ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurídico

O ORDENAMENTO JURÍDICO

Santi Romano

O ORDENAMENTO JURÍDICO Tradução de Arno Dal Ri Júnior

Obra original publicada na Itália (1946) com o título L’ORDINAMENTO GIURIDICO – Sansoni Editore – Firenze © Fundaçao José Arthur Boiteux © Arno Dal Ri Jr.

Ficha Catalográfica R759o Romano, Santi O Ordenamento Jurídico / Santi Romano; tradução de Arno Dal Ri Júnior. – Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. 252p. (Coleção Boiteux – Comemorativa aos 75 anos da Faculdade de Direito) Tradução de: L’Ordinamento Giuridico Inclui bibliografia ISBN 978-85-87995-99-5 1. Direito – Filosofia. 2. Jurisprudência. I. Dal Ri Júnior, Arno. I. Título. CDU: 340.12 Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071 Editora Fundação Boiteux Conselho Editorial

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SUMÁRIO

Introdução - por Paolo Santi ......................................................................... 11

Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano - por Alberto Romano ... 33

Prefácio da Edição de 1945 ............................................................................ 57

I A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO

1 O direito em sentido objetivo freqüentemente concebido como norma. Insuficiência de tal concepção ..................................................................... 61 2 Alguns indícios gerais desta insuficiência; em particular aqueles que têm a sua provável origem nas definições correntes do direito ........... 62 3 Necessidade de distinguir as normas jurídicas do ordenamento jurídico analisado enquanto unitário. Impossibilidade lógica de definir este último como um conjunto de normas ........................................................ 66 4 Como algumas vezes tenha sido intuída a unidade de um ordenamento jurídico ............................................................................................................. 67 5 Como um ordenamento jurídico não seja somente um conjunto de normas, consistindo também em outros elementos ................................. 69 6 Como tais elementos sejam implicitamente postulados pela maior parte das pesquisas sobre as características específicas do direito ....... 70 7 Apreciação, deste ponto de vista, daquilo que se diz ser a “objetividade do direito” ....................................................................................................... 71 8 E do elemento “sanção” ............................................................................... 74

9 A expressão “ordenamento jurídico” ........................................................ 76 10 Os elementos essenciais do conceito do direito. O direito como instituição e o direito como preceito............................................................................. 76 11 Os precedentes doutrinários do conceito de instituição ...................... 78 12 O nosso conceito de instituição e as suas características fundamentais: 1) a existência objetiva da instituição; 2) instituição e corpo social; 3) especificidade da instituição; instituições complexas; 4) unidade da instituição ...................................................................................................... 83 13 Equivalência dos conceitos de instituição e de ordenamento jurídico .... 87 14 Provas de tal equivalência extraídas da doutrina que afirma que o direito é somente “forma” .......................................................................... 90 15 Menção a alguns problemas que devem ser resolvidos tendo por base esta equivalência .......................................................................................... 92 16 Casos em que a primeira posição do direito não é determinada por normas, mas pelo surgimento de uma instituição, e impossibilidade de reduzir a instituição a normas ............................................................. 94 17 O conceito de instituição e o ordenamento jurídico internacional .... 96 18 Instituição e relação jurídica: relação entre mais pessoas .................106 19 Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais relações que, de uma perspectiva mais geral, podem ser identificadas como instituições ...................................................................................................109 20 A instituição e a pessoa jurídica ............................................................113 21 A nossa concepção do direito a respeito de alguns problemas concernentes: 1) ao caráter jurídico da potestade do Estado; 2) à extensão da personalidade do Estado; 3) à relevância jurídica do seu território e da nacionalidade ...................................................................115 22 Exame crítico dos posicionamentos que salientam o ordenamento jurídico somente enquanto reflete relações entre mais pessoas. Aplicações a respeito: 1) à sanção do direito; 2) ao território e à nacionalidade; 3) aos órgãos do Estado; 4) aos limites da função legislativa......119 23 Algumas conseqüências da nossa concepção a respeito do aspecto subjetivo do direito: quanto à relação jurídica; aos status das pessoas; aos direitos reais; quanto à correlação entre direitos e obrigações; à igualdade ou desigualdade dos sujeitos ................................................125 24 Considerações conclusivas .......................................................................128

II A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES

25 A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a doutrina que reduz todo o direito ao Estado ............................................................................137 26 A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de vista histórico e teórico ...........................................................................................................139 27 A falta de fundamento da mesma doutrina também a respeito do direito atual .................................................................................................142 28 Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito internacional ..........143 29 O direito eclesiástico ..................................................................................144 30 Os ordenamentos de entidades consideradas ilícitas ou ignoradas pelo Estado ..................................................................................................149 31 Entidades que são reguladas pelo Estado, mas que também possuem um ordenamento próprio não reconhecido pelo Estado (ordenamentos disciplinares privados; organização interna de estabelecimentos de trabalho; as chamadas associações ou instituições não reconhecidas etc.).......................................................................................151 32 As doutrinas que limitam o conceito de ordenamento jurídico ao ordenamento das comunidades em gênero e, em espécie, das comunidades necessárias .......................................................................... 156

33 As relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos. Princípios que devem ser considerados, conforme: 1) àsinstituições originárias ou derivadas; 2) aos fins particulares ou gerais das instituições; 3) aos seusdiferentes substratos; 4) às instituições simples oucomplexas; 5) perfeitas ou imperfeitas; 6) com ou sem personalidade; 7) independentes, coordenadas, subordinadas ......... 162 34 Conceito da relevância de um ordenamento para um outro .... 166 35 O título desta relevância: a) a relação de superioridade e dependência relativa entre dois ordenamentos; b) a relação pela qual um ordenamento é pressuposto a um outro; c) a relação pela qual mais ordenamentos reciprocamente independentes dependem de um outro; d) a relevância atribuída unilateralmente por um ordenamento a um outro do qual é dependente; e) a relação de sucessão entre mais ordenamentos . 168

36 Diferentes momentos (da existência, do conteúdo, da eficácia) em que a relevância de um ordenamento para um outro pode ser exercida. Casos em que a existência de um ordenamento depende de um outro: a) completa subordinação do primeiro a respeito do segundo, que o põe diretamente ou lhe dá uma autonomia limitada. Independência, quanto a sua existência, de um ordenamento em casos de subordinação menos estendida (algumas esferas do ordenamento dos Estados-membros de um Estado federal a respeito deste último; ordenamentos dos Estados a respeito do direito internacional) e princípios gerais ............................. 170 37 b) na hipótese de que um ordenamento seja o pressupostode outro (direito estatal a respeito do direito internacional)..............................175 38 A relevância de um ordenamento para um outro a respeito do seu conteúdo. Vários casos: a) ordenamento superior fonte imediata ou mediata de um ordenamento inferior; ordenamento superior (direito internacional, concordatas eclesiásticas) que não é fonte, mas influi de outros modos sobre o conteúdo de ordenamentos inferiores .......180 39 b) ordenamento superior que influi sobre o conteúdo de mais ordenamentos submetidos, mas entre si independentes ....................183 40 c) ordenamento que determina por si mesmo o próprio conteúdo tendo em conta outro ordenamento submetido ou independente: o direito internacional privado; o direito eclesiástico, que reenvia à lei civil; o direito do Estado que reenvia ao direito eclesiástico ...........................184 41 d) ordenamento que se incorpora a um outro .....................................192 42 A relevância de um ordenamento para um outro acerca dos seus efeitos; eficácia externa e interna de um ordenamento. Vários casos de eficácia externa: a) nas relações entre os ordenamentos, existindoum total ou parcial dependência entre si; b) nas relações entre mais ordenamentos independentes, por disposição unilateral de um ou de cada um desses. Direito internacional privado; eficácia civil do direito eclesiástico; c) nas relações entre mais ordenamentos cujo um é pressuposto do outro; d) nas relações entre mais ordenamentos que se sucedem um ao outro ...................................................................195 43 Diferente extensão da relevância de um ordenamento para um outro. Aplicações relativas ao problema das obrigações naturais ................202 44 A irrelevância de um ordenamento para um outro: total ou parcial, recíproca ou unilateral ..............................................................................205

45 Ordenamento jurídico irrelevante como tal para um outro, mas relevante sob outros aspectos (ordenamentos considerados ilícitos pelo Estado; organizações industriais; ou instituições de fato) ................................206 46 A irrelevância total de um ordenamento para um outro: possibilidade de tal irrelevância também a respeito do ordenamento do Estado .......210 47 Exame crítico da doutrina contrária. As limitações do ordenamento do Estado; as suas várias figuras e conseqüências; exemplos de matérias juridicamente indiferentes para o Estado (ordenamentos disciplinares privados; alguns ordenamentos religiosos; ordenamentos de algumas associações não patrimoniais etc.) ..........................................................212 48 Os ordenamentos internos das instituições, especialmente estatais, perante o ordenamento de outras instituições em que são compreendidas ................................................................................................. 2 2 1

Referências .....................................................................................................227

Os escritos de Santi Romano ......................................................................242

Traduções de “ L’ordinamento Giuridico” .............................................251

Prefácio da edição de 1945 O presente trabalho, escrito com o propósito de dar continuidade a outros estudos de teoria geral do direito, mas que é completamente independente, foi publicado pela primeira vez em dois fascículos dos “Annali delle Università toscane”, em 1917 e em 1918, e contemporaneamente em uma obra publicada em Pisa, com data de 1918. Nesta segunda edição, que vem à luz muitos anos após a primeira ter esgotado, me pareceu oportuno reproduzir o texto original sem que fosse realizada alguma variação. Somente nas notas, em inserções feitas entre colchetes, e em novas notas, indicadas da mesma maneira, levei em consideração a literatura posterior sobre os vários assuntos por mim tratados e, muito sobriamente, as mais importantes críticas que me foram dirigidas. Não fiz, ao contrário, menção à certa literatura e a determinadas críticas que evidentemente são despidas de consistência científica séria e demonstram uma total incompreensão dos problemas fundamentais da teoria geral do direito. Espero desde já que, sendo fácil a leitura do livro, não sejam muitos os que falem dele, como freqüentemente aconteceu, sem conhecê-lo diretamente e, por isso, incorrendo em graves mal-entendidos. Roma, novembro de 1945. Santi Romano

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I A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO

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O direito em sentido objetivo freqüentemente concebido como norma. Insuficiência de tal concepção

Todas as definições do direito que foram dadas em sentido objetivo têm, sem nenhuma exceção, um elemento comum que representa o genus proximum ao qual o conceito se reduz. Estas concordam entre si ao afirmar que o direito constitui uma regra de conduta,1 se bem divirjam, ora a mais, ora menos, ao esclarecer a differentia specifica pela qual se deveria distinguir a norma2 jurídica das demais.

Nos últimos tempos este ponto de vista foi, por assim dizer, exacerbado até as últimas conseqüências, em vários sentidos e por várias partes. Prescindindo dos trabalhos realizados em particular por Duguit, nos quais todo outro momento jurídico se resume e é quase anulado na “règle de droit” (v. L’État, le droit objective et la loi positive. Paris, 1901. p. 10 ss., assim como os escritos posteriores), ver, por exemplo, KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen, 1911, cujo entendimento é salientado já no título da obra [na literatura mais recente que será aqui citada, teve-se contestações a tal concepção vindas de vários lados e em vários sentidos]. 2 Utilizamos de modo indiferente a palavra “norma” e a palavra “regra”. É importante notar afim de que sejam evitados equívocos, que, na literatura alemã, surgem quando se entra em controvérsia sobre a questão de saber se o direito seja constituído somente por normas (v. por exemplo THON, A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. p. 1 ss., 8; BIERLING, E. R. Juristische Prinzipienlehre. Vol. I. Leipzig, 1894. p. 30 ss.; WINDSCHEID, B. et KIPP, T. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. Leipzig, 1906, § 27; ENNECCERUS, L. Lehrbuch des bürgerlichen rechts6. Marburg, 1911, I, p. 27 [= na 13. edição, 1931; ecc.), a palavra “Norm” não recebe o significado que utilizamos, de “regra”, mas o de “comando” ou “proibição”, ou seja, de “imperativo”. Trata-se, deste modo, da questão, que aqui não nos interessa, acerca do caráter “imperativo” do direito. Na Itália, segue a mesma terminologia, BRUNETTI, G. Norme e regole finali del diritto. Torino, 1913, § 5 ss. A respeito do direito como regra, observa JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 332 [as edições posteriores não sofreram modificações seja neste, seja nos outros pontos aqui citados]: “Kein Streit herrscht darüber, dass das Recht aus einer Summe von Regeln für menschliches Handeln besteht” (“Não é contestado que o direito consista em uma soma de regras relativas à ação humana”). 1

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O primeiro e mais importante escopo do presente trabalho é o de demonstrar que tal modo de definir o direito, mesmo não sendo inexato, ao menos de um certo modo e para certos fins, não deixa de ser considerado inadequado e insuficiente em si e por si, e que, conseqüentemente, é necessário completá-lo com outros elementos que freqüentemente não são levados em conta e que, ao contrário, parecem ser essenciais e característicos. Que o direito se apresente também como norma e que seja necessário apreciá-lo também sob este aspecto; que, de resto, tal perspectiva seja freqüentemente suficiente, além de necessário, em particular no que concerne às finalidades da prática cotidiana; são razões que juntamente a outras explicam porque, na análise desta definição abstrata não tenhamos ido além da categoria das normas. Mas isso, como é natural, não exclui que se possa e que se deva superá-la, salientando outros aspectos mais fundamentais e, sobretudo, antecedentes do direito, tanto pelo ângulo das exigências lógicas do conceito, quanto pela exata avaliação da realidade em que o direito se manifesta.

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Alguns indícios gerais desta insuficiência; em particular aqueles que têm a sua provável origem nas definições correntes do direito

A melhor e mais convincente demonstração desta tese será oferecida, naturalmente, pelo conjunto do nosso trabalho se conseguir esclarecer ou resolver uma série de problemas concernentes a vários ramos do direito que, até agora, permanecem obscuros ou insolúveis. No entanto, antes disso, não será inútil aduzir algumas provas e também alguns indícios indiretos da insuficiência das definições comuns. Entre estes últimos, é necessário listar os que seguem. Em primeiro lugar, o fato de que todos falam e confessam que o conceito de direito ainda não é perfeitamente claro.3 Tal sentimento não pode advir somente das divergências que se encontram na doutrina, porque elas não são nem numerosas, nem graves. Esta última, perfeitamente unâTambém hoje, salienta RADBRUCK, G. Grundzüge der Rechtsphilosophie. Leipzig, 1914. p. 30 [não mais na 3. edição de 1932, intitulada Rechtsphilosophie], têm valor as palavras decisivas de Kant: “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”. 3

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nime4 no reduzir o direito à categoria das normas, distingue as normas jurídicas das outras segundo várias fórmulas que, freqüentemente, só diferem na aparência. Este sentimento parece vir da intuição, fosse ela vaga e distinta, de que todo o problema não é delineado de um modo conveniente e que uma resolução satisfatória não pode ser obtida a não ser que se modifiquem os seus mesmos termos. Em segundo lugar, é um sintoma relevante o fato de que, enquanto uma definição exata do direito se reputa necessária não somente para as disciplinas mais abstratas, como a filosofia e a teoria geral do direito, também para as disciplinas jurídicas particulares a definição comum pouco ou nada serve a estas últimas. Na verdade, ao determinar os princípios, seja do direito público, seja do direito privado, mas, sobretudo do primeiro, chegou-se já a tal ponto de coordenação e de subordinação, um do outro, que esses parecem diretamente e indiretamente descendentes da concepção geral do direito, e que variam, ao menos de posição e de perspectiva, com o variar desta última. As mais profundas divergências que a determinação delas suscita indicam de modo claro qual é o ponto central e fundamental que seria necessário ter como referência. Quem possui algum conhecimento dos problemas mais importantes de, por exemplo, direito internacional, direito constitucional ou direito eclesiástico, sabe muito bem que na maioria das vezes a discussão destes, entre aqueles que os resolvem de modos diferentes, torna-se inútil, até mesmo impossível, devido à falta de um ponto de partida certo. E sem dúvida – como já foi salientado em outras ocasiões5 –, este ponto é a definição do direito. Aquela de onde implícita ou explicitamente se parte pode até mesmo ser pacífica, mas não serve ao objetivo devido ao fato de somente conter elementos indiferentes e indiferenciados. Ainda possui um notável significado a origem, ao menos provável, das atuais definições do direito. Estas foram elaboradas ou através do Prescindimos daqueles particularíssimos pontos de vista, estes também, de resto, significativos, pelo qual consideramos vã “a esperança de encontrar o quid proprium do direito, o seu momento específico, ou a sua definição tão cara à generalidade dos filósofos”. Veja, neste sentido [entre outros], MAGGIORE, G. Il diritto e il suo processo ideale. Palermo, 1916. p. 59 ss. [deste autor, ver, contudo, os escritos posteriores que serão citados a seguir]. 5 Para o direito internacional, v. ANZILOTTI, D., na Rivista di diritto internazionale, VII. 1913. p. 567; para o direito eclesiástico, ver por último DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Roma, 1915. p. 20 ss. 4

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direito privado, que posteriormente as impôs aos outros ramos, ou por pontos de vista que não conseguiram superar os que eram próprios de tal disciplina. Definições, na realidade, que em relação a esta última parecem ser muito mais úteis do que em outros campos do direito. E mesmo no direito privado, como veremos, tais questões ganhariam muito se partissem de um conceito mais refinado de direito, mas é impossível negar que, na maior parte dos seus princípios e dos seus problemas, não se sente a necessidade de conceber o direito de outro modo que não seja como norma. Em alguns ramos do direito público não é assim. Este não é, como se sabe, o único exemplo das conseqüências danosas produzidas pelo fato de que muitos conceitos gerais comuns ao direito público e ao direito privado foram considerados unilateralmente pela ciência deste último, enquanto a ciência do primeiro não existia ou se encontrava em um estágio inferior de desenvolvimento. Muito tardiamente estes conceitos tiveram de ser retomados, corrigidos e completados, levando em consideração uma série de elementos novos. Quem conhece este difícil, mas importantíssimo procedimento de integração e correção de conceitos que antes eram exclusivamente de direito privado – iniciado na Modernidade pelos estudiosos do direito público –, facilmente intuirá a necessidade de realizar um procedimento análogo para esta definição do direito a qual, vale ressaltar, o direito público e a filosofia do direito importaram de olhos fechados do direito privado. No que concerne a tal definição é necessário considerar o que existe de verdadeiro – e é muito – na antiga e também na recente constatação de que o direito é principalmente público, naquilo que tem de crucial e, quase, se diria, de mais essencial. Não que deva ser aprovada a moderníssima corrente doutrinária que, exagerando esta verdade, nega a distinção entre direito público e direito privado.6 Mas este último é, sem dúvida, uma simples especificação do primeiro, uma das suas formas ou orientações, um dos seus ramos. O direito privado não só depende do direito público, que é necessário para a sua tutela e constitui sua raiz e seu tronco, como também é continuamente dominado por ele, mesmo que, algumas vezes,

Ver especialmente WEYR, F. Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystem. Archiv für öff. Recht. XXIII. 1908. p. 529 ss.; KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit., p. X, 268 ss. ; WEYR, F. Ueber zwei Hauptpunkte der Kelsenschen Staatsrechtslehre. Zeitschrift für das priv. u. öff. Recht. XL. 1913. p. 397 ss.; KELSEN, H. Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, ivi, XXXI (1913), p. 55 ss.; WEYR, F. Zum Unterschiede zwischen öffentlichen u. privatem Recht. Oesterr. Zeitschrift für öff. R., I. 1914. p. 439 ss. 6


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de modo silencioso.7 Se isto é exato, pode-se deduzir que os elementos do conceito geral de direito devem ser extraídos mais do direito público do que do direito privado. Isso significa que é necessário adotar um procedimento inverso ao que prevaleceu até hoje: não, contudo, até o ponto de forjar uma definição de direito que, retirada da análise exclusiva do direito público, poderia deixar de servir ao direito privado, repetindo os inconvenientes que aqui deploramos. Em outras palavras, é necessária uma definição geral do direito verdadeira e completa, que leve em conta elementos que até agora não foram, por assim dizer, valorizados, propondose não somente o objetivo teórico, mas também prático, de servir a todos os ramos especiais do direito, se é verdade que este, seja mesmo não único nas suas manifestações, pode todavia se reduzir a um conceito único. Para confirmar e complementar o que foi observado, pode-se ainda dizer que freqüentemente os juristas formaram uma noção do direito que não vai além do direito que se aplica ou que se leva em consideração nos tribunais.8 Ora, do ponto de vista do juiz, é natural que o direito seja somente uma regra, ou melhor, uma regra de decisão. E, partindo do pressuposto de que a proteção judiciária, que antes era quase exclusiva do direito privado, não existe nem mesmo hoje para grande parte do direito público – parte que pode ser a fundamental –, chega-se a explicação de como o direito se configurou tendo em vista as normas de decisão das controvérsias de direito privado. 7 Conforme as observações de PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito. Milano, 1910, p. 134 ss., às quais porém não aderimos devido ao fato de se ligarem à concepção estritamente estatal do direito. Ver, em sentido análogo, COVIELLO, N. Manuale di diritto civile italiano2. Vol. I. Milano, 1915, § 6 [4. edição, 1929]. Mesmo na doutrina mais antiga não faltam afirmações que procedem da mesma perspectiva. Deste modo, por exemplo, P. ROSSI dizia que o direito civil é um capítulo cujo princípio se encontra no direito constitucional. A opinião diametralmente oposta (ocultada por diversos escritores, algumas vezes utilizada para assuntos especiais, e explicitamente formulada por RAVÀ, A. Il diritto come norma tecnica. Cagliari, 1911. p. 102), que afirma ser o direito privado somente o verdadeiro direito, enquanto as relações de direito público não seriam intrinsicamente jurídicas, pode ser explicada somente na linha do que dissemos no texto: que a definição comum do direito, da qual se parte, é essencialmente formulada se referindo ao direito privado, e, por isso, em certo sentido exclui o direito público do seu âmbito conceitual. É, então, uma opinião que pode servir para confirmar a necessidade de rever tal definição do ponto de vista público. 8 Recorda-se o dito de Maitland, para quem escrever a história das ações inglesas seria o mesmo que escrever a história do direito inglês. E, conforme, as observações de EHRLICH, E. Der praktische Rechtsbegriff. In: Festschrift für E. Zitelmann. München u. Leipzig, 1913. p. 8 ss.

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Necessidade de distinguir as normas jurídicas do ordenamento jurídico analisado enquanto unitário. Impossibilidade lógica de definir este último como um conjunto de normas

Existem também argumentos mais diretos e substanciais que demonstram a necessidade de rever o conceito de direito. As inexatidões nas definições de idéias muito abstratas freqüentemente são geradas e perpetuadas pela indeterminação das palavras que a estas correspondem, pela pobreza da linguagem, que não fornece vocábulos distintos para distingui-las das outras afins. Deste modo, talvez também por esse motivo, quando se afirma que o direito é norma de conduta, não se percebe que a palavra “direito” é na realidade usada em vários significados, dos quais seria necessário salientar a diferença, e que, ao contrário, nem se suspeita que exista. Em um primeiro significado, se entende por direito uma ou mais normas determinadas – uma lei, um costume, um código e assim por diante – considerando-as cada uma em si ou mesmo agrupando-as materialmente, segundo o seu objeto comum, a sua fonte, o documento que as contém, ou outros critérios mais ou menos extrínsecos e particulares. Neste caso, a definição comum parece perfeitamente exata. Freqüentemente, porém, entende-se por direito algo não somente mais amplo, mas também substancialmente diferente. Isso se verifica quando diz respeito a todo o ordenamento jurídico de uma ente: quando, por exemplo, se fala do direito italiano ou francês, do direito da Igreja católica etc. abraçando cada um na sua respectiva totalidade. Então, é necessário recorrer a um expediente para sustentar a definição geralmente adotada: o de conceber cada um destes ordenamentos como um conjunto ou um sistema de normas. É, no entanto, um procedimento que parece contrário às leis da lógica em matéria de definição e que, pela mesma razão, está bem longe de espelhar a realidade. É evidente que se queremos definir todo um ordenamento jurídico não podemos levar em consideração somente às suas partes individuais ou aquelas que assim se crêem, ou seja, as normas que ali estão compreendidas, para depois dizer que este é o conjunto destas partes, mas é necessário chegar ao ponto que as caracterizam, a natureza deste conjunto ou deste todo. Isso seria desnecessário somente se fosse admitido que um determinado ordenamento jurídico nada mais é do que a soma aritmética


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de várias normas, do mesmo modo que uma lei, um regulamento, um código – em uma perspectiva material e extrínseca – são somente uma sucessão de determinados artigos, que podem ser adicionados entre eles. Se, ao contrário, admitimos, como é certo, que um ordenamento jurídico no sentido dito não é a soma de várias partes, sejam estas ou não simples normas, mas uma unidade entre si – e uma unidade, note-se bem, não artificial ou obtida através de um procedimento de abstração, mas concreta e efetiva – deve ainda ser reconhecido que este ordenamento é algo de diferente dos elementos materiais que o compõem. Ainda melhor, deve ser considerado o fato de que não é possível ter um conceito adequado das normas que nele estão compreendidas sem antepor o conceito unitário desse. Do mesmo modo, não é possível ter uma idéia exata dos vários membros do homem ou das rodas de uma determinada máquina se não se sabe antes o que é o homem ou o que é aquela máquina.

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Como algumas vezestenha sido intuída a unidade de um ordenamento jurídico

A necessidade de considerar um ordenamento jurídico como uma unidade, no sentido já mencionado, foi muitas vezes salientada.9 Ela se tornou uma espécie de lugar comum na formulação das teorias sobre a interpretação das leis. Mas é estranho o fato de ela nunca ter sido explorada e levada até as suas conseqüências lógicas no que diz respeito à definição do direito. Justamente por isso – o que não deve ser negligenciado –, esta necessidade ficou pouco mais do que uma afirmação e, freqüentemente, como uma simples intuição, uma idéia vaga, nebulosa e quase incompreensível mesmo em tais teorias que, ainda assim, constroem sobre ela alguns dos seus princípios fundamentais. De fato, estas teorias não se limitam a salientar que o ordenamento jurídico é um sistema de normas concatenadas logicamente entre si, não obstante o fato de se formar por pedaços e de possuir imperfeições. Tal fenômeno poderia ser explicado de modo muito simples através da intenção dos órgãos Veja, entre outros, PEROZZI, S. Precetti e concetti dell’evoluzione giuridica. In: Atti della società italiana per il progresso delle scienze. V riunione. Roma, 1912. p. 13 ss. Veja também REDENTI, E. Intorno al concetto di giurisdizione. In: Scritti in onore del Simoncelli. Napoli, 1916. p. 5. [v. recentemente GIANNINI, M. S. L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione. Milano, 1939. p. 111 e autores ivi. cit., e além desses, a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. Milano, 1945, cap. VI, § 7]. 9

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legislativos, os quais, ao emanar uma lei, não só sabem que esta se une às precedentes, assim como contam com aquela espécie de amalgama que a interpretação10 se constitui. Muitas vezes, contudo, se vai além deste conceito, e não parece que seja somente com escopo de colori-lo e de dar a ele imagens mais vivas, mas sim para trazer a discussão um outro conceito substancialmente diferente. Deste modo, por exemplo, se fala de uma vontade, de uma potestade, de uma mens, de uma força própria do ordenamento jurídico, diferente da força que as normas individuais possuem e independente também da vontade do legislador que as emanou. Afirma-se que o ordenamento constitui um “todo vivo”, um “organismo”, que possui “força própria, mesmo que latente, de expansão e de adaptação”, sobre a qual se fundamenta a admissibilidade da analogia.11 É notório que, para os adeptos da “interpretação evolutiva”, esta vontade autônoma do ordenamento jurídico poderia se transformar sem que nele fossem incorporadas novas normas, bastando somente a mutação do ambiente social em que deve ser aplicada. Ora, à parte os exageros tão freqüentes nesta matéria – mas que mesmo assim são significativos –, os conceitos que, como afirmamos, se tornaram lugares comuns, evidentemente não podem ser considerados como sutis artifícios ou como intrigas dos juristas, enclinados a colocar nuvens e a circundar de mistérios o fundamento do seu ofício de intérpretes. Tais conceitos, ao contrário, são intuições justas – que porém precisam ser demonstradas – de que a natureza de um ordenamento jurídico não se demonstra totalmente e não pode ser compreendida enquanto se tenha em exame somente às várias normas que dele fazem parte, negligenciando a unidade que constitui. Esta unidade do ordenamento é algo de diferente das normas, e, ao menos até um certo ponto, independente. O fato desta unidade como tal não ter sido demonstrada explica, concomitantemente, como de modo freqüente se atribui significado inexato ao princípio da “expansão lógica” das normas. Isso explica também as opiniões igualmente inadmissíveis de quem12 acreditou poder destruir totalmente este princípio sem preservar o elemento de verdade que contém. Veja, sobre este ponto, as observações de THUR, V. Der allgemeine Teil des d. bürgerlichen Recht. I Berlin, 1910. p. 37 ss e, também, p. XI. 11 Ver, por exemplo, COVIELLO, N. Op. cit., § 28; MICELI, V. Principii di filosofia del diritto. Milano, 1914, § 135: as citações no mesmo sentido poderiam ser multiplicadas sem nenhuma dificuldade. 12 Veja, por exemplo, STAMPE, E. Rechtsfindung durch Konstruktion. Deutsche JuristenZeitung, X (1905), e, de um certo modo, também DONATI, D. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. Milano, 1910, passim e especialmente p. 126 ss. 10


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Como um ordenamento jurídico não seja somente um conjunto de normas, consistindo também em outros elementos

Parece que podemos e devemos ir mais longe. Até o presente momento afirmamos que a definição do direito não coincide com a definição das normas que nele estão compreendidas, mesmo admitindo a hipótese de que no direito somente seja possível encontrar as normas como elementos essenciais. Agora assumamos que esta hipótese, que poderia ser considerada como um pressuposto pacífico de todas as definições do direito, seja contrária à realidade. Conseqüentemente, afirmaríamos que tais definições apresentam o vício de não serem – pelas razões que mencionamos – verdadeiras, ou seja, não são exatas do ponto de vista lógico, deixando indeterminado justamente o que deveriam esclarecer, possuindo também o vício, bem mais grave, de partir de um postulado totalmente errôneo. Acreditamos que este assunto possa ser demonstrado de diferentes modos. Antes de tudo, será útil apelar para a experiência geral ou, melhor, ao significado que a expressão ordenamento jurídico traz espontaneamente consigo. Neste sentido, quando se fala, por exemplo, do direito italiano ou do direito francês, não é verdade que se venha à mente só uma série de regras ou que se apresente à imagem das filas de livros que constituem as coletâneas oficiais de leis e decretos. Aquilo a que os juristas pensam, e ainda mais os não juristas – que ignoram as definições do direito que mencionamos –, é algo mais vivo e animado. É, em primeiro lugar, a complexa e diversificada organização do Estado italiano ou francês; os numerosos mecanismos e engrenagens, as relações de autoridade e de força que produzem, modificam, aplicam, fazem respeitar as normas jurídicas, sem se identificar com essas. Em outras palavras, o ordenamento jurídico, desta maneira amplamente entendido, é uma entidade que por um lado se move conforme as normas, mas, sobretudo, por outro, ele mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo, elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do que um elemento da sua estrutura.12 bis Sob determinadas perspectivas é possível afirmar que as normas coincidem com os traços essenciais de um ordenamento jurídico, quase que por reflexo. Algumas normas podem tam[Adere a esta minha observação SCHMITT, C. Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg, 1934. p. 24]. 12 bis

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bém variar sem que os traços mudem, assim como, freqüentemente, a substituição de determinadas normas por outras é mais o efeito do que a causa de uma modificação substancial do ordenamento. Não convém, contudo, antecipar a demonstração deste conceito, que será retomado mais adiante e dele extraído as conclusões.

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Como tais elementos sejam implicitamente postulados pela maior parte das pesquisas sobre as características específicas do direito

Será necessário, no entanto, que permaneçamos em um terreno mais concreto e relativamente mais cômodo, utilizando alguns argumentos que nos são fornecidos pelas várias tentativas de estabelecer uma diferença entre a norma jurídica e as outras afins. Ninguém gostaria de afirmar que estas tentativas tenham dado resultados satisfatórios. Tal fenômeno poderia nos levar a supor a existência de um erro no modo como o problema é freqüentemente colocado. Erro que poderia ser o seguinte: tendo sido admitido o postulado de que o direito seja somente norma, se procurou o caráter ou as características específicas da norma jurídica, mas esta indagação não pode levar até a noção de direito justamente porque este não se resume todo e sempre em normas. O resultado foi que se procurou resumir um problema que possui uma dimensão mais ampla, acreditando-o equivalente a um outro, que, ao contrário, é mais limitado. Disso advém uma série de soluções e expedientes que parecem ajudar a esclarecer a nossa tese. De fato, as soluções que foram propostas, mais uniformes na sua aparente variedade do que se poderia supor, têm em comum o fato de, sem se dar conta, procurarem as características que diferenciam a norma jurídica em elementos estranhos ao conceito de norma. Assim fazendo, essas tentativas contradizem o postulado do qual se originam e, mesmo não querendo, afirmam que este o direito não é norma. Não será inútil examinar, de tal ponto de vista, a opinião muita difusa de que o direito se diferencia das outras normas principalmente devido às suas características “formais”. Já esta expressão por si mesma deveria fazer refletir, enquanto, evidentemente, menciona algo que está fora da norma jurídica, que constitui o seu invólucro ou o seu aspecto extrínseco. Faz com que fique sempre para ser meditado o porquê o direito deveria ser


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definido mais pelas suas vestes, do que pela substância das normas que o compõem. A rigor de tal fenômeno se deveria deduzir que o direito não é a norma, mas sim o que envolve esta última e nela imprime um determinado aspecto. Mas não insistamos neste tipo de considerações, ainda mais que a palavra “forma” é daquelas que se prestam múltiplas interpretações13 (ver, mais adiante, o parágrafo 14). Vejamos quais seriam estas “características” formais. Podemos prescindir de algumas dessas, seja porque não exista unanimidade ao listá-las como tais, seja porque deveremos, em outros desses nossos estudos, examiná-las de uma perspectiva mais aprofundada. Bastará que analisemos duas de tais características, que, mesmo não sendo entendidas de igual modo, recebem o consenso unânime, ou quase, da doutrina. Trata-se daqueles que freqüentemente são colocados sob o nome de objetividade da norma e sanção jurídica.

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Apreciação, deste ponto de vista, daquilo que se diz ser a “objetividade do direito”

Tendo por base a primeira destas duas características, se afirma que o direito é feito de normas retiradas da consciência daqueles que devem observá-las, sendo elas dotadas de uma existência própria e autônoma. Sem dúvida alguma o direito tem a sua raiz profunda nesta consciência, sendo projetado pelo seu íntimo e sendo um luminoso reflexo desta, mas ele a transcende, a supera e a ela se contrapõe. Normalmente os indivíduos se reconhecem entre si como associados e deste modo tendem à colaboração espontânea e ao respeito recíproco das suas liberdades. Mas, como é possível que venham a surgir divergências e contendas entre eles, é necessária a intervenção de uma consciência superior que seja o reflexo e represente a sua união. Esta consciência que encarna as razões da coexistência e do sistema em que os indivíduos se unem, que tem o papel de mediador nas relações entre elas e com o todo, que é como a encarnação do eu social, do socius típico, Ver DEL VECCHIO, G. I presupposti filosofici della nozione del diritto. Bologna, 1905. p. 173 [de fato, quando este autor, no ensaio Moderne concezioni del diritto. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1921. p. 6, objeta, no que concerne a minha observação, que as características formais do direito são as suas características essenciais porque forma dat esse rei, diz algo muito exato, mas usa a palavra “forma” com um significado filosófico que não é precisamente o que me refiro no texto]. 13

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abstrato, objetivo, é o direito que expressa. Desta advém a “posição formal” do direito, que se define como o reino da objetividade.14 Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta, mas sim a entidade que a põe.15 O processo de objetivação que dá lugar ao fenômeno jurídico não se inicia com a emanação de uma regra, mas no momento anterior. As normas são somente a manifestação de tal fenômeno, uma das suas várias manifestações, um meio através do qual se afirma o poder daquele eu social que há poucos falamos. Não existe nenhuma razão para considerar que eu social seja um termo a quo do direito.16 Este é o próprio direito, sendo a norma somente a sua voz ou, melhor, uma das vozes, um dos modos com que este atua e alcança o seu fim. A sua existência e a sua estrutura, que marcam ao máximo grau a objetividade que se afirma como própria e característica do direito, devem ser entendidos na linha que circunscreve a fronteira de um ordenamento jurídico. A objetividade das normas é somente Vide a obra de PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito, passim, e do mesmo autor, o escrito precedente: Contributo all’analisi dei caratteri differenziali del diritto. Rivista italiana di scienze giuridiche, XXXII. 1897. p. 367 ss. Vide, ainda, MICELI, V. La norma giuridica. Palermo, 1906. p. 197 ss.; MICELI, V. Principii di filosofia del diritto. Op. cit., § 54. CROCE, B. Filosofia della pratica. Bari, 1915. p. 323 ss. [5. edição. p. 307 ss.], conforme à sua tese, que afirma a redução do direito à economia, põe, deste modo, em uma única categoria as normas sociais, como aquelas que o indivíduo dita a si mesmo se pondo um programa: ele anula, assim, os elementos formais do direito que seriam fornecidos pela objetividade e pela sanção, e que representariam conceitos empíricos que não poderiam ser utilizados por nenhuma filosofia. Não é esta a ocasião para avalizar a teoria de Croce: somente é necessário salientar que ela, ao negar a autonomia do conceito de direito de uma perspectiva exclusivamente filosófica, que elide em uma categoria mais ampla, não pode servir de base para quem deve, ao contrário, afirmar a existência e a autonomia daquele conceito, mesmo em sentido empírico. Em outras palavras, qualquer que seja o valor filosófico de tal doutrina, não possui e não quer possuir nenhum valor para ciência jurídica propriamente dita, que não pode certamente deixar de modelar um conceito do direito, sem renegar a si mesma. Sobre a “intimidade” de toda autoridade e da toda lei, que não faltaria “nem mesmo no foro interno da pessoa, que se diz individual”, vide também GENTILE, G. I fondamenti della filosofia del diritto. Annali delle Università toscane. Pisa, 1916. p. 39 ss. 15 Deste modo observou, partindo da teoria que fundamenta a obrigatoriedade do direito sobre o reconhecimento dos associados, que tal reconhecimento se refere não tanto à norma como tal, quanto à autoridade da qual emana: ver, ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Roma, 1912. p. 27. Vol. I. [p. 42 na 3. edição, 1928; p. 32 da edição alemã: Lehrbuch des Völkerrechts. Berlin, 1929. Vol. I.]. 16 Algumas objeções particulares à vista que nos parece exata foi sugerida por uma perspectiva, que convirá mais adiante examinar. Vide, por exemplo, PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito. Op. cit., p. 140 ss., e outros que citaremos a seguir. 14


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um reflexo, muito mais frágil e algumas vezes absolutamente pálido, da objetividade de tal entidade, sendo que não se saberia nem mesmo definila sem ter esta última por referência. Não se afirma que a norma jurídica é objetiva somente por ser norma escrita ou por ser formulada com exatidão. Se fosse assim, ela não se diferenciaria das muitas outras normas suscetíveis a esta extrínseca formulação, além de que, por vezes são consideradas normas jurídicas algumas que em tal sentido não são totalmente precisas como, por exemplo, os costumes. O caráter da objetividade é aquele ligado à impessoalidade do poder que elabora e fixa a regra, ao fato de que este mesmo poder é algo que transcende e se eleva sobre os indivíduos, que se constitui ele mesmo direito. Se prescindirmos desta concepção, o caráter da objetividade perde o seu significado ou, pior ainda, implica em erros. Tanto é verdade que não só podem ser imaginados abstratamente, mas também são historicamente fornecidos, como é notório, exemplos de ordenamentos jurídicos em que não se encontram normas escritas ou mesmo normas não escritas, no sentido apropriado do termo. Foi dito muitas vezes ser possível conceber um ordenamento em que não haja lugar para a figura do legislador, mas somente para a do juiz. Trata-se de um expediente sugerido pela nossa mentalidade moderna, mas que não corresponde à realidade, o dizer que neste caso o juiz, ao mesmo tempo em que decide o caso concreto, submete ao seu julgamento particular a norma que preside. A verdade é, ao contrário, que este último pode se fundamentar no que chamamos de justiça do caso particular, na equidade ou em outros elementos que são bem diferentes da norma jurídica. Esta última, por sua natureza, visa uma série ou classe de ações, sendo conseqüentemente abstrata e geral. Se é assim, o elemento jurídico, na hipótese mencionada, não deve ser buscado na norma, em que está ausente, mas no poder, no magistrado que expressa a consciência social objetiva através de meios diferentes daqueles que são próprios de ordenamentos mais complexos e evoluídos. De resto, quem admite, como é a opinião que está se difundindo, que o direito objetivo não seja feito somente de normas que tenham o requisito da generalidade, mas também de preceitos individuais e concretos, deve também admitir que estes preceitos sejam considerados como normas ou que o direito seja composto, além de normas, por outros elementos. Ora, nos parece claro que a norma é tal enquanto é geral e abstrata, e que parecem vãs e sedutoras as tentativas de ampliar o seu conceito até fazer com que nele entrem as prescrições ou, melhor, certas prescrições especiais. Jus-

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to por esta razão que é freqüentemente mal colocada a famosa questão de direito constitucional sobre se a lei “material” deve ser geral. Coloca-se o postulado, na nossa opinião errôneo, de que a lei em sentido próprio ou substancial contém somente normas jurídicas, e, depois, se dá de frente com o dilema insolúvel: se o caráter de lei deve ser negado a certas prescrições que evidentemente constituem direito em sentido objetivo ou se deve ser entendido como norma o que, de modo evidente, não o é.16bis No final das contas, sempre se torna ao mesmo ponto de partida. A chamada “objetividade” do ordenamento jurídico não pode ser reduzida e limitada às normas jurídicas. Refere-se e se reflete também sobre essas, mas parte sempre de um momento lógica e materialmente anterior às normas e, algumas vezes, ou melhor, freqüentemente, alcança momentos que não podem ser identificados e confundidos com aqueles que caracterizam as normas. O que equivale a dizer que as normas são ou podem ser uma parte do ordenamento jurídico, mas estão bem longe de esgotá-lo.

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E do elemento “sanção”

O outro elemento “formal” do direito, ou seja, a sua sanção – que para alguns é o único elemento formal característico 17 –, dá lugar a considerações análogas. Aqui não é o caso de mencionar as muitas questões relativas ao sentido da palavra sanção, e, conseqüentemente, à oportunidade de substituir tal palavra por qualquer outra que forneça melhor o conceito: se é possível falar de um caráter obrigatório irrefragável do direito; se tratando de uma coação ou, como alguns preferem dizer, co-atividade; se, ao contrário, como acreditamos, baste uma simples garantia direta ou indireta, imediata ou mediata, preventiva ou repressiva, segura ou somente provável. E, portanto, incerta, já que é, em certo sentido, pré-ordenada e organizada no mesmo edifício do ordenamento jurídico. Somente é necessário salientar que ao se afirmar que o direito é norma munida de sanção, independentemente da forma como essa seja entendida, mesmo parecendo que geralmente se acredite o contrário, não pode significar que o direito seja [Para uma formulação mais clara e em parte diferente destes conceitos, ver a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale. Op. cit., capítulos VII, § 2, números 2 e 3 ; XI, § 1 no 10]. 17 Ver especialmente JHERING, R. Das Zweck im Recht. Leipzig, 1893, I3. p. 435 ss. 16bis


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uma norma somada a uma outra norma que ameace sanções. Se fosse assim, se deveria necessariamente deduzir que esta última não é um elemento necessário e essencial do direito. De fato, foi possível chegar a esta conclusão através de quem obteve todas as conseqüências lógicas daquela premissa. Substancialmente, foi assim que se raciocinou. Segundo a opinião dominante, um preceito seria jurídico somente se fosse somado a esse um outro, para proteger o direito criado pelo primeiro. Formalmente estes diferentes preceitos podem se encontrar unidos, mas, substancialmente, são distintos. Eles dão lugar a dois direitos, em sentido subjetivo, dos quais um é primário ou principal, e, o outro, é secundário ou acessório, e por isso não advém da mesma norma.18 No entanto, para que o segundo preceito possa ser qualificado como jurídico, deveria estar acompanhado de um terceiro, e o terceiro de um quarto, e assim por diante. Deste modo, necessariamente se chegará ao momento em que faltará o preceito complementar, tendo-se, por isto, uma norma jurídica sem sanção.19 Na verdade este raciocínio, em si mesmo justo – mas que foi feito para negar que a sanção seja elemento necessário do direito –, na nossa opinião somente demonstra que a sua premissa não possui fundamento e, por isso, pode ser muito bem utilizado. Acreditamos, de fato, que a sanção possa não ser objeto de uma norma específica. Pode, ao contrário, ser imanente e latente nas engrenagens do aparelho orgânico que constitui o ordenamento jurídico considerado no seu todo; também pode ser força que atua de modo indireto, uma garantia efetiva que não dá lugar a algum direito subjetivo estabelecido por qualquer norma; freio inato e necessário do poder social. Pode-se então dizer que apresentar a sanção como um elemento do direito é afirmar, mesmo não querendo, que o direito não consiste unicamente em normas jurídicas, e que estas são ligadas, ou melhor, suspensas, por outros elementos de onde advém toda a sua força. Deste modo a sanção, ou seja, estes outros elementos, bem longe de serem algo complementar, acessório às normas, as precedem, formando a base na qual fundamentam as suas raízes, sendo necessário, no definir o direito, analisá-los antes mesmo do que as próprias normas.19bis Tendo por referência somente estas últimas, se deve conSobre este ponto ver, ANZILOTTI, D. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. Firenze, 1902. p. 61, em nota, e os autores ali citados. 19 TRIPEL, H. Völkerrecht und Landesrecht. Leipzig, 1899. p. 103 ss. 19bis [Entre aqueles que agora aderem a estes conceitos, veja AGO, R. Lezioni di diritto internazionale. Milano, 1943. p. 24 ss.]. 18

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cluir negando, como foi salientado, que a sanção seja um elemento do direito. E não se deve parar no meio da estrada, como algumas vezes aconteceu, ou seja, admitir tal elemento atribuindo a ele um caráter extrajurídico. De fato, já que seria ilógico procurar um elemento essencial do direito fora do direito, tal opinião20 necessariamente se resume naquela que exclui a sanção das características do direito. Este modo de ver é, de qualquer modo, significativo enquanto alerta que, concebendo o direito como norma, conforme a opinião comum, a sanção fica preclusa deste, devendo-se dar a ela um outro lugar (ver conforme o ponto 22).

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A expressão “ordenamento jurídico”

O significado excessivamente literal que freqüentemente é dado à expressão “ordenamento jurídico” poderia criar alguma dificuldade para a tese que até agora delineamos como uma crítica às teorias dominantes e que agora convirá demonstrar com argumentos mais positivos. Esta expressão, de fato, traz à mente a idéia de regras e de normas, fazendo com que não se possa facilmente imaginar um ordenamento que não se reduza integralmente a tal idéia. A dificuldade não é, contudo, como se vê, substancial, mas é extrínseca e quase exclusivamente verbal. Como foi constatado, é uma daquelas dificuldades geradas pela imprecisão e pela pobreza da linguagem, que são causas de inexatidão nas definições de conceitos muito abstratos. Para eliminá-la, bastaria substituir a palavra “ordenamento” por qualquer outra, que não trouxesse – assim insistentemente e, por assim dizer, inveterado hábito mental –, a idéia de norma, mesmo sem excluí-la. O que seria, por outro lado, não menos insensato.

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Os elementos essenciais do conceito do direito. O direito como instituição e o direito como preceito

O conceito de direito deve, na nossa opinião, conter os seguintes elementos essenciais:

Sobre esta (MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Roma, 1914. p. 35 ss.) retornaremos mais adiante: § 22. 20


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a)

Antes de tudo, levar ao conceito de sociedade. Isso em dois sentidos que se completam mutuamente: aquele que não sai da esfera puramente individual – que não supera a vida do indivíduo como tal – não é direito, (ubi ius ubi societas)21 e, ainda, não existe sociedade no sentido verdadeiro da palavra sem que nessa se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius). Esta última proposição pressupõe um conceito de sociedade, que é absolutamente necessário salientar. Deve-se entender por sociedade não uma simples relação entre os indivíduos, como seria, por exemplo, a relação de amizade, ao qual é estranho qualquer elemento jurídico,22 mas uma entidade distinta dos indivíduos que a compõe, que constitua mesmo formal e extrinsecamente uma unidade concreta. E deve se tratar de uma unidade efetivamente constituída. Tanto para tomar um outro exemplo, uma classe ou um estamento de pessoas não organizado como tal, mas determinado por uma simples afinidade entre as mesmas pessoas, não é uma verdadeira sociedade. Sobre este ponto, será necessário insistir posteriormente.

b)

O conceito de direito deve, em segundo lugar, conter a idéia da ordem social: isso serve para excluir todo elemento que possa reconduzir ao puro arbítrio ou à força material, ou seja, não ordenada. Tal princípio, de resto, é somente um aspecto do anterior, ou melhor, deve ser entendido nos limites de um corolário deste último: toda manifestação social, somente devido ao fato de ser social, é ordenada ao menos no que diz respeito aos seus consócios.23

Sobre a opinião de CROCE, B. Filosofia della pratica, p. 323 [5. edição, p. 307 ss.], veja o que consta na página 18. Também ROSMINI, A. Filosofia del diritto. Milano, 1841. p. 146-147. Vol. I., tinha excluído “da noção de direito em gênero não o conceito de sociedade, mas aquele de real co-existência”, mas isso no sentido de considerar suficiente uma “co-existência possível”, fazendo com que o indivíduo pudesse sempre ser considerado “em uma relação hipotética com outros seus símiles possíveis”. [De resto, a concepção de que o direito não seja essencialmente ligado a uma forma qualquer de sociedade reaparece, como se sabe, continuamente, mesmo na literatura mais recente, mas é concepção que, mesmo querendo julgá-la do ponto de vista filosófico, implica em uma noção do direito que não é aquela do direito positivo da qual o jurista deve partir]. 22 Que também nas relações como a amizade não falte o elemento da autoridade que advém da estima, do reconhecimento íntimo etc. (GENTILE, G. Op. cit., p. 47 ss) naturalmente não impede de diferenciar esta sociedade em sentido amplo das outras em sentido estrito, em que se produz o fenômeno jurídico. 23 Como é possivel constatar, não analisamos a questão que se quer elaborar na filosofia sobre as relações gerais entre o direito e a força, e nem mesmo nos ocupamos do aspecto particular do problema, que é subordinado aquele mais amplo da eticidade do direito, concernente às relações entre o chamado “direito justo” e o direito não justo, mas todavia coativamente imposto 21

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c)

A ordem social posta pelo direito não advém da existência de normas de qualquer origem que disciplinam as relações sociais. Ele não exclui tais normas, mas se serve delas e as integra na sua órbita, sendo que, concomitantemente, vai além delas, superando-as. Isto significa que o direito, antes de ser norma, antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, atitude da mesma sociedade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade, como um ser existente por si mesmo. Também este é um princípio do que foi acima observado para esclarecer e delimitar o tipo de sociedade em que se produz o fenômeno jurídico.

Sendo assim, o conceito que nos parece necessário e suficiente para fornecer em termos exatos aquele de direito enquanto ordenamento jurídico tomado no seu todo e unitariamente, é o conceito de instituição. Todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda instituição é um ordenamento jurídico. Existe entre os dois conceitos uma equação necessária e absoluta. É por isso que, na nossa opinião, a expressão “direito” em sentido objetivo pode possuir um duplo significado. Pode designar, antes de tudo: a)

Um ordenamento na sua completude e unidade, ou seja, uma instituição;

b)

Um preceito ou um conjunto de preceitos (normas ou disposições particulares) agrupados ou sistematizados de forma variada que, para diferenciá-los dos não jurídicos, chamamos de institucionais, salientando deste modo a ligação que possuem com todo o ordenamento, ou seja, com a instituição da qual são elementos, ligação necessária e suficiente para atribuir seu caráter jurídico.

Deveremos retornar a este ponto em outra ocasião. Neste momento nos interessa desenvolver somente o primeiro dos dois aspectos do direito, salientando o que aproxima o nosso conceito de direito da concepção comum, mas também o que os distancia. E, antes de tudo, é necessário tornar mais claro o significado que damos à palavra instituição, suscetível de ser entendida de diferentes formas.

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Os precedentes doutrinários do conceito de instituição

Deve ser notado que enquanto na linguagem, não diremos vulgar, mas extra-jurídica, freqüentemente se atribui à palavra instituição um sen-


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tido muito amplo, que se aproxima ao que nós utilizamos, sendo comuníssimas as expressões “instituições políticas”, “instituições religiosas” e similares. Na terminologia técnica do direito, ao contrário, se partiu de um conceito muito limitado de instituição, e só recentemente este, pouco a pouco, foi ampliado e valorizado, sem todavia explorá-lo completamente. Até alguns anos atrás, para os juristas, a instituição foi somente uma espécie do gênero “pessoas jurídicas”. Há algum tempo tem servido de modo mais freqüente para designar as pessoas jurídicas que não se constituem como corporações. Conseqüentemente tal conceito só é encontrado na doutrina das pessoas morais do direito, e já que é notório tal doutrina ter sido desenvolvida por primeiro e mais amplamente no campo do direito privado, a idéia de instituição permaneceu infrutífera, ou quase, justo naquele terreno em que a sua utilidade é evidentemente maior, ou seja, o do direito público. Trata-se de um contexto que foi apenas temperado pela antiga tendência de considerar os entes morais como entes de interesse público. De qualquer modo, permanece sempre como verdade o fato de que a instituição sempre foi concebida, nem mais, nem menos, como pessoa jurídica. É necessário apenas alertar que não é neste sentido e nesta esfera tão limitada que analisaremos o seu conceito. Nos últimos tempos, porém, surgiu na literatura alemã e na francesa, uma tendência a ampliar tal conceito, transportando-o para fora da esfera em que se desenvolveu. Na doutrina germânica, de straforo, ocasionalmente e no máximo a propósito das pessoas jurídicas. Na doutrina francesa, a noção se desenvolveu de modo mais autônomo ao se referir a muitos problemas do direito público, assim como a alguns do direito privado, mas nem sempre com uma elaboração rigorosa e precisa. Neste sentido, se deve antes de tudo recordar a teoria24 que encontra o substrato das pessoas jurídicas em uma organização e, conseqüentemente, põe o conceito desta última como um antecedente ao de pessoa jurídica. A organização ou instituição (Einrichtung) não seria um ente natural dotado de vida própria, mas sim um ente voltado a alcançar determinados escopos sociais, sendo pensado ou considerado como sujeito de direito. Mas fica nas sombras o que seria, pois, mais precisamente, esta organização, esta nova força social. Melhor ainda, se afirma que, se traVeja, sobre esta, FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Napoli, 1915. p. 315 ss., [e mais recentemente FERRARA, F. Le persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di diritto civile italiano. Torino, 1938. p. 27 ss.]. 24

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tando de um conceito elementar, é suscetível de uma análise ulterior.25 Em todo caso, deve ser repetido que na doutrina germânica tal conceito foi aproveitado para esclarecer a noção de pessoa jurídica. A sua importância é, deste modo, para a nossa tese, somente indireta, se resumindo na afirmação de que no mundo do direito existem entidades (que não importa-nos se e como lhes é atribuída a personalidade), as quais não são puros organismos naturais, mas somente simples instituições, ou seja, organizações de pessoas (corporações) ou de outros elementos (fundações).26 Foi delineada no campo do direito administrativo alemão a figura da instituição pública (Anstalt), que não seria uma pessoa jurídica, mas um conjunto, uma unidade de meios, materiais ou pessoais, que nas mãos de um sujeito da administração pública são destinados a servir de maneira permanente a um determinado interesse público: o exército, uma escola, um observatório, uma academia, os correios etc.27 Na França, Hariou delineou em vários dos seus escritos e com modificações28 posteriores um conceito mais amplo de instituição, afirmando que esta constitui, para todos os ramos do direito público, uma categoria geral apta a explicar muitos princípios, sendo, portanto, fecundada com notáveis aplicações. Segundo este escritor, a instituição é uma organização social, ou seja, toda ordem permanente através da qual, no interior de um determinado grupo social, os órgãos que dispõem de um poder de dominação são colo-

BEHREND. Die Stiftungen. Marburg, 1905. p. 312 ss. Vol. I. Pode ser importante notar que este autor limita a figura das pessoa jurídica somente ao campo do direito privado e, conseqüentemente, entre as instituições de que ele fala não estão compreendidas as públicas, que para nós são, ao contrário, as mais típicas. 26 Sobre esta oposição entre organismos e organização, ver ENNECCERUS, L. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts6. I. Marburg, 1911, § 96 (p. 231 ss. da 1. parte) [13. edição, 1931. p. 288]. 27 Ver, principalmente, MAYER, O. Deutsches Verwaltungsrecht. II, § 51; FLEINER, F. Institutionen des D. Deutsches Verwaltungsrechts3. Tübingen, 1913, § 18 [8. edição, 1928, § 19]. 28 A última formulação, que o autor deu para a sua doutrina e à qual, conseqüentemente, nos atemos é aquela contida nos seus Principes de droit public2. Paris, 1916, p. 41 ss [Posteriormente, Hauriou retornou ao assunto em diversos escritos: nas edições posteriores dos seus Principes de droit public; na Théorie de l’institution et de la fondation. Paris, 1925, e no Précis de droit constitutionnel2. Paris, 1929. Sobre a doutrina de Hauriou, veja, entre outros, LEONTOVITSCH, I. Die Theorie der Institution bei M. Hauriou. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, XXIX-XXX, e LEONTOVITSCH, I. La teoria della istituzione di Hauriou e il suo significato per il diritto costituzionale. Bollettino dell’Istituto di filosofia del diritto della Reggia Università di Roma, II, 1941. p. 85 ss.]. 25


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cados a serviço dos objetivos que interessam ao grupo, por meio de uma atividade coordenada com aquela do conjunto do grupo.NdT

Deveria-se, na verdade, distinguir duas espécies de instituições: no que concerne as que pertencem à categoria das coisas inertes (por exemplo, um terreno, que é considerado por si mesmo no registro, uma rua vicinal etc.) e aquelas que, ao contrário, formam corpos sociais, ou seja, as instituições corporativas. Deste modo, sejam as primeiras, sejam as segundas, são individualidades sociais. Mas, no sistema jurídico, somente as instituições corporativas devem ser analisadas como figuras existentes por si mesmas, já que estas, diferentemente das outras, possuem uma autonomia. Isso implica que toda instituição deste gênero é uma verdadeira realidade social, uma entidade fechada, diferente dos indivíduos que dela fazem parte, possuindo uma personalidade própria ou, ao menos, sendo candidata à personificação. Esta entidade, conseqüentemente, pode ser considerada sob dois aspectos: da perspectiva das relações que possui com o mundo exterior, em que se salienta a sua individualidade subjetiva, a sua qualidade de pessoa jurídica; e, da perspectiva da sua vida interior, em que se descobre a sua individualidade objetiva. Este seu último aspecto, que se traduz na sua autonomia, faz da instituição corporativa uma fonte originária de direito ao produzir espontaneamente as três formas do direito: a disciplinar, a consuetudinária e a estatutária ou legal. Este é o núcleo fundamental da doutrina de Hauriou, da qual, neste contexto, podemos mencionar somente os últimos desenvolvimentos, por serem necessários para justificar algumas breves observações críticas as quais nos interessa analisar. O principal mérito do jurista francês é, na nossa opinião, ter colocado em primeira linha a idéia de reconduzir ao mundo jurídico o conceito de instituição entendido de um modo amplo, do qual até agora tínhamos somente traços. Estes, também, muito suaves, e menos presentes política e sociológica,29 do que No original de Santi Romano a citação consta em francês: “Tout arrangement permanent par lequel, à l’intérieur d’un groupement social déterminé, des organes disposant d’un pouvoir de domination sont mis au service des buts intéressant le groupe, par une activité coordonnée à celle de l’ensemble du groupe”. 29 Esta afirmação vale para a doutrina moderna, a qual nos limitamos, mas não para a doutrina mais antiga que, na ordem deste ponto, como a tantos outros, teve desenvolvimentos que são hoje erroneamente deixados a parte. Pode-se, por exemplo, recordar a análise do “systemata” de HOBBES no capítulo 22 do Leviathan, e dos “entia moralia” de PUFENDORF, S., no capítulo I do De Iure naturae ac gentium: estas entidades, diferentemente dos físicas que se originam por creatio, se originariam por impositio (palavra que o tradutor francês, Barbeyrac, traduz por institution). Todavia deve ser observado que, dos entia moralia de Pufendorf, somente os “ad analogiam substantiarum concepta” podem se aproximar do sentido das nossas instituições. NdT

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na terminologia. Foi sem dúvida oportuno liberar tal conceito daquele de personalidade jurídica, que pode a este se sobrepor quando se verificam determinadas condições, podendo também estar ausente. Esta distinção era talvez mais nítida nas primeiras formulações que Hauriou tinha fornecido a sua teoria, mas também agora fica sempre notável o desenvolvimento dado por ele ao conceito de instituição analisado enquanto individualidade objetiva. Parece que a figura da instituição possa, antes de tudo, ser delineada com maior amplitude e ao mesmo tempo com maior precisão, e, em segundo lugar, que a sua essência, o seu traço fundamental, devem ser delineados de modo diferente. O nosso pensamento encontra-se exposto de um modo mais completo nos parágrafos que seguem, mas, desde já, salientamos nos parecer injustificado o critério que Hauriou utilizou como base para limitar o conceito de instituição somente a uma espécie de organização social tendo alcançado um certo grau de desenvolvimento e de aperfeiçoamento. Além das instituições que ele qualifica por corporativas existem outras que podem, do mesmo modo, serem recebidas no sistema jurídico por possuírem uma existência própria e serem dotadas de autonomia relativamente ampla. Também não compartilhamos a opinião de que as instituições seriam somente entes organizados em forma constitucional e representativa; organizações cujos membros se vêm garantir uma liberdade que não sabemos em que sentido possa ser qualificada como liberdade... política, quando se trata, por exemplo, dos acionistas de uma sociedade comercial; organizações que realizaram uma decentralização e uma separação de poderes; que se inspiram no princípio da publicidade; e que, enfim, possuem um estatuto constitucional. Evidentemente, Hauriou foi levado pela idéia de moldar as suas instituições a imagem e semelhança da maior entre essas, ou seja, o Estado, ou, melhor ainda, o Estado moderno, enquanto se tratava de delinear uma figura generalíssima, cujas características contingentes podem variar e variam, na realidade, infinitamente. Além – e isso se vincula à nossa visão, que mencionamos e que convirá demonstrar mais positivamente – não acreditamos que a instituição seja fonte do direito, e que portanto este seja um efeito, um produto da primeira, mas acreditamos que entre o conceito de instituição e o de ordenamento, considerado no seu todo e integralmente, exista uma perfeita identidade. Mas não se podia chegar a este resultado, a não ser superando a doutrina tradicional que concebe o direito somente como norma ou conjunto de normas. Hauriou, ao contrário, afirma que a instituição se “aproxima” a um conjunto de coisas, ou melhor, ela “é somente uma espécie de coisa; na


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verdade é uma coisa ativa e uma espécie de mecânica”.NdT Sem contar que tais expressões manifestam uma incerteza de pensamento e quase uma dúvida, deve ser observado que a tal concepção talvez se tenha chegado por via de exclusão, mais do que por argumentos diretos. Negou-se, justamente, que a instituição fosse uma pessoa jurídica, porque quando dotada de personalidade, seria somente o substrato desta última e, portanto, um seu pressuposto; nunca se pensou em identificá-la com o próprio ordenamento jurídico; e, deste modo, se apresentava espontânea, para não dizer necessária, a idéia de catalogá-la entre as coisas. Ora, mesmo que a denominação de res publica, com a qual os romanos designavam o Estado, ou seja, a instituição mais importante, possa dar um certo suporte a tal visão, é evidente que, se a palavra “coisa” é usada no seu significado jurídico preciso, certamente não fornece com exatidão o conceito de instituição, ou melhor, o anula como categoria em si; se é usada em outro sentido mais amplo, então não explica o mesmo conceito, porque fica a ser fixado qual deve ser este sentido. É verdade que Hauriou quis salientar o caráter objetivo da instituição, porém, este seu caráter não faz com que ela deva ser considerada como objeto, como res: a instituição é, na realidade, um ordenamento jurídico objetivo.29bis

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O nosso conceito de instituição e as suas características fundamentais: 1) a existência objetiva da instituição; 2) instituição e corpo social; 3) especificidade da instituição; instituições complexas; 4) unidade da instituição

Entendemos por instituição todo ente ou corpo social. A esta definição, simples e breve, é necessário, porém, um longo comentário. No original de Santi Romano a citação consta em francês: “n’est qu’une sorte de chose; à la vérite c’est une chose active et une sorte de mécanique”. 29bis [Posteriormente, foram elaborados na doutrina francesa outros conceitos de instituição, diferentes, deste modo, daquele de Hauriou e do meu, e, de qualquer modo, partindo de pontos de vista que transcendem os escopos da indagação jurídica. Isso deve ser dito especialmente de RENARD, G. Théorie de l’institution. Paris, 1930; de DELOS, J. T. La théorie de l’institution. Archives de philosophie du droit, 1931; de GURVITCH, G. L’idée du droit social. Paris, 1932, e L’experience juridique et la philosophie pluraliste du droit. Paris, 1935. Sobre estes autores, vide, entre outros, BOBBIO, N. Istituzione e diritto sociale. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1936. Veja também DESQUEYRAT, A. L’institution, le droit objectif et la technique positive. Essai historique et doctrinal. Paris, 1923]. NdT

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O ente de que falamos deve ter uma existência objetiva e concreta, e, por ser imaterial, sua individualidade deve ser exterior e visível: para apresentar melhor este seu caráter, dissemô-lo também “corpo” social.29ter Isso implica que utilizemos a palavra instituição no seu significado apropriado e não no sentido figurado, como é bastante freqüente. Deste modo, quando se fala na linguagem comum, por exemplo, da instituição da imprensa ou na linguagem técnico-jurídico, da instituição ou, freqüentemente, do instituto da doação, da compra-e-venda etc., não se pensa em uma efetiva unidade social. No primeiro caso, se designa a manifestação idêntica de determinadas forças que na realidade são desunidas e freqüentemente divergentes e, no segundo caso, das várias relações ou normas individuais que tendo em vista a figura comum das características típicas que apresentam, são reagrupados somente da perspectiva conceitual.30

[Não é sempre fácil verificar quando exista uma instituição com as características indicadas no texto. Existem casos limites: assim, quando se possuem organizações muito rústicas, como, por exemplo, aquelas constituídas por uma união de pessoas em fila para chegar a um guichê ou para entrar em um local, ou mesmo, aquelas organizações menos embrionais, mas todavia “no estado difuso” que idealmente unem com a observância de usos ou de outras regras comuns os amantes de jogos e de esportes, os cavalheiros que praticam normas da cavalaria, aqueles que seguem certos usos mundanos, etc ... Sobre estas “instituições”, ver CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei privati. Rivista italiana per le science giuridiche, 1929. p. 55 ss. do extr., e La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto positivo. Foro italiano, 1928 (ver citados outros autores: Perrau, Huguet etc.); CALAMANDREI, P. Regole cavalleresche e processo. Rivista di diritto processuale, 1929, I. p. 145 ss. e em Studii sul processo civile. Padova, 1934. p. 1 ss. Vol. III. De qualquer modo, por mais que se queiram adotar critérios muito simples e pouco desenvolvidos de sociedade, não acreditamos que se possa chegar até encontrar o fenômeno jurídico em todos os “estados de convivência humana”, como acredita, ao contrário, ORLANDO, V. E. Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato. Rivista di diritto pubblico, 1929, e in Diritto pubblico generale. Scritti varii. Milano, 1940. p. 223 ss. com o título Stato e diritto (Ordinamento giuridico, regola di diritto, istituzione)]. 30 Algumas vezes, porém, foi fornecido um conceito de instituto jurídico que seria contrastante com o seu caráter de pura e simples abstração, se não fosse possível também supor que as expressões com os quais dele se falou tenham tido por intuito somente ser imagens plásticas do mesmo conceito. Ver, por exemplo, as observações de Jhering, no programa com o que iniciava a publicação dos seus Jahrbücher für die Dogmatik etc. (I, p. 10), que, enquanto parecem excessivas para o instituto jurídico, poderiam bem se referir a nossa instituição: “Die Gesammtmasse des Rechts erscheint jetzt nicht mehr als ein System von Sätzen, Gedanken, sondern als Inbegriff von juristichen Existenzen, so zu sagen, lebenden Wesen, dienenden Geistern. Wir wollen die Vorstellung eines juristichen Körpers beibehalten, da sie die einfachste und natuürlichsten ist [...]”. Dir-se-ia que Jhering intuiu as notas essenciais do direito que tentamos esclarecer, se bem as tenha procurado onde não poderiam ser encontradas. 29ter


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Também afirmamos que a instituição é um ente ou um corpo social no sentido de que é manifestação da natureza social e não puramente individual do homem. Mas isso não significa que os homens ligados entre si sempre devem ser o substrato da instituição. Algumas destas advém, de fato, entre outros seus elementos, de mais indivíduos, que podem coexistir ou mesmo se suceder mutuamente unidos por interesses comuns ou contínuos, ou mesmo, por um objetivo, por uma missão que seja perseguida por eles. Mas existem instituições que possuem um substrato diferente. Elas consistem em um conjunto de meios, materiais ou imateriais, pessoais ou reais, destinados a servir permanentemente um determinado fim, a favor não de pessoas que pertençam às mesmas instituições, mas de pessoas estranhas, que são somente os destinatários e não os membros desta última. Neste caso, as instituições, como todas as outras, precisam de homens, são administradas e dirigidas por homens, mas não são, ao contrário, composta por homens. Para estes conceitos, podemos nos remeter, em linha geral e sem entrar em particulares controvertidos que, do nosso ponto de vista, são indiferentes ao desenvolvimento que estes tiveram a propósito da teoria das pessoas jurídicas. A distinção que nesta se fez, entre corporações e fundações ou instituições em sentido estrito, assim como as subdivisões das duas categorias fundamentais, valem também para as instituições que se encontrem privadas de personalidade. Esta última é uma qualidade que pressupõe que o ente tenha uma certa estrutura; mas, certamente, não é sobre tal critério que se fundamenta para distinguir as duas categorias supracitadas, as quais às pessoas jurídicas podem se refletir

[Outros, ao contrário, não distinguem ou confundem os dois conceitos, de instituto jurídico e de instituição no sentido de corpo social: é o caso de alguns escritores franceses citados na nota 29bis. CROCE, B. Teoria e storia della storiografia. Bari, 1917. p. 133 (5. edição, 1945. p. 133), fala de “institutos”, entendendo esta palavra “em sentido latíssimo, ou seja, compreendendo nela todos os comportamento práticos dos indivíduos e das sociedades humanas, dos mais íntimos sentimentos aos mais vistosos modos de vida”, o que naturalmente não interessa ao jurista, e, depois, fala de “instituições em sentido estrito [...]: a família, o Estado, o comércio, a indústria, a milícia, e outros” atribuindo à palavra “instituição” um significado muito mais amplo que o de entidade ou corpo social, que, entre os exemplos por ele adotados, refere-se somente à família e ao Estado. ORESTANO, F. Filosofia del diritto. Milano, 1941. p. 103, 143, mesmo mantendo-se no âmbito do direito, confunde evidentemente os dois conceitos, o que impede-o de avaliar de modo exato a minha teoria].

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somente enquanto elas são uma espécie de um gênero mais amplo, ou seja, o das instituições. 3)

A instituição é um ente fechado que pode ser examinado em si e por si, justamente porque tem uma individualidade própria. Isso não significa que ela não possa ter relação com outros entes, com outras instituições, fazendo com que, de outra perspectiva, dessas faça parte mais ou menos integrante. Deste modo, ao lado das instituições simples, são freqüentes as instituições que podem ser ditas complexas, ou seja, instituições de instituições. Por exemplo, o Estado, que por si mesmo é uma instituição, é compreendido em uma instituição mais ampla, a comunidade internacional, sendo que concomitantemente ele compreende, por sua vez, outras instituições. Tais são os organismos públicos subordinados ao Estado, as comunas, as províncias, e seus diferentes órgãos administrativos; no Estado moderno o que se chama de “poderes” legislativo, judiciário e administrativo, enquanto unidades formadas por repartições ligadas entre elas; os institutos, cuja figura se delineou em especial no direito administrativo, como as escolas, as academias, os estabelecimentos de todo gênero e assim por diante. A autonomia das instituições não é necessariamente absoluta, mas pode ser somente relativa; ela é concebida em função de pontos de vista que podem variar. Existem instituições que se apresentam como perfeitas, que ao menos fundamentalmente, são suficientes a si mesma e possuem amplos meios para alcançar objetivos que lhes são exclusivos. Existem outras que são imperfeitas ou menos perfeitas, que se apóiam das mais variadas maneiras sobre outras instituições. Pode ser, de fato, que se trate de uma simples coordenação. Mas, algumas vezes, se está na presença de entes superiores que compreendem entes subordinados. Esta subordinação pode variar, dependendo do grau de integração das instituições que temos na estrutura daquela outra mais ampla, como advém para as repartições individuais ou institutos do Estado, ou mesmo, se são somente protegidas ou garantidas por esta última, como acontece no caso dos entes privados. Enfim, existem instituições que se afirmam em uma posição antagonista em relação às outras, que podem, por sua vez, serem consideradas também ilícitas; assim seriam os entes que se propõem um escopo contrário às leis estatais ou as igrejas cismáticas no que diz respeito àque-


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las das quais se separaram. Sobre estes vários aspectos que as instituições podem apresentar, deveremos retornar de modo mais amplo a seguir. Por ora bastará tê-los mencionado de uma forma sintética, também para salientar a amplitude do conceito de instituição que formulamos. 4)

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A instituição é uma unidade fechada e permanente que não perde a sua identidade devido a alterações dos indivíduos que são seus elementos, das pessoas que dela fazem parte, do seu patrimônio, dos seus meios, dos seus interesses, dos seus destinatários, das suas normas e assim por diante. Ela pode se renovar conservando de modo imodificado a sua própria individualidade. Disso advém a possibilidade de considerá-la como um corpo isolado sem identificá-la com o que pode vir a ser necessário para lhe dar vida, mas que, dando-lhe vida, se amálgama nela.30bis

Equivalência dos conceitos de instituição e de ordenamento jurídico

Acabamos salientando, deste modo, os elementos essenciais da instituição, ou seja, aqueles que nos permitem indagar a sua essência, sobrevoando outros que mencionaremos a seguir. Em que consiste esta essência? Existe uma palavra que até agora temos propositalmente evitado, que poderia parecer necessária e suficiente para esclarecer a natureza da instituição. Trata-se da palavra “organização”. Não subsistem dúvidas quanto ao fato da instituição ser uma organização social. Vimos que as[Muitas vezes o meu conceito de instituição foi censurado por indeterminação. Neste sentido, entre outros, por ORLANDO, V. E. Stato e diritto. Op. cit., p. 250, e por último, por GUELI, V. Regime politico e ordinamento del Governo. Milano, 1942. p. 12 ss., nota 7. Não conseguimos dar razão a esta censura, que tem sido mecanicamente repetida por muitos. Para definir a instituição bastaria dizer que esta é uma entidade ou corpo social, omitindo todos os outros esclarecimentos que tenho trazido, já que todo jurista não pode deixar de ter o conceito de entidade ou corpo social, que é um conceito fundamental e, ao mesmo tempo, elementar, sem o qual não é possível entender outros que o pressupõem, como, por exemplo, os conceitos de família, de “entidade de fato”, de pessoa jurídica, ao menos nas figuras que as pessoas jurídicas freqüentemente representam no direito moderno. E quando se quer esclarecer demais certos conceitos elementares, se consegue somente confundi-los]. 30bis

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sim se procurou definir aquelas que, entre as instituições, se constituem como pessoas jurídicas, declarando que não é possível analisar ulteriormente este conceito simples e elementar. Deixando de lado a desconfiança verdadeiramente justificada que suscita um vocábulo do qual muito se abusou e que é freqüentemente utilizado para lançar um véu sobre o que não se sabe explicar ou esclarecer, deve-se observar (e isso é essencial para nós) que o conceito de organização não pode servir para o jurista enquanto não for reduzido a conceito jurídico. Para fazer isso não basta certamente parafraseá-lo ou mencioná-lo com outras palavras de significado idêntico ou afim. Falar de “corpus mysticum”, de estrutura ou edifício ou sistema social, ou mesmo de mecanismo para diferenciar a organização do organismo natural, é utilizar uma terminologia que também pode ser exata, que pode servir para tornar imaginável e tangível a idéia, mas que não é jurídica e, conseqüentemente, mesmo podendo ajudar o jurista, não o libera da obrigação de substituí-la por uma outra que tenha ao mesmo tempo a forma e a substância necessárias para assumir aquele conceito no mundo que é o seu e que não é, ao contrário, o da sociologia.30ter [Estas observações e as outras que seguem não foram levadas muito em consideração ou foram até mesmo mal entendidas por aqueles (veja, entre outros, BONUCCI, A. Ordinamento giuridico e Stato. Contributo alla teoria della definizione. Rivista di diritto pubblico, XII, p. 97 ss.; BOBBIO, N. Op. cit., p. 35-36, em nota; CAPOGRASSI, G. Note sulla molteplicità degli ordinamento giuridici. Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 1939, p. 6 ss.; ZICCARDI, P. La costituziune dell’ordinamento internazionale. Milano, 1943. p. 72 etc.) que consideraram que a minha indagação não seja jurídica, mas somente pré-jurídica, que seja sociológica, que não saliente a diferença entre o fato do ordenamento social e o ordenamento jurídico que este dá lugar, e assim por diante. Defendeu-me brilhantemente de tais críticas ORLANDO, V. E. Ancora del método in diritto pubblico com particolare riguardo all’opera di Santi Romano. In: Scritti giuridici in onore di Santi Romano. Padova, 1940. p. 17 ss. Vol. I., concluindo que “as críticas levantadas se resumem no mais alto elogio já que confirmam aquilo que eu disse constituir uma incomparável qualidade do tratado de Romano, ou seja, ser um tipo perfeito de um método de indagação pertinente ao direito público geral”. Por minha conta, afirmo que de modo preciso procurei incluir no mundo jurídico aquele fato do ordenamento social que geralmente era considerado antecedente do direito, procurando demonstrar que de tal erro advenham os defeitos e as incongruências das definições comuns de direito, especialmente enquanto tais definições são obrigadas, algumas mais, outras menos, mas todas indistintamente, a recorrer a elementos ou conceitos não jurídicos. As mencionadas críticas à minha concepção de direito são justamente aquelas que deveriam, ao contrário, ser dirigir às outras concepções, e, qualquer que seja o julgamento em mérito que sobre esta poder-se-á dar, deveria-se ao menos reconhecer que tentei dar uma definição jurídica do direito. Resultado este ao qual somente se poderia alcançar resumindo o fenômeno jurídico no fenômeno socialinstitucional e este no fenômeno jurídico, ou seja, identificando um e outro, o que não é um círculo vicioso, uma tautologia ou uma petição de princípio, mas a demonstração da perfeita autonomia do conceito de direito e da sua suscetibilidade de se fechar e se concluir inteiramente em si mesmo. De uma forma exata, ORLANDO (no seu outro escrito, “Stato e Diritto”, na obra Diritto pubblico generale. Op. cit., p. 249), observou, no que concerne 30ter


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A solução que parece ser dada a tal problema já foi mencionada: a instituição é um ordenamento jurídico, uma esfera em si mesma, mais ou menos completa, de direito objetivo. As características essenciais do direito já salientadas (§ 10) coincidem com as da instituição. Não temos dúvida de que esta seja um ordenamento: as palavras organização, sistema, estrutura, edifício etc. com a qual é qualificada tendem a evidenciar este conceito. Pode-se afirmar o mesmo no que se refere ao significado etimológico da palavra “Estado”, com o que se designa atualmente a mais importante das instituições e que antes também eram designadas outras entidades públicas, especialmente as Comunas. Que tal ordenamento seja sempre e necessariamente jurídico, é demonstrado pela observação de que o objetivo característico do direito é precisamente aquele da organização social.31 O direito não consagra somente o princípio da co-existência dos indivíduos, mas se propõe sobretudo a vencer a fraqueza e a limitação das suas forças, a ultrapassar a sua breve existência, a perpetuar certos desígnios além da sua vida natural, criando entes sociais mais poderosos e mais duradouros do que os indivíduos. Estes entes realizam a síntese unificante em que o indivíduo permanece fechado, regulando não só a sua atividade, mas também a sua condição, algumas vezes superior, outras inferior a das demais; coisas e energias são destinadas a fins permanentes e gerais, ou seja, com um conjunto de garantias, de poderes, de sujeições, de liberdades, de freios, que reduz a um sistema e unifica uma série de elementos em si e por si moderados. Isso significa que a instituição no sentido por nós delineado é a primeira, originária e essencial manifestação do direito. Este pode se manifestar a minha concepção, que não se poderá dizer “que seja o ordenamento que gere a instituição, ou o direito que gere o ordenamento. Cada um destes conceitos se torna em certo sentido o genitor e o gerado, respectivamente, do outro”. Também MESSINEO, F. Manuale di diritto civile e commerciale6. Padova, 1943, I, no 10, mesmo evidenciando o aspecto jurídico no conceito de direito, salienta que instituição e norma nascem uno actu e estão em relação de “mútua implicação”: a instituição é tal enquanto coloca normas e a norma extrai da instituição a sua força. Justamente assim, é este o teorema ou a série de teoremas que me propus demonstrar e este entendimento é o fio condutor de todo o trabalho]. 31 Ver, FILOMUSI GUELFI, F. Enciclopedia giuridica7. Napoli, 1917, § 13. Entre aqueles que contribuíram para evidenciar este caráter do direito, deve ser listado o nome de GIERKE, do qual pode-se dizer que consagrou todas as suas obras a demonstração desta tese. E pode ter também algum relevo a distinção, que vem agora feita, em um âmbito mais circunscrito e de pontos de vista diferentes, entre leis normativas e construtivas (DUGUIT, L. Op. cit., p. 551 ss.; Les transformations du droit public. Paris, 1913. p. 77 ss.) [do mesmo autor, ver, ainda, Traité de droit constitutionnel3. I. Paris, 1927. p. 172 ss.] e entre normas jurídicas de organização (EHRLICH, E. Op. cit., e em outros escritos precedentes).

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somente em uma instituição, e a instituição, no entanto, existe e pode ser dita tal enquanto é criada e mantida viva pelo direito.

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Provas de tal equivalência extraídas da doutrina que afirma que o direito é somente “forma”

Pode ser obtida uma prova desta verdade observando que na instituição certamente se manifestam e se afirmam forças de outro gênero, diferentes do direito, mas que são e somente podem ser forças meramente individuais ou, de qualquer modo, desorganizadas. Toda força que seja efetivamente social e venha conseqüentemente organizada se transforma por esta mesma razão em direito. O fato desta força, como algumas vezes acontece, ser exercida contra uma outra instituição pode ser motivo para que lhe seja negado o caráter jurídico ou para que ela venha a ser considerada como anti-jurídica por esta instituição, ou seja, pelo ordenamento contra o qual se dirige e onde atua como força desorganizadora e antisocial. Mas, mesmo assim, quando se prescinde desta relação e deste ponto de vista, o que se tem é um ordenamento jurídico, sendo, tal força, considerada em si mesma enquanto rege e disciplina os seus próprios elementos. Como foi dito, uma sociedade revolucionária ou uma associação voltada ao crime não constituirão direito para o Estado que querem abater ou do qual violam as leis, assim como uma seita cismática é declarada antijurídica pela Igreja; mas isso não exclui que, nestes casos, não tenhamos instituições, organizações, ordenamentos que, isoladamente tomados e intrinsecamente analisados, sejam jurídicos. Ao contrário, somente é direito aquilo que possui uma organização social. Salvo se retornarmos a tal argumento por outra perspectiva, será suficiente salientar que esta é a verdade importantíssima contida na doutrina tão amplamente difusa, de que o direito é somente “forma” e que por isso e pelo seu conceito é indiferente o seu conteúdo material. Não existe nenhum elemento, nenhuma força, nenhuma norma social que se ponha de modo necessário e absoluto como antitética ao direito ou mesmo somente distinta desse; tem-se a antítese ou, de qualquer modo, a contraposição ao direito somente naquilo que é irredutivelmente anti-social, ou seja, individual por natureza. Tudo aquilo que por si mesmo não possuir tal caráter permanecerá fora do direito enquanto não for integrado em uma instituição, enquanto não for plasmado na forma, ou seja, na estrutura, no regime desta última.


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É perfeitamente vão, por conseqüência, propor, como acontece de modo freqüente, que sejam estabelecidas as características diferenciais do fenômeno jurídico a respeito daquelas da religião, da moral, do costume, das convenções, da economia, das regras técnicas etc. Cada uma destas manifestações do espírito humano pode ser tomada totalmente ou em parte no mundo jurídico, vindo a formar o conteúdo dele, todas as vezes que venha a entrar na órbita de uma instituição. Quando foi dita a frase – que teve grande sucesso – de que o direito representa o minimum ético,32 em parte se disse uma verdade, mas também se cometeu um grande erro. O direito contém não somente uma certa parcela de moral, mas também de economia, de costume, de técnica etc.; e esta parcela, que a priori não pode ser circunscrita e nem mesurada, não é necessariamente um minimum. Na organização dos Estados modernos, em geral, pode também acontecer que somente os princípios fundamentais e essenciais da ética sejam organizados e, conseqüentemente, se tornem jurídicos pelo seu ordenamento. Mas isso pode também não ser verdade para outros Estados que se atribuíam ou se atribuíram uma missão moral mais ampla e absorvente, e, ainda menos, para outras instituições o qual fim, talvez único, possa ser constituído por esta. Analogamente, podemos imaginar um Estado socialista que centralize em si e organize uma grandíssima parte das manifestações econômicas. Neste sentido, é muito significativo o direito da Igreja devido ao fato de ter conferido caráter jurídico a muitos princípios éticos e religiosos, assim como princípios de pura liturgia; melhor, a doutrina antiga e o costume afirmam que devem ser incluídos no sistema do direito eclesiástico os preceitos relativos aos atos do foro interno quando estes se ligam a atos externos, segundo outros, em si e por si, mesmo quando esta ligação falte,33 porque na instituição existem autoridades que velam pela observância de tais preceitos. Certamente tudo isto é pouco compreensível para quem formou um conceito de direito tendo por base somente o modelo do direito estatal; mas é uma realidade que deve ser explicada partindo dos princípios que apresentamos. Analogamente, é um grave erro afirmar, como tantos o fazem, que nas sociedades primitivas o direto seja confundido com o costume e também com a religião. Não se trata de confusão ou de indiferenciação de elementos que, por natureza, deveriam permanecer separados. Naquelas sociedades, o direito, que deve ser considerado tão puro quanto em outras JELLINEK, G. Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrechet und Strafe. Berlin, 1908. p. 45 ss. Veja, sobre a questão: WERNZ, F. X. Ius decretalium2. Romae, 1905, no 98 Vol. I; [WERNZ, F. X. Ius canonicum8. Romae, 1938. p. 148. 150 ss. 32

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sociedades mais avançadas, tem por conteúdo uma rica série de princípios retirados do costume e da crença religiosa. Atualmente o direito inglês, que ninguém julgará pouco evoluído, considera como “law” não somente as leis emanadas pelo Parlamento, mas toda regra, qualquer que seja a sua origem e o seu conteúdo, que os tribunais aplicam e fazem observar.

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Menção a alguns problemas que devem ser resolvidos tendo por base esta equivalência

Se o direito pode se concretizar e tomar corpo somente na instituição e se tudo o que passa a ser socialmente organizado é absorvido como elemento desta última – adquirindo caráter jurídico –, pode-se concluir que o direito é o princípio vital de toda instituição, que anima e mantém reunidos os vários elementos que desta advém, que determina, fixa e conserva a estrutura das entidades imateriais. Reciprocamente, a instituição é sempre um regime jurídico. Mesmo se em um certo sentido poderia ser exato concebêla como o corpo, a ossatura, o tecido do direito, isso não faz com que este último possa vir a ser separado dela, nem materialmente, nem conceitualmente, assim como não se pode distinguir a vida do corpo vivo. Não se trata de dois fenômenos diferentes que se relacionam, se distinguindo um do outro; trata-se, ao contrário, do mesmo fenômeno.33bis [Esta observação não foi levada em consideração por aqueles que apresentaram objeções quanto ao fato do meu conceito de instituição pressupor o de direito, o qual seria, conseqüentemente, um prius a respeito do primeiro: neste sentido, por exemplo, DEL VECCHIO, G. Moderne concezioni del diritto. Op. cit., p. 11 do extr.; FERRARA, F. Trattato di diritto civile. Roma, 1921, p. 3, em nota; MICELI, V. Le distinzioni nel dominio del diritto. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1923. p. 27; CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei privati. Op. cit., p. 12 do extr. em nota; VOLPICELLI, A. Santi Romano. In: Nuove studii di diritto, economia e politica. II, 1929. p. 13 ss.; CAPOGRASSI, G. Alcune osservazioni sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Sassari, 1936. p. 6 ss.; Il problema della Scienza del diritto. Roma, 1937. p. 9; Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., 1939, p. 6 do extr.; CRISAFULLI, V. Sulla teoria della norma giuridica. Roma, 1935. p. 9 ss; BOBBIO, N. Op. cit., p. 35-36. De resto, alguns destes autores (Volpicelli, Capograssi, Crisafulli) afirmam a anterioridade do direito sobre a instituição somente de uma perspectiva filosófica, mas admitem explicitamente, que, se colocando em um terreno histórico empírico, como é necessário que se coloque uma indagação de teoria geral do direito como a nossa, a correlatividade ou identidade do direito e da instituição deve ser verificada. Na verdade, deve-se dizer que um ordenamento jurídico é uma instituição e uma instituição é um ordenamento jurídico, pode-se também dizer que uma instituição possui um direito, ou seja, um ordenamento, se por este se entende somente os princípios e as normas que dele fazem parte ou dele emanam, assim como se diz que um conjunto possui este ou aquele elemento 33bis


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Deste modo, alguns problemas que freqüentemente são colocados parecem ser totalmente sem conclusão. É o caso, por exemplo, daquela questão referente ao direito ser anterior ao Estado ou vice-versa, problema que não é precisamente o mesmo a que nos referimos, ou seja, não se existia direito antes, mas sim fora do Estado ou, ainda, se o verdadeiro direito seja somente o estatal. Partindo do nosso ponto de vista, é fácil responder que, existindo um Estado, é impossível não existir ao mesmo tempo um ordenamento jurídico que representará o regime estatal, assim como, existindo este regime, é impossível não existir um Estado.34 Analogamente, a questão relativa ao fato do Estado ser ou não uma entidade essencialmente jurídica ou ética parece que não tenha razão de ser ou, pelo menos, que esteja sendo mal colocada.35 A ética também pode ser o fim fundamental, mas certamente não o único, do Estado – se é que a este se possa dar um fim válido a priori para todos os lugares e para todos os tempos – mas o direito é e tem de ser seu princípio de vida, a sua estrutura orgânica, a sua essência. O fato de se perguntar se este é uma entidade jurídica ou, melhor ainda, uma entidade ética, tem quase o mesmo sentido que teria se perguntar se o homem seja um ser vivo, ou melhor, um ser moral. Cada instituição pode ser definida de modo diferente se olhamos a sua finalidade, à missão que esta se propõe. Pode-se, então, ter instituições religiosas, éticas, econômicas, artísticas, educativas etc., entre outros que o compõe. Analogamente, se pode também dizer: “eu possuo uma alma”, se por um momento quem fala se concebe como um corpo animado ou, ao contrário, se pode também dizer: “eu possuo um corpo”, se este se concebe como uma alma que tomou um corpo, mas a verdade é que ele é um ser espiritual e corporal ao mesmo tempo. Totalmente infundada é, pois, a reprovação que me foi feita por alguns dos escritores acima citados, de que eu me contradiga, tendo afirmado, no final do § 13, que “instituição, entanto, existe e pode ser dita tal enquanto é criada e mantida em vida pelo direito”. A afirmação de que a galinha nasce do ovo encontra-se em contradição com a outra, de que o ovo nasce da galinha. Tudo depende do propósito e em que sentido se afirma que ovo e galinha são dois aspectos do mesmo fenômeno. Ver, também, nota 30ter]. 34 É curioso, no que concerne o Estado, que a convicção de que este e o direito tenham a mesma identidade e constituam a mesma substância, ou como, algumas vezes se diz, dois aspectos da mesma substância, foi freqüentemente afirmado não sobre este assunto e para deduzir dele conseqüências errôneas, enquanto o lado justo que este contém não é salientado. Neste sentido, recentemente, KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit., p. 245; KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht (na Zeitschift für das priv. und öff. Recht, 1913. p. 44 ss., 114) ao recolocar em curso uma velha teoria, sustenta que não é concebível um erro do Estado, porque este pode ser considerado somente como ordenamento jurídico. Evidentemente esta tese confunde o que o Estado é, com o que o Estado faz. Enquanto é, o Estado nunca pode se demonstrar contrário ao direito [ao seu direito]; enquanto atua, sim. 35 Ver por último, sobre este argumento RAVÁ, A. Lo Stato come organismo etico. Roma, 1915.

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mas todas, por serem instituições, são entidades jurídicas. O equívoco depende do fato de que o direito venha a ser também considerado como um dos fins do Estado, que possa ser traçado um paralelo relacionando-o com os outros fins. Isso, ao contrário, é inexato: o Estado existe por meio do direito, ou seja, do ordenamento que o constitui, e quando ele tutela o direito – fenômeno que pode absorver uma parte significativa da atividade estatal – acaba por tutelar a si mesmo, a sua estrutura, a sua vida; o que significa que isso não diz respeito à sua missão e ao seu objetivo, qualquer que sejam estes,36 mas é somente o pressuposto, a condição necessária para que possam ser ulteriormente buscados os fins estatais.

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Casos em que a primeira posição do direito não é determinada por normas, mas pelo surgimento de uma instituição, e impossibilidade de reduzir a instituição a normas

Demonstramos, deste modo, por outra via, o que já tínhamos procurado demonstrar com argumentos extraídos de diferentes pontos de vista. O aspecto fundamental e primário do direito é determinado pela instituição em que ele se concretiza e não pelas normas ou, em geral, pelos preceitos através dos quais ele age. Estes últimos constituem, ao contrário, um aspecto derivado e secundário. Tal fenômeno não advém somente da impossibilidade, a qual de outros modos se pode encontrar, de analisá-lo e defini-lo na sua unidade orgânica (§ 3 ss.), devido ao seu caráter de objetividade, como já delineado (§ 7), devido ao elemento “sanção” que é inerente a este e não pode ser reduzido ao conceito de norma (§ 8), mas também devido às observações que seguem. Se temos por referência o momento em que surgem determinadas instituições e, conseqüentemente, começa a ter vida o seu ordenamento, vemos de imediato que este moAinda pior, algumas vezes o equívoco ao qual mencionamos no texto se complica com um outro: se acredita que o Estado de polícia, o qual, segundo a concepção estilizada que dele freqüentemente se possui, se dá como função precípua assegurar e garantir a paz social e a coexistência tranqüila dos seus membros, seja justamente o Estado das tarefas puramente jurídicas. A tutela do direito é outra coisa, é a tutela da segurança pública, da ordem pública etc.: a primeira não é uma finalidade do Estado, no sentido verdadeiro da palavra, uma finalidade que vai além da sua conservação, a segunda, sim. Contra esta confusão, muito freqüente nos juristas e nos filósofos, ver os meus Principii di diritto amministrativo3. Milano, 1912, no 201 [Corso di diritto amministrativo. Principii generali. Padova, 1937. p. 4]. 36


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mento não é determinado por uma norma pré-existente, e que, portanto, é impossível considerar que o direito não seja uma instituição, sendo, ao contrário, somente o conjunto das normas para qual ela existe e funciona. Isso é evidente, por exemplo, para o Estado, mas não somente para o Estado. Este existe porque existe, é entidade jurídica porque existe e do momento em que tem vida.37 A sua origem não é um procedimento regulado por normas jurídicas; é, como repetidamente evidenciamos, um fato. Ora, basta que este fato seja consumado para que tenhamos direito, basta que tenhamos um Estado efetivo, vivo e vital; a norma, ao contrário, pode ser instituída a seguir. A primeira posição do direito não é, deste modo, determinada pela última, que é uma manifestação mais tardia e subsidiária daquela. De resto, não pode existir direito antes e fora da instituição justamente porque falta a organização que torna jurídica a norma. O direito não pode ser somente a norma posta pela organização social, como freqüentemente se afirma, mas é a organização social que, entre as suas outras manifestações, põe também a norma. Se é verdade que o caráter jurídico da norma é fornecido pelo poder social que a determina ou, ao menos, a sanciona, disto advém que este caráter deve ser encontrado já na instituição, que não poderia atribuí-lo à norma se essa mesma já não o possuísse. A verdade é que o direito é, antes de tudo, instalação, organização de uma entidade social. Se este postulado não é aceito, se vai ao encontro do inconveniente de ter de explicar de modo meta-jurídico o fundamento e o caráter obrigatório do direito. Daí advém as teorias, que, mesmo posVeja, neste sentido, o estudo de minha autoria L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione. Archivio giuridico, LXVIII, 1902 [Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIV]. Outros, ao contrário, afirmam que “o ordenamento estatal, no primeiro momento de constituição do Estado, é uma organização somente de fato [...] Mas, a seguir, [...] a sua organização, como todo o seu ordenamento, é regulada por normas de direito e assume por isso caráter jurídico” (RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. I, Napoli, 1912, n. 111). Veja, neste sentido, JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 337 ss. Igualmente se acredita que “todo ordenamento tem, no seu tempo, um momento em que, independente das duas causas, de real se transmuta em jurídico” (MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 20). Estas opiniões evidentemente dependem do pressuposto que afirma que o direito somente pode ser procurado e encontrado em uma norma. Não consigo entender o que venha a ser e como possa ser concebido um “ordenamento estatal” que não seja jurídico, que espere ser posteriormente regulado, como se um ordenamento não fosse, por definição, algo que já estivesse regulado e que, ainda mais, regula [concordando comigo, ver BISCARETTI DI RUFFIA, P. Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati. Milano, 1938. p. 11, nota 11 e passim]. 37

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suindo alguma verdade, são inaceitáveis como teorias jurídicas, por apresentarem o direito como força meramente psíquica,38 para não falar daquelas que vêem neste uma força individual e somente material. Mas, a organização, sendo concebida deste modo, certamente não é uma norma ou um conjunto de normas: seja porque, como se viu, ela pode ser anterior a esta, seja porque, quando é posterior e a ela se liga, é evidentemente um fenômeno que se verificará devido à sua execução, não sendo, conseqüentemente, uma norma. Uma norma pode ter disposto uma organização, mas certamente não pode torná-la efetiva e, muito menos, automaticamente constituída pelo simples fato da sua existência.38bis

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O conceito de instituição e o ordenamento jurídico internacional

Para toda definição do direito, a pedra de paralelo é determinada de um modo especial pelo que se afirma ser o “problema do direito internacional”, e não será conseqüentemente inútil que analisemos este tema. De fato, não nutrimos dúvidas quando consideramos errôneas ou incompleVeja, por exemplo, esta teoria em TRIEPEL, H. Völkerrecht und Landsrecht. Tübingen, 1899. p. 82; HOLD v. FERNECK, A. Die Rechtswidrigkeit. Jena, 1903, I, § 20, e, de forma mais atenuada, também em outros: MICELI, V. Op. cit., § 25; ANZILOTTI, D. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. Firenze, 1902. p. 68, enquanto afirma que “a obrigatoriedade do direito é mais um conceito da moral que um princípio jurídico” etc. 38bis [Aplicando estes conceitos, notei em outros lugares (e por último nos meus Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VI, § 2, no 2), no que concerne ao Estado, que a sua constituição freqüentemente é declarada e advém de normas, mas, encontrada em si e por si, não se esgota nestas, que são somente os seus sinais externos, sendo a sua documentação uma forma da sua afirmação. Esta será, ao contrário, efetivamente determinada pelas instituições em que tomará corpo. Em outras palavras, a constituição é um edifício, sendo que a sua planta não poderá ser previamente desenhada por um arquiteto guiado por quem deverá continuar a construí-lo ou por quem neste deverá se mover. Com uma límpida intuição, a antiga doutrina distinguia a constituição das leis. Aristóteles (Política, IV, 1289-a) escrevia: “As leis são fundamentalmentes distintas da constituição”, e os seus comentadores e tradutores confirmavam que as leis “separatae sunt ab iis quae declarant rempublicam” (Victorius), “ab his rerumpublicarum descriptionibus diversae sunt” (Ramus), “ab iis rebus quae rempublicam indicant sunt seiunctae” (Giphanus), fazendo com que “sane apparet, inter ea, qaue constituunt rempublicam, non numerari leges” (Heinsius). Este caráter da constituição não implica, como se acreditou, que a mesma constituição fosse um prius do direito estatal e permaneça fora deste. Se isso fosse verdade, já que constituição e direito constitucional são a mesma coisa (op. cit., capítulo I), se deveria logicamente deduzir deste a negação do direito constitucional]. 38


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tas as definições que chegam a negar o direito internacional, seja na sua existência, seja – o que não é muito diferente – na sua autonomia, ao considerá-lo uma externalização ou projeção do direito interno dos vários países. A definição de direito deve ser forjada fazendo com que nesta possa ser inclusa não somente o que por tradição científica, mas também por sentimento comum e sobretudo por uma prática constante nunca desmentida, assim é considerado. Se não fosse assim, tal definição seria arbitrária: o jurista não deve subordinar a realidade ao conceito, mas sim o conceito à realidade. O problema então, para nós, está todo no questionamento: a ordem jurídica internacional é uma instituição? Não temos dúvida quanto ao lugar onde esta figura deve ser procurada: deve-se indagar se a comunidade dos Estados apresenta as características estruturais que, segundo a opinião por nós formulada, são também as características essenciais de todo sistema jurídico. Por ora, podemos prescindir de determinar se tal comunidade deva ser entendida em sentido amplo, se ela é única e se dela participa a maior parte dos Estados, ou se, ao contrário, existam tantas comunidades quantos sejam os grupos de Estados, que se entrecruzam de vários modos e entre os quais se estabelece um direito internacional particular.39 Não é certo indiferente o fato de ter de escolher entre uma e outra destas concepções; mas será necessário que tomemos posição entre estas, até que o nosso raciocínio possa se referir a ambas. Como é notório, a doutrina é pacífica no ponto – que, de resto, não poderia ser colocado em dúvida – de que a sociedade internacional não é uma pessoa jurídica. Mas isso é totalmente irrelevante para nós ao formularmos um conceito de instituição que é totalmente independente de tal caráter. Também é repetida de modo freqüente uma outra afirmação, ou seja, que tal sociedade não é juridicamente organizada,40 o que poderia ser um obstáculo para considerá-la como instituição, já que esta última é, justamente, sinônimo de organização. Não é muito claro, porém, o significado que se atribui a tal afirmação. Parece, às vezes, que com ela somente se repita de outro modo o princípio de que a comunidade internacional não seria revestida de personalidade. Outras vezes, ao contrário – e é este o significado que pode nos interessar – se tenta salientar o fato de que, nela, faltaria um poder ao qual os Estados estivessem individualmente submeti[Esta última, como é notório, é a definição de TRIEPEL, H. Op. cit., p. 83 ss.] Veja, porém, as observações em contrário de MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 31 ss.

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dos. Parece-nos, contudo, que o conceito de organização não implique necessariamente em uma relação, assim entendida, de superioridade e de correlativa subordinação. De fato, supondo que todos os Estados deveriam estar sujeitos a tal poder fazendo com que nenhum e nem mesmo uma maioria destes tivesse preeminência sobre os outros, este poder poderia somente se referir à comunidade, o que significaria que ela necessariamente deveria ser constituída em uma pessoa. Portanto, deveria ser admitido que as comunidades onde subsiste uma igualdade em sentido absoluto – como é o caso da comunidade internacional –, somente se tornariam juridicamente organizadas quando fossem pessoas jurídicas. Ora, esta tese parece ser arbitrária e indemonstrável. Melhor ainda, deve ser considerado que a condição de igualdade e de recíproca independência em que se encontram os membros das ditas sociedades seja somente uma característica da sua organização ou, se assim se quer, um efeito desta mesma. Talvez a opinião contrária seja somente determinada por aquela freqüente miopia que acredita serem características essenciais de um conceito jurídico somente as características incidentais com as quais este se manifesta em um só campo do direito: no que diz respeito ao nosso caso, no direito estatal interno. Por outro lado, também seria fácil encontrar na mais recente doutrina sobre o fundamento e a natureza do direito internacional, os elementos que necessariamente implicam na organização da sociedade dos Estados, não obstante as afirmações contrárias da mesma doutrina. De fato, quando se considera que o acordo, fonte daquele direito, produz uma vontade que não é mais a dos Estados individualmente, mas uma vontade única em que estas vontades se fundamentam, sendo superior a estas; quando deste modo se diz que o direito internacional vem a adquirir o caráter de um ius supra partes;41 ou, mais acentuadamente, que este se resume em comandos ou imperativos dirigidos aos Estados; tudo isso postula uma organização da comunidade interestatal, seja ela realmente simples. Esta não terá órgãos próprios no mesmo sentido dos entes que possuem personalidade,41bis não encontrará seu fundamento Veja, para todos estes conceitos, o trabalho de TRIEPEL, H. Op. cit., p. 74 ss. e, entre aqueles que, em geral, o seguem, especialmente ANZILOTTI, D. La responsabilità. Op. cit., p. 71 ss.; Corso di diritto internazionale. I, Roma, 1912. p. 47 ss. [3. edição, 1928. p. 41 ss.; edição alemã, p. 34 ss.]. 41bis [A minha opinião, diferente da comum, é que, além das pessoas jurídicas, também as entidades sociais podem ter órgãos, sejam estas de tipo associativo ou institucional, não dotados de personalidade: veja, as minhas obras Corso di diritto internazionale4. Padova, 1939. p. 213 ss.; Corso di diritto amministrativo3. Op. cit., p. 95, 100, 102-103; e Corso di diritto costituzionale, passim, nas suas várias edições. Seguia a minha visão FEDOZZI, P. Introduzione al diritto internazionale e parte generale. In: FEDOZZI, P. et ROMANO, S. (diretto da) Trattato di diritto internazionale3. Padova, 1940. p. 472]. 41


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na subordinação e na independência de alguns Estados em relação aos outros, mas implicará uma sujeição de todos os Estados que são seus membros em relação a um poder impessoal, não subjetivo, o mesmo que permite e determina a existência da comunidade.42 Não atribuímos outro sentido para a expressão “organização” quando a utilizamos para trazer o conceito de instituição. Não obstante, possui ainda um significado análogo à qualificação que freqüentemente é atribuída aos Estados, ou seja, de “membros” de tal comunidade, se é verdade que somente é possível ser membro de um “corpo” ou de um “organismo”.43 Com isso pode-se também deixar de recordar o fato de não ser raro o caso de órgãos comuns a diferentes Estados ou de órgãos de vários Estados serem reunidos em um só corpo ou repartição. Fenômeno este que implica em uma organização da sociedade internacional, mas, sempre sem chegar a reconhecer a sua personalidade. O caráter de instituição que, na nossa opinião, deve ser encontrado na comunidade dos Estados – em que se concretiza o ordenamento jurídico internacional –, era, de resto, concebido de forma clara na mais antiga doutrina, mesmo sendo formulado de modo diferente. Só nos últimos tempos ele foi obliterado ou negado. Deve-se tal fenômeno, em particular, à concepção amplamente difundida de que na vontade coletiva dos Estados se encontra a única fonte de direito internacional; esta vontade se manifestaria sob a forma de costume ou de acordo ou tratado normativo. A conseqüência seria a exclusão do âmbito do direito de todo elemento e momento anterior a – vez por vez e concretamente – constituição de tal vontade. Evidentemente, tal concepção procede da visão comum que reduz o direito a um complexo de simples normas e, desta perspectiva, não se subtrai às críticas que em geral formulamos contra esta visão. Porém, ela traz para o direito internacional uma conseqüência mais grave do que no direito interno. De fato, ninguém desconhece que as leis deste último têm todas uma única base de referência: o Estado, que as emana e lhes confere obrigatoriedade e eficácia. Os acordos internacionais, ao contrário, segundo a opinião mencionada, estariam, como poderemos ver, cada um por si, cada um extrairia de si mesmo a sua própria eficácia e constituiria o primeiro princípio do direito do qual é fonte. TamANZILOTTI, D. Responsabilità, p. 74: “o direito internacional expressa uma potestade a qual o Estado é sujeito”. 43 “Membra unius corporis” (ou seja, da societas gentium), dizia, sobre os Estados, GROTIUS. De iure belli ac pacis. II capítulo 8, § 26, capítulo 15, §§ 5 e 12. 42

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bém se pode deduzir a partir desta premissa, como ao menos em parte foi deduzido, que não existe apenas um direito internacional, mas muitos direitos internacionais, tantos quantos são estes acordos. Além disso, deve ser observado que a doutrina de que falamos é uma reação às teorias dominadas pelos princípios do direito natural, que não estavam compreendidas na enumeração das fontes do direito internacional positivo. Sob estes aspectos, esta foi sem dúvida salutar e deu amplas e úteis contribuições à revisão de muitos conceitos e, sobretudo, do método. Parece-me que em diversos dos seus elementos fundamentais e na sua delineação, deva ser encontrada uma contradição profunda, atenuada em alguns dos seus desenvolvimentos graças a vários expedientes técnicos, mas, portanto, não eliminada. De fato, tal doutrina, ao ser formulada como uma afirmação de positivismo jurídico com o escopo de depurar o direito internacional das numerosas influências do antigo jusnaturalismo, nada mais faz do que repetir os idênticos, precisos postulados de uma parte das mais antigas teorias com a qual este último tinha procurado explicar o direito interno do Estado: ou seja, a teoria do contrato social. Esta tinha o indivíduo como ponto de partida, concebido como isolado e no “estado de natureza”, perfeitamente livre e independente, que, posteriormente, através da sua vontade, se submetia ao regime estatal por ele mesmo criado. Mas, adotando uma ideologia totalmente análoga, se afirma a independência originária dos diferentes Estados que, por sua vez, impõem o direito internacional – a ele se sujeitam mediante a concordância recíproca –, através de um concerto que se constitui como um verdadeiro contrato social, salva a diferença de nome e de técnica jurídica com o qual vem analisado. Para superar a correspondente teoria do direito interno – sem falar no seu significado filosófico, que bem possui outros aspectos – é suficiente observar que a posição jurídica do indivíduo, qual ela seja, é uma conseqüência do surgimento do Estado, do ordenamento que a determinou. Conseqüentemente, tal ordenamento pode explicar esta posição, e não o inverso. É estranho o fato de a mesma objeção não ter se apresentado aos internacionalistas. Se os Estados são independentes um dos outros, esta condição deles, do ponto de vista jurídico, não é preexistente em relação ao direito internacional, mas posta por este último; e o princípio segundo o qual o Estado pode estar obrigado somente por normas que contribuiu a formar com a própria vontade é um princípio de direito internacional positivo que pressupõe, deste modo, que este último esteja já constituído e em vigor. Afirmar, ao contrário, que o ordenamento jurídico internacional nasce do acordo entre os Estados, que este acordo é um momento pré-jurídico e, assim por diante, é colocar na


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base de tal ordenamento uma condição natural dos Estados. Tal fenômeno, ademais, na realidade não tem um impacto maior do que teria a pretensa condição natural dos indivíduos antes do surgimento do Estado. Se, por um lado, o homem isolado e vivendo no estado de natureza é uma visão puramente metafísica, não histórica, por outro, o Estado isolado de outros Estados, sem vida em comum com os demais, é uma concepção tão metafísica quanto à primeira, ou melhor, é uma concepção mítica do Estado. De uma perspectiva histórica, deve ser recordado o fato do direito internacional anterior ao moderno se fundamentar no princípio oposto, ou seja, aquele da subordinação dos Estados ao poder temporal do Império e ao poder espiritual da Igreja, isto sem falar de outras subordinações particulares a alguns destes. A atual independência dos Estados não é, então, uma condição natural, originária, independente do direito internacional, mas é, de fato, contingente; é uma conseqüência das características particulares que este último assumiu em época recente. O outro princípio, da igualdade entre os Estados, que é ligado ao princípio da independência, mas com este não se confunde, constitui uma regra a qual mesmo hoje não faltam exceções, que nem sempre são apreciadas e valorizadas de modo exato. A conclusão que deve se tirar disto, na nossa opinião, é muito simples. Do mesmo modo como o direito estatal surge com a existência do Estado – sendo a existência deste último e o respectivo ordenamento jurídico considerados como um único fenômeno –, também o direito internacional surge juntamente com a existência da comunidade dos Estados, que postula necessariamente um ordenamento jurídico que a constitua e a regule. O princípio (e aqui não queremos indagar se é tão absoluto quanto se afirma) de que uma norma concreta de direito internacional somente pode ser imposta através da vontade dos Estados que compõem a comunidade, valendo somente para aqueles entre eles que a quiseram, é um princípio jurídico: isso significa que possui a mesma natureza do outro princípio – diferente, ou melhor, oposto – pelo qual o poder legislativo no interior de cada Estado é confiado não aos cidadãos, mas a determinados órgãos. Por isso não se aplica no momento originário do direito internacional, mas no momento posterior, em que se trata de por novas normas, novas instituições, de modificar os seus precedentes e assim por diante. Do mesmo modo, o princípio de que a lei deve ser aprovada pela Câmara e sancionada pelo chefe de Estado vale do momento em que é posto, mas este mesmo princípio pode ser posto com uma constituição que está viva no momento da fundação do Estado, ou seja, sem que tenha por base

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uma norma precedente. Isto nos leva a pensar que mesmo o direito internacional, assim como o estatal, se afirma no seu primeiro momento como instituição, como produto necessário da organização interestatal, da estrutura com a qual, de fato e de direito juntos, esta forma. Não é supérfluo insistir sobre este ponto. O processo através de formação de um Estado é, sem dúvida, pré-jurídico; mas, quando o Estado efetivamente está vivo, este já é um ordenamento de direito, do qual fazem parte os órgãos aos quais é confiado o poder legislativo. A partir de tal momento estes órgãos terão existência jurídica e as leis que serão emanadas por eles terão eficácia jurídica. Não deve ser considerado de modo diferente o que concerne à comunidade internacional. A sua formação com a sua estrutura atual terá se desenvolvido, lentamente e certamente, independente do direito; mas esta comunidade, uma vez tendo se constituído como é atualmente, fez com que se tornasse jurídico o princípio de que os Estados deverão contribuir com a própria vontade à emanação de novas normas, do mesmo modo que serão jurídicos os atos formados por tais acordos, que lentamente se somaram ao edifício do direito internacional. O momento então em que surge a primeira pedra deste edifício, fundamento das outras que ali vão posteriormente se acumulando, não é marcado, como acredita a doutrina que hoje domina,44 por estes acordos, mas pelo surgimento da comunidade internacional contemporânea. Isso significa que tais acordos não possuem, como muitos acreditam, uma vida própria, independente da pré-existência do direito objetivo e, nem menos, como acreditam outros, extraem sua eficácia do costume. Eles se apóiam, ao Pode ser interessante notar as extremas conseqüências perfeitamente lógicas a que se chegou partindo de tais premissas, mas que, na nossa opinião, são um indício da necessidade de rever estas últimas. ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., p. 48, 49, 53 ss. [de modo diferente na 3. edição, de 1928, assim como na edição alemã (Op. cit., p. 189 ss., 273 ss.) ], afirma que o acordo normativo, pondo o direito, o precede, ficando fora deste, não é um fato jurídico, mas pré-jurídico. O sentimento comum, ao contrário, e a doutrina tradicional consideram todos os tratados internacionais como atos jurídicos: o mesmo ANZILOTTI, D. La responsabilità. Op. cit., p. 48, assim o considerava. Sempre do mesmo ponto de vista, foi sustentado, além disso, que o que se qualifica como acordo normativo não pode ser qualificado como tal e, conseqüentemente, diferenciado do contrato, porque, sendo um fato pré-jurídico, não é suscetível de nenhum tipo de determinação jurídica (SALVIOLI, G. Sulla teoria dell’accordo in diritto internazionale. Napoli, 1914. p. 30). Também isso é lógico, mas recorda o cave a consequentiariis. De todo modo, é sintomático que a teoria do acordo, tão sutilmente elaborada, que não sabemos se tenha gerado as modernas visões sobre o fundamento do direito internacional ou se tenha sido gerada por esse, agora é negada por estas últimas: ou Saturno devora os seus filhos ou vice-versa. 44


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contrário, em um princípio colocado com o surgimento da comunidade internacional, princípio inerente à sua própria constituição, marcado pelas suas atuais características institucionais. Seria abstratamente possível que tal princípio mudasse, não somente devido a declarações de vontade demonstrando o comum acordo entre os Estados, mas também por vias de fato, por modificações que a comunidade internacional eventualmente poderia sofrer: por exemplo, em virtude da preponderância que um ou mais Estados possam conquistar, do mesmo modo que a modificação do ordenamento constitucional de um Estado pode acontecer, além das vias legais, também por eventos de caráter não jurídico. Assim sendo, reciprocamente, a sociedade dos Estados, que na Idade Média era fundamentada em uma relação de subordinação destes últimos para com o imperador e para com o papa, se torna na época moderna, devido a toda uma série de acontecimentos históricos, uma sociedade igualitária. Esta consideração também demonstra que a hodierna condição de igualdade e de independência dos Estados não é pré-jurídica, mas determinada pela estrutura da sua comunidade. Questionar-se, então, por que esta última se constituiu, afirmando o princípio de que o acordo entre os Estados é necessário para a posterior regulamentação especial deste conjunto, é, verdadeiramente, uma indagação estranha ao direito, assim como a outra, análoga, relativa ao porquê em um determinado Estado o poder legislativo é confiado a certos órgãos mais do que a outros; ou porque a unanimidade é requerida, mais do que a maioria, seja a estes órgãos, seja aos membros que os compõem, quando estes são colegiais. Estas opiniões poderiam ser confirmadas quando se salienta a existência de outros princípios de direito internacional que não são postos por nenhum acordo e, conseqüentemente, não podem servir como fundamentação, mas têm a sua fonte no conjunto formado pela comunidade internacional.44bis É jurídico, por exemplo, para nós, mas também para a maior parte daqueles que fundamentam este último exclusivamente na [Sobre estes princípios fundamentais ou constitucionais, que surgem com a existência da comunidade internacional, que não são normas de direito voluntário, nem de direito consuetudinário, ver a minha obra Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 31 ss. Para os princípios de natureza análoga, concernentes ao ordenamento do Estado, ver a minha obra Corso di diritto costituzionale8. Op. cit., capítulo XXIV, no 1, e, por último, a minha outra obra Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VII, § 6, no 7. para uma adesão substancial à minha doutrina, ver CRISAFULLI, V. Per la determinazione del conceito dei principii generali del diritto. In: Studi sui principii generali dell’ordinamento giuridico. Pisa, 1941. p. 186 ss.]. 44bis

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vontade comum dos Estados,45 o princípio que admite o uso da força por parte dos Estados para obrigar a respeitar o ordenamento internacional. Mas de qual acordo este advém? Os tratados o disciplinaram e o limitaram, mas pressupondo-o já existente: nenhum desses nunca o pôs. E não nos parece ser o caso de recorrer ao costume. Também aqui se trata de um princípio inerente à instituição, no sentido aqui indicado. A este ponto, poderemos concluir com a afirmação de que o direito internacional é o ordenamento imanente da comunidade dos Estados; que nasce com ela, sendo dela inseparável; que é necessário procurá-lo na instituição em que se concretiza tal comunidade, mais do que em normas advindas de acordos particulares; e que este é, portanto, antes de tudo e no seu aspecto unitário, organização ou instituição. As demais conclusões que devem ser extraídas no que concerne à teoria das fontes do direito internacional não podem ser desenvolvidas aqui, mas convém tratar delas em um âmbito mais oportuno. Não será contudo inútil fazer uma observação. Como foi dito no princípio do presente parágrafo, alguns doutrinadores negaram a existência de uma comunidade internacional que compreenda em si todos os Estados, sustentando, ao contrário, a existência de tantas comunidades quantas sejam as relações de cada Estado com os demais. A gênese desta teoria nos parece já, após o que salientamos, evidente. Trata-se somente de um princípio daquela outra teoria que concebe o direito internacional como uma tela de Penélope, que se recomeça a tecer ex novo a cada acordo normativo. Para sermos coerentes, deveríamos concluir desta teoria o fato de que cada um de tais acordos forma, mais do que uma comunidade, uma simples relação limitada não só ao número de Estados que participam do acordo, mas também ao objeto especial devido ao qual estes entram no acordo. Negar-se-ia, deste modo, a existência de um direito Veja-se, para todos, ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., I. p. 28 ss. [3. edição, 1928, p. 44, edição alemã. p. 395, 402 ss.], que vê neste fenômeno a coação que dá caráter jurídico para as normas internacionais. Não me parece, por outro lado, que o uso da força possa ser considerado juridicamente admitido só por ser conseqüência logicamente necessária da juridicidade das normas internacionais, as quais, logicamente por serem jurídicas, precisariam de uma coação, não sendo esta dada por um poder superior aos Estados individualmente. De fato, não é possível dizer que seja admitido pelo direito internacional o uso da força em gênero, a não ser nos casos expressamente convencionados, mas somente são permitidos certos meios determinados de modo positivo, como, por exemplo, a guerra: o que demonstra que se trata de um princípio ou de diferentes princípios que estão isolados e não se deixam deduzir por outro ao qual se mencionou. E isso, prescindindo de outros argumentos, sobre os quais não insistiremos. 45


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internacional geral, que somente poderia ser concebido como uma abstração da doutrina ou como o conjunto dos princípios comuns às relações entre todos os Estados ou a maior parte desses. Tais princípios não constituiriam uma verdadeira unidade jurídica, sendo expostos juntos somente por comodidade e brevidade de tratamento. O direito internacional positivo seria somente o direito particular de cada Estado com cada um dos outros com que este mantém uma relação: do Estado “A” com o Estado “B” e pois com o Estado “C” e assim por diante. Portanto, seria o direito advindo de cada acordo em concreto. É evidente que isso é contrário à realidade, sendo mais fácil afirmá-lo abstratamente do que observar na prática todas as conseqüências que dele adviriam. Assim se explica como também aqueles que se colocaram na estrada que conduziria a esta última teoria pararam no meio da caminhada, demonstrando, de tal modo, o quanto são errôneas as premissas, que, conseqüentemente, são obrigados a esquecer. Daí se origina a opinião comum – que no caso de tais premissas fossem justas deveria ser rejeitada – de que o direito internacional particular é considerado como um direito que se insere no geral, pressupondo a existência deste último. Também desta perspectiva somos conduzidos a reafirmar a existência de uma comunidade dos Estados que é concebida na sua unidade integral. Instituição na qual os novos Estados que surgem são admitidos – após prévio “reconhecimento”45bis –, e que, portanto, a cada admissão se amplia sem se renovar, conservando a sua própria identidade. Deste modo, o direito internacional fornece uma boa prova da exatidão do conceito de ordenamento jurídico, que aqui formulamos de modo geral.45ter [Foi por mim posteriormente negado que a admissão na comunidade internacional advenha por meio do chamado “reconhecimento”. Ver, neste sentido, a obra de minha autoria Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 60 ss e 106 ss.]. 45ter [Para uma análise do direito internacional inspirada nos conceitos presentes nesta obra, ver ROMANO, S. Corso di diritto internazionale. Op. cit. Em geral, aderem a tais conceitos BRESCHI, B. La Società delle Nazioni. Firenze, 1920. p. 87 ss; FEDOZZI, P. Introduzione a parte generale. In: FEDOZZI, P. et ROMANO, S. (a cura di) Trattato di diritto internazionale. Padova, 1938, p. 15; MONACO, R. Solidarietà e teoria dell’istituzione nelle dottrine di diritto internazionale, §§ IV e V. Archivio giuridico, 1932. Para outras adesões aplicadas a assuntos particulares ver, entre outros: 1) para as relações entre ordenamento internacional e ordenamento estatal: MONACO, R. L’ordinamento internazionale in rapporto all’ordinamento statale. Torino, 1932; 2) para os chamados princípios gerais de direito internacional: FEDOZZI, P. Op. cit.; 3) para as uniões de Estados: ZANOBINI, G. “Stato”, verbete na Enciclopedia italiana, XXXIII, p. 621; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Sull’esistenza di unioni non internazionali di Stati diversi dagli Stati di Stati. In: Scritti in onore di Santi Romano. Padova, 1939. Vol. III.; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. Op. cit., § 78; SCHMITT, C. Führung und Hegemonie.In: Schmollers Jahrbuch, 45bis

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Instituição e relação jurídica: relação entre mais pessoas

O conceito de instituição e a sua equivalência ao de ordenamento jurídico, se confirmam e se esclarecem quando esse mesmo conceito se distingue dos demais com o qual poderia ser confundido. Em primeiro lugar, a instituição nunca se resume em uma simples relação ou em determinadas relações jurídicas (§10). A relação jurídica diz respeito à concepção subjetiva do direito no que se refere ao menos a dois termos. O primeiro, na nossa opinião, é constituído por uma pessoa analisada na sua integralidade ou limitadamente a um dos seus aspectos ou, ainda (tratando-se de pessoa jurídica), a um dos seus órgãos; o outro é determinado ou pela mesma pessoa – enquanto se contrapõe ao primeiro dos seus aspectos ou órgãos – ou, enfim, pelo objeto de um direito seu ou de uma das suas obrigações. A relação não é, portanto, uma entidade em si mesma, mas uma relação entre entidades diferentes, utilizando esta expressão em sentido amplo. A instituição, ao contrário, é direito objetivo justamente por ser uma entidade, um corpo social que possui, no mundo jurídico, uma existência efetiva, concreta, objetiva. Ela implica em relações, mas não se esgota nelas, ou melhor, é pré-ordenada em relação às mesmas, no sentido de que ela consiste na organização ou estrutura que é necessária para que as relações – se e quando se realizam na sua órbita – , possam ser qualificadas como jurídicas. A instituição é unidade; a relação, jurídica ou não jurídica, postula a pluralidade. Este motivo demonstra a fragilidade e mesmo o erro em que cai, por exemplo, a concepção que considera o Estado como uma simples relação de direito.46 Tal concepção deve ser rejeitada mesmo para os Estados que não possuem personalidade jurídica. Disto advém o princípio de que não basta, para surgir uma instituição, a existência de pessoas ligadas entre elas por uma simples relação, 1939. p. 5 do extr.; 4) para os protetorados coloniais, além de Guido Zanobini e Biscaretti, ambos já citados, ver BALDONI, C. Le Unioni internazionali di Stati. Rivista italiana di scienza giuridica, 1931. p. 13 extr.; 5) para o direito interno das uniões internacionais: BALDONI, C. Gli organi e gli istituti nelle unioni internazionali. Rivista di diritto internazionale, 1931; MONACO, R. I regolamenti interni degli enti internazionali. Jus gentium. Annuario italiano di diritto internazionale, I, 1938. p. 52 ss]. 46 Esta não deve ser confundida com outra mais correta, que vai sob o nome de Zustandslehre, como o faz JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Milano, 1912. p. 38 da tradução italiana; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Berlin, 1914. p. 167.


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sendo necessário que entre elas seja estabelecida uma ligação mais estreita e orgânica. É necessário que se forme uma super-estrutura social da qual dependam ou sejam dominadas não somente as suas relações particulares, mas também a sua própria posição genérica. Deste modo, não é possível imaginar uma instituição constituída por somente duas pessoas físicas. Estas serão sempre duas individualidades que não teriam como constituir uma. Isto, note-se bem, não exclui o fato de que possam existir instituições cujo elemento pessoal seja representado por somente duas pessoas. Em tal caso, é necessário que tal elemento seja integrado por algum outro que tenha a eficácia coesiva e unificadora que de outro modo faltaria. É o que acontece com a sociedade conjugal, que, considerada em si e por si, seria uma simples relação, podendo assumir, e geralmente assume, a figura jurídica da família, ou seja, de uma instituição. Esta, de fato, seja através da intervenção do direito estatal, que a organiza em uma base qualquer, por exemplo, reconhecendo, por exemplo, o marido como chefe, seja, mesmo prescindindo disso, através da natureza dos objetivos a serem buscados, aos quais os indivíduos se subordinam, pelo seu possível e normal prolongamento para além dos cônjuges, pela ligação que une os seus membros presentes aos passados e aos futuros, se transforma em uma unidade contínua, em um corpo social, cujos elementos variam segundo a sua constituição, que foi e é diferente conforme os lugares e os tempos. A família romana, as dinastias reinantes, as famílias da alta nobreza munidas, em tais países, de ampla autonomia, a família moderna, certamente não podem ser confundidas em uma única categoria. São, contudo, todas instituições.47 Duas pessoas jurídicas podem, ao contrário, mesmo sem outra intervenção estranha e sem o concurso de outros elementos, formar por si uma instituição. Isto acontece devido ao fato da sua estrutura interna ser toda criada pelo direito, o qual, portanto, pode plasmá-la e direcioná-la precisamente ao objetivo de que essa constitua uma verdadeira unidade, mesmo se esta, por sua vez, não possa ser considerada uma pessoa. Deste modo, uma comunidade internacional e um direito internacional poderiam, sem dúvida, continuar a subsistir mesmo quando os Estados se reduzissem somente a dois. De resto, além da comunidade internacional composta por muitos Estados, têm-se outras particulares que, como certas federações ou uniões reaisNdT de Estados, são instituições formadas por soSobre a família moderna como organização social, ver por último CICU, A. Il diritto di famiglia. Roma, 1915. p. 7 ss., p. 77 ss. NdT Unioni reali: Estados constitucionalmente unidos no que se refere a pessoa física do monarca. Vide, a respeito, ROMANO, S. Corso di diritto costituzionale4. Padova, 1933. p. 86. 47

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mente dois Estados. Trata-se de um fenômeno que se torna possível pela própria constituição de cada um destes. Uma opinião muito comum vê em tais uniões somente uma relação de sociedade. Mas ela não é exata justamente porque, entre outros, não leva em consideração o fato de que os Estados que fazem parte destas uniões sofrem, como conseqüências delas, modificações internas, através da qual um se torna necessariamente o complemento do outro e ambos são constituídos fazendo com que se transformem em elementos de uma instituição mais complexa, de um ente coletivo, sem que para isso haja uma nova personalidade jurídica. A opinião que afirma a personalidade destas entidades intuiu a insuficiência da doutrina que as resume em simples relações, contudo, esta também é inadmissível por atribuir a elas um caráter que não é necessário para que se tenha uma instituição e que falta nas figuras citadas. Enfim, o ato com que tais uniões são estabelecidas não é um simples contrato no sentido estrito da palavra. Porém, faz surgir um direito objetivo e, portanto, sendo este um tratado internacional, entrará, usando uma terminologia comum, não na categoria dos tratados-contratos, mas naquela dos tratados-acordos.47bis Analogamente, no sistema concordatário, Estado e Igreja constituem uma união, que não se resume em simples relações determinadas, mas dá lugar a uma verdadeira instituição. Disso advém, prescindindo de outros elementos, a dificuldade que sempre se encontrou na tentativa de reduzir a concordata, ou ao menos certas concordatas, a um contrato comum.47ter Parece que tais exemplos sejam a confirmação mais evidente do critério que deve servir de base para distinguir entre instituição e simples relação: a primeira é posição estável de um ente; a segunda, um contato mais ou menos transitório de mais entes. Uma relação pode se transformar em uma instituição somente quando, devido a forças internas ou externas, os seus termos se modificam permanecendo estavelmente ligados em uma posição orgânica, ou seja, como membros de uma entidade em si. Enquanto a instituição, como ente jurídico, é um ordenamento, a relação não o é. Ao contrário, a relação depende da instituição, sendo quase a [A distinção entre tratados-acordos e tratados-contratos é, agora, por mim negada. Veja a obra de minha autoria Corso di diritto internazionale4. Op. cit., capítulo V, no 5 ]. 47ter [Pelos mesmos motivos que não acredito mais que os chamados tratados-acordos possuam uma figura em si na categoria dos tratados internacionais, sou agora da opinião de que as concordatas eclesiástico possuam caráter contratual. Sobre a natureza da união concordatária entre Igreja e Estado, ver o meu Corso di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo X, § 4, no 2]. 47bis


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atmosfera em que ela vive, ou seja, algo externo a ela. Tal fenômeno explica como um ato jurídico, que gera somente relações, não basta para fazer surgir direito objetivo. Para atingir este efeito, é necessário um ato que não se limite a constituir uma relação que se mova, em todos os seus elementos, no âmbito de um ordenamento já existente, mas tal ato deve gerar, ao menos parcialmente, este último. Já que, como procuramos demonstrar, uma regra tomada isoladamente, em si e por si, não é o direito objetivo, um ato jurídico, para que possa ser considerado fonte de direito, deve estabelecer não só regras, mas uma organização social mais ou menos completa.47quater

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Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais relações que, de uma perspectiva mais geral, podem ser identificadas como instituições

Se um ordenamento jurídico, ou seja, uma instituição, não pode ser identificado em uma simples relação entre duas ou mais pessoas, muito menos poderá se limitar e se resumir a uma pessoa física. É necessário, ao contrário, que esta tenha uma ligação estável com outros elementos, fazendo com que tal figura da instituição advenha destes últimos. Tais elementos podem ser constituídos também por coisas, ou seja, por objetos de um direito ou de qualquer poder relativo a uma pessoa. Mas quando estas são levadas em consideração como elementos de uma instituição, o seu caráter jurídico não pode totalmente reduzir-se ao de simples res. Entre uma coisa como tal e uma pessoa – entre o sujeito e o objeto –, surge, como salientamos (§ 18), uma relação, sendo que não basta isso para que surja uma instituição. Vale a pena esclarecer o nosso conceito com alguns exemplos, sendo que então poderemos aplicá-lo em situações que parecem ser interessantes por identificarem a figura da instituição em lugares onde ela, algumas vezes, fica na penumbra, porque seus elementos são situados em uma simples relação de natureza real ao invés do que na sua verdadeira posição. Antes de tudo, no que concerne ao Estado como instituição típica e característica, pode ser recordado que a doutrina distinguindo os Estados [Também sobre a natureza dos negócios jurídicos, a minha opinião atual é diferente daquela mencionada no texto: estes geram não somente relações, mas também normas que regulam estas relações e são, jurídicas, ou seja, institucionais, enquanto a autonomia sobre a qual se fundamentam advém do Estado e pelo Estado são protegidas. Ver, sobre este assunto, vários dos meus escritos e, por último, ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIII, § 6, no 6]. 47quater

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que possuem uma personalidade própria daqueles que não a possuem freqüentemente considerou estes últimos como objetos do direito do Príncipe, do monarca, o qual, então, estaria acima e além do Estado.48 Do nosso ponto de vista, estas concepções e outras análogas parecem inexatas, ou, ao menos, insuficientes. Sem querer retomar certas figuras de Estados que esperam ainda serem esclarecidas de um modo apropriado, como, por exemplo, o “Estado patrimonial”, podemos nos limitar a observar que o Estado é sempre e sobretudo um regime, um ordenamento jurídico, uma instituição em que o monarca, os súditos, o território, as leis são somente elementos. Portanto, a instituição também compreende o monarca, sendo que ele não está nem fora, nem acima dela, e sua posição não é independente desta última, mas, ao contrário, é uma atitude particular dela. É um ponto fundamental do direito que se concretiza na instituição. Rei e reino necessariamente constituem, desta perspectiva, uma unidade inseparável. O segundo, então, não pode ser considerado como uma res ligada ao primeiro somente por uma relação de pertença extrínseca: entre um e outro existe uma identificação que advém do fato do Estado ser uma instituição, da qual o monarca é um elemento como qualquer outro. A opinião contrária se fundamenta em uma avaliação inexata da posição de soberano que ocupa o monarca. É verdade que, algumas vezes, ele vem qualificado como dominus ou senhor do Estado, mas isto significa somente que é o chefe do Estado, portanto, implicitamente, parte integrante e não simples proprietário. A antiga questão que diz respeito ao fato de em determinados Estados o rei estar acima da lei é muito diferente daquela dele estar acima do Estado. O rei pode ser considerado como acima dos seus súditos, da sua terra, das leis que ele emana e revoga. Se quisermos usar uma terminologia moderna, podemos também dizer que súditos, terra e leis são objeto do seu poder; mas, em todo caso, se trata de elementos individuais do Estado, não do Estado na sua integralidade, no qual o monarca está compreendido. O rei, em outras palavras, não possui um direito de domínio meramente individual, mas um direito que compete a ele como membro soberano do Estado e que, portanto, implica em uma posição dele neste último. De resto, em ordenamentos similares, se trata de um domínio que excede muito aquele que um sujeito tem para com o simples objeto da sua potestade. Disto Sobre a doutrina do Estado-objeto e sobre a figura do monarca acima do Estado, ver JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 164 ss, 669 ss. Parece-nos, porém, inexato envolver, como faz Jellinek (p. 165-166), a doutrina do Estado-objeto com aquela, por alguns mais mencionada do que analisada, do Estado como instituto (Anstalt), [palavra utilizada em sentido diferente daquele da nossa instituição: se trata de duas teorias da qual uma representa um notável aperfeiçoamento da outra. Ver ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VI, § 1, no 10 e § 3, no 7]. 48


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se extrai que os efeitos do seu exercício podem se resumir em modificações da estrutura, da organização, das leis do Estado, e, deste modo, na emanação de um novo direito objetivo. Mesmo a alienação ou transmissão do Estado de um monarca a outro possui tal caráter e importa não só na alienação ou transmissão de um direito, mas na perda de um status pessoal, na saída do rei do reino e no ingresso neste de um novo rei. A verdade é que a concepção do Estado como objeto se fundamenta somente em aparências. Talvez ela se inspire no desejo de contrapor à figura do Estado-sujeito uma figura que representasse, também na terminologia, a sua perfeita antítese. O Estado é sempre uma instituição que, sendo ou não dotada de uma personalidade, compreende o chefe-de-Estado; se não fosse assim, não teríamos mais como identificar o direito objetivo, do qual os direitos e os poderes deste último são somente manifestações. Deste macrocosmos jurídico que é o Estado, se pode passar, reforçando as observações já feitas com outras análogas, a instituições menores ou mesmo mínimas, nestas compreendidas algumas que o jurista freqüentemente não tem a ocasião de submeter à sua análise, mas que não são, por isso, menos interessantes. Quando qualquer indivíduo, no âmbito em que ele pode ser considerado quase como um rei no seu reino, ou seja, em sua casa (no seu sentido mais amplo), estabelece um ordenamento que vale para os seus familiares, para os dependentes, para as coisas que estão à sua disposição, para os seus hóspedes e, assim por diante, ele, substancialmente, cria uma pequena instituição, a qual se coloca como chefe e faz parte integrante. Tal figura não deve ser buscada nas leis do Estado. Tais leis tomam em consideração por conta própria, individualmente e através de outros pontos de vista, o domicílio de uma pessoa para garantir a sua liberdade, as suas relações com as outras que constituem a sua família – ou estão ao seu serviço –, com as coisas relativamente às quais terá qualquer direito e assim por diante. Mas tudo isso será indiferente, ao menos de modo direto, no que concerne àquele “direito doméstico”49 de que falamos e o Falou-se de um “direito doméstico” (Hausrecht), sempre mais em sentido subjetivo e fundamentado no direito objetivo estatal, a diferentes propósitos: em matéria de inviolabilidade de domicílio (ver, por exemplo LISTZ, F. v. Lehrbuch des D. Strafrechts5. Berlin, 1905, p. 401 ss. [25. edição, p. 581 ss.]), assim como de alguns poderes que se sentiu a necessidade de distinguir do poder disciplinar (ver, por exemplo, HUBRICH, E. Die parlamentarische Redefreiheit und Disciplin. Berlin, 1899. p. 419 ss, 424 ss.; ROMANO, S. Sulla natura dei regolamenti parlamentari. Archivio giuridico, LXXV (1905); TEZNER, F. Die Volksvertretung. Wien, 1912. p. 416 ss. etc.). Foi atribuída também ao Estado, no âmbito do próprio território, uma “potestade domiciliar”: DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, VIII (1914). Bem diferente e maior relevo possuem os ordenamentos da Casa e da Corte real, a autonomia – que tem também essa uma particular figura – concedida pelo direito de alguns Estados a algumas famílias nobres etc. 49

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qual o direito estatal negligencia. Trata-se de um ordenamento interno autônomo que reúne sob um governo e uma direção uma série de elementos diferentes, pessoas e coisas, que considera de um ponto de vista próprio. É deste modo que, enquanto para as leis do Estado ter-se-á, por exemplo, somente o sujeito de um direito real sobre uma casa, se esta é de sua propriedade, ou de um direito advindo de um contrato de locação; para o “direito doméstico”, ao contrário, tal relação será sem importância e aquela casa será sempre e somente um elemento da instituição que nesta se insere, o âmbito onde se exerce um poder que seu chefe somente enquanto tal, e não por ser proprietário ou locatário. Analogamente, qualquer pessoa chefiando um estabelecimento comercial ou industrial, ou uma escola, poderá lhe dar um regime, uma certa ordem, uma organização. Também em todos estes casos teremos pequenas instituições, microcosmos jurídicos, onde o elemento pessoal, o dominus da instituição, poderá ser resumido em um só indivíduo, que unindo e coordenando outros elementos, constituirá com eles a unidade que poderá ser chamada, em sentido amplo, de empresa. Ela será uma instituição, vista do seu direito interno, e, como tal, terá um chefe, um legislador, pessoas submetidas, próprias leis, toda uma coordenação de autoridade e engrenagens administrativas. Portanto, será um mundo em si mesmo, completo no seu gênero e nos seus fins (ver, também, os parágrafos 31, 45, 47). De tal perspectiva do direito estatal, será algo de bem diferente: tal conjunto será descomposto em relações variadas entre as pessoas que dele fazem parte ou, como unidade, será considerada como uma universitas rerum, ou seja, como a soma de valores ativos e passivos de um exercício comercial. Deste modo, enquanto o direito do Estado definirá a posição do proprietário desta empresa, a qual será objeto do direito estatal; para o ordenamento interno, o qual nos ocupamos, o proprietário pode permanecer mesmo fora da empresa, quando a esta é preposto um chefe diferente do proprietário, e, de todo modo, quando este assume o governo, não é o seu direito de propriedade que é decisivo, mas a sua qualidade de chefe. Substancialmente, o caráter de instituição que reveste esta ou aquela entidade advém da sua estrutura, do seu direito interno, e não do modo, que pode ser diferente, com que foram apresentados pelas leis do Estado. E, se observamos esta estrutura, poderemos ver que possuem algum fundamento as teorias que algumas vezes viram nas mesmas entidades pessoas jurídicas. Não somente na empresa comercial em sentido próprio, mas, também, por exemplo – o que nos pare-


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ceu mais estranho 50 –, na embarcação. Teorias inexatas, sem dúvida, porque a personalidade não advém nem do direito estatal, nem, de regra, do direito interno destes entes. Todavia, tais teorias merecem ser lembradas pela intuição que traziam, de que, para o direito interno, para a figura da simples res ou da universitas rerum – que certamente não se adequa à realidade e da qual todos sentem a insuficiência – se sobrepõe uma outra, menos inerte, mais viva, mais animada, da instituição. E, certamente, as leis do Estado fariam bem se levassem em consideração tal fenômeno.

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A instituição e a pessoa jurídica

Se, por um lado, uma relação jurídica ou uma só pessoa física não bastam para concretizar uma instituição, por outro, uma só pessoa jurídica é, por si mesmo, uma instituição. Sem afrontar o tormentoso problema das pessoas jurídicas, podemos extrair alguns corolários dos princípios que viemos desenvolvendo até aqui. Substancialmente, a doutrina sempre teve a justa intuição de que é necessário formular um conceito único válido para todas as pessoas jurídicas, salvo a distingui-las posteriormente em diferentes categorias. Mas não é possível afirmar que ela tenha cumprido a sua tarefa. Para as corporações, o substrato parece consistir em um conjunto de pessoas, enquanto que para as fundações ou instituições em sentido estrito, ela parte da busca de outros elementos, a propósito dos quais também é muito incerta e dividida. Ela chega a um dualismo que, malgrado os esforços mais engenhosos, não foi superado. Somente a doutrina da organização, a qual mencionamos (§ 11), dá ao problema uma solução de conjunto, recorrendo, contudo, como foi possível constatar (§ 13), a um conceito que

FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 704 [e também FERRARA, F. Le persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di diritto civile italiano. Op. cit., p. 86-87. Alguns autores aderiram a este meu conceito de empresa, algumas vezes com variante sugerida por um mal-entendimento dessa: ver, entre outros FERRARA, F. Trattato di diritto civile. Roma, 1921, p. 811 ss. Vol. I.; FERRARA Jr, F. Lezioni di diritto commerciale. Firenze, 1939. p. 137]; FERRARA, F. L’azienda. Firenze, 1945; GRECO. Profilo dell’impresa economica nel nuovo codice civile. Atti dell’Accademia delle scienze di Torino, 1941-1942; MESSINEO, F. Manuale di diritto civile e commerciale. Vol. I, § 77, no 17; VALERI, G. Manuale di diritto commerciale. Firenze, 1945. p. 12. Vol. I. E parece que se associe o código civil de 1942, na definição de empresa, que antes era designada também com o nome de firma, enquanto a atual diferencia empresa e firma. A respeito, ver o meu escrito ROMANO, S. A proposito e dell’azienda agricola. Rivista di diritto agrario, 1944]. 50

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não salienta o verdadeiro significado jurídico. Ela o formulou, melhor, em termos que não tem nada de jurídico. Na nossa opinião, a pessoa jurídica sempre teve como base um ordenamento de direito objetivo que se concretiza e se conclui nesta e por esta, ou seja, uma instituição, no sentido acima desenvolvido. Nem as pessoas que dela fazem parte, mesmo quando são corporações, nem o seu patrimônio, nem os seus órgãos ou repartições, nem o seu objetivo, nenhum destes é o substrato da personalidade. Este é, sempre e somente, o ordenamento jurídico que se encontra naquelas pessoas, que destina o patrimônio, especifica os seus órgãos, sendo tudo coordenado a um fim específico. Quando falamos de ordenamento jurídico como substrato da pessoa jurídica, queremos nos referir ao seu ordenamento – que podemos afirmar ser interno –, e não aquele que pode se referir a esta por parte de uma instituição superior e mais ampla, em que a primeira é compreendida, como poderia ser, por exemplo, o caso do Estado. Seguramente, este ordenamento jurídico mais amplo pode atribuir a personalidade, mas nunca o fará tomando por base o ordenamento desta, que constitui para o primeiro um pressuposto necessário, um substrato essencial. Substancialmente – sendo que aqui não é possível nos alongarmos sobre tal assunto – uma instituição assume o caráter de pessoa quando, seja em virtude do seu próprio ordenamento, seja devido a um outro, sempre porém tendo por base o seu próprio ordenamento, é considerada como entidade dotada de própria vontade. Quando, em outras palavras, a vontade materialmente manifestada por certos indivíduos, que são elementos em sentido amplo (membros, órgãos, administradores) da instituição, com as formas e para as finalidades que impõe a estrutura, passa a ser considerada vontade da instituição.50bis Isso significa que aquilo que se personifica é somente um ordenamento objetivo, pensado e construído, fazendo com que possa produzir aquele efeito, que possa ser considerado como uma entidade capaz de querer, ou por si mesmo ou por outros. Esta variada fonte da personaliFERRARA, F. Le persone giuridiche. In: VASSALLI, F. (dir.). Trattato di diritto civile italiano. Op. cit., p. 25, nota 2, e p. 28, nota 1, observou, contra a minha opinião formulada no texto, que pode existir uma pessoa que não tenha uma própria vontade e que esta, de todo modo, serve pelo agir e não pelo ser da pessoa. Aqui não é o caso de examinar a consistência das teorias, por assim dizer, voluntaristas da personalidade: se tais teorias devem ser rejeitadas, e não nos parece que isso possa ser feito sem ao menos conservar os elementos de verdade que contém, algumas das observações que fiz no texto devem ser retocadas ou anuladas. Permanece, porém, o conceito fundamental de que a pessoa jurídica que seja um corpo social (e algumas vezes a personalidade é atribuída a entidades abstratas ou ideais, a entidades não humanas, a deuses, santos etc.) é um ordenamento jurídico, uma instituição que por si mesma ou por outro ordenamento é considerada como titular de poderes, direitos e obrigações.

50bis


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dade explica porque um ente possa algumas vezes constituir uma pessoa pelo seu próprio ordenamento e não por um outro (como, por exemplo, acontece com os chamados entes de fato não reconhecidas como pessoas jurídicas pelo Estado: vide parágrafo 31) e, ao contrário, como um ente possa não ser considerado uma pessoa (por exemplo, certos Estados em que a vontade do soberano tem valor como tal e não como vontade do Estado), enquanto em outro ordenamento, como seria o caso do internacional, é considerado como pessoa. É sempre necessário que o ordenamento interno ofereça a possibilidade da personificação, que se trate de uma entidade que, se não atribui a si mesma personalidade, faça ao menos com que os outros possam lhe atribuir. Se tudo isso é verdade, podemos deduzir que o ato com que se fundamenta uma pessoa jurídica é sempre um ato que gera direito objetivo, mesmo quando, sob outros aspectos, assuma uma diferente figura, como, por exemplo, a de qualquer negócio privado. De fato, este será sempre o seu “estatuto” ou a sua “base de fundação”, independente do modo com que venha a ser designado, será sempre a sua lei fundamental. Nem sempre a doutrina soube distinguir estes dois aspectos que o mesmo ato pode ter, conforme o mesmo seja analisado sob a perspectiva do ordenamento centrado na pessoa jurídica ou por outro ordenamento que possa ser tomado em consideração, e que, de regra, é o do Estado. Daí advém uma série de questões que não tem razão de ser e que são, de qualquer maneira, mal delineadas. Deste modo, também é possível explicar melhor o motivo pelo qual o Estado intervém com isso que se chama de reconhecimento, quando a pessoa jurídica deve gerar efeitos através do direito estatal. Sem querer aqui afirmar que seja necessário buscar neste tipo de conceito a explicação para o antigo princípio, em que a atribuição ou o reconhecimento da personalidade por parte do Estado era apresentada como uma lex specialis. Mas parece que, por esta perspectiva, possamos melhor esclarecer a natureza do mesmo ato.

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A nossa concepção do direito a respeito de alguns problemas concernentes: 1) ao caráter jurídico da potestade do Estado; 2) à extensão da personalidade do Estado; 3) à relevância jurídica do seu território e da nacionalidade

A concepção de direito que desenvolvemos nos permite, utilizando simples princípios que desta advém, tomar uma postura decidida contra

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uma certa tendência que se está propagando. Trata-se da tendência que considera como meta-jurídicos alguns fatos ou momentos que a doutrina tradicional sempre, com razão, incluiu no domínio do direito. Deve ser reconhecido, somente, que tal doutrina é mais exata e profunda no que se refere às conclusões a que chega, do que nas premissas de onde parte. Melhor, partindo destas premissas, ou seja, de um conceito de direito insuficiente – anteriormente mencionado –, tal doutrina não poderia justificar aquelas conclusões caso sentisse necessidade de fazê-lo. Ao contrário, a mais recente tendência – que possui o mesmo ponto de partida, ou seja, a noção de direito que adota –, chega a conclusões que são mais lógicas, mas que na realidade são menos verdadeiras e, conseqüentemente, podem ser consideradas – contra as intenções dos seus autores – como demonstrações da inadmissibilidade do seu primeiro postulado. Entre estes pontos, que erroneamente são excluídos da órbita do direito, suspendendo-os em uma espécie de limbo, convém listar alguns. Falaremos de outros posteriormente; enquanto outros já foram mencionados, como é o caso dos acordos internacionais, que deveriam, segundo uma determinada opinião, serem considerados fora do direito internacional (§ 17). 1)

Antes de tudo, é necessário citar a potestade do Estado, que alguns autores reputam ser uma potestade de fato, é um atributo pré-jurídico do mesmo. 51 Esta concepção é, ao menos fundamentalmente, sugerida pela idéia de que o direito é sempre e em qualquer caso fundado em tal potestade, fazendo com que a sua posição fosse a de um limite a quo, de um prius em relação ao ordenamento jurídico. Ainda, se afirma que tal ordenamento uma vez emanado pode vir a limitar esta potestade, dando a ela, portanto, um poder jurídico que ela

Ver PEROZZI, S. Istituzioni di diritto romano. Firenze, 1906. p. 57, em nota [2. edição, 1928]; PETRONE, I. Op. cit., p. 140 ss., 149; MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Rivista di diritto internazionale, 1913. p. 348, 358; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 9 ss.; BRESCHI, B. La volontà dello Stato nell’ordine giuridico internazionale. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 422. Outros (OTTOLENGHI, G. Intorno ai fonti del diritto internazionale pubblico. Giurisprudenza italiana, 1902. p. 21 do extr.) posteriormente afirmaram que a capacidade do Estado corresponde mais à capacidade natural do que à capacidade jurídica do indivíduo. Enfim, a doutrina que submete o Estado ao direito devido a uma auto-limitação do primeiro, vem a dizer, substancialmente, que somente em um momento posterior a sua primeira aparição, a potestade estatal adquire caráter jurídico. 51


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não teria no seu momento originário, na sua primeira afirmação. Evidentemente, tal opinião se fundamenta no princípio que combatemos, ou seja, de que o ordenamento jurídico estatal seja somente o conjunto das regras e dos preceitos que o Estado emana se valendo do seu poder legislativo. Ao contrário, Estado e ordenamento jurídico estatal não são, como foi dito, dois fenômenos diferentes e nem mesmo diferentes manifestações de um mesmo fenômeno, mas são a mesma coisa. Conseqüentemente, isso significa que uma atribuição essencial do Estado, como a sua potestade, nunca é extra ou pré-jurídica, mas nasce com este e com o seu ordenamento, que sempre a disciplina e a regula. Que este seja o poder de pôr um novo direito, não significa que precede o direito. Esta manifestação se afirma na órbita que lhe é permitida por um direito preexistente, cuja primeira vida é a mesma de tal potestade. Se isso é verdade, pode ser deduzido que a teoria da auto-limitação do Estado – qualquer que seja o elemento de verdade que contenha – não pode ser acolhida nesta formulação ampla demais que lhe foi dada.52 Sem dúvida, o Estado se auto-limita quando põe o seu ordenamento jurídico, mas não existe algum momento em que ele não seja limitado, justamente por ser, desde a sua origem, um ordenamento. Sua autolimitação pode ser somente uma limitação a mais. Portanto, a lei nunca é, como freqüentemente se acredita, o começo do direito. É, ao contrário, uma complementação ao direito precedente (na hipótese que este tenha lacunas) ou uma modificação do mesmo.53 Desta forma, o legislador não é o criador do direito no sentido pleno e absoluto do termo, seu primeiro criador; daí advém a falta, nele, de um poder para anulá-lo completamente. Para anular o direito, deveria decretar o fim do Estado. Ver JELLINEK, G. Die rechtliche Natur des Staatenverträge. Wien, 1880. p. 9 ss.; JELLINEK, G. Gesetz und Verordnung. Freiburg im Breslau, 1886. p. 199 ss.; JELLINEK, G. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Tübingen, 1919. p. 95 ss., 214 ss. da tradução italiana; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 367 ss.; RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Vol. I. Napoli, 1912, no 94, etc. 53 De uma perspectiva muito diferente, ou seja, partindo da opinião que um ordenamento jurídico nunca possui lacunas, ver DONATI, D. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. Op. cit., p. 136 ss. que afirma que a lei nova é sempre modificação do direito preexistente. Porém, tal afirmação, deduzida daquelas premissas, não poderia valer para primeira lei. 52

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2)

Encontra-se muito próxima da primeira opinião, anteriormente exposta, ou, até, sempre junta com ela, a opinião que faz com que a personalidade do Estado sofra uma espécie de decapitação ao negá-la justamente nas suas mais altas manifestações, reconhecendo-a plenamente em outras que a ela estão subordinadas. Segundo alguns autores,54 de fato, o Estado poderia ter personalidade somente enquanto não se apresenta ou age através do seu próprio órgão soberano, que, para nós, seria o poder legislativo, em outros casos, o poder constituinte. Tal fenômeno porque este órgão se subtrairia a toda e qualquer regulação jurídica. E não é informado que, se isto fosse verdade, a única conclusão a que logicamente poderia se chegar é de que o Estado, não somente não deveria, neste seu aspecto, ser considerado como pessoa, mas não poderia ser tomado em consideração pelo direito. O poder legislativo (ou, em outros Estados, o poder constituinte) não seria objeto, mas somente premissa do direito constitucional. O que seria contrário à verdade, porque este último regula não só a estrutura de tais poderes – que ele mesmo institui –, mas também a sua função, pelo menos no aspecto processual e formal. Na nossa opinião, no que concerne o poder legislativo, também no aspecto substancial, mesmo que parcialmente (§ 22 sub 4).

3)

Por motivos em parte análogos, também foi negado que, do ponto de vista do direito interno, o território do Estado tenha relevância jurídica. Trataria-se de um elemento constitutivo do Estado e, conseqüentemente, seria exterior e anterior ao direito.55 O mesmo aconteceria no que se refere à nacionalidade ao significar pertença ao Estado, sendo por si privada de valor jurí-

KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit., p. 395 ss., 434 ss.; KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht. Zeitschrift für das priv. u. öff. Recht., LI, 1913. p. 4 ss.; DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 320 ss. (o qual por equívoco também me atribui tal opinião); FALCHI, A. I fini dello Stato e la funzione del potere. Sassari, 1914. p. 28; BRESCHI, B. na Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 421; ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Vol. III, Parte I. Roma, 1915. p. 2 ss. [parece, contudo, que ele abandonou tal opinião na edições posteriores: 3. edição, 1928. p. 39 ss.; edição alemã, p. 309 ss.]; ANZILOTTI, D. Il concetto moderno dello Stato e il diritto internazionale. Roma, 1915. p. 10. 55 MARINONI, M. Dell’annessione della Tripolitania e dalla Cirenaica. Rivista di diritto e procedura penale, 1912. p. 7 ss, do extr. [também em MARINONI, M. Scritti vari. Città del Castello, 1933. p. 102]. 54


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dico, uma condição puramente política dos indivíduos, um simples pressuposto de poder e de deveres jurídicos.56 Uma e outra opinião – além de possuírem uma visão que para nós é inaceitável e que logo analisaremos – são alimentadas pela crença de que todos os elementos que determinam a existência do Estado sejam anteriores ao direito. Isto tendo por base o seguinte raciocínio: o direito é posto pelo Estado; então, o Estado vem antes do direito; portanto, tudo o que constitui o Estado é anterior ao direito. E não se vê que o que liga os diferentes elementos de onde este último advém é e somente pode ser o ordenamento jurídico; que é justamente tal ordenamento que determina a estrutura estatal e faz de cada uma das suas partes um de seus em outras palavras, que Estado e ordenamento jurídico estatal são a mesma coisa.56bis

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Exame crítico dos posicionamentos que salientam o ordenamento jurídico somente enquanto reflete relações entre mais pessoas. Aplicações a respeito: 1) à sanção do direito; 2) ao território e à nacionalidade; 3) aos órgãos do Estado; 4) aos limites da função legislativa

Mas não só os elementos constitutivos do Estado possuiriam caráter extra-jurídico, porque precederiam a posição do direito; também uma série importantíssima de momentos da sua vida posterior ou ficariam absoMARINONI, M. Della condizione giuridica degli apolidi secondo il diritto italiano. Atti del Reggio Istituto veneto, LXXIII, p. 147 ss. [e em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit., p. 201 ss.]. 56bis [Que o Estado seja uma entidade não jurídica em si e por si, e que, deste modo, exista um conceito de diferente natureza anterior ao conceito jurídico, é, como ocasionalmente mencionamos, uma afirmação comum: ver, entre outros, REHM, H. Allgemeine Staatslehre. Freiburg im Breslau, 1899. p. 11 ss., 159 ss.; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 137 ss., 162 ss.; SEIDLER, G. Das juristische Kriterium des Staates. Tübingen, 1905. p. 17 ss.; RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 87-88, 91, 111; MARINONI, M. L’universalità dell’ordine giuridico statale. Rivista italiana di diritto pubblico, 1916. p. 236, e em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit., p. 355; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 20; DONATI, D. La personalità reale dello Stato. Rivista di diritto pubblico, 1921 etc.]. 56

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lutamente excluídos do domínio do direito ou seriam por este considerados somente em alguns pontos secundários e de reflexo. As concepções que mencionamos partem, antes de tudo, implicitamente, do mesmo postulado de sempre – que o ordenamento jurídico é somente um complexo de normas –, e, em segundo lugar, elas especificam e reduzem o objetivo ou, se assim se quer, o objeto de tais normas encontrando-o nas relações que podem surgir entre vários sujeitos. Tudo o que não se traduz em uma destas relações não teria alguma relevância jurídica. Seria supérfluo esperar combater de modo especial tais pontos de vista, tendo justamente buscado demonstrar, nas páginas precedentes, o quanto estavam errados os pressupostos de ambas: ou seja, na identificação do direito objetivo com as normas e a sua limitação ao regulamento das relações entre mais sujeitos. Não será todavia inútil uma breve menção a algumas entre as mais notáveis aplicações, das quais aquelas concepções parecem comportar. 1)

Tivemos já oportunidade de mencionar (§ 8) a doutrina segundo a qual a sanção não poderia ser considerada um elemento essencial do direito e vimos como a demonstração de tal ponto de vista seja fundamentada no conceito de que o direito seja somente norma de relação entre os sujeitos, para os quais estabelece deveres e direitos. Outros, partindo de considerações análogas, não negaram que o ordenamento jurídico se apóie sobre um sistema de sanções ou coações, mas consideraram que isso possa ser importante para o filósofo, não para o jurista. Em outras palavras, a sanção seria extrajurídica justamente porque, “como garantia da ordem jurídica, deve ser deduzida abstratamente do conjunto das normas objetivas”, e para o jurista existem somente tais normas, consideradas individualmente a respeito dos deveres e dos poderes que dela advém, independentemente da sua finalidade no que concerne ao sistema jurídico.57 A observação tem aquele fundo de verdade que também buscamos salientar; só é evidentemente inaceitável a conclusão que dela se tira e que, partindo de um diferente conceito de direito, se elimina por si.

2)

Ainda, a opinião antes mencionada, de que o território do Estado e a cidadania não podem ser valoradas da perspectiva jurídica, não se fundamenta somente na consideração de que estes são elementos constitutivos do Estado e – conseqüente-

MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 35 ss.

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mente, segundo aquelas visões –, anteriores ao seu direito, mas também na consideração de que são do interesse do jurista as relações individualmente que as normas individualmente determinam, tendo como referência os elementos e não a sua posição no conjunto. Como isso leva a uma valoração que é ao menos incompleta e, por isso, errônea do território e da nacionalidade, pode-se ver facilmente nas doutrinas daqueles que, abandonando a primeira das já citadas considerações, por não terem considerado que o território seja elemento constitutivo do Estado, adotam, ao contrário, somente a segunda idéia. Então, a concepção absolutamente nihilista que mencionamos, é substituída por uma outra, que, certamente, corresponde mais à realidade, fazendo entrar no direito o que é de sua pertinência, mas permitindo a entrada somente por uma pequena janela e com graves amputações. Deste modo, no direito interno, prescindindo do direito internacional, o problema acerca do caráter do território do Estado se restringe aos seguintes termos: qual relação jurídica acontece entre o Estado e os súditos a respeito do mesmo território?58 Aqui não interessa a resposta que é dada a esta pergunta; o que importa é salientar que desta forma é suprimido o problema, que é o fundamental, da posição jurídica que o território possui em relação ao Estado. Partindo do pressuposto que este não seja um dos seus elementos constitutivos (o que não nos parece inexato), os poderes que o Estado tem sobre tal objeto devem ser avaliados em si e por si, e não naqueles momentos secundários e derivados, que concernem às suas relações com os súditos. 3)

Substancialmente, é sempre o mesmo erro que se repete em muitos campos do direito público e, algumas vezes, do direito privado. Erro que consiste em não reconhecer alguma importância jurídica ao ordenamento em que uma instituição se concretiza, a não ser quando este reflete relações entre mais sujeitos. Uma das mais absurdas conclusões que se tira de tal concepção, e que encontra muitos e respeitáveis adeptos,59 é a negação de todo caráter jurídico às relações entre o Estado e os seus órgãos, entendidos enquanto repartições, ou mesmo en-

O problema vem abordado deste modo por DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 535 ss. 59 Ver entre os mais explícitos, JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 123 ss., e, por último, RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 116 ss, p. 174. 58

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tre os seus vários órgãos. Basta simplesmente salientar que tais órgãos não são sujeitos de direito para extrair desta observação justíssima, ligada a uma inexata concepção de direito, uma série de deduções que, na nossa opinião, negam a realidade mais evidente. Entre tais órgãos se desenvolve, sob os olhos de todos, uma série de atos, de processos importantíssimos para o direito, que deles se ocupa de modo minucioso, fazendo-os objeto de leis, de regulamentos, de disposições de todo tipo; mas tais relações não teriam caráter jurídico – e não sabemos qual outro caráter poderiam ter – somente porque se esgotam no interior da organização estatal. Caso, posteriormente, estas relações acabassem por se traduzir em atos que possuem algum valor para os súditos (o que nem sempre acontece), então não somente tais atos – se note bem – mas também as relações inter-orgânicas que as prepararam e precederam, adquiririam importância para o direito. Trata-se de uma importância, como se vê, indireta e externa, uma sombra da vida, melhor, uma momentânea galvanização. Cessada ou perdida de vista aquela relação, que seria somente um dos seus efeitos e, ainda, não necessário, estas, para quem as observa com olhos límpidos, continuam na realidade a se desenvolver, a se entrecruzar e de um modo não arbitrário, mas segundo um ordenamento muito complexo. O jurista também as vê e não pode deixar de vê-las, mas ele, que tem uma idéia formada sobre o direito, da qual não pensa se distanciar, julga que são somente “sombras vãs, menos no aspecto”. Esta certamente não é a ocasião para examinar o conceito e a natureza dos órgãos do Estado, impessoalmente considerados como suas repartições, se as relações entre estes devem ser apresentadas como relações reflexivas do mesmo Estado ou de outros modos. Aqui importa somente salientar que, não só tais relações, mas a posição de cada um dos órgãos perante o Estado não pode ser determinada partindo da concepção comum de direito. Esta, de fato, não só conduz às conseqüências que mencionamos, mas, se rigorosamente aplicada, leva à afirmação60 de que o conceito de órgão tem um valor juridicamente nulo. Somente a relação entre o Estado e as pessoas prepostas às suas repartições poderia ter importância jurídica. Contudo, FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 623 ss. [de modo diferente na sua mais recente obra Le persone giuridiche. Op. cit., p. 89 ss.] 60


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tal perspectiva é evidentemente inadmissível. Este, ao atribuir valor jurídico somente para os momentos da organização estatal que implicam em relações com os funcionários, tem o mesmo defeito da outra, que atribui relevância jurídica aos atos de tal organização somente se concernem às relações com os súditos. As duas doutrinas se completam reciprocamente, e não se compreende como alguns defensores da segunda tenham rejeitado a primeira. Porém, mesmo fundidas e se completando reciprocamente, elas não fazem com que seja certo todo o fenômeno da organização estatal. Tal fenômeno, ao contrário, se demonstrará plenamente e intrinsecamente quando se aceite o princípio que tenham posto em geral, de que o direito não é somente norma de relações, mas é sobretudo e antes de tudo, organização. De fato, o primeiro problema que se propõe o ordenamento jurídico estatal, e do mesmo modo qualquer outra entidade, não é como devem ser reguladas as relações do Estado com os seus súditos e com os seus funcionários, mas é outro acerca do modo com que se devem distinguir as suas repartições, coordená-las, separá-las, agrupá-las, submeter e antepor umas às outras, controlá-las e assim por diante. Somente após são tomados em consideração os funcionários, e estes – em linha principal – não como sujeitos de direitos ou deveres, com o qual se têm determinadas relações, mas como meios para fazer o Estado querer ou agir. O direito (e aqui se encontra o lado frágil da doutrina da representação), não os trata como pessoas que querem ou agem pelo Estado, mas como homens que fazem querer ou fazem agir o Estado. Estes poderiam também ser um exército de escravos, já que o que importa – neste momento – não é a capacidade jurídica deles, mas a sua capacidade natural. E tudo isso também postula o princípio de que no direito se insere não só a vontade já formada ou ação já aplicada pelo Estado em relação a outros sujeitos, mas também aquilo que torna juridicamente possível a formação de tal vontade ou a concretização de tal ação. 4)

A falsa concepção por nós mencionada se repercute ainda em muitos problemas mais particulares.60bis Um dos mais impor-

[Entre estes problemas merece ser observado também aquele da representação política: veja-se a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo XI, § 3, especialmente no 6]. 60bis

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tantes e dos mais típicos é aquele que concerne os limites da função legislativa. Se e de qual modo tal função seja juridicamente limitada, é, na nossa opinião, questão que deve ser resolvida não de modo abstrato, mas conforme os vários direitos positivos. E, no que concerne o direito italiano, afirmamos em uma outra ocasião a existência de limites.61 A possibilidade destes vínculos foi, em linha geral, limitada por alguns – no campo do direito interno – porque o Estado, em relação aos súditos, não teria nem poderia ter nenhum dever jurídico de emanar ou não emanar uma lei.62 As normas do direito constitucional – que falam de vínculos deste tipo –, deveriam ser entendidas como se estabelecessem somente deveres, em relação ao Estado, para as pessoas físicas que constituem os órgãos legislativos. Evidentemente este modo de ver parte da concepção que exclui da esfera do direito todas, as relações que não acontecem entre dois ou mais sujeitos e, conseqüentemente, no presente caso, que não se desenvolvem entre o Estado e os súditos ou os seus funcionários. Deste modo surge, rapidamente, a justa delineação do problema, que deveria indagar se, em um determinado ordenamento, os órgãos legislativos devem – ou em relação ao Estado, ou nas suas recíprocas relações, ou também na sua própria posição, considerada em si e por si – respeitar certos limites.63

No escrito Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. Archivio del diritto pubblico e dell’amministrativo italiano, I, 1902. [veja-se, agora, os citados Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap. XXII, § 1, n o 2] 62 TRIEPEL, H. Op. cit., p. 264 ss. No mesmo sentido, ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale nei giudizi interni. Bologna, 1905. p. 205, nota 2, o qual afirma que os únicos limites jurídicos que o Estado moderno encontra na sua função legislativa são aqueles que advém do direito internacional, “pela impossibilidade de encontrar, em qualquer outro caso, um sujeito correspondente à obrigação jurídica do Estado”. 63 Tenhamos em consideração o direito da Igreja, para o qual mesmo a suprema autoridade legislativa é vinculada pelo ius divinum, sem que a este seu vínculo corresponda o direito de algum sujeito. 61


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Algumas conseqüências da nossa concepção a respeito do aspecto subjetivo do direito: quanto à relação jurídica; aos status das pessoas; aos direitos reais; quanto à correlação entre direitos e obrigações; à igualdade ou desigualdade dos sujeitos

Como é facilmente possível constatar através do que dissemos, a definição que delineamos e desenvolvemos do direito em sentido objetivo é importante mesmo para as doutrinas que se referem ao direito em sentido subjetivo. Não podemos nos alongar aqui sobre esta matéria, que envolve problemas tão difíceis e diferenciados, mas certamente são vários os conceitos e os institutos que poderiam ser iluminados ou mesmo retificados. E, antes de tudo, o conceito de relação jurídica que, na hodierna dogmática, quando não foi excessivamente ampliado até lhe fazer perder qualquer consistência,64 acabou por ser freqüentemente limitado – também de modo excessivo – às relações que acontecem entre duas ou mais pessoas. Tal fenômeno, acreditando que somente estas relações se insiram na matéria que forma o objeto do direito objetivo, enquanto este, ao contrário, tem, como tivemos ocasião de verificar, braços bem mais largos. Esta opinião faz com que sejam deixados fora do direito – pré-jurídicos ou extrajurídicos – momentos que, ao contrário, são neste essencialmente compreendidos, mas, também, leva a deformação de outros conceitos, reduzindo-os àquele de relação, entendida no sentido descrito. Entre tais deformações, podem ser mencionadas aquelas que algumas vezes foram impostas ao conceito de status,65 quando, como aconteceu para o status civitatis e como poderia acontecer para outros, foi até

KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Op. cit., p. 705 ss., concebeu a relação jurídica como a relação de um sujeito com o ordenamento jurídico: o que, de resto, tinha sido defendido, antes dele, por CICALA, F. Rapporto giuridico, diritto subbiettivo e pretesa. Torino, 1909. p. 10 ss. [2. edição, Firenze, 1935. p. 12 ss.]. Isso não significa que tal visão seja em si mesma errônea; mas parece que esta se refira a uma coisa bem diferente daquela que se toma em consideração quando se fala, no sentido tradicional, de relação jurídica. 65 Veja, sobre tal problema, REDENTI, E. Il giudizio civile con pluralità di parti. Milano, 1911. p. 91 ss.; ARANGIO RUIZ, V. no Bullettino dell’istituto di diritto romano, XXI. p. 237 ss.; CICU, A. Il concetto di ‘status’. Napoli, 1914 (extr. dos Scritti in onore del Simoncelli. Napoli, 1917). 64

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mesmo negado, justamente por não ser relação jurídica, mas simples pressuposto de relações.66 Do mesmo modo é, na nossa opinião, inexato definir os direitos reais salientando o que se poderia chamar aspecto externo deles, ou seja, a relação entre o sujeito titular e outras pessoas, ou o poder que tem o primeiro de excluir os outros da coisa e de proibir que o impeçam de usar esta última. O aspecto fundamental e principal do direito real é, ao contrário, na nossa opinião, o domínio que se tem sobre a coisa, domínio que, devido ao prejuízo mencionado, freqüentemente se considera, ao contrário, como res merae facultatis, juridicamente indiferente. Se queremos conceber o direito real como uma relação e, ao mesmo tempo, atingi-lo no seu verdadeiro conteúdo, a única estrada é admitir a existência de uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa. Como conclusão de tudo isso temos que, por um lado, é possível manter para o conceito de relação jurídica, conforme a tradição, uma extensão mais ampla do que aquela que algumas vezes, agora, se quer a ela atribuir. Por outro lado, não é necessário encontrar a sua figura onde ela efetivamente não existe, somente tendo por base o pressuposto errôneo de que não seria possível de outro modo a valoração jurídica de certos fatos, elementos ou situações. Desta perspectiva, nos parece que devem ser acolhidas com reserva as doutrinas que, no direito processual, fizeram um uso que nem sempre é facilmente justificável e não necessário do conceito de relação. Uma vez estabelecido que o ordenamento jurídico não regula somente relações, sobretudo se entendidas como relações entre direitos e obrigações, passa a faltar qualquer tipo de fundamento à teoria – amplamente admitida, mesmo que freqüentemente seja contrária ao direito poVide a opinião sobre a cidadania, acima mencionada, de Marinoni. E não somente o conceito de status, mas também o da personalidade é lógico que venha, por tal ponto de vista, destruído, fragmentado nas relações individuais que a ele se coligam. Deste mesmo modo, afirma MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 351, em nota de rodapé: “a personalidade jurídica de um sujeito – qual seja a ordem jurídica que a conceda – pode ser constituída somente pela atribuição, em e por esta ordem jurídica, de um ou mais direitos, de um ou mais deveres, fazendo com que não se possa atribuir nem reconhecer a personalidade independentemente de determinados direitos ou de determinados deveres, que somente podemconstituí-la e caracterizá-la”. Outros, porém, (JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 31 ss.) conceberam a personalidade jurídica analisada integralmente como uma relação: esta “não é sobretudo um ser, mas uma relação que intercede entre um sujeito e outros sujeitos e o ordenamento jurídico”. 66


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sitivo –, de que a cada obrigação jurídica de um sujeito deva necessariamente corresponder o direito de um outro sujeito. Tal teoria, que poderá ser verdadeira no campo do direito privado moderno, ao menos na maior parte dos casos não poderá ser sustentada no que concerne ao direito público. Este último, mesmo agora, e de modo mais evidente nos ordenamentos anteriores ao atual, nos mostra uma série de obrigações dos entes públicos as quais não se refere nenhuma pretensão a favor dos súditos.67 Trata-se de um fenômeno notavelmente importante para a correta delineação de muitos problemas, sejam gerais, como o da natureza dos direitos públicos dos particulares, sejam mais específicos, como, por exemplo, o apenas mencionado que se refere aos limites da função legislativa. Pode-se, melhor, ir além, sendo que esta concepção pode servir para avaliar de modo mais exato o que tem sido feito, o significado e a envergadura da proposição recíproca de que a todo poder público corresponda um dever dos súditos. Esta relação deve ser entendida em sentido geral e, mais do que no âmbito específico de relações concretas, na posição integral que é dada aos entes públicos perante os particulares, e vice-versa. Observação esta última que, assim como as precedentes, pode servir para demonstrar a inadmissibilidade da opinião – recentemente por muitos mencionada68 – de que, perante o direito objetivo, todos os sujeitos devem ser considerados iguais. Este ponto de vista parte, de modo evidente, do pressuposto de que o ordenamento jurídico contemple somente relações entre direitos e obrigações individualmente determinados e atribuídos pela norma e, que, conseqüentemente, prescinda da posição recíproca dos sujeitos enquanto não se traduz em uma de tais relações, em que direitos e obrigações se correspondam. Deste modo, a 67 Vide algumas observações neste sentido em CICU, A. Il diritto di famiglia. Roma, 1915. p. 143 ss.; CARNELUTTI, F. La prova civile. Roma, 1915. p. 59-60. Vol. I, em nota de rodapé [e agora muitos autores: vide a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VIII, § 2, no 4, e, por último, MIELE, G. Principii di diritto amministrativo. Pisa, 1945, § 4]. 68 PETRONE, I. Op. cit., p. 140 ss.; MARINONI, M. La rappresentanza di uno Stato da parte di un altro Stato. Venezia, 1910. p. 260 ss.; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 9 ss.; KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Op. cit., p. X, 225 ss e 702 ss.; SCHENK. Die Absgrenzung des öffentlichen und privaten Rechts. Oesterreich Zeitschrift für öff. Recht, I, 1914. p. 72. Contra Kelsen, vide TEZNER, F. System der obrigkeitlichen Verwaltungsakte. Oesterreich Zeitschrift für öff. Recht, I, 1914. p. 5 ss., e também NAWIASKY, H. Forderungs - und Gewaltverhältnis. In: Festschrift für Zitelmann. München und Leipzig, 1913. p. 13 ss.

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sujeição dos indivíduos perante o Estado seria pré-jurídica e evocaria a tese paralela que foi examinada no § 21, que reconhece igual caráter ao imperium estatal. Nos lugares em que domina o direito, a relação jurídica seria somente uma “relação de recíproca e igual imputação”. Essa tese talvez não deveria ser considerada exata, nem mesmo a partir da limitada perspectiva que se refere ao conceito de relação jurídica. De qualquer modo, é uma opinião que está superada, quando se afirma que a posição genérica e integral do Estado, ou seja, sua potestade de supremacia, assim como a posição dos súditos, isto é, sua dependência e sujeição, se inserem justamente no campo do ordenamento jurídico, melhor, são e podem ser determinados somente por esse último.

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Considerações conclusivas

A noção que demos de direito se justifica não somente por exigências de ordem abstrata, mas, também, pela necessidade de evitar que seja proposta uma solução para muitos problemas concretos – os quais mencionamos alguns – que não nos parece exata. Se reivindicamos as fronteiras do direito, estas são, ainda assim, as mesmas que a tradição sempre materialmente indicou, mesmo sem ter tentado elaborar uma exata definição teórica dele. Fizemos isso por considerarmos necessário face a uma tendência que em muito depaupera e, ainda, desfigura o direito naquele restrito campo que lhe é concedido. Quisemos tentar tal reivindicação nos mantendo rigorosamente no campo de uma concepção positiva do direito e evitando qualquer tipo de ponto de vista jusnaturalista. O conceito de instituição que encontramos, ou melhor, com o qual identificamos o ordenamento jurídico, é o conceito mais positivo que uma doutrina jurídica pode assumir no seu fundamento: a instituição não é uma exigência da razão, um princípio abstrato, um quid ideal, é, ao contrário, um ente real, efetivo. Por outro lado, temos considerado tal ente não da perspectiva das forças materiais que o produzem e o regem, não em relação ao ambiente em que se desenvolve e vive como fenômeno interdependente com outros, não em relação aos nexos de causa e de efeito que a ele se ligam, e, conseqüentemente, não do prisma sociológico, mas em si e por si, enquanto advém de um ordenamento jurídico, ou melhor, é um sistema de direito objetivo. Tivemos, naturalmente, que ir até as últimas regiões em que é possível respirar a atmosfera jurídica, mas nunca devemos ultrapassá-las. E, enquan-


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to a teoria comum é obrigada a delimitar o campo do direito abstratamente e perante incertezas, nós tentamos concluir o direito em si mesmo, ou seja, em uma entidade objetiva, que é o seu princípio, o seu reino e o seu fim. Não será supérfluo repetir que o conceito de direito objetivo que temos formulado, não quer eliminar (ao contrário!) aquele através do qual este se apresenta como norma ou complexo de normas (v. supra, passim e especialmente o § 10). Somente quisemos demonstrar a necessidade de que este último se inclua no primeiro, como conceito não tão amplo e secundário, que não pode ser definido e valorado de forma exata se é isolado do todo o qual faz parte e com o qual se encontra em conexão orgânica. Na nossa opinião, todas as normas que se encontram em um determinado direito positivo são somente elementos de um amplo e complexo ordenamento e se apóiam nesse, que é a sua base necessária e imprescindível. Para nos limitarmos ao direito estatal, existem ramos deste em que o elemento norma é aquele que se sobressai e pode até mesmo ser considerado – até um certo ponto – exclusivo. É o que acontece, por exemplo, com o direito privado e o direito penal, não obstante que, para o primeiro, constatamos que alguns dos seus aspectos não podem ser entendidos ou se entendem mal quando prescindimos da noção mais ampla de ordenamento jurídico. Podem ser recordados, entre estes aspectos ou momentos, as pessoas jurídicas e determinadas instituições, como a família, sobre a qual se afirma a existência de unidade, mas não se define exatamente o que esta última seja, ou como a empresa, impropriamente relegada entre as universitates das coisas inertes. Para determinados ramos do direito estatal, a nossa doutrina adquire uma maior relevância. O direito constitucional não se esgota nas normas que regulam as relações do Estado, melhor, contempla, antes de tudo e na sua máxima parte, o Estado em si e por si, nos seus elementos, na sua estrutura, nas suas funções, que, como aquela legislativa, não geram relações individuais e concretas. Este é o campo em que a concepção do direito como instituição é tão decidido e amplo que esquecêlo ou negá-lo significa anular, ou quase, todo o direito constitucional. Mas também o direito administrativo, antes de disciplinar as relações que nascem da função administrativa, é o direito que estabelece a organização dos entes que a exercitam. Igualmente, o direito processual, nos seus ulteriores desenvolvimentos, se fundamenta sobre a organização do poder judiciário, e assim por diante. Daí advém que,

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nos tratados científicos destes ramos do direito, quando são expostos os momentos em que uma instituição se apresenta e se afirma na sua estrutura, se vai diretamente para as partes em que prevalece a concepção do direito como norma, tendo-se a sensação de uma mudança de ambiente e de que o tratado assume um tom diferente. Isso é perfeitamente natural e necessário por corresponder a diferentes momentos e aspectos do direito. Mas quem não sabe explicar esta necessidade e crê que o verdadeiro, o puro direito, esteja somente onde a norma domina, esta sensação se torna a um estado de desconforto e de mal-estar, sendo freqüentemente impulsionado a excluir, quase sempre a limitar o tratado das outras partes. Deste modo, em particular na doutrina alemã, os administrativistas freqüentemente sobrevoam a teoria da organização administrativa, 69 e no campo do direito processual, mesmo entre nós, se descuida muito do assim chamado ordenamento judiciário, reduzindo-o a poucas noções preliminares. Conclusões extrínsecas, indiretas e freqüentemente não ouvidas, mas sintomáticas, da concepção unilateral de direito, que procuramos melhorar. 69bis Vide as observações de MAYER, O. Deutsches Verwaltungsrecht. I. Berlin, 1896. p. 17-18, sobre o oportunidade para o direito administrativo alemão de excluir a análise da organização administrativa enviando-a ao direito constitucional ou ao Staatsrecht. Trata-se, de modo evidente, de um simples expediente para evitar de colocar juntas duas exposições em que, em cada uma delas, prevalece uma perspectiva diferente. Na primeira edição do seu tratado (I, p. 14), o mesmo autor tinha ido mais além, afirmando que a organização administrativa não é necessariamente ordenamento jurídico [de modo diferente na 3. edição. 1934, I. p. 18]. Tal opinião é, de resto, comum na doutrina germânica: vide, em especial, o escrito de ANSCHÜTZ. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönalichkeit der Berhörden insbesondere. Archiv für öff. Recht, V. 69bis [Não é fácil resumir os vários comportamentos da doutrina em relação a nossa opinião, que identifica o conceito de ordenamento jurídico com aquele de instituição, entendida esta última no sentido que atribuímos a tal palavra. Não levando em consideração certa literatura e certas críticas que parecem evidentemente não munidas de consistência científica e demonstram uma absoluta incompreensão dos problemas fundamentais da teoria geral do direito, deve ser observado que a minha concepção encontrou resistências especialmente entre os filósofos do direito e entre os juristas que a panalisaram do ponto de vista filosófico. Vide os escritos já citados na nota 33bis e em outros escritos de Del Vecchio, Miceli, Cesarini, Sforza, Volpicelli, Crisafulli, Capograssi, Bobbio e, ainda, de CAMMARATA, A. Contributo ad una critica gnoseologica della giurisprudenza. Roma, 1925. p. 49 ss, p. 158 ss. Vol. I.; CAMMARATA, A. Il concetto del diritto e la pluralità degli ordinamenti giuridici. Catania, 1926; CONDORELLI, O. Ex facto oritur ius. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1931, p. 585; PASSERIN D’ENTRÈVES, A. Il negozio giuridico. Torino, 1934. p. 44 ss.; 69


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PERTICONE, G. em vários escritos e, por último, em La théorie du droit. Paris, 1938. p. 49 ss.; BATTAGLIA, F. Corso di filosofia del diritto. Roma, 1940. p. 170. Vol. II.; ORESTANO, F. Filosofia del diritto. Milano, 1941. p. 103. 143, 278 etc. Não é sempre fácil, porém, especificar até a que ponto e em que sentido alguns autores sejam contrários a minha concepção e, tanto menos, se a tenham entendida sempre de modo exato. Algumas vezes, de fato, estes a rejeitam em si e por si, mas, posteriormente, fazem aplicações dela, coisa que logicamente pressuporia a aceitação da mesma. Outros reconhecem que, ao delineá-la, não tive, como expressamente declarei, intenções filosóficas, mas, não obstante, insistem em analisá-la criticamente em campo filosófico (por exemplo, Bonucci, Perticone). Outros, ao contrário, mesmo negando a ela valor filosófico, aderem à mesma, como se pode notar no campo da dogmática jurídica (Volpicelli, Crisafulli, Capograssi). Não faltam, ainda, autores que a aceitam, mesmo para os fins da filosofia do direito: MAGGIORE, G. Filosofia del diritto. Palermo, 1925. p. 127, em outros escritos, como em Principii di diritto penale2. Bologna, 1937, I, nos 2 e 3; e, ao menos em parte, CARLINI, em Nuovo Digesto italiano. Torino, 1938. p. 887. Vol. IV, verbete Diritto, no 7. Entre os juristas, sempre prescindindo dos não poucos que absolutamente não entenderam o meu pensamento, vide em sentido contrário: FERRARA, F. Trattato di diritto civile. Roma, 1921. p. 13. Vol. I, nota; ORLANDO, nos dois escritos citados, não obstante ele tenha rejeitado várias as críticas que me foram dirigidas; MAJORCA, C. Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati. Palermo, 1933. p. 311; CHIARELLI, G. Lo Stato corporativo. Padova, 1936. p. 135 ss.; ainda que seja contrário a teoria normativista; do mesmo autor vide, também, La personalità giuridica delle associazioni professionali. Padova, 1931. p. 152; MORTATI, C. La costituzione in senso materiale. Milano, 1940. p. 58 ss., ao menos substancialmente, p. 126 ss., p. 212; ZICCARDI, P. La costituzione dell’ordinamento giuridico internazionale. Milano, 1943. p. 71 ss., não obstante o reconhecimento de alguns resultados que eu teria obtido (vide, também, p. 108 ss., p. 120 ss); etc. Podem ser listados entre os que aderem a minha teoria, no seu todo ou em parte, além dos escritores acima citados – que rejeitam a minha opinião do ponto de vista filosófico, mas a aceitam do ponto de vista jurídico (Volpicelli, Crisafulli, Capograssi) – e além do também citado Maggiore: CRISCUOLI, G. La discrezionalità nelle funzioni costituzionali. Roma, 1922. p. 32; MASTINO, G. Analisi critica delle più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale. Cagliari, 1923. p. 187 ss.; RUFFINI, F. Corso di diritto ecclesiastico. Torino, 1924. p. 70. Vol. I.; LEVI, A. Saggi di teoria del diritto. Bologna, 1924, p. 70; BRESCHI, B. La Società delle Nazioni. Firenze, p. 87 ss.; CERETI, C. L’ordinamento giuridico internazionale. Genova, 1925; FEDOZZI, P. Op. cit.; LONGHI, em Diritto del lavoro, 1927, I, p. 903; SALEMI, G. ivi, I, 1930. p. 244 ss.; SALEMI, G. Corso di diritto corporativo. Padova, 1935. p. 77 ss.; BALDONI, C. Op. cit.; ROCCO, A. Lezioni di diritto penale. Roma, 1933. p. 42, e em Annali di diritto penale, 1935. p. 976; MANZINI, V. Trattato di diritto penale italiano. Torino, 1933, I, no 103; CARISTIA, C. Saggio critico sul valore e l’efficacia della consuetudine nel diritto pubblico interno. Macerata, 1919. p. 18 ss.; CARISTIA, C. Corso di istituzioni di diritto pubblico. Catania, 1935, no 4; PARESCE, E. Diritto, norma, ordinamento. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1933. p. 14 ss.; MONACO, R. Op. cit., e também na verbete “Ordinamento giuridico”, no Dizionario pratico di diritto privato, IV. p. 518 ss.; ZANOBINI, G. na verbete “Stato”, na Enciclopedia italiana, XXXIII, p. 621; ZANOBINI, G. Corso di diritto ecclesiastico2. Pisa, 1936. p. 10 ss.; MIELE, G. Le situazioni di

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necessità dello Stato. Archivio di diritto pubblico, I, 1936. p. 418, 419; MIELE, G. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., I, § 1; SINAGRA, V. Principi del nuovo diritto costituzionale italiano. Napoli, 1935. p. 18 ss.; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Op. cit., e agora no volume Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. Milano, 1946. p. 43 ss.; SCHMITT, C. Op. cit., p. 11 ss; MESSINEO, F. Manuale di diritto civile e commerciale6. Padova, I, § 1, nos 10, 15, 16; § 4, nos 20, 21, 23 etc. No que concerne a outros autores, não estou seguro se interpreto de forma exata o pensamento deles. PICCARDI, L. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. In: Scritti in onore di Santi Romano. I. Op. cit., p. 256 ss., passim; CARNELUTTI, F. Metodologia del diritto. Padova, 1939. p. 40, 65 e CARNELUTTI, F. Teoria generale del diritto. Roma, 1940. p. 95, 96, § 54; AGO, R. Lezioni di diritto internazionale. Milano, 1943. p. 22 ss., parece que consideram que o conceito de ordenamento jurídico coincide com aquele de organização, e, conseqüentemente, de instituição, e este último com o de um complexo ou sistema de normas (ou de comandos, conforme a terminologia de Carnelutti, ou de valorações, conforme a terminologia de Roberto Ago). Não consigo compreender como um comando, uma norma, uma valoração, que em si e por si não seria jurídica, adquira a juridicidade devido ao fato de pertencer a um sistema de normas, de comando ou de valorações, ou seja, quando faz parte de um conjunto de outras normas sendo que nenhumas delas seria por si jurídica: não-direito mais não-direito não pode ser igual a direito. Se por organização, sistema etc. não é entendido um simples complexo de normas, mas algo diferente, não se chega ao conceito de instituição, sendo esta entendida como entidade social que não advém somente de normas e em que um ordenamento jurídico se concretiza na sua integridade e no seu aspecto fundamental e primário? Em outras palavras, parece que os autores há pouco mencionados parem na metade do caminho certo. Fenômeno que se revela também na terminologia por esses utilizada: a palavra “organização”, de fato, é usada em sentido muito impróprio se deve designar somente um complexo de normas, que, considerado em si e por si, não é certamente uma organização. Sobre as relações que o problema tem com aquele que se refere ao caráter estatal ou não do direito, vide a literatura citada na nota 94.bis Susbtancialmente, as objeções mais importantes que se movem contra à teoria institucionalista do direito, como foi por mim formulada, são resumidas muito brevemente nas seguintes: 1) O conceito de instituição não parece claramente e precisamente definido. Sobre este ponto, vide a nota 30bis e também a 29;ter 2) O conceito de instituição não é um conceito jurídico. É uma observação evidentemente infundada, se consideramos o fato de que este foi elaborado como equivalente ao de ordenamento jurídico e, conseqüentemente, não poderia ser mais jurídico. Vide a nota 30ter, as páginas do texto a que esta se refere e o que se observou no § 24; 3) É um conceito tautológico. Na mesma nota 30ter e no § 24 observamos que este, ao contrário, é uma conseqüência necessária e uma demonstração da autonomia do conceito de direito, que não deve ser definido tendo por referência conceitos ou elementos não jurídicos;


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4) O conceito de instituição pressupõe o de direito, é anterior a este último e, conseqüentemente, não pode se resumir neste. Sobre este ponto, deve-se recordar o que afirmei no texto, em especial no § 15, e nas notas 30,ter 33,bis no § 21 e na nota 56;bis 5) O direito expressa uma exigência deontológica, enquanto a instituição é um fato e o que é não pode ser identificado com o que deve ser. É evidente que com isso somente se re-afirma a concepção normativa do direito, sem trazer a sua defesa nenhum argumento para rebater os aduzidos contra essa. Deve ser notado que não exclui o caráter normativo e relacional do direito, mas procurei integrar, como me parece necessário, este caráter com o institucional, salientando as relações que o primeiro tem com o segundo. Estou convicto de que esta necessidade advém, além de exigências de ordem jurídica, também de exigências de ordem filosófica de diferentes tipos, quais seriam as atinentes à distinção do direito da moral e da economia, em uma palavra, das outras manifestações da assim chamada atividade prática, assim como a explicação da existência do ius voluntarium e da sua natureza e ao mesmo problema da função do direito. Mas não quero derrogar o propósito de neste livro me manter no campo estritamente jurídico. Limito-me, conseqüentemente, a observar que, quando se atribui ao ordenamento jurídico caráter exclusivamente normativo, isso talvez, algumas vezes, seja sugerido pelo fato de que a ciência jurídica ou, melhor, aquela ciência jurídica que se chama jurisprudência, é uma ciência normativa: deste modo se incorre em um equívoco similar àquele em que se incorreria se do caráter normativo da gramática se quisesse inferir um igual caráter da língua. De resto, é notório que a teoria exclusivamente normativa da ciência jurídica esta em declínio: vide entre outros, BOBBIO, N. Scienza e tecnica del diritto. Torino, 1934; PICCARDI, L. Op. cit., p. 260, 283; ZICCARDI, P. Op. cit., p. 113; AGO, R. Lezioni di diritto internazionale. Op. cit., p. 43; GUELI, V. Op. cit., p. 16 ss.; etc. 6) O conceito de ordenamento jurídico não pode se referir a todas as instituições, mas deve se limitar ao Estado, ou, ao mais, a alguma outra instituição. Mostraremos, no capítulo segundo, o quanto é infundada a mais restritiva destas opiniões e a arbitrariedade também lógica das outras].

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II A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES

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A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a doutrina que reduz todo o direito ao Estado

Do conceito de ordenamento jurídico oferecido no capítulo anterior, é possível se deduzir o princípio de que existem tantos ordenamentos jurídicos quantas são as instituições. Pode acontecer que algumas destas, como mencionado anteriormente (§ 12) e como será melhor explicado posteriormente, estejam ligadas entre elas, fazendo com que os seus ordenamentos, enquanto permanecem distintos sob determinados pontos de vista, constituam, ao contrário, sob outros prismas, partes de um ordenamento mais amplo, ou seja, de uma instituição mais ampla da qual são elementos integrantes. Isso, contudo, não é necessário e, muito menos, tem-se uma instituição tão compreensiva que abrace indistintamente todas as outras. Cada Estado deve, sem dúvida, ser considerado como um ordenamento que, de fato, está separado dos outros Estados. Mesmo a comunidade internacional, não obstante o fato de ser uma instituição de instituições, é fruto de um ordenamento que pressupõe individualmente os ordenamentos dos Estados, mas, afirmando a independência e autonomia desses, não os incorpora no seu. Este princípio, que poderia ser chamado de pluralidade dos ordenamentos jurídicos, enquanto é incontestado no que se refere aos vários Estados bem como, ao menos na doutrina mais recente, no que diz respeito às relações entre o direito internacional e os direitos estatais, é também, por vezes, negado de uma forma enérgica no que concerne os demais ordenamentos jurídicos. Para estes se põe, freqüentemente, a tese de que todos, sem exceções, devem ser reduzidos ao direito estatal. Antes, seria o Estado que imprimiria o seu caráter jurídico, seja quando os constitui diretamente, seja quando os reconhece. No caso em que não se tenha tal reconhecimento, como, por exemplo, no que se refere às instituições hostis ao Estado ou mesmo contrárias aos princípios essenciais por este postos na base do seu direito, tais instituições deveriam ser consideradas antijurídicas, não

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somente a respeito do Estado, o que é natural, mas também em si e por si. Não existiriam, desse modo, outros ordenamentos jurídicos verdadeiros além daquele estatal e daquele inter-estatal. Os demais somente poderiam pertencer, de forma imediata ou mediata, ao primeiro, sendo elementos integrantes do seu sistema, ou, ao máximo, seus satélites. O direito seria somente uma força ou uma vontade, que se irradiaria do Estado (na comunidade internacional de vários Estados), e somente deste. 70 No entanto, esta tese parece ser abertamente contrária não só ao conceito abstrato do direito que nós delineamos, mas também com a história e com a vida jurídica hodierna, tal qual se desenvolve na realidade.

Seria quase impossível citar os inumeráveis escritores que sustentam esta tese ou nela se fundamentam como um postulado que não necessita de demonstração. Limitaremo-nos a algumas indicações. Para a literatura jurídica italiana, ver: FILOMUSI GUELFI, F. Enciclopedia giuridica. Op. cit., §§ 14, 112; VANNI, Icilio. Lezioni di filosofia del diritto8. Bologna, 1906. p. 58, 68 e especialmente p. 81 ss.; MICELI, V. La norma giuridica. Op. cit., p. 127 ss.; MICELI, V. Filosofia del diritto. Op. cit., § 26 [MICELI, V. Il concetto filosofico del diritto secondo G. Gentile. Annali delle università toscane, 1920. p. 12-13]; SIMONCELLI, V. Lezioni di diritto ecclesiastico. Roma, 1917, p. 17 [3. edição, 1921. p. 1]; SIMONCELLI, V. Istituzioni di diritto privato italiano2. Roma, 1917, no 1 ss.; BRUGI, B. Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali4. Milano, 1907, § 10 e 11; PETRONE, I. Il diritto nel mondo dello spirito, p. 135 ss; DALLARI, G. Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale. Torino, 1911. p. 422 ss.; RANELLETTI, O. Principi di diritto amministrativo, I, no 39; CHIRONI, G. P. Istituzioni di diritto civile italiano2. Torino, 1912, § 1; SCHIAPPOLI, F. Manuale di diritto ecclesiatico. Napoli, 1913, no 15 ss. [4. edição, 1934, p. 6, 50 ss.]; ARANGIO RUIZ, G. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. Torino, 1913, no 15 ss.; BARTOLOMEI, A. Lezioni di filosofia del diritto. Op. cit., 1914, p. 118 ss.; BARASSI, L. Istituzioni di diritto civile. Milano, 1914, § 1 [BARASSI, L. Istituzioni di diritto privato. Milano, 1942, § 1]; DE RUGGIERO, R. Istituzioni di diritto civile. Napoli, 1915, I, § 7 [DE RUGGIERO, R. et MAROI, F. Corso di istituzioni di diritto privato. Milano, 1945, I, § 7]; DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Op. cit., p. 52 ss.; MAGGIORE, G. Il diritto nel suo processo ideale. Op. cit., p. 107 ss.; BONUCCI, A. Il fine dello Stato. Roma, 1915, p. 44 ss.. no que se refere a literatura estrangeira, ver, entre muitos: JHERING, R. Das Zweck im Recht. Op. cit., cap. VIII; LASSON, A. System der Rechtsphilosophie. Berlin und Leipzig, 1882, p. 412; BERHOLZHEINER. System der Rechts- u. Wirtschaftsphilosophie. III, München, 1906, p. 322; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre 3. Op. cit., p. 364 ss.; KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatrechtslehre3. p. 97 ss., p. 405 ; KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht. Zeitschrift für das pr. und öff. Recht, XL, 1913. p. 9 [KELSEN, H. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen, 1920, em especial p. 13 ss.]. [Na literatura posterior a presente obra, as orientações da literatura acerca das relações entre Estado e direito mudaram muito: ver as citações a seguir, na nota 94bis]. 70


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A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de vista histórico e teórico

Não subsistem dúvidas quanto ao fato desta concepção ser relativamente recente, ao menos como concepção que afirma um princípio teórico. Isso não exclui que em certas épocas, especialmente na Antiguidade, o único ordenamento jurídico que tenha sido analisado pelos juristas e pelos filósofos seja o estatal. Nem uma extensão de tal limitada perspectiva parece que possa ser encontrada na idéia, independente de como venha entendida, que os romanos tiveram do ius gentium ou naturale em relação ao ius civile. Tal fenômeno, porém, não aconteceu devido a uma teoria, da qual não podemos encontrar traços, mas devido a uma série de circunstâncias de fato que deixaram na sombra outros ordenamentos, que não se teve a oportunidade de salientar e de usufruir por meio do conceito geral do direito em sentido positivo. Na Idade Média, ao contrário, devido à constituição daquela sociedade, dividida, fragmentada em muitas e diversas comunidades, freqüentemente independentes ou fragilmente ligadas entre elas, o fenômeno da pluralidade dos ordenamentos jurídicos se manifestou com tal evidência e imponência que não teria sido possível não levá-lo em consideração. Prescindindo de outros – que mesmo assim tiveram um forte caráter autônomo –, basta recordar o direito da Igreja católica, que, certamente, não poderia ser levado em consideração como parte do direito do Estado. Mas, à medida que se afirma o Estado Moderno e que amplia a sua força e a sua hegemonia sobre outras comunidades até então independentes e, por vezes, antagônicas àquele, se pôde crer que à unificação do ordenamento jurídico estava consumada e, deste modo, desenvolver, sem que houvesse uma contradição muito latente e estridente com a realidade, a teoria que contempla no Estado o senhor e o árbitro não tão-somente do seu direito, mas de todo o direito. Se de um lado é verdade que esta teoria, ao se desenvolver historicamente como uma avaliação inexata e como uma exacerbação de um acontecimento que tem um notável relevo (§ 27), de outro se deve, da perspectiva doutrinária, posteriormente se ligar à concepção naturalista do direito, a qual, em um primeiro olhar, é a completa antítese, mas na realidade é um dos mais conspícuos efeitos desta. É, de fato, próprio de tal concepção naturalista fazer com que o direito figure como atuação concreta – que deveria ser única e uniforme – de um princípio transcendente e absoluto, da justiça abstrata e eterna, e, portanto, negar o

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caráter de direito a todos os ordenamentos sociais que não possam ao menos ser considerados como tentativas, ainda que imperfeitas, de tal atuação, ou que, como não bastasse, se afirmam rebeldes em relação a esta idéia de justiça. A doutrina que vê no Estado o único órgão, ou, como se ouve dizer, o único produtor do direito, evidentemente se fundamenta nessas perspectivas, completadas com a outra – mais recente em determinados desenvolvimentos – que faz figurar no Estado o ente ético por excelência. Somente a fusão dessas duas teorias poderá dar corpo para a teoria moderna da qual falamos, que se tornou predominante no princípio do século XVIII e que continua a ser afirmada, mesmo por quem rejeita os seus fundamentos históricos. Esta, contudo, é absolutamente inseparável daquelas que foram as suas premissas. Isso explica como seus mais recentes defensores recorram mais uma afirmação do que a uma verdadeira demonstração da sua verdade. E, de fato, não se saberia como teoricamente justificá-la a não ser assumindo, por um lado, que o direito positivo pode e deve ser somente um produto do direito natural e, por outro, que o único ente que tenha, ao menos hoje, a possibilidade de interpretar e traduzir nas suas leis o direito natural seja o Estado. Deste modo se chega àquela concepção de Estado do qual Hegel foi o mais sistemático e o mais sugestivo defensor. Se, com tal filósofo, se admite que o Estado é a totalidade ética, que ele é a irrupção de Deus no mundo, que deve ser honrado como algo de mundano-divino, e que, antes, é um Deus real,71 então se está perante a um sistema o qual não pode se retirar as bases sem a elas contrapor outras. E quem o segue, pactuando, ao mesmo tempo, que compreenda e englobe totalmente o fenômeno jurídico no princípio ético, pode também ser dispensado de dar uma demonstração mais completa do seu assunto. O qual, ao contrário, não só fica sem base se caem aquelas premissas, mas se demonstra incompatível com qualquer outra premissa diferente. Daí que não basta que nas suas formulações mais recentes se sinta ainda o eco – somente o eco, confuso e longínquo – da límpida e precisa teoria hegeliana, mesmo se esta se mantém viva somente na recordação das suas frases mais expressivas. Ainda que dito isso de passagem, a propósito de uma das últimas defesas que foram mencionadas, mais do que realizadas, da doutrina que liga o ordenamento jurídico a uma só vontade – a do Estado –, afirmando que essa advém de uma necessidade mental similar àquela que conduz à idéia de Deus. A analogia entre o microcosmos jurídico e o macrocosmos do ordenamento do universo 71

HEGEL, G. F. Lineamenti di filosofia del diritto. Bari, 1913, § 257 ss. e §§ 258-272.


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imporia esta personificação, que permite conceber uma vontade única em um sistema harmônico.72 Do que foi afirmado se pode concluir que quem concebe o Estado como somente uma das formas – mesmo sendo ela a mais evoluída da sociedade humana –, sem portanto reconhecê-la como uma divindade, o que não se faz em relação às outras formas que o precederam ou que são contemporâneas a ele, deve também admitir que o ordenamento destas outras deva ser considerado como jurídico, não menos e a título não diferente do ordenamento estatal. De fato, qual poderia ser o nexo necessário entre o direito e o Estado, através do qual o primeiro somente possa ser imaginado como um produto do segundo? Não só é impossível demonstrar a existência deste nexo, como, ao contrário, se pode demonstrar que ele não existe.73 De fato, enquanto se pode perfeitamente conceber o conceito de direito sem o Estado, é impossível definir o Estado sem recorrer ao conceito de direito. Este não é uma união material de seres humanos, um simples agregado de fato e casual, mas uma comunidade organizada, ou seja, um ente jurídico, um dos diferentes ordenamentos jurídicos que a realidade nos apresenta. O Estado é, então, uma espécie do gênero “direito”. A proposição contrária é, do ponto de vista filosófico, rigorosamente inaceitável, devido ao fato, antes de tudo, de serem inaceitáveis as premissas da qual quer ser um corolário. Em segundo lugar, por ser incompatível com o conceito de direito que, como se viu, é logicamente antecedente aquele de Estado. E, em terceiro lugar, porque não pode ser atribuído valor filosófico, ou seja, absoluto, a um princípio que especialmente em determinadas épocas históricas se revelou no mais aberto contraste com a realidade.

KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht. Loc. cit.[ele retorna a estes conceitos em outros dos seus escritos, afirmando, entre outros, que corresponde à onipotência de Deus no mundo a onipotência o Estado no direito e que a Summa Theologica e a Summa Juridica possuem o mesmo significado (Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Op. cit., p. 21, nota). Talvez, se bem compreendemos, não é muito diferente a posição de F. Carnelutti (em Metodologia del diritto, Padova, 1939), após ter aderido ao princípio da pluralidade dos ordenamentos jurídicos (p. 40 ss.), quando afirma (p. 67): o “direito, vendo-o bem, se mostra como uma só, imensa instituição. Desta verdade nós estamos já mais ou menos conscientes, porque sabemos que o direito se resolve no Estado”. Ver também a sua Teoria generale del diritto, §§ 55, 56 e 57]. 73 Tentou realizar uma demonstração deste ponto, entre outros, STAMMLER, R. Theorie der Rechtswissenschaft. Halle, 1911. p. 396 ss e nos seus precedentes trabalhos. 72

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A falta de fundamento da mesma doutrina também a respeito do direito atual

Freqüentemente, porém, a confusão entre direito e os ordenamentos direta ou indiretamente estatais se afirma não tanto como teoria filosófica, mas como um princípio de direito positivo atual, extraído da condição que o Estado teria adquirido na época moderna, bem diferente da sua condição anterior. Mesmo reduzida a estes mínimos termos, nos parece que tal confusão não deve ser acolhida. Antes de mais nada, é provável que a origem de tal confusão advenha somente do desejo – mesmo inconsciente –, de fazer com que não naufraguem totalmente as perspectivas filosóficas tão profundamente sugestivas aqui mencionadas. Tentativas similares de salvamento jamais poderão ter sorte, e parecem, em todo caso, suspeitas. Uma teoria que não demonstra ser vital no mundo da especulação filosófica, onde nasceu, não tem probabilidade de viver nem mesmo no mundo da ciência do direito positivo. Melhor, não pode viver ali, a menos que se transforme completamente, ou seja, não sendo mais a mesma. Mas, prescindindo disso, acreditamos que o atual Estado seja delineado pelo direito positivo fazendo com que seja excluída a hipótese dele ter se tornado o único ente que decida sobre o caráter jurídico dos outros ordenamentos sociais. A opinião contrária se vale – e obtém argumentos a seu favor – de um fato historicamente verdadeiro, que, contudo, não deve ter exagerada a sua dimensão e nem mesmo deve ser generalizado. É verdade que muitos entes que antes eram independentes em relação ao Estado ou, ao menos, mais independentes, agora se encontram atraídos para a sua órbita ou, se assim já o eram, em uma órbita ainda mais restrita. É também verdade que, por conseqüência disso, o ordenamento jurídico destes entes algumas vezes se fundiu com o ordenamento estatal de modo mais ou menos completo. Mas, deve ser negado do modo mais firme possível, que o sistema estatal tenha se tornado o único sistema do mundo jurídico. Melhor, deve ser negado que tal concentração seja materialmente possível. Se fosse, pois, o caso de nos abandonarmos a profecias, mesmo esta sendo fáceis, se poderia salientar que é provável que a essa siga, em um futuro não longínquo, um procedimento justamente inverso. A chamada crise do Estado moderno implica justamente na tendência que uma série grandíssima de grupos sociais tem de se constituírem como uma esfera


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jurídica independente.74 De qualquer modo, mantendo-nos no campo do direito atual, a nossa tese pode ser demonstrada mais facilmente em relação a alguns ordenamentos, mas a mesma também é verdadeira, como veremos, para outros.

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Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito internacional

Antes de tudo, em relação ao direito internacional. A única concepção verdadeiramente lógica que seja admissível partindo dos pressupostos já expostos é aquela que foi sustentada por Hegel, o qual, como é notório, tendo por base o princípio de que o Estado não pode ser submetido a uma vontade superior à sua própria, afirmou que o direito internacional não consiste em uma vontade geral constituída acima dos Estados, mas se resolve na vontade particular de cada um desses.75 Esta afirmação equivale, sem dúvida, a uma negação do direito internacional, que se transforma em um direito público do Estado.76 A tentativa de encontrar um meio termo que significasse salvar o dogma da incoercibilidade do Estado – através e com o concurso da sua própria vontade – e, ao mesmo tempo, salvar a autonomia do direito internacional, parece que se resolva em um artifício de lógica pouco convincente. Sem repetir as observações feitas anteriormente (§ 17), às quais nos referimos, pode-se acrescentar que, substancialmente, a teoria agora mais freqüentemente aceita, oscila, sem encontrar a sua disposição, entre duas afirmações contraditórias: que o direito internacional depende da vontade dos Estados e que tal vontade se impõe. Para conciliar esta antítese se 74 Veja-se o meu discurso intitulado Lo Stato moderno e la sua crisi. Rivista di diritto pubblico, 1910. p. 97 ss [e em Prolusioni e discorsi accademici. Modena, 1931. p. 69 ss.]. 75 HEGEL, G. F. Lineamenti di filosofia del diritto. Op. cit., § 333 ss. Tentam resgatar esta tese VERDROSS, A. Zur Konstruktion des Völkerrechts. Zeitschrift für Völkerrechts, VIII (1914), p. 329 ss. [em geral deve ser levado em consideração a concepção monista da escola vienense (Kelsen, Verdross, Merkl, Wenzel etc.), enquanto alguns dos seus seguidores afirmam, em diferentes sentidos e com variadas acentuações, um primado do direito estatal sobre o direito internacional, enquanto outros, como é notório, afirmam um primado deste último sobre o primeiro]. 76 Ver, especialmente, ANZILOTTI, D. La responsabilità dello Stato. Op. cit., p. 30 ss.; ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale nei giudizi interni. Op. cit., p. 26 ss, em nota de rodapé, e os autores aqui citados [assim como muitos outros mais recentes. Entre estes, vide em particular o meu Corso di diritto internazionale4 e os autores mencionados retro, na nota 45,ter que aderiram ao conceitos expostos no texto].

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recorre ao expediente de distinguir os dois momentos, em que o primeiro e o segundo princípios acima citados seriam implementados. Mas ainda deve ser observado que o direito internacional parece verdadeiramente direito somente enquanto vincula e domina a vontade estatal, ou seja, enquanto a transcende e se afirma como entidade em si, que, na nossa opinião, é o ordenamento da comunidade internacional, cujos Estados individualmente são, mesmo que limitadamente, subordinados. A constelação máxima do universo jurídico não é, então, o Estado, mas sim, tal comunidade em que este se compenetra, mesmo esta se realizando em um grau menor do que o modo como outros entes se compenetram, por sua vez, no Estado. Desta perspectiva pode-se compreender melhor a separação que atualmente se admite, em geral, entre a ordem jurídica estatal e a internacional. Daí advém a possibilidade de que o primeiro contenha elementos contrários ao segundo e vice-versa, sem que tal fenômeno invalide ou detraia alguma coisa ao seu respectivo caráter jurídico. Cada um desses é independente e possui uma própria autonomia, fazendo com que, no seu âmbito, desenvolva livremente a sua vida e a sua força. Partindo de premissas diferentes, o contraste entre o direito internacional e o estatal não deveria ser considerado admissível.

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O direito eclesiástico

Existe, em segundo lugar, um outro ordenamento, aquele da Igreja católica romana, o qual não é possível, sem desconhecê-lo ou anulá-lo, reduzi-lo ao estatal. Este ordenamento serviu, de fato, para aqueles que o contemplaram sem preconceitos e na sua realidade, a negar a identificação de todo o direito com o direito do Estado. Melhor, muitos escritores chegaram a uma exata (deste ponto de vista) concepção do direito em geral, partindo, justamente, da análise do ordenamento eclesiástico. É estranho que isso tenha sido algumas vezes reprovado a eles ou como uma petição de princípio ou, pior, como algo tendencioso, ainda melhor, uma insidia :77 quase como se o direito devesse ou pudesse ser definido – pelo jurista – prescindindo daqueles ordenamentos que na realidade se afirmam como jurídicos e como tais sempre foram considerados. Ver esta reprovação em PETRONE, I. La fase recentissima della filosofia del diritto in Germania. Pisa, 1905. p. 127; DALLARI, G. Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale. Op. cit., p. 438; DEL GIUDICE, V. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Op. cit., p. 45-46. [deste autor, ver, porém, em sentido diferente os escritos posteriores que citaremos a seguir]. 77


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A tese de que o ordenamento da Igreja católica extrai o seu caráter jurídico do Estado78 se encontra no mais evidente contraste com elementos essenciais tanto do ordenamento primeiro, quanto do segundo. Antes de mais nada deve ser observado que o direito estatal que concerne matérias eclesiásticas é sempre – em todo Estado – de um âmbito muito restrito, diferentemente do ordenamento posto pela Igreja católica. Daí advém a necessidade lógica – em que se encontra aquela doutrina –, de considerar não-jurídicos, especialmente na presente época, uma série de institutos que tradicionalmente sempre foram designados como institutos de direito: o direito matrimonial canônico, o direito penal canônico, o direito sacramental em geral e assim por diante.79 Que esses não sejam mais relevantes para o direito estatal, ao menos diretamente, também é verdade. Mas que por isso tenham perdido qualquer caráter jurídico, não obstante sejam ainda institutos positivos regulados e garantidos por todo um sistema de normas, de órgãos, de tribunais, de sanções internas da Igreja católica, parece tão paradoxal que deveria bastar isso somente para colocá-lo em guarda contra as premissas de onde se extrai uma conclusão tão estupefaciente. E tudo induz a crer que, os que negam que estes institutos sejam jurídicos, se encontrariam bem embaraçados se fosse solicitado a eles que não se limitar a tal simples negação, mas que determinassem o caráter positivo deles, que não se sabe qual poderia ser. Mas, existem outros elementos: a doutrina segundo a qual o Estado atribuiria o caráter jurídico ao ordenamento da Igreja católica naturalmente não nega que o direito eclesiástico, desta forma concebido, somente em parte, ou melhor, em uma mínima parte, emane do Estado, e admite que este, ao contrário, seja constituído principalmente pela Igreja católica. O poder desta última de pôr tal direito seria não próprio e originário, mas a ela atribuído pelo Estado. Tratando-se de um Estado confessional, se trataria de um poder de autarquia que a Igreja católica exercitaria como órgão indireto do Estado, por uma “delegação”, e para a satisfação de interesses que não seriam somente próprios, mas também estatais. Se, ao contrário, se trata de um Estado laico, então certamente não se poderia falar de autarquia e, tanto menos, da delegação de um poder de que este, Ver, além dos autores citados na nota precendente, THUDICHUM, F. Deutsches Kirchenrecht des neunzehnten Jahrhunderts. Leipzig, 1887, I. p. 6; JHERING, R. Op. cit.; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3, p. 367 (algumas atenuações no System, p. 302-303 da tradução italiana); RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. p. 61 ss, 499. Vol. I; SCHIAPPOLI, F. Manuale di diritto ecclesiastico, no 15 ss. 79 Ver, por último, neste sentido DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 48-49. 78

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justamente porque laico, não se considera mais investido, mas se teria, ao contrário, a figura da autonomia.80 É evidente que, na sua primeira parte, esta construção seja inadmissível devido a simples observação de que não é concebível que um Estado confessional desconheça aquele que é um dogma da Igreja e considere como por ele atribuída ou delegada uma potestade que esta última considera sua. E, em linhas gerais – aqui não é o caso de uma investigação histórica, seja mesmo esta breve – nenhum Estado confessional tratou a Igreja católica no mesmo nível de um município ou como um daqueles entes públicos que a doutrina moderna qualifica como autárquicos. O conceito de autonomia, pois, que deveria definir o poder legislativo da Igreja católica no Estado laico, não é por si mesmo inexato, mas não resolve a questão; ou melhor, a resolve em sentido contrário ao qual é invocado. Dos vários significados que são atribuídos à palavra “autonomia”, no que se refere a este argumento, deve ser excluído aquele que lhe é atribuído quando se fala da autonomia dos privados, porque, mesmo segundo a doutrina de que falamos, os entes eclesiásticos seriam entes públicos. Também deve ser excluído – em tese – que se trate de autonomia no sentido de poder de se dar um próprio ordenamento, que possuem os entes que, pela sua posição integral, se dizem autárquicos. Deste modo, a autonomia da Igreja católica somente poderia ser um poder não atribuído pelo Estado, sendo que este último somente o reconhece, quando o reconhece; o que equivale a admitir que tal poder preexiste em relação ao reconhecimento estatal, que este último não é o seu fundamento, mas a condição para que possa ser legitimamente exercitado perante o ordenamento do Estado e com os efeitos que se dizem civis. A falta do reconhecimento comporta somente a falta de tais efeitos, mas não a sua ineficácia no âmbito estranho ao Estado. É verdade que as teorias que combatemos são sugeridas e alimentadas por um equívoco que deve ser salientado. Considera-se que exista um direito eclesiástico e, logicamente, é necessário notar ser impossível que as suas fontes sejam ao mesmo tempo e em concorrência freqüentemente em luta, constituídas pela Igreja e pelo Estado. Se fosse assim – se diz – as várias partes deste direito que poderiam estar e freqüentemente estão em antítese entre si, não poderiam se compor a menos que fosse mediante uma espécie de juízo de campo, o qual deveria discriminar aquelas que, por uma série de razões, atingem a sua finalidade, obtém uma eficiência social, conseguem se impor e são por isso positivamente jurídicas, das 80

JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 367; DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 56 ss.


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outras que, impedidas por normas materialmente mais fortes, permanecem letra morta e, então, deveriam ser qualificadas como a-jurídicas ou, ao menos, imperfeitas.81 Esta discriminação e este juízo não poderiam ser feitos a não ser tendo-se por base a importância das normas, a sua correspondência com a consciência geral ou ao chamado consentimento coletivo, ou seja, com critérios que são estranhos ao direito positivo: motivo pela qual a concepção do direito eclesiástico combatida com tais argumentos pôde-se qualificar e, com isso, só refutar, justamente, como uma concepção “sociológica” ou “relativista”. Aqui não importa indagar se efetivamente esta concepção nunca tenha sido, em tais termos precisos, adotada por alguém, ou se, ao contrário, esta não seja mais um moinho de vento, ao qual contribuem a apresentar como um gigante bem armado elementos não essenciais que se encontram nas formulações de outras teorias. Provavelmente, tal imagem lhe é conferida, mais do que por outro motivo, porque normalmente, por motivos didáticos ou outros intentos práticos, são englobados em um único tratado o direito da Igreja e o direito do Estado em matéria eclesiástica, algumas vezes omitindo ou dando menor desenvolvimento às partes do primeiro que não são relevantes para o segundo. E não deve ser negado que, freqüentemente, esta fusão tenha dado lugar a equívocos e erros. De qualquer modo, não esta, mas uma outra bem diferente é a concepção do direito eclesiástico, que consideramos exata. Esta pode, brevemente, ser resumida nos termos que seguem. O ordenamento da Igreja católica e aquele que cada Estado reserva para matérias eclesiásticas são dois diferentes e distintos ordenamentos que possuem uma esfera própria, fontes próprias, uma organização própria, sanções próprias, e não constituem, um juntamente com outro, uma verdadeira unidade. Fala-se impropriamente, então, de um direito eclesiástico que viria do concurso e da temperança obtidos dos ordenamentos citados, mas tem-se, ao contrário, muitos direitos eclesiásticos: de um lado, aquele da Igreja, e, de outro lado, aqueles de cada Estado. Entre o direito eclesiástico da Igreja e os direitos eclesiásticos de cada Estado podem existir coincidências, como, vice-versa, antinomias; podem se apoiar, se pressupor, se reconhecer mutuamente, como também se contrastarem e se desconhecerem: mas isso tem uma importância e conseqüências não idênticas, mas símiles àquelas que possuem relações análogas que acontecem entre os ordenamentos dos Estados individualmente ou entre estes e o 81

DEL GIUDICE, V. Op. cit., p. 43 ss.

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ordenamento internacional. De resto, veremos que se trata de relações que não se verificam somente nos casos mencionados, mas mutatis mutandis, entre muitos outros ordenamentos de diferentes tipos. Da perspectiva jurídica, é necessário que cada um – o ordenamento do Estado e o ordenamento da Igreja – seja considerado em si e por si, e quando se analisa um outro, é necessário levá-lo em consideração somente se e enquanto o primeiro se apela a este pelos seus mesmos fins e no sentido em que se apela, que pode ser muito diferente. Cada um atua por conta própria, para os seus próprios escopos, no seu âmbito e com a força que lhes é permitida pela sua organização e pelas suas características intrínsecas. O Estado pode, então, afirmar sobre a Igreja católica a sua soberania, para toda a esfera em que esta pode ser atuada, fazendo com que ele ponha livremente os vínculos que crê sobre a potestade da mesma Igreja, e, quando a reconhece, os limites e os efeitos deste reconhecimento são determinados exclusivamente pelo direito estatal. Por outro lado, a Igreja, por força da sua autonomia, que não advém do Estado, mas que repousa sobre o seu próprio ordenamento, atua a sua potestade para com os fiéis, com os entidades que a constituem e com aqueles com a qual mantém relacionamento, compreendido o Estado. Nos limites em que é reconhecida pelo Estado, seja como lícita, seja como de outro modo relevante, esta pode obter também “efeitos civis”; de outro modo, poderá se apoiar somente em sanções espirituais e internas, que, na nossa opinião, permanecem sempre, devido a sua mesma natureza e enquanto possuem caráter institucional, verdadeiras sanções jurídicas, também quando a essas não se somam aquelas de caráter civil (§ 14).82 Desta forma o Estado pode, por exemplo, permitir o matrimônio aos clérigos e a Igreja pode juridicamente proibi-lo; o primeiro pode abolir a obrigação do dízimo e a segunda pode continuar a impô-lo e assim por diante. Cada uma destas faculdades, destas obrigações, destas isenções vale para o ordenamento do qual advém e subsiste por si, independentemente das disposições contrárias do outro. São dois mundos jurídicos, sendo que um dos quais pode materialmente influir sobre o outro, mas que juridicamente ficam ou podem ficar sempre distintos e autônomos.82bis A doutrina contrária freqüentemente parte do pressuposto de que a verdadeira sanção seja somente aquela que o Estado pode dar (JHERING, JELLINEK etc.). 82bis [Em sentido mais ou menos conforme, ver entre outros, COVIELLO, N. Manuale di diritto ecclesiastico. Roma, 1922. p. 2 e 3; JEMOLO, A. C. Il valore del diritto della Chiesa nell’ordinamento giuridico. Archivio giuridico, 1923; JEMOLO, A. C. Lezioni di diritto ecclesiastico. Città di Castello, 1933. p. 66 ss., 77 ss.; DEL GIUDICE, V. Il diritto 82


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Os ordenamentos de entidades consideradas ilícitas ou ignoradas pelo Estado

Estes conceitos que valem nas relações do direito do Estado com o direito internacional, mesmo segundo a opinião dominante, e com o direito da Igreja pelo qual são, ao contrário, desconhecidos, se demonstram mais exatos enquanto podem, na nossa opinião, encontrarem aplicação também nas relações entre o Estado e as instituições consideradas até mesmo como ilícitas por este.83 A ilicitude destas não vale e não pode dello Stato nell’ordinamento canônico. Archivio giuridico, 1924; DEL GIUDICE, V. Istituzioni di diritto canonico3. Milano, 1933, p. 1 ss.; DEL GIUDICE, V. Nozioni di diritto canonico6. Milano, 1944. p. 13; DEL GIUDICE, V. Corso di diritto ecclesiastico4. Milano, 1939, p. 2 ss.; CORNAGGIA MEDICI, G. Lineamenti di diritto ecclesiastico italiano. Milano, 1933, p. 71, 107, 238, 244, 282; ZANOBINI, G. Corso di diritto ecclesiastico2. Pisa, 1936. p. 10 ss; JANNACCONE, C. I fondamenti del diritto ecclesiastico internazionale. Milano, 1936. p. 19 ss.; D’AVACK, P. A. Chiesa, Santa Sede e Città del Vaticano nel jus publicum ecclesiasticum. Firenze, 1937. p. 12, 13, 241; D’AVACK, P. A. La posizione giuridica del diritto canonico nell’ordinamento italiano. In: Scritti in onore di Santi Romano, IV, p. 313 ss.; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Padova, 1937. p. 10 ss.; PIOLA, A. Introduzione al diritto concordatario comparato. Milano, 1937. p. 131 ss.; GIACCHI, O. La giurisdizione ecclesiastica nel diritto italiano. Milano, 1937. p. 327, 328, 330, 333; FALCO, M. Corso di diritto ecclesiastico4. Padova, 1938, II, p. 36 ss., 120 ss.; CAPOGRASSI, G. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., n o 24; CASSOLA, O. La recezione del diritto civile nel diritto canonico. Tortona, 1941. p. 3 ss.; CIPROTTI, P. Contributo alla teoria della canonizzazione delle leggi civili. Roma, 1941. p. 13 ss.; DE LUCA, L. Rilevanza dell’ordinamento canonico nel diritto italiano. Padova, 1934. p. 9 ss.]. 83 A juridicidade intrínseca, íntima dos entes considerados ilícitos pelo Estado ou pela Igreja é, para os escritores que se ocupam do direito estatal e do direito eclesiástico, respectivamente, um ponto que muitas vezes impede de modo drástico que seja acolhida a concepção mais ampla do direito, mesmo quando esses se demonstram bem dispostos a admiti-la como regra. Em sentido energicamente contrário a esta limitação, ver CROCE, B. Filosofia della pratica2, p. 331; [5. edição, p. 313; LEVI, A. Contributo ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. Genova, 1914, p. 285 ss.; LEVI, A. Saggi di teoria del diritto. Bologna, 1924. p. 87-88; MAGGIORE, G. Filosofia del diritto. Op. cit., p. 166; DEL VECCHIO, G. Saggi intorno allo Stato. Roma, 1935. p. 35; DEL VECCHIO, G. Lezioni di filosofia del diritto. Roma, 1936. p. 305; CAPOGRASSI, G. Alcune osservazioni sulla molteplecità degli ordinamenti giuridici. Sassari, 1936. p. 11 ss.; CAPOGRASSI, G. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit. Op. cit., p. 15 etc.]. É singular a opinião de RAVÀ, A. Il diritto come norma tecnica. Op. cit., capítulo IV, § 3, o qual distingue “as associações contrárias ao direito vigente, as quais não buscam um fim particular, mas representam um princípio de atuação de um ordenamento jurídico novo, apoiado sobre bases diferentes daquelas do ordenamento dominante, ou seja, sobre uma valoração diferente das condições da coexistência: tais podem ser em certos casos uma sociedade secreta ou uma seita política (por exemplo comunística)”. O ordenamento de tais associações seria jurídico, diferentemente das outras sociedades particulares que visam os próprios fins, não aqueles das sociedades em geral.

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valer a não ser perante o ordenamento estatal, que poderá persegui-la de todos os modos de que dispõe e, então, determinar-lhe também o fim, com todas as conseqüências – mesmo penais – que entram na sua potestade. Mas até o momento em que estas vivam, ou seja, enquanto estão constituídas, possuem uma organização interna e um ordenamento que considerado em si e por si não pode deixar de ser qualificado como jurídico (§ 14). A eficácia de tal ordenamento será aquela definida segundo a sua constituição, os seus fins, os seus meios, as suas normas e as sanções da qual poderá dispor. Será, de fato, frágil, se forte será o Estado; poderá algumas vezes ser também tão potente a ponto de minar a existência do próprio Estado; mas isso não tem nenhuma importância para a avaliação jurídica do ordenamento. É notório como, sob a ameaça das leis estatais, freqüentemente vivem, na sombra, associações, a qual organização se diria quase análoga, em pequenas dimensões, àquela do Estado. Possuem autoridades legislativas e executivas, tribunais que dirimem controvérsias e punem agentes que executam inexoravelmente as punições, estatutos elaborados e precisos como as leis estatais. Estas, então, atuam uma ordem própria, como o Estado e as instituições lícitas do ponto de vista estatal. O fato de negar a tal ordem o caráter de juridicidade pode ser somente a conseqüência de uma valoração ética, enquanto tais entidades normalmente são delituosas ou imorais; o que seria admissível somente onde fosse demonstrada a dependência necessária e absoluta do direito positivo da moral, o que, na nossa opinião, em tal sentido, nos parece muito ingênuo, sendo até mesmo inexistente. Além de dizer que, por exemplo, uma associação política que tivesse como finalidade fazer uma revolução contra o ordenamento de um Estado que não respeitasse as necessidades fundamentais e os ditados da justiça deveria eticamente ser julgada do modo mais favorável do que o próprio Estado que a declara ilícita. E certas corporações religiosas que algumas vezes são freqüentemente proibidas, correspondem ou corresponderam, diferentemente da proibição, ao sentimento moral dominante. De resto, todos sabem quanto são arbitrários, contingentes e variáveis os critérios adotados pelo Estado ao considerar lícitos ou ilícitos certos entes.84 Tudo isso deve ser perfeitamente indiferente para o jurista, o qual somente pode, em tais casos, constatar a existência de ordenamentos objetivos, institucionais e por isso jurídicos, cada um na própria órbita, que são, ao contrário, antijurídicos a respei84

Veja vários exemplos em FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 408 ss.


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to do direito do Estado, que os exclui da sua esfera, ou melhor, os combate. 84bis Aquilo que dissemos sobre os entes que o ordenamento estatal considera ilícitos, deve também ser considerado para os outros entes que o Estado ignora ou quer ignorar e que, conseqüentemente, são irrelevantes para ele.

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Entidades que são reguladas pelo Estado, mas que também possuem um ordenamento próprio não reconhecido pelo Estado (ordenamentos disciplinares privados; organização interna de estabelecimentos de trabalho; as chamadas associações ou instituições não reconhecidas etc.)

Some-se que, também para as instituições – este termo entendido sempre no sentido por nós utilizado – as quais são admitidas pelo ordenamento do Estado, muito freqüentemente se repete, gerando complicações interessantíssimas, um fenômeno similar ao que se notou no que se refere aos outros entes ilícitos ou ocultos. Em geral, o regime deles é estabelecido diretamente pelas leis estatais ou por negócios jurídicos privados, por estes últimos permitidos e regulados. Resguardada, então, a questão se tais negócios podem – tendo por base o direito do Estado – serem considerados como fonte de direito objetivo, se pode dizer que a [Ao jurista então não interessa a observação, de resto muito verdadeira, que vem de Platão e foi por muitos outros repetidas e desenvolvidas, que mesmo as sociedades dos malfeitores observam uma certa justiça, fazendo com que a essas se possa referir a expressão de Bérgson, o qual, com outro propósito completamente diferente, falava de “uma organização moral da imoralidade”. O jurista pode se limitar a fazer a constatação com que Voltaire contradizia a Pascal, que via como “ameno” que homens que renunciavam a todas as leis de Deus, como os ladrões, fizessem outras que obedecem escrupulosamente: replicava Voltaire que isso é mais útil do que ameno a ser observado, já que prova que nenhuma sociedade humana pode subsistir um só dia sem leis, a sociedade sendo como um jogo que não pode subsistir sem regras. E é oportuno dizer ainda que, se existem sociedades ou instituições abertamente e inteiramente contrastantes com amoral, muitas outras podem contrastar somente de modo parcial, o que não implica que do Estado seja a essas negado o caráter jurídico: tenha-se presente o artigo 31, disposições preliminares ao código civil, que se limita a negar efeitos no território do Estado aos ordenamentos, que mesmo reconhece em si e por si, e aos atos de qualquer instituição ou entidade enquanto sejam contrários ao bom costume]. 84bis

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posição jurídica dos entes de que falamos é imediatamente ou mediatamente posta e fixada pelo ordenamento estatal. Freqüentemente advém, contudo, que este último, por uma imperfeição não quista ou por uma limitação que se impôs, pela sobrevivência de disposições antiquadas ou pela falta de normas mais adequadas à vida moderna, não consegue adequar e reger toda a posição dos mesmos entes. Estes, então, criam para si um ordenamento jurídico próprio, interno, diferente do que lhes é atribuído pelo Estado e que algumas vezes não se limita a integrar este último, mas os contrapõe, com um contraste que, por quanto seja dissimulado, não é menos evidente. Como prova disso se poderia aduzir diversos exemplos, de diferente importância. Será necessário mencionar alguns deles. Na nossa opinião o direito privado italiano não conhece nenhum poder de supremacia, porque tal figura se encontra somente no âmbito do direito público. O direito privado, portanto, regula as relações que caem sob as suas normas como se tal poder não existisse ou nunca fosse exercitado. Isso não corresponde à realidade. Todas as vezes que se possui um organismo social de alguma complexidade, seja mesmo leve, se instaura no seu interior uma disciplina que contém todo o ordenamento de autoridade, de poderes, de normas, de sanções. Deixando à parte a família, para a qual se deveria resolver alguns problemas preliminares àquele o qual analisamos, é certo que toda comunidade, seja uma fábrica, um estabelecimento, uma empresa, seja uma escola ou um colégio, seja um círculo de diversão, tem absoluta necessidade destes “regulamentos internos” de caráter disciplinar. Algumas vezes eles estabelecem um regime que é perfeitamente indiferente para o Estado (ver §§ 46-47), que não tem a ocasião para se ocupar dele, nem para reconhecê-lo, nem para proibi-lo. Outras vezes, ao contrário, se tem um caso mais difícil e mais delicado. Os tribunais são chamados a julgar sobre os efeitos de uma medida disciplinar que pode ter lesado os interesses de alguém: e estes se encontram na necessidade de reconhecer legítimos tais efeitos da aplicação ou da violação de um negócio jurídico privado, ainda mais de um contrato. O que significa que para o direito do Estado as medidas disciplinares – que para o direito interno do ente são tais e implicam um poder de supremacia e uma respectiva subordinação – não podem ter relevo a não ser sob um aspecto que não é próprio dele: que, se não são suscetíveis de assumir um tal aspecto, é necessário, sem dúvida, que o Estado as declare antijurídicas (ver § 45). Ainda, todos nós sabemos como as relações de trabalho assumiram na vida moderna características infinitamente mais complexas do


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que aquelas que o código civil contempla e regula de modo tão inadequado nos poucos artigos que se referem a tal matéria.84ter Sem dúvida tais relações não podem ser levadas em consideração pelo direito vigente no Estado italiano, ao menos na sua maior parte, a não ser como relações contratuais. Mas não é menos certo que, não obstante os esforços e os recursos da mais aguda dialética, a doutrina e a jurisprudência não conseguem reduzi-las sob esta perspectiva, a não ser que sejam sacrificados alguns elementos de tais relações, ou, ao menos, deformados. Com isso não queremos ficar ao lado daqueles que negaram, por exemplo, o caráter de um contrato verdadeiro ao contrato coletivo de trabalho. Mas, ainda que valorado de modo inexato, nos parece que tal opinião possui algum fundamento. Deste modo, se deve ser refutada a doutrina segundo a qual se teria, em tal caso, “uma verdadeira lei que se aplicará não só àqueles que fazem parte destes grupos no momento da convenção, mas ainda àqueles que mais tarde farão parte da mesma, e também a terceiros que não fazem parte destes grupos”;85 se é incerto se e em que sentido seja possível recorrer, como algumas vezes se fez, à figura do acordo; é evidente a tendência do ordenamento dos grupos profissionais a se elevarem de regra intra partes a preceito supra partes. Daí advém a insuficiência da categoria do contrato para tornar a organização de uniões essencialmente normativas. 86 E não parece que se trate de um ordenamento jurídico que possa ser totalmente enquadrado na autonomia concedida aos indivíduos pelo direito do Estado (artigo 1.123 do código civil italiano).87

[As observações que podem ser lidas no texto relativas às relações de trabalho e aos contratos coletivos se referem à legislação italiana anterior aquela que regulava com bases diferentes e, de resto, ainda não definitivas, toda esta matéria. E, ao menos no que concerne às relações de trabalho, devem ser modificadas as precedentes observações sobre os poderes disciplinares no direito privado]. 85 “[...] une véritable loi qui s’appliquera non seulement à ceux qui font partie de ces groupes au moment de la convention, mais encore à ceux qui en feront partie de ces plus tarde, et aussi à tiers qui ne font partie de ces groupes”. In: DUGUIT, L. Les transformations du droit public. Paris, 1913. p. 129. Trata-se, de resto, de uma opinião tudo menos isolada. Ver as citações de GENY, F. Science et technique en droit privé positive. I. Paris, 1914. p. 59. 86 Vedi, MESSINA, G. I concordati di tariffe nell’ordinamento giuridico del lavoro. Milano, 1904, p. 6 ss. Sobre as incertezas da jurisprudência a propósito, ver REDENTI, E. Il contratto di lavoro nella giurisprudenza dei probiviri. In: Atti del Consiglio superiore del lavoro, 1905. p. 106 ss. 87 Assim considera MESSINA, G. Op. cit., p. 5. [no artigo 1123 do código civil de 1865, citado no texto correspondente agora ao artigo 1372 do código civil de 1942]. 84ter

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Na nossa opinião, estamos na presença de um fenômeno jurídico com dupla face, que somente pode ser explicado de modo completo admitindo que este se desenvolve, ao mesmo tempo e com abordagens diferentes – e talvez contrárias –, nas respectivas órbitas de dois diferentes ordenamentos jurídicos. Um é aquele do Estado, e por isso a figura do contrato é, ao menos em regra, a única que pode ter relevância: tudo o que não consegue se compor nela permanece não tutelado por tal ordenamento e risca também ser declarado ilegítimo. O outro é o ordenamento particular que se concretiza em uma instituição ou mais instituições constituídas por grupos de empresários e operários, e o que para o direito do Estado é um contrato, para tal ordenamento vale como um sistema em si, mais ou menos autônomo, de direito objetivo, que se faz valer através dos meios que a organização dispõe no interior desta: meios que para o Estado podem ser também extrajurídicos ou antijurídicos, mas que são legítimos para o regime especial ao qual se referem. Quando universalmente se constata que as leis estatais sobre tal matéria são inadequadas, isso tem como significado somente que, fora e algumas vezes em oposição a tais leis, foram se constituindo ordenamentos que pedem, até agora em vão, para serem acolhidos nas mesmas leis, fazendo com que às sanções que estes obtém no interior das empresas industriais, dos grupos profissionais etc. possam se somar àquelas mais eficazes dadas pelo Estado. Em outros termos, têmse entidades que, em parte, pelo direito estatal são entes de fato, mas que, considerados em si, possuem aquele caráter institucional que faz deles, segundo os conceitos já apresentados, organismos jurídicos. Igualmente, segundo determinados pontos de vista, deve ser avaliado o problema – que de outro modo fica tão confuso e insolúvel – daquelas associações ou instituições ditas não reconhecidas, ou seja, que não obtiveram do Estado a personalidade jurídica.88 A dificuldade de tal problema advém do fato de que tais entes certamente não podem ser considerados, tendo por base às leis civis, como sujeitos do direito; mas, devido ao seu ordenamento interno, pela estrutura substancial que esses possuem em virtude deste último, se comportam como tais. A solução ideal de tal antítese deveria, certamente, se encontrar em uma disSobre tal problema veja-se uma perspectiva da doutrina, como é notório, muito ampla, em FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 990 ss. [e a outra obra, mais recente, Le persone giuridiche, no Trattato de F. Vassalli, p. 299 ss.] E, entre os autores que se colocaram em uma perspectiva mais próxima da nossa, GIERKE, O. F. Vereine ohne Rechtsfähigkeit2. Berlin, 1902. 88


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tinção entre o que é relevante para o direito do Estado e assume aquele aspecto que por esse lhe é atribuído, e aquilo que, ao contrário, irrelevante para tal direito, tem uma eficácia limitada no âmbito interno dos mesmos entes, âmbito no qual estes possuem personalidade própria. Mas, naturalmente, à parte a dificuldade intrínseca de traçar de modo claro com um corte preciso esta distinção, na prática acontece que o ordenamento interno procura se projetar no exterior e ter, mais ou menos indiretamente, um reconhecimento por parte dos poderes estatais. Algumas vezes o próprio direito do Estado, sabiamente explorado, oferece expedientes que nem sempre podem ser considerados como fraudes às leis, para que tais entidades, ditas de fato, atinjam resultados práticos similares, se não idênticos àqueles que são permitidos às pessoas jurídicas. São exemplos famosos de tal fenômeno – mas não únicos – , aqueles usados pelas corporações religiosas não mais reconhecidas na Itália. 88bis Outras vezes, ao contrário, isso não é possível e então não resta outra possibilidade do que reduzir tais entidades a outras figuras, mais ou menos análogas, que o direito estatal admite e regula: a simples sociedade, a patrimônios separados ou sob administração especial, e assim por diante; mas é evidente que devido a natureza intrínseca dos mesmos entes e a efetiva constituição deles, dada pelos seus estatutos, ou seja, pelo seu ordenamento jurídico interno, não é possível ir além de uma mais ou menos pálida analogia. De onde advém uma série de dificuldades e de controvérsias, cuja solução recorda aquela da quadratura do círculo.88ter De qualquer modo, sobre o que dissemos a respeito destes assuntos, que não poderiam ser aqui afrontados de modo mais amplo (ver o § 45), resulta que também os entes que são lícitos para o direito estatal algumas vezes possuem um ordenamento jurídico próprio, estranho – ao menos diretamente –, a este último, e que fica ou deveria ficar concluído em si mesmo. As páginas que seguem salientaram melhor este fenômeno interessantíssimo ao qual convinha mencionar desde já. [Após a concordata com a Santa Sé assinada em 11 de setembro de 1929, podem ser reconhecidos na Itália também os entes eclesiásticos aos quais antes tal reconhecimento era negado]. 88ter [Parece que tais dificuldades não tenham sido todas eliminadas pelas disposições que o novo código civil de 1942 ditou sobre as associações não reconhecidas e os comitês (artigo 36 ss.), informando-o ao princípio que “o ordenamento interno e a administração das associações não reconhecidas como pessoas jurídicas são reguladas por acordos entre os associados”]. 88bis

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As doutrinas que limitam o conceito de ordenamento jurídico ao ordenamento das comunidades em gênero e, em espécie, das comunidades necessárias

Desse modo, os princípios teóricos que analisamos, como os exemplos práticos aos quais mencionamos e que poderiam se multiplicar, confirmam então a tese de que cada instituição se concretiza em um ordenamento jurídico distinto que não pode encontrar seu fundamento e seu apoio no ordenamento estatal, podendo também, no sentido citado, contradizer este. Desta perspectiva, nos aproximamos da doutrina que encontrou o seu mais incansável defensor em Gierke, e possui numerosos seguidores, segundo a qual “é capaz de produzir direito cada comunidade orgânica”.89 Desta doutrina, porém, nos distanciamos em diferentes pontos. Antes GIERKE, O. F. Deutsches Privatrecht. I. Leipzig, 1895. p. 119-120 e em vários dos seus trabalhos precedentes. Ver, ainda, THON, A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. p. X ss.; MERKEL, A. Juristische Encyklopädie. Berlin, 1885, §§ 807, 827; MERKEL, A. Elemente der allgemeinen Rechtslehre. In: HOLTZENDORFF, F. Encyclopädie der Rechtswissenschaft. 5. edição. Leipzig, 1890. p. 5-6; PREUSS, H. Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften. Berlin, 1899. p. 201; BIERLING, E. R. Juristiche Prinzipienlehre. I. Leipzig, 1894, p. 19; MEYER, G. Leherbuch des D. Staatsrechter, § 15; REHM, H. Allgemeine Staatslehre. Freiburg im Breslau, 1899. p. 146 ss., 160; BEKKER, E. J. Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung. Berlin und Leipzig, 1910. p. 27 ss., 184 ss.; ENNECCERUS, L. Lehrbuch des bürgelichen Recht, I, § 29 [13. edição]; COVIELLO, N. Manuale di diritto civile2. Op. cit., p. 11 [4. edição, p. 3]; COVIELLO, N. Manuale di diritto ecclesiastico. Op. cit., p. 3 [2. edição, 1922; LEVI, A. Contributi ad uma teoria filosofica dell’ordine giuridico. Genova, 1914. p. 285 ss.]. A grande maioria dos especialistas em direito canônico concordam. Ver, entre tantos, SCHERER, R. R. Handbuch des Kirchenrechts. Graz, 1855, I, §§ 1, 18; FRIEDBERG, E. et RUFFINI, F. Trattato di diritto ecclesiastico. Torino, 1893, § 2; STUTZ, U. Die kirchliche Rechtsgeschichte. Stuttgart, 1905. p. 37 ss.; WERNZ, F. X. Ius decretalium2. I. Romae, 1905. p. 55 [Ius canonicum. 3. edição, p. 9-25]; SÄGMÜLLER, J. B. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. Freiburg, 1909, § 3 [edição de 1925]; HEINER, F. Katholisches Kirchenrecht6. Padeborn, 1912, I, §§ 1 e 3; etc. Deve-se, de resto, recordar que, antes de todos os escritores acima citados, ROSMINI, A. Filosofia del diritto. Milano, 1843, II. p. 9-10, tinha afirmado: “Por direito social nós não entendemos, como se quer, o direito de somente a sociedade civil, mas de qualquer sociedade. Toda possível sociedade tem o seu direito particular”. Para Rosmini, porém, o direito social não era todo o direito. Existem, depois, muitos outros que negam a identidade entre o direito e o direito estatal, mas ou contropondo a este último o direito natural e, conseqüentemente, saindo do campo do direito positivo (por exemplo, CATHREIN, F. Filosofia morale. I. p. 570 ss. da tradução italiana, Firenze, 1913) ou limitando de modo diferente a sua opinião (ver, além dos autores aqui citados, RAVÀ, E. Il diritto come norma tecnica. capítulos IV; V § 4; VII). 89


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de tudo, por substituirmos o conceito de comunidade com aquele de instituição, que é mais amplo e nos parece mais completo, além de que mais intrinsecamente jurídico. Em segundo lugar, porque, enquanto esta mantém intocado o princípio comum de que o direito objetivo seja um complexo de normas, de regras ou preceitos,90 nós o consideramos não como o produto da instituição, mas como a própria instituição. Enfim, sobre o fundamento do direito, acolhemos as várias opiniões que foram formuladas por aqueles que seguem a doutrina citada. Reservando-nos o direito de retornar, após os presentes estudos, a este último ponto que momentaneamente não nos interessa, podemos entanto salientar que a nós, que ampliamos e completamos a teoria mencionada, parece, naturalmente, que devam ser refutadas as restrições com que tais opiniões as têm entendido, algumas vezes sem nem mesmo justificálas,91 outras vezes, ao contrário, com alguns princípios de demonstração. Assim, por exemplo, foi recentemente sustentado que ordenamento jurídico seja somente aquele das comunidades moralmente necessárias.92 O princípio de qual se parte também poderia ser considerado exato se corretamente entendido: onde existe fonte de direito, se diz, existe também autoridade e onde existe autoridade, existe fonte de direito. Mas desta premissa não é possível deduzir a conclusão de que isso seja possível somente em uma sociedade obrigatória, e nem tão pouco que uma sociedade obrigatória não possa acontecer senão moralmente necessária. Prescindindo de qualquer outra objeção, é possível observar facilmente que, com esta doutrina, a existência ou não do direito positivo se faz depender de um critério extrajurídico que deveria chegar pela ética; o que, na nossa opinião, basta para que a mesma doutrina seja refutada, ao menos da GIERKE, O. F. Deutsches Privatrecht. Op. cit., p. 113: “objektives Recht [...] ist der Inbegriff der Rechtssätze”, e com ele estão de acordo todos os outros. [Ver a bibliografia mais recente na nota 94bis] 91 REGELSBERGER, F. Pandekten. Leipzig, 1893. p. 85, afirma, por exemplo, que, sem dúvida, a tarefa de pôr um ordenamnto jurídico é do Estado, de algumas comunidades menores comunidades menores parte do Estado, como os municípios, e da Igreja católica “que obteve uma unidade jurídica que ultrapassa os limites do Estado”. Deste modo, é muito dúbio se Regelsberger acolha a propósito um princípio único. Toma uma posição substancialmente análoga GENY, François. Science et technique en droit prive positif. I. p. 55 ss. 92 SOHM, R. Wettliches und geistliches Recht. In: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Karl Binding. München und Leipzig, 1914. p. 10 ss. Tendo por base esta visão, ele nega que o direito da Igreja seja agora direito por si, sendo já a Igreja uma associação voluntária [No mesmo sentido, ver BATTAGLIA, F. Scritti di teoria dello Stato. Milano, 1939. p. 163 nota]. 90

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perspectiva em que o jurista deve se colocar. Tal doutrina, então, mesmo admitindo em linhas gerais que o direito não deva ser necessariamente estatal e que em certas épocas históricas tal fenômeno tenha se verificado – especialmente com a existência de um direito espiritual da Igreja católica93 ao lado do direito temporal do Estado –, leva à conclusão de que tal já não existe, sendo que somente pode existir o direito estatal. Substancialmente, mesmo que delineada de modo diferente, é a mesma tese que temos contestado. Prescindindo de qualquer elemento ético, também outros94 fizeram análoga distinção entre comunidades necessárias e voluntárias, considerando que nas primeiras existe a subordinação do indivíduo ao agregado social considerado como um todo superior, enquanto nas segundas esta subordinação faltaria e se teriam somente limitações às liberdades individuais, similares àquelas que advém do contrato, e, conseqüentemente, talvez uma vontade única, mas não uma vontade superior. Tendo por base estas premissas, se acreditou que a figura do órgão – no sentido jurídico da palavra –, e em geral da organização, seja encontrada somente nas comunidades necessárias, enquanto naquelas voluntárias não se teria manifestação direta da vontade de um ente, mas as soma de vontades individuais ou mesmo representações. Também nós, quando reconduzimos o conceito de instituição e, portanto, de ordenamento jurídico, àquele de organização, diferenciamos esta última da simples relação ou soma de relações (§ 18 ss.). Mas não nos parece que tal distinção – ou outra similar – possa se ligar àquela entre comunidades necessárias e voluntárias. Antes de mais nada, estas últimas – e a realidade nos demonstra continuamente – podem ser abordadas na sua estrutura geral de modo análogo àquele das primeiras; é notório que o Estado sempre serviu de modelo, por assim dizer, a uma quantidade de outras instituições. Em segundo lugar, não acreditamos ser exato e temos procurado demonstrá-lo a propósito da comunidade internacional (§ 17), que o conceito de organiNa sua obra Kirchenrecht. Leipzig, 1892, I. p. 1. Sohm, como é notório, tinha afirmado que o direito eclesiático esta em contradição com a natureza da Igreja, e isso porque esta possui um caráter espiritual, enquanto o caráter do direito seria temporal. Sobre esta doutrina, ver NIEDNER, J. Recht und Kirche. In: Festgabe für R. Sohm. München und Leipzig, 1914. p. 275 ss. 94 CICU, A. Il diritto di famiglia. Op. cit., p. 16 ss., o qual verdadeiramente dela se ocupa tendo por finalidade distinguir o direito individual do direito social, em quanto esta se distancia daquela entre direito privado e direito público; mas as suas observações possuem importância direta também para a concepção geral do direito. 93


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zação seja incompatível com aquele de comunidade igualitária, em que falte, ou seja, a subordinação dos seus membros ao poder de um sujeito. E, enfim, deve-se perguntar: de que modo devem ser entendidas a necessariedade e voluntariedade dos entes sociais? Já que não se deve esquecer que o que parece necessário de um determinado ponto de vista, pode ser voluntário de um outro. Dir-se-á, por exemplo, necessária a comunidade dos Estados? Pareceria que sim, a respeito das atuais exigências das suas relações e da sua vida. E mesmo cada Estado, ao menos formalmente, entra e participa dela por sua própria vontade. E ela possui uma organização tão frágil que pode ser negada pela maior parte dos autores. Tendo por base o direito do Estado, que admite a liberdade religiosa, a Igreja católica é uma comunidade livre, ao menos no sentido de que qualquer um pode dela sair; baseado no direito eclesiástico, o batismo possui caráter indelével e o apóstata é sempre considerado como pertencente à Igreja. É esta, então, uma comunidade necessária ou voluntária? E prescindindo da relação que liga os indivíduos à Igreja – reputada por si mesma necessária e indefectível –, em relação às suas origens e aos seus fins, enquanto quem pertence a uma comunidade religiosa diferente será naturalmente de opinião contrária. A verdade é que, já que estamos no campo do direito, o caráter necessário ou não de um ente social pode ser avaliado somente através de um critério exclusivamente jurídico. E já que o nosso problema concerne à juridicidade intrínseca do ente – a ser determinada em si e por si independentemente das suas relações com outros entes e com o Estado –, isso significa que tal caráter pode ser extraído somente do ordenamento interno do mesmo ente. Este será necessário ou voluntário conforme a afirmação de uma ou outra qualidade, mediante o seu próprio direito. De qualquer outra perspectiva será juridicamente indiferente uma sua similar classificação. Afirmado este princípio, se deve deduzir que é o direito objetivo que determina a necessidade do ente, e não esta o primeiro e que, além disso, o direito objetivo pode determinar a sua voluntariedade. Também os entes voluntários, conseqüentemente, são sistemas de direito objetivo, instituições, organizações, no sentido que atribuímos a todas estas expressões sinônimas.94bis

[A literatura posterior a este nosso trabalho, sobre o problema do caráter estatal do direito, é muito ampla e seria difícil indicá-la e examiná-la também sumariamente. Será necessário se limitar a algumas menções. Entre os autores que continuam a considerar jurídicos somente os ordenamentos dos Estados e aqueles que possuem nesses as 94bis

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suas bases, ver BONUCCI. Ordinamento giuridico e Stato. Rivista di diritto pubblico, 1920; FERRARA, F. Trattato di diritto civile italiano. I. Roma, 1921, no 1; MASTINO, G. Analisi critica della più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale. Cagliari, 1923. p. 187 ss., 210 ss.; COSTAMAGNA. La teoria delle istituzioni sociali. Archivio giuridico, 1929, e em outros escritos; MAZZONI, G. L’ordinamento corporativo. Milano, 1934. p. 29 ss.; PERTICONE, G. La théorie du droit. Paris, 1938. p. 49 ss. e em outros escritos precedentes; RANELETTI, O. Istituzioni di diritto pubblico9. Padova, 1942. p. 3; ORESTANO, F. Filosofia del diritto. Milano, 1941. p. 233 ss.; SCUTO, C. Istituzioni di diritto privato3. Napoli, 1941, I, no 3; ROTONDI, M. Istituzioni di diritto privato. Milano, 1942, no 6; BARASSI, L. Istituzioni di diritto privato. Op. cit., § 1; etc. não levo em consideração o fato de que alguns destes autores, se ocupando das minhas opiniões sobre o problema, de modo evidente as tenham mal-entendidas. A mesma tese é afirmada em geral por vários outros autores, dando, porém, ao conceito de Estado um significado tão amplo que compreende qualquer ente dotado de autonomia ou soberania e, conseqüentemente, também a Igreja católica. Deste modo, por exemplo, VOLPICELLI, A. Santi Romano. In: Nuovi studii di diritto, economia e politica. II, 1929. p. 19 ss., que considera estatal o ordenamento da Igreja (p. 325) e aquele internacional (p. 355 ss.). Analogamente KELSEN, H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. p. 133, tinha afirmado que, se “die Kirche Rechtsordnung ist, dann ist sie Staat”, mas assim se cria uma questão terminológica atribuindo à palavra Estado um significado que diferente daquele comum e, ainda mais, arbitrário (conforme as justas observações de Giorgio Balladore Pallieri, na Rivista di diritto internazionale, na página 47, do volume de 1935, e de CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Padova, 1937. p. 11 nota). Panunzio, em Studi in onore di O. Ranelletti. Padova, 1931, II. p. 183, 184, e em Studi in onore di Giorgio Del Vecchio. Modena, 1931, II. p. 179 ss., admite ordenamentos extra-estatais no que concerne a produção destes, mas crê que qualquer ordenamento no momento da realização dependa do Estado; além disso, para ele é Estado também a família, a gens, a cidade, a corporação, a sociedade dos Estados, ou seja, o Super-Estado! Depois, são freqüentes as afirmações pelas quais, mesmo admitindo ordenamentos não estatais, se atribui ao Estado a função de reduzir a unidade o direito: deste modo faz, por exemplo, ORLANDO, V. O. Stato e diritto. Op. cit., §§ 1 e 2; LESSONA, S. Istituzioni di diritto pubblico8. Roma, 1943. p. 1 ss (se o temos entendido bem); CARNELUTTI, F. Metodologia del diritto. Op. cit., p 40-67 etc.; CARNELUTTI, F. Teoria generale del diritto. Roma, 1940. p. 97 ss, §§ 56-57; etc. Outros como ROVELLI. Sulla statualità del diritto. In: Studii in onore di O. Ranelletti. Op. cit., p. 211 ss., reafirma a estatalidade do direito, mesmo do direito internacional, mas admite que a Igreja seja uma exceção à regra (p. 226 ss.). Posições intermediárias e não bem definidas são aquelas, entre as outras, de GRISPIGNI, F. Corso di diritto penale. I. Padova, 1932. p. 138 ss. e de CHIARELLI, G. Stato corporativo. Padova, 1932. p. 139, 150, 151; GUELI, V. Regime politico. Milano, 1942. p. 212 ss. reconhece uma multiplicidade meramente potencial de ordenamentos jurídicos, mas considera que em um mesmo ambiente social possa existir em ato somente um único ordenamento, que seria aquele estatal. Entre aqueles que persistem na distinção, em vários sentidos entendida, entre sociedades necessárias e não necessárias, vide DEL GIUDICE, V. Istituzioni di diritto canonico. Op. cit., p. 14, que, enquanto em geral considera jurídicos todos os ordenamentos institucionais secularmente consolidados, que se


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jam como tais intuídos e considerados no sentimento dos povos, concretamente considera jurídicos somente os ordenamentos estatais, o ordenamento internacional e aquele da Igreja católica, tendo por base um critério que, na opinião dele, poderia se dizer da “socialidade necessária do direito”. Uma menção a parte deve ser feita àqueles que diferenciam o ponto de vista filosófico daquele da ciência jurídica. Segundo CAMMARATA, E. Contributi ad uma critica gnoseologica della giurisprudenza. Roma, 1925. p. 49 ss., p. 146 ss.; CAMMARATA, E. Il concetto del diritto e la pluralidade degli ordinamenti giuridici. Catania, 1926, o problema pode ser resolvido da perspectiva da ciência jurídica seja no sentido da estatalidade, seja no sentido da não estatalidade do direito, enquanto seria insolúvel do ponto de vista filosófico. Sobre a opinião daqueles (Capograssi, Crisafulli) que mais diretamente se ocupam do meu conceito de instituição não aceitando-o no âmbito filosófico e aceitando-o no âmbito da dogmática, mas com reflexos sobre o caráter estatal ou não estatal do direito, já nos referimos antes, na nota 69bis. Muito mais numerosos são já aqueles que negam de modo absoluto e incisivo o caráter necessariamente estatal dos ordenamentos jurídicos, fazendo com que esta opinião tenha já se tornado predominante. Além dos autores mencionados na nota 89, além da maior parte dos operadores do direito internacional e do direito eclesiástico, vários dos quais tive a ocasião de citar, ver LEVI, A. Filosofia del diritto e tecnicismo giuridico. Bologna, 1920. p. 31; LEVI, A. Saggi di teoria del diritto. Bologna, 1924, p. 49 ss. (e já antes em LEVI, A. Contributi ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. Op. cit., especialmente o § 27); MAGGIORE, G. L’aspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato moderno. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1922, p. 111; MAGGIORE, G. Filosofia del diritto. Palermo, 1921. p. 65, 161 ss.; MAGGIORE, G. Diritto penale2. Op. cit., I, nos 3 e 4; RUFFINI, F. Corso di diritto ecclesiastico. I. Torino, 1924, p. 164 ss.; DE FRANCISCI, P. Il trasferimento della proprietà. Padova, 1924. p. 80; CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei privati. Op. cit., 4 e passim; CESARINI SFORZA, W. Lezioni di teoria generale del diritto. Padova, 1930. p. 83 ss.; CESARINI SFORZA, W. La teoria degli ordinamentio giuridici e il diritto sportivo. Foro italiano, 1933, I. p. 138 ss.; CESARINI SFORZA, W. Ordinamenti giuridici. Nuovo Digesto italiano, IX; LONGHI. Diritto del lavoro. 1927, p. 903; DEL VECCHIO, G. Sulla statualità del diritto. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1929; DEL VECCHIO, G. Saggi intorno allo Stato. Roma, 1935. p. 10 ss.; TEDESCHI. Volontà autonoma privata. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1929; CALAMANDREI, P. Regole cavaleresche e processo. Op. cit., p. 1929, nos 2 e 3; ESPOSITO, C. Lineamenti di una dottrina del diritto. Camerino, 1930, no 59 ss.; SALEMI. em Diritto del lavoro, 1930, I. p. 244 ss.; D’EUFEMIA, G. Le fonti del diritto corporativo. Napoli, 1931. p. 24 ss.; PARESCE, E. Diritto, norma, ordinamento. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1933. p. 14 ss., p. 21 ss.; RAVÀ, R. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute. Firenze, 1933. p. 8; MAIORCA, C. Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati. Palermo, 1934. p. 29 ss.; CARISTIA, C. Corso di istituzioni di diritto pubblico8. IV. Catania, 1935; MONACO, R. Ordinamento giuridico. In: Dizionario del diritto privato, IV, p. 518; CRISAFULLI, V. Sulla teoria della norma giuridica. Roma, 1935, p. 69 ss.; SINAGRA, V. Principii del nuovo diritto costituzionale italiano. Napoli, 1935. p. 18 ss.; BETTI, E. Istituzioni di diritto romano2. Vol. I. Padova, 1943. p. 5 ss., §§ 3, 4; BETTI, E. La creazione del diritto nella jurisdictio del pretore romano. In: Studi in onore di Giuseppe

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As relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos. Princípios que devem ser considerados, conforme: 1) àsinstituições originárias ou derivadas; 2) aos fins particulares ou gerais das instituições; 3) aos seusdiferentes substratos; 4) às instituições simples oucomplexas; 5) perfeitas ou imperfeitas; 6) com ou sem personalidade; 7) independentes, coordenadas, subordinadas

Será possível ter um ulterior desenvolvimento e, conseqüentemente, também uma prova dos princípios colocados, examinando as várias relações que podem se dar entre os diferentes ordenamentos jurídicos. Tal investigação não foi sistematicamente consumada pela doutrina, ou melhor, não foi nem mesmo mencionada, a não ser no que diz respeito às relações recíprocas entre o direito internacional e o direito estatal.94ter DeChiovenda. Vol. I. Padova, 1929, p. 167 ss.; INVREA, F. La parte generale del diritto. Padova, 1935, no 159; CAPOGRASSI, G. Alcune osservazioni sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., p. 7 ss.; CAPOGRASSI, G. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. Op. cit.; CAPOGRASSI, G. Il problema della scienza giuridica. Roma, 1937, p. 2 ss.; ZANOBINI, G. Corso di diritto ecclesiastico2. Pisa, 1936. p. 39; ZANOBINI, G. Corso di diritto corporativo6. Op. cit., p. 38; CROSA, E. Diritto costituzionale2. Torino, 1941. p. 2; ARANGIO RUIZ, V. Istituzioni di diritto romano7. Napoli, 1943, p. 17, nota 1; RAVÀ, A. Istituzioni di diritto privato. Op. cit., no 9; PERGOLESI, F. Istituzioni di diritto corporativo3. Bologna, 1938, no 52; LEVI, L. R. Sull’approvazione degli statuti degli enti pubblici. Rivista di diritto pubblico, 1938. p. 298; CHECCHINI, A. Dal comune di Roma al comune moderno. Cagliari, 1921. p. 128 ss.; CHECCHINI, A. Introduzione al dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Op. cit., p. 10 ss.; PERASSI, T. Introduzione alle scienze giuridiche. Roma, 1938; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati. Milano, 1938. p. 11, na nota 11; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Sulla esistenza di unioni non internazionali fra Stati diverse dagli Stati di Stati. Op. cit.; BISCARETTI DI RUFFIA, P. Lo Stato democrático moderno. Op. cit., § 10; SCHMITT, C. Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Op. cit.; PICCARDI, L. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. Op. cit.; MESSINEO, F. Manuale di diritto civille e commerciale. Op. cit., § 4; FRAGAPANE, G. Lo Stato di diritto. Milano, 1944. p. 54 ss.; FRAGAPANE, G. Il sistema gradualistico delle fonti normative. Milano, 1944. p. 22 ss.; MIELE, G. Principii di diritto amministrativo. Pisa, 1945. Vol. I., § 1, e em outros escritos precedentes; etc.]. 94ter [Recentemente tal investigação se estendeu às relações entre o direito estatal e o da Igreja católica: ver, entre outros, os escritos já citados por Jemolo, por Del Giudice, por Checchini, por D’Avack, por Ciprotti, por Cassola, por De Luca, e nestes, outras indicações bibliográficas].


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vido ao nosso ponto de vista seria necessário generalizar tal investigação, procurando traçar um esquema de relações entre todos os possíveis ordenamentos jurídicos, ou, ao menos, entre aqueles que chamam mais a atenção dos juristas. Porém, tal estudo – que pediria análises muito minuciosas – não pode ser aqui tentado a não ser dentro de limites modestos, ou seja, enquanto pode servir para salientar ainda mais o conceito de ordenamento jurídico que apresentamos: este pode ser, portanto, somente um esboço sumário de poucas e simples linhas. Será necessário, no entanto, ter em conta nesta investigação as características fundamentais das instituições que possam vir a ter contato entre si. E já que estas características variam em formas infinitas – e não é o caso de tentar fazer uma classificação completa delas –, é necessário que a nossa tarefa seja limitada a salientar as figuras que, da nossa perspectivas, parecem mais importantes. A algumas destas já foram mencionadas (ver especialmente o § 12): recordando aquelas que mencionamos e somando às mesmas algumas outras, tendo como resultado as distinções que seguem. 1)

Em primeiro lugar, é possível ter instituições originárias, aquelas em que se concretiza um ordenamento jurídico que não é posto por outras instituições e que é, conseqüentemente, no que se refere à sua fonte, independente. Existem, ao contrário, instituições derivadas, cujo ordenamento é estabelecido por uma outra instituição, a qual afirma assim, a este respeito, a sua superioridade sobre a primeira, que permanece a ela subordinada. Entre estes dois casos opostos, existe um terceiro intermediário, quando se tem instituições em que o ordenamento é em parte originário e em parte derivado. Deste modo, os Estados podem assumir a primeira ou a terceira figura, sendo caráter específico deles a independência ao menos parcial,94quater enquanto os municípios, por exemplo, são sempre instituições derivadas no sentido acima citado.95

[Considero agora (ver a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VI, § 4, no 4) que o ordenamento dos Estados, mesmo daqueles submetidos a outros Estados, como os Estados membros de um Estado federal, seja sempre e por inteiro originário: esse encontra no ordenamento do Estado superior, não a sua fonte, mas somente um limite, que de resto vem posto ou reconhecido pela sua própria norma]. 95 Vide a minha monografia Il Comune. Parte Generale, no 25 ss., especialmente 44 ss., no volume II do Trattato di diritto amministrativo, dirigido por V. E. Orlando. 94quater

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2)

Em segundo lugar, devem ser contrapostos às instituições com fins particulares e, conseqüentemente, singularmente limitadas, às instituições que se propõem a fins gerais, que, conseqüentemente, são ilimitadas. A distinção é interessante, do nosso ponto de vista, por postular uma diferente extensão da esfera em que o respectivo ordenamento jurídico exercita a sua eficácia. O primeiro tipo, que concernem somente um lado ou só alguns lados da vida humana (por exemplo, aquele econômico, aquele religioso etc.), afirmam uma dependência destas dos indivíduos que dela fazem parte, positivamente circunscrita; enquanto que o segundo tipo, como o Estado, podem abordar a sua estrutura e conseqüentemente as suas relações com outros entes, se fundamentando sobre uma extensa sujeição dos próprios membros. É necessário, contudo, tentar não considerar que, segundo uma opinião muito difundida, o ordenamento jurídico do Estado compreenda todas as manifestações da vida individual que não sejam pela sua própria natureza insuscetíveis de serem consideradas pelo direito. O Estado não é, nem mesmo sob este aspecto, um ente universal e, quando se afirma que ele tem fins gerais, isso significa que eles não são positivamente e singularmente determinados, e que, abstratamente e potencialmente, são sempre extensíveis. Concretamente, porém, um Estado, que inclua entre os objetos do seu direito qualquer possível explicação da vida dos seus membros não existe e nunca existiu: o que é importante ter em consideração para a resolução de alguns importantes problemas (ver os §§ 46-47).

3)

Para mensurar a esfera de eficácia dos ordenamentos jurídicos nas suas mútuas relações é válido olhar – além de aos fins das instituições – também os elementos que as compõem; como foi dito (§ 12, sub 2), podem ser de diferente natureza. Deve, porém, ser alertado que nem sempre e necessariamente o ordenamento jurídico vale só no âmbito indicado pelos elementos constitutivos da instituição de que se trata: este pode ser exercitado também no exterior, como quando se tem uma instituição cujos destinatários estão fora desta, ou quando o Estado estende a sua potestade sobre estrangeiros ou sobre territórios que não são seus.


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4

É importante ainda chamar em causa a distinção que já mencionamos (§ 12, sub 3), entre instituições simples e complexas (instituições de instituições). Quando recorre à figura desta última, geralmente se tem uma instituição maior para a qual são subordinadas uma ou mais instituições menores nessa compreendidas. Esta subordinação pode ser, porém, em diferentes graus. Pode se tratar de instituições derivadas no sentido acima dito, da primeira; podem, ao contrário, se ter instituições em parte originárias; e, enfim, instituições totalmente originárias a respeito do seu ordenamento interno, mas que, todavia, dependem de uma instituição maior a respeito de certos direitos e deveres que podem ter em relação a esta ou também outras instituições que estão fora delas. Deste modo, acontece com os Estados enquanto dependem da comunidade internacional. Conseqüentemente, a distinção entre instituições simples e complexas se liga, mas não coincide, com aquela entre instituições originárias e derivadas. E não somente se deve ter respeito, no que se refere às instituições complexas, para com a variada subordinação das menores perante as maiores em que estão compreendidas, mas também em relação à posição desta última, enquanto pressupõe a existência das primeiras e, conseqüentemente, do seu ordenamento. Deste modo, por exemplo, a comunidade internacional pressupõe (veremos em que sentido no § 37) os Estados individuais que a compõem.

5)

De uma perspectiva similar, é possível diferenciar (§ 12, sub 3) as instituições perfeitas – que são sempre originárias e que podem ser ou simples ou complexas –, das imperfeitas – que se apóiam em outras instituições a respeito das quais não são tãosomente pressupostas, mas também coordenadas ou subordinadas. Freqüentemente estas são derivadas; mas podem ser também originárias se em relação às mesmas são simplesmente coordenadas ou mesmo não inteiramente subordinadas. Existem, pois, como muitas vezes foi salientado, instituições que entre elas se afirmam antitéticas, ou seja, em oposição mais ou menos aberta.

6)

Também pode ter algum relevo para a nossa investigação a distinção entre instituições que, no que se refere especialmente a outras, possuem personalidade jurídica e instituições quem não

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assumem tal qualidade. As primeiras possuem um poder próprio cujo seus membros, que podem ser também outras instituições, permanecem subordinados, e constitui o fulcro da sua organização. As segundas, ao contrário, não possuem tal poder e, conseqüentemente, a posição dos seus membros é igualitária como, de regra, na comunidade internacional, ou se fundamenta sobre a supremacia de um ou mais dos seus membros sobre outros. 7)

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Enfim, como conseqüência do que se afirmou, é possível salientar que podem existir instituições reciprocamente independentes; instituições as quais uma afirma a sua independência em relação à outra, enquanto esta afirma ao contrário a dependência em relação àquela. Instituições que, nas suas relações recíprocas são coordenadas, em diferente sentido e em diferente medida, tendo por base uma igualdade, ou mesmo colocadas em uma posição de subordinação e de co-respectiva supremacia.

Conceito da relevância de um ordenamento para um outro

A análise a que nos propomos, das relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos, necessariamente se resolve em examinar a relevância que um ordenamento pode ter para o outro. É claro que se um determinado ordenamento é irrelevante a respeito de um outro, isso significa que entre si não existe alguma relação. Para nós, conseqüentemente, bastará tomar em exame a hipótese inversa, ou seja, de que um ou mais ordenamentos sejam relevantes perante a outros: a primeira hipótese se demonstrará definida negativamente devido à ausência dos traços que caracterizam a última. O que deve ser entendido por “relevância”? Esta não deve ser confundida com a importância que um ordenamento pode ter para um outro, e nem mesmo com a uniformidade material de mais ordenamentos que não seja quista ou mesmo determinada por uma exigência não jurídica, mas somente política, de conveniência ou de oportunidade. A necessidade de tal distinção não é, por si mesma, dúbia, mas não é sempre fácil tê-la presente e entendê-la no seu verdadeiro significado. No momento


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estamos satisfeitos em fazer uma apresentação em linhas gerais e – para condensar em uma breve fórmula o nosso pensamento –, afirmamos que, para que exista relevância jurídica, é necessário que a existência, o conteúdo ou a eficácia de um ordenamento se demonstre condicionada por um outro ordenamento. Tal fenômeno tendo por base um título jurídico.95bis

[Que um ordenamento possa ser relevante como tal, ou seja, como ordenamento jurídico, para um outro, foi negado, para os ordenamentos originários, tendo por base a opinião que estes sejam pela sua natureza exclusivos e, se considerados do próprio interior, únicos. Tal opinião, antes afirmada por Hans Kelsen (em Das Problem der Souveränität. Op. cit., p. 97, 105 ss.; Allgemeine Staatslehre. Op. cit., p. 102 ss.; Les rapports de système entre le droit interne et le droit internatiomal public. Recueil des cours de La Haye, IV, 1926. p. 263 ss.) foi aceita, em diferente sentido e em diferente medida, também por muitos que discordam das teorias gerais de Kelsen, o que implicou graves contradições. Vide, entre os autores italianos recentes, AGO, R. Teoria generale del diritto internazionale privato. Padova, 1934. p. 106; BALLADORE PALLIERI, G. Le dottrine di Hans Kelsen e il problema dei rapporti fra diritto interno e direito internazionale. Rivista italiana di diritto internazionale, 1935. p. 30 ss., de Diritto internazionale pubblico3, Op. cit., p. 53 ss.; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica. Op. cit., p. 72; MORELLI, G. Nozioni di diritto internazionale. Padova, 1943. p. 74 no 56; ver as outras citações que constam nestas obras. Sobre o problema, ver também PICCARDI, L. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. Op. cit., § 12 ss, p. 182 ss. É exato que, em um determinado ordenamento originário, as normas de um segundo ordenamento não possam ter valor a não ser que tenham por base normas do primeiro, mas, na nossa opinião, é, ao contrário, inexato considerar que qualquer ordenamento considere jurídicas somente as suas normas e irrelevantes todas as outras enquanto tais. Isso é não só arbitrário, mas também está em contraste com a realidade. O princípio que todo ordenamento jurídico é sempre exclusivo deve se entender no sentido de que esse pode, não que necessariamente deva negar o valor jurídico de qualquer outro. Daí adviria esta necessidade e, conseqüentemente, esta limitação, que seria pois incompatível com o caráter dos ordenamentos originários, que, por serem tais, são soberanos e não conhecem outras limitações, a não ser aquelas postas ou reconhecidas por esses mesmos? Vide o meu Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 51 e os meus Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo IV, § 2, no 3 e capítulo VII, § 6, no 11. Em outras palavras, um ordenamento pode ignorar ou mesmo negar um outro ordenamento; pode tomá-lo em análise lhe atribuindo um caráter diferente daquele que este se atribui por si e, conseqüentemente, se crê, pode considerá-lo como um mero fato; mas não se vê porque não possa ser reconhecido como ordenamento jurídico, seja mesmo em certa medida e em certos efeitos, assim como as qualificações que poderia considerar oportuno lhe conferir. Melhor, deve ser observado que, para lhe conferir tais qualificações que o ordenamento em análise eventualmente não se atribui, é algumas vezes necessário lhe reconhecer como ordenamento jurídico e não como um simples fato. Assim, por exemplo, acontece quando um ordenamento que se afirma originário é considerado por um outro como derivado, observação esta que consideramos deva ser tida presente para o problema do direito internacional privado]. 95bis

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O título desta relevância: a) a relação de superioridade edependência relativa entre dois ordenamentos; b) a relação pela qual um ordenamento é pressuposto a um outro; c) a relação pela qual mais ordenamentos reciprocamente independentes dependem de um outro; d) a relevância atribuída unilateralmente por um ordenamento a um outro do qual é dependente; e) a relação de sucessão entre mais ordenamentos

Vejamos, melhor, qual pode ser este título cuja natureza é muito diferente conforme os casos. a)

Em primeiro lugar, tivemos a possibilidade de mencionar que, de dois ordenamentos, um pode se encontrar em um estado de subordinação e de inferioridade a respeito do outro, que é superior àquele. Tal fenômeno advém quando uma instituição é compreendida em uma outra, constituindo-a, fazendo com que o ordenamento da primeira seja em um certo sentido, cercado pelo ordenamento mais amplo o qual é o da segunda instituição; ou mesmo quando ambos fazem parte de uma terceira instituição, que põe uma na condição de submeter a outra. Esta supremacia e a respectiva subordinação, que dela advém, não têm sempre, como de resto foi salientado, a mesma medida e não são exercitadas com os mesmos efeitos. Algumas vezes o ordenamento superior pode determinar as condições de existência e de validade daquele inferior, como faz o Estado, que domina extensamente os entes públicos e privados que dele dependem. Outras vezes a esfera deste domínio pode ser restrito. Deste modo, o direito internacional está acima do direito estatal, mas não pode nem suprimi-lo, nem declará-lo inválido. De qualquer modo, quando dois ordenamentos estão em tal posição, é evidente que esse é um título jurídico, fazendo com que um seja relevante para o outro, em graus e efeitos variados.


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b)

Em segundo lugar, um ordenamento pode ser o pressuposto de um outro que seja uma instituição complexa. Tal fenômeno acontece quando o primeiro ordenamento permanece subordinado ao último. Deste modo, a comunidade internacional tem por pressuposto os Estados que dela fazem parte, o que significa que o direito internacional pressupõe o direito estatal, assim como o direito de um Estado federal pressupõe o direito dos Estados-membros, e assim por diante. Será necessário, porém, diferenciar entre pressuposto necessário e essencial – cuja perda de força determina o fim do outro ordenamento – e pressuposto que influi somente sobre o conteúdo ou sobre outros seus momentos.

c)

Uma terceira figura é determinada pela hipótese de que dois ou mais ordenamentos sejam um dependente do outro nas suas relações diretas, mas, juntos, dependam de um ordenamento que lhes é superior: fazendo com que possam ser reciprocamente relevantes para os trâmites deste último, enquanto os coordena. O direito internacional que concomitantemente domina aqueles de mais Estados, oferece exemplos muito interessantes de tal fenômeno.

d)

Pode também acontecer de que um ordenamento subordine – sem ser a isso obrigado e por sua espontânea determinação – alguns pontos do próprio conteúdo e da própria eficácia a um outro ordenamento do qual é de fato independente, mas que deste modo para ele se torna relevante. Nesta hipótese, se tem então uma relevância unilateral que não modifica a natureza nem mesmo quando o ordenamento, analisado pelo outro, concede a este último um tratamento de reciprocidade, mesmo que naturalmente tal reciprocidade não seja conseqüência da obrigação imposta por um terceiro ordenamento, o que foge da hipótese que aqui levantamos. O direito internacional privado – por não ser um direito hiper-estatal ou a este se ligar – se tem justamente quando um Estado, por si e pela sua própria vontade, concede um determinado lugar no seu ordenamento ao ordenamento dos Estados estrangeiros. Posteriormente veremos como acontece tal fenômeno, em que sentido e com quais diferentes abordagens.

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e)

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Em quinto e último lugar, um ordenamento pode ser relevante para um outro porque se transfundiu nesse último, cessando a sua existência por si, mas determinando a estrutura daquele em que se compenetrou. Esta relação entre dois ordenamentos dá lugar a problemas muito graves. Tão graves que a mais recente doutrina, devido à dificuldade de resolvê-los, freqüentemente os negou, negando a relevância jurídica de tal relação de sucessão.

Diferentes momentos (da existência, do conteúdo, da eficácia) em que a relevância de um ordenamento para um outro pode ser exercida. Casos em que a existência de um ordenamento depende de um outro: a) completa subordinação do primeiro a respeito do segundo, que o põe diretamente ou lhe dá uma autonomia limitada. Independência, quanto a sua existência, de um ordenamento em casos de subordinação menos estendida (algumas esferas do ordenamento dos Estados-membros de um Estado federal a respeito deste último; ordenamentos dos Estados a respeito do direito internacional) e princípios gerais

Tendo visto por quais diferentes títulos um ordenamento pode ser relevante para um outro, podemos mais facilmente analisar os momentos em que esta relevância é exercitada, e, como afirmamos, esses podem dizer respeito ou ao conteúdo ou a eficácia dos mesmos ordenamentos. A existência de um ordenamento pode depender de um outro somente em dois casos que já mencionamos, ou seja, quando este último é subordinado ao primeiro, ou quando um é pressuposto necessário ao outro. a) A primeira hipótese não se verifica em todas as vezes que exista uma relação de supremacia e, respectivamente, de subordinação entre os dois ordenamentos, mas é necessário que


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aquele que domina o outro o domine absolutamente. Tal dominação tem um relevo particular quando concerne não somente a instituição considerada na sua integralidade, como unidade em si, mas também os elementos individualmente da qual esta é composta, e isso no sentido que se trate de elementos comuns, ao mesmo tempo, à instituição superior e àquela inferior, como seriam, por exemplo, a população e o território de um município que são também população e território do Estado. Mas, em geral, mesmo faltando tais dados, um ordenamento poderá depender, devido a sua mesma existência, de um outro, quando não será originário, mas, ao contrário, se fundamentará neste último, que será o seu árbitro. Podem, então, se dar duas hipóteses: o próprio ordenamento superior determinar diretamente o ordenamento inferior e será, portanto, a fonte imediata dele; ou conferirá à instituição dependente o poder de por si mesma pôr o próprio ordenamento, ou seja, o poder de autonomia, um dos vários significados em que tal palavra é usada. Mas, também quando se terá este último caso, se tratará sempre de uma autonomia circunscrita e limitada e, sobretudo, condicionada. Algumas vezes, de fato, os princípios essenciais – aqueles da qual advém a existência da instituição –, serão postos pela instituição superior, fazendo com que, não por princípio e por inteiro, o ordenamento da primeira será posto por ela mesma, mas somente em algumas das suas partes mais ou menos secundárias. Em todo caso, o ordenamento superior determina as condições de validade do ordenamento inferior. Têm-se exemplos significativos dessas relações nas instituições, públicas e privadas, inteiramente sujeitas ao Estado. Assim acontece com este último, que dá existência aos municípios, os quais, antes que ele se crie, podem ser agregações geográficas ou instituições diferentes, mas não instituições estatais como agora são, e é o Estado que põe quase por completo o ordenamento, do qual é fonte imediata, por meio do seu poder legislativo. No direto moderno a autonomia de tais entes não é, por isso, originária, mas sim atribuída pelo Estado, podendo ser exercitada somente dentro de determinados limites e com determinadas condições. Um regulamento municipal que exorbite a esfera que lhe é permitida é, sem dúvida, anulado e privado de qualquer eficácia pelo poder do Estado. Em outros casos, ao contrário, o Estado não cria a instituição, mas permite que venha a surgir por meio de outros. Assim, por exemplo, advém para as instituições de beneficência que podem ser também de fundação priva-

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da. Mas, antes tudo, é sempre o Estado que determina os pontos da validade destes atos de fundação, e, além disso, depois deles terem vida, regula o poder de autonomia deles, fazendo depender da observância de tais normas a existência dos ordenamentos que dele derivam. E o mesmo pode ser afirmado acerca da autonomia dos privados, admitido hipoteticamente que esta dê lugar à constituição de direito objetivo. Como é possível verificar, em todos estes casos têm-se ordenamentos jurídicos que dependem inteiramente daquele do Estado, porque, substancialmente, dele fazem parte: ou o integram essencialmente, como aqueles das instituições públicas; ou constituem dele ramificações, mais ou menos remotas do seu tronco, como aquelas das instituições privadas. E se trata de ordenamentos que exercem seu poder sobre as mesmas pessoas ou coisas sobre a qual é exercitada a potestade maior do Estado. Isso significa que este último não somente pode retirar das instituições – tomadas na sua respectiva unidade – o poder de autonomia que atribuiu a elas; mas pode, voltando-se aos súditos delas – que são também seus súditos –, elidir e neutralizar a potestade da instituição que eventualmente fosse exercida em sentido contrário à sua. Em outras palavras, depende do Estado tanto, em geral, a existência de tal ordenamento jurídico, quanto, em particular, o exercício das manifestações individuais do mesmo. Em linha de fato, pode também acontecer que um ordenamento antes instituído como subordinado a um outro, por exemplo, ao do Estado, quando este último declare de anulá-lo, encontre em si mesmo a energia para continuar a viver ou se fazer valer em oposição à proibição que lhe foi feita; porém, necessariamente ele se transformará, assumindo o caráter de um ordenamento não só separado, mas também antitético em relação àquele que não reconhece mais como seu superior, e, portanto, cairá em uma hipótese que posteriormente examinaremos. Pode existir entre os dois ordenamentos uma relação de supremacia e de subordinação que não seja tão extensa como aquela até agora contemplada. Por exemplo, os Estados-membros do Estado federal – dada a hipótese que sejam, como acreditamos, verdadeiros Estados – dependem deste último, mas o poder de autonomia deles, mesmo dentro dos limites que abstratamente podem ser imaginados muito estritos, dele é dependente, enquanto possui caráter originário. Disso advém que – não obstante o fato do Estado federal ser a respeito deles soberano, bem como o fato dos seus súditos serem diretamente também súditos do primeiro – , ademais, existe sempre um ponto em que falta uma absoluta e comple-


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ta subordinação, e é precisamente este ponto que impede entre tais entes aquela fusão que, se fosse realizada, daria lugar a um Estado unitário. Poderia-se, contudo, admitir que a existência de um Estado-membro possa ser anulada pelo Estado federal? Como é notória, a questão foi longamente discutida no âmbito do direito do império germânico ;95ter e se a doutrina prevalente tende a responder negativamente a tal questão, não faltam aqueles que a resolvam em sentido afirmativo. Certamente, a validade do ordenamento de um Estado-membro poderá depender de condições postas pelo Estado soberano, podendo ser negada pelos órgãos deste último nas partes onde não é originário;95quater mas a existência do ordenamento em tela, na sua integralidade como instituição que não é tão-somente de fato, mas também juridicamente, anterior ao Estado federal, constituindo um pressuposto dele, é, normalmente, mais difícil que possa ser considerada como subordinada a este. Todavia, não devem ser excluídas as exceções. Por exemplo, é possível levantar a hipótese de que a constituição do Estado federal contemple, explicitamente ou implicitamente, o caso em que venha a ser conveniente transformar o Estado federal em Estado unitário e faça depender do mesmo tal modificação constitucional.96 Então, se poderia continuar a admitir que os Estados-membros sejam verdadeiros Estados, mas tal qualidade deles seria certamente precária e condicionada. O direito internacional, enfim, nos oferece o exemplo de um ordenamento superior àqueles dos Estados, que, todavia, não dependem dele nem no que concerne a sua existência integral, nem no que se refere à validade das suas manifestações individuais. Deste ponto de vista advém o corolário da assim chamada separação dos dois ordenamentos jurídicos, ou seja, do direito internacional e do direito interno estatal. E para que aquele não seja mal-entendido e conduzido a aplicações exageradas e inexatas, é necessário levar em consideração o real fundamento do princípio do qual advém. Tal fundamento consiste nas duas seguintes proposições: 1)

O direito internacional não atribui ao Estado algum poder de autonomia interna, fazendo com que o poder (chame-se ou

[É supérfluo advertir que o que se lê no texto se refere ao direito vigente no tempo em que este foi escrito e no estado da doutrina em tal época]. 95quater [Como salientei na nota 94quater, agora considero que seja totalmente originário o ordenamento de um Estado-membro de um Estado federal]. 96 Este seria o caso do império germânico, segundo LABAND, P. Das Staatsrecht des deutschen Reiches5. Tübingen, 1911, I, § 13,.p. 128 ss. 95ter

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não de autonomia, pouco importa) que o Estado possui de pôr o próprio ordenamento interno, tem, a respeito daquele, caráter originário, sempre em todas as suas partes, já, enquanto a respeito do direito do Estado federal, este poder é só parcialmente originário.96bis 2)

O direito internacional se dirige somente aos Estados, cada um considerado na sua própria unidade, não aos seus órgãos ou súditos (o contrário acontece em relação ao Estado federal), fazendo com que não possua o poder de invalidar, no que se refere a estes últimos, o ordenamento estatal que eventualmente estivesse em oposição aos seus princípios e suas normas.

Da primeira destas duas proposições chega-se à conclusão de que o surgimento e, conseqüentemente, a existência ou não de um Estado, ou seja, do ordenamento jurídico estatal, é de fato independente do direito internacional, sendo objeto estranho ao seu conteúdo, matéria a ele subtraída. Da segunda proposição se conclui que não entra na esfera da sua eficiência o poder de negar validade às manifestações individuais do ordenamento estatal, o qual se faz valer no âmbito de uma outra esfera, que é a ele preclusa. Resumindo e concluindo. Para que a existência de um ordenamento dependa de um outro – fora do caso, que examinaremos a seguir (ponto b), que um pressuponha o outro – é necessário que esse se encontre em um estado de subordinação. Esta subordinação deve ser afirmada por ambos os ordenamentos. Se, ao contrário, é uma simples exigência do ordenamento superior não reconhecida por aquele inferior, poderão depender do primeiro outros momentos deste último, especialmente a sua eficácia (vide § 42), mas não a sua existência. Como é natural, tal fenômeno não impedirá que, eventualmente, exista entre eles uma luta, o resultado do qual poderá ser a cessação do menos forte. Mas, então, a existência de um dependerá do outro não em sentido jurídico, mas por circunstâncias de fato, por acontecimentos extrínsecos que não entram na nossa atual investigação. A subordinação de um ordenamento, se ela é condição necessária para que sua existência dependa juridicamente do outro, é condição suficiente somente se esta é completa e absoluta, ou, melhor, quando os limites que encontra são todos pertinentes ao ordenamento superior. Em caso diferente, o ordenamento inferior pode ser no todo ou em parte originário, e, conse96bis

[Vide notas 94 quater e 95 quater].


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qüentemente, por definição, posto, ao menos em parte, por si mesmo, não por aquele que o domina, o que significa dizer existente por virtude própria. Pode ainda acontecer de um ordenamento autônomo, no que diz respeito à sua própria origem, mas submetido a um segundo ordenamento, dependa deste último no que concerne a sua cessação, ou seja, no que se refere à sua existência posterior. Vimos um exemplo desta hipótese nos Estados-membros que podem ser suprimidos pelo Estado federal. Por conseqüência, o caráter originário de um ordenamento (de modo diferente do caráter derivado), exclui, normalmente, que a sua existência seja remetida a um outro ordenamento; mas esta regra é absoluta somente para o primeiro momento em que este se afirma, ou seja, começa a existir; pode ter, ao contrário, exceções, no que se refere ao momento que concerne à continuação da sua existência, ou seja, a sua cessação. Enfim, é necessário distinguir entre a existência total de um ordenamento e a sua existência parcial, ou seja, dos elementos individuais que o compõem, deste ou daquele grupo das suas normas, desta ou daquela sua manifestação particular. Se o ordenamento superior é exercitado na mesma esfera do inferior, se tem os mesmos súditos, o mesmo território etc. então este poderá – quando são encontrados os elementos citados – invalidar seja a existência integral da instituição subordinada, seja a existência de parte do seu ordenamento. Se, ao contrário, o ordenamento superior é exercitado em uma esfera diferente, então poderá – sempre que subsistam as condições as quais nos referimos – suprimir totalmente o inferior; mas, enquanto este existirá, o ordenamento superior não poderá invalidar diretamente seus atos, suas normas etc., já que eles se dirigem aos sujeitos ou objetos sob o qual este não possui o poder de se contrapor devido ao fato lhes serem estranhos. Um maior desenvolvimento de tais princípios poderiam ser obtidos somente após ter traçado uma teoria das fontes dos ordenamentos jurídicos, o que não pode ser consumado pelo presente capítulo. Esta teoria será matéria analisada em um estudo particular, compreendido na série daqueles que constituíram o que se segue no presente trabalho.

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b) na hipótese de que um ordenamento seja o pressupostode outro (direito estatal a respeito do direito internacional)

Tanto nas relações dos ordenamentos dos Estados com o direito internacional, como, em parte, naquelas dos Estados-membros com o Estado federal, é possível verificar a hipótese inversa àquela até agora apresenta-

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da, ou seja, que a existência do ordenamento superior dependa, em um certo sentido, do ordenamento inferior. Naturalmente, será uma dependência bem diferente da que se tem no caso oposto, mas, nem por isso, ainda que seja indireta, será menos efetiva e menos importante. Certamente o ordenamento inferior não poderá ser considerado, em nenhuma hipótese, como a fonte daquele superior, nem se terá qualquer tipo de poder do primeiro perante o segundo. A relação, que mencionamos, pode se expressar com a fórmula de que o ordenamento inferior é um pressuposto do ordenamento superior. O direito dos Estados-membros, naquilo em que tem caráter originário,96ter é o pressuposto do direito do Estado federal. Se todos os Estados-membros viessem a faltar, também este último cessaria, a menos que a supressão dos primeiros acontecesse para dar vida a um Estado unitário, que de resto seria, também neste caso, transformado. O direito estatal é, pois, manifestadamente, o pressuposto necessário do direito internacional. Relação esta que nos parece merecedora de maior atenção do que aquela que até agora não tenha sido a essa concedida. Já que o Estado não é nada além de um ordenamento jurídico, o direito internacional, enquanto tem como seu conteúdo as relações entre os Estados, se resolve necessariamente em relações entre ordenamentos jurídicos estatais. Porém, tais ordenamentos são por este considerados não nas suas partes individuais e, por isso, não nas normas e nos preceitos dos quais são compostos, mas cada um na sua unidade, como se fossem fechados, de modo semelhante ao que acontece em certas operações matemáticas, entre parênteses. O princípio da separação do direito interno estatal e do direito internacional é exato, enquanto este último não penetra nestes parênteses. Todavia, o número total, por assim dizer, que é por esta representado, é um seu pressuposto, e o conjunto dos ordenamentos estatais é uma condição da sua mesma existência. Este, pois (e isso é mais importante), impõem obrigações aos Estados e, vice-versa, atribui direitos. Ora, somente os sujeitos munidos de vontade podem ter obrigações e direitos, isso sem falar dos casos excepcionais que confirmam a regra, em que, para os sujeitos incapazes, a vontade deles – ausente ou insuficiente – é substituída, se e enquanto essa pode ser considerada fungível, com aquela dos seus representantes. Daí a conseqüência que, quando se trata de entes não físicos, mas jurídicos, é necessário que esses sejam juridicamente organizados fazendo com que possa ser a eles atribuído uma vontade. Esta organização, com base na qual o Estado possui uma vontade 96ter

[Vide a nota precedente].


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própria não é determinada pelo direito internacional, mas pelo próprio direito estatal, que, conseqüentemente, constitui o pressuposto daquele. Pressuposto, note-se bem, não somente de fato, mas também jurídico, ou seja, levado em conta pelo direito internacional, que, em vista daquele, atribui ou reconhece aos Estados uma personalidade nas suas relações recíprocas. De tal perspectiva, é freqüentemente afirmado que o direito internacional faz um reenvio ao direito constitucional no que concerne à competência do órgão que deve formar ou expressar a vontade do Estado relevante nas relações internacionais. Talvez a expressão não seja exata e se preste, de todo modo, a algum equívoco. Tem-se a figura de um reenvio de um ordenamento a outro, mais propriamente, quando o primeiro acolhe em si, fazendo-as próprias, normas do segundo (reenvio material ou receptício), ou mesmo quando esse declara que certas matérias ou relações permanecem excluídas da sua esfera e abandonadas a outro ordenamento (reenvio formal).97 Mesmo sendo admitido que o direito internacional considere como vontade do Estado aquela que se constitui pelo órgão deste último competente segundo o direito interno, evidentemente não reenvia ao direito constitucional nem em um sentido, nem em outro. Não o faz em sentido receptício porque a norma do direito constitucional que estabelece a competência de um órgão se refere a uma relação entre o Estado e este órgão, e não pode ser assumida no direito internacional, que diz respeito somente a relações entre Estados. Não o faz em sentido formal porque tal espécie de reenvio – na nossa opinião – implica na possibilidade jurídica de que a matéria, a qual se refere o direito de um outro ordenamento, seja regulada pelo ordenamento que exerce o reenvio e que, deste modo, renuncia a regulá-la por si. Esta possibilidade não existe nos casos aos quais nos referimos, se tratando de matéria que, necessariamente, entra no direito constitucional e a qual o direito internacional é estranho. A verdade é que a norma do direito constitucional é: “o rei, por

Vide, entre outros, TRIEPEL, H. Op. cit., p. 156 ss, 235 ss;. ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 179 ss.; etc. Segundo a opinião brevemente mencionada no texto e sobre a qual não podemos nos aprofundar, nós, na verdade, duvidamos da conveniência de reduzir a figura do re-nevio ao apelo do direito interno estatal por parte do direito internacional, ou também, ao contrário, do direito internacional por parte do direito estatal. Parece-nos preferível, nestes casos, dizer que um ordenamento é pressuposto do outro, limitando deste modo o conceito de re-envio às relações entre os outros ordenamentos, do qual possam coincidir os sujeitos, os objetos, e, conseqüentemente, também as normas. [Veja as minhas obras Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 47 ss., e Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo VII, § 6, no 12 e 13]. 97

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exemplo, tem o poder de celebrar tratados”. A norma do direito internacional é, ao contrário, segundo a doutrina mais difusa, esta outra bem diferente: “deve-se considerar (dos outros Estados) como vontade de um Estado aquela constituída pelo seu órgão competente para isso, segundo o seu direito interno”. Este último inciso não é um verdadeiro e próprio reenvio, nem mesmo formal. O que é também mais evidente se é acolhida a opinião,98 que aqui não é necessário analisar, pela qual, ao contrário, a norma de direito internacional seria a seguinte: “deve ser presumido (pelos outros Estados) que seja vontade de um Estado aquela atestada como tal pelo seu chefe, pelos comandantes militares em tempo de guerra etc [...]”. Nesta hipótese, como também na primeira, o direito internacional somente pressupõe, em diferente medida e com efeitos diferentes, a organização dos Estados, não se ocupando de tal organização nem mesmo para declarar que não quer dela se ocupar, mas levando sempre em consideração a mesma. Isso não significa que a organização estatal seja para o direito internacional um simples dado de fato, como alguns afirmaram.99 Ela é, ao contrário, um dado jurídico, ou seja, um ordenamento que deve ser analisado como tal. A opinião contrária parte do princípio comum de que o direito é, todo e imediatamente, a norma que concerne às relações através dos quais os sujeitos desses têm direitos ou deveres. Trata-se de uma concepção que, como tentamos demonstrar, em geral, é inexata. Retomando a figura do que apresentamos há pouco se deve dizer que, enquanto o direito internacional atribui direitos ou deveres aos Estados, estes se mostram como unidade, mas a tal unidade se chega pelo mesmo direito internacional, fazendo uso de parênteses, em que se chegam algumas partes do direito interno dos Estados, que para o primeiro são relevantes. Sobre estas partes ele não influi, mas, não obstante, sente a necessidade de levá-las em consideração, de indicá-las como elementos ANZILOTTI, D. Volontà e responsabilità nella stipulazione dei trattati internazionali. Rivista di diritto internazionale, V (1910); ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., I. p. 124 ss. [De modo diferente nas edições posteriores; edição alemã. p. 104, 275]. 99 MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 115 ss. Mais em geral, melhor, Marinoni afirma (p. 162), que a “correlação entre a ordem jurídica interna e a ordem jurídica internacional pode ser somente extra-jurídica”. Isso parte sempre da opinião de que o Estado seja um ente de fato, que se torna ente jurídico para cada ordenamento. Ao contrário, nós dizemos: “O Estado não pode ser concebido em nenhum momento sem que seja ente jurídico. Isso não exclui que a sua figura jurídica seja, para o direito internacional, diferente daquela que ele tem para o seu direito interno: porém, esta última não pode deixar de ser juridicamente relevante para a primeira, ao menos como seu pressuposto” [ver também a nota 95 bis]. 98


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constitutivos daquela unidade que é personalidade de cada Estado. Nem se deve dizer que o pressuposto de um ordenamento jurídico, justamente por ser pressuposto, permanece fora deste e, conseqüentemente, não tem caráter jurídico. Antes de mais nada, ele, enquanto levado em consideração por um ordenamento, dá lugar a uma característica essencial deste último, uma característica da qual advém uma série dos seus princípios. Em segundo lugar, é necessário ver como é tomado em consideração, e nada proíbe que um outro ordenamento o considere como ordenamento e não de outro modo. Isso é verdade não só no que concerne à organização do Estado necessária para a constituição ou a manifestação da sua vontade no campo do direito internacional, mas para muitos outros pontos.100 Quem não leva em conta tal princípio não pode entender plenamente algumas características fundamentais do direito internacional. Se este não reconhece outros sujeitos que não sejam os Estados ;100bis se alguns Estados são considerados sem capacidade, e assim por diante, são problemas que não se resolvem convenientemente a não ser tomando em consideração a constituição interna dos Estados. É, em parte, nesta constituição que o direito internacional conta para que as suas normas sejam respeitadas. Quando ela não é capaz de fornecer as indicações em que se deve poder confiar, não existem as condições de existência de um sujeito de direito internacional. Este pode ser, como é, um direito entre sujeitos iguais – sobre o qual nenhum outro sujeito exercita o seu domínio –, porque o ordenamento interno de cada Estado reconhecido contém, implicitamente ou explicitamente, a norma fundamental que impõe aos seus órgãos, ao menos como regra, o respeito ao direito internacional e a emanação daqueles atos que fazem com que seja respeitado pelos súditos. Certamente o direito internacional não é obrigatório de modo direto para os órgãos e os cidadãos do Estado, mas pressupõe uma norma de direito interno que assegure, em linhas gerais, seja mesmo de modo relativo e condicionado, que este último não se comporte fazendo com que se tornem inobserváveis por parte do Estado os seus compromissos em relação aos outros membros da comunidade internacional. Deste modo, quando se afirma que a ordem jurídica interna – diferente da internacional –, também pode ser contrária a Vide em TRIEPEL, H. Op. cit., p. 290 ss. e ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 59 ss., muitos exemplos de normas de direito interno pressupostas pelo direito internacional 100bis [Considero agora que os Estados não sejam os únicos sujeitos do direito internacional (ver o meu Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 54 ss.). De qualque modo, podem se referir aos outros agentes as observações feitas no texto a respeitos dos Estados]. 100

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esta, se está fazendo uma afirmação muito exata, mas que deve ser entendida de um modo justo. A divergência poderá se referir à esta ou àquela relação, este ou aquele caso, mas não é possível que faça parte da sociedade dos Estados, regulada pelo direito internacional, um Estado que não seja organizado ou constituído assegurando – repetimos, em linha de máxima e por princípio geral – a conformidade da sua conduta às regras daquela sociedade. Logo, dessa perspectiva, advém a indubitável assertiva de que o direito internacional encontra uma parte notável das suas garantias no direito interno. Certamente, se a garantia é concebida como uma sanção ou coação que deva se resolver em uma norma que proteja a observância de uma outra (§ 8), tal norma somente pode pertencer à mesma ordem jurídica da qual faz parte a norma protegida. Mas se por garantia se entendem também aquelas indiretas e relativas sobre as quais um ordenamento pode se assentar, estas podem bem se encontrar na estrutura interna dos seus sujeitos, na sua mesma organização, e, conseqüentemente, nos pressupostos do mesmo ordenamento (§ 18). Melhor, como foi possível observar e como é intuitivo, não só as garantias, mas também a existência do direito internacional se fundam nestes pressupostos.

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A relevância de um ordenamento para um outro a respeito do seu conteúdo. Vários casos: a) ordenamento superior fonte imediata ou mediata de um ordenamento inferior; ordenamento superior (direito internacional, concordatas eclesiásticas) que não é fonte, mas influi de outros modos sobre o conteúdo de ordenamentos inferiores

Quanto ao conteúdo, um ordenamento jurídico pode ser relevante para um outro de diferentes modos e com diferentes figuras. a) Também aqui a primeira hipótese, à qual é necessário mencionar, é aquela de um ordenamento que devido à sua superioridade determina diretamente ou indiretamente o conteúdo que um outro ordenamento deve ter. O Estado, por exemplo, influi sobre o ordenamento dos municípios constituindo-os imediatamente por meio das próprias leis ou regulando a autono-


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mia destes, fazendo com que, quando estabelece as condições das quais faz depender a validade do exercício desta autonomia, como se viu, põem entre tais condições algumas que concernem, justamente, ao conteúdo que deve ter o ordenamento que os municípios dão a si mesmos. Também a autonomia dos privados, tendo sempre por hipótese que esta possa ser fonte de direito objetivo, comporta que – pelo conteúdo deste último, possa ser relevante o direito estatal que constitui o seu primeiro fundamento e a condiciona em todos os sentidos. Substancialmente diferente é, ao contrário, o caso em que um ordenamento é superior a um outro, mas se trata de uma superioridade limitada, não somente pelas suas próprias características ou pelas suas mesmas normas, mas também por uma independência própria e originária do ordenamento inferior, que se conforma com aquela superioridade. Tal fenômeno acontece principalmente nas relações entre o direito internacional e o direito estatal interno. Como o primeiro não pode influir sobre a existência do segundo e sobre a validade das suas variadas manifestações, assim, pelo mesmo princípio e por ulteriores aplicações desse, não pode imediatamente determinar o seu conteúdo. Todavia, pode influenciar sobre este último impondo ou proibindo, ou, ao contrário, autorizando-o a fazer tais coisas. Fica, de todo modo, firme o princípio de que se o Estado contravém a tais disposições de direito internacional e dá ao seu ordenamento um conteúdo a estas não conforme, terá violado um dever internacionalmente relevante seu, mas o seu ordenamento interno será, em si e por si, plenamente legítimo. Somente dessa perspectiva e nesse sentido, é possível então falar, como freqüentemente se fala, de uma legislação, explícita ou implicitamente, direta ou indiretamente imposta, proibida ou permitida ao Estado pelo direito internacional.101 E não deve ser esquecido que o direito e o dever, posto por este último, de emaná-la ou de não emaná-la, não é a mesma potestade legislativa do Estado, que a este advém do direito interno e não pode ser regulada pelo direito internacioSalvo as divergências particulares, TRIEPEL, H. Op. cit., p. 253 ss.; ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 49 ss.; ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., p. 37 ss. [edição alemã, p. 42]; DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Torino, 1906. p. 347 ss.; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati. Op. cit., p. 151 ss.; GHIRARDINI, C. Il diritto processuale civile internazionale italiano. I. Spoleto, 1914. p. 76 ss. [assim como muitos autores mais recentes: vide, entre outros, PERASSI, T. Lezioni di diritto internazionale. I. Roma, 1937. p. 26 ss.; PERASSI, T. Lezioni di diritto internazionale. II. Roma, 1938. p. 14 ss.; ROMANO, S. Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 50 ss.] 101

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nal,102 mas é um direito ou um dever que o Estado tem perante os outros Estados e que ele exercita ou, respectivamente, observa por meio do uso que faz do seu poder legislativo. O que, em outras palavras, tem como conseqüência que o ordenamento internacional pode influenciar sobre o conteúdo do ordenamento estatal, não pela força imediata das suas disposições, ipso iure, mas somente por conseqüência e devido ao exercício de um direito subjetivo ou da observância de um dever subjetivo que advém ao Estado do primeiro, perante os outros Estados. Em última análise, é sempre o Estado que determina o conteúdo do próprio ordenamento, mas isso não obsta que, no sentido mencionado, o direito internacional possa influenciar sobre esta determinação. Daí advém a conclusão de que o direito internacional – que devido à sua natureza e ao seu conteúdo nunca dita norma nem aos órgãos do Estado nem, em geral, aos seus súditos –, não constitui parte integrante do direito interno, que é a fonte exclusiva das normas e dos atos que também podem ser necessários para a observância do direito internacional. Porém, as relações que deste último advém devem ser consideradas como juridicamente relevantes também para o direito interno, não como sua fonte, mas enquanto podem colocá-lo em movimento e determinar a ulterior aplicação ou observância de normas neste já contidas. Entre as quais, obtém o primeiro lugar aquela antes recordada (§ 37), que impõe – em geral e salvo exigências superiores –, o respeito aos deveres internacionais. Daqui também advém o corolário de que, quando o Estado, ao invés de regular propositalmente uma matéria ou um caso, se refere ao que dispõe o direito internacional, tal fenômeno não comporta a absorção deste direito como ordenamento regulador da matéria. Esta, de fato, pelo seu conteúdo e pelos sujeitos que concerne, não pode deixar de ser substancialmente diferente daquela contemplada pelo direito internacional. Uma tal referência, que freqüentemente vem chamada de reenvio, mas que não nos parece tal (§ 37), pode, ao contrário, comportar na emanação indireta de direito interno conforme o que o direito internacional impõe ou permiEm sentido diferente, ver ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 184 ss.; ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., p. 37 ss. [agora, na edição alemã, na p. 43, em sentido conforme ao que sustentamos no texto]. Concordam, ao contrário, DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Op. cit., p. 290 ss.; DONATI, D. Gli organi dello Stato e il diritto internazionale. Rivista di diritto pubblico, 1909. p. 454 ss. [e agora também AGO, R. Teoria del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 66; BALLADORE PALIERI, G. Diritto internazionale pubblico3. Op. cit., p. 55 ss.] 102


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te emanar.103 Desse modo, quando se ordena pura e simplesmente a execução de um tratado, tal ordem significa emanação das normas necessárias para tal execução, não mediante a sua expressa formulação, mas deixando-as extrair do intérprete, ao qual, mediante a publicação, torna notório o tratado. Figuras análogas que a doutrina não salientou, mas que nem por isso são menos interessantes, se podem ter nas respectivas relações do ordenamento do Estado ou da Igreja com um direito superior a ambos, que é aquele instituído por meio de concordatas entre estes dois entes.

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b) ordenamento superior que influi sobre o conteúdo de mais ordenamentos submetidos, mas entre si independentes

Também é possível afirmar que por meio de um ordenamento inferior sobre o conteúdo de um direito possa influenciar o conteúdo de um outro, ou de mais ordenamentos, que diretamente não poderiam pretender de serem levados em consideração pelo primeiro. Também o direito internacional nos oferece um exemplo disso quando se propõe a coordenar os ordenamentos dos Estados entre si, fazendo com que estes sejam obrigados a dar, cada um deles ao seu próprio ordenamento, um conteúdo circunscrito com vários critérios que em algumas vezes comportam o dever negativo de não estendê-lo a não ser de ao próprio território e aos próprios súditos, outras, comportam o dever positivo de se referir em certas matérias ao direito dos outros Estados. De que natureza seja tal referência e quais conseqüências impliquem é um problema, notoriamente, muito discutido, ao qual brevemente poderemos mencionar no parágrafo seguinte a propósito de uma outra hipótese em que a esse analogamente recorre. Do mesmo modo, em um sistema concordatário, o Estado e, reciprocamente, a Igreja, podem ter a obrigação de emanar normas ou estabelecer instituições sempre por efeito e em obediência à concordata, mas não segundo disposições especificadas diretamente por esta última, mesVer, para todos, ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 74 ss.; DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Op. cit., p. 285 ss. [e, em geral, a literatura mais recente]. É notório como a doutrina mais antiga e a jurisprudência sejam em sentido contrário e, especialmente no que se refere aos tratados internacionais, freqüentemente admitam que esses se tornem leis do Estado. 103

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mo tendo em conta normas ou instituições do outro ente cuja mesma concordata se refere.

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c) ordenamento que determina por si mesmo o próprio conteúdo tendo em conta outro ordenamento submetido ou independente: o direito internacional privado; o direito eclesiástico, que reenvia à lei civil; o direito do Estado que reenvia ao direito eclesiástico

Também a determinação unilateral de um ordenamento pode servir de título para que sobre ele tenha influência o conteúdo de um outro, seja este independente do primeiro, seja a ele submetido. Desse modo, como foi possível verificar, enquanto o direito do Estado é relevante para o conteúdo do direito municipal devido a força da sua superioridade, reciprocamente este último pode ser relevante para o primeiro, devido às próprias disposições estatais. É óbvio, de fato, que, devido à posição que os municípios – com os outros entes autárquicos – assumem de ente subsidiários do Estado, de seus órgãos indiretos, o Estado, que conta sobre a sua existência e sobre a sua atividade, deixa de constituir determinados órgãos próprios, imediatos, para o exercício de funções que ele sabe que são exercitadas, também no seu interesse, pelos mesmos entes. Conseqüentemente, a autarquia oferece um exemplo interessante da influência recíproca de dois ordenamentos jurídicos dos quais um, que depende mesmo do outro, reage sobre este último lhe dando motivo para se comportar por si fazendo com que leve em conta o primeiro. É muito freqüente, desse modo, o caso em que o Estado, sem levar em consideração o direito internacional, ao menos de modo específico, determina o seu próprio ordenamento tendo como referência o ordenamento dos outros Estados. Já todo o direito interno em matéria internacional – mesmo aquele que é emanado devido ao direito internacional hiper-estatal –, postula que o Estado pertença à sociedade internacional e, portanto, o reconhecimento dos outros Estados como ordenamentos jurídicos e, ainda, de uma série de relações entre os vários ordenamentos estatais.104 Em partiVide GHIRARDINI, C. Il diritto processuale civile internazionale italiano. Op. cit., p. 50 ss., onde consta a mais recente e difusa análise do conceito de direito interno em matéria internacional, e a bibliografia ali citada [ver também o meu Corso di diritto internazionale4. Op. cit., p. 10 ss., 51 e 52].

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cular, desta perspectiva, o direito internacional privado é bastante característico. Segundo uma distinção105 que já se tornou comum, se tem em primeiro lugar – poucas e muitas que sejam – normas verdadeiras e próprias de direito internacional que se referem à coordenação dos ordenamentos jurídicos estatais. Quando se está perante estas normas nos encontramos no caso precedentemente mencionado, cujo conteúdo do ordenamento do Estado é relevante para o conteúdo do ordenamento de um outro Estado por meio de um ordenamento superior a ambos, que é, justamente, o direito internacional. Pode advir, em segundo lugar, que, indo além destas normas ou na sua ausência, seja o mesmo Estado que, por si, espontaneamente, coordene o próprio direito com aquele dos outros Estados. Na verdade, é muito controvertido se entre este caso e o primeiro exista aquela diferença substancial e irredutível que a doutrina mais moderna gosta de mencionar. De fato, tal coordenação freqüentemente foi concebida em diferentes sentidos, como uma exigência não somente de fato e material, mas também jurídica que se imporia ao legislador de qualquer Estado e os faria assumir, como foi dito, uma função internacionalista, já que integraria as lacunas e as deficiências do direito internacional hiper-estatal.106 Parece-nos que se foi muito além na negação de tais perspectivas,107 as quais, por mais que precisem de uma formulação mais exata, contêm um elemento de verdade que se tende a deixar de lado de um modo simplista. Certamente, essas não podem mais serem defendidas – como fazia a doutrina tradicional –, partindo de princípios jusnaturalistas, ou seja, pondo acima dos Estados não só o direito internacional positivo, mas também, além deste, uma série de normas racionais que agora todos concordam serem extrajurídicas. Mas o problema não vem resolvido desse modo, ou melhor, eliminado. Ele somente muda de aspecto. Notou-se, de fato, que se na hipótese configurada falta Veja-se, sobre isso, principalmente, ZITELMANN, E. Internationales privatrecht. I. Leipzig, 1897. p. 73 ss. 106 ANZILOTTI, D. Studi critici di diritto internazionale privato. Rocca San Casciano,1898, passim e p. 132 ss.; ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 122 ss., 149 ss.; FEDOZZI, P. Il diritto processuale civile internazionale. Bologna, 1905. p. 6 ss.; DIENA, G. Principii di diritto internazionale. Op. cit., II, no 37; [DIENA, G. Diritto internazionale privato. Op. cit., p. 27, 97 ]; DIENA, G. Considerazioni critiche sul concetto dell’assoluta e completa separazione fra il diritto internazionale e l’interno. Rivista di diritto pubblico, I, 1913. p. 332 ss.; OTTOLENGHI, G. Sulla funzione e sull’efficacia delle norme interne di diritto internazionale privato. Torino, 1913, passim, p. 10 ss, 70 ss. 107 Vide, entre os últimos, DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Op. cit., p. 440 ss., em nota de rodapé; MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Rivista di diritto internazionale, 1913. p. 457 ss; GHIRARDINI, C. Il diritto processuale civile internazionale italiano. Op. cit., p. 13, 36 ss. 105

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uma norma de direito internacional que especifique a obrigação do Estado de ter um ordenamento com um determinado conteúdo, levando em conta o ordenamento dos outros Estados, se teria sempre a obrigação genérica e indeterminada de excluir a absoluta territorialidade do próprio direito fazendo com que cada Estado fosse livre somente no que concerne ao modo de entender e de atuar tal obrigação. Se esta fórmula pode parecer e é, na verdade, muito vaga, não por isso deixa de conter, na nossa opinião, um início para a solução justa, a qual talvez poderia ser obtida (aqui não é o caso de nos alongarmos sobre um problema particular) aplicando os conceitos que desenvolvemos acerca do direito em geral. Este não é composto somente por normas e, conseqüentemente, não se faz valer somente com as suas normas, como universalmente se acredita, mas se faz valer também com a sua existência integral, ou seja, como instituição que pelo simples fato de sê-lo, tem uma relevância jurídica para aqueles que dela fazem parte. Além disso, o ordenamento internacional age sobre os Estados individualmente de dois modos: 1) com normas individuais que impõem a eles direitos e deveres nas suas recíprocas relações, e, então, se tem o direito internacional que, para o caso que contemplamos, pode impor aos Estados a obrigação precisa e taxativa de coordenar com este ou com aquele critério os respectivos ordenamentos internos; 2) limitando-se a indicar a eles (logicamente, este momento é anterior ao primeiro) uma posição geral, um status – aquele de membros da sociedade internacional – e, se sabe (§ 23), que tal posição, qualidade ou status, pouco importa a palavra, é juridicamente relevante por si mesmo, também quando não se descompõe e não se reduz em direitos ou deveres individuais devido ao fato de afirmar a impossibilidade destas reduções. Uma conseqüência de tal posição (e, conseqüentemente, do direito internacional de onde advém) é que cada Estado fica, por assim dizer, acometido por tal qualidade, não pode e também não quer prescindir dele, e o leva em consideração no seu ordenamento interno. Este, por conseqüencia, permanece influenciado pelo direito internacional, no primeiro caso, devido às relações (que dão lugar a direitos e deveres entre os Estados) que estabelece; no segundo caso, por um status genérico, mas não por isso juridicamente irrelevante, que provém a cada Estado de toda a integralidade da instituição em que se concretiza a societas gentium. Para exercer a sua qualidade de sócio e, conseqüentemente, coordenar o seu ordenamento com aquele dos demais Estados consócios, tal Estado, tanto nesta hipótese, quanto na precedente e salva a diferença mencionada, começa com a limitação da esfera não só da simples aplicação – como freqüentemente se considera – mas do efetivo conteúdo do


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próprio ordenamento e contemporaneamente estabelece que, no campo em que este, por assim dizer, recua, ingresse no seu lugar o conteúdo de um ordenamento estrangeiro escolhido e determinado com critérios que podem variar. Têm-se, desse modo, dois princípios, sendo importante mantê-los idealmente distintos, já que praticamente se compenetram, de modo geral, em uma disposição.108 O primeiro que indica as fronteiras colocadas pelo ordenamento estatal a si mesmo; o segundo, que reenvia ao direito estrangeiro. Estes dois princípios estão entre si intimamente ligados, porque o motivo por meio do qual o legislador declara a sua incompetência a regular por si mesmo uma determinada matéria é que este reconhece a competência do legislador estrangeiro.109 Mas, é importante os distinguir porque, na hipótese bem diferente daquela que aqui fazemos, pode acontecer de a exclusão que o Estado faz da própria potestade legislativa de uma matéria aconteça devido ao fato desta ser considerada juridicamente irrelevante (§ 46), faltando, portanto, o apelo a um outro ordenamento. Em nosso caso, ao contrário, a matéria da qual se trata é considerada juridicamente relevante para o ordenamento do Estado e, conseqüentemente, para todas as suas funções que podem ter alguma relação com ela: as funções judiciária, administrativa e também para a legislativa. A respeito desta última, o Estado não usa do poder que teria de regulá-la no seu conteúdo. A lei se ocupa dela sempre, mas só negativamente e para dar ao ordenamento de um outro Estado, que a regula positivamente. Um e outro princípio constituem uma norma de direito interno que tende, nesse sentido, não a resolver (como freqüentemente se diz, vendo sempre ao momento posterior da aplicação), mas a impedir os conflitos ou concursos das potestades legislativas de mais ordenamentos, que podem ter em comum a mesma matéria. Esta norma, que, seguindo a terminologia muito usada, pode se dizer de colisão, naturalmente valerá só para o Estado que a põe. O conflito será eliminado somente no que se refere ao seu ordenamento, diferentemente do que aconteceria se uma norma internacional impusesse a obrigação dela a todos os outros Estados. GHIRARDINI, C. Il diritto processuale civile internazionale italiano. Op. cit., p. 33 ss., salvo se ele fala de uma proibição de aplicar a lei nacional e de um comando de aplicar a lei estrangeira, enquanto, na nossa opinião, estamos em um momento anterior à aplicação da lei, ou seja, naquele em que a lei vem feita com um determinado conteúdo que comporta na exclusão ou no apelo à lei estrangeira. 109 ANZILOTTI, D. Studi critici di diritto internazionale privato. Op. cit., p. 108 ss.; ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 128, em nota de rodapé. 108

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Voltaram-se à admissibilidade de tal norma de colisão, como é notório, várias objeções. Afirmou-se que uma norma jurídica, para ser tal, não pode ter por objeto a relação entre leis diferentes, a determinação da lei competente a regular uma determinada categoria de fatos, porque essa deve se referir exclusivamente a relações entre sujeitos que as são subordinadas.110 Isso é uma conseqüência daquela incompleta concepção do direito objetivo que o reduz a somente regular relações subjetivas concepção por nós rejeitada (ver passim e § 22). Foi dito ainda que uma norma interna não pode pôr um limite ao ordenamento do qual faz parte em relação ao ordenamento estrangeiro, por ser este estranho àquele, não existindo possibilidade de correlação, de interdependência. Somente o direito internacional poderia, de modo mediato, se referir à correlação de várias ordens estatais.111 Este raciocínio poderia ser rebatido, antes de tudo, observando que se vem admitido que tal correlação possa mediatamente formar objeto do direito internacional, isso significa que não só esta pode, mas, neste caso, deve formar objeto imediato de direito interno. De outro modo que importância teria aquela norma, assim entendida, do direito internacional? Na falta desta, admitido que o ordenamento estatal tenha a possibilidade jurídica de fazer absoluta abstração do ordenamento dos demais Estados, isso não exclui que, quando por qualquer motivo – mesmo de simples conveniência –, se decide de levá-la em consideração, é claro que por força desta sua determinação, o ordenamento estrangeiro se torna para este relevante. Certamente, o conflito entre os vários ordenamentos estatais poderia ser considerado só como um conflito prático, mas, de fato, deste momento em diante, se torna conflito jurídico – assim se entende –, a respeito daquele ordenamento que o considera tal e emana disposições para eliminá-lo. Em outras palavras, o Estado toma em consideração o fato real de que uma pessoa, uma coisa, uma relação qualquer podem cair contemporaneamente no âmbito de vários ordenamentos, e, por conta própria, com os meios que dispõem, regula este fato, que conseqüentemente para ele assume a figura de um fato jurídico, escolhendo um daqueles ordenamentos que pode ser o seu próprio. Tal escolha pode não ter alguma importância para o direito dos outros Estados em questão e, também, para o direito internacional hiper-estatal, mas tem relevância para o Estado que a realiza. Nesse sentido, a palavra “conflito”, usada pela teoria tradicional, não deve ser rejeitada. Trata-se DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Op. cit., p. 441 ss., em nota. Ver, também, BIERLING, E. R. Juristiche Prinzipienlehre, IV. p. 153, em nota. 111 MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 465, em nota. 110


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de um conflito que não se apresenta primeiramente perante o juiz, como tal doutrina considerava, partindo do conceito jusnaturalista de que os vários ordenamentos estrangeiros pudessem ter valor no Estado, por si, independentemente do reconhecimento a ele feito pelo legislador, mas se apresenta, ao contrário, ao legislador e assume relevo jurídico somente por sua obra. Tudo isso comporta, logicamente, também a conseqüência de que o direito estrangeiro, ao qual o direito de um Estado reenvia, seja válido para ele, na hipótese configurada, como direito estrangeiro,112 enquanto, como é notório, partindo de princípios diferentes, alguns doutrinadores consideram que se trate sempre de um reenvio não formal, mas receptício e que a lei estrangeira conseqüentemente deva ser transformada em lei própria do ordenamento que a ela faz apelo.113 Se assim se acredita, não é mais possível, evidentemente, falar de conflitos. Não se tem um contraposto entre o direito estrangeiro e o direito nacional, mas uma parte integrante deste último, naturalmente harmonizada com o resto, que só materialmente possui um conteúdo idêntico àquele do direito de um outro Estado, ao qual se faz apelo unicamente por comodidade e para não repetir in extenso as disposições dele. Tal concepção é, na nossa opinião, absolutamente infundada. O reenvio ao direito estrangeiro deve, de fato, ser ligado ao princípio de que o ordenamento estatal se auto-limitou, o que significa que o direito estrangeiro é chamado a imperar em um campo em que este não impera e, conseqüentemente, o primeiro não pode valer como parte do segundo. Sendo assim, resta provado, além de tudo o que foi dito – ainda acerca de que tal tese contrária não é de fato sustentável –, quando a norma estrangeira é reconhecida pelo direito de um Estado devido a um preceito de direito internacional hiper-estatal, em virtude da qual existe uma matéria que o Estado não pode por si mesmo regular, devendo admitir a regulação que lhe é dada por outro Estado. Nesta hipótese se deve ao menos presumir que o reenvio ao direito deste último seja feito em aplicação do preceito internacional, e, conseqüentemente, não tenha natureza receptícia.114 O mesmo pode evidentemente acontecer quando o ordenamento de um Estado, por sua Vide, para todos, ZITELMANN, E. Op. cit., p. 257 ss., de resto, é a opinião dominante. Vide, a prescindir das menções mais ou menos vagas, que é dúbio se queiram ser formulações de uma doutrina verdadeira e própria, CHIOVENDA, G. Principii di diritto processuale civile3. Napoli, 1912. p. 303 ss.; DIANA. La sentenza straniera ed il giudizio di delibazione. Rivista di diritto internazionale, 1905. p. 73; BIERLING, E. R. Op. cit., IV. p. 153, em nota; KLEIN. Die Revisibilität des internazionalen Privatrechts. Böhm’s Zeitschrift, 1903. p. 353 ss; MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit. 114 DONATI, D. Stato e territorio. Op. cit., p. 514, em nota. 112 113

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espontânea determinação, não regula de modo positivo uma determinada matéria. Entre os dois casos não existe alguma diferença: de resto, mesmo quando existe a obrigação internacional mencionada, o cumprimento dela advém por meio de uma disposição do poder legislativo que reconhece, como no segundo caso, que ela deve ser restrita a um determinado campo e deixar um outro campo ao direito estrangeiro. O que varia é o motivo pelo qual isso acontece, mas o resultado, da perspectiva do direito interno, é o mesmo. Não é possível afirmar que, em tal hipótese, se teria um Estado que conferiria uma competência legislativa ao Estado estrangeiro. Trata-se de um processo que se realiza todo no âmbito do direito interno do Estado que se limita por si mesmo, por sua conta, e atribui um valor qualquer ao ordenamento de um outro Estado sem entrar em relação com este último. É uma coordenação unilateral das competências legislativas de vários Estados, que possui conseqüências para o Estado que a realiza, não para os outros, a menos que aqueles, por sua vez e por sua conta, não as queiram. Cada Estado regula somente a própria competência legislativa e a regula também quando a limita. Objetou-se até mesmo que, se o direito estrangeiro permanecesse tal, deveria-se chegar à conclusão de que os estrangeiros seriam sujeitos de direito somente segundo o ordenamento do próprio Estado, e não segundo os ordenamentos dos outros Estados, não obstante o reenvio deste último ao primeiro. Eles, conseqüentemente, seriam privados de capacidade jurídica por tal ordenamento.115 Poderia-se responder que tal fenômeno é verdadeiro se a capacidade deles fora do seu próprio Estado devesse ser deduzida somente por este reenvio. Mas esta pode, ao contrário, ser declarada por uma outra norma que, na nossa opinião, não entra no campo do direito internacional privado, e, sob determinados pontos de vista, é o pressuposto dele.116 E, de fato, no direito italiano tal norma não está contida entre as disposições preliminares ao código civil – que são aquelas de direito internacional privado –, mas no artigo 3 do mesmo código.116bis Desse modo, o reenvio ao direito estrangeiro implica – na hipótese aqui levantada – em (1) delimitação do ordenamento jurídico de um Estado MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 474 ss. Conforme ZITELMANN, E. Op. cit., p. 73 ss.; ANZILOTTI, D. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Op. cit., p. 124, em nota; GHIRARDINI, C. Il diritto processuale civile internazionale italiano. Op. cit., p. 65 ss 116bis [Esta se encontra agora compreendida nas disposições preliminares (artigo 16) do código civil de 1942]. 115 116


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como premissa da (2) declaração de que uma determinada matéria é regulada pelo direito estrangeiro como tal. Falaremos a seguir (§ 42) da disposição que se pode ter117 para atribuir a este último – no Estado que realiza o reenvio –, uma eficácia que pode ser coincidente, menor ou também maior, do que esse tem no próprio Estado, nos parecendo que tal disposição tenha um relevo todo seu e que nem sempre e necessariamente se traduza, ao menos por inteiro, na norma de colisão. Esta concerne ao conteúdo do ordenamento de um Estado a respeito do conteúdo de um outro; a outra, ao contrário, se refere aos efeitos do direito estrangeiro para o direito estatal ao qual ele apela. Isso não deixa de fazer com que, em outros casos, ao invés de um reenvio formal se tenha um reenvio material. Em tal hipótese, o conteúdo de um ordenamento jurídico se torna relevante para outro, enquanto este quer, em algumas das suas partes, ser uniforme ao primeiro; este último, portanto, longe de se limitar, afirma que uma determinada matéria recai no seu âmbito, regulando-a não diretamente, mas com “preceitos em branco”, que o ordenamento ao qual se reenvia materialmente completa. A rigor não se tem então uma relação entre dois ordenamentos, mas um simples modo de se expressar e de se autodeterminar de um destes. O que acontece nas relações entre ordenamentos de mais Estados pode também acontecer, dando lugar a figuras análogas que esclarecem aquelas a que mencionamos, nas relações entre outros ordenamentos não aprofundadas pela doutrina,118 mas que merecem muita consideração. A Igreja, por exemplo, que, como é notório, afirma a sua perfeita autonomia perante o Estado, mesmo assim algumas vezes reenvia às leis deste último, ou seja, às leis civis. E este reenvio pode ter um diferente caráter. Algumas vezes se trata de um reenvio material, no sentido de que as leis civis se tornam parte integrante do ordenamento interno da Igreja. Assim acontece quando o antigo direito eclesiástico reenviava ao direito Aqui não importa indagar em que conexão estes diferentes momentos se encontram entre eles; se se trata de normas cada uma autônoma, se estas se completam uma com a outra, se e em que modo todas se re-coligam a outras ainda, ou seja, aquelas que regulam as várias relações concretas. 118 Vide, todavia, entre os outros, SCHERER. Handbuch. Op. cit., § 34; SÄGMÜLLER, J. B. Lehrbuch. Op. cit., p. 104 [edição de 1925. p. 52]; WERNZ, F. X. Jus decretalium. Op. cit., I, p. 249 ss.; [WERNZ, F. X. Jus canonicum3. Op. cit., p. 369 ss.; JEMOLO, A. C. Il valore del diritto della Chiesa nell’ordinamento giuridico italiano. Op. cit.; JEMOLO, A. C. Corso di diritto ecclesiastico. Roma, 1945. p. 72 ss.; DEL GIUDICE, V. Il diritto dello Stato nell’ordinamento canonico. Op. cit.; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Op. cit., p. 63 ss.; D’AVACK, P. A. Op. cit.; e outras citações nas notas 82bis e 94ter desta obra]. 117

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romano tendo-o como sua fonte subsidiária para aqueles casos que o primeiro não regulava diretamente com disposições formalmente emanadas por este. E um reenvio em tal sentido recorre de modo mais evidente e mais característico para as leis civis canonizadas,ou seja, solenemente não só aprovadas, mas espiritualizadas e feitas suas pelo ordenamento eclesiástico. E, vice-versa, freqüentemente se tem um reenvio não material. Existem, de fato, matérias que interessam a Igreja, que são para ela juridicamente relevantes, mas que não recaem no âmbito da sua potestade normativa por se referirem res mere civiles. Nesta hipótese, a aprovação que a Igreja faz delas e o seu apelo não pode significar que tais leis se tornem parte do direito eclesiástico, porque isso estaria em contradição com o princípio deste último que limita a competência legislativa perante as matérias que são reconhecidas como referentes ao Estado. Tal fenômeno é particularmente claro quando se têm aquelas leis civis, que, sendo contrárias aos interesses da Igreja – mas não tendo condições de impor a sua aberta desaprovação – são por estas toleradas. A tolerância, naturalmente, exclui qualquer possibilidade de verdadeira e própria recepção. Por sua parte, o Estado freqüentemente reenvia ao direito canônico. Algumas vezes o reenvio pode significar a estatização deste último, outras vezes, ao contrário, tal possibilidade deve ser excluída. Por exemplo, quando um Estado reconhece a competência da Igreja para regular o matrimônio e atribui efeitos civis ao casamento religioso, isso evidentemente não comporta a sua transformação em casamento civil, regulado com normas estatais que só materialmente sejam iguais àquelas da Igreja. O Estado quer, ao contrário, que o casamento permaneça um sacramento, que este se declara incompetente para regular e ao qual, todavia, atribui relevância para o próprio direito.118bis

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d) ordenamento que se incorpora a um outro

Até este momento, a relevância do conteúdo de um ordenamento para um outro foi examinada em relação a mais ordenamentos que sejam [Este sistema foi, como é notório, adotado na Itália, após a concordata de 11 de fevereiro de 1929. Muito se discutiu sobre as relações entre direito do Estado e direito canônico segundo tal sistema. No sentido do texto, vide DEL GIUDICE, V. Corso di diritto ecclesiastico4. Milano, 1939. p. 382 ss. Para uma resenha de opiniões diferentes em AGO, R. Teoria del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 117, nota; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Op. cit., p. 124 ss.; D’AVACK, P. A. Corso di diritto ecclesiastico italiano. Firenze, 1937. p. 410 ss.; VASSALLI, F. Lezioni di diritto matrimoniale. Padova, 1932. p. 116 ss; JEMOLO, A. C. Corso di diritto ecclesiastico. Op. cit., p. 72 ss; GANGI. Il matrimonio. Op. cit., p. 13, etc.]. 118bis


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contemporaneamente vigentes, cada um na sua própria esfera. Mas deve ser tomado em consideração também o caso em que um ordenamento jurídico influi, no momento em que a sua autonomia ou a sua fonte se extingue, sobre o conteúdo de um outro em que se incorpora e que, por assim dizer, o recebe como herança. Tal hipótese é freqüentemente examinada tendo como referência às relações subjetivas que se determinam quando um ente, como, por exemplo, um Estado ou município, se constituem ou se ampliam com todas as partes ou somente algumas dos elementos de um outro ente, que assim, se extingue – se fundindo ou mesmo se incorporando no primeiro – ou fica diminuído. Surge, então, o problema da sucessão entre tais entes considerados como pessoas, problema que, segundo a posição comum, se refere à absorção ou não, por parte do ente sucessor, de direitos ou de obrigações que dizem respeito ao ente extinto ou reduzido. Este posteriormente pode assumir aspectos muito particulares, dependendo se se trata de sucessão entre Estados, caso em que deve ser levado em consideração os princípios próprios do direito internacional, ou, ao contrário, de entes de natureza diferente e partes de uma outra organização, como seriam os municípios a respeito do Estado ou os entes eclesiásticos, no qual se deveram invocar os princípios do direito estatal, e, respectivamente (a parte também aqui a ingerência do Estado), do direito eclesiástico. Mas não devemos nos preocupar aqui de tal problema e, ainda menos, dos seus aspectos individuais. Interessa-nos não a sucessão em relações subjetivas determinada pelo fato que mencionamos, mas a sucessão que este último gera entre os ordenamentos jurídicos – objetivamente analisados – dos mesmos entes. Acreditamos, porém, que uma solução conveniente do primeiro problema não possa ser obtida a não ser resolvendo de modo exato o segundo. Este nexo, algumas vezes intuído, mas que nunca foi aprofundado, se demonstra claro através do nosso conceito de direito objetivo. A união de um ente, ou seja, de uma instituição, ou de uma das suas partes, com um outro ente significa sempre e necessariamente união de dois ordenamentos jurídicos. A união dos respectivos territórios, das populações, dos patrimônios etc., são somente a conseqüência da união entre os mesmos ordenamentos. Um Estado que faz a anexação de um outro, ou de uma província deste último, não anexa somente muitos quilômetros quadrados de terreno ou tantos milhares de pessoas, mas sim anexa uma verdadeira e própria “organização social”, ou seja, de acordo com o nosso conceito, um verdadeiro e próprio “ordenamento jurídico”, que passa, deste modo, a fazer parte do seu. É inexato, portanto, acreditar que se trate de

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uma anexação de somente coisas materiais, para depois se perguntar se esta implique em uma transferência ao ente anexador de direitos e deveres referentes ao ente cujo aquelas coisas antes pertenciam. Não: um Estado, por exemplo, que se amplia com um outro ou por meio de um outro, modifica, por isso, o seu ordenamento. Esta modificação advém, antes de tudo, estendendo o próprio ordenamento sobre o território anexado justo no momento da anexação. Mas, é comum que também o ordenamento vigente no território anexado persista, ao menos em algumas partes, a continuar em vigor. Isso significa que ele é herdado pelo ordenamento do ente que se amplia, passando a constituir uma parte mais ou menos integrante deste último. Assim ele, enquanto antes era autônomo ou se apoiava em outro ordenamento, agora se religa àquele do Estado anexador, no qual encontra o seu fundamento jurídico, como as outras partes que compõem este último. Tem-se, de tal modo, uma novação da sua fonte normal, mas se trata de uma novação que poderia se dizer subjetiva, e que, portanto, não prejudica a identidade objetiva do próprio ordenamento. Certamente o Estado anexador poderá modificá-lo ou revogá-lo. Porém, se e enquanto não o terá abolido ou melhor, substituído, continuará o mesmo a ter valor no território anexado por meio das manifestações já produzidas ou que continuará a produzir. O título desta persistência ou continuidade não é, como se acredita, um ato especial explícito ou implícito do Estado anexador que tenha o escopo direto de manter em vigor – provisório ou definitivo – tal direito. Este ato efetivamente falta ou pode faltar, e aquele título é a própria anexação, que pela sua natureza produz o efeito que faz com que o Estado anexador possa remover o conteúdo do direito que absorveu através de um outro ato que o modifique. Até que esta remoção não aconteça positivamente, tem-se que o ordenamento do referido Estado fica, no seu conteúdo, influenciado por um outro ordenamento. Nesse sentido é possível falar de sucessão.119 O sucessor é o sujeito anexador em relação àquele que foi anexado de modo total ou parcial, sendo objeto da sucessão o ordenamento deste último ou uma das suas partes, determinada de modo mais ou menos orgânico. Daí advém à conclusão de que, da perspectiva do direito interno estatal, se transferem ao Estado anexador Vide, em sentido contrário, MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 362 ss., partindo do conceito de que a modificação da fonte formal de um ordenamento implique a sua extinção absoluta e, conseqüentemente, a substituição a este de um ordenamento bem diferente. O que nos parece injustificado, como resulta do que dissemos sobre o caráter desta, por assim dizer, novação de fonte. 119


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os direitos e deveres que já encontravam e continuam encontrando a sua base no ordenamento anexado,120 salvo aqueles que, pela sua natureza, implicam em uma referência necessária a um sujeito determinado – o Estado anexado ou diminuído – que não são, portanto, passíveis de serem transferidos a outro sujeito. Qual valor isso posteriormente venha a ter nas relações com outros Estados, ou seja, da perspectiva do direito internacional, depende dos princípios próprios deste último, que aqui não convém analisar.

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A relevância de um ordenamento para um outro acerca dos seus efeitos; eficácia externa e interna de um ordenamento. Vários casos de eficácia externa: a) nas relações entre os ordenamentos, existindo um total ou parcial dependência entre si; b) nas relações entre mais ordenamentos independentes, por disposição unilateral de um ou de cada um desses. Direito internacional privado; eficácia civil do direito eclesiástico; c) nas relações entre mais ordenamentos cujo um é pressuposto do outro; d) nas relações entre mais ordenamentos que se sucedem um ao outro

Enfim, as relações entre mais ordenamentos jurídicos podem ser examinadas no que se refere à relevância que os efeitos que se verificam tenEm outro texto de minha autoria, Il Comune (Op. cit., no 301 ss.), tinha encontrado o fundamento de tal sucessão na aderência dos direitos e deveres individuais às pessoas, aos bens, ao patrimônio, ao território, ao escopo etc. que se transmitem de um ente ao outro. Praticamente, este critério resolve de modo completo e justo os problemas cuja sucessão das pessoas jurídicas dá lugar. Todavia, do ponto de vista teórico, convém integrá-lo, considerando-o como uma conseqüência mais geral e logicamente antecedente que a outra, que menciono no texto, da aderência a um ordenamento jurídico, cujas pessoas, os bens, o patrimônio, o território são somente elementos, no sentido que vimos. Deste modo se explica também esta outra aderência ou conexão que para alguém (FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 937, em nota) parecia um conceito materialista demais, insuficiente para justificar o título de uma relação jurídica [Para aprofundamentos e aplicações dos conceitos mencionados no texto, ver o meu ensaio Di uma particolare figura di successione di Stati. Rivista di diritto internazionale, 1925. p. 297 ss., o meu Corso di diriito internazionale4. Op. cit., p. 129 ss., e os meus Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIV, no 8, e também capítulo VII, § 4, no 5]. 120

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do por base um destes pode ter para outro. Em geral, os efeitos ou a eficácia, como se queira, de um ordenamento se exerce no âmbito que lhe é próprio, sendo limitada perante o âmbito dominado por um outro ordenamento. Tal regra, porém, não é absoluta e pode acontecer que, além da eficácia interna, um ordenamento tenha uma outra, que pode ser dita externa, ou seja, para um outro ordenamento, mesmo não influenciando – de outro modo se entra na hipótese examinada – sobre o seu conteúdo. Vejamos, normalmente, por qual título isso pode acontecer, e, conseqüentemente, com quais diferentes figuras. a)

A primeira hipótese que deve ser levada em consideração é aquela em que acontece entre dois ordenamentos uma relação de superioridade ou de correlativa subordinação. Se tal subordinação é completa, no sentido reiteradas vezes mencionado, é claro que o ordenamento superior poderá determinar qual eficácia a relação possa ou deva ter no que concerne o ordenamento inferior e, vice-versa, qual eficácia esta última tenha para o ordenamento superior. Dependerá das leis do Estado, por exemplo, o valor que um ato administrativo ou judiciário do mesmo Estado terá para o município, assim como aquele que o regulamento ou um ato do município, realizado tendo por base o próprio regulamento, terá para o Estado.

É mais complexo o caso em que a subordinação de um ordenamento jurídico em relação a um outro é somente parcial. Melhor, em tal hipótese, não é fácil traçar algum princípio que tenha caráter de generalidade, porque tudo dependerá do limite que pode ser variado, de tal subordinação, assim como de elementos que – de modo direto ou indireto – podem a este limite se ligar. Os efeitos, por exemplo, que se produzem tendo por base o direito da Igreja enquanto valem para um Estado confessional; aqueles próprios do ordenamento de um Estado federal a respeito dos Estados-membros, e vice-versa; aqueles, ainda, do direito internacional a respeito dos Estados e dos Estados para com o direito internacional, não podem ser considerados sob um mesmo modelo, mas precisariam de uma análise particular para cada categoria, o que aqui não compete. b) Deve ser considerada de modo mais direto a hipótese de que diferentes ordenamentos jurídicos se afirmem um independente do outro. É exemplo típico de tal fenômeno a relação de independência que acontece entre os direitos internos dos vários Estados. Vimos como tal relação não impede que cada Estado,


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por conta própria e por meio de próprias disposições, conceda relevância ao direito de outros Estados reconhecendo a regulação que eles fazem de determinadas matérias e se abstendo de regular-lhes positivamente por si mesmo.120bis Este reconhecimento implica também que ao direito estrangeiro, assim chamado em causa, seja atribuído uma certa eficácia, mas fica ainda a ser determinada qual deva ser. Mais de uma vez, de fato, tal eficácia não coincide com aquela que o mesmo ordenamento tem no âmbito que lhe é próprio. Isso é particularmente evidente no caso em que um ordenamento não queira produzir efeitos fora do território do seu Estado. Atribuirlhes valor fora deste último significa, como é natural, aumentar a sua eficácia. Mas mesmo quando, por exemplo, tal ordenamento queira se impor a todos os seus súditos no que concerne a determinadas relações, não obstante o fato de que eles se encontrem em um Estado estrangeiro, sendo que este último, por sua parte, tenha renunciado a lhes submeter – no que se refere às relações em tela – às próprias leis, nem mesmo neste caso se tem uma necessária coincidência entre a eficácia originária do ordenamento e aquela que lhe é concedida pelo Estado que o reconhece. Se este último, de fato, não se limita a uma atitude puramente passiva de tomada de conhecimento dos seus efeitos, mas aplica ele mesmo o direito estrangeiro, o faz observar com a sua força e com a sua autoridade, e assim por diante, evidentemente, lhe presta uma eficácia que vai além daquela que lhe advém do seu próprio Estado, que é a única que se pode dizer verdadeiramente sua. E, vice-versa, o ordenamento estrangeiro não poderá obter os efeitos que sejam admissíveis por este, se se demonstram contrários à ordem pública, ao bom costume, às leis proibitivas do outro Estado. Nessa hipótese, a sua eficácia ficará, portanto, diminuída, se não excluída, não obstante o seu reconhecimento genérico. Dessa perspectiva, se deve ao menos idealmente distinguir a norma de colisão daquela que dispõe a eficácia do direi[Sobre este ponto, ver o meu Corso di diriito internazionale4. Op. cit., p. 52 ss. Vide, em sentido conforme, CAVAGLIERI, A. Lezioni di diritto internazionale privato3. Napoli, 1933. p. 60 ss.; em sentido contrário, AGO, R. Teoria del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 102; AGO, R. Règles générales des conflits de lois. Recueil des cours de La Haye, IV, 1936. p. 58 ss.; CHECCHINI, A. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Op. cit., p. 72 ss. Vide também os autores citados na nota seguinte]. 120bis

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to estrangeiro, cuja primeira reenvia, o que não exclui que, prática e materialmente, seja comum que somente a segunda conte, pressupondo sempre a outra. E aqui se pode deixar de discutir se se trata de duas normas efetivamente diversas ou de dois momentos da mesma norma. De qualquer modo, é importante salientar que a disposição relativa à eficácia do direito estrangeiro nem sempre se resume em uma norma de aplicação, ainda que, freqüentemente, a doutrina se limita a colocar à vista esta última. Tem-se uma norma de aplicação quando se atribui eficácia imediata e direta ao ordenamento estrangeiro, considerado em si e por si como sistema de direito objetivo. Então, será necessário ordenar às autoridades, ou mesmo aos indivíduos, que o apliquem nos casos em que se admite a sua relevância. Mas pode acontecer que se trata de reconhecer valor somente aos atos (suponhamos a uma sentença) emanados pelo mesmo Estado estrangeiro tendo por base o seu respectivo direito. Então, a aplicação deste terá sido precedentemente feita por tal Estado, e o outro Estado, o qual atribui efeitos a tais atos, se limitará a examinar se têm, tendo por base o direito sobre o qual se fundamenta, existência e validade. Com isso, naturalmente, sempre se reconhece eficácia ao direito estrangeiro, mas não o aplicando: se reconhecem, ao contrário, as suas implicações. É implícito em todo o nosso raciocínio o conceito de que nem mesmo com a disposição que regula a eficácia do direito estrangeiro, este permanece “nacionalizado”.120ter “Nacional” é a norma que estabelece os seus [Este ponto continua, como é notório, a ser muito controvertido, como são controvertidos os princípios a qual se liga, e aqui não é possível mencionar os desenvolvimentos que o problema recentemente teve e que afirmam a necessidade de uma revisão fundamental de toda a matéria. Limitamo-nos a observações brevíssimas, resgatando antes de tudo o que temos afirmado (vide supra nota 95bis) sobre a inadmissibilidade da opinião, que, se fundando sobre o princípio da exclusividade dos ordenamentos originários, nega, entre outros, a possibilidade da relevância jurídica do ordenamento de um Estado para o ordenamento de um outro Estado. De um modo mais particular, consideramos injustificada a objeção (AGO, R. Teoria del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 105) que uma norma estrangeira, a qual permanece exclusivamente tal, não poderia ter eficácia jurídica no ordenamento de um outro Estado, porque uma norma é jurídica somente enquanto é parte de um ordenamento que a atribui este caráter e perde o mesmo caráter se se destaca completamente de tal ordenamento. A isso é fácil replicar que o Estado que re-envia a uma norma de outro Estado, considera tal norma no seu conteúdo particular, mas não como avulsa do ordenamento do qual faz parte. Melhor, a 120ter


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efeitos, todavia não o ordenamento que a mesma norma considera e quer que seja considerado como estrangeiro. Desse modo acreditamos, diferentemente do que foi sustentado de um modo notável, que a sentença estrangeira cuja execução é permitida por um outro Estado no próprio âmbito não é “nacionalizada”, e muito menos, por exemplo, a nomeação de um cônsul, cujo deste se concede o exequatur. Na verdade, os efeitos e, em geral, a eficácia de uma norma ou de um ato qualquer não são a norma e o ato considerados em si. Um ato jurídico (compreendida uma norma) pode existir e ser plenamente válido sem ser eficaz, no todo ou em parte. Ao contrário, a eficácia de um ato pode persistir mesmo quando este desapareça. E deve, além disso, ser levado em consideração que a eficácia ou os efeitos de um ato (compreendida sempre a norma jurídica), não advém necessariamente e por inteiro do seu conteúdo, mas podem, ao contrário, derivar de outros atos ou das leis (quando se trata de uma norma, de outras normas). Sem insistir sobre uma distinção que por si não é dúbia, ou melhor, é elementar, não obstante que seja difícil especificá-la de modo exato e mesmo que freqüentemente seja esquecida, tudo isso demonstra que a eficácia de uma lei estrangeira é determinada pela lei nacional, sem que a lei estrangeira cesse, por esta última, de existir considera como jurídica precisamente porque e até que essa é jurídica no Estado estrangeiro, porque e até que esta pertence ao ordenamento desta última. Some-se que, na nossa opinião, são insanavelmente contraditórias as opiniões daqueles que negam, no caso em tela, a figura do re-envio receptício, mas, não obstante isso, continuam a falar de uma verdadeira e própria incorporação das normas as quais se re-envia no ordenamento que realiza o re-envio. Tal contradição não é eliminada com a afirmação de que a norma de reenvio estrangeiro seja uma norma de produção jurídica (PERASSI, T. Lezioni di diritto internazionale. Op. cit., p. 60 ss.; BALLADORE PALLIERI, G. Il concetto di rinvio formale. Rivista di diritto civile, 1929. p. 443; BALLADORE PALLIERI, G. I limiti di efficacia dell’ordinamento italiano. Jus, 1940. p. 25 ss.; MORELLI, G. Limiti dell’ordinamento statuale e limiti della giurisdizione. Rivista di diritto internazionale, 1933. p. 12; AGO, R. Teoria del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 108 ss; etc.), enquanto por meio dessa se inserem no próprio ordenamento normas cuja juridicidade neste último ordenamento é subordinada à juridicidade das mesmas normas no ordenamento estrangeiro da qual foram extraídas. É um expediente pouco feliz para justificar tal opinião dizer que assim se assume como fonte de normas jurídicas para o próprio ordenamento a fonte competente para pôr normas jurídicas para as mesmas relações do ordenamento estrangeiro, ou, pior, que assim se atribui a competência legislativa do próprio ordenamento ao legislador estrangeiro. Contra estas concepções artificiosas e ilógicas, ver PICCARDI, L. La pluralità degli ordinamenti giuridici. Op. cit., § 13. E entre as recentíssimas tentativas de rever esta matéria, ver, por último, BALLADORE PALLIERI, G. Le varie forme di rinvio e la loro applicabilità al diritto internazionale privato. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 1943, XVI, p. 331 ss., que modifica as opiniões expressas em outros dos seus precedentes escritos]

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como tal e se transforme também em lei nacional. Este princípio é verdadeiro não somente quando a eficácia que lhe é permitida é igual àquela sua originária, mas também quando é diferente, maior e menor.121 É possível existir relações até certo ponto análogas entre o direito estatal e o direito da Igreja.121bis Que este último seja um ordenamento jurídico em si, separado e independente do primeiro, tentamos já demonstrar nas páginas precedentes. Em matéria espiritual e disciplinar a Igreja possui uma potestade normativa que certamente não lhe advém do Estado, mas é própria e originária desta. Todavia, o Estado não só reconhece – dentro de certos limites que não importa especificar – os efeitos que o ordenamento eclesiástico atribui às suas leis e aos atos emanados por força de tais leis, mas freqüentemente a estes efeitos somam-se outros, que se dizem “civis” ou “estatais”, que por si próprio o direito da Igreja não poderia de nenhum modo obter. Tem-se, desse modo, um outro exemplo típico – que, se não nos enganemos, pode servir para a exata avaliação de outras figuras similares – de um ordenamento que possui relevância para um outro, não no que concerne o momento da sua existência ou do seu conteúdo, mas no que se refere a determinados dos seus efeitos. Tanto mais que tais efeitos, para o Estado, não coincidem, como se afirmou, com aqueles próprios do mesmo ordenamento, não tão-somente perante a estes últimos, maiores ou menores, mas são também intrinsecamente diferentes. c) Outros casos em que um ordenamento jurídico pode ter efeitos para outro, acontecem quando o primeiro constitui um pressuposto do segundo, no sentido examinado. Aqui não é possível nem é necessário nos alongarmos em particulares. Basta, como exemplo, recordar somente que algumas vezes a eficácia de um tratado internacional é condicionada à emanação, por parte dos Estados contraentes, ou de Estados terceiros, de um direito objetivo que assim, se vem emanado, tem efeito de fazer verificar a condição posta àquele tratado.122 Assim como certas atividades não podem ser exercitadas ou omitidas pelos Estados – segundo as obrigações internaAo contrário, também alguns crêem em geral que não seja receptício o re-envio ao direito estrangeiro, por este caso é da opinião que se trate de um re-envio material. Vide OTTOLENGHI, G. Op. cit., p. 83 ss. 121bis [Ver os autores citados nas notas 94ter, 118, 118bis]. 122 Neste sentido, fala de um “völkerrechtich vorausgesetztes Recht”, TRIEPEL, H. Op. cit., p. 290 ss. Vide, também, DONATI, D. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Op. cit., p. 349 ss. 121


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cionais deles – sem a prévia emanação de normas jurídicas internas.123 Neste último caso, se, por uma parte, o direito internacional influi seja indiretamente, como se viu, sobre o conteúdo do direito estatal, ao impor implícita ou explicitamente ao Estado a emanação de tais normas, por outro lado, o direito estatal, conforme estas sejam ou não emanadas, tem efeitos para o direito internacional ao depender dele para a execução das suas disposições. d) Ainda, é possível que se verifique de um ordenamento jurídico já extinto continue a ter determinados dos seus efeitos em um outro que represente a continuação dele. Anteriormente (§ 41) mencionamos a figura através da qual um ordenamento que se incorpora em um outro influi, deste modo, sobre o seu conteúdo. A hipótese que aqui contemplamos é ligada à precedente, mas sendo dela diferente. Suponhamos um Estado que anexe um outro ou parte de um outro. Não somente o ordenamento do primeiro virá a compreender – no sentido e nos limites mencionados – os institutos e as normas do segundo vigentes no momento da união; mas poderá também acontecer que aquele algumas vezes aplique e reconheça, em geral, eficácia a leis do Estado anexado, que tinham sido revogadas antes da união e que, portanto, este nunca as tinha feito suas. Tal fenômeno poderá acontecer devido ao princípio da irretroatividade das leis, ou melhor, da persistência das leis revogadas a respeito dos atos consumados sob o seu império ou através dos seus efeitos. Em outras palavras, tais princípios encontram aplicação não só no âmbito de um mesmo ordenamento, quando este sofre modificações, mas também nas relações entre ordenamentos diferentes. Quando um ordenamento herda um outro, este último influi, como foi possível constatar, sobre o conteúdo do primeiro, em que continua a viver ao menos uma parte das suas normas, e, ainda acontece, normalmente, de em determinados casos o primeiro reconhecer às partes já extintas do segundo uma eficácia igual àquela que, em casos análogos, atribui às suas próprias normas não mais em vigor. TRIEPEL, H. Op. cit., p. 301; DONATI, D. Op. cit., p. 361 ss.; ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Op. cit., p. 37 ss. [edição alemã, p. 40. Para outras aplicações destes conceitos, além daqueles que dizem respeito às relações entre o direito estatal e o direito internacional, ver a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap. VII, § 6, no 14]. 123

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Diferente extensão da relevância de um ordenamento para um outro. Aplicações relativas ao problema das obrigações naturais

Da análise que tentamos realizar dos diferentes sentidos e das diferentes formas em que um ordenamento jurídico pode ser relevante para um outro, deve ser deduzido que tal relevância possa variar no modo de se estender. Algumas vezes ela concerne a todo o ordenamento, enquanto, de modo mais freqüente, se refere somente a uma das suas partes. Desse modo, por exemplo, se é comum que o ordenamento de um município seja inteiramente relevante para aquele do Estado, ao contrário, somente em alguns dos seus pontos o ordenamento dos Estados é relevante para o direito internacional, e, de modo análogo o ordenamento da Igreja para aquele do Estado, o ordenamento de um Estado em relação àquele de um outro Estado etc. De tal fenômeno advém que, algumas vezes, a relevância examinada pode constituir uma regra absoluta, em outras, admite exceções; outras vezes, ao contrário, esta mesma constitui uma exceção, que pode ser limitadíssima. É necessário analisar brevemente um dos tantos exemplos que nos é oferecido por esta última hipótese e que nos parece interessantíssimo, mesmo porque não se pensou, a não ser, talvez, de modo absolutamente vago e impreciso, a reconduzi-lo sob tal ponto de vista. Referimo-nos às obrigações naturais. Por ora, o conceito de tais obrigações – que alguns firmemente rejeitam considerando-o sem conteúdo, enquanto outros o ampliam de modo exagerado – é tarefa difícil inserir em uma só fórmula. Não queremos nem podemos tentar realizar uma tarefa tão exorbitante em relação ao nosso tema. Mas nos parece que não seja inútil nos propormos o problema se a obrigação natural – contida nos seus limites justos, que talvez não sejam assinalados pela sua figura originária – não consista em uma obrigação validamente contraída segundo um ordenamento jurídico diferente daquele civil, ou seja, daquele estatal, e por isso irrelevante, menos, excepcionalmente, no que se refere aos efeitos que todos nós conhecemos. Desse modo, se também pode ser verdade que o direito atualmente tende a uma assimilação progressiva da obrigação natural com o dever moral em geral,124 ou com os deveres morais Vide, para citar somente alguns dos ensaios mais recentes, PLANIOL, M. Assimilation progressive de l’obligation naturale et du devoir morale. Revue critique de legislation, XLII, 1913. p. 161 ss., para o qual, porém, tal assimilação ainda não é completa: PERREAU, E. H. Les obligations de conscience devant les tribunaux. Revue trimestrielle de droit civil, XII, 1913. p. 510 ss. 124


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de natureza patrimonial,125 no entanto, não deve ser deixado de lado o fato de que isso terá, ou já teve, como efeito, o surgimento de um novo tipo de obrigações naturais, substancialmente diferente do antigo, do qual talvez fosse necessário distingui-lo.126 A verdadeira, a obrigação originária natural não se confunde (e, por um longo tempo a doutrina que ainda é dominante concordava sobre este ponto), com a obrigação moral. Esta é, na nossa opinião, uma obrigação jurídica perfeita e completa, desde que seja valorada a respeito do seu próprio ordenamento, enquanto, quando a mesma é transportada no ordenamento civil ou do Estado, ele o reconhece somente de modo parcial. O ordenamento positivo não estatal em que se desenvolve a obrigação plenamente jurídica que posteriormente o direito do Estado considera como “natural”, pode ser variado. Não queremos indagar em que sentido, para o direito romano, este fosse o ius naturale ou o ius gentium, já que justamente se opunha ao ius civile. Deveria-se levar mais em consideração, ao contrário do que freqüentemente se faz, o fato de no direito romano clássico as únicas obrigações naturais serem aquelas dos escravos e dos filii familias, presentes no ordenamento da família. No direito civil moderno podem ser fontes de obrigações que o direito civil considera como naturais (aqui nós afirmamos somente a possibilidade abstrata, sem prejudicar nenhuma questão concreta que não se tenha tempo de examinar): a)

O ordenamento interno da família, que pode repousar também sobre antigos costumes. Por exemplo, a obrigação dos pais de dar um dote às filhas, que o artigo 147 do código civil126bis

BONFANTE, P. Le obbligazioni naturali e il debito di gioco. Rivista di diritto commerciale, XIII , 1915. parte I. p. 97 ss. [atualmente tal ensaio se encontra em BONFANTE, P. Scritti giuridici vari. Torino, 1926, III. p. 42 ss.] 126 Distinção que de fato se tenta na doutrina também em relação àquelas legislações que, como o código suíço para as obrigações (art. 63) ou o código civil germânico (§ 814), substituíram à expressão “obrigações naturais” àquela de “deveres morais e sociais”. Vide a literatura citada por POLACCO, V. Le obbligazioni nel diritto civile italiano2. Roma, 1915. p. 110 [para o direito italiano, deve se ter presente o artigo 2034 do código civil de 1942. Sobre a opinião expressa no texto, ver MAROI, F. Obbligazioni. In: Dizionario pratico del diritto privato. Vol. VI. Milano, 1906; BRUNETTI, G. Scritti giuridici vari. Torino, 1920. p. 201 ss; BETTI, E. Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione. Pavia, 1920. p. 128, nota 21; CESARINI SFORZA, W. Il diritto dei privati. Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1929. p. 69-9; ROMANO, Salvatore. Note sulle obbligazioni naurali. Firenze, 1945. p. 10 ss e passim]. 126bis [O código civil de 1942 não possui alguma disposição correspondente àquela do artigo 147 do código de 1865]. 125

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italiano declara não munido de ação. Não deve ser excluído a priori que seja uma obrigação não somente moral, mas também jurídica – conforme os costumes mencionados –, que antes eram acolhidos pelo direito estatal e agora podem ter permanecido como simples costumes familiares; b)

O ordenamento da Igreja, ao impor uma série de obrigações que o Estado não reconhece, mesmo não proibindo o seu cumprimento. Por exemplo, quem paga voluntariamente o dízimo sendo que o direito do Estado aboliu a obrigação do seu pagamento – e que a Igreja continua a impor aos fiéis –, não faz, na nossa opinião, uma doação, justamente por não ter a intenção de fazer uma liberalidade, mas sim de cumprir com um dever advindo do direito positivo eclesiástico: dever que, para o direito estatal, pode constituir uma obrigação natural;

c)

O ordenamento interno de qualquer instituto privado, de uma classe de pessoas que tenha algum tipo de organização etc. Pode ser tido como exemplo disto a famosa dívida por jogo que, não sendo uma obrigação moral, é considerada obrigação precisa e rigorosa pelas normas reconhecidas entre os jogadores e que formam, pode-se dizer, o estatuto das casas de jogo;

d)

Outras normas que advém da autonomia privada. Aqui não é a ocasião para serem examinadas se e quando esta possa dar lugar a um direito objetivo. Mas, admitido que a questão comporte uma resolução afirmativa, é possível deste modo explicar aqueles casos de obrigações naturais que nascem – diferentemente daqueles até aqui mencionados – como obrigações civis, mas que por falta de qualquer formalidade ou pelo acontecimento de qualquer fato que não toca a substância dele (prescrição, absolvição injusta do devedor etc.), não valem mais como obrigações civis, permanecendo simples obrigações naturais. Esta última qualificação delas poderia se fundamentar sobre isso: que, em última análise, se trata de obrigações, cujo título em si e por si, ou como “lei” dos contraentes, ou como lei do testador, ou como qualquer outra manifestação de autonomia, permanece, e é conseqüentemente suscetível a continuar a dar vida a relações jurídicas: somente o direito do Estado não os considera mais plenamente eficazes, por vícios pura-


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mente manifestados ou pela sua natureza, ou por aqueles outros motivos de puro direito estatal quais foram mencionados. É evidente que a lista que fizemos dos ordenamentos jurídicos que dão lugar a obrigações que – transportadas no campo do direito do Estado são somente obrigações naturais – tem um significado não taxativo, mas somente demonstrativo. Os exemplos que aduzimos tem como objetivo somente fornecer o ponto de partida para uma reconstrução da teoria das obrigações naturais que, somente por ter sido mal posta e deformada, pôde ser considerada como teoria obsoleta, como um resíduo de antigas concepções, enquanto nos parece que não só esteja ainda viva, mas pode gerar amplos e fecundos desenvolvimentos, assim como novos germes. Se o nosso ponto de vista fosse exato, poderia constituir uma outra prova de que aquele conceito de direito que estamos esclarecendo não só corresponde às exigências da lógica, sendo necessário para se dar conta de muitos problemas do direito público, assim como também é útil no campo do direito privado. Em relação ao que dissemos, nos interessa complementar afirmando que o direito do Estado atribui efeitos à obrigação natural ao considerá-la como “obrigação”, portanto reconhecendo de outro modo – dando relevância, sempre de modo limitado para aqueles efeitos – o ordenamento sobre o qual essa se apóia. A opinião127 que considera a obrigação natural como um “puro fato” que produz determinadas conseqüências poderia ser verdadeira somente se e enquanto prevaleça no direito positivo a tendência – que indubitavelmente existe, mas que até agora, ao menos junto a nós, não passa de uma tendência – segundo a qual a obrigação natural se identificaria com um dever somente moral e de consciência e, portanto, com um dever por si não jurídico.

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A irrelevância de um ordenamento para um outro: total ou parcial, recíproca ou unilateral

Quando faltam os elementos até agora analisados e que fazem com que um ordenamento seja relevante para um outro, temos, logicamente, que o primeiro ordenamento é irrelevante para o último. Mas se o conteúdo de tal irrelevância é, em si e por si, somente negativo e não pode ser definido de outro DE CRESCENZO. Obbligazione. In: Enciclopedia del diritto. Op. cit., 19 ss.; SIMONCELLI, V. Le presenti difficoltà della scienza del diritto civile. Camerino, 1890. p. 24 ss. 127

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modo, uma investigação mais profunda que nos permita distinguir diferentes dos seus comportamentos não será supérflua. Em primeiro lugar, a irrelevância pode ser total ou parcial. A última advém implicitamente, como sua necessária conseqüência, devido à parcial irrelevância que várias vezes tivemos ocasião de examinar. Em segundo lugar, é claro que a irrelevância pode ser recíproca devido aos diferentes ordenamentos jurídicos aqui em tela; mas pode também ser unilateral, no sentido de que, enquanto um ordenamento considera como irrelevante um outro, o último, ao contrário, por sua conta, atribui algum tipo de relevância ao primeiro.

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Ordenamento jurídico irrelevante como tal para um outro, mas relevante sob outros aspectos (ordenamentos considerados ilícitos pelo Estado; organizações industriais; ou instituições de fato)

Mais importante e mais difícil de se analisar é o caso em que um ordenamento jurídico é, como tal, irrelevante para um outro, que, porém, o toma em consideração e dele faz advir conseqüências lhe atribuindo uma figura diferente. Em uma das suas manifestações mais simples, esta hipótese se verifica, por exemplo, quando o direito do Estado considera como ilícita e atinge com sanções penais qualquer tipo de organização. Então, para esse não só constituem delito as ações realizadas em conformidade com o ordenamento de tal organização, mas poderá ser considerado como delito o simples fato de ser instituída e, portanto, ordenada tal organização. Desse modo o código penal, além de considerar como delitos determinados fatos, pune também a formação de quadrilhas armadas para cometêlos, assim como o exercício nelas de um comando superior ou de uma função especial (art. 131, 253) e, em geral, as associações para delinqüir (art. 248).127bis Nesses casos, o ordenamento estatal investe com a máxima força que dispõe os ordenamentos que ameaçam a sua existência ou, pelo menos, os bens mais importantes que ele quer tutelar, e, longe do reconhecer aos mesmos ordenamentos o caráter de “ordenamentos jurídicos”, os [Vide agora os artigos 306 ss., 416 ss. do código penal italiano de 19 de outubro de 1930]. 127bis


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atinge como sendo os mais graves dos fatos antijurídicos, ou seja, como delitos. Desse modo, a antítese entre o direito do Estado e o interno de tais organizações culmina na sua mais típica manifestação. Ao contrário, um ordenamento, mesmo não sendo reconhecido por um outro, por exemplo, por aquele estatal, como um sistema em si de direito objetivo, pode, todavia, ser considerado por ele como um fato lícito e enquadrado, ao menos até certo ponto, dentro de algumas das figuras que ele atribui aos fatos que se realizam na esfera do seu império. Em tal hipótese, aquele que – considerado em si e por si – é um ordenamento objetivo se converte, a respeito de um outro ordenamento, em algo substancialmente diferente. Exemplos desta conversão podem ser aduzidos entre os que anteriormente tivemos ocasião de examinar sob outro aspecto. A organização de um estabelecimento industrial, que, na nossa opinião, pode dar lugar a um ordenamento de direito objetivo (§ 31) que atribua a determinadas pessoas um poder de supremacia em relação a outras que permanecem subordinadas às primeiras, se resume, para o direito civil do Estado, em um simples contrato entre pessoas colocadas em posição paritária.127ter Conseqüentemente, os direitos e deveres que eles podem pretender que sejam tutelados ou cumpridos com o auxílio do Estado são tão-somente aqueles que advém das leis deste último ou de negócios jurídicos que tais leis permitem. E, já que estas não permitem um contrato de trabalho, do qual advenha um poder de domínio para os patrões e os empresários, e um dever de submissão pessoal para os operários, um poder disciplinar dos primeiros em relação aos segundos não pode ser admitido e reconhecido como tal pelo Estado. Este poderá se desenvolver e se desenvolve constantemente no interior do estabelecimento, com as sanções que lhe são praticamente possíveis, mas, se nasce uma controvérsia que os tribunais do Estados sejam chamados a resolver, então o ordenamento da fábrica será feito valer somente como um contrato de trabalho ou parte destes, a falta do operário será apresentada como violação do contrato, a pena infringida será apresentada como conseqüência de uma cláusula penal ou como rescisão do mesmo contrato por não cumprimento. Naturalmente, isso leva à conclusão de que o direito civil contempla somente uma parte das relações que realmente se desenvolvem, [As observações que podem ser lidas no texto se referem ao ordenamento das relações de trabalho antecedente aquele que foi posteriormente adotado na Itália e que deu lugar a uma ampla literatura]. 127ter

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sendo que as contempla ainda de modo inadequado e imperfeito: o que está, de resto, na consciência de todos. Uma prova manifestada disso são os esforços da doutrina que com artifícios, e algumas vezes, com verdadeiras contradições, busca adequar à realidade às normas do direito positivo estatal. Desse modo, enquanto alguns, com uma concepção audaciosa, evidentemente contrária ao espírito da legislação atual – ao menos italiana –, sem dúvida admitem que o contrato de trabalho implique em uma relação de domínio e de co-respectiva dependência,128 outros tentam uma complicada construção. Por outro lado, nega tal domínio,129 mas, concomitantemente, não desconhece que, na locação de obras, acontece uma subordinação do trabalhador a um outro contraente, esta subordinação resolve em uma relação complexa de obrigação que, porém, constituiria um status pessoal do trabalhador. E, isso, formulando propositalmente um conceito particular do status.130 A realidade parece, ao contrário, uma outra. A disciplina do estabelecimento não entra, salvo indiretamente e por ligação manifesta, no contrato de trabalho. Certamente, sem tal contrato o trabalhador não seria a essa vinculado, mas este é somente um dos seus pressupostos. A disciplina nasce não do pacto contratual, mas da organização interna da empresa, em que o trabalhador entra somente após o pacto: organização que o direito estatal não leva diretamente em consideração. Isto é tanto verdade que, mesmo aqueles que adotam as perspectivas que mencionamos reconhecem que a disciplina é “a afirmação soberana da vontade de um só: do chefe que assume os riscos e por isso dirige e coordena os trabalhos”.131 Ora, a vontade de um só é evidentemente algo de diferente da vontade que se manifesta no contrato. Acrescente-se que a disciplina comporta um vínculo de coesão não só com o chefe da empresa, mas também dos operários entre eles,132 entre os quais, exceto em casos particulares que aqui não comporta examinar, não se pode dizer que incida Vide os autores citados por BARASSI, L. Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano2. I. Milano, 1915. p. 473 ss., 622 [vide, ainda, para o novo ordenamento, do mesmo autor, Il diritto del lavoro. Milano, 1935. p. 56., e entre outros, RIVA SANSEVERINO, L. Corso di diritto del lavoro2. Padova, 1938, no 216 ss. e os autores ali citados]. Ainda: CUCHE, P. Du rapport de dépendance, élément constitutif du contrat de travail. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1913; NAWIASKY, H. Forderungs und Gewaltverhältnis. In: Festschrift für Zitelmann. München und Leipzig, 1913. 129 BARASSI, L. Op. cit., p. 473; [Diritto del lavoro, I, no 80]. 130 Idem, Op. cit., p. 600 ss., 622, 623 nota; [Diritto del lavoro, II, no 179 ss., 187 ss., 192 ss.]. 131 Idem, Op. cit., p. 632. 132 Idem, Op. Cit., p. 755-756; [Diritto del lavoro, no 80]. 128


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algum contrato. Tudo isso confirma a nossa tese: estamos na presença de dois ordenamentos jurídicos, um próprio e interno da empresa, o outro, do Estado. O primeiro não é reconhecido como tal pelo segundo,133 o qual leva em consideração alguns fatos e relações que aquele contempla e regula, mas de modo diferente, atribuindo a esses somente a figura que é compatível com alguns dos seus princípios basilares. Como é notório, o direito do Estado moderno quis eliminar toda relação que implicasse na dependência de uma pessoa em relação a uma outra igualmente privada. Porém neste processo de eliminação – que foi uma reação ao ordenamento mais antigo e aos abusos que ele consagrava – excedeu muito, desconhecendo que certas manifestações da vida social ainda pedem e provavelmente sempre pedirão uma desigualdade entre os indivíduos, a supremacia de uns, a subordinação dos outros. E a vida social, mais imperiosa e mais forte do que o direito estatal se vingou construindo, juntamente a ele e em oposição a ele, uma série de outros ordenamentos parciais, em que aquelas relações, que são necessárias, podem encontrar um mais amplo e conveniente exercício. Por certo se trata de ordenamentos que, justamente, ao não serem reconhecidos pelo Estado não estão em condições de exercer na prática uma completa eficácia, como, por outro lado, o ordenamento estatal que mostra ignorálos e por isso desconhece a realidade, acaba em parte sendo também ele ineficaz. E o concurso de um com o outro é já, por si só, causa de muitos inconvenientes, sem que se obtenha uma verdadeira e própria complementação recíproca. Os obstáculos para a reforma do direito estatal do contrato de trabalho são, certamente, por uma parte intrínsecos, sendo que provém da complexidade e da variedade dos aspectos modernos do trabalho. Mas eles existem, ainda, em parte devido à persistência de preconceitos políticos. Aqueles mesmos que originaram a insuficiência do direito vigente, obrigados por estes a reduzir a relação de igualdade a uma relação cujos termos são desiguais. Um outro exemplo de relação ou de fatos que o ordenamento estatal considera de modo diferente em relação a como eles são considerados Naturalmente se tem diferentes figuras nos ordenamentos dos Estados que regulam o direito dos patrões de emanar ou modificar os regulamentos das oficinas, caso em que alguns acreditaram encontrar a atribuição por parte do Estado de um direito de imperium (JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 278, e outros autores por ele citados: Bornhak, Rehm etc.), mesmo se outros continuam ver tal direito como derivado do contrato (Lanband) ou o compreendem no direito autônomo corporativo (Oertmann). 133

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pelo ordenamento interno de instituições especiais, que o primeiro desconhece, se tem nas associações ou instituições de fato. Mas, sobre essas, bastará o que afirmamos precedentemente (§ 31).133bis

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A irrelevância total de um ordenamento para um outro: possibilidade de tal irrelevância também a respeito do ordenamento do Estado

Também pode acontecer, como já salientado, que um ordenamento seja no todo ou em parte irrelevante para um outro não somente como ordenamento objetivo, mas sob qualquer outro aspecto. Isso significa que, diferentemente do que acontece na hipótese examinada no parágrafo precedente, o primeiro não é levado em consideração pelo segundo, fazendo com que ele não exista nem como ordenamento, nem como outro fato jurídico, e nem mesmo sejam tomadas em consideração as relações individuais ou os fatos individuais que se desenvolvem na sua órbita. A possibilidade de uma irrelevância entendida desse modo não deve ser posta em dúvida e advém claramente dos princípios que até agora foram desenvolvidos. Existem, antes, ordenamentos para o qual tal irrelevância se constitui como regra sem que exclua as exceções. Isso advém em relação a instituições particulares, cada uma das quais tenha um escopo absolutamente diferente do outro, e que conseqüentemente não possuem nem mesmo a ocasião de uma recíproca interferência. Quando, ao contrário, se trata de instituições com bases amplas e com fins que se estendem a grande parte da vida social, então, naturalmente, para as inúmeras ligações que apresentam as manifestações desta última – freqüentemente incindíveis entre elas –, nasce a oportunidade ou a necessidade daquelas relações entre os ordenamentos das mesmas instituições há pouco analisadas. Porém, deve ser levado em consideração que não existe instituição, por mais ampla e abrangente, que sinta a necessidade de considerar relevante para o seu ordenamento todas as relações sociais [Ainda um exemplo: as regras da cavalaria, enquanto normas da “comunidade dos cavalheiros”, podem ser consideradas, em si e por si, normas jurídicas, mas isso não significa, como outros (CALAMANDREI, P. Regole cavalleresche e processo. Op cit.) acreditaram, que o Estado as reconheça como tais: para o direito italiano, a violação destes tem algumas vezes algum efeito, não porém como violações de lei, mas como violação de normas do costume. Vide a minha obra Corso di diritto amministrativo3. Padova, 1937. p. 37-38]. 133bis


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indistintamente, uma parte das quais, por conseqüência, permanece excluída da esfera do seu direito, enquanto pode recair no domínio de um outro direito para ele indiferente. Isso acontece também no que se refere às instituições que tenham caráter de universalidade, como, por exemplo, para a Igreja católica, que se desinteressa por todo fato ou relação a qual não seja imediatamente ou mediatamente ligado, ou que não seja ligado aos fins religiosos que ela busca. E acontece também para as instituições não universais, mas com finalidades gerais, como os Estados (§ 33). Também os ordenamentos jurídicos deste último se demonstram circunscritos e conseqüentemente limitados, no sentido que aqui nos interessa, por diferentes perspectivas. Antes de tudo, a respeito dos elementos que o compõem, ou seja, o território e as pessoas, fazendo com que, mesmo tendo cada Estado a possibilidade e a potencialidade de incluir no seu ordenamento fatos e relações que se desenvolvem em territórios estrangeiros ou entre estrangeiros, mesmo assim, normalmente, não dá ao seu direito extensão que supere a sua esfera territorial e pessoal. Tal regra sofre, como é notório, muitas e importantes exceções, especialmente nos Estados modernos, que não são tão fechados em si mesmos, como eram os antigos; mas não cessa por isso de ser uma regra muito ampla, ao menos no que se refere a certas matérias, de onde vem a conclusão de que para todo Estado são indiferentes – não certamente em tudo, mas em boa parte –, os ordenamentos como tais dos Estados estrangeiros, assim como o que lhes interessa e o que é para eles relevante. Sobre isso acreditamos não ser possível nutrir dúvidas. Desse modo, por exemplo, em alguns Estados, como na França, se considera que os tribunais devam administrar a justiça somente em relação aos cidadãos e, portanto, não sejam chamados a resolver controvérsias que concernem exclusivamente a estrangeiros, salvo que em alguns casos. Também para a Itália foi sustentado de um modo notável134 que os nossos magistrados tenham jurisdição sobre os estrangeiros somente nos casos enumerados nos artigos 105 e 106 do código de processo civil. De resto, mesmo se não se queira considerar esta enumeração taxativa, é sempre um princípio geral aquele de que a sujeição dos estrangeiros à nossa jurisdição é subordinada à existência de determinadas condições que aqui não comporta aprofundar, e que, na ausência ANZILOTTI, D. Il riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio. Bologna, 1908, p. 57 ss., em nota, e em Rivista di diritto internazionale, 1908. p. 171 ss [Vide agora os artigos 4 e 5 do novo código de processo civil de 1940, e, no que se refere a doutrina, MORELLI, G. I limiti della giurisdizione italiana nel nuovo C.P.C. Rivista di diritto processuale civile, I (1941), p. 104, ss.; ZANZUCCHI, M. T. Il nuovo diritto processuale civile. Padova, 1942. p. 22 ss., Vol. I]. 134

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destas, subsistem questões que não recaem no nosso ordenamento jurídico, nem substanciais, nem processuais. Também para as relações e os fatos que se desenvolvem no seu próprio interior, não se deve crer que o Estado os insira sempre sob o próprio direito. Tal inserção pressupõe que se trate de relações ou de fatos de interesse para o Estado e para os fins que ele se propõe (§§ 33, 40). Ora, por mais que seja freqüente conceber o Estado como uma instituição de fins ilimitados, não é menos evidente que esta última expressão tem somente um significado negativo e, de modo mais preciso, expressa o conceito de que não existe nenhum fim social que não possa se tornar próprio do Estado. Esta é somente uma potencialidade e uma possibilidade abstrata. Concretamente, por ampla e invasora que seja a ingerência estatal, o direito de cada Estado é sempre limitado também no que se refere à sua matéria. Isso significa que existem matérias que não entram no seu domínio, devido ao fato do Estado não possuir interesse por elas e, portanto, não tem motivo para levá-las em consideração nem em si mesmas, nem tampouco enquanto podem eventualmente ser reguladas por um outro ordenamento.

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Exame crítico da doutrina contrária. As limitações do ordenamento do Estado; as suas várias figuras e conseqüências; exemplos de matérias juridicamente indiferentes para o Estado (ordenamentos disciplinares privados; alguns ordenamentos religiosos; ordenamentos de algumas associações não patrimoniais etc.)

Foi, ao contrário, sustentada a opinião contraposta de que “nenhuma esfera da atividade individual existe, a qual não seja considerada pelo direito”, entenda-se: pelo direito estatal. “Uma determinada ação” – se disse – “é imposta ou proibida por uma norma particular de lei, ou entra na esfera da liberdade, e como tal é permitida, salvo se deva comportar a outros uma limitação não prevista por uma norma particular de lei, hipótese na qual essa norma é ainda proibida. O mesmo pode ser dito de uma determinada omissão”.135 Tais conclusões foram feitas advir da afirma135

DONATI, D. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. Milano, 1910. p. 223.


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ção de um princípio que pode ser formulado do seguinte modo: um ordenamento jurídico prevendo determinados casos de obrigações ou limitações põe implicitamente a norma geral de que em todos os demais casos não deverá existir alguma limitação às atividades. Esta norma não será somente negativa – porque, se afirma, ela não poderia então ser uma norma jurídica –, mas será também positiva: significa que ela permitiria positivamente desenvolver ou omitir todas as atividades que não são respectivamente proibidas ou impostas; tais atividades constituiriam, desse modo, o conteúdo de um direito de liberdade e seriam, portanto, juridicamente não indiferentes, mas sempre relevantes.136 Esta não é a ocasião para submeter a uma análise completa tal doutrina, que foi construída a serviço do problema das lacunas do direito: problema que, na minha opinião, deve ser colocado de modo diferente, como me proponho a demonstrar no desenvolvimento destes estudos.136bis Mas não serão supérfluas, aqui, algumas breves observações que servirão também para salientar a teoria que até agora expomos. Antes de tudo, parece que seja injustificada a afirmação de que a norma geral e conclusiva de um ordenamento jurídico, a qual mencionamos, deva ser uma norma positiva no sentido citado, que atribua necessariamente um direito – o direito de liberdade – a qual se liga para outros sujeitos um dever, e não possa ser, ao contrário, uma norma puramente negativa, dirigida a negar que existam outras obrigações fora daquelas determinadas pelas outras normas. Tal visão é sugerida pelo preconceito que acima combatemos (§ 22), para o qual o direito deveria ser concebido exclusivamente como uma regulamentação de relações entre mais pessoas, constituídas por direitos e recíprocos deveres.137 Na nossa opinião, ao contrário, é perfeitamente concebível que um ordenamento jurídico declare como seu princípio fundador a sua própria limitação a determinadas matérias, fazendo com que as outras que ele não contempla sejam consideradas juridicamente irrelevantes e, portanto, como um campo em que não reconhece nem direito, nem obrigações. Antes, esta não é somente uma possibilidade, mas uma exigência indeclinável de todo ordenamento, se é verdade o axioma já posto de que todo ordenamento nunca possui a pretensão de submeter a si Idem, p. 35 ss. e passim. [Sobre o assunto, veja, agora, o estudo de minha autoria ROMANO, S. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. Modena, 1925, e a minha obra ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap. VII, § 7]. 137 BIERLING, E. R. Juristiche Prinzipienlehre. I. Op. cit., p. 91 ss.; DONATI, D. Op. cit., p. 38 ss. 136

136bis

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todas as atividades e as manifestações dos indivíduos, mas somente aquelas que interessam para os seus fins.138 É, pois, na nossa opinião, inadmissível ver um verdadeiro e próprio direito de liberdade em todas as faculdades de fazer ou de omitir, que podem ter como conseqüência o fato de que um ordenamento jurídico não proíbe ou não impõe certas atividades. Em primeiro lugar, é fácil observar como – postos nesta direção – se acaba por ver o direito de liberdade por todas as partes, mesmo onde até agora a doutrina tradicional, com justo intuito, se não com perfeita consciência de si, nunca tinha sonhado encontrá-lo. E passa a ser possível entender como se tenha conseguido chegar até o ponto de configurar um direito de liberdade do Estado de exercer ou não as atividades que não lhe são proibidas ou impostas pelo ordenamento jurídico,139 enquanto tais faculdades são tão-somente momentos da sua potestade, que é algo de mais e de substancialmente diferente do que um simples direito de liberdade. Este último pode logicamente ter perante si um sujeito que se encontre em posição igual ou superior, mas não em relação a um súdito. A respeito dos submetidos, não são somente livres, mas (nos seja permitida a expressão), são patrões. E, também prescindindo disso, consideramos inexato confundir com o direito de liberdade uma série de outros direitos, que possuem cada um uma própria e diferente figura e são regulados no seu conteúdo positivo pelo ordenamento jurídico. Não só a potestade do Estado, mas também, por exemplo, a autarquia das Comunas, o direito de propriedade pública e privada etc., que mesmo implicam as faculdades de fazer e de omitir e também a pretensão da abstenção de outros por uma conduta que poderia criar obstáculo para aquelas faculdades, não são direitos de liberdade. Do direito de liberdade, no entanto, é lícito fazer um direito em si, enquanto seja configurado como direito que tem por objeto a independência de um sujeito em relação aos outros, superiores ou iguais, que, ao contrário, possuem obrigações de não invadir a sua esfera jurídica: direito negativo, a uma simples omissão, enquanto a atividade positiva que pode ser respectivamente exercida a esta omissão, ou constitui o objeto em si de um outro direito público ou privado, ou é irrelevante. A opinião já amplamente acolhida, de que o direito de liberConforme, especialmente, BERGBOHM, K. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. I. Leipzig, 1892. p. 371 ss. Ver, também, MARINONI, M. Rivista di diritto e procedura penale, 1911, parte 1. p. 312 ss. [e na obra Scritti vari. Op. cit., p. 41 ss.; ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap. VII, § 2 e passim ]. 139 DONATI, D. Op. cit., p. 227 ss. 138


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dade seja um direito essencialmente único, no sentido de que não se resume nos tantos direitos autônomos que podem vir a ser as inumeráveis faculdades que ali se compreendam, pode ser justificado somente quando ao mesmo se atribui o conteúdo negativo o qual mencionamos.139bis De fato, tais faculdades, ao se traduzirem em atividades positivas, podem dar lugar a outros direitos autônomos, um completamente distinto do outro. Estes podem, ao contrário, serem concebidos como manifestações de único direito somente enquanto se tem em vista o seu elemento comum, pelo qual, em certos momentos e sob um determinado aspecto, se traduzem em afirmações de independência pessoal. Somente quando interessa atingi-los neste seu caráter, neste seu objeto indiferenciado, eles podem ser reduzidos sob o conceito do direito de liberdade. De outro modo, em si e por si, ou dão lugar a várias figuras jurídicas – que é necessário não confundir, mas ter distintas – ou são juridicamente irrelevantes. Enfim, deve ser observado – deixando de insistir sobre outros pontos que fariam com que nos desviássemos da nossa direção – que um ordenamento jurídico pode realizar a sua própria limitação de modos diferentes, que não podem ser deixados de lado, enquanto a doutrina a qual mencionamos não os leva em consideração. Entre estes modos nos interessam, sobretudo, os seguintes. a)

Em primeiro lugar, o ordenamento jurídico pode limitar os poderes da autoridade sem que a esta limitação corresponda o direito, por parte de outros, a observar tal limite. Este era o sistema preferido, em particular, nos Estados anteriores ao atual, o que explica a justa opinião comum de que a afirmação do direito público de liberdade seja totalmente recente e próprio do Estado moderno, e não – como foi sustentado em contraste com a verdade histórica –, uma afirmação necessária de todo ordenamento jurídico. Também hoje, de resto, seria fácil demais listar muitos casos, extraídos do nosso direito positivo, em que para as limitações dos poderes públicos não correspondem direitos dos cidadãos. O caso mais saliente seria aquele em que, devida a hipótese de que existam limites do poder legislativo, ninguém estaria autorizado a obrigar este último a observância deles (ver § 22).

[Contra esta opinião, veide agora o ensaio ROMANO, S. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. Op. cit., p. 5, nota 2, e ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., cap. VIII, § 4, no 2, e cap. IX, § 1]. 139bis

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b)

Em segundo lugar, pode acontecer de que nasçam direitos dos limites de um ordenamento jurídico – atribuídos por este último – que tenham por conteúdo a observância dos mesmos limites ou a pressupunham. O mais característico de tais direitos é o de liberdade, concebido no sentido puramente negativo o qual mencionamos, e tendo por objeto uma devida independência de cada um dos sujeitos submetidos ao ordenamento jurídico. Direito o qual corresponde à obrigação, por parte dos outros, de não invadir a esfera deixada livre ao primeiro. Mas este não é o único direito que deve ser levado em consideração. Existem outros de conteúdo essencialmente positivo e que, portanto, não se confundem com o direito de liberdade, os quais pressupõem que o ordenamento jurídico limite as suas normas perante a uma atividade a qual exercício, dentro de certos limites, não seja traçada pelo mesmo ordenamento, mas abandonada à vontade de um sujeito. Acontece desse modo, repetindo exemplos aduzidos, no que se refere ao direito de propriedade. Algumas vezes, mais do que de direito, se está falando de status pertinentes a estas pessoas, os quais se fundam sobre este pressuposto: por exemplo, do status de autarquia de tais entidades públicas. E outras vezes ainda recorre, sempre do ponto de vista mencionado, a figura do poder discricionário atribuído aos vários órgãos do Estados ou de outros entes.

Constata-se que toda uma série de casos muitos diferentes entre si tem em comum, no que nos interessa, que o ordenamento considera determinadas atividades como relevantes juridicamente, mas até um certo ponto: ou seja, circunscrevendo uma esfera que enquanto tal é por ele concedida e limitada, constitui um direito, um status, um poder. Não é possível exorbitar de tal esfera sem incorrer em um abuso, sempre juridicamente relevante; mas o ordenamento se abstém de penetrá-la, fazendo com que o seu interior seja juridicamente indiferente. A existência deste espaço, por assim dizer, juridicamente indiferente, valorado de modo inexato e exagerado, fez com que algumas vezes se duvidasse que nele, integralmente tomado, pudesse ser encontrada a figura deste ou daquele direito. Desse modo, é notório como tenha sido negado por alguns autores que a propriedade seja um direito. Ora, tais opiniões, que ampliam o campo do que é juridicamente indiferente, não são menos errôneas do que aquelas opostas, fazendo com que toda atividade seria, ao contrário, sempre juridicamente relevante. Umas e outras não valoram exatamente o limite até onde ordenamento jurídico se estende e além do qual esse não


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penetra. Na verdade, tal ordenamento atribui o direito de liberdade, porém para ele são simples fatos com os quais não se preocupa uma série de atos que daquele direito derivam; confere o direito de propriedade, mas não se interessa pelo modo com que o proprietário goza da sua coisa, até que não faça um uso contrário às leis; ao pai de família concede o pátrio poder, direito do qual proíbe e também pune o abuso, mas não considera como direitos verdadeiros e próprios as várias faculdades compreendidas no mesmo poder e que são juridicamente indiferentes, como aquela de dar uma palmada ao filho que comete uma travessura. Devido a esta esfera, ou melhor, a estas diferentes esferas, juridicamente indiferentes no seu interior – no sentido mencionado – se deduz como corolário que pode acontecer que, no seu interior, se implante um outro ordenamento jurídico que reconhece a existência daquelas esferas, até que não se exorbite as mesmas. Como são indiferentes a atos individuais que podem ser realizados à vontade pelo dominus (por assim dizer) das mesmas esferas, assim igualmente indiferente será o ordenamento com que, em tais casos, se procurará, pelo mesmo dominus, regular tais atos. Este ordenamento poderá ser por si mesmo jurídico se possuir os elementos para isto necessários, segundo os critérios por nós postos, no entanto será sem relevância para o ordenamento estatal. Do mesmo modo como este último não dá importância, como afirmamos, aos meios de correção que o pai pode utilizar em relação aos filhos – a menos que não constituam abusos do pátrio poder –, assim este ignora, freqüentemente, o regulamento de disciplina que vige em um colégio, em um instituto, em uma casa privada de cura. Somente pune (artigo 390 do Código Penal italiano)139ter certos meios de correção ou de disciplina que considera como abusos, ressalta-se, não a respeito das normas contidas no regulamento que, para ele, não possui nenhuma importância, mas sim no que se refere aos limites indicados pelo próprio Estado para aqueles direitos, baseados nos quais se pode ter o estabelecimento de que falamos.140 [artigo 511 do Código Penal italiano vigente ]. Disso se vê como, na nossa opinião, errem aqueles que, baseados no direito positivo italiano, falam de um direito disciplinar dos privados. A disciplina privada, se é relevante para o direito estatal, não o é como disciplina, mas sob outras figuras, mais como sanção a obrigações resultantes de um contrato. Essa, ainda, também pode ser de fato irrelevante, a menos que se trate de abuso de um outro direito (por exemplo, do direito de pátrio poder), que não é um direito de disciplina. O que não tira que essa seja às vezes relevante para um ordenamento diferente daquele estatal [Agora tenho a opinião de que ao problema que merece em todos os casos ser re-examinado, não seja sempre possível se dar uma resolução tão absoluta] 139ter 140

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Ao contrário, também pode acontecer de que, para razões especiais que variam segundo os casos, o ordenamento jurídico de um ente particular que se desenvolva no âmbito de autonomia a este dado pelo Estado, não seja totalmente indiferente para este último. Acontece desse modo, por exemplo, no que se refere aos regulamentos dos entes autárquicos ou do direito da Igreja católica, que é analisado como direito objetivo pelo Estado. Disso advém que a autoridade do Estado mesmo limitando sua competência, ao menos de regra, perante os atos individuais de tais entes – até onde se estende a discricionariedade destes atos –, tão pouco pode controlar a sua legalidade não só tendo por base o direito estatal, mas também baseado no direito interno dos mesmos entes.141 c) Enfim, deve ser mencionada ainda uma outra hipótese. De fato, pode se dar que o ordenamento jurídico do Estado, por um lado, não proíba a cada um dos seus súditos (assim como não impõe) uma atividade, que conseqüentemente permanece livre, mas, por outro lado, não proíba nem mesmo aos sujeitos que restam exercer uma atividade contrária à primeira. O ordenamento jurídico do Estado, no referido caso, fica indiferente perante o desenvolvimento de duas atividades que se contrastam e não podem, portanto, ser consideradas como objeto de verdadeiros e próprios direitos. O direito italiano, por exemplo, não proíbe o suicídio, mas com isso não pretender proibir que se impeça a outros de se retirar a própria vida, e não se pode certamente falar de um direito à liberdade de suicídio. Existem, como por várias vezes salientamos, matérias inteiras que o ordenamento do Estado exclui da sua órbita e das quais, portanto, se desinteressa, não somente de modo parcial, como nos casos contemplados (sub “b”), mas sim totalmente. Entre estas matérias, as quais algumas já foram mencionadas, é importante listar aquelas que possuem caráter puramente espiritual e religioso. Ao menos existe uma tendência do Estado moderno, se e enquanto se afirma laico e separado da Igreja, a se não demonstrar inteNo que concerne este ponto das relações entre o Estado e a Igreja, vide, em sentidos diferentes, os escritos de SCADUTO. In Giurisprudenza italiana, 1904; VACCHELLI. In Foro italiano, 1904; SCHIAPPOLI, F. In Legge, 1903 e SCHIAPPOLI, F. Manuale di diritto ecclesiatico. Op. cit., nos 291-292 [edição de 1934. p. 75 ss.]; COVIELLO, N. Manuale di diritto ecclesiastico. Op. cit., §§ 98-99 [edição de 1922]; JEMOLO, A. C. Amministrazione ecclesiastica. In: ORLANDO, V. E. Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. Vol. X, II. Milano, 1915, no 85 ss. 141


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resse pelas mesmas. As disposições que vão se fazendo sempre mais raras, que as tomam em consideração, freqüentemente são resíduos de ordenamentos mais antigos que, não tendo sido revogados, continuam a estar em vigor, mas não flexibilizam a regra aqui mencionada. Pode-se ter um exemplo na matéria do matrimônio religioso, relativamente ao qual as normas do direito do Estado antes em vigor foram revogadas pelas novas normas que instituíram e regularam o casamento civil.141bis De onde esta matéria, em si e por si, permanece estranha ao direito estatal, fazendo com que sejam indiferentes também os ordenamentos das várias Igrejas ou outros entes de culto que a disciplinam por sua própria conta. Tal princípio que pode servir para resolver a questão se – para o direito do Estado –, existe um direito dos fiéis a obter da autoridade religiosa competente a celebração do matrimônio.142 A questão deve, na nossa opinião, ser respondida negativamente, baseada na simples consideração de que se trata de uma matéria irrelevante para o direito estatal. E não comporta ir procurar, como outros fizeram, se aquele direito, que certamente não é atribuído diretamente pelo Estado, seja, ao contrário, atribuído pelo ordenamento das várias comunidades religiosas porque também se esta última atribuição fosse provada, se deveria sempre considerar que se trata de um ordenamento que não existe para o Estado, o qual, portanto, não pode tutelar os direitos que advém do mesmo ordenamento. O reconhecimento do direito eclesiástico como direito objetivo, por parte do Estado, é pré-ordenado aos efeitos civis, que podem dele derivar. Quanto as partes deste direito que não produzem tais efeitos, restam irrelevantes, a menos que não intervenham disposições especiais que podem também serem denominadas excepcionais, por estabelecer o contrário. O que, ressalta-se, não é um princípio que vale somente para as matérias religiosas, mas também para outras. Poderia-se, a este propósito, recordar a famosa controvérsia sobre se sejam admissíveis no campo do direito privado – excluído o direito de família, para o qual têm-se normas particulares – obrigações que não tenham caráter patrimonial. Substancialmente, tal controvérsia, se resolvida em sentido negativo, postula o prin[Como é notório, o direito mais recente do Estado italiano reconhece efeitos civis também aos matrimônios celebrados perante aos ministros da Igreja católica e dos cultos admitidos]. 142 Vide, sobre a questão, JEMOLO, A. C. Esiste un diritto dei fedeli al sacramento?. Rivista di diritto pubblico, 1915, II. p. 133 ss. Uma breve menção, vide CHIRONI, G. P. Colpa extracontrattuale. Torino, 1903, II. p. 533 e 673 [edição de 1906, nos 529, 598]. 141bis

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cípio da irrelevância para o direito privado estatal de toda uma série de relações, cuja matéria seria limitada, justamente, ao menos de regra, àquelas relações que diretamente ou indiretamente possuem valor ou efeitos patrimoniais. De uma perspectiva análoga deve, na nossa opinião, ser reconduzida a questão sobre se o sócio de uma sociedade privada, sendo desta expulso, tenha sempre, em todo caso, direito de recorrer aos tribunais do Estado contra tal expulsão. Tal direito não deve, ao menos em princípio, ser desconhecido se tratando de uma sociedade comercial ou civil, ou se essa é de qualquer modo instituída como pessoa jurídica, pois estamos na presença de entes reconhecidos pelo Estado e regulados diretamente ou indiretamente pelo seu direito. Todavia, ao contrário, se tratando de uma sociedade que de nenhum sentido pode dar lugar a relações ou efeitos “civis” (entendida esta palavra no seu significado mais amplo), então nos parece improvável a competência dos tribunais estatais, porque a mesma sociedade e o seu ordenamento interno é indiferente para o direito do Estado. Portanto, tal competência falta não somente quando o Estado contém disposições que proíbam aos sócios de recorrer às autoridades estatais, remetendo a outros as controvérsias relativas, 143 mas também quando o estatuto social não contém alguma previsão neste sentido. Na nossa opinião não é possível, em nenhum caso, que a autoridade judiciária decida, por exemplo, se um partido político tenha feito bem ou mal ao expelir um dos seus membros e não é concebível que condene o mesmo partido a readmiti-lo. 143bis Entende-se que a sua competência deverá, ao contrário, ser reconhecida no que se refere às questões conexas com a expulsão, a qual eventualmente se religariam “efeitos civis”. Quanto às conseqüências que poderiam ser deduzidas de tais princípios, em uma teoria das associações que ainda falta construir, naturalmente não é aqui o momento de indagar.

Coloca a questão sobre o pressuposto da existência de tais disposições, do qual indaga a eficácia, LESSONA, C. I diritti dei soci nelle associazioni private. Rivista di diritto commerciale, I, 1910. p. 378 ss. Menciona o problema em termos mais gerais, BIANCHI. Corso di diritto civile2. IV, no 17. 143bis [Diferentemente, se deveria por a questão naqueles ordenamentos em que um partido político assume a figura de um ente público enquadrado no ordenamento constitucional do Estado, e aqui não importa ver qual solução deveria agora ser acolhida]. 143


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Os ordenamentos internos das instituições, especialmente estatais, perante o ordenamento de outras instituições em que são compreendidas

Enfim, será interessante concluir o presente capítulo com a menção a um assunto, sobre o qual nos reservamos o direito de retornar posteriormente, mas do qual, entendo, podemos antecipar alguns pontos. Até agora estabelecemos as relações entre os vários ordenamentos jurídicos considerando as instituições em que estes se concretizam, cada uma em si e por si, ou seja, como esferas jurídicas distintas uma da outra, não obstante as relações que acontecem entre eles. Como reiteradas vezes advertimos, é possível ter instituições que são compreendidas em outras e por estas absolutamente dominadas, fazendo com que o seu ordenamento jurídico deva ser considerado como parte do ordenamento das primeiras. Portanto, a distinção dos respectivos ordenamentos, que deve continuar a ser feita e que, sob certos pontos de vista, é sempre necessária, se resume, sob outras perspectivas, em uma partição interna do ordenamento da instituição superior. Qual seja a importância e o significado que deve ser atribuído a tal partição, é problema que a doutrina tem recentemente examinado muitas vezes, mas nos parece que o faça com resultados não decisivos e que, de fato, não podiam ser tais, devido ao modo não completamente exato com o qual o problema foi posto. É notório que no ordenamento de tais entes, especialmente do Estado, as normas que regulariam a posição e as relações do ente e dos seus súditos – um perante os outros –, assim como destes entre si, se distinguem das normas que, em contraposição às primeiras, se disseram internas, e que seriam voltadas do ente a si mesmo ou aos próprios órgãos. Esta distinção que, colocada em tais termos, parece muito clara à primeira vista, se revela imprecisa e obscura quando se tem a necessidade de compreender, entre as normas internas, outras, que evidentemente concernem a relações entre o ente e outras pessoas: por exemplo, as normas que constituem o regulamento de uma biblioteca do Estado, as normas disciplinares que valem para as escolas deste último, e assim por diante. E, então, se recorreu a um outro critério: as normas foram distinguidas entre as que se referem aos poderes de supremacia gerais, cujo ente é titular, e as normas que concernem, ao contrário, aos seus poderes de supremacia especiais, e, portanto, um status de particular sujeição em que podem ser encontradas determinadas pessoas, por causas variadas, que

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não são compreendidas naquelas da qual advém sua sujeição geral. A primeira categoria de normas, de modo diferente das primeiras, deveria ser compreendida entre as normas internas. Este modo de entender a distinção que eu mesmo, em vários trabalhos, contribui a precisar,144 não é por si inexato. Porém, me parece que, por ora, este possa ser superado e absorvido por uma perspectiva mais completa e mais alta, que, ao explicar melhor o conceito de norma interna, também esclarece melhor o conceito de poder de supremacia especial, juntamente a outros que ficaram na sombra. O ponto de vista que mencionamos é aquele pelo qual, em tais entes de estrutura muito complexa, como o Estado o é especialmente, mas não certamente de modo exclusivo, devem ser distinguidas diferentes instituições que, consideradas juntas, formam posteriormente uma. Instituições, nesse sentido, são os órgãos individuais do Estado (as Câmaras, os vários ministérios, cada repartição em geral) e não somente os órgãos, stricto sensu, mas também os ditos institutos estatais, ou seja, as suas escolas, os seus museus, as suas bibliotecas, os seus estabelecimentos etc. (§ 12 sub 3). Ainda: pode ser considerada como uma instituição todo conjunto destes órgãos e destes institutos, enquanto estão coordenados entre si, subordinados e reduzidos a unidade e, portanto, cada um dos três ditos poderes do Estado: o legislativo, o executivo, o judiciário, os quais, posteriormente, somados, constituem aquela maior instituição que é toda a organização estatal. Até que se chega à instituição máxima, que é o próprio Estado e compreende em si todas as instituições menores que foram mencionadas e, portanto, além da sua organização propriamente dita, os outros elementos do qual este é composto. Se isso é verdade, é possível deduzir o seguinte corolário. Cada instituição é, por definição, segundo o que demonstramos no primeiro capítulo, um ordenamento jurídico: já que, no nosso caso, têm-se instituições que são partes de uma outra, os ordenamentos jurídicos que constituem as primeiras são partes do ordenamento jurídico daquela mais ampla que as compreende. Esses são, deste modo, ordenamentos jurídicos internos Vide o ensaio de minha autoria intitulado Sulla natura dei regolamenti delle Camere parlamentari. Archivio giuridico, 1905, e, a minha obra Principii di diritto amministrativo italiano3. Op. cit., no 7. Vide, ainda, RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., p. 236, 276; ARANGIO-RUIZ, G. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. Op. cit., no 481, 549; SALEMI, G. Le circolari amministrative. Palermo, 1913. p. 55 ss.; ZANOBINI, G. Le norme interne di diritto pubblico. Rivista di diritto pubblico, 1915, II. p. 321 ss.; PRESUTTI, E. Istituzioni di diritto amministrativo italiano2. Roma, 1917, no 40 [3. ed. Messina, 1934, no 40, p. 75]. 144


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desta última. Referindo-nos ao Estado (mas, evidentemente, podemos seguir os mesmos critérios para qualquer outro ente de estrutura não simples), entendemos por normas internas e (agora podemos dizer melhor e mais integralmente) por ordenamentos internos desse: a)

Os ordenamentos da sua organização, enquanto concernem à respectiva posição e às relações dos seus vários órgãos e institutos;

b)

Os ordenamentos dos seus órgãos e institutos individuais, seja em si e por si, nas relações com as pessoas que são titulares dos respectivos ofícios ou com as pessoas que, por várias causas, podem vir a ser admitidas nos mesmos institutos.

Seguindo estes critérios, possuem-se as seguintes vantagens. O conceito de um ordenamento interno se demonstra delimitado com precisão e, sobretudo, se reduz a unidade: é interno o ordenamento de uma instituição compreendida em uma outra maior, perante o ordenamento desta última e, portanto, deste modo é o direito de uma repartição estatal à respeito do direito do Estado considerado integralmente, assim como o direito do Estado em relação ao direito internacional. Em segundo lugar, no que diz respeito ao direito estatal, o conceito de ordenamento interno não é mais subordinado àquele do poder especial de supremacia. Antes, este último deve ser deduzido do primeiro de modo que fique muito claro e completo. De fato, nós agora estamos em condição de pôr no seu justo relevo não somente os poderes de supremacia especial, perante àqueles de supremacia geral, mas toda uma série de outros poderes, direitos, deveres, posições e situações, que podem se dizer especiais, perante àqueles análogos que possuem caráter de generalidade. A distinção, que já se tornou simplista, pode ser somente a seguinte: serão ditos gerais aqueles status, aquelas relações, aqueles poderes, direitos, obrigações etc. que se fundam sobre o ordenamento do Estado considerado na sua integralidade, como instituição em que ficam absorvidas as outras; enquanto se dirão especiais os respectivos momentos que se fundam sobre o ordenamento de uma instituição estatal considerada em si, isoladamente. Assim é a distinção mencionada pelo direito objetivo que justifica e exerce a outra, que concerne a momentos subjetivos: o que é mais exato também logicamente. Isso posto devem ser distinguidas duas espécies de ordenamentos internos. Em primeiro lugar, aqueles postos pela instituição que compreende as outras, mas não para a mesma instituição considerada na sua integralidade, mas sim para uma das instituições menores subordinadas

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à primeira: por exemplo, as normas sancionadas no Estatuto ou em outras normas concernentes aos ditos interna corporis das Câmaras parlamentares, as normas disciplinares para os empregados do Estado contidas nas suas leis ou regulamentos gerais, etc. Em segundo lugar, os ordenamentos colocados por cada uma das instituições menores por si mesma: por exemplo, os regulamentos das Câmeras; as instruções dirigidas pelo superior hierárquico aos seus dependentes; os regulamentos próprios de um instituto, de uma biblioteca etc. Os primeiros são ordenamentos internos no que se refere à esfera para qual valem, ou seja, aquela de uma instituição compreendida na maior, mas não no que concerne à fonte de que são emanadas, que é a instituição maior. Os segundos são ordenamentos internos, seja para a esfera em que possuem eficácia, seja para a sua fonte. Finalmente, deve ser observado que desse modo fica resolvida de forma muito simples a questão relativa a se tais ordenamentos internos devam ser considerados como ordenamentos jurídicos. A opinião negativa que também nós outras vezes acolhemos e que é predominante, é exata no sentido de que os ordenamentos do segundo tipo mencionado são irrelevantes, como tais, para o ordenamento geral, não fazem parte integrante deste último, mas se amalgamam com esse: o que não significa que sejam irrelevantes por outro ponto de vista. Desse modo, os regulamentos internos das Câmaras parlamentares ou as instruções hierárquicas, por mais que a sua emanação seja contemplada pelo direito geral do Estado, ainda que, algumas vezes seja para este obrigatória, mesmo não fazendo parte deste corpo, não se unem com as leis e os regulamentos gerais constituindo o ordenamento do mesmo Estado tomado em consideração como instituição única e integral. Trata-se de um corolário do princípio de que estes são elementos de um ordenamento em si, de uma instituição particular, compreendida naquela estatal, mas distinta desta última, e concernem à mesma instituição justamente enquanto permanece distinta, não ao ser re-absolvida naquela superior. Estes regulamentos são, nesse sentido, manifestações de autonomia, como foi possível constatar por várias vezes no que se refere aos regulamentos parlamentares. Por outro lado, quando não são mais considerados em relação ao ordenamento abrangente do Estado, mas em si mesmos, não é possível negar que tais regulamentos sejam verdadeiros e próprios ordenamentos jurídicos. Também este é um corolário da definição do direito que afirmamos e do princípio de que cada instituição é sempre um ordenamento jurídico. Como é possível ver, as duas opiniões, que até agora se contenderam o terreno,


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são ambas verdadeiras, mas cada uma em sentido relativo, assim como, tomadas em sentido absoluto, são ambas errôneas, ao pressuporem um conceito do direito que deve ser retificado conforme os critérios que delineamos. Quanto às normas internas do primeiro tipo, que são tais não pela sua fonte, mas pelo seu âmbito de eficácia, o seu caráter jurídico não deve ser posto em dúvida, mesmo da perspectiva mencionada, ou seja, da plena juridicidade das relações orgânicas do Estado (§ 22 sub 3). E nos parece que, deduzindo estes princípios as suas últimas conclusões, obteriam-se muitas vantagens para a reconstrução de algumas teorias gerais: aspectos novos e interessantes poderiam, por exemplo, relevar a teoria das relações de direito público, aquela da divisão dos poderes, e assim por diante.

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Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano

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Uma nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano

Esta é uma simples nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano. Não tem como objetivo apresentar a envergadura científica do seu “Ordenamento jurídico”, nem o poderia fazer adequadamente. Por outro lado, através desta edição o livro se tornou acessível ao jurista brasileiro na sua própria língua. Trata-se de uma obra que, certamente, não precisará de muitos comentários. Melhor dizendo, para esta edição eu gostaria já de início expressar a minha viva gratidão ao Prof. Arno Dal Ri Jr., que teve o mérito de promover a iniciativa da mesma. É indubitável que “O ordenamento” deve ser enquadrado como parte de toda a obra do autor, pelo conteúdo que dali emerge, devido à sua irredutível e significativa especificidade. Por isso, estas linhas têm o escopo de fornecer – em particular ao leitor não italiano –, elementos que poderiam ser úteis para uma melhor e mais fácil compreensão da obra. Tentam, de um modo muito modesto, apresentar o conjunto dos escritos de Santi Romano desde os anos da sua formação como jurista até os seus últimos trabalhos. Tentam, também, com o mesmo objetivo, fornecer algumas informações sobre momentos da vida do próprio autor que parecem ter influenciado sobre os seus escritos. Tudo isso, na esperança de que eles possam melhor esclarecer as suas razões e o seu significado. Da mesma forma, tentam fornecer algumas referências que parecem ser relevantes no que concerne aos elementos do contexto em que ele atuou.

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A formação e os primeiros estudos

Santi Romano nasceu em 31 de janeiro de 1875, em Palermo. Tratase de uma circunstância que marcou fortemente suas opções e sua orientação científica. A Universidade local, então, era o maior centro italiano de estudos de direito público. Um ambiente acadêmico dominado pela figura de Vittorio Emanuele Orlando, que, posteriormente, se tornaria seu orientador.

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Orlando teve um papel que pode ser dito até mesmo fundamental nos estudos italianos de direito público entre os séculos XIX e XX. Em primeiro lugar, no que se refere ao método que patrocinou para o seu desenvolvimento, enunciado de modo mais evidente na conferência que proferiu na abertura dos cursos de direito administrativo e constitucional, na Universidade de Palermo, em 8 de janeiro de 1889.1 O autor a intitulou como “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”;2 o que é bastante significativo devido ao escopo que, com a sua formulação, se comprometia. Trata-se, acima de tudo, da superação de um certo ecletismo nos tratados da matéria, mediante a utilização de contribuições filosóficas, históricas, políticas, sociológicas etc., assim como da adoção de uma abordagem estritamente jurídica voltada, seguindo o exemplo dos especialistas em direito privado, à definição dos princípios gerais da própria matéria. Na época, foi verdadeiramente incisivo o seu valor como inovação. Mesmo posteriormente, permaneceu quase como uma espécie de divisor de águas. Tanto que ainda hoje nós, especialistas italianos em direito público, nos dividimos entre estudiosos do direito público pré- e pós-orlandianos. Entre estes últimos, seguramente Santi Romano foi o maior. De modo imediato, se demonstrou mestre na reconstrução eminentemente jurídica dos institutos de direito público. Um fenômeno que é possível constatar desde os seus primeiros escritos, dedicados especificamente ao direito constitucional. Podem ser lembrados, em particular: “Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione”,3 “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione”,4 “Osservazioni sulla natura giuridica del territorio dello Stato”, 5 “Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano”6 e outros. Todos estes trabalhos, com muitos outros, contemporâneos ou posteriores, foram recolhidos na obra coletânea Scritti minori que, contendo dois volumes, o primeiro dedicado ao direito constitucional e o segundo ao Direito administrativo,7 foi organizada pelo seu principal aluno em direito administrativo, Guido Zanobini. Famosíssima na Itália, publicada no mesmo ano na revista Archivio giuridico, XLII, e republicada na obra Diritto pubblico generale – Scritti vari coordinati in sistema. Milano, 1940. p. 3 ss. Vol. I. 2 “Os critérios técnicos para a reconstrução jurídica do direito público”. 3 In: Filangeri. Milano,1898. 4 In: Archivio giuridico, LXVIII. Modena, 1901. 5 In: Archivio di diritto pubblico, I. Roma, 1902. 6 Ibid. 7 Milano, 1950; republicados sempre em Milão, em 1990. 1

Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano

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Vittorio Emanuele Orlando, Santi Romano e a escola italiana do direito público

Retornaremos momentaneamente a Vittorio Emanuele Orlando para salientar um aspecto muito relevante da sua figura. Ele teve o papel de fundador não somente do direito público que pode ser definido “italiano” – com um significado que indique pouco mais do que uma indicação geográfica –; mas também do direito público italiano entendido como produção própria do então jovem Reino da Itália, ou seja, nas especificidades do direito de uma Nação que finalmente tinha encontrado no nacionalismo, após séculos de espera, a estrada para o Ressurgimento e para a unificação. Não deve ser esquecido, ainda, que Orlando foi um político de relevo nas primeiras duas décadas do século XX, sendo que o seu cursus honorum o conduziu ao cargo de Presidente do Conselho de Ministros do Reino da Itália, em 1918, no momento em que se concluía a Primeira Guerra Mundial, da qual a Itália saiu vitoriosa. Este seu intento específico de fundação de um direito público foi expresso com clareza já na Conferência, há pouco recordada, se tornando a razão explícita pela qual ele empreendeu a sua iniciativa editorial mais importante: o “Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano”.8 Dirigido por Orlando, nele foram envolvidos quase todos os maiores especialistas de direito público da época. Trata-se de obra de grande envergadura e fôlego, iniciada em 1897 e prosseguindo por 16 volumes, até 1932, sendo que ainda hoje alguns destes são de interesse para os que se dedicam à matéria. Santi Romano sempre manteve uma postura de grande distância a respeito da política; até mesmo no período em que foi nomeado para a Presidência do Conselho de Estado, em 1928, onde esteve até 1944. Porém, na sua produção científica teve claro o sentido da identidade nacional e das especificidades do ordenamento italiano, em particular do seu direito constitucional. A classe política que então realizou a unificação nacional italiana era de inspiração liberal – do modo como a expressão vinha entendida na segunda metade do século XIX. Trata-se de uma élite seguramente restrita, mas que, não obstante, conduziu ao sucesso a unificação, atingindo os seus objetivos, em especial através da legislação que elaborou nos primeiros anos de vida do Estado, imprimindo tal caráter aos seus traços fundamentais. Santi Romano aderiu de modo convicto àquela ideologia sendo, nesta perspectiva, portanto, que fez a reconstrução teórica do ordenamento do 8

“Primeiro tratado completo de direito administrativo italiano”.

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Estado italiano. Deste modo, atuou em perfeita sintonia seja com os dados de direito positivo que estavam emergindo, seja com as suas próprias convicções pessoais, as quais, ainda mais, o levavam a delinear a envergadura daqueles mesmos dados, tornando-os mais fecundos ao serem coerentemente desenvolvidos (a respeito, tomo a liberdade de indicar a minha conferência no congresso que teve lugar em Veneza, em 17 e 18 de novembro de 2000, sobre “I giuristi e la crisi dello Stato liberale – 1918-25”,9 publicada, com o título “Santi Romano e la giuspubblicistica italiana: temi e tendenze”,10 além de que, nos respectivos anais do evento.11 Esta reivindicação que, por assim dizer, identifica Santi Romano, se manifestou em primeiro lugar em relação à Alemanha, cujas doutrinas, sobretudo nas últimas décadas do século XIX, influenciaram fortemente as italianas em todos os ramos do direito – a começar pelo direito privado. Bastará, aqui, recordar os nomes de autores muito estudados e lidos na Itália, como von Savigny, von Jhering, Windscheid e tantos outros –, substituindo a influência anteriormente dominante da cultura jurídica francesa, do Code Napoléon e dos seus doutrinadores. Esta perspectiva aflora desde a sua primeira monografia, “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”, publicada em 1898 no primeiro volume do já citado Trattato Orlando. Trata-se, praticamente, da sua monografia de final de curso de graduação (se laureou em 1896, com 21 anos), cujo tema lhe tivera sido indicado por Orlando quando foi publicado, em 1892, o “System des subjektiven oeffentlichen Rechte”, de Walter Jellinek (em Freiburg i. B.). Aqui fica evidente o fato de o autor indicar de modo claro as especificidades italianas na citada perspectiva liberal. Indicação que, após, marcou particularmente a obra “Italienisches Staatsrecht”, de 1914, do qual falaremos a seguir. Esta última foi uma apresentação do direito público italiano, destinada a leitores de língua alemã, em que são salientadas as diferenças de tal direito a respeito daquele em vigor na Alemanha da época.

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A opção universitária de Santi Romano

Após ter se graduado, Santi Romano colaborou intensamente com seu orientador nas várias formas em que se concretizava a poliédrica atividade deste último. Na vida universitária, certamente, mas também na “Os juristas e a crise do Estado liberal – 1918-25”. “Santi Romano e a juspublicística italiana: temas e tendências”. 11 Atti. In: Diritto e società. 2004. 9

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redação do “Archivio di diritto pubblico”: A revista que ele fundou e dirigiu para dar expressão mais direta, assim como aplicação, das suas abordagens antes mencionadas. Ainda, com muita relevância no seu escritório de advocacia. Mas Santi Romano, ao contrário, tinha vocação para se dedicar totalmente aos estudos. E a esta seguiu, empreendendo a carreira universitária segundo as progressões de então, de uma posição de docente precário àquela de catedrático, através de passagens por universidades menores, a outras maiores e prestigiosas. Deste modo, em 1897, com uma escolha que fez de modo resoluto com somente 22 anos, Santi Romano quis deixar Palermo e o escritório de Orlando. Este último, ainda naquele mesmo ano, começou a modificar o baricentro dos seus interesses para a capital, onde iniciava sua vida política, a qual já foi mencionada, e, em um momento posterior, para prosseguir a sua atividade de docência como professor de direito constitucional na Università di Roma – “La Sapienza”. Foi o próprio Orlando a contar tal evento na comovente cerimônia fúnebre que, nesta Universidade, em 1948, fez do seu aluno de então (publicada como premissa em ambas edições dos Scritti minori, há pouco citados). Nesta, Orlando falou de suas tentativas de convencê-lo a não renunciar, como escolha verdadeiramente precoce, a perspectivas de vida mais brilhantes, fossem estas profissionais ou políticas. Mas, o fez em vão, já que Santi Romano aceitara um encargo na Università di Camerino (cidadezinha da Região Marche, na Itália central). Santi Romano sempre manteve uma relação bastante afetuosa com Orlando. Para compreender o quanto foi, basta ler as palavras do velho orientador na cerimônia fúnebre há pouco recordada. Porém, a sua escolha tão decidida e radical não só o abrigou de outras influências. De fato, a sua vida de estudioso – sendo que foi assim que a viveu inteiramente ao menos até 1928 – provocou o final do convívio diário com o seu mestre. Com isso, ganhou uma maior autonomia em relação ao pensamento de Orlando, sendo que esta mesma se revelou o espaço necessário para que o então aluno tivesse a oportunidade de aperfeiçoar e de aplicar o puro método jurídico muito além da enunciação originária que o mestre fez em 1889. Teve, sobretudo, a oportunidade para amadurecer com maior independência a sua obra maior. Todos atualmente republicados em um único volume: “Gli scritti nel Trattato Orlando”. Milano: Giuffrè, 2003. 12

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As outras contribuições de Santi Romano ao “Trattato Orlando”: os escritos sobre a justiça administrativa

Santi Romano escreveu quatro contribuições no “Trattato Orlando”,12 que firmou com as qualificações acadêmicas que foi alcançando ao longo da sua vida universitária. Após o primeiro, “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”, no volume I do “Trattato”, o qual já mencionamos brevemente – em que se qualificou, modestamente, como “doutor” –, seguiram dois estudos sobre a justiça administrativa, os únicos que dedicou ao tema, publicados no volume III, ou seja, “Le giurisdizioni speciali amministrative”, de 1899, que assinou se valendo do título obtido no ano anterior, de “Libero docente di diritto amministrativo presso la R. Università di Palermo” (tal título se constituía como habilitação ao ensino universitário, sem que a sua aquisição implicasse por si na instauração de uma relação de emprego); e “I giudizi sui conflitti delle competenze amministrative”, publicado poucos meses após, durante os quais, contudo, se tornou professor junto à Università di Camerino. São obras que continuaram importantes, mesmo perante o fato de os institutos do sistema italiano de justiça administrativa não terem se desenvolvido no sentido que se desejava, do qual, ao leitor estrangeiro, é necessário fornecer algumas breves informações. A sua pedra fundamental é um texto legislativo de 1865 – ainda hoje em vigor, ou, melhor, amplamente recebido na vigente Constituição de 1948 –, de caráter liberal, que colocou a tutela dos direitos do sujeito em relação à administração pública sob a jurisdição de juízes ordinários. Isso significa que, mesmo se a justiça administrativa se manifestasse com verdadeiros e próprios provimentos unilaterais e autoritários, tais juízes por princípio não poderiam nem podem anulá-los (sendo esta a ampla medida de tal jurisdição e o seu traço mais saliente que diferencia o sistema italiano do francês, mesmo tendo ambos um Instituto de grande relevo igualmente chamado Conselho de Estado). Tal texto, em todo caso, deixava sem resolução um grave problema: a fiscalização eficaz sobre provimentos que prejudicassem interesses individuais, mas só estes. Não redundava, portanto, em uma lesão de verdadeiros e próprios direitos subjetivos, por isso permanecendo não conhecíveis pela jurisdição ordinária; ilegitimidades que foram sintetizadas nas três figuras tradicionais da incompetência, do excesso de poder e da violação de lei. O legislador resolveu tal problema quase um quarto de século depois, estimulando o Conselho de Estado: órgão instituído pela


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Monarquia piemontesa em 1831 tendo por ambição poder dar alguma representação política – mas não eletiva –, à élite do Reino. A ambição foi posteriormente abandonada com o desenvolvimento do parlamentarismo, que se tornou inevitável a partir do Estatuto de 1848; mas, seja mesmo com funções consultivas de menor nível constitucional, o Conselho de Estado sobreviveu. Este se tornou, após 1860, instituição do novo Reino da Itália. Em 1889 atuava, organizado em três Seções, com funções de consultoria administrativa do Governo; a estas, foi somada uma quarta, a função de fiscalização que se sentia a carência. Nos anos posteriores, se desenvolveu um vivaz debate sobre qual seria a natureza real desta função de fiscalização. Se fosse igualmente de caráter administrativo, se algumas vezes fosse justicial, não sendo mais só consultiva; ou mesmo francamente jurisdicional. Daqui é possível visualizar os diversos termos de uma questão crucial: a ordem da relação entre as decisões da nova Seção e a jurisdição ordinária, que de qualquer modo estariam submetidas, onde e enquanto incidissem sobre verdadeiros e próprios direitos. Se entendidas como administrativas nesta sua incidência, teriam se comportado como qualquer outro provimento lesivo de tais direitos; seriam, portanto, reformáveis por juízes ordinários como e nos limites de qualquer outro ato administrativo. Isso significa que qualquer tribunal poderia reformá-los, mas não poderia anulá-los. Ao contrário, se entendidos como acórdãos, sempre que tivessem mantido aquela mesma incidência, teriam se comportado como lesivas da jurisdição reservada aos juízes ordinários. Por isso, seriam reformáveis somente pela Corte Suprema de Cassação como juiz da jurisdição, que, neste contexto, teria adquirido a exclusividade de fiscalização, não encontrando limites ao seu poder de cassação. É esta segunda solução que a própria Corte de Cassação impôs com a sua jurisprudência, e que foi recebida explicitamente pelo legislador em 1907. Santi Romano, estando na ótima companhia de vários outros importantes estudiosos, preferia a primeira solução. O jurista siciliano considerava que uma fiscalização de caráter puramente administrativo, ou seja, atuada do interior da própria administração, poderia ter mais penetração do que uma de caráter jurisdicional exercitada por um juiz, sendo como tal exterior à administração, o qual, por este mesmo motivo, não poderia deixar de respeitar a autonomia como poder e como conjunto de sujeitos. Não se pode dizer que os seus temores tenham se revelados totalmente infundados; em especial nestas décadas, nas quais, devido a intervenções legislativas, mas também a fatores evolutivos jurisprudenciais e doutrinários, aflora a tendência – creio que o perigo –, de que a jurisdição adminis-

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trativa, já irreversivelmente se tornada tal, evoluísse de modo progressivo para seu caráter cível. Contudo, o fato de as decisões da Quarta Seção do Conselho de Estado terem há mais de um século adquirido o caráter de acórdão, provavelmente foi uma passagem inevitável para inestimáveis progressos que se realizaram após, nestes cem anos, no nosso sistema de justiça administrativa: a progressiva emersão, como seu componente essencial e talvez predominante, de uma verdadeira e própria jurisdição administrativa sendo completamente articulada com a instituição dos tribunais administrativos regionais como juízes de primeiro grau (1971); e a transformação do juízo, por esta realizado, em um verdadeiro e próprio processo paralelo ao civil, mesmo possuindo traços especificamente próprios, que, além disso, desejaria que se mantivessem tais.

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Segue: a “Comune”

A quarta contribuição de Santi Romano ao “Trattato Orlando” (no volume II) se constitui pela ampla monografia “Il Comune”, que firmou em 1908 como professor na R. Università di Modena (para a qual tinha sido nomeado, em 1902, à cátedra de direito constitucional, e ali obtendo, em 1906, a qualificação de professor catedrático). É ainda um tratamento monográfico do tema, caracterizado por uma amplitude inusitada a respeito aos demais escritos do autor (pouco menos de quatrocentas páginas, cerca da metade do volume de 2003 que, como foi dito, recolhe todas as quatro contribuições que deu ao “Trattato Orlando”). Amplitude que deriva também da duplicidade dos planos sobre os quais ele expôs a matéria, por si mesma já bastante vasta. De um lado, uma análise detalhada que não teve paralelo na Itália, nem mesmo posteriormente, em monografias de igual envergadura; análises, que se desenvolveram sobretudo em um nível tipicamente administrativista. Por outro lado, a aprofundada argumentação e a clara enunciação dos princípios gerais que se conectam, sendo, desta vez, tipicamente constitucionalista. Poderia ser questionado o quanto, atualmente, tal obra seja ainda válida para a compreensão das autonomias territoriais na Itália. Depois que a vigente Constituição de 1948, dedicando a elas todo um Título, o V (artigos 117 a 133), mudou radicalmente a natureza e a articulação das mesmas através da instituição das Regiões Administrativas (vinte, para todo o território nacional), e ainda mais depois que tal Título foi profundamente modificado, em 2001, através de uma reforma constitucional fortemente exaltada por tais autonomias no que concerne ao Estado cen-


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tral. É, sobretudo devido à abordagem geral da monografia, que tal questão deve ter uma resposta afirmativa. Quando foi escrita, a organização pública italiana era quase totalmente centralizada no Estado, sendo que as autonomias territoriais, mesmo tendo uma relevância relativamente limitada, se colocavam em dois níveis: as Comunas (mais de oito mil), por importantes razões históricas bastante radicadas na sociedade, mesmo não sendo na mesma medida em todo o território nacional; e as Províncias (cerca de uma centena), menos relevantes e significativas. Tratar, então, das Comunas, necessariamente levava a ter de enfrentar todo o problema relativo à definição de tais autonomias e da sua relação com o Estado. É nesta perspectiva que o autor as enquadrou, mantendo seu texto mesmo hoje essencial. Em particular na Itália, enquanto se refere sobretudo às Regiões; e, talvez, também para outros ordenamentos, segundo os seus diferentes sistemas. Sem dúvida alguma, nos dias de hoje não poderia deixar de ser considerada insuficiente uma apresentação de tais autonomias, contextualizada no Estado centralizado da época, que não quisesse trair o dado do direito positivo. Mas é o espírito com o qual Santi Romano analisou o tema que ainda hoje mantém atuais algumas das suas posições; por exemplo, a exaltação, no Estado liberal-democrático da qual o autor se sentia participante, do papel então único da Comuna: “Ela, de fato, se apresenta como um verdadeiro limite da ação estatal”; “A Comuna, portanto, é, em primeiro lugar, defesa e garantia de liberdade, tão forte que foi possível afirmar que nenhum povo pode se conservar por muito tempo politicamente livre, sem uma forte organização comunal”.13 É esta reconstrução teórica geral que o autor delineou da relação entre o Estado e as autonomias territoriais, que ainda hoje se demonstra particularmente válida: “[...] o imperium do qual as Comunas são munidas deriva do ordenamento jurídico do Estado, do direito em sentido objetivo deste último, que é fonte de qualquer outro direito subjetivo de qualquer outra pessoa física e jurídica. Poderá também se dar que tal ordenamento jurídico tenha como referência o direito de império do Estado, com o qual é tão intimamente conexo que parece impossível indagar qual dos dois seja logicamente anterior. Mas, de qualquer modo, aquilo que importa estabelecer é o seguinte princípio: o direito de império da Comuna não é uma derivação do direito subjetivo de império do Estado, mas é atribuído, como um direito por este distinto, pelo ordenamento jurídico estatal”.14 13 14

Edição de 2003. p. 425. Idem, p. 477.

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Esta passagem nos escritos de Santi Romano precedentes ao “Ordenamento jurídico”, é uma entre as que mais o antecipam. Esboçando já ali a distinção, que mais tarde viria a ser melhor definida, entre o conceito de Estado como pessoa, ou seja, entendido como sujeito jurídico dotado de potestade, poderes e direitos – mas também de deveres e de obrigações –, e o ordenamento geral, também denominado igualmente com referência ao termo “Estado”, mas só no quadro em que até mesmo o primeiro possa adquirir esta sua subjetividade. Retornaremos a este ponto. Mas, se gostaria de notar aqui que são justamente estes os conceitos através dos quais a reforma constitucional de 2001, nos primeiros dois incisos do novo artigo 114, delineou a relação entre Estado e autonomias territoriais (mesmo se com algumas acentuações que sem dúvida nos parecem excessivamente forçadas): “A República é constituída pelas Comunas, pelas Províncias, pelas Cidades metropolitanas, pelas Regiões e pelo Estado”; “As Comunas, as Províncias, as Cidades metropolitanas e as Regiões são entes autônomos com próprios estatutos, poderes e funções, segundo os princípios fixados pela Constituição”. Isso, devido ao fato de as referências à “República”, à “Constituição”, mesmo se com palavras e significados não coincidentes, evocam aquele quadro do ordenamento geral em que todos estes sujeitos – o Estado-pessoa compreendido –, têm reconhecida a sua existência, as suas competências e os seus poderes. Deste modo, no “Il Comune”, se torna ainda mais evidente o duplo registro da obra de Santi Romano. Melhor: os dois duplos registros. Em primeiro lugar, a descrição do particular e a enunciação do geral, com os contínuos re-envios de um para o outro, e vice-versa, quase como em um ininterrupto jogo de espelhos. Isto, porque os princípios que poderia considerar válidos são somente aqueles que tenham sido reconstruídos – e reconstruídos corretamente, bem se entende –, tendo por base a específica disciplina positiva de cada instituto. Mas, também, porque considerava apreçável somente a reconstrução da disciplina que mantivesse uma relação contínua com os princípios: de outro modo, teria caído na mera exegese. Depois, o estudo tanto do direito administrativo, como do direito constitucional: porque o primeiro, se adequadamente aprofundado, não pode deixar de chegar a pôr também problemas que somente no segundo podem ser abordados e resolvidos. Mas, também porque o segundo, quase sempre


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somente pode se concretizar no primeiro. Na obra de Santi Romano estes dois planos estão sempre presentes: mesmo aqui, com trocas e reflexos contínuos. O autor foi tanto constitucionalista quanto administrativista, mas a simples constatação desta duplicidade da sua cultura não dá conta plenamente da sua figura de estudioso. Isto, porque somente a constatação de que os dois níveis são completamente fundidos nas suas obras, que pode determinar a estatura desta. Por outro lado, Santi Romano explorou todos os demais campos do direito público, assim como também o direito eclesiástico e o direito internacional.

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As outras obras de Santi Romano anteriores ao “Ordenamento jurídico”

Nas duas décadas anteriores a 1917 – ano de publicação do “Ordenamento jurídico” –, Santi Romano foi um autor prolífico indo muito além das suas contribuições ao “Trattato Orlando”. São daquele período, sobretudo, numerosos trabalhos publicados em importantes revistas da época, igualmente recolhidos nos já recordados dois volumes dos “Scritti minori”. Muitos dos mais significativos entre os primeiros tiveram citados alguns títulos anteriormente. Dos posteriores, malgrado óbvias exigências de brevidade, ao menos outros dois muito conhecidos na Itália, não podem deixar de ser lembrados. Antes de tudo, “Lo Stato moderno e la sua crisi”,15 em que autor evidencia e analisa, com muita previdência e antecipação, os fatores que o minam do interior. Fatores que somente décadas após de então se impuseram aos olhos de todos. Ainda, “Oltre lo Stato”,16 em que o autor – em plena Primeira Guerra Mundial –, prefigurou formas de agregação supra-estatal, mesmo se diferentes daquelas que posteriormente se realizaram na Europa. Mas Santi Romano já estava maduro para chegar a tratados gerais de inteiras matérias. Discurso de abertura do ano acadêmico 1909-10 na R. Università di Pisa, para onde tinha sido transferido. In: Rivista di diritto pubblico. 1920. 16 Discurso de abertura do ano acadêmico 1917-1918, no R. Istituto di Scienze Sociali “Cesare Alfieri”, de onde adveio a Facoltà di Scienze Politiche da atual Università di Firenze, em que ministrava cursos como professor em Pisa. 15

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Por mais que os seus trabalhos até então fossem prevalentemente de objeto ou, ao menos, de entonação constitucionalista, foram os “Principii di diritto amministrativo” a ver por primeiros a luz.17 Além disso, publicou em 1912, em Pisa, as “Lezioni di diritto ecclesiastico” (sendo outras destas ministradas em 1921, em Milão). Posteriormente, o “Italienisches Staatsrecht”, que já foi mencionado, teve uma história singular sobre a qual talvez seja oportuno fornecer algumas informações. Em 1911, Santi Romano aceitou a proposta de Max Huber – originariamente dirigida a Orlando que, contudo, teve de declinar devido aos seus múltiplos compromissos – para escrever uma “Staatsrecht des Koenigsreichs Italien (Verfassungs- und Verwaltungsrecht)”, a ser inserida na coleção “Das oeffentliche Recht der Gegenwart” editada por Mohr, em Tuebingen. A obra e a sua tradução ficaram prontas dentro do prazo contratual. Só que isto aconteceu em agosto de 1914, ou seja, coincidindo perfeitamente com o explodir da Primeira Guerra Mundial. Devido a este fato, a sua publicação na Alemanha foi antes adiada e, depois, não se concretizou devido aos eventos que aconteceram no pós-guerra. O autor utilizou amplamente o seu conteúdo na sua obra posterior, os Corsi di diritto costituzionale, do qual falaremos mais tarde. Estes, contudo, iniciaram a ver a luz somente a partir de 1926. Por isso, se demonstrou oportuno publicá-la no texto original italiano pré-bélico, para que pudesse ser avaliada no seu efetivo contexto histórico.18 Santi Romano, em tal obra, como já foi mencionado, não perdeu a ocasião de salientar o quanto o ordenamento constitucional italiano fosse mais liberal do que o ordenamento da Alemanha do Kaiser Guilherme. Serve como exemplo a diferente configuração da “Coroa” em um e outro: “É estranha ao direito atualmente em vigor na Itália a concepção do monarca como sujeito oposto, fora e sobre o Estado... antes que como um elemento, uma simples parte do ‘Governo do Estado’, e, portanto, como um órgão deste último”.19

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O Ordenamento jurídico

“L’ordinamento giuridico”, que surgiu em dois momentos entre 1917 e 1918, nos “Annali delle R. Università toscane” (lembremos que, então, Santi Milano: Società Editrice Libraria; 1. edição em 1901, 2. edição em 1906, 3. edição em 1912. Milano: Giuffrè, 1988. 19 p. 115, 116, da edição italiana de 1988. 17 18


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Romano tinha se transferido há pouco tempo da Università di Modena para a de Pisa), e, no mesmo ano de 1918, como volume editado por uma pequena casa editora local, imediatamente se tornou famoso, muito estudado e citado, não só na Itália (podem ser recordadas as edições: El ordenamento juridico, coordenada por Sebastian e di Lorenzo MartinRetortillo, Institutos de Estudios politicos, Madrid 1966; Die Rechtsordnung, traduzido por Werner Daum, e coordenado por Roman Schnur, Duncker&Humblot, Berlin, 1975; L’ordre juridique, traduzido por Lucien François e Pierre Gothot, com Introdução de Ph Francescakis, Daloz, Paris, 1975). Nos primeiros anos após a sua primeira edição, não teve uma circulação tão difusa como a sua importância pedia. Por isso o autor, no breve e seco prefácio da segunda edição, publicada somente em 1945 (re-publicada em 1951, pela Sansoni Editore, de Florença, fonte da presente tradução e das posteriores citações que aqui serão feitas), notou ironicamente: “Espero desde já que, sendo fácil a leitura do livro, não sejam muitos os que falem dele, como freqüentemente aconteceu, sem conhecê-lo diretamente e, por isso, incorrendo em graves mal-entendidos”. Seguramente, “O ordenamento” amadureceu de modo paralelo à produção científica do autor, que se desenvolveu nas décadas anteriores, em que podem ser encontradas específicas antecipações: já foi indicada uma, que se encontra no “Il Comune”. A esta deve ser somada uma outra, relativa à crucial passagem da legitimação de um ordenamento, formulada no escrito também já citado, intitulado “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione”, de 1901 (o autor retornará posteriormente sobre o tema, nos posteriores “Frammenti di un dizionario giuridico”, sobretudo, mesmo se não só, em “Rivoluzione e diritto”, verbete com uma data muito significativa: setembro de 1944). Porém, “O ordenamento” se destaca das obras precedentes devido ao problema fundamental que enfrenta: não mais a reconstrução da ordem jurídica dos institutos ou matérias; mas a interrogação radical atinente ao que seja a “juridicidade” de tais ordens. O que seja o direito, ou ainda, o que seja a especificidade de normas que devam ser qualificadas como jurídicas, mesmo se tendo conteúdo coincidente (mas também divergente ou até mesmo antitético), de outras que não podem ser ditas como jurídicas, por serem morais, religiosas etc. Deve ser salientado imediatamente que o autor sempre afirmou querer dar a tal interrogativo essencialmente jurídico, uma resposta também jurídica, ou seja, no interior do fenômeno jurídico. Deste ponto de vista, são significativas as afirmações que o autor, em O ordenamento, trouxe às teorias de Hauriou apresentadas nos

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Principes de droit public (p. 28 ss., da edição de 1945, em que, em nota de rodapé se dá conta também dos seus escritos posteriores); e sempre negou querer se colocar no âmbito da filosofia, da sociologia, da história e assim por diante. É evidente e coerente a adoção por sua parte, desde os tempos já longínquos de Palermo, do método estritamente jurídico. Naturalmente, a polêmica mais viva e radical se refere às teorias que reduzem o fenômeno jurídico a normas, explicitada desde o incipit, e da sua nota no 1, em que são citados de modo crítico Léon Duguit, em L’Etat, le droit objectif e la loi positive, e, sobretudo, Hans Kelsen, no Hauptprobleme der Statsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, em relação ao qual a contraposição prosseguiu mesmo depois do modo mais amplo e agudo. “[...] não é possível ter um conceito adequado das normas que nele estão compreendidas (no ordenamento jurídico), sem antepor o conceito unitário desse”;20 “Em outras palavras, o ordenamento jurídico, desta maneira amplamente entendido, é uma entidade que por um lado se move conforme as normas, mas sobretudo, por outro, ele mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo, elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do que um elemento da sua estrutura”;21 “Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta, mas sim a entidade que a põe”;22 “Isto significa que o direito, antes de ser norma, antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, atitude da mesma sociedade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade, como um ser existente por si mesmo”;23 “Sendo assim, o conceito que nos parece necessário e suficiente a fornecer em termos exatos o de direito enquanto ordenamento jurídico tomado no seu todo e unitariamente, é o conceito de instituição. Todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda instituição é um ordenamento jurídico. Existe entre os dois conceitos uma equação necessária e absoluta”.24 Ao salientar a infinita pluralidade das instituições, se tem como conseqüência a constatação da infinita pluralidade dos ordenamentos jurídicos. Também a definição das perspectivas que deve adotar o jurista, porque, sobre as qualificações de fatos, atos, sujeitos L’Ordinamento Giuridico. 1945. p. 12. Idem, p. 16, sempre da edição de 1945, em que foi citada a coincidente opinião de Carl Schmitt, de Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg, 1934. 22 Idem, p. 19. 23 Idem, p. 27. 24 Idem, ibidem. 20 21


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e suas situações – aquilo que define um ordenamento –, se sobrepõem outras qualificações, coincidentes, divergentes ou até mesmo antitéticas, que pode adotar qualquer outro da miríade de ordenamentos (a estes problemas, o autor dedicou toda a segunda parte de O ordenamento: “A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e as suas relações”).

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As aplicações e o desenvolvimento dos princípios enunciados no “O ordenamento”

Continuar a resumir e a parafrasear o pensamento de Santi Romano seria equivocado, por implicar sempre na possibilidade de traí-lo em cada passagem. Naturalmente, é supérfluo para quem possa ler a prosa em original – a partir de agora também o jurista brasileiro, na sua língua materna – que, ao mais, é de extraordinária essencialidade e, malgrado este seu caráter sintético, muito clara. Poderia ser mais útil fornecer informações, o mais sóbrias possível, sobre as aplicações que as teorias do O ordenamento passou a ter nos variados ramos do direito. A primeira e a mais óbvia, para os juristas italianos, é a que se refere à reconstrução geral do direito eclesiástico, entendido como disciplina que regula as relações entre Estado e Igreja católica (se prescinde aqui, por brevidade, de levar em consideração aquelas de confissões diferente, objeto do artigo 8 da Constituição italiana de 1948, atualmente em vigor). Não é casual que Santi Romano, além de tê-la especificamente levado em consideração no O ordenamento,25 tenha a ela dedicado as já citadas Lezioni de 1912 e 1921. Naturalmente, na perspectiva de O ordenamento, tais relações devem ser delineadas como entre dois ordenamentos originários, no sentido de soberanos. E, de fato, o artigo 7 da Constituição italiana em vigor, enuncia: “O Estado e a Igreja católica são, cada um na sua própria ordem, independentes e soberanos”. Ainda, a reconstrução geral do direito internacional, mesmo na variedade de orientações e de escolas relativas a este e a sua relação com os Estados. Mesmo aqui, não é casual o fato de que Santi Romano, além de tê-lo considerado especificamente no O ordenamento (p. 114-115), tenha escrito um Corso sobre a matéria, que chegou a quatro edições.

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Idem, p. 115 ss.

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Por outro lado, são muito importantes as relações que segundo as teorias de O ordenamento podem ser delineadas entre o Estado (mas também outros ordenamentos originários) e ordenamentos que são originários: que, por isso, se dizem – simplesmente –, autônomas. Santi Romano dedicou grande atenção ao conceito de “autonomia”, que no quadro geral do seu pensamento tem uma grande relevância. Isso, ao longo de toda sua atividade de estudioso; desde o “Italienisches Staatsrecht”, ou seja, do período no qual estava ainda amadurecendo a obra maior. Por último, é nos Frammenti di un dizionario giuridico”, o qual mencionaremos posteriormente, de 1945, que ele fornece a definição mais precisa e articulada de “autonomia”: ela “[...] indica: subjetivamente, a potestade de se dar um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter próprio de um ordenamento jurídico que indivíduos ou entes constituem por si, se contrapondo ao caráter dos ordenamentos que para estes são constituídos por outros”.26 É inerente a tal conceito a noção de derivação de potestade, de poderes, de direitos, de um ordenamento normalmente originário – que nesta relação se coloca como em um certo sentido maior –, a um outro sempre derivado que, deste modo, se coloca como menor em relação ao primeiro. Na Itália, parece que este conceito caracteriza mais as relações entre o Estado central e as autonomias territoriais. Mas a aplicação mais importante que dele se teve não concerne ao direito público: diz respeito à reconstrução da relação entre direito privado estatal e os atos que estes, conseqüentemente, podem gerar. Para poder compreender esta colocação, se deve inicialmente considerar a causa mais simples da dinâmica que rege as situações subjetivas de direito privado. Trata-se da dinâmica representada no esquema lei – fatos jurídicos – efeitos; ao qual fato deve ser assimilado o ato que se diz meramente jurídico. Isso porque, este, sendo voluntário, produz efeitos totalmente determinados pela lei. É o caso do reconhecimento de filho natural. Mas é muito difusa a opinião de que, algumas vezes, entre a lei e os efeitos, se coloca um ato – tipicamente, um contrato –, que, ao contrário, não pode ser considerado como um simples fato, nem mesmo como fato jurídico, por ser ele, e não a lei, que define os efeitos que ali se ligam. Neste ponto, surge a distinção dos meros fatos e atos jurídicos, dos “negócios”. Muitos notam que ao criar efeitos e, portanto, condição de comportamentos, eles têm caráter de normas. Seja mesmo não tendo 26

Verbete “Autonomia”. p. 15.


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conteúdo geral, mas sendo circunscritas a somente uma situação ou se referindo a sujeitos individuais. Reportada esta constatação na perspectiva da relação de autonomia, pode-se intuir que a capacidade negocial dos particulares possa ser qualificada, justamente, como sua autonomia. Uma primeira delimitação poderia ser assim apresentada: tal capacidade foi concedida a eles pelo direito privado estatal, que não determina os efeitos dos negócios que constituem o exercício da mesma, mas somente os reconhece. Além disso, prestando a eles a eficácia que a eles é garantida pelo aparato judiciário e pela execução das suas sentenças – bem se entende, enquanto tais negócios se mantenham nos limites da autonomia que lhes é concedida. Deve ser dito, todavia, que tem quem vá muito mais além, salientando que os seres humanos, por exemplo, inventaram a compra-e-venda – mas, muito provavelmente, o escambo –, bem antes que fosse tipificada por alguma norma – mesmo aqui, muito provavelmente, só tácita –, de alguma coletividade organizada, necessariamente de tipo tribal. Tem quem sustenta que o direito dos privados – no sentido de direito por estes produzidos –, constitua um ordenamento até mesmo originário, se tornando intocáveis os limites do reconhecimento e, portanto das garantias de eficácia por parte daquele estatal. É uma orientação que encontra precisas respostas nestas décadas, caracterizadas pelo fervor inventivo da comunidade dos negócios, por novos tipos de contratos que recebem uma tipificação legislativa correspondente somente depois de já estarem em prática. Que os meros atos privados devem se distinguidos dos negócios, porque a estes deve ser reconhecido caráter normativo, já tinha afirmado Santi Romano;27 o qual, a propósito do problema, aparentemente insolúvel se os “[...] efeitos dos atos jurídicos derivam destes ou da lei”, em um outro escrito,28 afirmou que as duas soluções, se entendidas em termos absolutos, são inaceitáveis, por conterem ambas algo de verdadeiro, precisando de modo criativo: “[...] uma é exata para os negócios, enquanto são negócios, e a outra para os meros atos jurídicos”. Mas, no meio tempo, se difundiu na Itália a orientação a favor da configuração da capacidade negocial dos privados como matriz da autonomia dos mesmos; a respeito, se re-envia aos estudos do seu principal defensor, Salvatore Romano (em vários dos seus trabalhos, atualmente na coletânea Scritti minori, 27 28

Ver, entre outras, a nota de rodapé 47-quater, inserida na edição de 1945 de O ordenamento. p. 71. A verbete Atti e negozi giuridici, dos já citados Frammenti, na p. 13.

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promovidos pela Università di Firenze, em que lecionou direito privado e civil por várias décadas, e organizado pelos seus alunos privatistas).29 Por outro lado, nesta perspectiva, também o agir da administração pública pode ser reconstruído como expressão da sua autonomia, mesmo pública, que é, portanto, intrinsecamente dirigida a um fim, e não livre como é aquela dos privados. E uma vez tendo sido superada a idéia de que os atos normativos devem ser necessariamente gerais, se abriu a estrada para de modo análogo qualificar não só os seus regulamentos e os seus estatutos, mas também os seus provimentos relativos a pessoas ou situações. A esta conclusão já tinha chegado Guido Zanobini, aluno de Santi Romano30 há pouco mencionado. As idéias de O ordenamento também manifestam um grande potencial para serem aplicadas a fenômenos jurídicos que, quando o seu autor ainda vivia, não tinham assumido a relevância que hoje possuem. Trata-se da importância cujos desenvolvimentos Santi Romano tinha já intuído um século atrás, no Lo Stato moderno e la sua crisi. Referimo-nos, com esta menção, por um lado, à força das organizações sindicais, mesmo se hoje, de um certo modo, se encontram em declínio. Por outro lado, naturalmente, às autonomias que em vários sentidos são hoje reconhecidas pelo Estado. Falou-se já das territoriais, tanto que se constatou em uma passagem de Il Comune uma antecipação da obra maior. Mas a vigente Constituição, na versão atual do artigo 118, inciso VI, apresenta uma lista também daquelas funcionais (como, por exemplo, as Universidades) que devem ser promovidas e tuteladas. Mas tais idéias demonstram mesmo hoje toda uma vitalidade que perdura, sobretudo por constituírem chaves de leitura jurídica – as únicas, acreditamos – de fenômenos que Santi Romano não tinha ainda visto. Para os italianos, e, ainda melhor, para os europeus, e não só, a primeira referência deve ser feita à União Européia e suas relações com os Estados nacionais. Estas podem ser delineadas somente tendo por base os princípios institucionais e a pluralidade dos ordenamentos. E os traços que apresentam, quais sejam eles, parece que devem ser inscritos no quadro das relações entre os ordenamentos descritos na segunda parte de O Ordenamento. Em 3 volumes, publicados em Milão, pela editora Giuffré, em 1980; especialmente em Ordinamenti giuridici privati. p. 449. Vol. I; Autonomia privata. p. 541.Vol. II. 30 Autonomia pubblica e privata. In: Scritti vari di diritto pubblico. Milano: Giuffrè, 1955. p. 391. 29


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Mas, ainda mais interessantes são as aplicações que podem ser extraídas de tais princípios, para decifrar os institutos da dita “globalização”. Antes de tudo, as aplicações extraídas da Organização Mundial do Comércio (O.M.C., o W.T.O., segundo o acrônimo em língua inglesa). Mas, também, as aplicações extraídas de muitas organizações transnacionais que se desenvolveram entre relações entre Estado ou entre privados, com base normativa de tratados ou de convenções, por isso tendo os mais variados conteúdos, fundamentos e derivações. É uma matéria totalmente em estado magmático, que, na Itália, sobretudo Sabino Cassese e a sua escola analisam em muitos dos seus estudos, tentando dar a ela uma classificação sistemática integral.

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Santi Romano Presidente do Conselho de Estado

No final de 1928, o Governo italiano nomeou Santi Romano para a Presidência do Conselho de Estado, que naquele momento tinha se tornado vacante. Até então, ele tinha sido somente professor universitário. Portanto, antes nunca tinha tido contato com tal órgão. Para o cargo, devido à regra não escrita de que deveria a ele ser designado o mais velho dos Presidentes de Seção, deveria ser nomeada uma pessoa que tivesse tido funções governamentais antes do advento do Fascismo. O Governo da época, considerando este fator preclusivo da sua nomeação, preferiu superar aquela mesma regra sem violá-la com a investidura de um Presidente menos antigo. Recorreu, então, com uma decisão improvisada, a uma solução na época (e até o art. 22 da lei 186/1928) perfeitamente permitida pela lei, ou seja, chamar uma pessoa de fora, escolhendo aquele que então já era considerado o maior especialista em direito público italiano. Esse foi o motivo pelo qual a nomeação foi totalmente inesperada. E não desejada por Santi Romano, por intuir que o exercício da função e a onerosidade desta teriam incidido sobre sua atividade científica. Teve de deixar a vida acadêmica, a qual, até então, tinha se dedicado de modo exclusivo. Com a sua necessária entrada nas funções da jurisdição administrativa, se tornava incompatível a permanência nas universitárias, então, da Universidade de Milão, a qual tinha sido transferido após Pisa – e em que talvez deixou o mais importante dos seus alunos constitucionalistas: Paolo Biscaretti di Ruffìa (que organizou em Milão, em 1975, ou seja, no centenário do nascimento, um congresso cujos anais foram publicados no volume “Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento

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di Santi Romano”).31 Todavia, não teve a coragem para se subtrair à decisão governamental. No que se refere ao segundo dos problemas indicados, posteriormente foi encontrada uma solução. A disciplina de direito administrativo se tornou vacante na Universidade de Roma “La Sapienza”, a mesma em que o seu velho Mestre Vittorio Emanuele tinha a cátedra de direito constitucional. Santi Romano não teve dificuldades para obtêla, mesmo como professor “encarregado”. Ironicamente, tendo uma relação precária, como no início da sua vida de estudioso. A história teve um desdobramento que determinou notáveis conseqüências para os estudos italianos na matéria de direito público. O Fascismo, poucos anos depois, ampliou a fórmula do juramento imposto sob pena de decadência dos funcionários públicos, compreendendo a si mesmo nela. Orlando foi um dos pouquíssimos que se negou a fazê-lo, sobretudo devido ao papel político que tinha tido anteriormente. Designou, para a sua sucessão, justamente o seu aluno de um tempo já longínquo. O qual, por sua vez, atuou, para que na cátedra de administrativo que deixava de lecionar, fosse chamado o seu aluno dos tempos de Pisa: Guido Zanobini, que ali lecionava. Era o mais importante dos seus alunos administrativistas e, dos dois, nasceu a mais importante escola administrativista da primeira metade do século passado. Bastará citar os nomes, entre outros, de Giovanni Miele, de Massimo Severo Giannini, de Eugenio Cannada Bartoli. No que concerne à atividade científica de Santi Romano, certamente as suas características mudaram. Os escritos monográficos se tornaram raros, esporádicos e breves. Porém, os tratados gerais se desenvolveram. Antes de tudo, o “Corso di diritto costituzionale”, já mencionado. As primeiras duas edições são anteriores, ou seja, de 1926 e de 1928, mas posteriormente se seguiram outras seis, durante a sua Presidência (em 1931, 1933, 1940, 1941 e as últimas duas em 1943). Também a série de edições do “Corso di diritto internazionale” se iniciou em 1926, prosseguindo em 1929, em 1932 e em 1939. Sobretudo, Santi Romano retornou aos tratados gerais de direito administrativo, desta vez também aqui em forma de “Corso di...” (1. edição em 1930, 2. edição em 1932, 3. edição em 1937). 31

Milano: Giuffrè, 1977.


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O último Santi Romano

Os últimos anos da vida de Santi Romano não foram felizes. Antes de tudo, devido a razões que deram muito trabalho a todos os italianos, em particular nos anos 1941-1945, quando a guerra atravessou a Península de Sul a Norte – com todas as conseqüências que normalmente traz consigo –, e um duríssimo primeiro pós-guerra. Ainda, por outras razões que a ele se referiam pessoalmente. Antes de tudo, quando Roma ainda estava ocupada pelos alemães – velhos aliados que se tornaram invasores e pelo Governo fascista que prosseguiu ao lado deles – passou a se encontrar em uma situação delicada, sendo que sofreu pressões – às quais resistiu firmemente – para que guiasse a transferência ao Norte do Conselho de Estado, com as instituições de um ordenamento o qual tal Governo tinha a pretensão de ser o legítimo herdeiro. E, depois, sobretudo devido ao fato de não conseguir evitar que fosse envolvido na reação política que aconteceu após a queda do Fascismo. A experiência como Presidente do Conselho de Estado se concluiu em outubro de 1944 – quando já tinha 69 anos –, ao pedir demissão quando Roma, há poucos meses, tinha voltado a ser a Capital do Reino (ainda por pouco tempo) da Itália, com a chegada dos norte-americanos e dos ingleses, velhos inimigos e atuais libertadores, e do legítimo Governo monárquico que com eles lutava. O Instituto a ele dedicou, em 2003, um congresso cujos anais foram publicados com o título “La giustizia amministrativa ai tempi di Santi Romano Presidente del Consiglio di Stato”.32 Interessantes notas bio-bibliográficas sobre ele, especialmente naquele período da sua vida, podem ser lidas no “Dizionario biografico dei Consiglieri di Stato (1861-1948)” recentemente publicado, fruto de uma aprofundada pesquisa coordenada por Guido Melis, que assinou a verbete sobre o mesmo. Santi Romano se refugiou, portanto, nos seus últimos estudos. São três os seus principais escritos deste período. Devem surgir logo em apenas um volume, com o mesmo título deste parágrafo, através do qual a editora Giuffrè concluirá a série de re-edições de todas as suas obras que não foram Cursos e Manuais; iniciada com a publicação do “Italienisches Statsrecht”, que prosseguiu com a re-publicação dos “Scritti minori”, e com o “Santi Romano nel Trattato Orlando”. 32

Torino: Giappichelli, 2004.

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Antes de tudo, a segunda edição de “O ordenamento”, de 1945 (republicado em 1951, pela editora Sansoni, de Florença, da qual, repetimos, foi retirada a presente tradução): o volume era quase inencontrável; e, malgrado as edições de 1951 e uma posterior não concordada com os herdeiros, continuou a ser praticamente inencontrável. No citado breve e seco Prefácio, que pode ser lido também no início deste livro, foram expressas, além das razões dessa nova edição, as suas características: a identidade do texto, a inserção das complementações somente em notas de rodapé, assim como a inserção de réplicas a críticas consideradas sérias e o silêncio desdenhoso sobre as outras. Depois, vieram os “Principii di diritto costituzionale generale”.33 Seguramente estes têm suas bases muito próximas dos Corsi di diritto costituzionale, ao longo das suas oito edições. Mas é a data da publicação da segunda edição que salienta a sua particularidade: em 31 de maio de 1946, ou seja, somente dois dias antes de um evento muito importante para a história da Itália pósbélica. Para o dia 2 de junho posterior não só tinha sido fixada a eleição para a formação da Assembléia Constituinte – que depois redigiu a vigente Constituição, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1948 –, mas também o povo tinha sido convocado para o referendum sobre uma escolha tão crucial que não se quis deixar a si mesma, mas que se preferiu dar diretamente ao povo: a escolha entre a manutenção do velho sistema monárquico, enfraquecido pelo vínculo com o Fascismo da dinastia dos Savóia, e a adoção de um sistema republicano. Este último, pelos motivos anteriormente descritos, prevaleceu. É verdadeiramente singular que um texto de direito constitucional venha publicado não só quando começa a elaboração de uma nova Constituição, mas até mesmo às vésperas de uma opção que tanto compromete a sua arquitetura. Mas, justamente, a obra trata de Principii de um direito constitucional que posteriormente foi definido como geral. O qual, como precisa o autor,34 além de uma comparação entre os vários sistemas, “[...] extrai das constituições, para reagrupá-los em categorias típicas, conceitos, figuras, princípios jurídicos que, se não são absolutos e universais, são ao menos relativamente constantes e, conseqüentemente, comuns e, neste sentido, gerais em série mais ou menos estendidas de constituições tendo idênticas ou muitas similares características essenciais”. Portanto, o volume poderia ter sido escrito antes de se saber o que viria a ser decidido pela Assembléia Constituinte, ou pelo povo interrogado via referendum: porque, de qualquer forma, os resultados seriam inscritos nas categorias aqui salientadas. 33 34

Milano: Giuffrè; 1. edição de 1945, 2. edição de 1946. Idem, p. 12.


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Enfim, os “Frammenti di un dizionario giuridico”,35 que também já foi mencionado, é uma coletânea de estudos – assim como os dois volumes dos “Scritti minori”, sendo que aqui são todos recentes e selecionados pelo autor –, dispostos em ordem alfabética entre os vários assuntos tratados. Daqui advém o título, explicado por um Prefácio que também é seco e irônico. Alguns estudos que se tornaram verbetes já foram por nós citados, mas devem ser lembrados, também: Direitos absolutos, Direito e moral, Deveres, obrigações, Órgãos, Poderes, potestade etc. É um livro intimamente conectado com “O ordenamento”. Como se torna evidente através destas poucas menções, desenvolve idéias e pontos do mesmo, explicando passagens dele que de outras maneiras não seriam notadas. É certo que, sem “O ordenamento”, os “Fragmentos” nunca teriam sido escritos. Mas é inegável que uma releitura do primeiro, após a leitura do segundo, faz com que se descubra significados mais ricos e profundos. É um livro muito conhecido e freqüentemente citado na Itália, sendo forte o seu fascínio, porque, sobre temas e problemas jurídicos que, como se viu, são quase sempre muito densos, recolhe ensaios que são o fruto de pesquisas e reflexões de toda a vida de um grande pesquisador. Foi, de fato, a sua última obra. Santi Romano morreu em 3 de novembro de 1947. Alberto Romano Professor Catedrático de Direito Administrativo Universidade de Roma (La Sapienza) Itália

Publicado em janeiro de 1947 pela Editora Giuffrè, que o publicou novamente em 1983, e também posteriormente; traduzido ao espanhol com o título Fragmentos de un diccionario juridico, da Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin, Ediciones Juridicas EuropaAmerica, Buenos Aires, 1964. 35

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Os escritos de Santi Romano

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Ensaios e Artigos 1894 Del concetto di istituzione di pubblica beneficenza. A propósito della società di patronato pei liberati di carcere. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 5-9. Vol. II. [Do conceito de instituição de pública beneficência. A propósito da sociedade de patronato para os liberados do cárcere]. 1897 Decentramento amministrativo. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 11-73. Vol. II. [Descentralização administrativa]. La teoria dei diritti pubblici subiettivi. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1897. p. 111-219. Vol. I. [A teoria dos direitos públicos subjetivos]. 1898 Defensor civitatis. Il Digesto italiano. Torino, Volume IX, Parte I [Defensor civitatis]. Funzionario. Il Digesto italiano. Torino, Volume XI, Parte I (1898) [Funcionário]. I poteri disciplinari delle pubbliche amministrazioni. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 75-121. Vol. II. [Os poderes disciplinares das administrações públicas]. La determinazione delle demanialità da parte dell’autorità amministrativa. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 123-147. Vol. II. [A determinação dos bens estatais por parte da autoridade administrativa]. L’interpretazione delle leggi di diritto pubblico. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 93-105. Vol. I. [A interpretação das leis de direito público]. Nozione e natura degli organi costituzionali dello Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 1-40. Vol. I. [Noção e natureza dos órgãos constitucionais do Estado].

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Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 47-92. Vol. I. [Ensaio de uma teoria sobre as leis de aprovação]. Sui cosidetti “Staatsfragmente”. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 41-46. Vol. I. [Sobre os ditos “Staatsfragmente”]. 1899 Comune (diritto amministrativo). Il Digesto italiano. Torino, Volume VII, Parte III [Comuna (direito administrativo)]. Gli atti di un ramo del Parlamento e la loro pretesa impugnabilità dinanzi la IV sezione del Consiglio di Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 149-155. Vol. II. [Os atos de um ramo do Parlamento e sua pretensa impugnabilidade perante a IV seção do Conselho do Estado]. 1901 Deputazione provinciale. Il Digesto italiano. Torino, Volume IX, Parte II [Deputação provincial]. I giudizi sui conflitti delle competenze amministrative. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1901. p. 11691273. Vol. III. [Os julgamentos sobre os conflitos das competências administrativas]. Le giurisdizioni speciali amministrative. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1901. p. 507-630. Vol. III. [As jurisdições especiais administrativas]. L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 107-165. Vol. I. [A instauração de fato de um ordenamento constitucional e sua legitimação]. 1902 Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 179-200. Vol. I. [Observações preliminares


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para uma teoria sobre os limites da função legislativa no direito italiano]. Osservazioni sulla natura giuridica del territorio dello Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 167-177. Vol. I. [Observações sobre a natureza jurídica do território do Estado]. 1903 Il diritto costituzionale e le altre scienze giuridiche. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 201-212. Vol. I. [O direito constitucioanl e as outras ciências jurídicas]. Responsabilità dello Stato e riparazione alle vittime degli errori giudiziari. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 171-175. Vol. II. [Responsabilidade do Estado e reparação às vítimas dos erros judiciários]. 1906 Sulla natura dei regolamenti delle Camere parlamentari. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 213-258. Vol. I. [Sobre a natureza dos regulamentos das Câmeras parlamentares]. 1907 Le prime carte costituzionali. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 259-270. Vol. I. [As primeiras cartas constitucionais]. 1908 Il Comune. Parte Generale. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1908. p. 151-170. Vol. II. [A Comuna. Parte Geral]. 1909 Diritto e correttezza costituzionale. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 259-270. Vol. I. [Direito e retidão constitucional]. Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria. In: ROMANO, Santi. Scritti minori.

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Milano: Giuffrè, 1950. p. 287-310. Vol. I. [Sobre os decretos-lei e o estado de calamidade por ocasião do terremoto de Messina e de ReggioCalabria]. 1910 Lo Stato moderno e la sua crisi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 311-325. Vol. I. [O Estado moderno e a sua crise]. 1911 L’età e la capacità delle persone nel diritto pubblico. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 177-216. Vol. II. [A idade e a capacidade das pessoas no direito público]. 1912 Fondazione e dotazione delle persone giuridiche. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 217-223. Vol. II. [Fundação e dotação das pessoas jurídicas]. I caratteri giuridici della formazione del Regno d’Italia. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 327-344. Vol. I. [As características jurídicas da formação do Reino da Itália]. 1913 Le Camere di commercio, il tribunale camerale e le casse di risparmio. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 225-238. Vol. II. [As Câmaras de comércio, o tribunal cameral e as caixas econômicas]. 1918 Oltre lo Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 345-356. Vol. I. [Além do Estado]. 1925 Di una particolare figura di successione di Stati. A proposito dell’annessione di Fiume. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano:


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Giuffrè, 1950. p. 357-369. Vol. I. [De uma particular figura de sucessão de Estados. A propósito da anexação de Fiume]. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 371-379. Vol. I. [Observações sobre a completude do ordenamento estatal]. Relazione riassuntiva della Commissione dei XV sui rapporti tra potere esecutivo e legislativo. In: Presidenza del Consiglio dei ministri, Relazioni e proposte della Commissione Presidenziale per lo studio delle riforme costituzionali. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1925. p. 201206 [Relatório recapitulativo da Comissão dos XV sobre as relações entre poder executivo e legislativo]. 1927 L’età e la responsabilità civile verso lo Stato dei suoi funzionari ed impiegati. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 257-266. Vol. II. [A idade e a responsabilidade civil para com o Estado dos seus funcionários e empregados]. L’incendio della cosa locata e la responsabilità contrattuale degli enti pubblici. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 249-255. Vol. II. [O incêndio da coisa locada e a responsabilidade contratual dos entes públicos]. 1928 Discorso per l’insendiamento al Consiglio di Stato. Il Rinnovamento Amministrativo, 1928. p. 878-884 [Discurso para a posse no Conselho de Estado]. Il rimborso al comune delle spese per l’estinzione degli incendi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 267-273. Vol. II. [O reembolso ao comune das despesas para a extinção dos incêndios]. 1929 I contatti giurisdizionali della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 275284. Vol. II. [Os contatos jurisdicionais da Corte de Cassação e do Conselho de Estado]. Artigo escrito em co-autoria com Damiano D’Amelio.

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1933 Prefazione a Scritti vari di Mario Marinoni. Città di Castello: Unione Arti Grafiche, 1933. p. V-XIII [Prefácio da obra Scritti vari de Mario Marinoni]. 1934 Vittorio Bondi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 323-326. Vol. II. [Vittorio Bondi]. 1936 La “debellatio” dell’Etiopia. Popolo di Roma, em 6 de maio de 1936 [A “debellatio” da Etiópia]. 1937 Annullamento (Teoria dell’) nel diritto administrativo. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 327-334. Vol. II. [Anulação (Teoria do) no direito administrativo]. Il Consiglio di Stato nel quinquenio 1931-1935. Relazione del Presidente a S.E. il Capo del Governo. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1937 [O Conselho de Estado no qüinqüênio 1931-1935. Relatório do Presidente a S.E. o Chefe de Governo]. Osservazioni sulla invalidità successiva degli atti amministrativi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 335-346. Vol. II. [Observações sobre a invalidez posterior dos atos administrativos]. 1938 Relazione al Senato per la legge sull’istituzione della Camera dei Fasci e delle Corporazioni. Atti Parlamentari, Legisl. XXIX, Sessione 19341938, no 2686-A [Relatório ao Senado para a lei sobre a instituição da Câmera dos Fascios e das Corporações]. Relazione sulla proposta di Regolamento del Senato comunicata alla Presidenza il 19 dicembre 1938. Atti Parlamentari, Legisl. XXIX, Sessione 1934-1938, no XCV – Documenti [Relatório sobre a proposta de Regulamento do Senado comunicada à Presidência em 19 de dezembro de 1938].

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Referências

1939 L’insegnamento di diritto pubblico nelle Facoltà di giurisprudenza. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 346-349. Vol. II. [O ensino do direito público nas Faculdades de Direito]. 1942 Il Consiglio di Stato nel quinquenio 1936-1940. Relazione del Presidente al Capo del Governo. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1932 [O Conselho de Estado no qüinqüênio 1936-1940. Relatório do Presidente ao Chefe de Governo]. Gaetano Mosca. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 381-385. Vol. I. [Gaetano Mosca]. 1943 Luigi Rossi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 387-395. Vol. I. [Luigi Rossi]. 1947 A proposito dell’impresa e dell’azienda agricola. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 351-359. Vol. II. [A propósito da empresa e da firma agrícola]. Osservazioni sulla efficacia della legge. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 397-405. Vol. I. [Observações sobre a eficácia da lei].


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Referências

ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurídico

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