico dos equipamentos e os mecanismos de danos previsíveis. Pressão máxima de trabalho admissível (PMTA) — é o maior valor de pressão a que um equipamento pode ser submetido continuamente, de acordo com o código de pro


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jeto, a resistência dos materiais utilizados, as dimensões do equipamento e seus parâmetros operacionais. Programa de inspeção — cronograma contendo, entre outros dados, as datas das inspeções de segurança periódi cas a serem realizadas. Projetos de alteração ou reparo — PAR — projeto rea lizado por ocasião de reparo ou alteração que implica em intervenção estrutural ou mudança de processo significati va em caldeiras, vasos de pressão e tubulações. Projeto alternativo de instalação — projeto concebido para minimizar os impactos de segurança para o traba lhador quando as instalações não estiverem atendendo a determinado item desta NR. Projeto de instalação — projeto contendo o posiciona mento dos equipamentos e sistemas de segurança dentro das instalações e, quando aplicável, os acessos aos acessó rios dos mesmos (vents, drenos, instrumentos). Integra o projeto de instalação o inventário de válvulas de segurança com os respectivos DCBI e equipamentos protegidos. Prontuário — conjunto de documentos e registros do projeto de construção, fabricação, montagem, inspeção e manutenção dos equipamentos. Recipientes móveis — vasos de pressão que podem ser movidos dentro de uma instalação ou entre instalações e que não podem ser enquadrados como transportáveis. Recipientes transportáveis — recipientes projetados e construídos para serem transportados pressurizados. Registro de Segurança — registro da ocorrência de inspeções ou de anormalidades durante a operação de cal deiras e vasosinspeção de pressão, executado por PH ou porenvolvi pessoal de operação, ou manutenção diretamente do com o fato gerador da anotação. Relatórios de inspeção — registro formal dos resultados das inspeções realizadas nos equipamentos com laudo con clusivo. Reparo — intervenção realizada para correção de danos, defeitos ou avarias em equipamentos e seus componentes, visando restaurar a condição do projeto de construção. Sistema de iluminação de emergência — sistema desti nado a prover a iluminação necessária ao acesso seguro a um equipamento ou instalação na inoperância dos sistemas principais destinados a tal fim. Sistema de intertravamento de caldeira — sistema de gerenciamento das atividades de dois ou mais dispositivos ou instrumentos de proteção, monitorado por interface de segurança. Sistema de tubulação — conjunto integrado de linhas e tubulações que exerce uma função de processo, ou que fo ram agrupadas para fins de inspeção, com características técnicas e de processo semelhantes. SPIE — Serviço Próprio de Inspeção de Equipamentos. Teste de estanqueidade — tipo de teste de pressão reali zado com a finalidade de atestar a capacidade de retenção de fluido, sem vazamentos, em equipamentos, tubulações e suas conexões, antes de sua entrada ou reentrada em ope ração. Teste hidrostá tico — TH — tipo de teste de pressão com fluido incompressível, executado com o objetivo de avaliar a integridade estrutural dos equipamentos e o rearranjo de possíveis tensões residuais, de acordo com o código de projeto. Tubulações — conjunto de linhas, incluindo seus aces sórios, projetadas por códigos específicos, destinadas ao

transporte de fluidos entre equipamentos de uma mesma unidade de uma empresa dotada de caldeiras ou vasos de pressão. Unidades de processo — conjunto de equipamentos e in terligações de uma unidade fabril destinada a transformar matérias primas em produtos. Vasos de pressão — são reservatórios projetados para resistir com segurança a pressões internas diferentes da pressão atmosférica, ou submetidos à pressão externa, cum prindo assim a sua função básica no processo no qual estão inseridos; para efeitos desta NR, estão incluídos: a) permutadores de calor, evaporadores e similares; b) vasos de pressão ou partes sujeitas à chama direta que não estejam dentro do escopo de outras NR, nem dos itens 13.2.2 e 13.2.1, alínea a desta NR; c) vasos de pressão encamisados, incluindo refervedores e reatores; d) autoclaves e caldeiras de fluido térmico. Vida remanescente — estimativa do tempo restante de vida de um equipamento ou acessório, executada durante avaliações de sua integridade, em períodos pré-determinados. Vida útil — tempo de vida estimado na fase de projeto para um eq uipamento ou acessório. Volume — volume interno útil do vaso de pressão, ex cluindo o volume dos acessórios internos, de enchimentos ou de catalisadores. Anexo Capacitação deI Pessoal

A. Caldeiras Al Condições Gerais A l. l Para efeito desta NR, será considerado operador de caldeira aquele que satisfizer uma das seguintes condições: a) possuir certificado de Treinamento de Segurança na Operação de Caldeiras e comprovação de estágio prático conforme item A l .5 deste Anexo; b) possuir certificado de Treinamento de Segurança na Operação de Caldeiras previsto na NR 13 aprovada pela Portaria SSMT n. 02, de 08 de maio de 1984 ou na Portaria SSST n. 23, de 27 de dezembro de 1994. A l .2 O pré-requisito mínimo para participação como aluno, no Treinamento de Segurança na Operação de Cal deiras é o atestado de conclusão do ensino fundamental. Al .3 O Treinamento de Segurança na Operação de Cal deiras deve, obrigatoriamente: a) ser supervisionado tecnicamente por PH; b) ser ministrado por profissionais capacitados para esse fim; c) obedecer, no mínimo, ao currículo proposto no item A2 deste Anexo. A l .4 Os responsáveis pela promoção do Treinamento de Segurança na Operação de Caldeiras estarão sujeitos ao im pedimento de ministrar novos cursos, bem como a outras sanções legais cabíveis, no caso de inobservância do dispos to no item A l .3 deste Anexo. A l .5 Todo operador de caldeira deve cumprir um está gio prático, na operação da própria caldeira que irá operar, o qual deverá ser supervisionado, documentado e ter duração mínima de:


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a) caldeiras da categoria A: 80 (oitenta) horas; b) caldeiras da categoria B: 60 (sessenta) horas; c) caldeiras da categoria C: 40 (quarenta) horas. A l.6 O estabelecimento onde for realizado estágio prático supervisionado previsto nesta NR deve informar, quando requerido pela representação sindical da categoria profissional predominante no estabelecimento: a) período de realização do estágio; b) entidade, empregador ou profissional responsável pelo Treinamento de Segurança na Operação de Caldeira ou Unidade de Processo; c) relação dos participantes do estágio. A l .7 Deve ser realizada capacitação para reciclagem dos trabalhadores envolvidos direta ou indiretamente com a operação das instalações sempre que nelas ocorrerem modificações significativas na operação de equipamentos pressurizados ou troca de métodos, processos e organização do trabalho. A2 Currículo Mínimo para Treinamento de Segurança na Operação de Caldeiras. 1. Noções de grandezas físicas e unidades. Carga horá ria: 4 (quatro) horas 1.1. Pressão 1.1.1. Pressão atmosférica 1.1.2. Pressão interna de um vaso 1.1.3. Pressão manométrica, pressão relativa e pressão absoluta 1.1.4. Unidades de pressão 1.2. Calor e temperatura 1.2.1. Noções gerais: o que é calor, o que é temperatura 1.2.2. Modos de transferência de calor 1.2.3. Calor específico e calor sensível 1.2.4. Transferência de calor a temperatura constante 1.2.5. Vapor saturado e vapor superaquecido 2. Equipamentos de processo. Carga horária estabelecida de acordo com a complexidade da unidade, mantendo um mínimo de 4 (quatro) horas por item, onde aplicável 2.1. Trocadores de calor 2.2. Tubulação, válvulas e acessórios 2.3. Bombas 2.4. Turbinas e ejetores 2.5. Compressores 2.6. Torres, vasos, tanques e reatores 2.7. Fornos 2.8. Caldeiras 3. Eletricidade. Carga horária: 4 (quatro) horas 4. Instrumentação. Carga horária: 8 (oito) horas 5. Operação da unidade. Carga horária: estabelecida de acordo com a complexidade da unidade 5.1. Descrição do processo 5.2. Partida e parada 5.3. Procedimentos de emergência 5.4. Descarte de produtos químicos e preservação do meio ambiente


5.5. Avaliação e controle de riscos inerentes ao processo 5.6. Prevenção contra deterioração, explosão e outros riscos 6. Primeiros socorros. Carga horária: 8 (oito) horas 7. Legislação e normalização. Carga horária: 4 (quatro) horas Anexo II Requisitos para Certificação de Serviço Próprio de Inspeção de Equipamentos — SPIE

Antes de colocar em prática os períodos especiais entre inspeções, estabelecidos nos itens 13.4.4.5 e 13.5.4.5, alínea b desta NR, os "Serviços Próprios de Inspeção de Equipa men tos" da empresa, organizados na forma de setor, seção, departamento, divisão, ou equivalente, devem ser certifi cados por Organismos de Certificação de Produto — OCP acreditados pelo INMETRO, que verificarão por meio de auditorias programadas o atendimento aos seguintes requi sitos mínimos expressos nas alíneas a ah. a) existência de pessoal próprio da empresa onde estão instalados caldeiras ou vasos de pressão, com dedicação ex clusiva a atividades de inspeção, avaliação de integridade e vida residual, com formação, qualificação e treinamento compatíveis com a atividade proposta de preservação da segurança; b) mão de obra contratada para ensaios não destrutivos certificada segundo regulamentação vigente e, para outros serviços de caráter eventual, selecionada e avaliada segun do critérios semelhantes ao utilizado para a mão de obra própria; c) serviço de inspeção de equipamentos proposto com um responsável pelo seu gerenciamento formalmente de signado para esta função; d) existência de pelo menos 1 (um) PH; e) existência de condições para manutenção de arquivo técnico atualizado, necessário ao atendimento desta NR, assim como mecanismos para distribuição de informações quando requeridas; f) existência de procedimentos escritos para as principais atividades executadas; g) existência de aparelhagem condizente com a execução das atividades propostas; h) cumprimento mínimo da programação de inspeção. A certificação de SPIE e a sua manutenção estão sujeitas a Regulamento específico do Inmetro. PRINCÍPIOS NORMATIVOS REFERENTES À IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL, PARTICULARMENTE ALUSIVOS À EM ISSÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL — CTPS — ALTERAÇÃO — Portaria GM/MTE n. 133, de 29 de abril de 2014 — (DOU 2.5.14) —dispõe Altera sobre a Portaria n. 1, de 28 de janei ro de 1997, que os princípios normativos referentes à Identificação Profissional, particularmente alusivos à emissão da Carteira de Trabalho e Previdên cia Social — CTPS.

O Secretário de Políticas Públicas de Emprego — Substi tuto, no uso da atribuição que lhe confere o art. 10, inciso II, do Decreto n. 5.063, de 3 de maio de 2004, e: Considerando a necessidade de ampliar a rede de atendimento de emissão


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de Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) para es trangeiros com estada legal no País, resolve: Art. l s — Alterar o disposto no caput do art. 9S e revogar o seu § l 2 da Portaria n. 1, de 28 de janeiro de 1997, que pas sa a vigorar com o seguinte texto: "Art. 99 A emissão de Carteira de Trabalho e Previdên cia Social (CTPS) para estrangeiros com estada legal no País será feita exclusivamente pelas Superintendências, Gerên cias e Agências Regionais do Trabalho e Emprego." Art. 2Q— Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Silvani Alves Pereira

PRINCÍPIOS, GARANTIAS, DIREITOS E DEVERES PARA O USO DA INTERNET NO BRASIL — Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014 — (DOU 24.4.14) — Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

A Presidenta da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu san ciono a seguinte Lei: Capítulo I Disposições preliminares

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio re lacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Art. 4S A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção: I — do direito de acesso à internet a todos; II — do acesso à informação, ao conhecimento e à partici pação na vida c ultural e na c ondução dos assuntos públicos; III — da inovação e do fomento à ampla difusão de no vas tecnologias e modelos de uso e acesso; e IV — da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabi lidade entre aplicações e bases de dados. Art. 55 Para os efeitos desta Lei, considera-se: I — internet: o sistema constituído do conjunto de pro tocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a co municação de dados entre terminais por meio de diferentes redes; II — terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet; III — endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacio nais; IV — administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP es

Art. 1QEsta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito pecíficos e o cadastrada respectivo sistema de roteamento, devidamente no ente autônomo nacional responsável pelo Federal e dos Municípios em relação à matéria. registro e distribuição de endereços IP geograficamente re Art. 2 A disciplina do uso da internet no Brasil tem como ferentes ao País; fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: V — conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, I — o reconhecimento da escala mundial da rede; mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP; II — os direitos humanos, o desenvolvimento da perso VI — registro de conexão: o conjunto de informações re nalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; ferentes à data e hora de início e término de uma conexão à III — a pluralidade e a diversidade; internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal IV — a abertura e a colaboração; para o envio e recebimento de pacotes de dados; V — a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do VH — aplicações de internet: o conjunto de funcionali consumidor; e dades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e VI — a finalidade social da rede. VIII — registros de acesso a aplicações de internet: o con Art. 3e A disciplina do uso da internet no Brasil tem os junto de informações referentes à data e hora de uso de uma seguintes princípios: determinada aplicação de internet a partir de um determi I — garantia da liberdade de expressão, comunicação e nado endereço IP. manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Art. 62 Na interpretação desta Lei serão levados em con Federal; ta, além dos fundam entos, princípios e objetivos previstos, a II — proteção da privacidade; natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, III — proteção dos dados pessoais, na forma da lei; econômico, social e cultural. IV — preservação e garantia da neutralidade de rede; V — preservação da estabilidade, segurança e funciona Capítulo II lidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis Dos direitos e garantias dos usuários com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; Art. 7S O acesso à internet é essencial ao exercício da ci VI — responsabilização dos agentes de acordo com suas dadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: atividades, nos termos da lei; I — inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decor VII — p reservação da natureza participativa da rede; VIII — liberdade dos modelos de negócios promovidos rente de sua violação; II — inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunica na internet, desde que não conflitem com os demais princí ções pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; pios estabelecidos nesta Lei. http://slidepdf.com/reader/full/revista-ltr-maio-2014

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III — inviolabilidade e sigilo de suas comunicações pri vadas armazenadas, salvo por ordem judicial; IV — não suspensão da conexão à internet, salvo por dé bito diretamente decorrente de sua utilização; V — manutenção da qualidade contratada da conexão à internet; VI — informações claras e completas constantes dos con tratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII — não fornecimento a terceiros de seus dados pes soais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII — informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pes soais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX — consentimento expresso sobre coleta, uso, armaze namento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de fórma destacada das demais cláusulas contratuais; X — exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu reque rimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; XI — p ublicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de in ternet; XII — acessibilidade, consideradas as características físicomotoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII — aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet. Art. 89 A garantia do direito à privacidade e à liberda de de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusu las contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que: I — impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou II — em contrato de adesão, não ofereçam como al ternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.

Capítulo Da provisão de conexão e de III aplicações de internet

Seção I Da Neutralidade de Rede Art. 99 O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quais quer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.


§ l 9 A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência N acional de Teleco municações, e somente poderá decorrer de: I — requisitos técnicos indispensáveis à prestação ade quada dos serviços e aplicações; e II — priorização de serviços de emergência. § 2a Na hipótese de discriminação ou degradação do trá fego prevista no § l 9, o responsável mencionado no caput deve: I — abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil; II — agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; — informar previamente de modo transparente, ro eIIIsuficientemente descritivo aos seus usuários sobrecla as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e IV — oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. § 32 Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gra tuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo. Seção II Da proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da in timidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. § l 9 O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no ca put, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identifi cação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 79. § 2e O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o dis posto nos incisos II e III do art. 7a. § 3a O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e en dereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham com petência legal para a sua requisição. § 4a As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais. Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armaze namento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigato riamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à


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privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros. § ls O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, des de que pelo menos um dos terminais esteja localizado no

precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo. § 6e Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual

Brasil. § 2 O disposto no caput aplica-se mesmo que as ativida des sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabe lecimento no Brasil. § 3SOs provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armaze namento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações. § 4QDecreto regulamentará o procedimento para apura ção de infrações ao disposto neste artigo. Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, crimi nais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa: I — advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; II — multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, ex cluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravida de da falta e a intensidade da sanção;

vantagem auferida pelo infrator,e as circunstâncias agravan tes, os antecedentes do infrator a reincidência.

suspensão das atividades que envol vamIIIos—atos previstostemporária no art. 11; ou IV — proibição de exercício das atividades que envol vam os atos previstos no art. 11. Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimen to situado no País. Subseção I Da guarda de registros de conexão

Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao ad ministrador de sistema autônomosob respectivo dever de manter os registros de conexão, sigilo, emo ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento. § 1QA responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros. § 2 A autoridade policial ou administrativa ou o Mi nistério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput. § 3QNa hipótese do § 2S, a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requeri mento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput. § 4 O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2Q, que perderá sua eficácia caso o pedido de autoriza ção. judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3e. § 5QEm qualquer hipótese, a disponibilização ao re querente dos registros de que trata este artigo deverá ser

Subseção II Da guarda de registros de acesso a aplicações de internet na provisão d e conexão

Art. 14. Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de in ternet. Subseção III Da guarda de registros de acesso a aplicações de internet na provisão de aplicações

Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituí do na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econô micos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento. § l s Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a apli cações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado. § 22 A autoridade policial ou administrativa ou o Minis tério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de aces so a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3e e 4S do art. 13. § 3e Em qualquer hipótese, a disponibilização ao re querente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Se ção IV deste Capítulo. § 4QNa aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravan tes, os antecedentes do infrator e a reincidência. Art. 16. Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda: I — dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o titular dos dados tenha consentido previamente, respeitado o disposto no art. 7S; ou II — de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular. Art. 17. Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei, a opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet não implica responsabilidade sobre danos de correntes do uso desses serviços por terceiros. Seção III Da responsabilidade por danos decorrentes de c onteúdo gerado por terceiros Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de con teúdo gerado por terceiros.


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Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de ex pressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providên

penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet. Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos

cias para, âmbito e nos limites do seu serviço e dentro do no prazo assinalado, tornartécnicos indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições le gais em contrário. § 1- A ordem judicial de que trata o caput deverá con ter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a locali zação inequívoca do material. § 2e A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expres são e demais garantias previstas no art. 5Qda Constituição Federal.

legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmis sibilidade: I — fundados indícios da ocorrência do ilícito; II — justificativa motivada da utilidade dos registros so licitados para fins de investigação ou instrução probatória; e III — período ao qual se referem os registros. Art. 23. Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.

§ 3S As causas que versem sobre ressarcimento por da nos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de perso nalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, pode rão ser apresentadas perante os juizados especiais. § 4QO juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3Q, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e-considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Capítulo IV Da atuação do poder público

Art. 24. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desen volvimento da internet no Brasil: I — estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democráti ca, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica; II — promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com participação do Comitê Gestor da in ternet no Brasil;

Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se re fere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamen tada em contrário. Parágrafo único. Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o prove dor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação

III — promoção da racionalização e da interoperabi lidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos; IV — promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes âmbitos fe derativos e diversos setores da sociedade; V — adoção preferencial de tecnologias, padrões e for matos abertos e livres; VI — publicidade e disseminação de dados e informa ções públicos, de forma aberta e estruturada;

ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibi lização. Art. 21. O provedor de aplicações de internet que dispo nibilize conteúdo gerado p or terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de ima gens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu repre sentante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibili zação desse conteúdo. Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá

VII — otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza parti cipativa; VIII — desenvolvimento de ações e programas de capa citação para uso da internet; IX — promoção da cultura e da cidadania; e X — prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos.

conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam identificação específica do m aterial apontado como violadora da intimidade do participante e a verificação da legitimida de para apresentação do pedido.

Art. 25. As aplicações de internet de entes do poder pú blico devem buscar: I — compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso; II — acessibilidade a todos os interessados, independen temente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais, culturais e sociais, resguarda dos os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais;

Seção IV Da requisição judicial de registros Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou


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III — compatibilidade tanto com a leitura humana quan to com o tratamento automatizado das informações; IV — facilidade de uso dos serviços de governo eletrô nico; e V — fortalecimento da participação social nas políticas públicas. Art. 26.0 cumprimento do dever constitucional do Esta do na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a outras práticas educacio nais, para o uso seguro, consciente e responsável da internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o desenvolvimento tecnológico. Art. 27. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem: I — promover a inclusão digital; II — buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da infor mação e comunicação e no seu uso; e III — fomentar a produção e circulação de conteúdo na cional. Art. 28. O Estado deve, periodicamente, formular e fo mentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da in ternet no País. Capítulo V Disposições finais

Art. 29. O usuário terá a opção de livre escolha na uti lização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respei tados os princípios desta lei e da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 — E statuto da Criança e do Adolescente. Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informa ções sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes. Art. 30. A defesa dos interesses e dos direitos estabele cidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei. Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2- do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplica ções de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de au tor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei. Art. 32. Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (ses senta) dias de sua publicação oficial. Brasília, 23 de abril de 2014; 193Qda Independência e 1269 da República. Dilma Rousseff José Eduardo Cardozo Miriam Belchior Paido Bernardo Silva 1

Clélio Campolina Diniz

PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO INDIRETA — INSPEÇÃO DO TRABALHO — Instrução Normativa SIT n. 105, de 23 de abril de 2014 — (DOU 24.4.14) — Dispõe sobre os procedimentos de fiscalização indireta.

0 Secretário de Inspeção do Trabalho, no exercício da competência prevista nos incisos I, VI e XIII do art. 1Q, do Anexo VI, da Portaria n. 483, de 15 de setembro de 2004, considerando a previsão contida no art. 30, caput, do Decre to n. 4.552, de 27 de dezembro de 2002, e o disposto no inciso II do art. 11 da Portaria n. 546, de 11 de março de 2010, com a redação dada pela Portaria n. 287, de 27 de fevereiro de 2014, resolve: Art. I 5 Estabelecer normas relacionadas ao procedimento de fiscalização indireta no âmbito da Inspeção do Trabalho. Art. 2 Considera-se fiscalização indireta aquela que en volve apenas análise documental, a partir dede notificações aos empregadores, por via postal ou outro meio comunicação, mediante a comprovação do recebimento, para apresentação de documentos ou para comprovação de cumprimento de obrigações, nas unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego — MTE, ou através de envio eletrônico de informações, em data e horário definidos. § l s A fiscalização indireta decorre da constatação de indício de descumprimento de obrigação trabalhista, utilizando-se de ferramentas informatizadas para coleta, cruzamento e análise de dados, arquivos ou outros docu mentos. § 2 A fiscalização indireta pode ser: 1 — Presencial: queà unidade exige o comparecimento do empregador ou seu aquela preposto descentralizada do MTE; ou II — Eletrônica: aquela que dispensa o comparecimento do empregador ou seu preposto, exigindo apenas a apresen tação de documentos em meio digital, via correio eletrônico institucional, à unidade descentralizada do MTE. Art. 3QPara a fiscalização indireta, o empregador deve ser notificado por meio de: I — Notificação para Apresentação de Documentos — NAD, quando na modalidade presencial; ou II — Notificação para Comprovação do Cumprimento de Obrigações Trabalhistas — NCO, quando na modalidade eletrônica. § l s A notificação emitida, em ambas as modalidades, deve ser encaminhada via postal com Aviso de Recebimen to — AR, ou outro meio que assegure a comprovação do recebimento, e conter, necessariamente: I — a identificação do empregador; e II — os documentos necessários à comprovação do cum primento da obrigação trabalhista. § 2 Além do disposto no parágrafo anterior, a NCO deve conter: I — a indicação do correio eletrônico institucional a ser utilizado pelo empregador para comprovação de cumpri mento de obrigações trabalhistas; e II — a informação de que os documentos digitais envia dos somente serão considerados recebidos se houver uma confirmação de recebimento do órgão fiscalizador. § 3QConsidera-se notificado o empregador cuja cor respondência tenha sido recebida no seu endereço, ou equivalente, conforme comprovante de recebimento.


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§ 4° Na hipótese de devolução da notificação, o setor competente pode notificar novamente o empregador, nas modalidades presencial ou eletrônica, ou encaminhar o pro cedimento para a fiscalização direta. Art. 42 A análise dos documentos enviados em meio

vistos temporários para estrangeiros em viagens de negó cios, ou na condição de artista ou desportista, ao nacional de país que confira a brasileiro idêntico tratamento; e para acrescentar parágrafo ao art. 56. Art. 22 O art. 9a da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980,

digital, a verificação do cumprimento de obrigações ou o atendimento aos empregadores notificados deve ser reali zado por Auditor Fiscal do Trabalho — AFT designado pela chefia imediata ou superior por meio de Ordem de Serviço — OS. § l s A chefia competente deve disponibilizar ao AFT designado nos termos do caput cópia da notificação, ou as informações necessárias ao desenvo lvimento da ação fiscal, com antecedência mínima de dez dias da data para o cum primento da obrigação, a apresentação de documentos ou o comparecimento à unidade descentralizada do MTE, além do comprovante de recebimento da notificação, quando ne cessário.

passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ l 2 a 6a: "Art. 92 ..........................................................................................

2e O AFT deve de confirmar o recebimento documen tos §através de envio mensagem eletrônica aodos empregador, utilizando c orreio eletrônico institucional. § 3a Na modalidade presencial, o atendimento dos em pregadores notificados deve ser realizado observando-se um intervalo mínimo de trinta minutos entre agendamentos. § 42 No caso do parágrafo anterior, a critério do AFT, outros atendimentos poderão ser agendados para continui dade da fiscalização. Art. 52 Caso o empregador, notificado nos termos do art. 3S, não compareça no dia e hora determinados, ou não envie os documentos exigidos na notificação na forma requerida, o AFT deve lavrar auto de infração capitulado no art. 630, §§ 32 ou 42, da CLT, que deve ser obrigatoriamente acompa nhado da via original do AR ou de outro documento que comprove o recebimento da respectiva notificação, indepen dentemente de outras autuações ou procedimentos fiscais cabíveis. Parágrafo único. Caso haja, via correio eletrônico ins titucional, solicitação subsequente para apresentação de documentos, no curso da mesma ação fiscal, os eventuais autos de infração lavrados conforme art. 630, §§ 32 ou 42, da CLT, deverão ser acompanhados de cópia impressa da mensagem de correio eletrônico na qual o AFT solicitou tais documentos, com confirmação de entrega. Art. 6 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Paulo Sérgio ãe Almeida

CONCESSÃO DE VISTO DE TURISMO A ESTRANGEIRO — A LTERAÇÃO -— Lei n. 12.968, de 6 de maio de 2014 — (DOU 7.6.14) — Estabelece procedimento alternativo para a concessão de visto de turismo a estrangeiro e altera os arts. 9S, 10 e 56 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980.

A Presidenta da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu san ciono a seguinte Lei: Art. I2 Esta Lei altera a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980, para acrescentar parágrafos ao art. 92 , visando a esta belecer procedimento alternativo para a concessão de visto de turista a estrangeiro para ingresso na República Federa tiva do Brasil; para modificar a redação do art. 10, visando a permitir a dispensa da exigência do visto de turista e dos

§ Ia O visto de turista poderá, alternativamente, ser solicitado e emitido por meio eletrônico, conforme regula mento. § 2a As solicitaçõ es do visto de que trata o § l 2 serão processadas pelo Sistema Consular Integrado do Ministério das Relações Exteriores, na forma disciplinada pelo Poder Executivo. § 3a Para a obtenção de visto por meio eletrônico, o es trangeiro deverá: I — preencher enviar formulário eletrônico disponível no Portal Consulare do Ministério das Relações Exteriores; II — apresentar por meio eletrônico os documentos solicitados para comprovar o que tiver sido declarado no requerimento; III — pagar os emolumentos e taxas cobrados para pro cessamento do pedido de visto; IV — seguir o rito procedimental previsto nas normas do Manual do Serviço Consular e Jurídico do M inistério das Relações Exteriores. § 42 A autoridade consular brasileira poderá solicitar a apresentação dos originais dos documentos para dirimir dúvidas, bem como solicitar documentos adicionais para a instrução do pedido. § 5e O Ministério das Relações Exteriores poderá editar normas visando a: I — simplificação de procedimentos, por reciprocidade ou por outros motivos que julgar pertinentes; II — sem prejuízo da segurança do sistema e de ou tras cominações legais cabíveis, inclusão de regras para a obtenção de vistos fisicamente separados da caderneta de passaporte do requerente. § 62 O estrangeiro que fornecer informações falsas ou descumprir as regras previstas nos §§ 3a e 4a e nas normas legais estará às art. penalidades previstas nos incisospertinentes I, III, TV, XIII, XV sujeito e XV I do 125 e no art. 126 desta Lei." (NR) Art. 3a O art. 10 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10 Poderá ser estabelecida a dispensa recíproca do visto de turista e dos vistos temporários a que se referem os incisos II e III do caput do art. 13, observados prazos de estada definidos nesta Lei. Parágrafo único. A dispensa de vistos a que se refere o caput deste artigo será concedida mediante acordo interna cional, salvo, a juízo do M inistério das Relações Exteriores, aos nacionais de paísbrasileiros, que assegure a reciprocidade de trata mento aos nacionais situação em que a dispensa poderá ser concedida, enquanto durar essa reciprocidade, mediante comunicação diplomática, sem a necessidade de acordo internacional." (NR) Art. 42 O art. 56 da Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2S , renumerando-se o atual parágrafo único para § l 2 : "A rt. 56...........................................................................................


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seus técnicos para realização de estudos e pesquisas so bre prevenção de acidentes ou de doenças do trabalho.

§ 29 O visto concedido pela autoridade consular poderá ser aposto a qualquer documento de viagem emitido nos O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso padrões estabelecidos pela Organização da Aviação Civil Internacional — OACI, não implicando a aposição do vis das atribuições que lhe confere o art. 87, Parágrafo único, to o reconhecimento de Estado ou Governo pelo Governo inciso II, da Constituição os arts. 20 e 25, I, do Decreto-lei n. 200, de 25Federal, de fevereiro de 1967, e deinciso acordo brasileiro." (NR) com o Parágrafo único do art. I 9 da Lei n. 5.161, de 21 de ou Art. 5QEsta Lei será regulamentada pelo Poder Executi tubro de 1966 e o Parágrafo único do art. l s da Lei n. 7.133, vo e entra em vigor na data de sua publicação. de 26 de outubro de 1983, resolve: Brasília, 6 de maio de 2014; 193s da Independência e 1269 Art. I9 Delegar competência ao Presidente da Fundação da República. Jorge D uprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Traba Dilma Rousseff lho para credenciar e emitir identificação dos seus técnicos José Eduardo Cardozo que terão livre acesso aos recintos de trabalho, durante o horário normal das respectivas atividades, para realização Luiz Alberto Figueiredo Machado de estudos e pesquisas sobre prevenção de acidentes ou de doenças do trabalho. Parágrafo único. Na credencial deverão constar: nome completo do servidor; cargo ou função; R.G, com data de ex PREVENÇÃO DE—ACIDENTES OUEDE DOENÇAS pedição e validade; assinaturas do técnico e do expedidor; DO TRABALHO SEGURANÇA MEDICINA foto 3x4 e as expressões Ministério do Trabalho e Emprego DO TRABALHO — FUNDACENTRO — e Fundacentro. CREDENCIAMENTO DE TÉCNICOS — REALIZAÇÃO DE ESTUDOS Art. 2S Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. — Portaria GM/MTE n. 608, de 7 de maio de 2014 — Art. 39 Revoga-se a Portaria de n. 3.037, de 13 de feve (DOU 8.5.14) — Delegar competência ao Presidente reiro de 1984. da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Manoel Dias Medicina do Trabalho — Fundacentro para credenciar


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“A obra da Professora Carolina Tupinambá está dividida em sete partes: 1a - O direito processua l: garantias, funções, desafios e perspectivas; 2a - A

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fundam ental a como um tribunal com processual petente; 3a -garantia O acesso à justiça garantia funda m ental; 4 a - A garantia fund am ental à imparcialidade do órgão julgador; 5a - A garantia fundamental de participação processual aberta e efetiva; 6 a - A garantia fundam ental de d uração r a z o á v e l d o s p r o c e s s o s ; 7 a - A g a r a n t ia fundamental da efetividade. O conteúdo da obra fala, por si só, de sua importância e da profundidade com que o processo do trabalho é estudado, analisado e explicado. O leitor atento muito tem a lucrar com sua leitura.” Arion Sayão Romita

2014 - cód. 4972.9 - 416 págs.


Professor de Direito do Trabalho e Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho

JULIO CESAR BEBBER Essa 4a edição do livro "Recu rsos no Processo do Trabalho" foi atualizada e ampliada. A ela acrescentaram-se diversos títulos e um capítulo destinado aorecursal estudo pelo de aspectos da tramitação chamadojurídicos processo judicial eletrônico, re gulamentado pela Reso lução CSJT n. 94/2012. Trata-se, portanto, de ferramenta indispensável ao jurista prático, bem como àq ueles que se dedicam ao estudo científico dos recursos.

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2014 - 4a ed. - cód. 4979.5 - 520 págs.


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Revista LTr - Maio 2014

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